Oscar Julián Guerrero Peralta - Fundamentos Teórico Constitucionales Del Nuevo Proceso Penal

OseAR ]uLIÁN GuERRERO P.
FUNDAMENTOS
TEÓRICO CONSTITUC/0 'ALES
DEL NUEVO PROCESO PENAL
Segunda Edición Ampliada
EDICIONES NUEVA ]UR!DICA
2007
© OSCAR JULIÁN GUERRERO P.
A los fiscales y jueces colombianos.
© EDICIONES NUEVA ]URIDICA
Carrera 7 No. 17 - 51 Oficina 1002B. Teléfono: 2816790, Telefax: 2834592
Bogotá, D. C.
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Primera edición 2004

Segunda edición 2007
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ISBN 958-9~052-0-6
Corrección de texto y estilo: Urbano Díaz Moreno

Diagramación electrónica y disei'ío de carátula: EDICIONES NUEVA JURÍDICA
Impreso NJJTORES LTDA.
© 2007
CONTENIDO
PÁG.
PRESENTACIÓN PRil\1ERA EDICIÓN .. .. ..... .. . ... . . ... ... .. ... ... . ... .... .. ... .. ..... .. ... ... .... . .... .... . ... .... . ... .. ..... XV
PRESENTACIÓN SEGUNDA EDICIÓN . .... ... ... .... .. .. .... .. ... ... .... ... .. ... ... .... ... ... .... .... ..... .... ... .... ...... .... Xl.X
CAPíTULO I
EL DIFÍCIL ENCUENTRO ENTRE EL PROCESO PENAL ANGLOSAJÓN

Y EL PROCESO PENAL CONTINENTAL
CAPíTULO II
LA NUEVA LECTURA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO PENAL
DERECHOS YGARANTÍAS ALA LUZ DEL PRINCIPIO ACUSATORIO Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUl\1ANOS ................................................................ ".......................................... 29
Derechos y garantías .. ...... ... ... .... ... ... .. ............ ... ...... ... ... ... ....... ........... ..... ....... ..... ....... 29
El tratamiento sistemático de los principios y garantías ert la Constitución
Política y en los instrumentos internacionales de derechos humanos ... .. .. .. .. .. 37
Principio de legalidad ............................................................................_.................... 40
Principio de investigación oficial............................................................................. 47
Principio acusatorio................................................................................................... 80
Principio del juez legal ..................................... .................... ..................................... 88
Principio de publicidad.............................................................................................. 89
Principio de oralidad.................................................................................................. 93
Principio de concentración....................................................................................... 95
CAPíTULO III
LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES

EN EL PROCESO PENAL
LA FISCALÍA. BREVE REFLEXIÓN SOBRE SU UBICACIÓN CONSTITUCIONAL EN EL DERECHO COMPARADO .. 97
LAS NUEVAS FUNCIONES CONSTITUCIONALES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN COLOMBIANA .. .. 108
X OSCARJULIÁN GUERRERO CONTENIDO XI
PÁG. CAPíTULO V
A. Ejercicio obligatorio de la acción penal ........................................................ 108 ASPECTOS TEÓRICOS RELACIONADOS CON LAS INJERENCIAS
B. Marco teórico para la aplicación del principio de oportunidad de con- EN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES
formidad con la Constitución Política .................................... ....................... 124 PÁG.
C. La investigación penal...................................................................................... 146
EL DERECHO FUNDAl\lENTAL AL Al\1PARO DOMICILIARIO ........................................":".................... .. 335
PERSECUCIÓN PENAL Y DERECHOS FUNDA1\1ENTALES. PROBLEMAS Y SOLUCIONES DESDE EL DERECHO CONCEPCIÓN CONSTITUCIONAL DEL Al\1PARO DOMICILIARIO ......................................................... . 335
COivlPARADO .... .... .. .... .... ... ... .. ... ........ ..... ... ... .... ... .... ... .. .. .. .. ... .... ... ... ... ... .. ... ... ..... .. ..... ... .... . 146 ÜBJETIVOS DE LA INJERENCIA EN EL AMPARO DOMICILIARIO. AllANAMIENTO Y REGISTRO .................. . 337
LA INVESTIGACIÓN PENAL DE ACUERDO CON LA CONSTITIJCIÓN COLOMBIANA ......... ·........................... 165 NATURALEZA JURÍDICA DEL REGISTRO ................................................................................... . 339
LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS . .... .... ... .. ... .. .. . ..... .. .. ...... .... .... 177 REQUISITOS PARA PROCEDER ALA INJERENCIA ......................................................................... . 340
LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DEL ACUSADO ............................................................................ 205 ExCEPCIONES ALA ORDEN ESCRITA DEL FISCAL PARA PROCEDER ALA INJERENCIA .......................... . 346
REGLA DE EXCLUSIÓN EN MATERIA DE REGISTROS Y ALLANA1\1IENTOS. EXAMEN DE LA CORTE CONSTI-
LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LA "DEFENSA ... ....... .... .. ... ............. .. ......... ...... ... ... .... ... .... .. .. .... 211
LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LA VÍCTIMA .... .. .. .. .. .. ... .. . .. ... .. .. .... .. ....... ... .. .. .. .. .... .. .... ..... ... .. . . 214
TUCIONAL ....................................................................................................................... . 353
DOCTRINA DE LOS HALLAZGOS CASUALES EN CASO DE REGISTROS ................................................ . 356
INJERENCIAS EN EL DERECHO FUNDAl\lENTAL A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES.
CAPíTULO IV INTERVENCIONES POSTALES E INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES ........................................... 360
CONTENIDO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO FUNDAl\lENTAL DEL SECRETO ALAS COMUNICACIONES....... 360
CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITUCIONALES SOBRE LA ESTRUCTURA INTERVENCIONES POSTALES................................................................................................... 362
DEL PROCESO PENAL REQUISITOS DE LA INJERENCIA .............................................................................................. 362
LAS INTERCEPTACIONES TELEFÓNICAS Y SIMILARES..................................................................... 367
AsPECTOS GENERALES . ... ..... .... ..... ..... ..... .... .... ..... ... ... ... ... .. .. .. .. .... ... ... ... .. ... .... .. ...•. . .... .... ..... .. 227
REQUISITOS DE LA INJERENCIA .. .. ... .... .. .. .. .. .. .... . ... . .. . .. .. .. .. .. . ... ... . ... ... ...... . .. .. .. .. .. . .. ...... .... ..... .. 372
LA FASE DE INDAGACIÓN E INVESTIGACIÓN................................................................................ 230
CONTROL DE GARANTÍAS SOBRE LA INJERENCIA .. ... ... .. ... ... . .. ... .. .. .. .. .. .... .. .. . ... .. .. . ... ... .... . ... .... .. . . .. 375
Actos de iniciación...................................................................................................... 230 APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ................................................................. ... 378
ACTUACIONES Y DECISIONES DEL\ FISCALÍA EN LA FASE DE INVESTIGACIÓN PENAL............................ 236 Hallazgos casuales ............................................................................................. :........ 380
LAS CARACTERÍSTICAS DE LA INVESTIGACIÓN PENAL.................................................................... 244 INJERENCIAS INTENSAS EN EL DERECHO ALA INTIMIDAD ......................................................J....... 381
ACTOS DE INVESTIGACIÓN CON INCIDENCIA EN LOS DERECHOS FUNDA1\1ENTALES Y DERECHO DE DEFENSA SEGUIMIENTOS PASIVOS E INVESTIGACIÓN ENCUBIERTA................................................................ 381
DURANTE J.A I~'VESTIGACIÓN ............................... ................... ................................... ........... 246 La discusión constitucional de la intimidad y la privacidad en el contexto de
Acros DE IMPUTACióN......................................................................................................... 258 la investigación penal .............................................................................................. 381
APLICACIÓNtlEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD ........................................................................... 270 Noción de seguimiento pasivo .................................................................................. 386
LA RECONFIGURACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD DE ACUERDO CON LAS DECISIONES DE CONSTI- REQUISITOS LEGALES DE LA MEDIDA DE SEGUIMIENTO PASIVO...................................................... 386
TUCIONALIDAD .......... ~·...................................................................................................... 275 Agentes encubiertos ..................................................-.................................................. 390
CONFORMIDAD CON LA n!PUTACIÓN Y ALEGACIONES PREACORDADAS .............................................. 280 INJERENCIAS EN EL DERECHO FUNDAl\lENTAL A LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA....................... 399
'
"'"'"""""'"" DE LA ACUSACIÓN............................................................................................ 282 Búsqueda selectiva en bases de datos y exámenes de ADN. ................................... 399
PRECLUSIÓN DE LA IN1/ESTIGACIÓN ......................................................................................... 299 ÜBTENCIÓN DE MUESTRAS QUE INVOLUCRAN AL IMPUTADO .......................................................... 407
PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL.............................................................................................. 303 Intervenciones corporales......................................................................................... 407
FASE PRINCIPAL o JUICIO ORAL .... ..... ..... ..... .... ... .... .... ... .... . ... . ... ... .... ... .. ... ... ... ... .... ... .. ..... .... ... 313
REQUISITOS DE LA INJERENCIA ............................................................................................. . 415
CONTENIDO XIII
XII OSCARJULIÁN GUERRERO
PÁG.
CAPíTULO VI \
EL PAPEL DE LOS SUJETOS INTERVINIENTES EN LA TERMINACIÓN ANTICIPADA................................... 518
TEORÍA DE LA EXCLUSIÓN DE EVIDENCIA RECURSOS .................................................................................................... ~................... 528
PÁG.
ALEGACIONES PREACORDADAS O NEGOCICIACIONES ENTRE FISCALÍA E IMPUTADO .............................. 529
AsPECTOS TEÓRICOS BÁSICOS DE LA Ll.AJ\1ADA REGLA DE EXCLUSIÓN ................................... · .... · ···.. 419 Los FINES QUE SE PROPONEN LAS NEGOCIACIONES ................................................................. ,,. . 52 9
LA EXCLUSIÓN DE EVIDENCIA DERIVADA DE PRUEBA ILÍCITA. DoCTRINA DE LOS FRUTOS DEL ÁRBOL MOMENTOS PROCESALES PARA REALIZAR ACUERDOS................................................................... 538
ENVENENADO ....................................................... ·.. ·.. ··· ·· ·· ··· ·· ···· ··· ·· ··.. ··· ··.. ·.. · ···· ·.. ··· ··· ·.. ··· 430 REBAJAS PUNITIVAS Y MODALIDADES QUE REVISTE EL ACUERDO..................................................... 544
LAs EXCEPCIONES ALA REGLA DE EXCLUSIÓN PROBATORIA ........................................................ · .. 434 Eliminación de agravantes........................................................................................ 544
Bases teóricas para la interpretación del artículo 455 del nuevo Código de Eliminación de cargos ........ ,...................................................................................... 545
Procedimiento Penal colombiano ......................................................................... . 434 Tipificación concertada en la alegación conclusiva del fiscal............................. 54 7
DOCTRINA DE LA FUENTE INDEPENDIENTE ............................................................................... . 434 . / de 1a 1mpu
Agravacton . tac1011
. / ................................................................................... . 549
DoCTRINA DEL DESCUBRIMIENTO INEVITABLE ...................................................... ··.. · ··.... · ·.. ·· ·.. .. 439 Rebajas punitivas y otros beneficios ........................................................................ 550
DocTRINA DEL VÍNCULO ATENUADo ........................................................................................ . 446 PREACUERDOS POSTERIORES A LA PRESENTACIÓN DE LA ACUSACIÓN.............................................. 556
Los PROBLEMAS DE LA IMPORTACION DE LAS EXCEPCIONES ALA EXCLUSIÓN DE PRUEBA EN EL SISTEMA
CONTINENTAL .................................................................................................................. . 451 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................... 563
LA TEORÍA DE LAS PROHIBICIONES PROBATORIAS DEL DERECHO PROCESAL PE~AL ALEMÁN Y LOS CURSOS
CAUSALES HIPOTÉTICOS....................................................................................................... 456
CAPíTULO VII
CAUSALES CONSTITUCIONALES PARA LA APLICACIÓN

DE MEDIDAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
RIESGO DE FUGA .............................................................................................................. .. 476

RIESGO DE OBSTRUCCIÓN .................................................................................................... . 479
RIESGO DE AFECTACIÓN DE LA COMUNIDAD YREITERACIÓN DELICTIVA .................................... ·..... .. 483
CAPíTULO VIII
TEORÍA DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL
LA DISCUSIÓN CONSTITUCIONAL EN EL DERECHO COMPARADO....................................................... 489

ALlANAMIENTO A LA IMPUTACIÓN O CONFORMIDAD..................................................................... 497
REQUISITOS DEL PROCEDIMIENTO PARA ACEPTACIÓN DE CARGOS YEXAL\1EN JUDICIAL......................... 502
LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL. PRESUPUESTO FÁCTICO YCONSECUENCIAS JURÍDICAS .. ..... ... .... .. .... ... 506
LAS DIFERENCIAS ENTRE ALLA1~&\1IENTO A LA IMPUTACIÓN Y NEGOCIACIÓN. (ANÁLISIS
DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE jUSTICIA) .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. 51 Q
PRESENTACIÓN PRIMERA EDICIÓN p
El presente texto corresponde a una reelaboración de los trabajos preparados en

los tres últimos años sobre procedimiento penal y que ahora se enmarcan en la
discusión constitucional que acornpaña el nuevo procedimiento. El primer ensayo
pretende transmitir al lector el contexto histórico de discusión y asimilación del
proceso angloamericano en los sistemas alemán e italiano. Se trata de dar una
visión cornparada para encontrar las aristas más adecuadas a eso que se han dado eR
llamar 'sistema acusatorio', en el ánimo de que el lector pueda apreciar como se
transforma culturalmente el derecho y sobretodo que respuestas se dan de un siste-
ma a otro. El resultado de esa experiencia en las latitudes analizadas dernuestra que
esa adaptación es compleja y que en tal proceso son más los desencuentros que los
encuentros que se propician. Aprovecharnos de esa experiencia nos puede evitar
muchos desatinos, pues al fin y al cabo eso significa que conocemos el camino pero
que no por eso estamos dispensados de andarlo.
El segundo ensayo intenta vincular las discusiones del derecho internacional: lus
derechos humanos con el nuevo proceso penal. En lo fundamental el texto responde
a la preocupación que hemos tenido de tiempo atrás en definir esa compleja relación
que ha tenido avances significativos en otras partes del continente, particularmente
en Argentina. Muchas de las ideas expuestas allí son el producto; la discusión del
seminario internacional realizado en el año 2003 para la procuraduría General de
la Nación sobre 'Derechos Humanos yProceso Penal' que contó con la colaboración de
los colegas ALBERTO BoVINo (Argentina), CÉsAR SAN MARTíN CASTRO (Perú), MARíA INÉS
HoRVITZ (Chile), ALoNso SAIAZAR (Costa Rica) JAN \VorscHNrK (Alemania) actual director
del Programa Estado de Derecho de la Fundación Konrad Adenauer en Montevideo.
Los otros dos ensayos corresponden a los trabajos que he preparado para diferen-
tes conferencias, especialmente las relativas al juez de garantías y a la estructura del
XVI OSCARJULIÁN GUERRERO PRESENTACIÓN XVII
proceso penal. La visión de derecho comparado de ambas corresponde en gran parte las crisis como ocurría hace poco más de trece años/ que hay demasiados
a la discusión de la reforma procesal penal latinoamericana, la cual he podido derechos que no se pueden cumplir. Quejas como estas fueron' las qJe esgri-
seguir de cerca gracias a la participación en el grupo de trabajo de especialistas en mieron en su tienzpo los nazis contra el liberalismo parlamentario de la Cons-
derecho procesal penal del continente que en su tiempo fue conformado con el titución de Weinzar, en la añoranza de retornar a los tiempos autoritarios
impulso de los profesores ALBíN EsER y KAI A\1Bos. imperiales y en ese patético empeño le dieron al mundo la más inhU1flana de
las lecciones que contiene la historia universal de la infamia.
En este texto el lector encontrará los fundamentos básicos de las nuevas insti-
tuciones del proceso penal tratadas en una fonna elemental. Se ha intentado mos- Mi agradecimiento por su colaboración a todos los que participaron de esta
trar sus orígenes, bien en la adaptación que ha hecho el proceso penal alemán, el empresa. Em vale en primer lugar para ese amigo de Colombia, el profesor
italiano o en su caso las discusiones genuinas que corresponden al derecho an- Kai Ambos por la gentileza con que me acogió este año en su cátedra de la
glomnericano, pues una importación crítica de estas figuras es necesaria para corn- Universidad de Góttingen y antes en el Max Planck Institut para Derecho Pe-
prender la dirnensión del cambio que ha operado desde el acto legislativo 3de 2002. nal Extranjero e Internacional de Friburgo. Por su puesto, también van mis
agradecimientos a los directores del Instituto, el ahora emérito Profesor ALBÍN
Sin duda, el proceso penal, que como bien lo dice ROXIN, es el sismógrafo de la BsER, y los profesores HANs J ALBRECHT y ULRICH SIEBER. Gracias a la beca que
Constitución del Estado de Derecho, no se puede entender sin una concepción cons- obtuve de la Max Planck Gesellschaft pude realizar la parte de derecho compa-
titucional del ejercicio de la potestad punitiva estatal. Una interpretación por fuera rado que corresponde a este trabajo en las instancias de invierno de 2002 y
de tal contexto no puede tener cabida en un proceso penal moderno, por esa razón 2003. Igualmente mi deuda de gratitud al profesor LucA D'ASciA quien oportu-
aquí se han abordado los principios desde la exégesis del derecho internacional de namente ubicó muchos de los materiales de la discusión italiana en la Uni-
l'Os derechos humanos y del principio acusatorio, así como la posición que cada versidad de Pisa y mi familia por su tolerancia frente a tantas ausencias.
interviniente tiene en el nuevo ordenamiento.
.Hablar de Constitución y Proceso Penal en un .País como Colombia no
Con todo, es legitilno preguntarse si el nuevo proceso penal podrá perdurar, pues responde únicamente a una postura política o una necesidad académica, si
tal parece que los tiempos que corren en Colombia no están aptos para discutir sobre se quiere, se trata ante todo de recordar unos valores para evitar que se envi-
un proceso penal capaz de adecuarse a las exigencias del Estado de Derecho. p.-· ·eba lezca la vida humana y eso para cualquiera que seprecie de hablar de Estado
de ello es que al lado del acto legislativo 3de 2002 se pretendió reformar la Constitu- de derecho seguirá siendo incondicionalmente un deber.
ción en sus derechos fundamentales para permitir el ejercicio del poder estatal sin
cortapisas y orientado a una labor proactiva y francamente irracional en la investi-
gación penal. El resultado de este intento ha sido declarado inconstitucional, pero EL AuroR
eso no quiere decir que no pueda volver a presentarse. La Constitución concebida de
semejante rnanera seguirá siendo una hoja de papel, para decirlo con la pregunta Bogotá, septiembre de 2004.
que atonnentó a Lasalle y por supuesto distará mucho más de ser una especie de
evangelio de la civilizacióntnoderna como lo pretendía THOJ\ILAS PAINE.
Por el contrario) hoy es frecuente escuchar que la Constitución del 91 ha

generado un estado absoluta ingobernabilidad; que no pernzite conjurar
PRESENTACIÓN SEGUNDA EDICIÓN
Gracias a la acogida que ha tenido este texto entre profesionales yestudiantes se

ha decidido la elaboración de esta segunda edición, fiel a la filosofía que inspiró su
aparición en el año 2005, esto es, hacer una presentación de las instituciones del
nuevo proceso penal desde una lectura constitucional. El texto, por lo tanto, no
resuelve problemas prácticos, únicamente pretende que el lector aprecie la confor-
mación de los conceptos que son propios de la disciplina procesal penal y que para
infortunio de nuestra tradición jurídica resultan pergeñados por un lamentable
pragmatismo que amenaza en convertir nuestro proceso penal en un recetario de
fórmulas de decisión que inevitablemente degradan la noción del debido proceso.
Esta edición aparece ampliada por tres capítulos nuevos cuyas aristas constitu-
cionales resultan de la mayor importancia, como son: las injerencias probatorias en
los derechos fundatnentales, el instituto de la exclusión de prueba ilícitamente obte-
nida y la terminación anticipada del proceso penal. En el caso de las injerencias
probatorias se pretende dar una apreciación de los verdaderos límites de la investiga-
ción penal frente a los derechos fundamentales. Sin duda el Código de Procedimien-
to Penal tiene un mosaico que plantea problemas complejos de resolver en esta
materia, como, por ejetnplo, la infiltración policial de agentes encubiertos, la bús-
queda de información cubierta por el derecho a la intimidad y la posibilidad de
hacer reconstrucción de perfiles de ADN. Estos aspectos han generado en el derecho
comparado una rica discusión que en nuestro país también requieren de un plan-
teamiento acertado frente a la Constitución.
La exclusión de evidencia es uno de los ternas de mayor corr1plejidad en el nuevo

proceso penal ysobre el cual permanece la discusión relacionada con la ad1nisibilidad
constitucional de las excepciones que contempla la legislación procesal penal. Aquí
XX OSCARJULIÁN GUERRERO
se presenta una historia general del instituto y la forma en que el derecho compara-
do ha aceptado las excepciones. Sobre estas últimas se da una presentación con las
categorías que ha acuñado el derecho norteamericano para su aplicación.
La tern1inación anticipada es el instituto que más problemas ha presentado en su

aplicación práctica y que igualmente tiene enfrentadas la jurisprudencia de las altas
Cortes sin posibilidad de soluciones viables a corto plazo. Justamente en un tema CAPÍTULO I
con1o estos se puede apreciar que la carencia de discusión teórica y el desprecio de las
categorías que deben informar al proceso penal de Estado de Derecho permiten que EL DIFÍCIL ENCUENTRO ENTRE EL PROCESO PENAL
en la práctica se llegue a soluciones que desdicen de toda justicia material, cuando ANGLOSAJÓN YEL PROCESO PENAL CONTINENTAL
no verdaderamente violatorias de principios tan caros como la presunción de ino-
cencia, la carga de la prueba y la prohibición de autoincriminación. Aquí el lector Es un lugar común afirmar que el proceso penal anglosajón ha ido ganando
encontrará la fonna en que se ha encarado el tema en el derecho comparado y las terreno frente el proceso penal de origen continental; por lo menos en lo que corres-
aristas teóricas para su comprensión en nuestro medio. ponde a la cultura jurídica de Occidente de los últimos sesenta años, la tendencia
parece estar marcada por una orientación a los modelos procesales de Estados Uni-
Reitero en esta edición 1nis agradecimientos al departamento del área penal de la dos y Gran Bretaña. No obstante, se advierte que existen diferencias de país a país1, en
Facultad de Derecho de la Universidad de Gottingen, la cual me ha permitido la cuanto a los puntos de vista y a las valoraciones realizadas sobre la recepción de
actualización del trabajo en dos instancias de investigación a través del Lehrstuhl dichos modelos. Mientras que en los países de América Latina la preocupación por
für Strafrecht, Strafprozessrecht, Rechtsvergleichung und internationales Strafrecht, incorporar los componentes procesales del sistema anglosajón es relativamente re-
dirigido por el colega Profesor Doctor KAI A\1Bos. ciente y adernás está fundamentada generalmente en motivos políticos2, en algunos
países europeos se cuenta con una larga tradición de discusión doctrinal que de
Este texto seguirá siendo una invitación a la construcción de un proceso penal alguna manera ha vislumbrado los problemas a los que se enfrenta esta influencia\
adecuado a la noción de Estado de Derecho, tal y como lo pensó ANDRÉS BELLO para la tanto desde el punto de vista práctico como del teórico4• Sería tarea del derecho
legislación civil hace más de un siglo, esto es, una invitación a no repetir servilmente
las lecciones traídas de la disciplina norteamericana, sino a confrontarlas con nues-
tra creación. Para ello es necesario conocer lo que hemos importado y la estampa
Entre los trabajos de derecho comparado sobre este particular puede verse a HENDLER, EoMUNDo, Sistemas
que debetnos darle a propósito de nuestros contenidos constitucionales. Esa, sin procesales penales comparados, Comp. Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999. En esta obra se especifica en la
duda, seguirá siendo la tarea de la universidad. parte introductoria la dificultad de los análisis y los enfoques cuando se trata de buscar la tradicional diferencia
entre los modelos del common /aw y la familia romanista civilista.
2
Véase a este respecto MAIER, AMsos, WoiSCHNIK. Las reformas procesales penales en América latina, Ed. Ad
Hoc, Buenos Aires, 2000. Con la elaboración del informe colombiano por el autor.
EL AUTOR. 3
Igualmente en países como Italia los expertos reconocen que también ha existido cierta predisposición a
observar en el proceso anglosajón una suerte de significado emotivo frente a lo a~usatorio. Véase AMoo1o,
ENNIO. Processo pena/e, diritto europeo e common law, Giuffré, Milan, 2003, pp. 195.
4
Para una aproxima~;;ión sobre los modelos europeos en cuanto a temas como el papel de la policía en el proceso
penal, la justicia negociada o la relación entre justicia penal y medios de comunicación, véase DELMAS-MARTY
MIRELLE. Procedure Penali d'Europa, Cedam, Padua, 1998, Ed. italiana de MARIO CHIAVARIO.
OSCARJULIÁN GUERRERO EL DIFÍCIL ENCUENTRO ENTRE EL PROCESO PENAL ANGLOSAJÓN YEL CONTINENTAL
comparado la obs~rvación de cómo ha asumido cada país el problema ylas solucio- a propósito de semejante transformación entre el modelo lego y el modelo profesio-
nes que ha planteado. En esta breve exposición nos referiremos especialmente a los nal del proceso penal anglosajón8.
casos de Alemania5 e Italia, teniendo en cuenta el grado de discusión teórica alcan-
zado en estos dos países. Recapitulando la problemática que trae LANGBEIN, se diría que el moderno proce-
so penal de corte acusatorio proviene del quiebre de una tradición en la que la
Por otra parte, nos parece que la antigua opción por la dicotomía acusatorio- asistencia legal es escasa yen la que el acusado asume su propia defensa frente a un
inquisitivo que ha permeado toda esta discusión merece un replanteamiento bási- jurado y contra un acusador bajo la supervisión del juez. Las fuentes utilizadas por
co, pues no se puede omitir aquí que la investigación histórica reciente ha LANGBEIN9 muestran que el proceso penal británico de mediados del siglo XVIII se
profundizado en propuestas muy serias que de alguna manera cambian la visión guiaba por la máxima'el inocente que es acusado será capaz de defenderse a sí
tradicional sobre un tema que, en nuestro concepto, resulta mal abordado para mismo como el mejor de los abogados', mientras que'cuando alguien distinto habla
diferenciar las estructuras de justicia penal de tradición anglosajona y de tradición por el culpable a menudo ayuda a descubrir la verdad que él mismo ocultaría'. De
continental6. En efecto, la recurrida contraposición entre lo acusatorio y lo inquisi- estas características difícilmente puede derivarse un modelo de proceso inquisitivo,
tivo de la manera en que se plantea en nuestro medio conduce a errores de aprecia·· como al que nos ha acostumbrado la literatura. Cuando los factores técnicos de
ción considerables, pues este criterio únicamente aporta rasgos incompletos sobre racionalización jurídica se impusieron en el contexto de demostración de la culpa;
las fonnas de investigación y juzgamiento de tradiciones diversas, pero en manera bilidad ante los rnismos legos el proceso es capturado por juristas profesionales,
alguna permite conclusiones claras sobre la estructura yla impronta filosófica en la quienes asumen los papeles de solicitan; (procurador preparador de la causa legal)
que se ha formado cada trndición. Una respuesta concreta a esta deficiencia puede barristers (abogados litigantes) y prosecutor (abogado fiscal) 10• En la medida en
apreciarse en la reciente obra del profesor de la Universidad de Yale ]oHN LANGBEIN, que fue ganando terreno el derecho de representación tanto para el acusado como
quien7 plantea la hipótesis de un tránsito entre un proceso penal diseñado exclusiva- para la acusación 11 por razones que se relacionan con el creciente grado de urbani-
mente para legos en el siglo XV (lawyerjree criminal trial) y un proceso penal zación y el desarrollo industrial de la sociedad inglesa, fue tomando cuerpo un
profesionalizado ycapturado por juristas en el siglo XVIII. Al rr1enos en lo que corres- modelo en el que eran más importantes los abogados que el inculpado, hasta que en
ponde a la emergencia del modelo acusatorio o adversativo las categorías básicas 1770 adquiere su verdadera concreción el derecho a la defensa.
que lo informan, como son el silencio del acusado, la asistencia letrada, la necesidad
de acusación, el juicio ante jurados y las reglas de exclusión probatoria, de acuerdo
con la convincente tesis de LANGBEIN se han conformado en sus acepciones modernas 8 Obsérvese que este modelo de-transición ha sido igualmente sugerido por la sociología alemana. MAX WEBER
reconoce en su obra las diferencias y aproximaciones a tal tipo de derecho a propósito del modelo práctico del
derecho británico con su compleja relación entre juristas (barristers, solicitors, bench) y los abogados de
formación universitaria en el derecho continental. WEBER, MAX. Economía y Sociedad, T.l F.C. E., Bogotá, 1977,
5
En cuanto a Alemania, los trabajos de la última década se orientan más a la búsqueda de diferencias específicas pp. 588-603.
entre los diversos modelos, como por ejemplo PERRON WALTER, Die Beweisaufnahme im Strafverfahrensrecht El mérito de la obra consultada también reside en el gran acopio de documentos de los siglos XV a XIX,
des Auslands, Comp. Max Planck lnstitut für Auslandisches und ínternationales Strafrecht, Freiburg, 1995. especialmente los Old Baikey Sessions Papers, especie de síntesis informativas elaboradas para efectos
6
Un enfoque afortunfido sobre el tema, con una excelente apreciación de las fuentes, en LANGER, MÁXIMO, La periodísticos por personas que participaban del juicio.
dicotomía acusatorio-inquisitivo y la importación de mecanismos procesales de la tradición jurídica anglosajona, 10 La estructura yfunciones de los abogados ingleses son esencialmente distintos a los de talante continental; para
en: 'Eifrocedim?ento Abreviado', MAlEA, Juuo, BoviNO, ALBERTO, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2001, pp. 97- una información somera véase La administración de justicia en el Reino Unido. Foreing & Commonwealth
136. Office. Documentos para el servicio de información exterior. Londres, 1987. Para una información detallada
i
7
LANGBEIN, JoHN H. The Orígins of Adversary Criminal Tría/. Oxford Studies in Modern Legal History, New York, véase WALKER, R. J., The English Legal System, Butterworths, Londres, 1985.
\
2003. También pueden consultarse de este mismo autor, Prosecuting Críme in the Renaissance: England, 11
Se debe anotar que históricamente la estructura de una verdadera Fiscalía no ha existido en el modelo británico,
Germany, France. Oxford, 1974. sino la delegación de la Corona a ciertas personas para el ejercicio de la acción penal.
4 OSCARJULIÁN GUERRERO
EL DIFÍCIL ENCUENTRO ENTRE EL PROCESO PENAL ANGLOSAJÓN YEL CONTINENTAL
Si tomamos las instituciones arquetípicas del modelo procesal penal anglosajón, negativa a contestar implicaba de por sí una valoración probatoria eh su contra. La
la tesis de LANGBEIN se demuestra con facilidad. En primer lugar, el juego importante institución se conoció como ex officio oath procedure ysu desaparic4Sn, de {JCUerdo
que adquieren los juristas profesionales hace que el silencio del acusado adquiera con las investigaciones históricas, también está relacionada con el futuro papel del
un valor significativo para los resultados del proceso. En este sentido las fuentes juez en el juicio oral con posterioridad al siglo XVIII 13• Pero si se quiere una for-
históricas permiten apreciar que la moderna conformación del derecho de defensa mulación más acertada del problema, es claro que en un modelo de proceso
se constituye por la interacción de tres elementos en los que la conveniencia de penal para legos no cabe predicar un principio como el del privilegio contra la
hablar o callar es el eje central, estos son: la denominada 'carga de producción autoincriminación, pues definitivamente allí es el inculpado el que habla por sí
probatoria' (production burdens onprosecution case) en cabeza del acusador; el mismo sin un asesoramiento profesional, de donde resulta consecuente que los pro-
criterio de persuasión probatoria exigido al acusador (beyond reasonable doubt) cedimientos de investigación juramentados propios del derecho canónico tuvieron
y la posible intervención del acusado con asesoramiento, lo que se conoce en los un significado distinto en el common law. Lo que sí resulta demostrado por las
documentos históricos con la famosa frase 'se lo dejo a mi defensa' ('Ileave it to my fuentes es que la necesidad de proteger a los testigos que participaban del juicio
counsel'). Si se tiene en cuenta que la mayor parte de las obligaciones procesales en contra una eventual autoacusación en el interrogatorio cruzado fue un factor deter-
el ritual del juicio oral se trasladan al acusador, la consecuencia obvia es que este minante para el reconocimiento del privilegio acordado posteriorrnente al acusado.
adapte sus consideraciones ante un jurado de legos en dos sentidos: convicción y
suficiencia. Así, mientras que en el n10delo lego de proceso penal se presentaba el Continuando con el profundo análisis de la historia jurídica del siglo XVIII britá-
problema de que el acusado sin representación no podía ejercer su defensa sin un nico que sirve para observar los ra.<;;gos del procedimiento acusatorio, se concluye que
mínimo de admisión de su culpabilidad en el momento de dar explicaciones, en el una segunda variable imprescindible para el contexto de sus orígenes ha sido la
caso del modelo profesional la defensa espera las explicaciones de quien tiene la introducción en el proceso penal de abogados especialistas para asesorar el procedi-
earga de demostración y habla según sus conveniencias. miento de investigación yla manera de presentarlo ante la Corte. Al lado de la prác-
tica de recompensas por la información ocaptura de inculpados, el sistema de testigos
En cualquier caso debe quedar claro que esta triada de elementos corresponde al de la Corona o testimonios acordados por ventajas procesales instituyó paulatina-
desarrollo de las estrategias para adelantar el juicio oral con juristas profesionales, mente el uso de juristas que asesoraban la formulación de la acusación con los
las cuales no deben confundirse con el privilegio contra la autoincriminación 12, elementos probatorios recogidos por la policía. En la medida en que no existía una
pues esta institución es conocida desde el derecho romano. Más bien, lo que ocurre Fiscalía o Ministerio Fiscal como lo conocernos hoy y el plano de la acusación se
en el siglo XVIII al conformarse el moderno proceso penal es una transformación de asumía como un problema semi-privado, los llamadossolicitors fueron asumiendo
otras instituciones legales conocidas desde el siglo XII, ampliamente desarrolladas la investigación propiamente dicha, así como la preparación de los testigos de cargo,
por el derecho caeónico, que no resultaban compatibles con los postulados de la además de asesorar los términos de la acusación. Los acusadores actuaban de acuer-
reforma protestante, yen este caso especial con la refom1a anglicana. Efectivamen- do con los consejos del solicitar, quien a su vez se diferencia del barrister (abogado
te, lo que rechazó la cultura puritana por su condición religiosa disidente fue el uso litigante), quien lleva definitivamente la voz ante el jurado. La cmnpleja relación
de juran1entar al acusado en nombre de Dios para que este directamente respondiera entre los juristas, su división del trabajo en el juicio oral y la categoría a la que
las preguntas hechas por el juez, con consecuencias graves para él mismo, ycuya pertenecían ha traído como consecuencia que el proceso se asmna sobre la base de
los intereses puestos en juego ydispuestos para el juicio con la evidente diferencia
12
Véase a este respecto lANGBEIN JoHN, The historical orígíns of the prívílege against Self-íncrimination at common
law, Michigan Law Review, Vol. 92, W 131, 1994, pp. 1047-1076. 13
En el sentido de limitar extremamente sus posibilidadGs de producción probatoria en sede oral.
6 OSCARJULIÁN GUERRERO EL DIFÍCIL ENCUENTRO ENTRE EL PROCESO PENAL ANGLOSAJÓN YEL CONTINENTAL
frente al proceso de tradición continental yla inexistencia de una categoría como el la apreciación de culpabilidad del acusado. La admisión del asesoramiento del de-
deber de aclaración material en el proceso penaP 4• fensor se realizó pero limitándolo a la labor de contrainterrogatorio, así los jueces
pensaban en confinar tal asesoramiento al trabajo de un ayudante abnegado quien
Pero la historia también da datos interesantes sobre la excesiva profesionalización simplemente complementaría la continuación de los esfuerzos del acusado para
del proceso penal en el siglo XVIII, lo que explica parcialmente las razones que conducir su propia defensa. En este sentido los jueces esperaban vivir para siempre
pennitieron que frente a la entrada de asesores para la investigación y la acusación, en un proceso penal libre de juristas profesionales, pero aquellg fue un error de
con evidentes desventajas para el acusado, se redefinieran los términos del derecho cálculo, y no solamente la causa de que el asesoramiento evadiera algunos de los
de defensa, mejor conocido como defense councel. En este contexto se conformó el límites que durante largos años les fuera impuesto. El asesoramiento del defensor
modelo de interrogatorio y contrainterrogatorio (cross examination) tan caracte- trabajó en un can1bio estructural del proceso penal, pues este dividió los dos papeles
rístico del proceso angloamericano. En realidad, el modelo de interrogatorio cruza- de protección y de exposición testimonial que anteriormente estaban concentrados
do no era usual para la defensa debido a que la carga de la prueba radicaba en en manos del acusado. De esta forma, el trabajo de la defensa insistiendo en su papel
cabeza del acusador, quien debía confirmar sus apreciaciones persuasiva ysuficien- protector al exigir insistentemente las obligaciones del acusador sobre la calidad y
temente. Justamente en este punto las fuentes históricas muestran igualmente que"el suficiencia de prueba yhablando en nombre del acusado silenció paulatinarnente a
modelo de contrainterrogatorio por parte de la defensa se impuso a propósito de la este último. Cerrada la antigua etapa en la que el acusado habla, cambia dramática- d
labor profesional del solicitar a quien le era permitido la búsqueda de testimonios de mente la teoría del proceso. El propósito del proceso en el cual el acusado habla
cargo con recompensas procesales, lo que dejaba al inculpado en clara desventaja. había sido disponer de una oportunidad para que este replicara en persona a los
De ahí que la defensa se drientara a mostrar al jurado un posible falso testimonio cargos y la evidencia dispuesta contra él. El proceso acusatorio coloca en su lugar
para condenar un inocente y esa demostración se hacía a través del interrogatorio una nueva concepción del juicio, orientada por los juristas. El proceso penal se
cruzado. La forma de interrogar se convirtió en un verdadero espectáculo que ha convierte en una oportunidad para que la defensa ponga a prueba la consistencia de
permitido documentar vidas de celebres acusadores como WILLIAM GARRow, e incluso la acusación" 15 .
fue valorado a finales del siglo XVIII como el mejor método para evitar los excesos a
los que habían llegado las acusaciones poco fundadas por la misma época. Este La propia historia jurídica del viejo continente en lo que se refiere al proceso
parece ser el origen del mito adversatorio en el proceso penal angloamericano, esto penal ha rrwstrado las aristas problemátic(lli de este nuevo rrwdelo, cuyo centro de
es, una serié de correcciones que se imponen por la captura que hacen los juristas gravitación es la averiguación de la verdad tnaterial. En efecto, la circunstancia de
profesionales del proceso penal, a lo cual se añade un constante juego de equilibrios que el proceso de talante continental hubiese optado por métodos tan aberrantes
que parten desde la carencia absoluta de una defensa que hoy llamaríamos técnica, como la tortura para la averiguación de la verdad a través de un proceso carente de
hasta la necesidad imprescindible de un abogado asesor. LANGBEIN ilustra este aspec- garantías es lo que lleva continuatnente a generar comparaciones con el modelo
to con lqs siguientes palabras: "Los jueces de 1730 admitieron el asesoramiento del anglosajón que por cierto no son del todo acertadas, pues, como lo han derrwstrado
defensor con el objeto de fortalecer las salvaguardias contra el riesgo de un error en las fuentes históricas, el proceso británico tarnpoco estuvo exento de aplicación de
sin1ilares figuras. Más bien, los progresos del proceso penal británico se asimilaron
en buena parte de la Europa del siglo XIX optando por la idea de que la verdad
14
LANGB6f recuer~ que los participantes del proceso penal en Inglaterra son los únicos responsables de la material corresponde en últimas a dos visiones distintas: la que forrnan los juristas a
'verdad' que resulte del proceso. Debido a las razones ya anotadas, el juez se convirtió en un dependiente de
las argumentacioliles de los abogados y los testigos y en muchos casos del solicitar, quien no tiene capacidad
para ser oído ante el jurado. En el famoso juicio de un noble el acusador anotaba: 'mis instrucciones están dadas
como hechos y donde los testigos hacen una anotación para probarla no soy responsable de la verdad que
formen ellos'.
15 LANGBEIN. Ob. cit., pp. 310·311.
8 OSCARJULIÁN GUERRERO EL DIFÍCIL ENCUENTRO ENTRE EL PROCESO PENAL ANGLOSAJÓN YEL CONTINENTAL 9
través de sus procedimientos técnicos yla que impregna al jurado en sus conciencias pennite apreciar que las preocupaciones teóricas se cifraron en el punto de la prác-
y su apreciación legal. tica probatoria en los dos sistemas17 . Por otra parte, los críticos no dejaron de'obser-
var que tanto el proceso de Nuremberg como aquellos que se adelqntaron ante los
Esta breve exposición sobre los orígenes del proceso penal acusatorio debe comple- tribunales militares británicos y norteamericanos planteaban muchas dudas, que
mentarse con lo acaecido en el siglo XIX, que permite apreciar una vasta secuencia de desde el punto de vista de los juristas alemanes resultaban justificadas, pero en igual
reformas en el proceso penal, producto de los cambios políticos yla creación de Estados medida podían estar sesgadas por la poca comprensión del derecho extranjero opor
democráticos, en los que el modelo británico se presenta como el rectificador de viejas el resentimiento. Así, por ejemplo, se criticaba la poca participación del acusado en el
prácticas judiciales que dan paso a instituciones como el juicio oral y público con proceso, limitado al papel de una simple parte, o la pasividad del juez en lo que
jurados mixtos (profesionales y legos). En este contexto surgieron los llamados 'mode- correspondía a la aclaración del asunto materia del debate18• Lógicamente estas
los híbridos' que conforman sus estructuras con vista a la averiguación de la verdad críticas se respondían desde el lado contrario recalcando el papel activo de la defen-
material. Este proceso de carácter híbrido marcó la pauta hasta mediados del siglo XX, sa, esto es, la de preocuparse más por el respeto del derecho que por la demostración
y a partir de allí se ha experimentado un retorno a las estructuras originales del proceso de la inocencia del acusado, mientras que la crítica frente al juez se respondía argu-
penal anglosajón por rnuchos factores, entre otros, la impronta norteamericana que ha mentando que este efectivamente tenía la posibilidad de interrogar a los testigos y al
acompañado algunos acontecimientos históricos, como lo veremos a continuación. acusado cuando fuere necesario para el esclarecimiento de los hechos. Cosa distinta
era que en aras de la imparcialidad se diera cierta práctica en la forma de presidir la
Como se ha dicho anteriormente, Alemania se muestra como el arquetipo en la discu- audiencia que inhibía al juez de su papel activo dentro de la fase oral del proceso
sión relativa a la recepción de los modelos procesales extranjeros. El caso gennano resulta penal.
importante desde dos aristas. En primer lugar, la experiencia del proceso de Nuremberg y
~la aplicación directa de la justicia de los países vencedores en las zonas de ocupación Las críticas más elaboradas surgieron a mediados de los años cincuenta y mues-
norteamericana y británica, representan un punto de partida ejemplar para la reflexión tran sin lugar a dudas que el interés de los juristas alemanes estaba orientado a la
sobre el encuentro de los dos sistemas; y en segundo lugar, la extensa literatura jurídica estructura del proceso y al papel que jugaban los sujetos dentro de este. Así, la refe-
que produce este país puede dar noticia del papel que han desempeñado las categorías del rencia obligatoria de la crítica fue el concepto de"proceso ae partes" que se empezó a
derecho procesal penal anglosajón trasladadas a su semejante continental. utilizar para identificar la construcción del proceso angloamericano y las conse-
cuencias que se desprendían de aquella estructura para los resultados del mismo. En
En cuanto a lo primero, se destaca que una vez terminada la Segunda Guerra este sentido, SAcHs19 argumentaba de nuevo que el proceso angloamericano no tenía
Mundial se renovó la discusión por una reforma del proceso penal alemán yparticu- como objetivo la investigación de la verdad material, y RuscHE'W'EYH 20, diez años más
larmente de la fase oral, según los modelos del derecho angloamericano. Sobre todo
quienes habían trabajado como defensores ante los tribunales militares reconocían
en el proceso extranjero (no obstante las fuertes críticas a la experiencia de 17
Un ejemplo es el trabajo del profesor de BoNN HELMUT voN WEBER, aparecido en 1950, Der gang der Beweisaufnahme
Nuremberg) una forma simplificada y directa de adelantar las causas penales. Aun- im englischen Strafprozess Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtwissenschaft, 1950, p. 504, quien critica la posible
transposición del modelo probatorio del proceso penal británico al alemán en contra de HARTUNG y DüPPERS.
que la época no resultaba propicia para una reforma total del procedimiento penal,
18
Buena parte sobre esta discusión se puede apreciar en ScHMIOT- LEJCHNER, Deutscher und ang/o-americanischer
lo cierto es que una larga lista de trabajos académicos en derecho cornparado 16 Strafprozess. Ein Diskussions-beitrag. Neue Juristische Wochenscrift, 1951, p. 7.
19
Citado por HERRMANN JoACHIM.Die reform der deutschen Haupverhandlung nach dem Vorbild des anglo-
amerikaníschen Strafverfahers, Ludwig rührscheid verlag, Bonn, 1971, p. 115.
Entre. otr~s, WlMMER,. Einführun_g in das Englische Strafverfharens, Bonn, 1947. NEWMANN, Das Englisch-
16
20
HERRMANN, ob. cit., p. 115.
Amenkamsche Bewetsrecht, Heidelberg, 1949. ERNEST CoHN, Das reich des Anwalt, Heidelberg, 1949.
tarde, se manife~taba diciendo: "La averiguadón de la verdad está clara1nente ción no es una mera cuestión de términos, pues de alguna manera es el punto de
anzenazada en un proceso de partes". HERRMANN, por su parte, reconstruyendo quiebre que ha encontrado la doctrina procesal germana para establecer sus dife-
esta historia cita la doctrina mayoritaria, pero en especial los argumentos de VoN rencias frente al proceso penal de tipo angloamericano. El concepto de parte es
WEBER, quien afirmaba: "la tarea del proceso angloa1nericano es) como varias rechazado en sus vertientes sustancial ymaterial, tal ycomo lo proponía CARNELUTTI,
veces se ha recalcado) solamente la averiguación de una verdad formal. El por no resultar adecuadas para definir el concepto de un órgano que instrurrlental-
juez) que no tiene conocimiento de las actas procesales) está ligado a la pre- mente está dispuesto en el proceso para la imparcialidad ypara la ayeriguación de la
sentación probatoria de las partes) él toma solamente para su conodmiento verdad material. De allí se concluye que el proceso penal continental necesariamen-
'lo que las partes presentan como prueba -según su arbitrio-' y no tiene te tiene su dinámica en la función establecida para el órgano jurisdiccional y la
cotno tarea suplementaria intervenir en la práctica probatoria a efecto de la Fiscalía, y no en la tensión permanente que representan los extremos de la relación
completa aclaración de las circunstancias'i2 1• acusación-defensa. Lógicamente, frente a esta consideración se argumenta que es
más correcto hablar de sujeto procesal ode 'participante procesal' (prozessbeteiligte),
Pero esa constatación.no se agotaba en la estructura, sino que proyectaba sus en la medida en que al sujeto le están acordadas de antemano las posibilidades de
consecuencias al radio de acción de las mismas partes dentro del proceso. En efecto, incidir activamente en los resultados del proceso a través de los derechos que le son
la preocupación más cercana se centraba en las posibilidades de defensa del acusado propios, y por lo tanto si existe una pretensión de objetividad en la averiguación de d
frente al poder penal del Estado representado en un fiscal acusador. Uno de los más los hechos por parte de la Fiscalía y el órgano jurisdiccional se descarta la actividad
grandes penalistas del siglo pasado, como lo fue EBERHARD ScHMIDT calificaba la procesal marcada por los intereses de parte. Aello se suma que la doctrina germana
posición del acusador dei proceso angloamericano como un'cuadro repugnante': destaca igualmente el concepto de posición de los sujetos procesales23 .
"él no está conzo elfiscal alemán ... obligado a la objetividad, a la verdad sin
consideración por el éxito o elfracaso de su acusación" 22 • Menos críticas, ysegún Esta discusión, recientemente docmnentada en la obra del español PEDRAZ PENALVA2\
el parecer de HERRMANN rnás objetivas, fueron las apreciaciones con respecto al juez. retoma los desarrollos teóricos esbozados en Alemania, añadiendo de su propia cose-
Así, el famoso RADBRUCH en su obra El espíritu del derecho inglés, reconocía al juez cha seis argumentos que resultan valiosos para rebatir los intentos de asimilación
corno un árbitro que media en la lucha con las palabras y Cuun Aw:N lo comparaba del proceso penal angloamericano a aquellos que se han estructurado de rnanera
con un árbitro deportivo. mixta. En este sentido, los procesos de naturaleza mixta no pueden caracterizarse
como procesos de parte, por lo siguiente: a) la imposibilidad de transigir sobre el
El debate histórico puede ilustrar lo que desarrolló la doctrina con posterioridad, objeto del proceso penal, teniendo en cuenta la superposición de planos diferentes
que básicatnente se puede resumir en el rechazo del concepto de 'parte'y la conse- (mientras que en el sisterr1a acusatorio existe igualdad de planos, en el otro es noto-
cuente reafirmación del concepto de 'participante procesal'. Mientras que, en lo que ria la condición prevalente del juez o el fiscal); b) el núcleo de los intereses de la
se refiere a la estructura, se rechaza la noción de 'proceso contradictorio puro' para fiscalía está en la aplicación no discriminatoria de la ley y la realización de los
hablar de 'procedimiento acusatorio con principio de investigación'. La diferencia- derechos ylibertades fundamentales, mientras que para el acusado estos se cifran en
21
HERRI\ANN, ob. ~it., pp. 115-117. 23
Como lo ha anotado GóMEZ-COLOMER, la doctrina no ha sido pacífica a este respecto, pues la vieja guardia
22
Las críticas de ~CHMIDT se encuentran en varios trabajos; esta apreciación corresponde a un artículo publicado formada por BELING, BINDING, DoHNA, rechazó el concepto de 'participante'. GóMEZ··COLOMER, JuAN Lu1s, El
en la revista Monatschrift für Deutsches Recht bajo el título Zur Frage nach der Notwendigkeit von Veranderungen proceso penal alemán. Introducción y normas básicas, Bosch, Barcelona, 1985, pp. 68-70.
der hauptverhandlungsstrktur de 1967, en el cual ScHMIDT critica las propuestas de GRüTZNER, a propósito del 24
PEDRAZ PENALVA, ERNESTO. Derecho Procesal Penal, t. 1, "Principios del Derecho Procesal Penal". Colex, Madrid,
llamado caso LINDBERGH. 2000, pp. 82-95.
lograr la absolución; e) la obligación para la fiscalía de hacer valer lo favorable y nistrativas. Esa iazón ha hecho decir a RoxiN, por ejemplo, que la fiscalía se ubica
desfavorable al imputado coloca a este órgano incluso en la labor de defensor; d) la como "un órgano independiente de la administración de justü;ja" q~ está
inexistencia de un contrainterrogatorio entre Fiscalía y acusado, en el cual se pro- entre el poder ejecutivo yel jurisdiccionaP7. En segundo lugar, si recaJcamos que ella
yecten los intereses de cada uno; e) le corresponde a la Fiscalía desvirtuar la presun- no es 'parte', es justatnente porque sus funciones no están proyectadas unilateralmente
ción de inocencia con pruebas de cargo, mientras que el procesado puede guardar a la reunión de pruebas de cargo que fundamenten el éxito de una acusación. Al
silencio o incluso mentir sin consecuencias en el resultado procesal; y por último igual que en la nueva (y antigua) configuración constitucional colombiána, la
(retomando el simbolismo de ScHMIDT) el acusado está en el banquillo y el fiscal en Fiscalía alemana está obligada a la indagación de las circunstancias que sirven de
los estrados. descargo para el procesado e incluso, en aras del principio de averiguación de la
verdad material, tiene la facultad de impetrar recursos a favor del inculpado, llegan-
En muchos casos esta polémica resulta para algunos infructuosa, pero de alguna do hasta la casación o revisión cuando se trate de conseguir la absolución de un
manera los conceptos de 'interviniente procesal' y 'parte' se convierten en piedra de condenado. En suma, el peso del principio de averiguación de verdad material le
toque para la caracterización del proceso penal de determinado país. En este sentido, impone un papel que va en la dirección de que la administración de justicia tome
25
RoXIN asmne que el proceso penal alemán guarda inevitablemente rasgos del pro- una decisión acertada y conforme a derecho. Esta conformación no está exenta de
ceso inquisitivo, como aquellos relativos a la producción de las pruebas en sede oral críticas, si se tiene en cuenta que se le da al principio de verdad material una exten-
por parte del juez yla imposibilidad de que las partes dispongan de la materia proce- sión inusitada que afecta la propia labor de la Fiscalía en su acepción de órgano de
sal, n1ientras que los rasgos tomados del proceso acusatorio corresponden a la distri- persecución penal. En tercer lugar, a diferencia de lo que ocurre en el sistema anglo-
bución de las labores en la administración de justicia penal (fiscalía y juez) y la americano, la fiscalía de los sistemas continentales está su}eta al principio de legali-
condicionalidad del ejercicio de la acción penal a instancias de los resultados de la dad, lo que igualmente entraña varios problemas, entre otros, la obligatoriedad de la
Jnvestigación. · acusación ante la existencia de conductas punibles (¿se debe investigar y acusar en
todos los casos o se puede aminorar esa exigencia con el llamado 'principio de
Igualrr1ente problemática ha resultado la fonnulación relativa a la averiguación oportunidad reglada'?), la sujeción del Fiscal a las líneas definidas de la jurispru-
de la verdad material que se entrelaza con la noción de posición jurídica de los dencia de los tribunales (¿qué hacer cuando la jurisprudencia ha considerado que
intervinientes procesales, particularmente en lo que respecta a la posición de la detenninados hechos no son constitutivos de delitos y el fiscal tiene una convicción
Fiscalía, pues esta, a diferencia de lo que ocurre en un sistema acusatorio, presenta distinta en la interpretación de la ley penal? ¿Se debe dejar la decisión al juez o se
tres características definitivamente distintas. En primer lugar, su ubicación consti- debe acusar?); y por último la facultad de impartir instrucciones en una organiza-
tucional en los modelos mixtos no es un problema totalmente resuelto 26, por el ción verticalmente jerarquizada (¿qué hacer cuando un fiscal superior tiene una
contrario, una cosa es que la Constitución Política, o la ley si es el caso, formalmente apreciación distinta sobre la punibilidad de un comportamiento y la ley le da la
la asignen al ejecutivo o al órgano jurisdiccional pero si su labor está fundatnental- potestad de ordenar sobre un fiscal inferior que no lo considera así?).
mente orientada a la administración de justicia (lo que de por sí pone en aprietos a
la noción de división de poderes) la hace extraña a las tareas que de su:lo son admi- Todos estos probletnas distan todavía de tener soluciones satisfactorias, pero en
resumidas cuentas corresponden a la exigencia del principio de averiguación de la
25
Rox1N, CLAus. Derecho Procesal Penal, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 122-123.
Reflexio~es sobre la situación del Ministerio Público en el procedimiento penal de un
26
GóssEL, KARL-HEINZ. 27
Rox1N, CLAus. Zur R;chtsstellung der Staatsanwaltschaft damals und heute. Deutsche Richterzeitung, marzo,
Estado de derecho, en Doctnna Penal, N" 13, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1981, pp. 622-659. 1997, pp. 109-131.
EL DIFÍCIL ENCUENTRO ENTRE EL PROCESO PENAL ANGLOSAJÓN YEL CONTINENTAL 15
verdad material que tiene el proceso continental frente a la dinárrlica propia del offences para establecer la forma en que la policía inglesa hace prevalecer los casos
proceso penal angloamericano, que sigue siendo flexible frente a estos problemas. de su trabajo y la forma en que estos se procesan en el aparato de justicia. Efectiva-
No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han intentado atemperar la condición mente, GRüNHUT encuentra que los tiempos del proceso penal inglés son relativa-
exigente de este principio, añadiendo que para algunos el problema de la verdad mente más cortos que los del proceso continental, además de recurrir en rnenor
Inaterial es un supuesto ideológico yhasta utópico. Podemos decir que se trata de un medida a la detención preventiva, pero la crítica que expone predica que realmente
enfrentamiento entre los objetivos que se le asignan al proceso penal a título de existen muchos casos en los cuales no hay una verdadera investigación, sino una
principio insoslayable ylos supuestos ontológicos de la verdad misma. En esta direc- indagación muy corta, con poco material de cargo, que somete al inculpado a las
ción, PEDRAZ PENALVA señala que la tnisrna interpretación constitucional y legal ha exigencias del fiscal.
definido lírrlites a la consideración absoluta del principio, los cuales se pueden
encontrar en los derechos fundatnentales del procesado que tienen incidencia en el La segunda consideración recapitula las críticas de la postguerra al papel del juez
proceso penal, por eje1nplo, la prohibición de autoincriminación, el derecho aguar- en el proceso penal. Mientras que en el proceso penal alemán el juez tiene tres fun-
dar silencio e incluso mentir. Igualmente, los límites trazados por la jurisprudencia ciones diferenciadas (dirige la vista oral, decide sobre la culpabilidad yparticipa de
sobre las posibilidades de la fiscalía en la investigación de los hechos hacen menos la imposición de la pena), en el modelo inglés el papel es excesivamente pasivo, pues
exigente el principio, por eje1nplo, en las prohibiciones probatorias o las derivacio- la aportación probatoria es cuestión de las partes. En este punto GRÜNHUT recuerda ~
nes probatorias que se levantan sobre prueba ilícitamente obtenida o la aplicación que desde la famosa conferencia anual de juristas alemanes celebrada en Salzburgo
del principio in dubio pro reo 28 •
en 1928, se desaconsejaba a los profesores alemanes de derecho penal seguir en este
punto el modelo británico. En suma, el texto de GRüNHUT descalifica con argumentos
Estas cortas ilustraciones pueden dar un esbozo apurado de la dificultad a la que sólidos los mitos sobre los cuales se ha edificado la fama de la justicia penal inglesa29 •
se enfrentan los sistemas continentales en el intento de incorporar los modelos pro-
pios del derecho consuetudinario. Pero es importante anotar que en un caso corr10 el En el área de la jurisprudencia penal, RoxiN 30 , en el año de 1990, realizó un
gern1ano la influencia se ha sentido más allá de la pura discusión doctrinal yde los balance de cuarenta años con motivo de la celebración onomástica del Tribunal
esfuerzos de refonna. Frente a estos últimos, la literatura gerrnana no ha ahorrado Supremo Alemán en asuntos penales, en el cual dedicó parte de su exposición a la
críticas frente a las virtudes que se le reconocen al proceso penal anglosajón. Así, por forma en que la jurisprudencia alemana ha asumido los principios rectores del
ejeinplo, GRüNHUT en 1963 somete al escrutinio del proceso penal alemán la expe- derecho procesal penal angloamericano. El autor encuentra varios postulados con
riencia del proceso penal británico en tres áreas que siempre se ponderaron como los que ha debatido el Tribunal provenientes de esta tradición, son ellos: elfair tria!)
virtuosas en la literatura de los años sesenta: la abreviación de la etapa de investiga- lafruit of the poisonous tree doctrine y el principio probatorio de Hearsy is no
ción, la separación entre los planteamientos probatorios yla decisión de fondo yuna evzdence. El interés por estos conceptos no es gratuito, pues de alguna manera se
bifurcación entre el establecimiento de la culpabilidad del acusado y la imposición localiza en las bondades del sistema angloamericano que resultan bastante atracti-
de una pena.
vas para los juristas del sisterna n1ixto continental, en la medida en que se presentan,
En cuanto ~ la corta duración del proceso de investigación penal, GRüNHUT se
esfuet¡a en ~ncontrar las diferencias entre non indictable offences e indictable 28
GRüNHUT, MAx. Die Bedeutung englischer Verfahrensreformen für eine deutsche StrafprozeBreform. Libro
homenaje a H. VoN WEBER, Bonn, 1963, pp. 343-367.
30
RoxiN, CLAus. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshof zum Strafverfahrensrecht-Ein Rücblick auf 40
28
PEDRAZ PENALVA, ERNESTO. Ob. cit., pp. 82-95. Jahre, en 40 Jahre Bundesgerichtshof. JAUERNIG/ RoxiN. C.F. Müller Juristischer Verlag, Heildelberg, 1990, pp.
66-99.
16 OSCARJULIÁN GUERRERO EL DIFÍCIL ENCUENTRO ENTRE EL PROCESO PENALANGLOSAJÓNY EL CONTINENTAL 17
por una parte, emparentados con el concepto de 'debido proceso' y, por otra, por las la doctrina alemana ha llamado la atención sobre las formas de justicia ne~ociada
ventajas que se desprenden del llamativo sistema de exclusión probatoria. Con res- que operan en el derecho procesal penal angloamericano, y especi~lmente en los
pecto alfair tria!, la jurisprudencia ha reconducido la discusión a buscar sus pa- casos que impiican la disposición de la acción penal por parte de los órganos de
rientes más cercanos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de persecución criminal. Es el caso de los acuerdos infonnales dentro del proceso penal
derechos hun1anos, con incidencia en las garantías procesales que para el caso del alemán (¡lbsprache), cuyo análisis en el álnbito académico germano ha producido
viejo continente se encuentran en el articulo 6° del Convenio para la protección de en los últimos diez años una copiosa bibliografía31 • No sobra recordar que la mirada
los derechos humanos ylibertades fundarnentales de 1950. Apesar de ser un vocablo hacia el proceso penal angloamericano en este particular, proviene de las ventajas
intraducible en el idioma alemán, el balance jurisprudencia! delfair tria! puede que penniten la celeridad y la descongestión de la administración de la justicia
n1ostrar tres cmnpos de aplicación bien definidos; estos son, la confonnación de un penal por la vía de la solución consensuada al cual se enfrenta el sistema continental
ámbito de confianza para el procesado, según el cual se le deben comunicar a este las con un cuadro de crisis crónica, cuyos síntomas evidentes son la acumulación de
desventajas de la utilización de una conducta de procedimiento; el deber de asisten- causas, los procesos engorrosos, dilatados en el tiempo yexigentes en cuanto a recur-
cia al procesado, señalándole sus derechos y evitando situaciones que, debido a las sos económicos y materiales para llegar a una solución acertada.
circunstancias, lo dejarían en un plano de indefensión; y la prohibición de obtener
ventajas procesales para la administración de justicia a costa de violaciones Ahora bien, la mayor parte de los trabajos de derecho comparado sobre la justicia
intencionales a las garantías fundamentales del procesado. negociada en Alemania buscan el pariente más próximo de los acuerdos infonnales
en el plea bargaining32 , instituto que le permite al acusado la obtención de un
En cuanto al Hearsy is no evidence la jurisprudencia no ha hecho un rechazo tratamiento punitivo menos severo por parte del órgano furisdiccional a cambio de
tajante de los testimonios de fuente secundaria o testimonios de referencia, pero ha su declaración de culpabilidad. En el caso de los acuerdos informales del proceso
limitado el valor probatorio de los testigos sin experiencia directa sobre los hechos, penal alemán no existe propiamente un entendimiento formal entre el fiscal y el
considerándolos un indicio muy débil que debe ser confirmado por otras pruebas defensor que adquiere su legalidad ante el juez, sino que se da un acuerdo basado en
n1ás sugerentes con capacidad para fundamentar una decisión. Igualrnente en el la confianza, en el que una confesión es valorada por el tribunal como medio de
catnpo probatorio la doctrina del fruit of the poisonous tree ha resultado de la prueba general para su culpabilidad. En suma, se trata de una práctica judicial
1nayor aceptación, debido a que corresponde a una extensión de las prohibiciones de subrepticia que prodiga ventajas para la administración de justicia, y si se quiere
prueba que acentúan aquella n1áxima establecida en la antigua jurisprudencia, para el procesado, pero a costa de los postulados más caros del proceso penal conti-
según la cual, "no es un principio básico del ordenamiento procesal que la verdad nental. Cabe precisar, en todo caso, que frente a esta última consideración subsiste
tenga que ser investigada a cualquier precio". En este sentido lo notorio de la juris- un campo de incomprensión teórica, si se tiene en cuenta que tanto en Estados
prudencia ha -sido la búsqueda constante de correctivos a los medios de investigación Unidos como en Gran Bretaña buena parte de la crítica se dirige en el mismo sentido,
crilninal, que si bien no se califican de arbitrarios en su ejercicio práctico, sí lo esto es, que la justicia negociada representa una afrenta que afecta los valores funda-
pueden ser en sus consecuencias.
Estos efectos del derecho procesal penal angloamericano en la jurisprudencia 31

Por ejemplo, WEIGEND, THOMAS, Absprachen in auslandisches Strafverfaharen. M.P.I. Friburgo, 1990. En lengua
gern1ana que podríamos considerar bastante adecuados desde el punto de vista del castellana se pueden consultar BARONA VILAR, SILVIA, La conformidad en el proceso.penal. Tirant lo blanch,
Valencia, 1994; y RoDRíGUEZ GARCíA, NICOLÁS, La justicia penal negociada. Ed. Universidad de Salamanca,
Estado de derecho, tienen su contrapartida en las severas críticas que sufren algunas 1997.
figuras delrnodelo angloamericano cuando se lo sorr1ete al escrutinio de los princi- 32
Un balance de la discusión hacía los años 70 en ScHUMANN, KARL F., Der Handel mit Gerechtigkait. Suhrkamp.
pios fundamentales del derecho procesal de tradición continental. Así, por ejemplo, Frankfurt, 1977,
mentales del sistema acusatorio33 establecidos para proteger al acusado, principal- desnaturalización de la estructura del proceso, al decir de ScHüNEMANN va más allá de
mente la presunción de inocencia, aspecto este que ha sido vehementemente demos- estas lesiones, pues la obtención de una confesión por la vía del acuerdo sustituye la
trado por los estudios de sociología del derecho. Pero además son los propios cultores obligación de esclarecimiento judicial de los hechos ypor lo tanto equivale a reem-
del derecho angloamericano los que han colocado esta institución en el marco de plazar la práctica completa de la prueba en sede oral por la aceptación del resultado
una tradición inquisitiva, que incluso llega a fami-liarizarse con la tortura; y si se de la instrucción por el acusado. Si se observa bien, en el fondo se plantea nuevamen-
quieren más pruebas de lo complejo del asunto, agreguemos que esta institución ha te la discusión sobre las exigencias del principio de verdad mate¡ial en el proceso
sido aceptada a regañadientes por los tribunales nortearnericanos en consideración penal y los derechos del participante en el proceso penal. ScHüNEMANN culmina su
a los principios constitucionales que fundamentan el proceso penal. intervención con una invitación a resistir los embates del proceso penal angloame-
ricano impidiendo que se desmonte el proceso penal europeo fundado en los princi-
Dentro de los críticos más severos de los acuerdos infom1ales en el proceso penal pios liberales del Estado de Derecho, en aras de una práctica judicial que sólo observa
alemán se encuentra BERND ScHüNEMANN34, quien en 1990 disertó ante el poder judi- las ventajas de un sistema sin reparar en las consecuencias políticas de tal incorpo-
cial español criticando la introducción de los patrones de justicia negociada en el ración.
proceso penal continental y calificando como una verdadera lucha el manteni-
miento de los postulados del Estado de Derecho. La crítica puede resumirse en la Un debate no menos pacífico que el anterior, emparentado con aquel por lo que~
desnaturalización de las estructuras procesales en la medida en que la legislación corresponde a las consecuencias procesales, es el de la incorporación de institucio-
carece de medios que puedan evitar el abuso del poder judicial yla reconducción de
t
nes que otorgan ventajas en los resultados del proceso por la colaboración que pue-
la problernática a la desfiguración del concepto de 'participante procesal' y su con- dan prestar ciertos sujetos al esclarecimiento de la investigación penal o a la
secuente posición jurídica en la estructura del proceso. En efecto, si la ley ha definido consecución de pruebas a efecto de perfeccionar la instrucción penal y así poder
claramente los derechos del procesado yla defensa, así como las conductas que cada soportar la acusación en sede oral. En el marco de la lucha contra la criminalidad
uno debe asumir para demostrar su inocencia o inhibir las facultades dernostrativas organizada se han potenciado varias formas de investigación, cuya dudosa
de responsabilidad penal por parte de los órganos de persecución penal, no es posible constitucionalidad se presta a controversias y que igualmente tienen sus parientes
admitir una transacción anticipada sobre la culpabilidad del imputado, a carr1bio de próximos en el derecho procesal penal anglosajón. Este es el caso del llamado 'tes-
la ventaja de un tratamiento menos riguroso35 . Lo problemático es y seguirá siendo tigo de la Corona' 36 , expresión tornada literalmente del idioma inglés y traducida al
la lesión al núcleo material de las garantías, en especial el derecho a no declarar alemán como Kronzeugen que, de acuerdo con las investigaciones en derecho com-
contra sí mismo y a un proceso debido, constitucionalmente hablando. La parado, no es ajena a un instituto histórico inglés del siglo XIV conocido como
aprovement, consistente en que un acusado podía obtener el sobreseimiento de la
corona confesando su propio hecho e inculpando a los partícipes del mismo, siem-
33
"'
LANGBEIN, JoHN H. Tortura y Plea bargaining, en MAIERIBoviNO (comps) "El procedimiento abreviado", Ed. del
pre ycuando aquellos resultaran efectivamente condenados. Las ventajas para quien
Puerto. Buenos Aires, 2001, pp. 3-30. Para la revisión de los estudios de sociología véase a GuERRERO P. áscAR ostenta la calidad de testigo y a la vez acusado van desde la inmunidad total en el
JuuÁN. Procedimiento acusatorio y terminación anticipada del proceso penal, Ed. Gustavo lbáñez, Bogo-
tá,1998.
procedimiento, hasta la búsqueda de un resultado procesal menos gravoso al estilo
34
SíHúNEMAN~ BERND. Reflexionen über die Zukunft des deutschen straverfahrens. Libro Homenaje aG. PFEIFFER,
C. Heymanns.1988, p. 641. ¿Crisis del procedimiento penal? Marcha triunfal del procedimiento penal ameri-
cano en el r7JUndo. Cuadernos Generales del Poder Judicial Na 8, Madrid, 1991. 36
Sobre su funcionamiento actual en Alemania y en otras legislaciones, véase a MEHRENS, STEFANIE, Die deutsche
35
La jurispruencia alemana últimamente ha aceptado a regañadientes la existencia de acuerdos en el oroceso Kronzeugenregelung für organisiert begangene Straftaten gemab Art 5 Kronz G., en Militello/Arnold/Paoli
penal. Un buen balance de criticas y apoyos a la institución en RóNNAU, T., Die absprache im Strafprozess, (Comps)'Organisierte Kriminalitat als Transnationales phanomen', Ed. luscrim, Friburgo, MPI, 2000, pp. 271 -
Nomos, Baden Baden, 1990. 321.
plea bargaining, en la cual se acuerda de antemano la exclusión de pruebas de sobre el concepto de parte y la fidelidad a principios fundamentales del proceso conti-
cargo por parte de la Fiscalía, osimplemente se acuerda una reducción de los cargos nental como la averiguación de la verdad material y la legalidad, pero e~ inten!sante
en la acusación para una sentencia irrisoria. encontrar en las discusiones preocupaciones corno las de NEPPI M()DONA39, quien
retomando los trabajos de un ex'})erto en el asunto como MIRJAN DM1ASKA40 , recordaba
En la legislación alemana la figura del 'testigo de la corona' se potenció a prin- 0 que uno de los problemas centrales en la recepción del modelo angloamericano ~rala
cipios de los años ochenta en las legislaciones especiales de comercio ilícito de estu- estructura burocrática de la administración de justicia en los países de derecho conti-
pefacientes ymás tarde en las leyes contra el terrorismo. Las críticas de la doctrina en nental. En efecto, la distribución horizontal de la arquitectura del aparato judicial de
contra de estos institutos se localizan en la vulneración del principio de igualdad tradición anglosajona yel origen de los funcionarios, en muchos casos elegidos popu-
ante la ley penal, pues sin duda el tratamiento privilegiado de un acusado que actúa larmente, es perfectamente compatible con instituciones como la oralidad en los pro-
como testigo de un hecho punible en el que él mismo es partícipe difícilmente pasa cesos e igualmente con los jurados(!ury Tria[), lo que en últimas lleva a concluir que
un examen frente a la igualdad, al menos en sentido formal. El principio de legali- se trata de una administración de justicia en la que las decisiones se toman por los pares
dad también resulta menoscabado, ypor último el derecho del imputado a guardar del ciudadano acusado (fiscal de elección popular y jurados de conciencia). La decisión
silencio y a no declarar contra sí mismo. por excelencia que se considera más justa es, por esas razones, la de primera instancia yen
la mis1na medida la disposición de recursos judiciales ycontroles es míni1na.
Ahora bien, si observamos una experiencia que puede resultarnos más familiar,
podemos examinar lo acaecido con la importación de sistemas procesales en el caso En los sistemas penales de justicia continental la situación ocurre a la inversa,
italiano. El procedimiento penal de este país tampoco ha hecho su ingreso a los pues la distribución de la arquitectura administrativa informada por los principios
modelos de tradición angloamericana sin críticas, pero a diferencia de Alemania, de jerarquía es perfectmnente compatible con la tradición documental del proceso,
.allí la discusión no se detuvo en las posibilidades de los planteamientos de reforma, con la imposición de controles verticales yhorizontales a la actividad de la investiga-
sino en la implantación directa de un modelo mixto con tendencia acusatoria, a ción y la gran cantidad de recursos judiciales. La decisión que por excelencia se
propósito de la expedición del Código de Procedimiento Penal de 198837. Podemos quiere es la proveniente del vértice de la estructura (la casación). Las conclusiones a
decir que la discusión académica sobre los componentes acusatorios incardinados las que llega NEPPI, son bastante claras: la estructura jerárquica del poder judicial
en el siste1na procesal penal italiano se rnantiene, e incluso con un acercamiento continental desfigura las virtudes del proceso angloamericano por la manera como
menos prevenido la reciente exégesis vincula la estructura del modelo procesal acu- se practican las pruebas y por los exigentes controles a lo largo de todo el procedi-
satorio con los instrumentos internacionales de derechos humanos a efecto de obser- miento: control del fiscal sobre la actividad de policía judicial; control del juez sobre
var la capacidad de aquel para preservar las garantías38. la actividad final de la investigación; control del juez de conocimiento sobre la acu-
sación; control de segunda instancia sobre la decisión del juez de conocimiento, y
La discusión por la incorporación del proceso penal angloamericano en ese país finalmente control de un Tribunal Supretno en sede de casación. Los mismos con-
sigue en general las líneas que ya hemos descrito para el caso alemán, esto es, la visión
39
37 NEPPI MoooNA, Gu1oo. 'ProcessoAccusatorío e tradizione giuridica continentali', en '11 nuevo Codice di Procedura
No obstante esta apreciación existen múltiples trabajos sobre el tema, entre otros los de SANTIAPICHI, SEVERINO,
Penale visto dall'estero' Atti del seminario di Torino" MARIO CHIAVARIO. Giuffré, Milán, 1991, ~· 263-273. También
Modelli Stranieri e tradizione nella scelta accusatoria en '1 Giudizi semplificati'. ALFREDO GAITO (Comp), Cedam,
se pueden consultar de este autor 'Guidice Pena/e americano' en Digesto delle Discipline Penalistiche, vo 111,
Padua, 1989.pp 1-6; ENNIOAMODIO y CHERIF BASSIOUNI. (Comp) 11 processo pena/e negli Stati Uniti d'America,
1988, p. 460-473.
Giuffré, Milan. 1988; CossiGA, FRANCEsco, 11 nuovo processo pena/e italiano: analogie e differenza con il
processo pena/e nor-americano, en: L'lndice Penale, 1989, pp. 553-561. 40
DAMASKA, MIRJAN R.l volti del/a giustizia e del potere. 1991. De este autor resulta ampliamente recomendable para
38 los mismos efectos The faces of justice and State AuthoriM Yale University Press, New Haven, 1986.
Por ejemplo, CHIAVARIO, MARIO. Appuntí su/ processo pena/e. Giappichelli, Turin, 2000, pp. 12-17.
troles obligan a.que la actividad judicial permanezca documentada para el ejercicio como un alma acusatoria en el interior de un cuerpo y un organismo continental.
de las impugnaciones yel trabajo de los funcionarios superiores. La desfiguración se De acuerdo con este profesor, una de las ventajas que prodigaba la nueva legislación
predicaría porque en el proceso continental la incorporación de los elementos de era la reivindicación del derecho de prueba. Si bien la importación representaba
celeridad y oralidad no resultan adecuados para una estructura burocrática muchos problemas por lo que se refería al caiTibio de papeles del juez instructor, la
jerarquizada, así que la pretensión de descongestión tiene un efecto contrario. defensa yel acusado, no lo era en aquello que se refería al renacimiento del derecho
probatorio, teniendo en cuenta que una de las críticas rnás asiduas al sisterna inqui-
La segunda crítica de NEPPI a la legislación procesal penal de su tiempo deriva del sitivo era el escaso desarrollo del derecho de pruebas, es decir, a las reglas de exclu-
papel que deben jugar los nuevos actores del proceso penal, considerando las etapas sión, lo que para el futuro significaba que se prestara menos atención al
establecidas en la estructura procesal. Frente a la indagación preliminar es natural que procedimiento, a la formalidad con la que se desenvuelve el proceso y más a los
en los modelos nuevos se presente un papel fortalecido de la Fiscalía, pero en la etapa de mecanismos de convicción del juez.
juzga¡niento hay un juego nuevo en aquello que corresponde al poder de las partes en
cuanto a la titularidad de la prueba y a su forrnación. La tradición de los poderes de No obstante esta reivindicación, las conclusiones de la síntesis de comparación
gestión probatoria propios del juez de instrucción que controla la actividad de los suje- del proceso penal italiano frente al angloamericano que trae ~\1omo se pueden resu-
tos procesales en la solicitud de pruebas y al mismo tiempo practica las que considera mir de la siguiente forma: a) en cuanto a las estructuras se retorna a la discusión det
pertinentes se ve socavada por la actividad que se les otorga a las partes en el nuevo proceso de partes, en la medida en que la Fiscalía y el imputado adquieren la titula-
sistema. En este punto hay que aclarar que, a diferencia del debate que se da en Alema- . ridad de la iniciativa de instrucción, según la cual, la regla es la solicitud de prueba
nia, los italianos sí con~ideran que puede hablarse de partes41 , siempre y cuando se a instancia de parte yla excepción la práctica de oficio; b) en cuanto a la disponibi-
excluyan de esta clasificación al juez, al ofendido eincluso al defensor, yse predique tal lidad de la pretensión punitiva, ~'Vlomo establece que el legislador italiano le ha
denominación para la Fiscalía ypara el imputado, en tanto son dueños formalmente reconocido a la fiscalía un poder de disponer de la acusación análogo al delprosecutor
de la pretensión con respecto al derecho de decisión jurisdiccional. Pero a NEPPI le norteaiTiericano que puede ejecutar renunciando a la promoción de la acción penal
interesaba recalcar que en un sistema basado en la búsqueda de la verdad material lo o revocándola, pero con la diferencia de que la confesión del acusado no exonera a la
natural era que la titularidad en la práctica probatoria se radicara en el juez, y al fiscalía de probar su fundaiTiento, tal y como ocurre en el régimen del plea guilty,
delegarles tal facultad a las partes en sede de juzgaiTiiento, lo que se podía prever a corto debido a que el imputado no goza del derecho de disponer del interés sustancial en la
plazo era.la potenciación de las intereses de parte, bien en la obtención de la condena represión del delito de acuerdo con el principio de legalidad. Justamente en este
para la Fiscalía o ya en la absolución para la defensa, con la consecuente inducción a punto se encuentra, según el autor, el vínculo y la distancia entre el procedimiento
la búsqueda de soluciones consensuadas ysimplificadas que permitieran renunciar a continental y el régimen del derecho consuetudinario, esto es, un proceso de partes
la fase del debate probatorio en un contexto de dificultad probatoria. informado por el principio dispositivo en el terreno de la prueba, que niega al acusa-
dor yal imputado el poder de disponer del objeto de la controversia de acuerdo con el
ENNro AMomo42 calificó el modelo de procedin1iento penal de finales de los ochen- principio de legalidad sustancial y procesal proveniente del sistema continental. En
ta como 'un acusatorio a la europea', yen otras contribuciones se refería al sistema todo caso, la consecuencia que se desprende de esta mixtura es evidente y se puede
apreciar en las instituciones que diseña el sistema continental para solucionar la
41 C~RDERO FRANCO. Procedimiento penal, t. 1, Ed. Temis, Bogotá, pp. 16-90. CHIAVARIO, (ob. cit.) recuerda a este problemática que plantea el hecho de tener que seguir todo el ritualismo pro-
respecto, coQ1entando la última reforma al Código de Procedimento Penal italiano, que se habla de partes en el cedimental para llegar a una decisión, en los casos de suficiencia o insuficiencia
sentido de que el ordenamiento les atribuye a los sujetos que pueden tener interés en los resultados del proceso.
probatoria, es decir, la introducción de procesos abreviados, terminaciones anticipa-
42 AMoDio ENNIO. 'Un accusatorio all'europea perla riforma della procedura pena/e contínentale' en '11 nuovo codice
di procedura penale visto dall'estero', pp. 225-231.
das y en general los sistemas de negociación. Para AMomo se trata de figuras igual-
mente extrañas al sistema continental, mediante las cuales el ordenamiento proce- una especie de mixtura entre plea bargainig yplea guz'lty, que en cualqUier caso
sal 'especula' sobre la iniciativa de las partes para conseguir los objetivos de celeri- tiene cierta originalidad por la forma en que fue concebida por ellegi~ador italiano.
dad ydescongestión del trabajo judicial; e) en cuanto a las facultades de investigación Pero tratándose de las dificultades de este instituto se puede anotaf que es la propia
por parte de la Fiscalía, las diferencias con el sistema angloamericano afloran, y en Corte Constitucional italiana la que ha dilucidado los problemas de aplicación fren-
este sentido la diferencia más evidente se encuentra en el hecho de que la investiga- te a los principios del proceso penal tradicional. Así, en julio de 1990 se produjo una
ción propiamente dicha está confiada a la policía y al fiscal sin controles efectivos decisión de constitucionalidad sobre elpatteggiamento, según la cual el juez tiene
por parte del juez, en el caso continental el fiscal, yen este caso el italiano, tiene una la obligación de valorar la congruencia de la sanción señalada por las partes, recha-
soberanía limitada y se reconoce la importancia de la fase de instrucción por las zando los eventos hipotéticos que resulten desventajosos para el sometido y dispo-
delicadas decisiones que pueden tomarse allí, tales como autorización de procedi- niendo que el procedimiento continúe por sus cauces ordinarios. De esta rnanera lo
mientos coercitivos, práctica de prueba anticipada, prórroga de los términos estable- interesante de la decisión se puede valorar en el hecho de restituirle al juez su capa-
cidos en la ley, clausura de la fase con archivo del proceso o envío de las actas para cidad de control y la adecuación del tratarniento negociado a los fines que la Cons-
acusación, etc. En este punto se enfatiza que la jurisdicción funge como freno de la titución les atribuye al derecho y al proceso penal.
acción de la fiscalía para hacer respetar los derechos y garantías del imputado; d) en
cuanto a la fase de juzgamiento, AMomo no encuentra mayores diferencias, recor- LMo PEPINo43 , recientemente ha realizado una radiografía de lo que ha aconteci-
dando que el juez cuenta con muy poca información sobre la causa, y de ahí la do desde la expedición del Código de 1988. De acuerdo con su percepción, la intro-
necesidad de la exposición introductiva que da inicio al juicio. La ejecución de la ducción del modelo acusatorio ha sufrido una compleja desnaturalización, producto
prueba mediante el examen directo de los testimonios, los peritos y de las partes con de tres factores de orden cultural yotros de orden político. Éntre los primeros se anota
una técnica que atribuye a la Fiscalía y al defensor la facultad de interrogar. El juez como el carácter abstracto del proceso, la carencia de una literatura y una experi-
~ cuenta con poderes mínimos, como el de plantear temas nuevos y preguntar a los mentación previa determinaron que muchos operadores judiciales recurrieran a la
sujetos ya examinados asegurándole un papel activo en virtud de la búsqueda de la interpretación de figuras nuevas con herramientas antiguas; en segundo lugar, las
verdad material. modificaciones constitucionales no fueron suficientes para cimentar la filosofía del
Código; por el contrario, al lado de las resistencias culturales propias· de cualquier
Quedaría incompleta esta exposición si no hiciéramos referencia a los llamados cambio, las continuas declaratorias de ilegitimidad constitucional en Italia dieron
'procedimientos especiales' o 'abreviados', y en particular a la aplicación de pena a como resultado otro código en la teoría y en la práctica. Por últilno, el autor señala
solicitud de parte, la cual consiste en la posibilidad de que se le aplique al procesado que la particular situación de criminalidad en algunas regiones con fenón1enos
una pena sustitutiva, pena pecuniaria o pena que no supere los dos años de prisión como las mafias obligaron a cambios estructurales en la evolución normal de los
por la vía del coosenso. Los autores italianos también recurren a la exégesis de esta procesos que concluyeron en reformas legales contradictorias, específicamente en el
institución comparándola con elplea bargaining americano, con algunas reservas campo más sensible de la filosofía acusatoria, esto es, en la producción e introduc-
por parte de muchos, sobre todo por el procedimiento para su realización, puesto que ción de las pruebas en sede oral44 •
el acuerdo se somete al juez, quien tiene la facultad de aceptar o rechazar la solicitud
ejerciendo un control relativo a la calificación jurídica del hecho, la valoración de
las circunstancias y la voluntariedad de sometimiento del imputado. La doctrina ha
43
sido particularmente severa con esta importación, a tenor de lo que han expuesto los PEPINO, L1v1o. Breve aproximación al sistema procesal penal italiano. Intervención del4 de j1
coloquio del Consej~ general del Poder Judicial. Publicada en: 'Jueces para la Democract
expertos que en su opinión mayoritaria reconocen que se trata de una transacción 97-1 02. Traducción de PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ.
entre partes en torno a la persecución penal de un hecho acaecido, informado por 44
Según el autor existieron procesos de una duración corta que soportaron 4 regímenef
troles obligan a,.que la actividad judicial permanezca documentada para el ejercicio como un alma acusatoria en el interior de un cuerpo y un organismo continental.
de las impugnaciones yel trabajo de los funcionarios superiores. La desfiguración se De acuerdo con este profesor, una de las ventajas que prodigaba la nueva legislación
predicaría porque en el proceso continental la incorporación de los elementos de era la reivindicación del derecho de prueba. Si bien la irr1portación representaba
celeridad y oralidad no resultan adecuados para una estructura burocrática muchos problemas por lo que se refería al cambio de papeles del juez instructor, la
jerarquizada, así que la pretensión de descongestión tiene un efecto contrario. defensa yel acusado, no lo era en aquello que se refería al renacimiento del derecho
probatorio, teniendo en cuenta que una de las críticas más asiduas al sistema inqui-
La segunda crítica de NEPPI a la legislación procesal penal de su tiempo deriva del sitivo era el escaso desarrollo del derecho de pruebas, es decir, a las reglas de exclu-
papel que deben jugar los nuevos actores del proceso penal, considerando las etapas sión, lo que para el futuro significaba que se prestara menos atención al
establecidas en la estructura procesal. Frente a la indagación preliminar es natural que procedimiento, a la formalidad con la que se desenvuelve el proceso y más a los
en los modelos nuevos se presente un papel fortalecido de la Fiscalía, pero en la etapa de mecanismos de convicción del juez.
juzganliento hay un juego nuevo en aquello que corresponde al poder de las partes en
cuanto a la titularidad de la prueba y a su formación. La tradición de los poderes de No obstante esta reivindicación, las conclusiones de la síntesis de comparación
gestión probatoria propios del juez de instrucción que controla la actividad de los suje- del proceso penal italiano frente al angloamericano que trae A\1omo se pueden resu-
tos procesales en la solicitud de pruebas y al mismo tiempo practica las que considera mir de la siguiente forma: a) en cuanto a las estructuras se retorna a la discusión del
pertinentes se ve socavada por la actividad que se les otorga a las partes en el nuevo proceso de partes, en la medida en que la Fiscalía y el imputado adquieren la titula-
sistema. En este punto hay que aclarar que, a diferencia del debate que se da en Alema- . ridad de la iniciativa de instrucción, según la cual, la regla es la solicitud de prueba
nia, los italianos sí corl3ideran que puede hablarse de partes41 , siempre y cuando se a instancia de parte y la excepción la práctica de oficio; b) en cuanto a la disponibi-
excluyan de esta clasificación al juez, al ofendido e incluso al defensor, yse predique tal lidad de la pretensión punitiva, AMomo establece que el legislador italiano le ha
denominación para la Fiscalía ypara el imputado, en tanto son dueños formalmente reconocido a la fiscalía un poder de disponer de la acusación análogo al delprosecutor
de la pretensión con respecto al derecho de decisión jurisdiccional. Pero a NEPPI le norteamericano que puede ejecutar renunciando a la promoción de la acción penal
interesaba recalcar que en un sistema basado en la búsqueda de la verdad material lo o revocándola, pero con la diferencia de que la confesión del acusado no exonera a la
natural era que la titularidad en la práctica probatoria se radicara en el juez, y al fiscalía de probar su fundamento, tal y como ocurre en el régimen del plea guilty,
delegarles tal facultad a las partes en sede de juzgamiento, lo que se podía prever a corto debido a que el imputado no goza del derecho de disponer del interés sustancial en la
plazo era la potenciación de las intereses de parte, bien en la obtención de la condena represión del delito de acuerdo con el principio de legalidad. Justamente en este
para la Fiscalía o ya en la absolución para la defensa, con la consecuente inducción a punto se encuentra, según el autor, el vínculo y la distancia entre el procedimiento
la búsqueda de soluciones consensuadas ysimplificadas que permitieran renunciar a continental y el régimen del derecho consuetudinario, esto es, un proceso de partes
la fase del debate probatorio en un contexto de dificultad probatoria. informado por el principio dispositivo en el terreno de la prueba, que niega al acusa-
dor yal imputado el poder de disponer del objeto de la controversia de acuerdo con el
ENNIO &\1omo42 calificó el modelo de procedimiento penal de finales de los ochen- principio de legalidad sustancial y procesal proveniente del sistema continental. En
ta como 'un acusatorio a la europea', yen otras contribuciones se refería al sistema todo caso, la consecuencia que se desprende de esta mixtura es evidente y se puede
apreciar en las instituciones que diseña el sistema continental para solucionar la
41
Co~DERO FRANco. Procedimiento penal, t. 1, Ed. Temis, Bogotá, pp. 16-90. CHIAVARIO, (ob. cit.) recuerda a. este problemática que plantea el hecho de tener que seguir todo el ritualismo pro-
respecto, comentando la última reforma al Código de Procedimento Penal italiano, que se habla de partes en el cedimental para llegar a una decisión, en los casos de suficiencia o insuficiencia
sentido de qu~ el ordenamiento les atribuye a los sujetos que pueden tener interés en los resultados del proceso.
42
probatoria, es decir, la introducción de procesos abreviados, terminaciones anticipa-
AMODIO ENNIO. 'Un accusatorio al/'europea perla riforma del/a procedura pena/e continentale' en '11 nuovo codice
di procedura penale visto dall'estero', pp. 225-231. das y en general los sistemas de negociación. Para AMomo se trata de figuras igual-
24 OSCAR.JULIÁN GUERRERO EL DIFÍCIL ENCUENTRO ENTRE EL PROCESO PENAL ANGLOSAJÓN YEL CONTINENTAL 25
mente extrañas al sistema continental, mediante las cuales el ordenamiento proce- una especie de mixtura entre plea bargainig yplea guilty, que en cualquier,caso
sal 'especula' sobre la iniciativa de las partes para conseguir los objetivos de celeri- tiene cierta originalidad por la forma en que fue concebida por ellegislallor italiano.
dad ydescongestión del trabajo judicial; e) en cuanto a las facultades de investigación Pero tratándose de las dificultades de este instituto se puede anotar que es la propia
por parte de la Fiscalía, las diferencias con el sistema angloamericano afloran, y en Corte Constitucional italiana la que ha dilucidado los problemas de aplicación fren-
este sentido la diferencia más evidente se encuentra en el hecho de que la investiga- te a los principios del proceso penal tradicional. Así, en julio de 1990 se produjo una
ción propiamente dicha está confiada a la policía y al fiscal sin controles efectivos decisión de constitucionalidad sobre elpatteggiamento, según la cual el juez tiene
por parte del juez, en el caso continental el fiscal, y en este caso el italiano, tiene una la obligación de valorar la congruencia de la sanción señalada por las partes, recha-
soberanía limitada y se reconoce la importancia de la fase de instrucción por las zando los eventos hipotéticos que resulten desventajosos para el son1etido y dispo-
delicadas decisiones que pueden tomarse allí, tales como autorización de procedi- niendo que el procedimiento continúe por sus cauces ordinarios. De esta manera lo
mientos coercitivos, práctica de prueba anticipada, prórroga de los términos estable- interesante de la decisión se puede valorar en el hecho de restituirle al juez su capa-
cidos en la ley, clausura de la fase con archivo del proceso o envío de las actas para cidad de control y la adecuación del tratamiento negociado a los fines que la Cons-
acusación, etc. En este punto se enfatiza que la jurisdicción funge como freno de la titución les atribuye al derecho y al proceso penal.
acción de la fiscalía para hacer respetar los derechos y garantías del imputado; d) en
cuanto a la fase de juzgamiento, AMomo no encuentra mayores diferencias, recor- LMo PEPINo43, recientemente ha realizado una radiografía de lo que ha aconteci-
dando que el juez cuenta con muy poca información sobre la causa, y de ahí la do desde la expedición del Código de 1988. De acuerdo con su percepción, la intro-
necesidad de la exposición introductiva que da inicio al juicio. La ejecución de la ducción del1T10delo acusatorio ha sufrido una compleja desnaturalización, producto
prueba mediante el examen directo de los testimonios, los peritos yde las partes con de tres factores de orden cultural yotros de orden político. Entre los primeros se anota
una técnica que atribuye a la Fiscalía y al defensor la facultad de interrogar. El juez como el carácter abstracto del proceso, la carencia de una literatura y una experi-
euenta con poderes mínimos, como el de plantear temas nuevos y preguntar a los mentación previa determinaron que muchos operadores judiciales recurrieran a la
sujetos ya examinados asegurándole un papel activo en virtud de la búsqueda de la interpretación de figuras nuevas con herramientas antiguas; en segundo lugar, las
verdad material. modificaciones constitucionales no fueron suficientes para cimentar la filosofía del
Código; por el contrario, al lado de las resistencias culturales propias· de cualquier
Quedaría incompleta esta exposición si no hiciéramos referencia a los llamados cambio, las continuas declaratorias de ilegitimidad constitucional en Italia dieron
'procedimientos especiales' o 'abreviados', y en particular a la aplicación de pena a como resultado otro código en la teoría y en la práctica. Por últilno, el autor señala
solicitud de parte, la cual consiste en la posibilidad de que se le aplique al procesado que la particular situación de criminalidad en algunas regiones con fenómenos
una pena sustitutiva, pena pecuniaria o pena que no supere los dos años de prisión como las mafias obligaron a cambios estructurales en la evolución normal de los
por la vía del consenso. Los autores italianos también recurren a la exégesis de esta procesos que concluyeron en reformas legales contradictorias, específicamente en el
institución comparándola con elplea bargaining americano, con algunas reservas campo rnás sensible de la filosofía acusatoria, esto es, en la producción e introduc-
por parte de muchos, sobre todo por el procedimiento para su realización, puesto que ción de las pruebas en sede oral44 •
el acuerdo se somete al juez, quien tiene la facultad de aceptar o rechazar la solicitud
ejerciendo un control relativo a la calificación jurídica del hecho, la valoración de
las circunstancias y la voluntariedad de sometimiento del imputado. La doctrina ha
43 PEPINO, L1v1o. Breve aproximación al sistema procesal penal italiano. Intervención del4 de junio de 2002 en el
sido particularmente severa con esta importación, a tenor de lo que han expuesto los coloquio del Consejo g.,eneral del Poder Judicial. Publicada en: 'Jueces para la Democracia', No 42. 2003. Pp
expertos que en su opinión mayoritaria reconocen que se trata de una transacción 97-102. Traducción de PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ.
entre partes en torno a la persecución penal de un hecho acaecido, informado por 44 Según el autor existieron procesos de una duración corta que soportaron 4 regímenes distintos de prueba.
Después de ,una breve descripción del proceso penal italiano, PEPINO habla de las automáticamente a solicitud del imputado sin el consenso del fiscal (privándole así
dos apuestas perdidas del Código, esto es, la imposibilidad de gestionar el proceso por de su carácter negocial) ypreviendo una amplia posibilidad de integración probato-
razones cuantitativas y la insatisfacción de todos los operadores con el régimen ria... Lo buscado ha sido, claramente, convertir el juicio abreviado en el rito ordina-
probatorio. En efecto, los procesalistas italianos coinciden en afirmar que el efecto de rio. Es pronto para opinar sobre el resultado, pero hay algo evidente, y es que se
el nuevo código se cifró en potenciar las salidas alternativas al modelo procesal de trataba de una opción necesaria y seguramente inevitable. Es posible que funcione,
investigación y juicio oral, pero lo que evidencia la experiencia a este respecto es un pero lo cierto es que el modelo prevalentemente acusatorio de ,J988 ha dejado el
costoso error de cálculo, que se expresa así en las palabras de este autor: "la posibili- puesto al modelo inquisitivo más clásico (con posibles integraciones acusatorias) "47 .
dad de hacer gestionable el sistema pasaba por la adopción masiva de los ritos
alternativos(según el modelo estadounidense, en el que más del90% de los procesos La segunda apuesta del Código de Procedimiento Penal italiano a la cual se
se decide por pactos yal margen del juicio oral). Esto no ha sucedido en Italia (salvo, refiere PEPINO y que según sus expresiones también es una apuesta perdida, hace
en parte, en algunos ámbitos territoriales) por una serie de razones: 1) por la des- relación al sensible campo de la conformación de la prueba. En este punto, la expe-
confianza de jueces y abogados , que han preferido -a veces por razones opuestas- riencia italiana ha sido particulam1ente traumática. En primer lugar, es notoria la
no abandonar el rito ordinario; 2) porque la presencia ineludible de la doble instan- existencia de un error de cálculo en lo que se refiere a los tiempos procesales, pues la
cia ydel recurso de casación aproxima en todo caso los tiempos de la prescripción y intrincada labor de producción de prueba requiere de investigaciones más exhausti--
es un potente incentivo para dilatar el trámite, en la esperanza de conseguir ese vas, mucho más cuidadas ypor ende más largas que aquellas del proceso inquisitivo.
objetivo; 3) porque en un sistema en el que las penas legales oscilan entre mínimos En efecto, aquí no se requiere de mayores ejemplos para observar las razones por las
y máximos muy distantes, la misma disminución de la pena en un tercio, prevista que la fiscalía debe ser más profesional: el simple hecho de preparar yseleccio~ar un
para el juicio abreviado45 , es una suerte de lotería (pudiendo muy bien suceder que testigo para la vista principal es un trabajo enonne; además de eso la imponderable
la pena infligida en el rito ordinario pueda resultar inferior a la aplicada en el rito consecución de los testimonios para que estén presentes a un mis1no tiempo yen un
abreviado con la reducción de un tercio) porque la reducción de1pattegiamento 46 a mismo lugar es una tarea titánica, sin contar con los costes que ello le acarrea a la
las penas no superiores a dos años limita de manera significativa el recurso a este administración de justicia penal.
instrumento. Así, sean cuales fueren las razones, lo cierto es que la incidencia de los
ritos alternativos ha sido muy modesta (según los datos atendibles, por debajo del En segundo lugar, la imposibilidad de contar en muchos casos con pruebas téc-
30%). nicas le implicó al proceso penal italiano una serie de reformas que incluyeron,
entre otros aspectos, la necesidad de otorgarles valor a las declaraciones realizadas
"A ello se deben las crecientes dificultades para gestionar el sistema y la consi- en el proceso de investigación e incluso refonnar las indicaciones sobre las llamadas
guiente intervención del legislador, que con la ley 479 de 1999, del16 de diciembre, 'pruebas preconstituidas'. La extensión de los tiempos para la producción probato-
ha transformado profundamente el juicio abreviado haciéndolo activable ria, aunada a una serie de factores culturales, ha producido un régimen probatorio
en el que igualmente pesa más la fase de investigación que el carácter contradictorio
~
en su formación. La crítica no se dirige propiamente contra el régin1en de formación
45 Se trata de un procedimiento especial en el que el imputado, con el consentimiento de la Fiscalía (antes de 1999), probatoria, sino contra la carencia de 1nedidas sancionatorias para la tutela del
s~icita que~l proceso se resuelva en la audiencia preliminar abortando la vista principal. El juez autoriza el
juicio abreviado y lo desarrolla según las reglas de la audiencia preliminar, reduciendo la condena en un tercio. régilnen contradictorio. En el funcionamiento del sistema acusatorio oen cualquier
Arts. 438-443 del Código de Procedimiento Penal italiano.
46 Igualmente es un procedimiento especial en el que la Fiscalía y el imputado acuerdan una pena rebajada. Arts.
444-448 del Código de Procedimiento Penal italiano. También se le conoce como 'aplicación de pena a instancia 47
de las partes'. Esta apreciación se respalda con la reforma del artículo 111 de la Constitución italiana.
caso donde la prueba sea producida en sede oral y a través de un sistema de contra-
dicción, lo propio es incentivar las virtudes de los ciudadanos con respecto a la admi-
nistración de justicia, entendidas como deber de testificar y decir la verdad,
desestimulando a la vez los vicios difusos de faltar a la verdad o no declarar, como lo
demuestra claramente la práctica anglosajona.
Como conclusión podemos observar que las relaciones entre el sistema de justi- CAPíTULO II
cia penal anglosajón y continental, pasan por toda suerte de discusiones significati-
vas. Recientemente el profesor SHUNEMANN de la Universidad de Munich en una LA NUEVA LECTURA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO PENAL:
conferencia intitulada 'Cuestiones básicas de la estructura y reforma del procedi- DERECHOS YGARANTíAs ALA LUZ DEL PRINCIPIO ACUSATORIO
miento penal bajo una perspectiva global' ha disertado en nuestro país sobre la YEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
complejidad del asunto y ha anotado con mucha razón que las tendencias
simplificatorias del proceso que en cualquier caso son una referencia empírica obli-
gada para que lo 'acusatorio' funcione, se evidencian como una crisis profunda y l. DERECHOS Y GARANTÍAS
vital para la estructura de un Estado de derecho liberal ypara un proceso de tradición
centenaria que lucha por sobrevivir con sus garantías tradicionales. Una de las nociones básicas que requiere todo proceso pepal es la de garantías. La
dificultad de definirlas y clasificarlas es un tema recurrente en la doctrina, aunque
Sin duda, se trata de una crisis en la que se deben sortear problemas que trascien- existen esfuerzos que deben ser tenidos en cuenta, en especial si se habla de un
. den el campo de la mera estructura del proceso para pasar a consideraciones de proceso penal con principio acusatorio. El desarrollo de esta temática en el derecho
orden político que no se agotan en la necesidad de una justicia barata y rápida. Por comparado muestra varias aristas, que en lo esencial dependen de los fundamentos
esa razón nos parecen más seductoras las críticas que los propios norteamericanos para adelantar el proceso, que se encuentran en las constituciones políticas, y el no
han hecho a su justicia y que ahora nosotros importamos. n1enos importante reconocimiento de los instrumentos internacionales que tienen
incidencia en el derecho procesal penal interno.
Algunos autores intentan hacer una distinción entre principios y garantías, de

donde se deduce que los primeros se refieren al conjunto de normas constitucionales
con incidencia en el proceso que afectan el ritual y determinan el comportamiento
correcto en la persecución estatal, mientras que las garantías se suelen identificar
con el conjunto de norrnas que amparan a los ciudadanos frente al poder de persecu-
ción penal. El autor alemán GERD PFEIFFER1 clasifica los principios de acuerdo con la
Constitución de su país en principio acusatorio, oportunidad, investigación, oralidad,
inmediación y concentración. En la clasificación de los principios"'q_ue resultan de
1
PFEIFFER, GERD. Grundzüge des Stratvertahrensrechts.Verlag C.H., Beck, Munich, 1998, pp. 16·25.
30 OSCARJULIÁN GUERRERO lA NUEVA LECTURA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO PENAL 31
importancia para nuestro interés a propósito del sistema que trae la Constitución y les para que pueda hablarse de propias y verdaderas garantías judiciales según la
siguiendo en ello a las clasificaciones dominantes en los procesos penales continen- convención" 4•
tales, es necesario mencionar los siguientes principios fundamentales: acusatorio,
oficialidad, legalidad, oportunidad, investigación, oralidad, inmediación, concen- Claro está, antes de hablar de las garantías es necesario establecer como presu-
tración, plazo razonable, libre valoración de la prueba, publicidad. puesto de todo proceso el acceso a la administración de justicia y su correlativa tutela
judicial efectiva. En el derecho comparado, la tutela judicial efectiva ha sido inter-
En materia de garantías el acto legislativo 3 de 2002 propone básicamente un pretada por el Tribunal Constitucional Español como un derecho de contenido com-
modelo de protección que será ejercido por un funcionario al que justamente se le plejo que comprende: el derecho de acceso a los tribunales; a obtener sentencia
denorrlina juez de garantías, sobre el cual hablaremos posteriormente2• Aello se fundada en derecho congruente; a la efectividad de las resoluciones judiciales ya los
suma que el sistema de protección puede aparecer duplicado en el caso de garantías recursos legalmente previstos 5•
cuyo contenido coincide con el de los derechos fundamentales, es decir, cuando
pueden hacerse exigibles en sede de acción de tutela o ante el juez de garantías. En el texto constitucional colombiano no existe expresamente, corr10 en la Cons-
titución española, el derecho de tutela judicial efectiva; no obstante, el derecho de
En la legislación internacional el problema de la identificación de garantías acceso a la jurisdicción consagrado en el artículo 229 de la Constitución Nacional
también se presenta, pues el conjunto de normas que se agrupan bajo este concepto comprende un elemento esencial de la tutela judicial que aplicado al proceso penal
pueden fácilmente inducir a la noción de debido proceso legal o a la noción de expresa que la acción penal es privativa del Estado (aunque en algunos delitos se
administración de justicia imparcial, aspectos estos que se presentan efectivamente exija el presupuesto de querella), yse establece para que este ejerza la potestad puni-
como componentes de garantías concretas. No obstante, la Corte Interamericana de tiva que le viene atribuida. Como componente del debido proceso consagrado en el
Derechos Humanos, sin entrar a hacer distinciones complejas, ha considerado las artículo 29 de la Constitución, el derecho de acceso a la justicia se concreta en el
garantías como medios procesales que "sirven para proteger, asegurar o hacer valer derecho al proceso ylas manifestaciones que le dan cuerpo a este (solicitudes proba-
la titularidad o ejercicio de un derecho, vale decir, los medios idóneos para que los torias, oposiciones, impugnaciones, presentación de recursos y alegatos, etc.), pero
derechos y libertades sean efectivos en toda circunstancia" 3. también se concreta en instar a la administración de justicia en defensa de los dere-
chos e intereses legítimos de las personas. Aeste respecto, a pesar del principio de
Además, la propia Corte Interamericana en el misrr10 documento citado enfatiza, exclusividad, para promover la acción penal a cargo del Estado la legislación reserva
refiriéndose al artículo go de la Convención Americana de Derechos Humanos (en a los ciudadanos el derecho a formular denuncias, a instaurar reclamación en caso
adelante CADH) lo siguiente: "Este artículo, cuya interpretación ha sido solicitada de que hayan sufrido perjuicios con la actividad delictiva y a la reparación del daño.
expresamente, es denominado por la Convención 'Garantías Judiciales', lo cual pue-
de inQucir a confusión porque en ella no se consagra un medio de esa naturaleza en El nuevo artículo 250 de la Constitución desarrolla algunos de los presupuestos
sentido estricto. En efecto, el artículo 8° no contiene un recurso judicial propiamente del acceso a la jurisdicción, como son: derecho de denuncia yquerella (numerall);
dicho, sino el cpnjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesa- intervención de las víctimas en el proceso (numerales 6y 7); restablecimiento del
2 Véase el cap~tulo 111, en el cual consideramos las nociones del derecho comparado 'juez de las investigaciones'
4
de la legislación alemana, 'juez de las indagaciones' de la legislación italiana y 'juez de garantías' de la Supra nota 3. Párrafos 27-28.
legislación chilena. 5
Una apreciación extensa en JAÉN VALLEJO, MANUEL. Derechos fundamentales del proceso penal. Ediciones
3 Corte IDH. Opinión Consultiva OC-9/87. Jurídicas Gustavo lbáñez, Bogotá, 2004, pp. 27-51.
32 OSCARJULIÁN GUERRERO IA NUEVA LECTURA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO PENAL 33
derecho yreparación integral a los afectados del delito (numeral6). Como problema El componente de garantía de resolución en derecho como parte de la ~utela
de extensión del derecho a la jurisdicción se presenta en el nuevo sistema la aplica- judicial efectiva reviste importancia en el campo procesal penal, en el s~ntido de que
ción del principio de oportunidad6, que en su acepción de renuncia a la persecución constitucionalmente no existe una exigencia de agotamiento incondicional a la
penal se entendería como una restricción de la tutela judicial efectiva. No obstante, plena substanciación del proceso de acuerdo con los requerimientos de las partes o
la aplicación del principio de oportunidad no quiere decir que se renuncie igual- sujetos procesales. La doctrina del Tribunal Constitucional español, resumida por
mente al resarcimiento del daño y a la reparación. CoRDóN MoRENo7, reconoce a este respecto que el proceso puede culminar en la fase
de instrucción, siempre que el órgano judicial motive razonadamente que los he-
Por otra parte, el derecho a la tutela judicial comprende el derecho a obtener una chos imputados carecen de ilicitud penal. En segundo lugar, los actos de investiga-
decisión de fondo fundada jurídicamente. Aplicado al proceso penal eso significa ción solicitados por las partes se asumen como una garantía constitucional que se
que el derecho a un debido proceso corno necesario seguimiento del ritual de toda la concreta en la potestad de estas de solicitar el agotamiento de los medios de investi--
normatividad establecida para determinar la responsabilidad penal de un encartado gación, pero con la limitación de que las diligencias de instrucción se practican
debe producir decisiones motivadas ycongruentes. En materia de congruencia entre siempre que el juez o el órgano de investigación penal las considere pertinentes. Asu
acusación ysentencia, el proceso penal presenta ciertas peculiaridades que obligato- vez, la actividad de estos se limita en la consideración de que la negativa a ejecutar
riamente ubican la discusión constitucional en el contexto del principio acusatorio, actos de investigación solicitados por el inculpado no puede generar un estado de
pues, como lo ha interpretado el Tribunal Constitucional español, este principio indefensión8• Pero las consecuencias más importantes en el campo constitucional se
presupone y admite el derecho de defensa del imputado, razón por la cual las modi- reflejan en la capacidad de controlar judicialmente el acto de acusación y la com-
ficaciones a la acusación únicamente resultan legalmente admisibles cuando se prensión de la noción de proceso como una manifestación del Estado que no otorga
preserva en toda su extensión el derecho de defensa. Además se debe tener en cuenta el derecho (ni a la Fiscalía, ni a las víctimas) a la obtención de condenas penales. En
~que en el proceso penal el juez no está sujeto a los razonamientos jurídicos de las el primer caso, se entiende que el juez cumple funciones de garantía jurisdiccional y
partes, debido al interés público en la persecución del delito, e incluso puede funda- en el segundo, que cmno consecuencia del principio acusatorio la facultad para
mentar sus decisiones en bases jurídicas diferentes ajustándose al principio de iura interpretar, aplicar la ley penal e imponer una sanción punitiva es privativa del
novit curia. órgano jurisdiccional.
La Corte Constitucional colombiana recientemente ha reafirmado el postulado El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales se integra por los princi-
de desvinculación del juez en la sentencia C-873 de 2003, cuando afirma: "Con pios de seguridad jurídica, cosa juzgada yejecución de las resoluciones judiciales en
posterioridad a la reforma, en el numeral4 del artículo 250 superior se mantiene la firme. En cuanto a la seguridad jurídica hay que anotar que en nuestro medio su
función de la fisoalía de acusar a los presuntos infractores del ordenamiento penal desarrollo ha sido propiciado por la vía jurisprudencia!, anotando que para efectos
ante el juez de conocimiento de la causa respectiva, atribución que estaba prevista en del proceso penal dicho desarrollo se ha vinculado a otras dos instituciones, como
el texto original de 1991; pero se precisa que una vez se presente el escrito de acusa- son: el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (non bis in ídem) 9 y
ción por parte de la Fiscalía, se puede dar inicio a un y·uicio público, oral, con la cosa juzgada.
inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las ga-
rantías'", 'acusación que no es vinculante para el juez'. (Énfasis nuestro). 7 "' Navarra, 1999, pp.
CoRDóN MoRENo, FAUSTINO. Las garantías constitucionales del proceso penal, Ed. Aranzadi,
17-40.
8
6
Para el caso colombiano véase la sentencia T-025 de 2001.
Con mayores detalles GuERRERO PERALTA, áscAR JuuÁN. El principio de oportunidad en la Constitución Política.
9
Procuraduría General de la Nación. Estudios procesales W 2. 2004, pp. 47-71. Sentencia C-544 de 2001.
34 OSCARJULIÁN GUERRERO LA NUEVA LECTURA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO PENAL 35
En el contexto de la efectividad de las resoluciones judiciales aparecen las llama- con los derechos de las víctiinas limitar la garantía de recurso únicarnente en el caso
das rnedidas cautelares en tanto estas aseguran el cumplimiento presente ofuturo de de condena dejando por fuera la absolución, pues un fallo erróneo perjudica a la
una resolución que permite el desarrollo del proceso. No obstante, la doctrina cons- justicia bien cuando se decide condenando a un inocente, y de la misma manera
titucional se muestra n1ás bien partidaria de una solución de excepcionalidad en cuando se absuelve a un culpable. Los opositores a esta tesis, entre otros el profesor
tnateria de adopción de instrumentos que tiendan a restringir la libertad y la dispo- ]uuo MArER 12 , sostienen que la garantía está acordada a favor del condenado y que en
sición sobre bienes de los acusados. La excepcionalidad es la que justifica que las consecuencia sería tanto como despojar de su contenido esencial~ la garantía, el
medidas cautelares sean susceptibles de modificación a lo largo del proceso, y parti- permitir que el acusador o la víctima interpongan el recurso en caso de sentencias
cularmente en el caso de la detención preventiva que predique que su fin no puede absolutorias. Acertadamente CAFFERATA expone que la imposibilidad para que las
ser contrario a los valores constitucionales, esto es, que no puede perseguir los obje- víctimas o el órgano acusador puedan interponer recursos se enfrenta abiertamente
tivos de anticipación de pena y menos aún los de impulso a la obtención de pruebas a la normativa internacional, que igualmente les concede a las víctimas este derecho
de cargo en la fase de investigación. en los casos de denegación manifiesta de justicia. Pero, por otra parte, es necesario
recalcar que en el proceso penal con principio acusatorio no otorga, ni a la fiscalía ni
El últüno de los componentes de la tutela judicial efectiva es el derecho a recurso, a la víctima, un derecho a obtener condenas penales.
aunque aquí también el proceso penal muestra sus particularidades. Es así como
desde la nom1ativa internacional resulta obligatoria la disponibilidad de recurso Desde el punto de vista de la normativa internacional que nos incumbe, el llama-
para el condenado, tal y como lo establece el artículo 14 del Pacto Internacional de do 'derecho a la tutela judicial efectiva' está consagrado en los artículos 1.1; 8.1 yen
los Derechos Civiles y Políticos de 1966 (en adelante PIDCP). La extensión que pueda especial el25 13 de la CADH, el cual comprende el derecho a acceder a los tribunales
otorgársele al derecho a recurso es un problema ampliamente tratado en el campo sin discriminación alguna, el derecho a incoar un proceso y a seguirlo, el derecho a
procesal penal que vincula la discusión al tema de la reformatio in pejus; y ade- obtener una sentencia o resolución motivada sobre la cuestión planteada, el derecho
más, en el caso del proceso penal con principio acusatorio, se pregunta si es factible a obtener una sentencia de fondo sobre la cuestión, el derecho a la utilización de
extender la garantía a favor del órgano acusador cuando la sentencia es absolutoria. recursos y el derecho a que las decisiones judiciales se ejecuten.
Frente al primer caso tanto la jurisprudencia constitucional española como la co-
lmnbian3; han tratado la temática de la reformatio in pejus como un problema de Si esta normativa internacional ha de tener algún efecto en nuestro medio (re-
incongruencia10 procesal que conduce a la indefensión. Por lo tanto el sentido de la cordemos la forma en que la Corte Constitucional les da efectividad a los instrumen-
garantía se orienta a la prohibición de producir fallos extra petita que agraven la
situación del apelante único.
12
MAJER, Juuo B. El recurso contra la sentencia de condena¿ Una garantía procesal? Cuadernos del Departamen-
Más interesante resulta la segunda temática, sobre la cual no existe acuerdo, to de Derecho Penal y Criminología, Nº 1, Córdoba, Argentina, 1995, pp. 152 y 153.
pues, como lo recalca el argentino CAFFERATA No RES u, existen dos posiciones al respec- 13
"Art. 25. Protección judicial.
to: una que pn~,dica que tratándose de la tutela judicial efectiva sería inconsecuente "1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces
o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que
actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
10
Véanse las sentencias de uniíicación de la Corte Constitucional SU 1533 y 1722 de 2000. "2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema
legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las
11
CAFFERATA NoRES, JosÉ l. Proceso penal y derechos humanos, Ed. del Puerto, Centro de Estudios Legales y posibilidades de recurso judicial, y e) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda
Sociales, Buenos Aires, 2000, pp. 162-163. decisión en que se haya estimado procedente el recurso".
36 OSCARJULIÁN GUERRERO IA NUEVA LECTURA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO PENAL 37
tos internacionales en dos niveles: uno referido a la interpretación complementaria derechos humanos conocer la verdad de los hechos, resultaban contrarias a la,Con-
en el sentido de remitir las normas de derecho interno a la normatividad internacio- vención Americana de Derechos Humanos. Como quiera que según e' artículo 93
nal buscando una protección máxima en la esfera de constitucionaP 4 y por otra constitucional, "los derechos deben ser interpretados de conformidad con los trata-
parte, la incorporación de normas de derecho internacional en el ordenamiento dos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia", es necesa-
interno a través del llamado 'bloque de constitucionalidad') digamos que, en un rio que la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sea valorada
sentido amplio, los contenidos de la Constitución como el acceso a la administra- por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Aello se suman los factores interna-
ción de justicia(arts. 228 y 229), el derecho del sindicado a un proceso (art. 29) y el cionales mencionados en el apartado 4.2. de esta providencia, que reflejan una con-
derecho a recurso (art. 31) se compadecen con la legislación de derechos humanos cepción amplia de los derechos de las víctin1as y los perjudicados.
aplicable al proceso penal, anotando que en cualquier caso nuestro ordenamiento es
corto frente al tema de la necesidad de motivación de las decisiones, yla ejecución de Si bien los can1bios en la concepción de los derechos de las víctimas ylos perjudi-
las resoluciones judiciales en firme, aunque la jurisprudencia constitucional se ha cados se refieren a graves violaciones a los derechos humanos, la tendencia en las
encargado en muchos casos de subsanar tal déficit. legislaciones internas no se limita a dicha protección mínima sino que comprende
también delitos de menor gravedad. Igualmente, el legislador colombiano dispone
El acto legislativo 03 de 2002, sin embargo, nos obliga a una reflexión más ex- de un margen de apreciación para modular el alcance de los derechos de la parte
haustiva en aquello que corresponde a los derechos de las víctimas desde el punto de civil según diferentes criterios -dentro de los cuales se destacan, de un lado, la grave-
vista internacional, pues los numerales 1, 6y7 del nuevo artículo 250 de la Constitu- dad del delito y, del otro, la situación del procesado que puede llegar a ser de una
ción imponen a la Fiscalía General de la Nación tareas concretas frente a ellas, como significativa vulnerabilidad- siempre que no reduzca tales derechos a la mera repa-
son: la solicitud ante el juez del conocimiento de las medidas judiciales para su ración pecuniaria.
-asistencia, el restablecimiento del derecho, la reparación integral a los afectados, así
como los medios de protección; e incluso el numeral 7 encarga a la ley los términos
2. EL TRATAMIENTO SISTEMÁTICO DE LOS PRINCIPIOS Y GARANTÍAS EN
de intervención de las víctimas en el proceso penaP 5• Sin duda la jurisprudencia
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONA-
constitucional, y en especial la sentencia C-228 de 2002, constituye un antecedente LES DE DERECHOS HUMANOS
ilnportante a este respecto cuando afirma: "En segundo lugar, ha habido un cambio
en la concepción del referente normativo, en particular, en el derecho internacional La doctrina no guarda mucha coherencia en el tratamiento sistemático de los
de los derechos humanos. Para 1995, fecha en que se produjo la mencionada senten- principios que gobiernan el proceso penal. Lo mismo cabe predicar de las garantías.
cia, aún no se había cristalizado la tendencia del derecho internacional-en especial Así, por ejemplo, uno de los textos más recurridos en lengua castellana sobre este
en el derecho de,los derechos humanos del sistema interamericano- hacia una ten1a, como lo es el de Prcó r]uNoY16 en la interpretación del artículo 24 de la Consti-
protección an1plia de los derechos de las víctimas de graves violaciones a los dere- tución Española asume como garantías la tutela judicial efectiva, el derecho a la no
chos hun1anos. En el año 2001, la Corte Interamericana de Derechos Humanos indefensión, al juez predeterminado por la ley, a la defensa, a la asistencia letrada, a
señaló que las n1edidas legislativas que impidieran a las víctimas de violaciones de la información, a un proceso público ysin dilaciones indebidas, al proceso con todas
las garantías, a la prueba y la controversia probatoria, a la presunción de inocencia
y a no declararse culpable.
14
Sentencia de Tu tela T-1319 de 2001.
15
Una propuesta interesante en SAN PEDRO, Juuo ANDRÉS. La humanízacíón del proceso penal, Ed. Legis, Bogotá,
16
2003. P1có 1JuNoY, JoAN. Las garantías constitucionales del proceso, Ed. Bosch, Barcelona, 1997.
CoRDóN MORENO asume para el caso específico del proceso penal español una ciones restrictivas o extensivas que ha hecho la jurisprudencia del país aus-
clasificación en la que se señalan garantías constitucionales del ejercicio de juris- tral con respecto a la garantías consagradas en la Constitución. En nuestro
dicción; garantías constitucionales del juez; garantías constitucionales de la activi- medio los profesores ]AIME BERNAL CuÉLLAR y EDuARDo MoNTEALEGRE LYNErr 23 se
dad de las partes en el proceso penal y garantías constitucionales del desarrollo del vinculan en su obra a la temática, siguiendo la exégesis de la jurisprudencia
proceso y de la resolución judiciaF7• constitucional.
SAN MARTÍN CASTRo 18, siguiendo a RAMos MÉNDEZ19 ya MoNTERo AROCA, adopta el sistema Desde nuestro punto de vista proponemos una interpretación que asuma los
de clasificación tradicional en garantías genéricas y garantías específicas. Las prime- criterios constitucionales reinterpretados a la luz del sistema procesal con princi-
ras como aquellas cláusulas de relevancia constitucional que guían el desenvolvi- pi o acusatorio que nos propone el acto legislativo, y a ello añadimos las conside-
miento de la actividad procesal, mientras que las segundas hacen relación a aspectos raciones propias de la normativa internacional de derechos humanos que, de
puntuales del procedimiento y a la estructura y actuación de los órganos penales. En acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Nacional, extiende y complementa
ambos casos se trata de nom1as constitucionales polivalentes y expansivas, esto es, se el espectro jurídico a este respecto. Si hacemos una lectura conjunta de los artícu-
proyectan en bloque dentro del ámbito del proceso yafectan su estructura ysus resultados. los 29 y 250, diríamos que existen principios que rigen la iniciación del procedi-
miento, los cuales son el principio de legalidad (arts. 29, ley preexistente, y 250,d
La doctrina germana20, en lo general se atiene estrictamente a las garantías estable- inciso 1); principio de investigación oficial (art. 250, inciso 1, investigación a
cidas en la Constitución, como son la independencia del juez, el juez legal yla garantía cargo de la Fiscalía.); principio acusatorio (arts. 29, defensa en investigación y
de audiencia, pero muestra como un avance importante a través de la jurisprudencia juzgamiento; 250, nurr1. 4, exigencia de acusación para provocar el juicio, y 252,
constitucional un interesante marco de garantías interpretadas desde el derecho interna- prohibición de variar autoridades de investigación y juzgamiento) yprincipio del
cional, en especial el artículo 6° de la Convención Europea de Derechos Humanos, así juez natural (art. 29, juzgarniento ante juez y tribunal corr1petente). También
como la construcción de categorías que en la discusión con procedimiento penal anglo- existen los principios que rigen el ritual del procedimiento, como son el de publi-
americano han hecho carrera en el contexto de las garantías procesales, como, por ejem- cidad (art. 29, proceso público; 250, num. 4, juicio público); oralidad (art. 250,
plo, la igualdad de armas21 o el intraducible vocablo del idioma inglésfair tria!. num. 4, juicio público y oral); concentración (art. 250, num. 4, juicio concentra-
do); celeridad (art. 29, proceso público sin dilaciones indebidas) y principios que
En el ámbito latinoamericano vale la pena destacar la labor del profesor rigen la práctica de consecución yformación de la prueba, como son el de contra-
argentino ALEJANDRO D. CARRió 22 , que reviste importancia por las interpreta- dicción (art. 29, derecho de controversia sobre pruebas en contra; art. 250, num. 4,
juicio contradictorio); inmediación (art. 250, num. 4, exigencia de inmediación
de las pruebas en juicio oral). Los demás principios que constarían en el artículo
17
CORDÓN MORENO, FAUSTINO. Ob. cit., supra nota 7. 29 de la Constitución adquieren otro talante en el nuevo proceso penal, razón por
18
SAN MARTíN CASTRO, CÉsAR. Derecho procesal penal, t. 1, Ed. Grijley, Lima, 2000, pp. 128. la cual se les considerará en el capítulo siguiente, en el sentido de posición de los
19
RAMos MÉNDEZ~ FRANCisco. El proceso penal. Sexta lectura constitucionai,Ed. Bosch, Barcelona, 2003. sujetos intervinientes en el proceso penal.
20
Rox:N, CL.Aus. Derecho Procesal Penal, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 77-115. No obstante nuestra
flfii;nte prin~pal es PFFEIFER, GERD, Grundzüge des Strafverfahrensrechts, C. H. Beck, Munich, 1998.
21
E! estudio mps avanzado y sobre el cual se fundan las apreciaciones expuestas en este ensayo en AMsos KA!,
Der Europaische Gerichtshof für Menschenrechte und die Verfahrensrechte. Waffengleichheit, partizipatorisches
Vorverfahren und Art. 6 EMRK. en Zeitschrift fúr die gesamte Strafrechtswissenschaft 115. 2003, pp. 583-637. 23
BERNAL CumAR! MoNTEALEGRE LvNrn. El proceso penal, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 5ª.
22 ed., 2004.
CARRIS>, ALEJANDRO D. Garantías constitucionales en el proceso penal. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002.
41
lA NUEVA LECTURA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO PENAL
. . . . d le alidad en la persecución penalt o este

PRINCIPIO DE LEGAliDAD fiscalía obligada a cumphr el pr~nclp.l? ~ 1?ez respecto a la culpabilidad del pro-
opera únicamente con l.a ddetermll~ac~o~ ;e \~galidad frente a la introducciól\ de la
El profesor español JuAN-LUis GóMEZ CoLOMER anota que el principio de legalidad cesado?; y ¿Cómo se entlen e e pnnc1p10 11
se basa, por un lado, en el deber del derecho penal de proteger determinados bienes oportunidad reglada?
jurídicos y, por otro, en el fin del derecho procesal penal de mantener la paz jurídica 1 . er roblema, pues elprincipio de opor-
para mayor seguridad de la sociedad24 . PFEIFFER comenta con respecto a este princi- Por ahora nos concentrare~os en e ~nm p La .uris rudencia constitucional~
pio que rnás allá de la consideración de si se ha cometido o no un delito, la obliga- tunidad merece especial aten~JOn P?stenorme~t:sta~lecie~do que tanto la fiscalía
ción de las autoridades de persecución penal es iniciar la investigación criminal de alemana ha respondido el pnmer mterrog~ ear bajo los supuestos de legalidad, lo
acuerdo con los requerimientos de sospecha fundada. Cuestionamiento constante como el juez están ig~aln;ente o~hgadost a ac ~e a investi"ar hechos con caracterís-
en ·la doctrina germana es si la policía como órgano auxiliar de la Fiscalía está cual implica que 1~ flscalJa se eme es~~~s:~ódigo Penal. La razón es bien sencilla:
obligada al principio de legalidad. La respuesta es afirmativa, teniendo en cuenta ticas de delitos, gul~~ P?r los con:enl . "n de verdad material marca los derroteros
dos razones: la prünera, el principio de legalidad se proyecta como una actualiza- la inclusión del pnnclplO de avengduacdlO l. o"n penal Además el principio de
. _, d d 1 torida es e persecuc · '
ción de la prohibición de arbitrariedad en la persecución penal consagrada constitu- de actuac10n e to ~ as au .dad la aplicación del derecho en contra de
cionalmente bajo el precepto de igualdad y la segunda, el principio de unidad de legalidad asegu~a 1~ lgua~da~ y.1a un l. ;n bstante contra esta aproximación del
aplicación del ordenamiento jurídico no puede dejar por fuera las actuaciones la selección arbltrana o dlscr~lnatona. o ol doctrlna o ina que un apego estríe-
policiales en la actividad de persecución delictiva. Tribunal Constitucion~ aleman ~n ~e~tor d~ a a sobrev~oración de las obligacio-
to al principio de lega~l~ad a~are_J~e nesgo h~pu~ctica imposibfe de cumplir.
La Constitución colmnbiana en su artículo 29 consagra el principio de legalidad nes de la administraclOn de JUStlcla y es en
- en su acepción tradicional de prohibición de retroactividad, y consecuentemente " . ue uede suscitar la aplicación efectiva del
juzgamiento confonne a las leyes preexistentes. Aeste enunciado se añade la nueva Apesar de las ~isputas acadenuc~¿a ~emana ha llegado a un consenso que
forn1ulación del artículo 250, que desarrolla el postulado radicando en cabeza de la principio de legalidad, la JUnsp~ude . sti aciones cuando existan sospechas
Fiscalía General de la Nación las tareas de persecución penal. predica que la fiscalía debe reahz.a: _lasd~n~~ h!cho delictivo, añadiendo a ello que
suficientes y razonables de la comlslOn d e las sospechas investigadas perma-
El principio de legalidad en el proceso penal con principio acusatorio reviste una la fiscalía está obligada a acusar en caso e qu
. 25
importancia mayúscula. La Fiscalía corno titular del monopolio de persecución nezcan en e1t1empo ·
penal tiene la obligación de intervenir en todos los hechos punibles que lleguen a su . . . de le alidad no se agota en los presu-
conocilniento, si€n1pre y cuando concurran los presupuestos legales para perseguir Pero la fuente de problemas del p~~~~h: ue ;ñadir el problema fundamental
y acusar. Estas afirn1aciones no tendrían nada nuevo que aportar a la teoría del puestos antenormen~ esta?leCJdo\ A . ci i~ &e legalidad, ¡0 que necesariamente
proceso penal, si no fuera por los interrogantes que plantean las relaciones entre el dt cómo cumple la flscaha con e pn~ p endencia interna de los fiscales subor-
principio acusatorio y el principio de legalidad entre los cuales se cuentan: ¿Está la conduce la temática a los te.rrenlos de la mdep Aquí se entiende que las órdenes de los
dinados con respecto a los flsca es supenores.
24
Pueden consultarse de este autor los siguientes textos: El modelo alemán del Ministerio Público: aspectos . . . e KRAMER BERNHARD, Grundbegriffe des Strafverfahresrechts
organizativos y funcionales. Revista de Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal1999. W IV, pp. 125-145; Sobre 25 Aeste respecto son recQJ11endables las mdt~~~~~:sdrazones históricas para que se hable en el proceso penal
(Kohlhammer, 1997), en .las cuales sb~ ~~~~ad' y no a la formulación de parte procesal.
ei Ministerio Público alemán, en el libro homenaje a Marino Barbero Santos. Ed. Universidad Castilla-La
Mancha, Cuenca, 2001, volll, pp. 783~800. Tribunal Pena/Internacional. Investigación y Acusación, Tirant lo alemán de 'autoridad obligada a la o ¡e lVI
Blanch, 2003.
CoRDóN MoRENo asume para el caso específico del proceso penal español una ciones restrictivas o extensivas que ha hecho la jurisprudencia del país aus-
clasificación en la que se señalan garantías constitucionales del ejercicio de juris- tral con respecto a la garantías consagradas en la Constitución. En nuestro
dicción; garantías constitucionales del juez; garantías constitucionales de la activi- medio los profesores ]AIME BERNAL CuÉLLAR y EDUARDO MoNTEALEGRE LYNETr 23 se
dad de las partes en el proceso penal y garantías constitucionales del desarrollo del vinculan en su obra a la temática, siguiendo la exégesis de la jurisprudencia
proceso yde la resolución judiciaP 7• constitucional.
Sru~ MARTÍN CASTRo 18, siguiendo a RAMos MÉNDF.z19 y a MoNTERo MOCA,

adopta el sisterr1a Desde nuestro punto de vista proponemos una interpretación que asuma los
de clasificación tradicional en garantías genéricas y garantías específicas. Las prime- criterios constitucionales reinterpretados a la luz del sistema procesal con princi-
ras como aquellas cláusulas de relevancia constitucional que guían el desenvolví- pio acusatorio que nos propone el acto legislativo, y a ello añadimos las conside-
miento de la actividad procesal, mientras que las segundas hacen relación a aspectos raciones propias de la normativa internacional de derechos humanos que, de
puntuales del procedimiento y a la estructura y actuación de los órganos penales. En acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Nacional, extiende y cornplementa
ambos casos se trata de n01n1as constitucionales polivalentes y expansivas, esto es, se el espectro jurídico a este respecto. Si hacemos una lectura conjunta de los artícu-
proyectan en bloque dentro del ámbito del proceso yafectan su estructura ysus resultados. los 29 y 250, diríamos que existen principios que rigen la iniciación del procedi-
miento, los cuales son el principio de legalidad (arts. 29, ley preexistente, y 250,~
La doctrina gem1ana20 , en lo general se atiene estrictarr1ente a las garantías estable- inciso 1); principio de investigación oficial (art. 250, inciso 1, investigación a
cidas en la Constitución, corno son la independencia del juez, el juez legal yla garantía cargo de la Fiscalía.); principio acusatorio (arts. 29, defensa en investigación y
de audiencia, pero muestra corno un avance importante a través de la jurisprudencia juzgamiento; 250, num. 4, exigencia de acusación para provocar el juicio, y 252,
constitucional un interesante marco de garantías interpretadas desde el derecho interna- prohibición de variar autoridades de investigación y juzgamiento) yprincipio del
cional, en especial el artículo 6° de la Convención Europea de Derechos Humanos, así juez natural (art. 29, juzgamiento ante juez y tribunal competente). También
como la construcción de categorías que en la discusión con procedimiento penal anglo- existen los principios que rigen el ritual del procedimiento, como son el de publi-
americano han hecho carrera en el contexto de las garantías procesales, como, por ejern- cidad (art. 29, proceso público; 250, num. 4, juicio público); oralidad (art. 250,
plo, la igualdad de armas21 o el intraducible vocablo del idioma inglés fair tria!. num. 4, juicio público y oral); concentración (art. 250, num. 4, juicio concentra-
do); celeridad (art. 29, proceso público sin dilaciones indebidas) y principios que
En el ámbito latinoamericano vale la pena destacar la labor del profesor rigen la práctica de consecución yformación de la prueba, como son el de contra-
argentino ALEJANDRO D. CARRió 22 , que reviste importancia por las interpreta- dicción (art. 29, derecho de controversia sobre pruebas en contra; art. 250, num. 4,
juicio contradictorio); inmediación (art. 250, num. 4, exigencia de inmediación
de las pruebas en juicio oral). Los detnás principios que constarían en el artículo
17 CoRDóN MoRENo, FAUSTINO. Ob. cit., supra nota 7. 29 de la Constitución adquieren otro talante en el nuevo proceso penal, razón por
18
SAN MARTíN CASTRO, CÉSAR. Derecho procesal penal, t. 1, Ed. Grijley, Lima, 2000, pp. 128. la cual se les considerará en el capítulo siguiente, en el sentido de posición de los
19
RAMos MÉNDEZ, tFRANCisco. El proceso penal. Sexta lectura constítucionai,Ed. Bosch, Barcelona, 2003. sujetos intervinientes en el proceso penal.
20 CLAu!\ Derecho Procesal Penal, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 77-115. No obstante nuestra
principal es PFFEIFER, GERD, Grundzüge des Strafverfahrensrechts, C. H. Beck, Munich, 1998.
21 El estudio más avanzado y sobre el cual se fundan las apreciaciones expuestas en este ensayo en AMsos KAI,
Der Europaische Gerichtshof für Menschenrechte und die Verfahrensrechte. Waffengleichheít, partizipatorisches
23
Vorverfahren und Art. 6 EMRK. en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 115. 2003, pp. 583-637. BERNAL CumAR! MoNTEALEGRE LYNETT. El proceso penal, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 5ª.
ed., 2004.
22 CARRI~, ALEJANDRO D. Garantías constitucionales en el proceso penal. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD fiscalía obligada a cumplir el principio de legalidad en la persecución penal o este
opera únicamente con la determinación del juez respecto a la culpatlilidad ~el pro-
El profesor español JuAN-LUis GóMEZ CoLOMER anota que el principio de legalidad cesado?; y ¿Córrw se entiende el principio de legalidad frente a la introducción de la
se basa, por un lado, en el deber del derecho penal de proteger determinados bienes oportunidad reglada?
jurídicos y, por otro, en el fin del derecho procesal penal de mantener la paz jurídica
para mayor seguridad de la sociedad24 . PFEIFFER comenta con respecto a este princi- Por ahora nos concentraremos en el primer problerna, pues elprincipio de opor-
pio que más allá de la consideración de si se ha cometido o no un delito, la obliga- tunidad merece especial atención posteriormente. La jurisprudencia constitucional
ción de las autoridades de persecución penal es iniciar la investigación criminal de alemana ha respondido el primer interrogante estableciendo que tanto la fiscalía
acuerdo con los requerimientos de sospecha fundada. Cuestionamiento constante como el juez están igualmente obligados a actuar bajo los supuestos de legalidad, lo
en ·la doctrina gennana es si la policía como órgano auxiliar de la Fiscalía está cual implica que la fiscalía se ciñe estrictamente a investigar hechos con caracterís-
obligada al principio de legalidad. La respuesta es afirmativa, teniendo en cuenta ticas de delitos, guiada por los contenidos del Código Penal. La razón es bien sencilla:
dos razones: la prünera, el principio de legalidad se proyecta como una actualiza- la inclusión del principio de averiguación de verdad material marca los derroteros
ción de la prohibición de arbitrariedad en la persecución penal consagrada constitu- de actuación de todas las autoridades de persecución penal. Además, el principio de
cionalmente bajo el precepto de igualdad y la segunda, el principio de unidad de legalidad asegura la igualdad y la unidad en la aplicación del derecho en contra de
aplicación del ordenamiento jurídico no puede dejar por fuera las actuaciones la selección arbitraria o discrirninatoria. No obstante, contra esta aproximación del
policiales en la actividad de persecución delictiva. Tribunal Constitucional aletnán un sector de la doctrina opina que un apego estric-
to al principio de legalidad apareja el riesgo de una sobreváloración de las obligacio-
La Constitución colmnbiana en su artículo 29 consagra el principio de legalidad nes de la administración de justicia y es en la práctica im.posible de cumplir.
en su acepción tradicional de prohibición de retroactividad, y consecuentemente
juzgamiento confonne a las leyes preexistentes. Aeste enunciado se añade la nueva Apesar de las disputas académicas que puede suscitar la aplicación efectiva del
formulación del artículo 250, que desarrolla el postulado radicando en cabeza de la principio de legalidad, la jurisprudencia alemana ha llegado a un consenso que
Fiscalía General de la Nación las tareas de persecución penal. predica que la fiscalía debe realizar las investigaciones cuando existan sospechas
suficientes y razonables de la comisión de un hecho delictivo, añadiendo a ello que
El principio de legalidad en el proceso penal con principio acusatorio reviste una la fiscalía está obligada a acusar en caso de que las sospechas investigadas penna-·
importancia mayúscula. La Fiscalía corno titular del monopolio de persecución nezcan en el tiempo25 •
penal tiene la obligación de intervenir en todos los hechos punibles que lleguen a su
conocin1iento., sien1pre y cuando concurran los presupuestos legales para perseguir Pero la fuente de problemas del principio de legalidad no se agota en los presu-
y acusar. Estas afinnaciones no tendrían nada nuevo que aportar a la teoría del puestos anteriormente establecidos. Aello hay que añadir el problema fundamental
proceso penal, si no fuera por los interrogantes que plantean las relaciones entre el dt cómo cumple la fiscalía con el principio de legalidad, lo que necesariamente
principio acusatorio y el principio de legalidad entre los cuales se cuentan: ¿Está la conduce la temática a los terrenos de la independencia interna de los fiscales subor-
dinados con respecto a los fiscales superiores. Aquí se entiende que las órdenes de los
24
Pueden consultarse de este autor los siguientes textos: El modelo alemán del Ministerio Público: aspectos
organizativos y funcionales. Revista de Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal1999 . .No IV, pp. 125-145; Sobre
25
el Ministerio Público alemán, en el libro homenaje a Marino Barbero Santos. Ed. Universidad Castilla-La A este respecto son recomendables las indicaciones de KRAMER, BERNHARD, Grundbegriffe des Strafverfahresrechts
Mancha, Cuenca, 2001, volll, pp. 783-800. Tribunal Pena/Internacional. Investigación y Acusación, Tirant lo (Kohlhammer, 1997), en las cuales se explican las razones históricas para que se hable en el proceso penal
Blanch, 2003. alemán de 'autoridad obligada a la objetividad' y no a la formulación de parte procesal.
42 OSCARJULIÁN GUERRERO lA NUEVA LECTURA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO PENAL
superiores no pueden afectar la valoración de los subordinados, ni tampoco que las sumario e independientemente de este resultado del juicio modificara sus conclu-
decisiones de orden administrativo se utilicen para incidir en la postura de los fisca- siones o retirara la acusación".
les subordinados26 • No obstante, la redacción del nuevo numeral4 del artículo 251
de la Constitución Nacional plantea serias dudas sobre el contenido de la relación Sin que se comparta del todo la tesis de Rurz VADILLO, una exégesis de las normas
entre subordinado? y superiores en lo que al principio de legalidad se refiere. En que regulan la institución del Ministerio Fiscal español permite ~oncluir que efecti-
efecto, la disposición constitucional establece que es una atribución especial del vamente las órdenes de los superiores tienen un alcance que trascwnde la indepen-
Fiscal General de la Nación "determinar el criterio yla posición que la Fiscalía deba dencia de criterio del subordinado, pero eso no obsta para que se adopten fórmulas
asumir en virtud de los principios de unidad de gestión y jerarquía sin perjuicio de la que permitan respetar el principio de legalidad. Desde este punto de vista la solución
autonon1ía de los fiscales delegados en los términos ycondiciones fijados por la ley". espaí1ola se orienta a dos criterios: primero, si la orden comunicada al fiscal subordi-
nado concierne al servicio o al ejercicio de sus funciones, referida a algún caso
Para aclarar el asunto, no se puede olvidar la enorme resistencia que generó esta específico, este debe atenderlas en sus dictámenes, pero podrá desenvolver libremen-
disposición durante el trárnite legislativo en el cual se trajeron a colación lamenta- te sus intervenciones orales en lo que crea conveniente al bien de la justicia. En
bles sucesos en los que el Fiscal General asume públicamente una postura en la que segundo lugar, si el fiscal subordinado recibe una orden o instrucción que sea con-
se censura la actividad del subordinado motivado por una especie de oportunisrno traria al principio de legalidad o resulte improcedente por cualquier motivo, debe ~
político. Por fortuna, el derecho comparado puede dar luces sobre los alcances de hacer constar razonadamente sus motivaciones en el informe que habrá de remitir
estas nociones a efecto de preservar al rnáximo el principio de legalidad. Así, FRANCIS- al fiscal jefe. Posteriormente el superior debe tomar una decisión, una vez haya
co GRANADos, refiriéndosé al proble1na de la independencia interna en el Ministerio escuchado la junta de fiscales, optando por ratificar las órdenes y relevar al inferior
Fiscal espafiol, anota que la noción de 'unidad' entendida en su acepción meramen- de la responsabilidad que se desprenda del cumplimiento de aquellas o encomendar
te histórica corresponde a un principio de organización interna que se vincula cohe- a otro funcionario el asunto 27•
rentemente con la estructura jerárquica que regula tal institución, es decir, en el
plano organizacional tal situación implica que el fiscal superior está siempre infor- La doctrina enfatiza que el principio de legalidad opera sin condicionamientos
rnado de las decisiones del inferior yque además se asume una postura unificada por en el átnbito funcional del Ministerio Fiscal español, pues, como bien lo afirma
los efectos de representación y delegación administrativa que corresponden a una GIMENO SENDRA, "el sometimiento a la legalidad y la imparcialidad no son patrimo-
institución jerarquizada. Pero esta acepción plantea severas contradicciones frente nio exclusivo del Ministerio Fiscal, sino de cualquier funcionario de la administra-
al principio de legalidad, razón por la cual el mismo autor cita las palabras de Rurz ción pública por imperativo de la Constitución". Cosa distinta es que la pretendida
VADILLO, quien afim1a: "tanto la orden del superior como su cumplimiento por el unidad de gestión y jerarquía, como la llama la Constitución colombiana, obligue
funcionario subordinado han de acomodarse objetivamente a los postulados de la a determinar ciertos criterios que no se pueden apartar del principio de legalidad, ni
ley. Por tanto sería ilícita y consiguientemente no vinculante la orden comunicada pueden constituir óbice para presionar indebidamente a los subordinados. Nos pare-
al subordinado para que, en un caso e oncreto, sin conocimiento del resultado del ce que este punto debe ser mejor desarrollado en la ley estatutaria de la adininistra-
ción de justicia.
26
Vf!lse a est~ respecto el concepto de BRuzzoNE, GusTAvo. Las llamadas 'instrucciones de los fiscales', en
Ministerio Público. Pena y Estado. Revista Latinoamericana de Política Criminal, No 2, 1997, pp. 221-226, en
donde el autor opina que las órdenes sólo pueden ser generales y tendientes a la unificación de criterios de 27
interpretación o para la racionalización de los recursos estableciendo criterios de priorización, lo que extralimite Todas las notas a este respecto están tomadas del texto de GRANADos, FRANcisco. El Ministerio Fiscal. (del
dicho marco legal puede caer en la instigación a la comisión de delitos (incumplimiento, prevaricación por presente al futuro). Ed. Tecnos, Madrid, 1989, pp. 289-307. Nociones más actualizadas en el texto de PoMPIDO
omisión o encubrimiento). F. CONDE. El Ministerio Fiscal, Ed. Aranzadi, Navarra, 2000.
LA NUEVA LECTURA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO PENAL 45
Similares soluciones tiene la legislación gennana para tratar este delicado aspecto Si nos atenemos a los presupuestos teóricos de la interpretación espa9o1a y
de la independencia interna de la Fiscalía. RoXIN28 , por ejemplo, considera que la solu- gennana, podremos decir que el caso colombiano no está lejano de e~tas dos acep-
ción parte de la misma Constitución alemana, la cual en su artículo 2029 establece ciones. La nueva disposición constitucional no puede quedar escinditla de los presu-
expresamente la subordinación de los poderes ejecutivo y judicial a la ley yal derecho, puestos que la propia Constitución establece para el ejercicio de la función pública,
de tal manera que la capacidad de impartir órdenes e instrucciones no puede hacerse como son el aseguramiento de la justicia a todos los habitantes del territorio conte-
efectiva por fuera del marco constitucional. El profesor alemán afinna igualmente que nido en el preámbulo; la efectividad de principios, derechos ydeberes como fin esen-
el subordinado no puede ser obligado a actuar en contra de su convicción, pues si bien cial del Estado consagrado en el artículo 2°; el mandato de independencia en las
el derecho administrativo implica que la actuación del fiscal subalterno tenga el carác- decisiones de la administración de justicia contenido en el artículo 228 yla subordi-
ter de representación del Fiscal General, lo cierto es que un proceso penal infonnado por nación de los jueces al irr1perio de la ley contenida en el artículo 230.
las categoría) de verdad y justicia material requieren de una decisión individual y
escrupulosa, razón por la cual le parece inadmisible la solución apoyada por la doctri- Alo anterior se añade que la sentencia C-873 de 2003 se plantea el problema de la
na mayoritaria, según la cual el fis~al que desobedece una directiva superior debe siguiente manera: "La modificación más significativa del artículo 251 radica en la
soportar un proceso disciplinario donde se dilucide la legalidad de una orden. Le parece introducción del nuevo numeral3, en virtud del cual el Fiscal General de la Nación
tnás acertado optar por la solución de devolución o sustitución del fiscal del ca)o, cuenta con la potestad constitucional de (i) asumir directamente la conducción de
aunque se reconoce de antemano que la solución tampoco es satisfactoria. Caso que investigaciones y procesos penales, sea cual fuere la etapa procesal en la cual se
igualn1ente ha sido constatado por la práctica judicial colombiana. encuentren, (ii) asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigacio-
nes yprocesos penales que éstos lleven, y (iii) detenninar, e~n aplicación de los prin-
Con buen tino, los historiadores del derecho alemán reseñan dos frases que han cipios institucionales de unidad de gestión y jerarquía -ahora aplicables por mandato
~ hecho carrera a propósito del punto que tratamos: por una parte, que la actuación de constitucional al interior de la fiscalía-, el criterio y la posición de la fiscalía. Ello,
la fiscalía no es arbitraria, ni puede serlo porque está obligada a cumplir sus funcio- precisa la nonna constitucional, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales
nes en toda la extensión del principio de legalidad, designando con ello "expresión delegados en los términos y condiciones fijados por la ley".
grandiosa de la justicia" (grandioser Ausdruck der Gerechtigkeit) 30 ; y por otra
parte, aquélla referida al máximo de imparcialidad que debe guardar la Fiscalía y Y la misma Corte, sin enfrentar el problema de fondo, responde: "Lo anterior no
que quedó acuñada en las palabras del Fiscal Isenbiel, quien la definió como "la obsta para que, en ejercicio de sus poderes generales de dirección y orientación de las
autoridad n1ás objetiva del mundo" (die objektivste Behorde der Welt) 31 . actividades de investigación penal, el Fiscal General de la Nación trace políticas
generales aplicables a las distintas actividades desarrolladas por los funcionarios de
la Fiscalía; tales políticas pueden estar referidas a aspectos fácticos o técnicos del
28
Rox1N, CLAus. Zur Rechtsstellung der Staatsanwaltschaft damals und heute, Deutsche Richterzeitung, marzo, proceso de investigación, así como a asuntos jurídicos generales de índole : 1- 1
1997, pp. 109-131.

29
"Ariículo 20 [Fundamentos del orden estatal, derecho de resistencia].
terpretativa, y pueden fijar prioridades, parámetros o criterios institucionales para el
ejercicio de la actividad investigativa, así como designar unidades especiales para
"La República Federal de Alemania es un Estado federal democrático y sociaL (2) Todo poder del Estado emana
del pueblo" Este poder es ejercido por el pueblo mediante elecciones y votaciones y por intermedio de órganos ciertos tetnas. Esto implica que el Fiscal General sí puede orientar en térn1inos gene-
especiales de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. (3) El poder legislativo está sometido al orden rales el funcionamiento de la fiscalía en tanto institución unitaria, íaSÍ como llevar a
constitucional; los poderes ejecutivo y judicial, a la ley y al Derecho. (4) Contra cualquiera que intente eliminar
este orden todos los alemanes tienen el derecho de resistencia cuando no fuere posible otro recurso". cabo actividades de seguimiento y evaluación sobre el desempeño general de la
30
Véase la sentencia del Tribunal Constitucional BverfG 5, VIII, 66 y la del Tribunal Supremo BGHSt 23, IX, 60. entidad; pero todo ello debe realizarse en general, sin que se invoquen dichas facul-
31
Citado por Rox1N. Ob. cit., Supra nota 28, p. 113. tades de orientación y definición de políticas para incidir sobre la investigación o
46 OSCAR JULIÁN GUERRERO lA NUEVA LECTURA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO PENAL 47
apreciación de" casos concretos por parte de los fiscales que tienen a su cargo la CAFFERATA NoREs3\ al examinar el punto, expone que la condición aplicable a los
instrucción, ni sobre la forma en que se debe interpretar y aplicar la ley penal frente jueces es "trasladable sin más al Ministerio Público Fiscal por su particular estructu-
a situaciones particulares que ya son de competencia de dichos fiscales. Los ra jerárquica ypor las funciones 'políticas' asignadas a sus máxilnas jerarquías".
lineamientos, pautas y políticas que trace el Fiscal General de la Nación deben ser,
así, de carácter general, como también lo deben ser aquellos parátnetros o criterios Especialistas en derecho internacional de los derechos humanos como
adoptados por los Directores Nacional oSeccionales de Fiscalías en cumplimiento de O'DoNNELL35, igualmente reconocen que si bien la doctrina internacional no prescri-
sus funciones, para respetar los mandatos constitucionales de independencia, im- be la independencia orgánica o estructural de la fiscalía, sí establece que ésta debe
parcialidad y autonomía en la administración de justicia. En el nuevo sistema, el actuar con imparcialidad y sin injerencias. Como fundamento de esta interpreta-
principio de jerarquía adquiere unas connotaciones especiales, distintas a las que ción se disponen otros documentos internacionales de importancia, como son las
tenía bajo el esquema original de 1991, que no entra la Corte a precisar en esta directrices sobre la función de los fiscales aprobadas por las Nacioneas Unidas en
oportunidad" 32 • 1990 yla propia jurisprudencia interamericana que considera estos principios como
parte integral del derecho a ser oído con independencia e imparcialidad, así como
En lo que concierne al sustento que tiene el principio de legalidad en la normativa resguardo de la presunción de inocencia36.
internacional, la investigación más reciente ha demostrado que una de las aristas del
principio de legalidad está comprendida precisamente en la imparcialidad objetiva e PRINCIPIO DE INVESTIGACIÓN OFICIAL
independencia de los fupcionarios cuando esta se pone en riesgo por principios funcio-
nales, independientemente de la actitud interna de quien investiga o juzga, lo que La persecución de los hechos punibles corresponde al Estado, aunque las leyes de
justamente corresponde al caso que tratamos. Desde este punto de vista WorscHNIK, procedimiento puedan exigir en algunos casos la iniciativa del ofendido a título de
exarninando la incidenéia de la normativa supranacional de derechos humanos en la denunciante o querellante, sin que el órgano estatal competente pierda su patente de
legislación de Argentina, concluye: "El perjuicio a la irnparcialidad objetiva del juez de realizador de la investigación.
instrucción sólo viola la garantía del debido proceso del artículo 8.1 de la CADH si a
causa de ello la legalidad (FairneB) del procedimiento considerado en su conjunto, El principio de investigación oficial, también conocido bajo el nombre deprincipio
resulta seriamente vulnerada". (La cursiva es nuestra) 33 . Esta interpretación resulta de instruccz'ón, de acuerdo con la doctrina germana, trae consigo en muchos de los
complementada por el propio texto del artículo 8.2, el cual establece sin ambigüedad procesos con principio acusatorio la noción de averiguación de la verdad material37.
que "toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
n1ientras no se establezca legaln1ente su culpabilidad". (La cursiva es nuestra). 34
CAFFERATA NoRES, JosÉ l. Ob. cit., Supra nota 11, pp. 31-43.
O'Do.NNELL, DANI~L, Derec_ho lntern~cional d.e_los derechos humanos. Normativa, Jurisprudencia y doctrina de
35
Se les podría reprochar a estas dos interpretaciones que resultan aplicables úni- los Sistemas umversal e mteramencano. Of1c1na del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Derechos
camente al juez de la causa, pero se ha de aclarar que la doctrina en este caso se Humanos. Bogotá, 2004, p. 385.
36
orienta más a la consideración de la función que a la del órgano. En este sentido Comisión lnteramericana de Derechos Humanos. Caso MARTíN MEJiA, C., Perú, 10.970. Informe 5/96, 1995.
37
BEULKE, WERN.ER. Strafprozef3recht. 5 auflage, Heildelberg.C. F. Müller, p. 12, UbicFl el principio de averiguación de la
verd~d m~~enal como parte de la fundamenta.ci.ón del principio de instrucción o investigación en contraposición a la
avenguac1on de.~erdad formal. e~ el proceso CIVIl.§ 244 de OPP. Para otros autores, como KüHNE, el principio permea
• toda la formulac1on del p~oc~d1m1ento de tal manera que son el fundamento de obligación a la verdad de los testigos,
32
Las decisiones que nutren esta postura se pueden encontrar en las sentencias C-543 de 1992; C-037 ae 1996 del defensor y del prop1o Inculpado. Con reservas sobre la averiguación de verdad, PEDRAZ PENALVA ERNESTO.
y C-558 de 1994. D~recho procesal penal, tomo 1, Principios del Derecho procesal penal, Colex, Madrid, 2000. lnteresant~ para los
~1smo~ efectos sobre la verdad en el proceso penal, en FERRAJOLI, LuiGI. Notas críticas y autocríticas en torno a la
33
WoiSCHNIK, JAN. Juez de Instrucción y Derechos Humanos en Argentina, Ad-hoc, Buenos Aires, 2001, p. 219.
d1scus1ón sobre 'Derecho y Razón', en 'Más Derecho', W 2, 2001/11, Buenos Aires, Ed. Fabián di Placido, pp. 17-85.
48 OSCAR.JULIÁ_N GUERRERO U NUEVA LECTURA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO PENAL 49
Las implicaciones de este postulado se observan claramente en tres aspectos, a saber: caso se debe hacer referencia a los nuevos controles que se imponen a los acws de
las autoridades de persecución penal no están ligadas a la formulación o a los reque- investigación cuando afecten derechos fundamentales y, por supuesto, a las condicio-
rilnientos de los participantes procesales; no hay lugar a deducir consecuencias pro- nes de aportación probatoria establecidas en el artículo 29 yel numerill 2 del artículo
cesales para el acusado renuente, y, por último, el juez no se limita a los 250. Aestas apreciaciones se suma el hecho de que la fiscalía como parte de la adminis-
requerimientos de prueba, sino que tiene capacidad de hacer solicitudes en virtud de tración de justicia no puede actuar parcialmente y que, por el contrario, está sujeta,
la obligación de esclarecimiento. La propia jurisprudencia alemana ha atenuado tanto como el juez, al principio de legalidad.
las exigencias de este principio de averiguación de verdad material cuando se impo-
nen diques a la investigación, en especial a través de la valoración de las garantías La aproxilnación teórica que hacemos no puede pasar inadvertida, pues para
cuyo contenido se incardina en los derechos fundamentales del procesado, lo que ha algunos la redacción constitucional puede interpretarse insuficienternente corno un
permitido acuñar la máxima que predica que "No es un principio de la Ordenanza componente de la lealtad procesal (que lo es) cuya concreción se da en lo que el
Procesal Penal alemana que la verdad deba ser investigada a cualquier precio. Ha de derecho comparado, principalmente el derecho procesal penal de los Estados Uni-
considerarse que el fin de averiguar y sancionar los hechos punibles es ciertamente dos, conoce como 'discovery', esto es, una fase del proceso preparatoria del juicio
de la mayor ilnportancia, pero no puede constituir siempre ybajo cualquier circuns- oral en la cual el procesado se declara no culpable, impugna el escrito de acusación
tancia el interés prevalente del Estado"·18. y controvierte los rnedios de prueba que la fiscalía pretende hacer valer en la vista
oral. Igualmente, en esta fase cada parte revela a su adversaria las pruebas de que
El acto legislativo 3 de 2002 radica en cabeza de la Fiscalía General de la Nación el dispone y que pretende que se practiquen en juicio. Para la fiscalía existe la obliga-
ejercicio de la acción penal y la realización de la investigación de los hechos que lle- ción constitucional de comunicar a la defensa las pruebas que se hallen en su poder
guen a su conocimiento, siempre y cuando medien motivos y circunstancias fácticas y que le sean favorables. El incumplimiento de esta obligación está entendido por la
suficientes que indiquen la posible existencia del delito. Como puede observarse, la jurisprudencia nortean1ericana como una violación del debido proceso.
redacción del numeral primero del artículo 250 de la Carta impone unas exigencias
Las limitantes expresas al principio de investigación, ypor ende a la averiguación
para la investigación sobre las cuales hablaremos posteriorment~ y a las que debemos
de verdad rnaterial que pueden extraerse del texto constitucional colombiano, con-
añadir, a efectos de lo que nos interesa en esta parte del ensayo, las limitaciones de orden
figuran el siguiente cuadro de garantías para las personas que son objeto de persecu-
constitucional que quedan impuestas a este principio del procedimiento penal, cuyo
ción penal, las cuales enunciamos someramente aquí, pues de todas maneras, en
contenido se concreta en varias garantías del investigado. Por otra parte, si queremos
nuestro parecer, las garantías constitucionales deben tener un tratamiento sistemá-
tener una referencia constitucional de la llamada 'averiguación de verdad material',
tico en el contexto de la posición constitucional del acusado:
deben1os anotar que la Constitución colombiana incorpora tal exigencia con las limi-
taciones que te son propias, al establecer la obligación para la fiscalía de suministrar a) Nema tenetur se ipsum accusare. Esta garantía se encuentra en el artículo 33
por conducto del juez de conocimiento todos los elementos probatorios ylas informa- de la Constitución Nacional, que establece con claridad que nadie podrá ser obligado a
ciones de que tenga noticia, incluidos los que le sean favorables al procesado. En este declarar contra sí mismo haciendo extensiva la garantía al cónyuge, cmnpañero per-
manente, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
primero civil. La normativa supranacionallos contempla en el artículo 8.2 (g) 39 de la
23
De acue'do con la famosa sentencia del Tribunal Supremo BGHst 14, 358 citada y comentada por Rox1N, CLAus.
Die Rechtsprechung des Bundesgeríchtshofs zum Strafverfahrensrecht- Eín Rückblick auf 40 Jahre. 40 Jahre
Bundesgerichtshof. Othmar Jauernig, Claus Roxin, Vortrage, Heidelberg, Müller, 1991, p. 78. 39
"2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
Véase también STRUENSSE, EBERHARD, La prueba prohibida, en Revista Peruana de Ciencias Penales, N" 4,
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
Lima, 1994, p. 667. garantías mínimas: .. g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable".
CADH; el artículo 14. 3(g) 40 del PIDCP a los cuales se deben agregar los correspon- continental lo propio es llamar al acusado a responder (indagatoria, primer interro-
dientes instrurnentos internacionales que proscriben, prohiben y sancionan la tor- gatorio, entrevista policial, etc). Lo que realmente sucede es que la negación del
tura y los malos tratos que descalifican cualquier método de investigación realizada acusado a concurrir a declarar en el derecho norteamericano es prácticamente ab-
por tales medios41 • soluta, pues al fin y al cabo él no debe, ni tiene por qué demostrar nada en el proceso.
Pero si pretende hacer uso de su derecho a declarar deja su papel de acusado y se
Los problemas doctrinales que ha planteado la extensión de esta garantía son somete a las condiciones de cualquier testigo, razón por la cuaLse le impone el
múltiples, y entre los cuales podemos enumerar los siguientes: el imputado como juramento y asume el riesgo de ser examinado por la contraparte en el interrogato-
órgano de prueba, la voluntad libre de apremio del imputado, la validez probatoria rio cruzado. Las consecuencias son evidentes: puede cometer perjurio en caso de
de la ausencia de declaración y el polémico problema de la formulación que debe faltar a la verdad y renuncia a las bondades del privilegio a permanecer en silencio44 •
guardar la garantía frente a las soluciones alternativas para culminar el proceso
penal, en especial, los modelos de terminación anticipada o anormal (sentencia Esta solución del derecho norteamericano contrasta con las que nos son más
anticipada) o negociación de culpabilidad (alegaciones preacordadas). En cuanto a familiares. En nuestro caso, por ejemplo, son bien conocidas las decisiones de la
los dos primeros problemas existe unanimidad en proscribir de la legislación cual- Corte Constitucional sobre las afirmaciones falsas en la indagatoria como medio de
quier método coercitivo para obligar a alguien a declarar, mientras que respecto de defensa, para no hablar de la prohibición de juramentar al procesado por considerar ~
la libre voluntad de declaración se recalca que las preguntas que insten al declarante esta circunstancia como una vía indirecta de presión para que diga la verdad, o
a otorgar una confesión, las promesas ilegítimas de ventajas procesales y el engaño incluso la sola exhortación a que lo haga por parte de la fiscalía. Igualmente, la
(preguntas capciosas o subjetivas) resultan inadmisibles42 • doctrina constitucional discute sobre el valor probatorio de las afirmaciones
autoincriminatorias cuando no se le ha hecho saber al procesado su derecho a per-
La investigación del derecho comparado ha mostrado que, a pesar de la redac- manecer en silencio y a no declarar contra sí mismo.
ción sin1ilar entre los contenidos constitucionales de la Carta de los Estados Unidos
y sus correspondientes de origen europeo, la divergencia de interpretación es enor- La jurisprudencia alemana recoge las peculiaridades de buena parte de la discu-
lne. Las razones son históricas: mientras que en Norteamérica el significado del sión para sacar consecuencias en el campo probatorio, de tal manera que hasta los
privilegio contra la autoincriminación viene marcado desde el siglo XIX por la im- años ochenta la opinión dominante consideraba admisible la valoración probatoria
posibilidad de que el acusado sea llarr1ado a declarar, lo que implica sencillamente del silencio del imputado, en la medida en que la Ordenanza Procesal Penal no
que nadie puede apremiado a pasar al banquillo de los testigos43, en el sistema contenía ninguna prohibición de valoración probatoria sobre el silencio y al juez se
le permitía la libre valoración de la prueba45 . El Tribunal Constitucional desde 1981
aclaró la perspectiva en el contexto constitucional del principio de Estado de De-
40
""Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes recho y el fair tria!. De acuerdo con la decisión, cuando el imputado se rehúsa a
garantías mínimas: ... g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable".
41
Artículo 5 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: "Nadie será sometido a torturas ni a penas
toda declaración o se limita a negar su autoría, no le es dable al juez valorar
o tratos cruiles, inhumanos o degradantes".
42
El derecbo germano asume este aspecto en la perspectiva de las prohibiciones de prueba a próposito del§ i 36,
relativo :los métodos de interrogatorio prohibidos.
44
Véase el estudio de TEoEsco, IGNACIO. La garantía contra la autoincriminación. La libertad de declaración del
(" Desde el punto de vista histórico se recomiendan las referencias a la quinta enmienda; véase el texto de BERGER,
imputado: un análisis histórico-comparado, en "Las garantías penales y procesales. Enfoque histórico compa-
MAURICE, Taking the fifth. The Supreme Court and the prívilege against selfincrimination. Lexington Books,
rado". EoMuNoo HENDLER (comp.) Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2001, pp. 29"65.
1980, pp. 11-23. También es recomendable el texto de lANGBEIN, JOHN, a quien seguimos en los aspectos
45
históricos: The Historical Origins of the privilege Against Se/f- lncrimination at Common Law, Michigan Law En especial las decisiones BGHst 20,281; 22,113; 32,140; 34, 324, comentadas por Rox1N, CLAus, Supra nota
Review, vol. 92, W 5, 1994, p. 1047. 38, p. 75.
probatoriamente su silencio. Pero la evolución jurisprudencia! también adoptó una verdadera quiebra del principio constitucional nema tenetur se ipsum accus4¡re
solución restrictiva en caso de que el imputado preste declaración y guarde silencio fundamentada en el hecho de que la ley y la Constitución extienden la p'rotección
sobre puntos específicos. En este evento las decisiones de constitucionalidad entien- en dos sentidos, a saber: primeramente, la obligación de las autoridades de
den que el imputado, al consentir en otorgar declaración, conserva su derecho a persecución penal de advertir al imputado sobre su derecho a guardar silencio
permanecer en silencio, pero si responde a preguntas particulares o hace afirmacio- (lo que indirectamente significa que el 'agente encubierto' y el 'agente provo-
nes relacionadas con unos hechos mientras que en otros calla, la unidad de declara- cador' no son admisibles en la investigación penal del Estado de Derecho); y en
ción impone el sometimiento a las consecuencias de la libre valoración probatoria. segundo lugar, que la ausencia de coacción para declarar incluye las
Similar solución ha dado la jurisprudencia española al afirmar que de la ausencia auto inculpaciones inducidas por el error y estatalmente provocadas. Se añade
de declaración no puede obtenerse valoración alguna, pero si otras pruebas imputan a lo anterior que tales prácticas dejan sin efecto el derecho a consultar el defen-
a una persona un hecho y aquella no quiere declarar, no podrá contradecir los sor justamente cuando la presencia de abogado tiene como objetivo proteger al
argumentos contrarios e introducir así lo opuesto a la tesis acusatoria incorporando inculpado de hacer auto incriminaciones condicionadas por el error o ilegíti-
la duda razonable. En cuanto a libertad de declaración, la jurisprudencia alemana mamente apremiadas 47 •
también ha sido clara evitando que las soluciones alternativas de culminación del
proceso penal entren a formar parte del entramado de normas positivas. La jurisprudencia internacional se ha ubicado no sólo en la prohibición expresa
de toda confesión coaccionada, sino también en los efectos jurídicos de la prueba
Los problemas más relevantes del tópico se discuten actualmente en el ámbito de obtenida por tales medios. Así, la exclusión de confesiones y declaraciones
la criminalidad organizada, pues las nuevas figuras han puesto en crisis absoluta involuntarias ha llevado a la Comisión Interamericana de Úerechos Humanos a
esta garantía constitucional. Los sectores abanderados del principio del Estado de afirmar que en los arts. 5.248 y8.2. g49 de la Convención "existe una prohibición de
~Derecho en el proceso penal se rehúsan a admitir que se puedan valorar las afirma- emplear la tortura, y los elementos provenientes de dicho método deben ser privados
ciones autoincriminatorias, en contra del imputado, cuando estas han sido obteni- de todo valor probatorio, abarcando no sólo la tortura sino cualquier medio que
das sin que el propio imputado sepa que se han hecho ante autoridades de persecución constituya una coacción" 5°.
penal, valga decir, se pregunta si son susceptibles de valoración las manifestaciones
que el inculpado ha hecho ante un 'agente encubierto' que funge como compañero
de celda, o declaraciones obtenidas por redes de informantes que colaboran con la 47 La crítica se justifica en la medida en que el Tribunal decidió que la información obtenida a través de conversa-
ciones aparentemente 'privadas' pero realmente realizadas por agentes estatales que sonsacan mediante
policía en su calidad de meseros o taxistas, así como las averiguaciones en las que el engaños afirmaciones relevantes para la incriminación del investigado, pueden ser utilizadas "cuando se trata
agente tiene la tarea de 'enamorar' al investigado para obtener información en su de aclarar una conducta punible muy relevante en la que no hubiera sido posible obtener resultados de otra
forma o hubiese sido sensiblemente más complicado". RoxiN justamente ha realizado una crítica a esta práctica
contra46 • en Alemania. Véase Rox1N, CLAus. Nema tenetur: die Rechtsprechung am Scheideweg. Neue Zeitschrift für
Strafrecht, 1O, octubre, 1995, pp. 465-520.
Las confusas decisiones de la sala penal del Tribunal Superior germano han 46 "Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona
privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente a! ser humano".
motivado la crítica acertada de la doctrina, que observa en estas prácticas una
49 "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas: ... g) derecho a no ser obligada a declarar contra sí misn'ta ni a declararse
46 culpable".
La cuestión en la discusión germana ha sido sumamente disputada después de la sentencia del Tribunal
Supremo BGH 6.11.97, que declaró admisible la búsqueda probatoria con agentes encubiertos sin reconocer los 50 Comisión lnteramericana 'de Derechos Humanos. Caso SAN AGusTíN vs. México, 1997. La Corte lntermericana
límites de la privacidad del domicilio y las sentencias BGH 13.V.96 sobre la admisibilidad de declaraciones por su parte tampoco reconoce valor probatorio a declaraciones autoinculpatorias por incomunicación en el caso
recolectadas por agentes encubiertos o agentes de confianza (V-MANNER). Aguado Montea legre vs. Nicaragua, 1999. Véase también caso CASTILLO PETRUZZI, 1999.
Igualmen{e, el artículo 14.3 g) del PIDCP51 reconoce la garantía prácticamente al principio acusatorio estaríamos en un caso de contradicción infraconstitucional:
en los mismos términos de la CADH. El artículo 15 de la Convención Interamericana, por una parte, los artículos 15 y 28, que cuentan en el elenco de los derechos funda-
para prevenir y sancionar la tortura, establece que: "Todo Estado parte se asegurará mentales, exigirían, strictu sensu que un juez de la República autorice con anterio-
de que ninguna declaración que se demuestre que ha sido hecha como resultado de ridad allanamientos e interceptaciones, mientras que el nuevo artículo 250 le permite
tortura pueda ser invocada como prueba en ningún procedimiento, salvo en contra a la Fiscalía ejercer de esta facultad sin autorización judicial previa.
de una persona acusada de tortura como prueba de que se ha forrnulado la decla-
ración". Por otra parte, la nueva reforma constitucional extiende esa función a autorida-
des que no son del orden jurisdiccional.
b) Protección de domicilio) comunicaciones privadas y documentos. Los
componentes constitucionales del derecho a la intimidad son un dique claro frente En orden a aclarar el punto podemos decir que se debe seguir considerando a la
a la investigación penal. En nuestro caso, la Constitución Nacional consagra la Fiscalía como parte integrante del poder jurisdiccional a tenor de lo dispuesto en el
inviolabilidad de correspondencia ylas demás formas de comunicación en el artícu- artículo 116 de la Constitución Nacional, es decir, para todos los casos las actuacio-
lo 15, así como la protección domiciliaria en el artículo 28. Los lírrlites a las autori- nes que ordene cualquier fiscal de la República son jurisdiccionales, con lo cual se
dades de persecución penal se encuentran en el numeral segundo del artículo 250, el salva el principio de reserva judicial, abstracción hecha de los casos de flagrancia
cual establece que la Fiscalía General de la Nación en ejercicio de sus funciones contemplados en el artículo 32 de la Carta. La reciente decisión de nuestra Corte
deberá "adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de co- Constitucional1092 de 2003 confim1a que la Fiscalía General de la Nación, a pesar del
municaciones. En estós casos el juez que ejerza las funciones de control de garantías cambio de sistema, no ha dejado sus funciones judiciales cuando afirma: "Por medio
efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis del Acto Legislativo 03 de 2002 el Constituyente optó por afianzar el carácter acusatorio
horas siguientes". del sistema procesal penal colombiano, estructurando a la Fiscalía General de la Na-
ción corno una instancia especializada en la investigación de los delitos yestableciendo
Tanto en materia de registros, como de interceptación de correspondencia y co- que, como regla general, las decisiones que restringen los derechos constitucionales de
municaciones, se in1pone la disciplina de reserva legal (los motivos para su proce- los investigados e imputados son tomadas por los jueces y tribunales.
dencia deben estar contemplados en la ley) y reserva judicial (ambos requieren de
autorización judicial) 52• El planteamiento problemático que surge es obvio. Frente Apesar de ello, la Fiscalía General de la Nación conservó importantes funciones
judiciales como las señaladas en el numeral acusado, que en efecto son restrictivas
de los derechos a la libertad, intimidad y la propiedad53 .
51
"3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: ... g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable". En materia de reserva legal se anota que los registros y la interceptación de co-
52
La compleja interpretación de reserva judicial ha hecho decir al Tribunal Constitucional Federal Alemán: "La rrespondencia y comunicaciones necesariamente deben realizarse por motivos le-
finalidad de protección que orienta el derecho fundamental se expresa a favor de la interpretación textual. En galmente definidos con anterioridad de acuerdo con el rr1andato constitucional;
realidad pare~e ser que para el caso del registro por vía de la ejecución judicial, ei peligro de los abusos es
menor que en otros casos ... la protección constitucional corresponde por consiguiente al mandato fundamental luego serán materia de reglamentación las causales que permitan el ejercicio de
fiel respet~ incondicional de la esfera privada del ciudadano y se encuentra en estrecha relación con la tales actuaciones de investigación.
protección del desarrollo a la personalidad ... Al particular se le tiene que garantizar e! derecho de 'permanecer
en paz' en su domicilio. La intervención que se lleva a cabo a través de un registro sólo puede llevarse a cabo,
por tanto, cuando previamente una instancia dotada con independencia judicial, ha examinado si SH dan los
presupuestos legales". Véase ScHWABE, JüRGEN (comp). Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Consti-
53
tucional Federal Alemán, Ed. Jurídicas Gustavo lbáñez, Konrad Adenauer Stiftung, Bogotá, 2003, p. 278. Estos aspectos se reiteran en la Sentencia C-873 de 2003.
La normativa supranacional contempla en el artículo 11.2.3. de la CADH, como cuyo conocimiento resulte indispensable para los intereses de la sociedad en )1 sen-
parte de la protección a la honra y a la dignidad, que "Nadie puede ser objeto de tido que aquellas tienen con arreglo al PIDCP. '
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en su familia, en su domicilio
o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. (2). Toda En tercer lugar, el Comité es exigente en la hermenéutica de la integridad y el
persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ata- carácter confidencial de la correspondencia, al punto de exigir protección estatal
ques". El artículo 17 del PIDCP se manifiesta diciendo: "Nadie será objeto de para la misma de iure y de jacto. Aefecto de completar estas acepciones principales
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su dornicilio o su de la intimidad el Comité ha interpretado las extensiones y concreciones de la nor-
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. (2). Toda persona ma, esto es, las nociones de familia, domicilio y correspondencia en los siguientes
tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques" y el sentidos:
artículo 12 de la DUDH se atiene exactamente a los mismos términos.
La noción de domicilio incluye no sólo la residencia, sino también el lugar donde
El Comité de Derechos Humanos, interpretando el artículo 17 del PIDCP, advierte una persona ejerce su ocupación habitual. Se debe entender que los registros en el
que "con la introducción del concepto de arbitrariedad se pretende garantizar que domicilio de una persona deben limitarse a la búsqueda de pruebas necesarias y no
incluso cualquier injerencia prevista en la ley esté en consonancia con las disposi- son admisibles aquellos que constituyan un hostigamiento. El término famz'lz'a se
ciones, los propósitos y los objetivos del PIDCP y sea, en todo caso, razonable en las interpreta en un sentido amplio, que comprende todas las personas que componen
circunstancias particulares del caso". Ya su vez lo razonable se concreta en las un núcleo tal y como se entiende en la acepción cultural de la sociedad de que se
nociones de proporcionalidad y necesidad, de acuerdo con el caso concreto54 • trate, lo que ha llevado a predicar que incluso los fallecidos lpueden ser identificados
como parte del núcleo familiar para efectos de intimidad. Así, por ejemplo, la exhu-
O'DoN"NELL55 analiza a este respecto la doctrina del Comité de Derechos Humanos mación de un familiar para efectos de investigación penal requeriría de autoriza-
desde el año de 1988, la cual, al interpretar el citado artículo 17 del PIDCP, establece ción judicial por conformar una injerencia en el núcleo de la privacidad familiar, de
los siguientes puntos de importancia: acuerdo con esta interpretación.
En primer lugar, la licitud de las injerencias a la intimidad de acuerdo con el Ypor último, el Comité interpreta la importante noción de secreto de la corres-
PIDCP requiere reserva legal, y la ley que habilita la intromisión debe ser adecuada pondencia en el sentido de inadmitir la vigilancia por medios electrónicos o de otra
a los fines de la normativa internacional. Desde este punto de vista para que se índole, la intervención en las comunicaciones telefónicas, telegráficas, así como la
cumpla con el contexto internacional, la exigencia estriba en especificar con detalle grabación de conversaciones56 .
las circunstantias precisas en que puedan autorizarse las injerencias provenientes
de las autoridades . En similares términos se expresa la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos con referencia al articulo 11, numerales 2 y 3de la CIDH. De acuerdo con la
En segundo lugar, la protección del núcleo de la privacidad autoriza a las autori- interpretación del organismo interamericano "el artículo 11.2 prohibe
dades públicas a pedir únicamente aquella información relativa a la vida privada específicamente la interferencia 'arbitraria yabusiva' de ese derecho. La disposición
indica que, adetnás de la condición de legalidad, que se debe observar siempre cuan-
54
Comité de Derechos Humanos, Caso ToONEN C. Australia, Comunicación Nº. 488/92 Decisión de 31/03/94.
56
55
O'DoNNELL, DANIEL Ob. cit., Supra nota 35. p 526. Todas las acepciones correponden al Comité de Derechos Humanos, Observación General W 16.
do se impong:¡ una restricción a los derechos consagrados en la Convención, el deben satisfacer cuatro exigencias, a saber: a) reserva de ley (en este sentido se habla
Estado tiene la obligación especial de prevenir interferencias arbitrarias o abusivas. de ley formal promulgada por el órgano de representación popular); b) accesibili-
La idea de 'interferencia arbitraria' se refiere a los elementos de injusticia, imposibi- dad (el ciudadano debe saber en que casos específicos se permite la injerencia); e)
lidad de predecir, y falta de razonabilidad que ya tuvo en cuenta la Comisión al previsibilidad (las consecuencias que se siguen de la autorización a la injerencia
encarar los aspectos de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad" 57 • deben ser previsibles para el afectado); d) protección contra el abuso (se refiere a que
la propia nom1ativa debe contener garantías contra los excesos que puedan despren-
En lo que atañe al proceso penal la Comisión Interamericana de Derechos Hu- derse de su ejecución)
manos interpretó la inviolabilidad del domicilio de la siguiente manera: "...es una
de las garantías irnplícitas del mencionado artículo 8° de la Convención . En efecto, El rnismo WmscHNICK encuentra que el balance de la jurisprudencia aplicado al
además de operar como una garantía del derecho a la privacidad, es una garantía caso de investigación penal para la injerencia en el secreto de las comunicaciones
del debido proceso en tanto establece un límite legal a la recolección de la prueba exige, desde el punto de vista de los instrumentos inten1acionales de derechos huma-
incriminatoria de un individuo ilnputado de un delito. Para el caso que se realice el nos, los siguientes presupuestos: indicios reales de la comisión de un hecho punible;
allanamiento de un domicilio incumpliendo con los procedimientos constituciona- aplicación especial para hechos punibles de cierta entidad; no es permitida la inves-
les apropiados, tal garantía iinpide que la prueba obtenida sea valorada en una tigación 'exploratoria' a través de injerencias estatales en las comunicaciones; pro- ~
decisión judicial posterior. De este modo, en la práctica opera como una regla de cedimiento especial para proceder a la interceptación; orden judicial; procedimiento
exclusión de la evidencia obtenida ilegalmente" 58 • para docmnentar la comunicación intervenida; etc.
Una importancia enorme ha cobrado en los últimos tiempos el problerna de la En materia de los problemas doctrinales que se examinan con respecto a estas
intervención en el secreto de las telecomunicaciones privadas, de tal manera que la garantías, y especialmente a protección de la esfera de la vida privada a través del
jurisprudencia internacional ha ido afinando los presupuestos necesarios para que domicilio, el más recurrente es el del consentimiento. Tal como lo plantea Juuo
una medida de esta naturaleza resulte adecuada a las exigencias de Estado de Dere- MAIEé0, la discusión gira en torno a la pregunta de si el consentimiento del agredido
cho ydignidad hun1ana. La mayor parte de esa jurisprudencia proviene del Tribunal permite prescindir de las formalidades que la ley exige (decisión fundada de un juez,
Europeo de Derechos Humanos; no obstante las similitudes entre las Convenciones orden escrita, horario, etc.) o si, por el contrario, carece de ese efecto legitimante para
de Derechos Humanos de los dos continentes han permitido a la exégesis especiali- la observancia de lo reglamentario. La repuesta es negativa, pues según las palabras
zada encontrar puntos de convergencia entre ambas. En este sentido WmscHNIK59 del procesalista argentino, "La Constitución declara inviolable el domicilio, la co-
concluye en su investigación que tratándose de injerencias estatales reguladas se rrespondencia, las comunicaciones y los documentos privados, tolerando que la ley,
sin desnaturalizar su sentido de garantía individual, establezca los casos en los cua-
les se pueda proceder al allanamiento y ocupación, las exigencias para la justific~
57 Además de estos supuestos la decisión examina que la imposición de limitaciones al disfrute de un derecho ción de la injerencia y las formalidades bajo las cuales se debe proceder... De esta
contenido en la Convención requiere: legalidad de la medida, adecuación a las necesidades sobre la base del
aseguramient()de los derechos de una sociedad democrática adoptado en interés de la seguridad pública y la
manera, la ley aclara que el consentimiento carece de valor legitimante, que no es
razonabilidad de la medida, la cual se concreta en los principios de necesidad absoluta, no existencia de opción cuestión de pedirle permiso al interesado para eludir la decisión y la orden judicial,
aljernativa, ,a existencia de orden judicial y la ejecución por personal profesional en determinados casos.
Comisión ~nteramericana de Derechos Humanos Caso 10.506 (Argentina) Informe 38/96. 15/10/96.
sino por el contrario, recabar previamente la autorización del juez, como regla,
58 Caso Alan García Pérez vs. Perú. 11.006. Informe 27/94. 1994.
59 WoiSCHNIK, JAN. Juez de Instrucción y Derechos Humanos en Argentina. Buenos Aires. Konrad Adenauer
Stiftung· Ad-hoc, 2003, pp. 210-225. 60
MAIER, Juuo B. Derecho Procesal Penal, t. 1, "Fundamentos", Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 687.
6o OSCARJULIÁN GUERRERO lA NUEVA LECTURA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO PENAL 61
antes de visitar o molestar los particulares". El análisis de MAIER es de mucha impor- punto de vista constitucional. En efecto, el numeral tercero del artículo 250 oblig~ al
tancia para el caso colombiano, pues puede permitir orientaciones claras sobre el juez de garantías a convalidar las actuaciones de la Fiscalía sin orden judftial previa
requerimiento de validez, con el cual deberá apreciar el juez de garantías la legali- en los casos de allanamientos, registros, incautaciones e interceptación de comuni-
dad y legitimidad de la medida, aun existiendo consentimiento del interesado. caciones. En igual medida el juez de garantías debe autorizar ex ante la recauda-
ción de material probatorio cuando se deban tomar medidas que afectan los derechos
El segundo problema doctrinal de difícil solución también se enfrenta en el fundamentales. En principio se podrá decir que el tema de la validez es solamente
campo de la criminalidad organizada y las herramientas legales que se han diseña- una manifestación judicial de fondo y forma del juez con respecto a una actuación
do para combatirla. Nos referimos a los métodos de espionaje acústico yvisual que de la fiscalía, pero nos parece que este aspecto requiere de una interpretación más
sin penetración física en el domicilio auscultan las actividades y las conversaciones profunda debido a la trascendencia que adquiere el problema de valoración proba-
privadas de las personas investigadas. Siendo posible tal actividad sin penetración toria en un procedimiento penal con principio acusatorio, y además por la interpre-
física en un inmueble, la pregunta obligatoria es si las condiciones técnicas enervan tación sistemática que deben guardar las nuevas normas constitucionales con
la necesidad de autorización judicial y los requerimientos exigidos constitucional- referencia al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política. En
mente. El máximo tribunal alemán en asuntos penales a estos efectos, interpretó la otras palabras, la competencia del juez de garantías, en nuestro concepto, ~mplica
noción de domicilio más allá del ámbito estrecho de vivienda física y lo relacionó un primer momento de aplicación de lo que la doctrina foránea conoce como
con la noción del derecho fundamental a la intimidad. De tal manera que el domi- exclusión o inadrnisión de prueba. Para abordar el problema es menester hacer unas
cilio se entiende como cualquier ámbito, no accesible en general, que está dispuesto breves apreciaciones sobre la jurisprudencia constitucional.
para lugar de residencia y relación personal de los seres humanos. Esas razones
explican la controvertida reforma del artículo 13 de la Constitución alemana61 para La Carta en su artículo 29 establece que "es nula, de pleno derecho, la prueba
p permitir espionaje acústico, si bien sometido a limitaciones como la de considerar obtenida con violación del debido proceso". Esta disposición constitucional plantea
otros tnedios antes de utilizarlo, la restricción de aplicación para la investigación de serios problemas para una exégesis acertada, pues, como puede observarse, la Cons-
determinados delitos graves y que sin la recurrencia a tales medios la investigación titución ha consagrado una sanción procesal expresa frente a la obtención de una
resultaría imposible o demasiado difícil. prueba con violación de un derecho fundamental, el debido proceso, cuyo contenido
es demasiado amplio.
e) Prueba obtenida con violación del debido proceso. El reciente acto legis-
lativo replantea el problema de la legitimidad de la actividad .probatoria desde el En las primeras aproximaciones de nuestra Corte Constitucional al problema es
notoria la influencia de la doctrina extranjera, pero sin que exista un esfuerzo
sistematico de interpretación que en cualquier caso merece crítica. Así, la decisión
61
"Cuando determinados hechos justifiquen la sospecha de que alguien ha cometido un delito particularmente
SU 159 de marzo 6 de 2002 plantea tres consideraciones para excluir una prueba, de
grave y específicamente así predeterminado por la ley, podrán ser utilizados en la persecución del hecho la siguiente manera:
delictivo, en base a una autorización judicial, medios técnicos para la vigilancia acústica de viviendas en las
cuales presumiblemente se encuentra el inculpado si la investigación de los hechos fuese de otra manera
desproporcionadamente difícil o no tuviese ninguna probabilidad de éxito. La medida tiene que ser limitada en 1) Pueden existir irregularidades menores que no afecten el debido proceso en la
el tiempo. La autorización debe efectuarse por una sección con tres jueces. Si la demora implicare un peligro
inminente, la medida podrá ser tomada por un juez único.
producción de una prueba. Según la Corte Constitucional, la ilegalidad que cmn-
"En la defensa frente a peligros inminentes para el orden público, especialmente frente a un peligro para la
promete el debido proceso se aprecia en la violación de las normas sustantivas
comunidad o para la vida, los medíos técnicos para la vigilancia acústica de viviendas sólo podrán ser que protegen la integridad del sistema judicial o que buscan ünpedir que se
utilizados en base a una autorización judiciaL Sí la demora implicare un peligro inminente, la medida puede ser
autorizada por otro órgano predeterminado por la ley; una resolución judicial deberá ser solicitada sin dilación".
tmnen decisiones arbitrarias, o cuando se han desconocido formalidades esen-
ciales que aseguren la confiabilidad de la prueba y su valor para demostrar la La interpretación que marca este derrotero se encuentra en la sentencia del Tribu-
verdad real del proceso penal. Desde este punto de vista el mandato constitucional Constitucional Español 114 de 198462 , en la que se afinna: "el problema de la
nal de exclusión no se aplica frente a las irregularidades menores o a los errores admisibilidad de prueba ilícitamente obtenida se perfila siempre en una encrucijada
inofensivos que no tienen el potencial de sacrificar principios yderechos consti- de intereses, debiéndose así optar la necesaria procuración de la verdad en el proceso o
tucionales. por la garantía -por el ordenamiento en su conjunto- de las situaciones jurídicas
subjetivas de los ciudadanos. Estas últimas acaso pueden ceder ante la primera exigen-
2) El alcance del concepto de debido proceso constitucional trae dos facetas: en
cia cuando su base sea estrictamente infraconstitucional, pero no cuando se trate de
primer lugar, el cumplimiento de formalidades y etapas que garantizan la efec-
derechos fundamentales que traen su causa, directa o inrnediatamente, de la nonna
tividad de los derechos de las personas y, en segundo lugar, el de las que protegen
primera del ordenamiento". Igualmente el Tribunal español se ha referido a este pro-
a los ciudadanos de la arbitrariedad de las autoridades frente a cualquier afecta-
blema en el contexto del derecho a un proceso con todas las garantías, de donde ha
ción de los derechos constitucionales fundamentales.
resultado de la rnayor importancia vincular la temática de la prueba ilícita a la presun-
3) El problema de exclusión de una prueba ilegalmente obtenida se presenta en un ción de inocencia, especialmente para aquellos casos en los que la prueba incriminante
1narco de tensión que debe resolver el derecho penal sustantivo, pues la temática maculada puede gravitar como principal en una decisión de culpabilidad.
tiene incidencias en el respeto de las garantías debidas al procesado (imparciali-
dad, debido proceso, derecho de defensa), pero también frente a la generalidad La argumentación de la jurisprudencia peninsular viene precedida de una discu-
que tiene derecho fl que la administración de justicia penal haga efectivos los sión que para la interpretación de la Constitución colombiana es surnamente im-
derechos constitucionales a la vida, la integridad yla libertad protegidos median- portante, esto es, que en ninguna nonna de la Constitución española existe una
te la sanción de quienes violen el Código Penal, esto es, la necesidad de que no referencia expresa a la exigencia de inadmisibilidad de las pruebas de posible origen
exista impunidad. antijurídico. Por lo tanto, las referencias de la interpretación constitucional españo-
la se concretan en la construcción de un sistema de garantías objetivas e implícitas
La crítica que se puede ejercer frente a este tratamiento nos sugiere los siguientes que tienen como consecuencia la necesidad de un desarrollo annónico de los pre-
puntos: ceptos constitucionales y legales en materia probatoria.
En primer lugar, el concepto de irregularidad rnenor sin capacidad para afectar Justamente en este punto radica la pésima interpretación de la Corte Constitucio-
el debido proceso ha sido ensayado por la jurisprudencia española desde mediados nal colombiana, esto es, que nuestra Constitución ya trae establecida la sanción para
de los años ochenta, en el intento de excluir las violaciones formales de preceptos cualquier vulneración del debido proceso corno derecho fundamental, razón por la
legales que no se presentan como desarrollo de derechos fundamentales. En efecto, cual carece de importancia la diferencia establecida por la Corte entre las 'irregula-
este<punto lo que en realidad intenta dilucidar es si el incumplimiento irrelevante de ridades menores' o 'errores inofensivos' que no tienen la suficiente entidad para
nonnas legales integra el contenido constitucional de afectación de un derecho afectar derechos yprincipios constitucionales.
fundamental~ La respuesta de la jurisprudencia española a este interrogante se aso-
En segundo lugar, es la misma Corte Constitucional colombiana la que en la
cia ~on ell¡echo de que lo que se debe demostrar en el proceso para efectos de exclu-
misma decisión ha calificado el alcance constitucional del debido proceso como
sió~ de una prueba es la infracción constitucional de un derecho fundamental. Las
alegacione~ correspondientes a las infracciones legales del procedimiento que no se
aprecien como vulneración de un derecho fundamental pueden tener otra sanción 62
El _texto de la ?ec~sión se puede consultar en GARCíA MoRILLO, JoAauíN. La justicia en la jurisprudencia del
en el, proceso ysus efectos serán diferentes a los de inadmisión de prueba. Tribunal Constttuctonal, vol. 111. Ministerio de Justicia, Madrid, 1987, pp. 1672-1691.
derecho fundamental, razón adicional para tildar de superfluas e inconvenientes las de prueba recaudados se reputan inexistentes y no podrán ser lueg(j
distinciones. De acuerdo con la Corte el derecho fundamental al debido proceso es admitidos como prueba, ni mucho menos valorados como tal. bn con-
sustancial, esto es, comprende las formalidades y etapas que garantizan la efectivi- secuencia, no sepodrá, apartir de esa actuact6n, llevar a cabo la pro-
dad de los derechos de las personas ylas protegen de la arbitrariedad de las autorida- moci6n de una investigaci6n penal, como tampoco podrá ser llevada
des, tanto en desarrollo de un proceso judicial o administrativo como, además, frente ante el juez de conocimiento para efectos de promoci6n de un
a cualquier actuación que implique la afectación de derechos constitucionales fun- juzgamlento; efectos éstos arm6nicos con la previsi6n del artfculo 29
damentales. "Por lo tanto, la noción de debido proceso como derecho fundamental superior, conforme al cual es nula de pleno derecho toda prueba obte-
en sus dos vertientes gravita en mayor medida que una pretendida eficacia de la con violaci6n del debido proceso.
ad1ninistración de justicia a la cual le resultan condonables sus 'errores inofensi-
vos"'. Es más, la noción de debido proceso sustancial que pregona la propia Corte "Por el contrario, si el juez de control de garantías advierte que la Fiscalía, en
Constitucional colombiana resulta incompatible con la argumentación, según la ejercicio de esas facultades, no ha desconocido los límites superiores de su actua-
cual, "el mandato constitucional de exclusión cobija a las pruebas obtenidas de ción, convalida esa gestión yel ente investigador podrá entonces continuar con
manera inconstitucional o con violación de las reglas legales que por su impor- su labor investigativa, formular una imputación, plantear una acusación ypre-
tancia tornan una prueba en ilícita". tender la condena del procesado. Es cierto que en este supuesto la facultad del
juez de control de garantías no implica un pronunciamiento sobre las
En tercer lugar, la Corte Constitucional colombiana para hacer más oscuro el implicaciones que los elementos de prueba recaudados ten&an sobre la respon-
panorama de interpretación introduce un fundamento teórico que ha resultado ser sabilidad del investigado ya que ésta será una tarea que se adelanta en el debate
altamente cuestionable desde el punto de vista constitucional, esto es, predicar que público yoral de la etapa de juzgamiento". (La cursiva es nuestra).
~en el Estado social de Derecho el derecho penal tiene como función un adecuado
funcionamiento de la justicia; y agrega la Corte: "obviamente, no funciona bien Ahora bien, para poder realizar una aproximación a este fenómeno desde el
una justicia que conduce a la impunidad o a un fallo arbitrario, es decir, que carece punto de vista teórico, es menester recurrir a algunas nociones de derecho compara-
de la virtud de garantizar efectivamente los derechos, principios yfines constitucio- do. Araíz de la discusión entre el sistema procesal penal continental y el sistema
nales desarrollados por la legislación penal". Una lectura desprevenida de semejan- penal de los Estados Unidos63, los ordenamientos europeos admitieron algunas re-
te afirmación conduciría a sostener que es más importante la posibilidad de formas que fueron consideradas en los años sesenta aclaratorias de varios proble-
imposición de una sanción penal que el proceso, sin que importe justamente el mas que en el ámbito continental no tenían vías de solución. Uno de esos problemas
debido proceso. era el relativo a las infracciones constitucionales en materia de recaudo probatorio
que a partir de 1886 tuvo expresión en la famosa sentencia Boyd vs. United States,
La posición n1antenida en la antigua sentencia de unificación SU 159 de marzo y posteriormente una decisión de 1914 con la cual la Corte Suprema de ese país
6de 2002 de la Corte Constitucional colombiana parece ceder ante la nueva inter- introdujo por primera vez en el proceso federal una explícita prohibición de utiliza-
pretación del acto legislativo 3de 2002 contenida en la sentencia C-1 092 de 2003, en ción de la prueba obtenida con violación de la cuarta enmienda de la Constitución
la cual se afirn1a, refiriéndose a la labor del juez de garantías, lo siguiente: norteamericana, cuyo objeto apunta a la protección ciudadana contra medidas
"Si encuentra (el juez de garantías) que la Fiscalía ha vulnerado los derechos
fundamentales ylas garantías constitucionales, el juez a cargo del control no 63
Véase a este respecto el ensayo de FRIENDLY, The Bi/1 of rights as acode ofcriminal procedure, en California
legitima la actuación de aquella y, es Law Review, 1965, p. 1929.
policiales irrazohables en la investigación penal, particularmente los registros y la El profesor GERALD REAMEtí 5 en una contribución reciente sobre la discusión de la
incautaciones. La Corte norteamericana se apartaba así de las acciones tomadas por problemática en los Estados Unidos y Europa, enfatiza los fundamentos de interpre-
los tribunales ingleses, que reservaban para estos casos sanciones disciplinarias y tación que permiten que la sociedad norteamericana pague tan alto precio por man-
civiles sin que se afectaran los resultados del proceso. tener incólume la cuarta enmienda constitucional, pues una pregunta obligada es
sin duda aquella referente a que la 'regla de exclusión' no está prevista en la Consti-
La noción que se ha acuñado en el procedirniento norteamericano se conoce tución de los Estados Unidos, ni la historia legal tampoco soporta semejante cons-
para estos efectos como regla de exclusión, esto es, un criterio establecido que extrae trucción jurisprudencia!. La respuesta al interrogante pasa por la noción de
de la discusión jurídica un medio de prueba capaz de constatar hechos relevantes privacidad, de la cual los jueces norteamericanos han derivado un muro de conten-
para el proceso, debido a que en su producción se han violado normas constitucio- ción contra las intromisiones irrazonables de la policía. En efecto, a más de la sen-
nales o procedimientos legales. De acuerdo con una definición enciclopédica, se tencia Weeks vs. US. de 1914, en la cual se menciona por primera vez la noción de
entiende por regla de exclusión (exclusionary rule) una fórmula que generalmen- exclusión, los análisis citan la decisión Mapp vs. Ohz'o de 1961, en la cual la Corte
te opera para inadmitir en un juicio oral la prueba obtenida como resultado de una Suprema insistió a todos los estados americanos en la aplicación de la regla de
actividad ilegítima realizada por las autoridades de persecución penal o sus agentes. exclusión fundamentada en la cuarta enmienda, basada en dos intereses: el prime-
El propósito de una regla tal es resguardar la administración de justicia penal de las ro, prevenir las conductas ilegales de la policía y el segundo, conocido como 'argu- ~
conductas ilegales de los agentes de investigación yprevenir a la policía de participar mento de integridad judicial', según el cual si se permite la incorporación al juicio
en actividades ilegales. ~a regla ha sido comúnmente utilizada en .los Estados Uni- de pruebas ilegalmente obtenidas, los jueces les darían aprobación tácita a los méto-
dos para contrarrestar las violaciones a la cuarta emnienda, en especial las medidas dos policiales no permitidos por la Constitución.
de investigación que sobrepasen el án1bito de lo razonable, o la omisión del deber de
advertencia sobre sus derechos constitucionales al detenido64 . Estos dos fundamentos han sido ampliamente criticados por la doctrina y la
propia jurisprudencia, que no encuentran verdaderamente una constatación ernpí-
Existen en el procedirrliento nortearnericano muchas reglas de exclusión; no rica que permita afirmar que la policía hará en un futuro su trabajo sin violar las
obstante, la más conocida y que ha probado ser más controversia! es la regla que previsiones constitucionales, de tal manera que el desarrollo de la jurisprudencia ha
prohibe la admisión de evidencia que fue obtenida corr1o resultado de alguna vul- ido restringiendo el alcance de la regla de exclusión, por ejemplo, limitando los
neración de los derechos constitucionales realizada por la policía, particularmente sujetos que pueden realizar la alegación de exclusión y optando por nuevas defini-
los relacionados con la cuarta enmienda. Otras reglas de exclusión están dispuestas ciones de la noción de privacidad que hoy dan una idea totalmente distinta del
para no admitir en la fase de juicio la evidencia irrelevante o poco fidedigna, estas lenguaje utilizado en la cuarta enmienda.
dos últimas conforman un marco de protección para los legos que hacen parte del
jurad'o y que eventualmente pueden llegar a una decisión incorrecta debido a una De acuerdo con las precisiones de REAMEY, este debate, dirigido a la restricción de
potencial distorsión del objeto del juicio. La jurisprudencia sobre el último tópico es la regla de exclusión, ha encontrado en el camino varias acepciones, entre otras, la
amplísima y su consideración más discutida es la referente a los testimonios indirec- aplicación de una fórmula de costo--beneficio en materia de impunidad, esto es, que
tos o testimopios de oídas, que siempre pone en juego aquella conocida frase hearsay el costo de los errores mínirrws en la obtención de prueba no pueden generar un
is nrft evidence.
65
64
REAMEY, GERALD. The American exclusionary Rule Experience, en "Beweisverbote in Landern der EU und
BuRKOFF, JoHN M. Exclusionary rules. Encyclopedia of criminal justice, volll, Sanford H. Kadish The Free Press, vergleichbaren Rechtsordnungen". Hopfei/Huber (comp). Ed. luscrim, Max Planck lnstitut. Friburgo 1999 pp.
New York, pp. 715-724. 191-202. 1 1
beneficio para el delincuente cuya prueba excluida es determinante para establecer descubrir la presencia de un secuestrado cuyo testimonio inevitablemente debe ¡alo-
su responsabilidad. Aello se añade que la misma ponderación ha permitido las rarse en una causa seguida contra él. La segunda excepción se conoce coino inevita-
excepciones a la regla de exclusión basadas en la buena fe de la policía. Pero por otra ble discovery, según la cual la prueba obtenida ilegalmente puede ~er valorada si
parte, la doctrina ha sido bastante crítica de la llamada 'ponderación de costos' yde hubiese sido inevitablemente descubierta por medios lícitos. En este caso se extien-
la 'excepción de buena fe'. La primera es ampliamente censurada yha obtenido sus den hipótesis en las cuales las autoridades inevitablemente hubiesen llegado a la
desarrollos a propósito de los intereses en juego de los que habla la decisiónMapp vs. misma prueba sin acudir al acto ilegal, de tal manera que la prueba resulta admisi-
Ohio) esto es, la posibilidad de impedir en el futuro los abusos de la policía. Según ble únicamente cuando en el caso concreto la hipótesis es capaz de romper los víncu-
esta doctrina, si el efecto preventivo no es factible mensurado, tampoco se pueden los de causalidad entre uno y otro acto de investigación66 .
despreciar las pruebas obtenidas por medios policiales cuando ellas sirven para de-
mostrar la culpabilidad del acusado. Apesar de su formulación burda, esta doctrina Ahora veamos las soluciones del caso germano. En Alemania el problema fue
se sustenta en el hecho de que la regla de exclusión no es un derecho constitucional, planteado originariamente en 1902, por nadie menos que el profesor BELING, quien
sino una construcción judicial que pretende establecer un remedio contra las acuñó el término 'prueba prohibida' 67 para referirse a las limitaciones de las autori-
vulneraciones policiales. En este sentido se equiparan los remedios judiciales frente dades de persecución penal en la búsqueda de la verdad en la investigación. La
a las obligaciones constitucionales de esclarecimiento para las autoridades de perse- discusión se replanteó en 1950 a propósito de la reforma de la Ordenanza Procesal
cución penal y se concluye que pueden primar estás últimas sobre los errores de Penal, que introdujo los métodos inadmisibles de interrogatorio como una prohibi-
procedimiento en su obtención. La crítica, por su puesto, se basa en el hecho de que ción ex-presa de indagación probatoria en el artículo 136a. Desde esta disposición la
aquí no hay lugar a un test de costos, pues el debido procedimiento como parte del teoría procesal ha inferido las actuaciones que son violatorias de la libertad de auto-
engranaje fundamental de la Constitución no admite rangos intermedios en el pla- determinación de la persona indagada, y en consecuencia las sanciones procesales
. no del quebrantamiento. La doctrina de la 'excepción de buena fe' se refiere a los para las afirmaciones derivadas de allí. Después de los años sesenta la dogmática y la
errores cometidos en el procedimiento sin conciencia del quebrantamiento del debi- jurisprudencia constitucional germanas han realizado elaboraciones que por lo gene-
do proceso. En este caso es del resorte del juez valorar la obtención ysu relación con ral vinculan la temática a la teoría de los derechos fundamentales, ypor esa razón los
el error; en ello cuenta no sólo la intensidad de la infracción, el derecho fundamental referentes inevitables a la prohibición de prueba yla utilización probatoria no son sólo
afectado, sino también el criterio subjetivo de haber optado por medidas alternativas tema únicamente legal, sino tema constitucional de primer orden68•
distintas de aquellas viciadas parcialrnente por el error.
Los desarrollos de la jurisprudencia han puesto el campo de las excepciones en la 66

Véase a este respecto la tesis de MIRANDA EsTRAMPES, MANUEL. El concepto de prueba ílicita y su tratamiento en
línea de atemperar los efectos de la regla de exclusión, a efecto de evitar la pondera- el proceso penal, Barcelona, Bosch, 1999, así como el estudio jurisprudencia! para el caso español de URBANO
ción en los casos de pruebas derivadas de actos policiales ilícitos. Varias decisiones en CASTRILLO!TORRES MoRATO. La prueba ilícita penal. Estudio jurisprudencia/, Navarra, Thomson Aranzadi, 1997.
Igualmente para el caso español es muy recomendable el trabajo de DíAZ CABIALE, JosÉ A. y MARTíN MoRALES,
las que no están presentes los intereses de la sentencia de 1961 que hemos comenta- RICARDO. La garantía constitucional de la inadmisión de prueba ilícitamente obtenida. Ed. Civitas, Madrid,
do, esto es, la capacidad de prevención de actos ilegales de la policía yla defensa de la 2001. El texto más profundo en lengua castellana sobre la regla de exclusión es la tesis doctoral de FIDALGO
GALLARDO, CARLOS. Las 'pruebas ilegales' de la exclusionary rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ, Centro
integridad judicial han servido para las nuevas construcciones jurisprudenciales. de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003.
Las excepciones se conocen doctrinariamente como independent so urce (curso 07
Se trata de la famosa conferencia Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitserforsdhung im StrafprozeB
causal independiente), según la cual no se consideran frutos envenenados las evi- (1903). La exégesis especializada le atribuye a esta conferencia un sentido futurista, entre otros, RooALL, KLAus.
Grundsatzfragen der Beweisverbote, en Hópfel /Huber. Ob. cit., Supra nota 65, p. 125.
dencias que inevitablemente se producen sin relación causal con el acto de produc- 66
El§ 136ª dice: "Métodos de interrogatorio prohibidos.1.No podrá menoscabarse la libertad de decisión volunta-
ción ilegal; por ejemplo, un registro ilegal de la vivienda de un sospechoso permite ria, ni de la actuación de la voluntad del inculpado, por malos tratos, agotamiento, violencias corporales,
En el derecho procesal penal europeo, a diferencia del derecho anglosajón, la probatoria derivada de la vulneración de la privacidad yotros derechos de la persona
discusión sobre las pruebas obtenidas con violación del debido proceso se orienta reconocidos en la Constitución, en la doctrina germana se habla de 'prohibiciones
más bien a un concepto funcional que designa únicamente las consecuencias para de valoración probatoria'. Existirá una prohibición de valoración dependiente cuando
el proceso en el ámbito de los errores probatorios de mayor relevancia. Estas conse- la lesión se produzca directamente sobre una disposición legal que establece una
cuencias acarrean dos problemas distintos, esto es, el recaudo de la prueba, por una interdicción clara para la producción de una prueba, por ejemplo, hipnotizar al
parte yla utilización, por la otra. En el primer caso, valga decir, en la prohibición de sospechoso de un hecho punible en el interrogatorio; pero las discysiones más apre-
adquisición, las autoridades de persecución penal deben acatar el mandato de no miantes se dan frente a las prohibiciones de valoración independientes, esto es, aque-
producción de una prueba. Si ello acontece se instaura un rechazo in limine de llas que se derivan de infracciones a derechos constitucionales yque se responden en
aportación al procedimiento de instrucción que vicia la obtención en toda su mag- la praxis judicial germana con una ponderación entre el interés individual vulnera-
nitud. En el segundo caso, pueden existir falencias procesales (afectaciones indebido y el interés estatal en la persecución penal. La literatura jurídica ha ampliado este
das) en la producción de la evidencia, cuya consecuencia es la prohibición para el concepto a la noción de prohibición de empleo o de utilización 'prohibición de
juez de soportar una decisión con esa prueba o con las que se deriven de ella. En la empleo de prueba independiente' y 'prohibición de empleo de prueba dependiente'.
misma línea, GrMENo SENDRA69 insiste en una diferenciación entre prueba ilícita y El primer evento se utiliza para aquellos casos en los que las autoridades producen
prueba prohibida. La prueba ilícita es la que infringe cualquier ley (no sólo la funda- una prueba sin violación de los supuestos legales, pero en consideración a la posible _
mental, sino también la ordinaria), mientras que la prueba prohibida es la que afectación de los derechos fundamentales de rango constitucional no es posible
surge con la violación de las normas constitucionales tutelado ras de derechos fun- realizar una valoración judicial para efectos procesales. El ejemplo típico de tal
damentales. Los efectos ·también son distintos, pues la prueba ilícita da origen a la situación es la práctica de un registro realizado con todas las formalidades exigidas
nulidad, en tanto que la prueba prohibida in1pide la valoración sin consecuencias de por la ley, en el cual se encuentran documentos del propietario que no pueden ser
nulidad. valorados, tales como su correspondencia íntima con una amante o los diarios.
Frente a este evento la jurisprudencia exige una ponderación.
El profesor argentino Juuo MArER70 sintetiza con lujo de detalles esta discusión en
el plano alemán. En efecto, a diferencia de lo que sucede en el derecho norteameri- En lo que corresponde a la prohibición de err1pleo de la prueba de carácter depen-
cano, en el cual es recurrente la pregunta por la existencia de la regla de exclusión diente, la imposibilidad de llevar la prueba a juicio estriba en la conformación de
errores judiciales en su producción. Es el caso de la ornisión de advertencia al impu-
tado sobre su derecho a guardar silencio que lo protege de posibles manifestaciones
Nota 68 (continúa)
incriminatorias involuntarias afectando la garantía nema tenetur se ipsum
administración de fármacos, por tortura, por engaño o por hipnosis. Podrá aplicarse la coerción tan sólo cuando
accusare. Otro evento que comprende esta categoría es el correspondiente a una
el derecho procesal lo admita. Estarán prohibidas la amenaza con una medida inadmisible según sus disposi- práctica defectuosa en la producción de pruebas que afectan los derechos funda-
ciones y la promesa de ventaja no prevista en la ley.
mentales y que por tal razón se deben sujetar a todo lo prescrito legalmente, por
"Las medidas q~e menoscaben la memoria o capacidad de comprensión del inculpado no se permitirán. ejemplo, las intromisiones estatales en el secreto de las comunicaciones, los exáme-
"La prohibición de los apartados 1 y 2 regirá independientemente del consentimiento del inculpado. Las nes corporales o la inviolabilidad del domicilio. La jurisprudencia alemana ha sido
d~laracione\ que se hubieren producido trasgrediendo esta prohibición, tampoco podrán ser aprovechadas
aunque el inculpado aprobara su utilización". bastante criticada a este respecto por permitir la valoración de tal material probato-
69
G1MENO SEND~iVMoRENO CATENNCORTÉS DoMíNGUEZ. Derecho Procesal Penal, Ed. Colex, Madrid, 1999, p. 635. rio acudiendo a la ponderación de intereses entre la finalidad protectora de la norma
70
MAIER, Juuo B. Las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal, en Nuevo Foro Penal, W lesionada yla persecución penal efectiva, agregando la consideración de que se debe
60. Ed. Temis, Universidad de Antioquia, Bogotá, enero-abril, 1999, pp. 135-143. tener en cuenta si los medios probatorios hubiesen podido ser obtenidos
hipotéticamente por las vías legítimas71 • Las consecuencias de está última posición regla esencial para la incorporación válida de un elemento de prueba al proce~, el
se advierten claramente, pues es tanto como dejar sin efecto la doctrina de los frutos conocimiento obtenido mediatamente, a través del acto aparentemente regular, tam-
del árbol envenenado tornando en utilizable un material probatorio ilegalmente bién queda vedado".
producido.
En resumen, la discusión que se ha planteado en Alemania sobre este particular ha
De acuerdo con esta peculiar doctrina el tribunal podría utilizar una prueba sido desarrollada en sus aspectos constitucionales, especialmente por ROGALL yAMELUNG,
maculada si en un caso concreto era hipotéticamente posible un comportamiento pero, sin duda, las observaciones dogmáticas más importantes corresponden al recien-
legítimo para obtener la prueba. Un ejemplo aclara mejor las cosas: se realiza un te trabajo de JA.GER. Según ROGALL72 , la carencia de disposiciones constitucionales sobre
registro sin orden judicial y se halla una prueba; más tarde se realiza un segundo las pruebas prohibidas obliga a una interpretación que se vincula al principio constitu-
registro con la orden judicial y se confirma la producción probatoria del primer cional del Estado de Derecho y del derecho a un Faires Verfahren. De acuerdo con el
hallazgo. La decisión final dilucida el problema estableciendo que en cualquier derecho constitucional alemán, la cuestión de la prohibición de prueba tiene un signi-
momento se hubiese podido pedir la orden judicial de registro y por lo tanto la ficado que trasciende el marco de los derechos generales de la personalidad.
prueba no queda afectada con la consecuencia de prohibición de empleo.
La prohibición de pruebas limita las posibilidades de actuación estatal en la
Un problema recurrente y sobre el cual la doctrina no es pacífica es el relativo a persecución penal y establece los límites de esclarecimiento sobre una conducta
las extensiones de prohibición de prueba cuyo objeto es afirmar la ineficacia proce- punible, de tal manera que la recurrencia a los elementos de interpretación constitu-
sal de quebrantamientos indirectos a los derechos fundamentales en la obtención de cional enfrenta la tarea de persecución yesclarecimiento de lós delitos, por una parte
fuentes de prueba. De allí ha surgido la doctrina de 'los frutos del árbol envenenado' y los derechos de la persona por otra, teniendo en cuenta que ambos extremos se
-o 'fruto maculado', o para el caso germano, la 'doctrina de los efectos reflejos de arraigan en el principio de Estado de Derecho. Pero repitiendo la vieja consigna del
prueba ilícitamente obtenida'. Se trata de la averiguación de datos legalmente Tribunal Constitucional Federal Alemán, según la cual ·'no es un principio del Pro-
verificables para la investigación que han sido obtenidos por medios ilegítimos. ceso Penal que la verdad deba ser descubierta a cualquier precio", se recurre a una
Igualmente, en este caso MAIER ha puesto la discusión en sus justos términos, pues la valoración en la que los derechos fundamentales del ciudadano únicamente pueden
mayor parte de la doctrina e igualmente la jurisprudencia, olvidan que el problema ser afectados bajo los postulados proporcionalidad y necesidad. La doctrina elabora-
llevado hasta sus últimas consecuencias se refiere realmente a valorar un acto ilegal da por el Tribunal Constitucional ha sintetizado esta noción como parte del princi-
en perjuicio de una persona inculpada a la cual le asisten los derechos fundamenta·- pio de Faires Verfahren.
!es. El profesor argentino expresa así la situación: "Allí reside la cuestión, en la
pregunta acerca Lle si el acto regular con fuente en uno anterior viciado, puede ser Aestas formas de interpretación constitucional, RoGALL añade un intento de sis-
valorado en perjuicio del imputado. Yla contestación a esa pregunta debe ser, ordi- tematizar las teorías de prohibición de utilización de prueba, proveniente de las
nariamente, una negación. Ello es así, porque la regularidad formal de un acto sólo pocas disposiciones legales del proceso penal y de la jurisprudencia, que permiten
constituye un indicio de la legitimidad de la incorporación al proceso de su conteni- llegar a las siguientes conclusiones:
do n1aterial; si el acto n1aterial no hubiera existido sin la observancia anterior de una
l. El problema de la prohibición de utilización de prueba tiene un significado
completamente independiente del órgano de persecución penal que la invoca.
71 Ji'IGER, CHRISTIAN. BeweisveJWertung und BeweisveJWertungsverbote im Strafprozess, Munich, C.H. Beck,

2003. 72
ROGALL, KLAUS, ob. cit., Supra nota 65.
OSCARJULIÁN GUERRERO IA NUEVA LECTURA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO PENAL 75
74
En este sentido las prohibiciones de utilización de prueba no son tratadas como En el plano del derecho internacional las legislaciones europeas reconocen
un problema de los recursos jurídicos puesto que ellas no representan ninguna que en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos la prueba
función en la acción de revisión o en el recurso de casación. prohibida es considerada como un asunto que concierne únicamente al derecho
nacional. No obstante, la valoración de un rnedio de prueba obtenido con vulne-
2. La teoría sistemática de las prohibiciones de utilización de prueba puede arrojar ración de los principios procesales, puede ser alegada como una violación de la
en la literatura yen la jurisprudencia tres líneas de interpretación que justifican Convención Europea cuando ella desconoce el derecho del acus1tdo a un debido
su existencia en el contexto del derecho procesal penal: proceso según el desarrollo jurisprudencia! de la convención, entendiendo tam-
bién la vulneración del Fair Tria!. La normativa supranacional norteamericana
A) Desde el punto de vista teórico, relacionado con el origen de la institución en igualmente considera este fenómeno como una violación del debido proceso. Des-
Norteamérica, algunos autores alemanes también la consideran un principio de de este punto de vista dos informes de la Comisión Interarnericana de Derechos
'sanción procesal', en el sentido de ser un mecanismo disciplinario desestimulante Humanos lo confirman: el informe No 1195, caso 11.060, establece que la realiza-
de las malas prácticas procesales en la obtención de prueba. Esta teoría fue apreciada ción del "allanamiento de un domicilio incumpliendo los procedimientos
en los años 70" aunque en las décadas posteriores sufrió varias transformaciones a constitucionales apropiados impide que la prueba obtenida sea valorada en
propósito de la jurisprudencia, pues según las decisiones del Tribunal Supremo Ale- una decisión judicial posterior. De este modo) en la práctica opera como -
mán las prohibiciones de utilización de acuerdo con el derecho germano no tienen una regla de exclusión de la evidencia obtenida ilegalmente"; y el informe
la tarea de generar una disciplina proyectada a comportamientos futuros de los No 55/97 del18/XI/97, determina que "la legalidad de la prueba" es una exigen-
órganos de persecución ·penal. En este punto, la jurisprudencia alemana se aparta cia del debido proceso73.
de la concepción americana basada en un buen fundamento, esto es, la inexistencia
de un marco sancionatorio de carácter procesal para las actuaciones de los órganos d) Presunción de inocencia. El artículo 29 de la Constitución Política estable-
de persecución penal. Aestos efectos existen el derecho disciplinario y las sanciones ce con claridad que "toda persona se presume inocente mientras no se le haya decla-
de carácter patrimonial dispuestas por el derecho administrativo. rado judicialmente culpable". En su acepción rnás frecuente a la garantía de la
presunción de inocencia se le considera como el derecho que asiste a todo imputado
B) La segunda corriente, prácticamente desechada, se basa en una interpretación a que únicamente se le considere culpable cuando exista una sentencia en firme que
compleja del aseguramiento de los fines preventivos especiales y generales del dere- declare su responsabilidad penal de manera definitiva. Pero con el tiempo esta acep-
cho penal. Debido a la función de pacificación y restablecimiento del proceso penal, ción formal de la presunción de inocencia ha cambiado, de tal manera que hoy
algunos justifican la exclusión de prueba, en el sentido de que el Estado no puede podemos observar su establecimiento en muchas constituciones como derecho fun-
actuar como el que investiga o juzga en caso de llegarse a una condena. En suma, no damental; por ejemplo, la legislación alemana y la española permiten ampliar ese
se puede investigar y juzgar un delito a través de la comisión de una conducta que contenido en varias vertientes, tales con10: límite a la actividad del legislador en la
igualrnente puede resultar punible. configuración de conductas penales; exigencias de la actividad probatoria para des-
virtuar el principio; limitaciones a las actuaciones de investigación penal ypor últi-
~
C) La tercera concepción teórica irnperante es la más cercana al derecho consti- mo como componente del debido proceso. Veamos someramente cada uno de estos
tuciobal y p~stula que las prohibiciones de utilización constituyen elementos de aspectos.
protección de los derechos del ciudadano en el proceso penal. Este punto de vista es
criticado por los extremos subjetivos que ha experimentado la teoría constitucional
y debido a lo cual se proponen soluciones intermedias. 73
Corte IDH. Caso Alan García vs. Perú y caso Marín Ramírez vs. Colombia, 1998.
Como límite a la actividad del legislador en la configuración de tipos penales, la otros, el atestado policial, las diligencias sumariales y los indicios que no cvm-
presunción de inocencia obliga a que las descripciones típicas formuladas por éste plan con las exigencias de concluyentes, fiables y fundados en las ~eglas de la
no pueden gravar al acusado con la carga de probar su inocencia. Así lo ha recono- lógica.
cido la jurisprudencia española, siguiendo en ello a la europea que recalca que las
presunciones en materia penal operan en favor del acusado y por lo tanto hacen Lo anterior significa que la presunción de inocencia se extiende, sin más, en todo
exigente la labor investigativa de los órganos de persecución penaF4• el transcurso del proceso yque la actividad probatoria de cargo para desvirtuar dicha
presunción exige requisitos claros en la fase de juicio, de tal manera que lo que
Cmno exigencia de la actividad probatoria, la presunción de inocencia se relacio- conforma la investigación es 'objeto' de prueba y no 'medio' de prueba.
na íntimamente con el principio de libre valoración. Digamos que el marco de la
libre valoración de la prueba debe tener en cuenta que esta presunción "iuris 3. El tribunal penal no puede fundar su decisión sobre pruebas obtenidas
tantum" condiciona la actividad del juez en cuanto al contenido que debe tener su con violación del debido proceso. Como ya lo habíamos observado, la discu-
razonamiento con respecto a los hechos que se valoran. Así, la doctrina española sión sobre la prueba ilícitamente obtenida genera efectos frente a la presunción
destaca que frente a la actividad probatoria la garantía de presunción de inocencia de inocencia. En este caso lo que se debe apuntar es que careciendo de una regla
asume los siguientes elementos: de exclusión consagrada en la Constitución, la interpretación más lógica deter-
minaría que la vulneración de los derechos fundamentales en la obtención pro-
l. La carga material de la prueba corresponde al acusador y no a la defen- batoria no sóio afecta de nulidad la prueba recaudada ilícitamente, sino que
sa. Este importante punto lo han dilucidado al máximo la jurisprudencia y la además debe dejar incólume la garantía de presunción dé inocencia. Justamen-
doctrina españolas al considerar que en los procedimientos penales con princi- te, la relación entre prueba ilícita ypresunción de inocencia es lo que determina-
pio acusatorio la fijación del objeto del proceso determina la actividad probatoria ría la aceptación de la doctrina de los 'frutos del árbol envenenado', pues el
de cargo. En otras palabras, los hechos de la acusación han de ser probados problema que se plantea atañe a que una prueba obtenida ilícitamente en caso
totalmente, sin que el juzgador pueda valorar sobre presunciones. de constatar hechos relevantes para la demostración de responsabilidad penal
predispone al juzgador y lo coloca en un dilema que afecta el contenido de tal
2. Las pruebas han de practicarse en sede oral. Otra de las características del garantía.
proceso penal con principio acusatorio se refiere a la extensión que se le da a la
presunción de inocencia con respecto al material probatorio de la fase anterior La solución que se ha propuesto frente a este tema por la jurisprudencia
al juicio, pues como bien lo dice la doctrina, el juez penal queda vinculado española predica el examen de dos extremos interrelacionados, como lo afir-
únicamente"'a lo alegado y probado en la fase oral. Para efectos de la interpre- ma PEDRAZ PENALVA75 , esto es, "debe indagarse si estas pruebas resultan o no
tación la jurisprudencia española considera que no todas las pruebas tienen la jurídicamente independientes de las pruebas aquejadas de ilicitud constitu-
virtud de enervar la presunción de inocencia, por el contrario, existen actua- cional y, en el supuesto de que así sea, deberá determinarse si, excluidas del
ciones que no se pueden considerar como material probatorio, salvo que cum- resto de pruebas, podían inferirse de forma no arbitraria y suficientemente
plan con determinados requerimientos para incorporarlos a la fase oral, entre sólida todos los hechos que, declarados probados, pueden sostener la condena
del recurrente".
74
MoNTAÑÉS PARDO, MiGUEL ÁNGEL. La presunción de inocencia. Análisis doctrinal y jurisprudencia/. Aranzadi,
Pamplona, 1999, p. 39. 75
PEDRAZ PENALVA, ERNESTO. Ob cit., Supra nota 37, p. 336-342.
78 OSCAR]ULIÁN GUERRERO
4. La presunmón de inocencia se considera una 'regla de juicio' para el tri- CADH76 y el14.2 del PIDCP77 • Las manifestaciones de los órganos internacionales a
bunal penal que decide. Este aspecto se resume en el hecho de que el acusado este respecto establecen que es el Estado el que debe recopilar la evidencia
no puede llegar a juicio con una conducta indefinida respecto a su culpabilidad incriminatoria con el propósito de establecer la culpabilidad78 .
penal que el juez deba concretar con las argumentaciones que le parezcan más
convincentes ' bien sean de la Fiscalía o de la defensa. Por el contrario, el conteni- Uno de los documentos más citados a este respecto es la Observación General No 13
do de la garantía de presunción de inocencia establece que el acusado entra al del Comité de Derechos Humanos, en la que se lee: "En virtud d€""la presunción de
juicio inocente yúnicamente puede salir de tal fase como culpable si ysólo si las inocencia, la carga de la prueba recae sobre la acusación yel acusado tiene el beneficio
pruebas aportadas por la Fiscalía son lo suficientemente contundentes para lle- de la duda. No puede suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la
gar a determinar la responsabilidad penal. acusación fuera de toda duda razonable. Además la presunción de inocencia implica el
derecho a ser tratado de conformidad con este principio. Por lo tanto todas las autorida-
La variante de la presunción de inocencia que más interesa aquí es la relativa a des públicas tienen la obligación de no prejuzgar el resultado del proceso".
las limitaciones que irnpone tal garantía a la actividad de investigación penal. En
efecto, el problema se plantea de la siguiente manera: si la garantía determina que Esta misma temática de la carga de la prueba se reitera en el caso MARTíN DE MEJÍA
a nadie puede considerársele culpable rnientras no exista declaración judicial al vs. Perú, 1996, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ymás recien- ~
respecto, con qué fundarnento se permite que los indicios de la comisión de un delito temente el caso FrGUEREDO PLANCHART vs. Venezuela, de 1999. Pero quizá sea más
posibiliten rnedidas co~rcitivas e injerencia en los derechos fundamentales. Este importante una discusión que no puede pasar desapercibida frente al nuevo proceso
problema es particularmente complicado cuando se le considera frente a la deten- penal colombiano, esto es, el estándar de prueba requerido para condenar, bien sobre
ción preventiva, debido, con1o es lógico, a que el encarcelamiento preventivo es a el fundamento de certeza de la comisión de un hecho punible, o bien de la decisión
todas luces una pena anticipada. más allá de toda duda razonable. Al parecer la Comisión no tiene un criterio unívoco
al respecto, pues ha utilizado de rr1anera poco sistemática cualquiera de los dos
La solución que le han dado a la problerr1ática la jurisprudencia y la doctrina conceptos. No obstante, una exégesis de las decisiones nos permitiría concluir que en
germanas no son satisfactorias yse resumen en la negativa a considerar determina- realidad la jurisprudencia internacional intenta una distinción entre las nociones
do grado de sospecha como presupuesto restrictivo de la presunción de inocencia. de establecimiento de la responsabilidad penal y condenar. Para el prirr1er caso, el
En el1nismo sentido la jurisprudencia constitucional española para referirse a la criterio de decisión "más allá de toda duda razonable" implicaría una valoración
con1patibilidad entre la presunción de inocencia y la detención preventiva ha puesto probatoria que se admite para desvirtuar la presunción de inocencia en el proceso
tres condicionantes, que se resumen de la siguiente forma: a) Existencia de indicios definiendo claramente la imputación subjetiva, esto es, autoría yparticipación. Mien-
racionales de la comisión de un delito que permitan sostener que el objeto del proce- tras que para la condena efectivamente se exige prueba plena de responsabilidad, tal
so nc se va a desvanecer; b) que la rr1edida tenga un fin constitucionalmente legíti- ycomo lo ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
1110, que responda a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso Cantora! Benavides sentencia del18 de agosto del2000, y en igual sentido la Corrli-
que partan da! ilnputado; e) que la adopción y mantenimiento de la medida se
conc~ban c~no excepcionales, subsidiarios, necesarios yproporcionados a la condi-
ción'de los fines. 76
"Artículo 8º. Garantías Judiciales. ... 2) Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad".
77
Ahora bien, en el caso de la normativa supranacional de derechos humanos el "Artículo 14.... 2) Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se pruebe su culpabilidad conforme a la ley".
principio de presunción de inocencia se encuentra consagrado en los arts. 8.2 de la 78
Comisión lnteramericana de Derechos Humanos, informes 12/96, caso 11245 y 5/96 caso 10970.
sión Interamericana en el caso FrGUEREOO PIANcHARr. Para los especialistas como CAfFERATA acusación'. En tal sentido, la labor del juez opera como un control del mono3olio
NoREs las dos nociones no son opuestas, sino, por el contrario, equivalentes79• de acusación correspondiente a la fiscalía. Otros autores, como, por ejemplo,
ARMENTA DEu, distinguen de manera muy conveniente las nocion~s de sistema
PRINCIPIO ACUSATORIO acusatorio yprincipio acusatorio, considerando al sistema como un modelo com-
prensivo de los principios de igualdad, contradicción y defensa, mientras qMe el
Sin duda, el principio de mayor importancia en el nuevo proceso es el llamado principio acusatorio propiamente dicho ciñe su contenido estrictamente a la
principio acusatorio. La última reforma constitucional pretende aproximarse a necesaria existencia yconocimiento de la acusación, la exigencia de congruencia
una estructura del proceso penal de talante continental con principio acusatorio. entre la decisión judicial final y la acusación planteada y la prohibición de
Su importancia teórica radica en que la separación entre investigación y reformatio in pejus, valga decir, reiteración y forrr1ulación de la acusación ante
juzgarniento se convierte en eje directriz de los momentos y actos del procedi- el juez ad quem 82 •
miento. La Constitución Nacional determina en este sentido la división de tareas
en el interior de la administración de justicia penal, catalogando las funciones de En la doctrina procesal no siempre ha existido claridad teórica sobre el principio
la Fiscalía General de la Nación y correspondientemente las de los jueces penales acusatorio, pues la dificultad de su definición parte de una superposición de sus
en el artículo 250 de la Carta. Además, por voluntad expresa del constituyente del elementos con otros principios como el de imparcialidad, contradicción o defensa.
91, el artículo 252 de la Constitución establece con toda claridad que aun durante Esa razón explica la existencia de varios enfoques, entre los cuales podemos apreciar
los estados de excepción el gobierno carece de facultad para suprimir o modificar los siguientes:
los 'organismos yfunciones básicas de acusación y juzgamiento'. Pero ¿qué debe-
mos entender por principio acusatorio corno componente constitucional y cuáles a) Principio acusatorio como separación de funcz'ones. Esta es la acep-
~ son sus implicaciones? El principio acusatorio en el procedimiento europeo con- ción más común y tiene una raigambre de orden histórico que vincula el desa-
tinental ha generado una copiosa doctrina80 • Una aproximación elemental a este rrollo del principio a los movimientos liberales de reforma que dieron origen a
principio establece sencillarnente que no existe proceso sin acusación: nema iudex la creación del Ministerio Público en Europa como órgano de promoción de la
sine actore o, como bien lo expresa la doctrina germana, 'donde no existe acusa- acción penal, diferenciando la fase de investigación de la fase de juzgamiento83 .
dor no hay juez'. PFEIFFER8\ autor que seguimos por la claridad de su exposi- Esta posición fue una constante en el desarrollo del proceso penal alemán de los
ción, establece que 'la apertura de un juicio depende del planteamiento de una años veinte y treinta y llegó a ser reconocida gracias a Bm.rNG84 y ScHMIDT 85 como
'principio formal de la acción', el cual comprendía los contenidos de la defini-
ción de culpabilidad únicamente a instancias del juez, promoción de la acción
79
CAFFERATIA NoRES, JosÉ. Ob. cit. Supra nota 11 p. 75. Sin embargo no resulta convincente esta conclusión desde
la exégesis de las fuentes, en especial el informe de la Comisión lnteramericana N5 /96 caso 10.970, el cual
habla de 'certeza de la comisión del hecho punible para condenar' y al mismo tiempo de 'duda razonable' que
el autor resuelve a próposito de las similitudes entre la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. 82
ARMENTA DEU, TERESA. La reforma del proceso penal: principios irrenunciables y opciones de política criminal en
80
Así, por ejemplo, muchas de las categorías del procedimiento tradicional resultan reinterpretadas como lo Revista Poder Judicial, W 58, 1999, Madrid, pp. 261-297.
muestran MARTíNEZ ARRIETA, ANDRÉS. La nueva concepción jurisprudencia/ del principio acusatorio, Comares, 83
Es, por ejemplo, la reflexión que aparece en el Manual de HELLMANN, UwE. Strafprozessrecht. Sprinter, Berlín,
1994; VERGER GRAU, JoAN. La defensa del imputado y el principio acusatorio. Barcelona, Bosch, 1994; AsENCIO 1998, pp. 25-26.
MELLADO, JosÉ MARíA. Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, Madrid, Trivium, 1994. A
84
estos se agregan ARMENTA DEu, TERESA. Principio acusatorio y Derecho Penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1995, y BELING, ERNEST. Derecho Procesal Penal, Ed. Labor, Barcelona, 1943, p. 24, en el cual el autor habla de
de la misma autora Principio acusatorio: realidad y utilización (lo que es y lo que no). Revista de Derecho 'principio de investigación oficial mediante acusación formal'.
Procesal, No 2, 1996, p. 265·291. 85
ScHMIDT, EsERHARD. Elementos teoricos y constitucionales del Derecho Procersal Penal, Ed. Bibliográfica
81
PFEIFFER, GERD. Ob. cit., Supra nota 1, p. 2. Argentina.
pública a través de la Fiscalía y la llamada 'vinculación temática del tribunal' mera acepción se sitúa en la división estricta de funciones, mientras que los enfoques
a la acusación 86 . de ritualidad del proceso e imparcialidad reconducen la discusión a la búsqueda
esencial de la máxima garantía del derecho de defensa. Planteadas así las cosas,
b) Principio acusatorio como garantía de imparcialidad. Esta acepción es con- MoNTERO AROCA88 extrae del principio acusatorio tres componentes trascendentales
secuencia del enfoque expuesto anteriormente y se vincula desde el punto de vista para su configuración, que se resumen de la siguiente manera:
histórico con el ritual del juzgamiento del proceso penal anglosajón, yparticularmente
con el artículo octavo de la Declaración de los Derechos de Virginia de 1776, el cual l. No existe proceso sin acusación formulada por persona ajena al tribunal
consagraba expresamente la garantía de un juicio rápido por un jurado imparcial. El sentenciador. Se trata de un presupuesto procesal que envuelve problemas bási-
desarrollo en los países de derecho continental lo aprecia, más'bien, en el contexto de cos que hacen relación a la actividad del juez frente a la actitud que adopte la
irnparcialidad frente a los hechos, en el sentido de que la visión del investigador se Fiscalía en una fase determinada del proceso. Por una parte, aparece la posibili-
proyecta a la acusación, mientras que la del defensor va hacia la exculpación, ypor lo dad del desistimiento de la acusación por parte de la fiscalía con la solicitud de
tanto la plena parcialidad descansa en el juez como tercero ajeno a la controversia. absolución. Por otra parte, el retiro de la acusación. En ambos casos la doctrina
ha establecido que el mantenimiento de la acusación no es presupuesto de la
e) Principio acusatorio como eje de la ritualidad del proceso penal del Estado condena, razón que permite afirmar que una vez formulada la acusación el ~
de Derecho. Partiendo del concepto de separación funcional, se entiende que la perse- tribunal decide sin consideración al desistimiento de la acción o la retirada de la
cución penal estatal np puede ser arbitraria, razón por la cual el proceso tiene que acusación. Adoptar una posición en contrario significaría conceder al acusador
adecuar los correctivos necesarios que eviten la concentración de la capacidad de deci- el derecho subjetivo a la imposición de una pena.
dir sobre la culpabilidad de los implicados87 . En el mismo sentido, el perseguido
penalmente debe tener el derecho de defenderse resistiendo la acusación, con lo cual se Un sector de la doctrina recuerda que el principio acusatorio no se puede enten-
conforma una estructura tripartita compuesta por acusación-jurisdicción-defensa. La der como un simple problema de atribuciones funcionales. En efecto, lo que debe
virtud de esta acepción radica en la precisión constitucional con la que se puede definir tenerse en cuenta es que el interés.público que subyace a la persecución penal
cada uno de los componentes de la estructura en función de la separación de poderes exige una doble finalidad para la administración de justicia, esto es, la de apre-
dentro del proceso penal, pero aderr1ás por la posición que ocupan los sujetos en el ciar tanto las circunstancias adversas como las favorables al presunto reo. Citan-
contexto constitucional. De ahí la discusión frecuente relativa a la existencia de 'partes' do a MoNTERo AROCA, CoRDóN MoRENo89 enfatiza frente a la legislación procesal
en el proceso penal, o preferentemente la de 'posición de interviniente'. penal española que "en los últimos años se está incurriendo, por parte de la
doctrina y las leyes, en el gravísimo error de considerar que el procedimiento
Cualquiera de los enfoques que se adopte tiene hondas repercusiones para la preliminar consiste en la recogida de los elementos necesarios para determinar si
defrnición de la estructura constitucional del proceso penal. Como es obvio, la pri- se debe sostener la acusación ypara preparar ésta, con olvido de que la actividad
preliminar debe servir tanto para lo que determina la inculpación como para lo
que la excluye, es decir, debe preparar tanto la acusación como la defensa".
86
¡sta es la'evolución que ha tomado el concepto en Alemania, de tal manera que algunos manuales teóricos
como el de KüHNE, HANs HEINER. StrafprozeB/ehre. Engel Kehl am Rhein, 1982, pp. 100-1 01, recalcan la sepa-
ración de f¡¡nciones, mientras que los libros estudiantiles como el de BEULKE, Wr=RNER. Ob. cit., Supra nota 37, 86
MoNTERo AROCA, JuAN. La garantía procesal penal y el principio acusatorio, en Revista La Ley, 1994-1, pp. 973·
pp. 190-191, reafirman las doctrinas correspondientes a la modificación de la acusación.
984. Igualmente pueden consultarse de este autor los textos Principios del proceso penal, Ed. Tirant lo Blanch,
87
Esta es la interpretación recurrente en los comparatistas italianos como AMODIO, ENNIO. Giusto processo, Prcjces Valencia, 1997, pp. 25-30 y El Derecho procesal en el siglo XX, Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pp. 101-142.
équitable e fair tria/: la riscoperta del Giusnaturalismo processual in Europa, Giuffre, Milán, 2003. 89
CoRDóN MoRENo, FAUSTINO. Ob. cit., Supra nota 7, p. 56.
84 OSCARJULIÁN GUERRERO I.A NUEVA LECTURA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO PENAL 85
El mismo autor comenta que lo relevante en términos constitucionales es que la La conclusión a la que se ha llegado sobre la problemática planteada se resulje
investigación penal responda al interés público que trata de tutelar y se inserte doctrinalmente en dos variables sobre las cuales profundizaremos más adelante:
con naturalidad en el sistema de garantías y principios propios del Estado de primero, conforme a la estricta separación de funciones y el cont~nido de la
Derecho. Así, en lo esencial la lectura constitucional del principio acusatorio, imparcialidad de quien juzga no es posible que este último fije ni los hechos de la
derivado del principio de exclusividad estatal en el campo de la persecución pe- acusación, ni los sujetos de la misma. Segundo, la calificación jurídica de los
nal implica que la función de investigación se adelanta por un órgano preser- hechos y la pena están sujetas a los principios iura novit curia y legalidad, sin
vando la intervención judicial en todos los casos que afecten las garantías del que pueda disponerse de ellos por las partes.
imputado con contenido jurisdiccional.
3. No pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proce-
2. No puede condenarse ni por hechos distintos a los acusados} ni a persona dis- so que cuestionen su imparcialidad El objeto del proceso tal y como ha que-
tinta a la acusada. El planteamiento nos lleva al concepto de objeto del proceso. En dado definido anteriormente obliga a una reflexión sobre el sujeto que inicia el
materia penal la delimitación del objeto del proceso resulta mucho más exigente que proceso, quien fija la acusación y el acusado, pero a ello añade el problema de
en caso del proceso civil, toda vez que las peculiaridades del penal se ligan a la aportación de los hechos y las pruebas al proceso. En este sentido se predica que el
indisponibilidad del acusador sobre el contenido de la acusación, en el sentido de no juzgador no puede fijar el objeto del proceso, de donde se concluye que la aporta-
poder variar a su arbitrio los hechos constitutivos de aquella90. Se distingue desde este ción de los hechos no puede corresponder al juez que dicta sentencia, pues afecta
punto de vista el objeto de la acción penal yel objeto del proceso. El primero se cifra en su calidad de imparcial. La aportación de hechos es tarea de la fiscalía y de la
provocar la actuación del aparato jurisdiccional a efecto de incoar el proceso penal y defensa. Cosa distinta es la aportación de prueba, que constituye uno de los corn-
obtener una decisión motivada que ponga fin al procedimiento, mientras que el se- ponentes de los poderes materiales de dirección del juicio oral por parte del juez,
gundo se fundamenta en el hecho de que existiendo ya una acusación es posible a quien se le reconocen facultades para contribuir a la comprobación de la ver-
hablar de la controvertida noción de 'pretensión penal', entendida como declara- dad basado en el principio de legalidad y la sujeción del juzgador únicamente a
ción de la voluntad, dirigida en contra del acusado, en la cual se solicita una senten- la ley, con lo cual se concluye que tal función no afecta su imparcialidad. Como
cia de condena para el cumplimiento de una pena o medida de seguridad se podrá observar a lo largo de este ensayo, existen varias posturas sobre el tema y
fundamentada en la demostración de la comisión de un hecho punible. soluciones complejas en los ordenamientos europeos que en todo caso reconducen
la temática del principio acusatorio a la dificultad de definir atribuciones rela-
Como es sabido, el problema básico que plantea este componente del principio cionadas con la naturaleza jurídico-política de los órganos encargados del ejer-
acusatorio es el de la posibilidad de mutación o ampliación de la pretensión y, cicio de la acción penal92•
cmno consecuencia de ello, la congruencia yla limitación del ámbito cognoscitivo
o decisorio del juez frente a la acusación. Estos aspectos, muy a pesar de las La doctrina también se ha preguntado si desde el punto de vista del derecho
interesantes discusiones teóricas que pueden plantear, se dirigen obligatoria- internacional de los derechos humanos con incidencia en el proceso penal hay lugar
mente al carnpo del derecho de defensa, yde allí se deduce su necesario parentes- a predicar la existencia del principio acusatorio en las legislaciones domésticas. Este
co con el principio de contradicción91 . problema cobra importancia por las discusiones sobre prevalencia de tratados inter-
90
La apreciación de disponiobilidad en ARMENTA Dru, TERESA, Ob. cit., Supra nota 80. Revista de Derecho Procesal, p. 271.
92
91 Sobre este punto para el caso de Italia y Alemania, véase ÜRLJ\NDI, RENzo. La attivita argomentativa de/le parti
Esta temática es tratada por Ru1z VADILLo,ENRIOUE. Algunas breves consideraciones sobre el sistema acusatorio
nel debattimento pena/e, en Rivista de diritto e procedura penale, 1998, Giuffré, Milán, pp. 452-508.
y la interdicción constitucional de toda indefensión en el proceso penal, en Revista La Ley, 1987-4, pp. 873-881.
OSCARJULIÁN GUERRERO
nacionales de'Clerechos humanos ratificados que afectan necesariamente el ordena- Efectivamente, la interpretación que hace la Comisión Interamericana de Dere-
miento interno, ypor lo tanto resulta legítima la pregunta relativa a la adopción de chos Humanos sobre el artículo 8.1 de la CADH en materia de delitos perseguibles de
un modelo base que garantice los derechos establecidos en tales instru~entos. ~o.es oficio, yaun en aquellos dependientes de instancia privada, recalca que el Estado en
este el lugar para extendernos sobre las posturas existentes en Colombia a proposlto su calidad de titular de la acción punitiva ... , a través del Ministerio Público, "tiene
de la hermenéutica del artículo 93 de la Constitución, pero sí cabe decir que, al la obligación indelegable e irrenunciable de actuar y de promover la acción penal
menos como elemento de interpretación, es importante hablar de la forma en que eimpulsar las distintas etapas procesales hasta su conclusión" 94 (la cursiva es nues-
reseñan el asunto la normativa internacional y sus intérpretes autorizados. tra). Por otra parte, es recurrente la interpretación sobre el sentido de la 'imparcia-
lidad' yla 'independencia' en el proceso penal, proyectada no sólo como ausencia de
Las recientes investigaciones de CAFFERATA NoREs93 muestran que una interpreta- interferencias indebidas en la sustanciación del' procedimiento (independencia in-
ción sistemática de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8.1), el terna yexterna), sino también en el contexto de un papel del juez ajeno a los intere-
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 14.c) y la Declaración ses de la acusación y la defensa9 5.
Universal de Derechos Humanos (art. 15.1) establece una clara independencia entre
las actividades de acusar, juzgar ypenar. El acto legislativo 3 de 2002, al reformar el artículo 250 de la Constitución, nos
presenta una consideración de principio acusatorio que debe interpretarse
Si bien la normativa supranacional no se orienta estrictamente por una estructu- sistemáticamente con los artículos 116, 228 y 229 y que, en nuestra consideración,
ra acusatoria, lo cierto es que aquella se deduce por la marcada preservación que tiene las siguientes implicaciones:
hacen los instrumentbs internacionales de los derechos individuales en la etapa de
investigación penal y la exigencia de independencia e in1parcialidad de quien debe La Fiscalía General de la Nación sigue haciendo parte del engranaje de la admi-
decidir sobre la acusación. Así, por ejemplo, el artículo 8.1 de :a CADH establece: nistración de justicia penal y por lo tanto los actos de investigación y acusación
"Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garant~as y de?tro de ~n hacen parte de la unidad del procedimiento. La función de acusación, como bien lo
plazo razonable, por un juez o tribunal competente ~n~ependzente e zr:zparczal, dice el numeral4 del nuevo artículo 250, únicamente se entiende con el objetivo de
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanczaczon de cualquzer acusa- dar inicio a un juicio público, lo que desde el punto de vista constitucional califica a
ción penal formulada contra ella ... " (la cursiva es nuestra). En igual sen~ido el esta función como un acto de impulsión procesal a efecto de obtener una manifesta-·
artículo 15 del PIDCP se manifiesta al respecto diciendo: "Toda persona tendra dere- ción en derecho sobre la responsabilidad penal del acusado por parte de un juez de la
cho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal c~m?~ República.
tente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la subs~~nczaczo~
de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella.... (la cursi- Si bien se ha variado la fórmula correspondiente a la exigencia de investigar
va .es nuestra). y por últüno, la Declaración Universal de los Derechos Humanos tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, ello no quiere decir que la
(DUDH) es más explícita en su artículo 10, que reza: "Toda persona tiene derecho, en Fiscalía se haya convertido en una estructura parcializada en la búsqueda de prue-
condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia ·--or .un t~ibu bas de cargo, tal ycomo erróneamente lo establecen algunas consideraciones de las
nal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos yobhgacwnes
o para el'examen de cualquier acusación contra ella en materia penal'' (la
94
cursiva es puestra). Comisión IDH. Caso 10.480 (El Salvador) Informe 1/99 del27/1/99.
95
Comisión IDH. Informe Nº 35/96, dei7N/98. "Nadie puede ser juzgado sino en virtud de un proceso que incluya
tanto la actividad del Fiscal en la recopilación de evidencia incriminatoria y la actividad de la defensa en la
refutación de dicha evidencia". En el mismo sentido, véase el informe Nº 12/96 del mísmo organismo.
93 CAFFERATA NoRES, JosE. Ob. cit., Supra nota 11, pp. 123-1.57.
88 OSCARJULIÁN GUERRERO LA NUEVA LECTURA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO PENAL
exposiciones de motivos de la reforma constitucional96. El acto legislativo contempla nente constitucional coincide básicamente con los instrumentos de derechos hl\{lla-
a este respecto que en el evento de presentarse la acusación, el fiscal debe suministrar nos, en particular el art 8.1 de la CAHD y el art 15 .1 del PIDCP. La tunción del
por conducto del juez de conocimiento todos los elementos probatorios e informa- principio se dirige a garantizar al máximo la imparcialidad en el jutgamiento, de
ciones de que tenga noticia, incluidos los que le sean favorables al acusado. Por lo tal manera que no consultan estas normas internacionales aquellas disposiciones
tanto, al hablarse de elementos probatorios e informaciones favorables se reconoce, que en perjuicio del acusado fijan una competencia distinta después de la comisión
como lo dice MoNTERO ARocA97 , una doble función que debe permitir la actividad del del hecho imputado. Igualmente la jurisprudencia internacional consagra a este
juez y de la defensa. En otras palabras, creemos que el reemplazo del principio de respecto que dicha competencia anterior ha de ser creada por una ley que prohiba los
investigación integral por la curiosa figura del 'discovery' 98 , propia del procedimien- tribunales y juzgamientos ad hoc, o que sustraiga a un acusado a su juez natural,
to anglosajón, irnplica en la estructura que se adopte una serie de correctivos que violando así el principio de igualdad.
equilibren las oportunidades de los sujetos procesales para afectar legítimamente los
resultados del proceso. En todo caso nuestra posición está determinada por el hecho PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
de que la fiscalía sigue haciendo parte de la administración de justicia penal en la
rama judicial, y desde ese punto de vista está obligada a la mayor imparcialidad La publicidad, como criterio rector del procedimiento, tiene varias acepciones. La
posible, teniendo en cuenta que debe realizar un valor superior como lo es el de la doctrina española considera la noción clásica de 'publicidad general' que quiere
justicia. decir que las formas en que se administra justicia son del interés público, y por lo
tanto le asiste el derecho a cualquier ciudadano de comparecer pasivamente a los
No se puede omitir en este caso que el principio acusatorio, en su contenido de juicios penales99 . En relación con los sujetos intervinientes o los terceros que partici-
imparcialidad yneutralidad, trasciende el simple problema de la separación funcio- pan en el proceso penal se habla de una publicidad 'personal', según la cual el
nal entre acusación y juzgamiento, dejando planteado el problema de independen- proceso habilita una serie de garantías para la manifestación de los sujetos procesa-
cia interna en la Fiscalía General de la Nación en el sentido en que lo hemos observado les de manera directa o de mediata para quienes participan como peritos o testigos.
a lo largo de este ensayo. Desde el punto de vista jurisprudencia!, las decisiones peninsulares reafirman que el
principio de publicidad tiene una doble finalidad; esto es, proteger a las partes de una
PRINCIPIO DEL JUEZ LEGAL justicia sustraída al control público y, por otra parte, mantener la confianza de la
comunidad en los tribunales. Ambos aspectos se consideran componente del debido
El acto legislativo 3 de 2002 no toca en lo fundamental el principio del juez proceso y uno de los pilares del Estado de Derecho100•
natural. Además, se anota a este respecto que la tradición colombiana en la materia
tiene constitucionahnente regulados los problemas que se presentan por conflictos Si se observa bien, esta noción relaciona específicamente dos derechos funda-
de competencia yel reconocimiento de la jurisdicción especial indígena. El compo- mentales; por una parte, se trata de una manifestación del principio de audienri a
para las partes, pero especialmente para el acusado (derecho a ser oído), lo que de
contera incurnbe al derecho de defensa en esta fase del proceso y, por otra parte, al
96
En especial se puede observar esta impresión en el informe de ponencia para primer debate en segunda vueha
en el Senado de la República. Allí se afirma que el constituyente de 1991 pretendía despojar al ente investigador
de las decisiones sobre los derechos de las personas, para concentrarlo en la búsqueda de los medios de
99
prueba para acusar a los autores ante los jueces. Gaceta del Congreso, No. 531 de 2002. Para los antecedentes históricos véase ANITUA, GABRIEL IGNACIO. El principio de publicidad procesal penal: un
análisis con base en la l;¡istoria y en el Derecho comparado, en 'Las garantías penales y procesales. Enfoque
97
MoNTERO AROCA, .JuAN. Ob. cit., Supra nota 88. histórico comparado'. Edmundo Hendler (comp.) Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2001, pp. 67-102.
96
Véase con más detalles en el úlrimo capítulo relativo a la estructura del proceso. 100
PEDRAZ PENALVA. Ob. cit., Supra nota 37, pp. 270-288.
OSCARJULIÁN GUERRERO lA NUEVA LECTURA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO PENAL 91
derecho a la información de los ciudadanos donde así lo consagran las constitucio- pecto no sólo la necesidad de aseguramiento del proceso, sino también la protección
nes, como es el caso colombiano. Aunque generalmente la interpretación compren- del derecho a la personalidad. Concretarr1ente el autor se 1nuestra partidario de man-
da básicamente estos dos aspectos, lo cierto es que las aristas constitucionales del tener a toda costa las normas que permiten la recusación del juez cuando exista
principio de publicidad son mucho más amplias e importantes, de tal manera que temor a la parcialidad (en este caso por las informaciones divulgadas por la prensa
como garantía constitucional es de la mayor importancia para el ejercicio del dere- que se constituyen en una verdadera condena anticipada al ejercer una presión
cho de defensa ypara dar contenido a la noción de debido proceso. indebida sobre el juez); las prohibiciones de transmisión radialJ) televisada de la
audiencia oral de un juicio y las sanciones penales a la violación de reserva o divul-
La publicidad no es una categoría que se presente sin limitaciones. Por el contra- gación indebida de las piezas procesales102 • La justificación para excluir de un juicio
rio, la doctrina yel derecho comparado reconocen la existencia de restricciones: en público a los medios de comunicación estriba en dos factores: uno, la puesta en
primer lugar, por su contraposición a la fase de investigación y, en segundo lugar, evidencia de un acusado tiene efectos tan destructivos que difícilmente pueden ser
porque pueden existir limitaciones fácticas (normalmente el acceso del público a la justificados por el interés de información a la opinión pública, pues aun si el acusa-
audiencia se regula en las leyes estatutarias de la administración de justicia) ylimi- do es absuelto, las impresiones de un televidente o un radioescucha permanecen en
taciones de orden jurídico que deben ser reguladas legalmente, tales como la innece- ellos sin la debida comprensión de la absolución, obligando al absuelto a vivir inde-
saria exposición de un interviniente en el proceso cuando se afecten sus derechos bidamente estigmatizado; y dos, la publicidad puede cornprometer seriamente la~
fundamentales o cuando exista riesgo para su vida; cuando se tema una amenaza imparcialidad del juez quien presionado por los medios no adelantará el juicio bajo
para la seguridad del Estado; cuando se discuta alguna prueba que verse sobre un las reglas de su convicción, sino sobre prejuicio.
secreto profesional importante o cuando se interrogue a un menor de edad.
lgualrnente, la doctrina germana discute, a propósito de la publicidad, la com-
La admisibilidad de tales limitaciones se controla a través de las condiciones que pleja situación del acceso al expediente por parte de la defensa durante la etapa de
se imponen constitucionalmente para la afectación de un derecho fundamental, investigación. El mismo autor que comentamos se ha mostrado a favor de un forta-
corrw son que la excepción esté consagrada legalmente; que se justifique la limita- lecimiento del acceso a las actas, teniendo en cuenta que una investigación secreta y
ción en virtud de la protección de otro bien constitucionalmente relevante, y que a espaldas del inculpado resulta restrictiva yviolatoria del derecho de defensa. Y, por
exista congruencia entre la medida prevista o aplicada y la procuración de dicho supuesto, publicidad y derecho de defensa son correlativos en lo que atañe a la no-
valor así garantizado. ción de debido proceso. El desarrollo de esta discusión en el derecho procesal penal
alemán ha evolucionado de manera significativa. De una noción absolutamente
Las limitaciones son un terna bastante discutido en el derecho comparado, y formal que predicaba que en ausencia de una disposición constitucional expresa
generalmente encuentran su punto álgido cuando se invocan frente a la extensión sobre la publicidad ésta se agotaba en el ritual determinado en la ley, se ha pasado a
constitucional del derecho a la información. De ahí que los remedios propuestos una acepción en la que la publicidad del juicio se considera una institución funda-
para solucionar esta colisión se orienten en lo general a proteger la presunción de mental del Estado de Derecho 103.
inocencia y ja imparcialidad del juzgador, más allá del derecho del público a ser
informado sobre el desarrollo del proceso penal. RoxiN 101 ha establecido a este res-
' 102
RoxJN, CLAus. Gegenwart und Zukunft der Verteídígung ím rechtsstaatlichen Strafverfahren. Conferencia
dicta9a en Godesberg, junio de 1997. Con mayores precisiones sobre la problemática del proceso penal alemán
en Uber die reform des deutsches StrafprozeBrecht. Libro Homenaje a JAUCH, 1990, pp. 183-196.
101 RoxJN, CLAus. Strafrechtlíche und Strafprozessuale Probleme der Vorverurteílung. Neue Zeitschrift für Strafrecht.
N" 4, abril, 1991, p. 153-208. En este ensayo el autor recalca que el problema de las sentencias anticipadas por
103
Esta evolución está documentada en el texto de GARCíA, LUis M. Juicio oral y medíos de prensa, Ad-Hoc, Buenos
los medios debe discutirse en el contexto del faír tría/. Aires, 1995, pp. 51-67.
El articulo 8.5 de la CADH establece que "el proceso penal debe ser público, salvo en lo siquiera la seguridad de los jueces yfiscales justifica la existencia de una jus~cia
que sea necesario para preservar los intereses de la justicia". Yel artículo 14.1 del PIDCP secreta106• '
establece las limitaciones pertinentes a la publicidad cuando afinna: ''la prensa yel públi-
co podrán ser excluidos de la totalidad oparte de los juicios por consideraciones de moral, PRINCIPIO DE ORAUDAD
orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el
interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión Principio de oralidad es presupuesto del principio de publicidad yestá emparen-
del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera pe~u tado con el fundamento de inmediación probatoria en los procesos con principio
dicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa acusatorio. De acuerdo con este principio la fase principal del procedimiento, así
será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, como las decisiones que afecten derechos fundamentales, se deben adelantar en un
o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores". ambiente de discusión argumentativa entre las partes. Los problemas que plantea el
principio de oralidad se relacionan a su vez con el grado de libertad del funcionario
O' DoNNELL 10\ comentando estas dos disposiciones, califica la norma judicial ylas partes frente a la prueba. En efecto, si el juez, como se advirtió anterior-
interamericana como 'amplia ynebulosa'. El documento más citado a propósito del mente, no está sujeto a los requerimientos de las partes ni a las formulaciones de
principio de publicidad es la Observación General No 13 del Comité de Derechos estas, debido al principio de investigación oficial, quiere ello decir que puede pres-
Humanos, en la cual se afinna: "la publicidad de la audiencia constituye una impor- cindir de la argumentación de los sujetos ybuscar su convicción decretando pruebas
tante salvaguarda de los intereses del individuo yde la sociedad en general. Al mismo de oficio. En este caso las soluciones por las que se ha optado conducen la problemá-
tiempo, el párrafo 1del artículo 14 reconoce que los tribunales tienen la facultad de tica a la necesidad de buscar una noción atenuada de la separación de funciones
excluir la totalidad o parte del público por las razones que se enumeran en dicho entre Fiscalía yJuez, que en cualquier caso ponen de presente la crisis del concepto
-párrafo. Debe observarse que con independencia de las circunstancias excepciona- mismo de principio acusatorio en los procesos continentales
les, el comité considera que las audiencias deben estar abiertas al público en general,
incluidos los miembros de la prensa, sin estar limitadas, por ejemplo, a una detenni- En la versión que presenta el acto legislativo 3de 2002, el numeral4 del artículo
nada categoría de personas. Debe observarse que, aun en los casos en que el público 250 se refiere a la oralidad en el contexto del juzgamiento, como una formalidad
quede excluido del proceso, la sentencia, con algunas excepciones estrictamente para adelantar esta fase del proceso que en una lectura conjunta con los artículos 29
definidas, debe hacerse pública". Igualmente la publicidad se considera en las deci- y 228 de la Carta necesariamente nos llevan a concluir que deben estar proscritas
siones del Comité con1o un componente del 'juicio justo' (jair tria!) y del derecho todas las actuaciones de juzgamiento que no reconozcan el derecho del acusado a
del acusado a ser oído. CAFFERATA reconoce que la jurisprudencia europea105 sobre este ser escuchado en sede de juicio oral, con sus correspondientes aditamentos de pre-
tópico es mucho más amplia y se muestra a favor de una transmisión completa de sentación de pruebas de descargo y controversia probatoria.
los juicios penales, sin que se caiga en la justiciashow.
Tratándose de un principio que rige la ritualidad de la vista principal del proceso
Igualmente, la Con1isión Interamericana recalca frente al artículo 8.5 de la penal, las consecuencias que se desprenden en una versión conjunta de la inmedia-
CIDH, que dichas lünitaciones tienen un carácter excepcional, de tal forma que ni ción y la oralidad serían las siguientes:
104
106 Comisión IDH. Informe Guatemala 1983. También BoviNO, ALBERTO. Publicidad del juicio penal: la televisión en
O'DoNNELL, DANIEL. Ob. cit., Supra nota 35, pp. 383-384. la sala de audiencias, en 'Libertad de prensa y derecho penal', Juuo MAIER (comp), Ed. del Puerto, Buenos
105
Entre otras, las decisiones de la Comisión Europea de Derechos Humanos, Collozza, SN/83. Aires, 1997, p. 122.
OSCARJULIÁN GUERRERO LA NUEVA LECTURA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO PENAL 95
a) La legislaGión procesal penal debe considerar el valor probatorio de los docu- 'de ser llevado ante un juez' (arts. 7.5, CADH 108 y9.3, PIDCP 109) ya ser 'oído' personal-
n1entos que dan constancia de las actos de investigación. Normalmente, los pro- mente (principio de audiencia, arts. 8.1 CADH y 14,1 PIDCP). Asu vez el TEDH en el
cesos con principio acusatorio tienen como regla la exclusión del contenido caso Collaza yRubinar, informe delS/V/83 ha considerado la presencia del acusado
escriturado como fundamentación de la sentencia, mientras no se haya dispues- en la audiencia como un aspecto fundamental del derecho a un proceso justo. En
to su formalidad de incorporación a la vista oral. No obstante se establecen excep- igual sentido, el Comité de Derechos Humanos confirmó que los procedimientos
ciones, como por ejemplo, la sustitución de un interrogatorio en sede de juicio penales escritos no son corr1patibles con el artículo 14 del PIDCP, pues en todo proce-
por la lectura de actas anteriores. so penal el acusado tiene el derecho a una audiencia oral, en el cual se le permita
b) Iguahnente queda excluida como fundamentación de la decisión cualquier otra comparecer en persona o ser representado por su abogado presentando pruebas e
interrogando testigos 110•
fuente de conocirniento obtenida fuera de la vista principal.
e) Un problerna de compleja solución en las legislaciones foráneas se refiere al caso de PRINCIPIO DE CONCENTRACIÓN
las excepciones cua_ndo existan testigos protegidos que no pueden declarar en audien-
cia por los riesgos establecidos contra su seguridad personal. Aeste respecto se postulan El principio de concentración se define como la posibilidad de ejecutar la máxi-
como excepción a la oralidad (con muchos problemas desde el punto de vista proba- ma actividad del procedimiento en la fase principal o fase oral. La concentración,~
torio) los llamados 'testigos de referencia' cuando están protegidos o cuando son celeridad y oralidad forman el trípode sobre el que descansa la ritualidad del proce-
personas de la admi\}istración de justicia que trabajan como agentes secretos. dimiento con principio acusatorio, ysus excepciones se refieren a aquellos casos en
los que es perrnisible la interrupción de la fase procesal por imposibilidad de que la
En el plano estrictamente práctico el principio de oralidad se enfrenta a algunos prueba se practique en la sede del juicio.
elernentos de la tradición escrita, y por esa razón son de la mayor importancia los
planteamientos relativos a sus excepciones, esto es, el valor probatorio del material En otros ordenamientos como el español se predica la noción de 'unidad de
recaudado en la fase de investigación ysu forma de presentación en la fase de juicio. debate', que se opone a las nociones de preclusión yeventualidad del procedimiento
Aeste respecto cada legislación les otorga a determinadas piezas escritas que se escrito.
levanten en la investigación cierto valor, como, por ejemplo, las declaraciones de
testigos que por fuerza mayor no podrán comparecer a la audiencia de juzgamiento.
En este sentido se habla de pruebas anticipadas, o para otros efectos, los peritazgos
practicados en la fase de investigación se consideran pruebas preconstituidas. En
algunos ordenarnientos foráneos la introducción de este material se hace de manera
escrita o con lectura dentro de la audiencia. Lo que importa para efectos de preservar
el principio de oralidad es que estas puedan ser controvertidas en la vista principal.
~
En la norn1ativa internacional tanto la oralidad como la inmediación están

resptldada~ en el artículo 14, 3d, del PIDCP 107 ; en eí sentido de 'hallarse presente'; 108
"Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por
la ley".
"Tod.a pe~sona d~tenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro
109
107
func1onano autonzado por la ley para ejercer funciones judiciales".
"3" Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las si,Juientes
garantías mínimas: d) A hallarse presente en el proceso".
11
° Comité de Derechos Humanos, caso Rodríguez O. vs. Colombia, 2002.
CAPíTULO 111
IA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES

EN EL PROCESO PENAL
LA FISCAJiA. BREVE REFLEXIÓN SOBRE SU UBICACIÓN CONS1TI1JCIONAL

EN EL DERECHO COMPARADO
Uno de los temas más discutidos en los últimos tiempos en el Derecho compa-
rado es el de la posición constitucional de la Fiscalía, Ministerio Fiscal o Ministe-
rio Público, como se le conoce en otros ordenamientos. En general, los estudios de
Derecho cornparado sobre este tema dejan ver varias aristas problemáticas que
podemos resumir de la siguiente forma: en primer lugar, se destaca el problema de
su adscripción al órgano ejecutivo o al órgano jurisdiccional, pues de aquí se
desprenden varias consecuencias, como son su relación con el poder político (ór-
ganos parlarnentarios) y las posibles influencias indebidas en el marco del ejerci-
cio de la administración de justicia penal, lo que ren1ite a los problemas de
independencia interna y externa; íntimamente relacionadacon este punto se en-
cuentra la naturaleza jurídica de los actos que ejerce dentro del proceso penal y
fuera de este. En segundo lugar, se plantea el problema relativo a su posición y
relaciones frente a la judicatura, particularmente si la Fiscalía no se encuentra en
cabeza del poder ejecutivo.
El recuento histórico que trae la literatura en idimna castellano no tiene un

acuerdo en cuanto a los orígenes institucionales de la Fiscalía que perrrlita al
menos la aclaración de los problemas precedentes; así, por ejemplo, algunos re-
chazan la ubicación histórica en el modelo francés instaurado a instancias de la
Revolución y perfilado por los textos legislativos napoleónicos de principios del
98 OSCARJULIÁN GUERRERO IA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL 99
siglo XIX1 , mientras que otras hipótesis sugieren su ubicación precedente en el un órgano que apareciese como 'guardián de la legalidad' en el marco de los contro-
Derecho canónico. No obstante, el debate actual reconoce que la exportación fran- les a la concepción unilateral del ejercicio del poder estatal. Pero, a pesar de su
cesa a los demás países europeos es un dato evidente. En efecto, la ley del27 de junio naturaleza de control, no se puede olvidar que también la justicia puede ser
de 1801 estableció lo que podemos considerar en el Derecho continental como los instrumentalizada para efectos de la política frente a los tribunales.
pilares del sistetna procesal penal, esto es, la división del proceso penal entre investi-
gación y juicio concentrando las funciones acusatorias en el Ministerio Fiscal y Superando los datos históricos GossEL llega a la convicción- de que no puede
sustrayéndolas de los llamados 'jueces de paz'. La legislación de 1808 se prestó al existir una aproximación a la posición ynaturaleza jurídica de la Fiscalía sin que se
desarrollo posterior que configuraba el Ministerio Fiscal como representante del pase por el tamiz de los valores fundamentales de la Constitución5 • Si el Estado se
poder ejecutivo ante los tribunales con una estructura jerárquica y con responsabi- perfila como Estado de Derecho, detnocrático ysocial, lo más acertado es recabar en
lidad disciplinaria en cuanto a lo administrativo2• Posteriormente la función se la concepción que predica que todos los fines del Estado están proyectados hacia el
amplía a la defensa de los intereses de la sociedad3 . criterio de justicia tnaterial yel proceso penal no puede ser la excepción, razón por la
cual la noción de procedimiento penal como ejercicio automáticamente legitimante
En todo caso, un dato que señala la complejidad del problema de ubicación en el del Estado carece de valor6 • Pero por esa misma razón el criterio de justicia material
derecho comparado es el hecho de que la Fiscalía esté presente en la Constitución no se agota en el ejercicio de jurisdicción, sino que, por el contrario, en él concurren~
Política o que por el contrario se observe su ausencia. Así, por ejemplo, en Alemania, los tres poderes estatales, bien en la formulación de la ley penal (legislativo), en el
donde la Fiscalía no está ubicada constitucionalmente, se ha dado una discusión cumplimiento de las decisiones (ejecutivo), o en la aplicación de jurisdicción (judi-
que todavía no termina a juzgar por la variedad de posturas y la extensa literatura cial). Si la intromisión más severa que puede sufrir un ciudadano en la esfera de sus
que cubre el tema. GossEL4 , por ejemplo, destaca los datos históricos que permiten la Derechos fundamentales proviene del proceso penal, sería inconsecuente pensar
reubicación de la Fiscalía alemana con posterioridad a 1846, recordando la transfor- que se trata de un simple problema de administración de justicia. De ahí que se
mación del proceso inquisitivo y la forma en que se fue adquiriendo una verdadera proponga una noción en la que 'administrar justicia' es considerado como una
independencia judicial a imagen y semejanza de las instituciones francesas, cuya tarea estatal unitaria que involucra a los tres poderes evitando la noción utilitaria o
herencia es perceptible a partir de 1848. El problema de la separación de poderes, de instrumental del proceso penal que inevitablemente desemboca en una formula-
acuerdo. con la teoría de MoNTESQUIEU, incidió lo suficientemente para estructurar ción de política criminal.
Estas consideraciones justifican, según este autor, la radicación de la Fiscalía en el

En la obra de FLoRES PRADA, IGNACIO. El Ministerio Fiscal en España. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, p. 119), se ejecutivo7 , pues corr1o 'guardián de la legalidad' le corresponde la tarea de hacer cum-
enfatiza el modelo concentrado de origen francés, mientras que MARCHENA GóMEZ, MANUEL en su obra El
Ministerio Fiscal: su pasado y su futuro. (Ed. Marcial Pons. Madrid. 1992. pp. 20-42) se pronuncia en favor de
plir las leyes yen su sentido de justicia material se orienta a la averiguación de la verdad
lct imposibilidad de trazar una línea conductora para explicar la configuración del Ministerio Fiscal español. Otros lo más rápidamente posible. La acusación igualmente se orienta al criterio de justicia
textos consultados aquí son: GRANADos, FRANCisco. El Ministerio Fiscal. (del presente al futuro). Ed. Tecnos,
Madrid, 1989 y CoNoE-PuMPIDO F. CÁNDIDO. El Ministerio Fiscal. Ed. Aranzadi. Navarra. 2000. Para el ámbito
material yen esa medida puede ser independiente, pero requiere de controles.
latinoamericaQO véase el trabajo de DucE, MAURICIO. Problemas en torno a la reconfiguración del Ministerio
Público en América Latina. texto mimeografiado. Santiago, 2000. También el número colectivo de la revista
y Estado', W 3, 1998. 5
La premisa constitucional para esta interpretación es del artículo 20 de la ley fundamental alemana.
2
FLORES PRADA, IGNACIO. Ob. cit., supra nota 1, p. 120. 6
3
En este caso la referencia a la obra del sociólogo NIKLAS LuHMANN es expresa a propósito de su obra Legitimation
De acuerdo con las investigaciones de PERROT, citado por FLORES PRADA, p. 122. durch Verfahren.
4 Góssa, KARL-HEINZ. Reflexiones sobre la situación del Ministerio Público en el procedimiento penal de un Estado 7
No obstante, otros derivan su independencia en la propia estructura interna, como, por ejemplo, KINTZI, HEINRICH,
de Derecho. En Doctrina Penal, W 13, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1981, pp. 622-659. Der unabhiingige Staatsanwalt, en Deutsche Richterzeitung, 1988, p. 86.
100 OSCARJULIÁN GUERRERO LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL 101
En lo general no se discute que la actividad de investigación penal esté atribuida 1969 y 1996, respectivamente. Aquí vale la pena anotar algunos datos hi~tórico31que
en Alemania al ejecutivo y la jurisdicción al poder judicial, razón por la cual surge pueden ilustrar el problema de acuerdo con la exposición del profesor de Munich. La
cóntroversia acerca de si la Fiscalía es una autoridad ejecutiva o pertenece como primera impresión que se toma es que en un país como Alemania la ~iscalía igual-
órgano de la administración de justicia al tercer poders. La discusión adquiere con- mente aparece como una importación francesa. GüNTHER11 llama a la Fiscalía ale-
tornos concretos a partir de la función especial que tiene la Fiscalía de interponer la mana creada en el año de 1846 'hijo de la revolución' para referirse a sus orígenes
acusación, ypor lo tanto de intermediar entre los dos poderes. Una posición minori- liberales, sin dar mucha importancia a lo que significó la imposición de las institu-
taria optó, hasta finales de los años setenta, por considerarla parte de la administra- ciones jurídicas francesas del periodo napoleónico. Yel propio RoXIN así lo reconoce
ción de justicia, en virtud de las decisiones que profiere, pero contra esta cuando afirma: "ella nació a la vida como medio de liberación del ciudadano y no
argumentación se opuso la versión encabezada por EBERHARD ScHMIDT9, quien con- como instrumento de represión autoritaria" 12 • No obstante, según las fuentes citadas
vincentemente anotó que el contenido de las decisiones de la Fiscalía en manera por el autor, existe otra versión de la historia que bien podría ser la cara contraria si
alguna se asemejan al ejercicio de jurisdicción, pues ellas no deciden en derecho el se observa que la Fiscalía como abanderada de los intereses de la persecución estatal
fondo de la cuestión yno tienen la calidad fáctica de 'veredicto'. Po_r otra parte, anota ha tenido periodos en los que ha gozado de muy poca simpatía popular13• Además de
GossEL, considerar que puede existir un poder jurisdiccional con extensiones al eje- estos datos resulta definitivo el hecho de que dos ministros de justicia en Prusia,
cutivo, sería borrar inaceptablemente los límites de la separación de poderes, vol- UHDEN y el tan recordado romanista CARL voN SAVIGNY hubiesen emprendido las refor-
viendo de esta forma a los modelos inquisitivos que no se compadecen con la mas liberales en el proceso penal alemán en la segunda mitad del siglo XIX. En una
interpretación constitucional moderna. famosa memoria de los dos ministros se recuerda que: "el fisqll está obligado, como
guardián de la legalidad, a proteger al acusado y en la misrr1a medida a actuar
Pero la segunda consecuencia que se desprende de esta interpretación se cifra en la contra él".
p imposibilidad de considerar el proceso penal alemán como proceso de partes, ya que las
partes discuten en igualdad de condiciones y portan intereses. En el caso germano la Siguiendo estos derroteros históricos, la doctrina germana llegó a cierto consen-
orientación constitucional a la justicia material implica que la fiscalía vaya al proceso so en los años sesenta en torno a la naturaleza jurídico-administrativa de la fiscalía,
sin más indumentaria que el principio de legalidad, y por esa razón también se le guiada fundamentalmente por los trabajos de EBERHARD ScHMIDT. De acuerdo con
impone hacer valer a favor del procesado las circunstancias de descargo. este consenso, la fiscalía no hace parte de la administración de justicia, pues no
produce decisiones con el carácter de cosa juzgada, a lo cual se contrapone que
Otra visión es la que ha expuesto públicamente RoXIN 10, en dos conferencias teniendo la posibilidad de aplicación del principio de oportunidad con el archivo
realizadas con motivo de los aniversarios de las fiscalías de Hamburgo y Berlín en definitivo de la investigación, efectivamente administra justicia yno sólo representa
los intereses del ejecutivo en la persecución del delito. Así, RoXIN concluye que la
fiscalía no es una simple autoridad del ejecutivo, ella se orienta únicamente a la
8 KoHLHASS y otros historiadores del Derecho, guiados por las discusiones del nacimiento de la Fiscalía alemana, legalidad y no a los intereses del ejecutivo. De ahí q ue pueda ser considerada una
la ubicaban en el poder jurisdiccional.
9 GossEL se refiere únicamente a un ensayo de este autor, pero sobre el mismo aspecto la literatura muestra
estudios que datan de 1951. ScHMIDT, EsERHARD. Die Rechtsstellung der Staatsanwalte im Rahmen der
rechtsprechenden Gewalt und ihre Einbeziehung in das Richtergesetz. En Deutsche Richterzeitung, 1957, p.
11
273; Die Rechtsstellung der Staatsanwaltschaft, en Monatsschrift für Deutsches Recht, 1951 , p. 1; Zur GüNTHER, HANs. Staatsanwaltschaft, Kind der Revolution, Ulstein Frankfur, 1973.
Rechtsstellung und Funktion der Staatsanwaltschaft a/s Justizbeh6rde, en Monatsschrift für Deutsches Recht, 12
Rox1N, CLAus. Supra nota 1O, p. 109. Además puede consultarse del mismo autor Posición jurídica y tareas
1964, p. 629. futuras del Ministerio Público, en 'El Ministerio Público en el Proceso Penal', Ed. Ad hoc, 1993, p. 40.
10 RoxiN, CLAus. Zur Rechtsstellung der Staatsanwaltschaft damals und heute, en Deutsche Richterzeitung, 13
Expresión de DóHRING en 1958, citado por RoxiN, supra nota 10
marzo, 1997, pp. 109-131.
IA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL 103
102
autoridad dedrtada a una parte significativa de la administración de justicia que con el caso español. Podemos decir que el poder jurisdiccional se ubica de tal modo
forma un puente entre el poder ejecutivo yel jurisdiccional, cuya forrnulación plan- que existe, por un lado, la estructura burocrática de los jueces a quienes la Constitu-
tea tres problemas básicos: la relación de la Fiscalía con la judicatura; la indepen- ción les da el marco natural de su independencia, frente a los otros poderes del
dencia ysubordinación del fiscal yla relación de la Fiscalía con la Policía. Estado, yque en esa medida la incardinación de la Fiscalía en el poder jurisdiccional
es una forma de legitimar ymantener al máximo dicha independencia. La legitima-
En países como España, donde sí existe una ubicación constitucional del Minis- ción en este caso proviene del hecho de que los jueces están establecidos para dirimir
terio Fiscal, el debate ha sido particularmente rico y bastante riguroso. MARcHENA los conflictos que se susciten ente asociados, pero esa actividad se extiende a la nece-
GóMEz14 anota en este sentido tres concepciones sobre la ubicación constitucional del sidad de que exista un órgano de promoción o postulación que sirva como impulsor
ante los órganos de decisión integrados en el mismo poder.
Ministerio Fiscal:
a) Concepción gubernamental. De acuerdo con esta posición la Fiscalía es un .La exé~esis que se hac~ del artículo 124 de la Constitución española permite1s,
representante del Gobierno, o mejor dicho, el defensor de los intereses del Estado
przma facze, esa apreciacion a la cual se añaden algunos elementos que vale la pena
tener presentes para efectos del análisis nuestro. Entre estos elementos se destacan la
frente a los órganos jurisdiccionales. La posición se justifica en la medida en que la
superación de las llamadas 'fórmulas de comunicación', según las cuales, dada la~
política criminal, como todo proyecto de gobierno, articula elementos ideológicos
dificultad de ubicación constitucional del Ministerio Fiscal español, se podría conside-
que el fiscal debe hacer valer ante el órgano jurisdiccional. El resultado de esta
rar a la Fiscalía como un órgano de interrelación entre los tres poderes, toda vez que la
postura implica, comq es lógico, que exista una subordinación constitucional del
institución fiscal participa de diversas funciones en relación con las demás ramas del
fiscal al gobierno, pero en los casos en que no sea así se prevé que exista al menos una
poder público. En segundo lugar, se establece la condición sistemática de interpreta-
fuerte interdependencia entre los dos. La virtud de esta concepción radica, a nuestro
ción .constitucional que ubica el Ministerio Fiscal dentro del poder judicial yle asigna
juicio, en el hecho de que la Constitución misma no está ajena a la tensión que se
funciOnes que se catalogan como de administración de justicia. Incluso la organiza-
predica entre las consideraciones de política criminal que son de la mayor impor-
tancia para un gobierno y las exigencias de la legalidad. Como lo anota este autor, ción de carácter paralelo entre fiscales yjueces puede ayudar a sustentar la posición. En
apoyo de esta acepción se recurre a los principios constitucionales que informan la
esta óptica permite que las pretensiones del fiscal en el proceso penal se inspiren en
actividad de toda administración de justicia, los cuales resultan orientados a fines
criterios de rigor y dureza con el objeto de servir a una política estimada por el
específicos sin consideración a los órganos ejecutantes, ypor último la exégesis consti-
gobierno como la necesaria para la represión de un tipo especial de delincuencia. El
tuc~onal predica la coexistencia de varias funciones perfectarnente diferenciadas, es
juez en la decisión final que adopte sobre un caso, valora otros aspectos interpretativos,
decir, frente a la labor de juzgar y ejecutar la sanción penal existen otras no menos
y sobre todo su independencia se articula en el hecho de que él, por virtud de la
importantes, como la labor de la promoción de la investigación yla acusación.
misma Constitución, sólo está sujeto a la ley.
e) Otras concepciones. La exégesis no se agota en los dos grandes grupos que se
b) Concepción judicialista. Este punto de vista es el que se ha favorecido en la
han anotado anteriormente, pues existen varias interpretaciones que hablan justa-
doctrina ita1iana y que de alguna manera utiliza MARcHENA para su comparación
15
DE LA OuvA SANTOS, ANDRÉS. El futuro del proceso pen,al y el papel del Ministerio Fiscal en Revista Tribunales
de Justicia, N~ 1, 199~: p. 9. Muy interesante, desde el punto de vista del derecho comparado, GóMEZ CoLOMER,
14 MARCHENA GóMEZ, ob. cit., supra nota 1, p. 11 O. En todo caso esta apreciación comparativa debe tomarse con JuAN Lu1s. La mstrucc10n del proceso penal por el Ministerio Fiscal: Aspectos estructurales a la luz del derecho
beneficio de inventario, ya que el Ministerio Fiscal en España no está circunscrito únicamente a las funciones comparado, en 'La reforma de la justicia penal', Libro homenaje a KLAus TiEDEMANN, Ed. Universidad Jaume 1
de orden procedimental penal. Castellón, 1997, pp. 459, 482.
mente de la desnaturalización del Ministerio Fiscal, e incluso le imputan un carác- impulsión del Ministerio Fiscal en el ámbito del proceso penal. Si se quiere, la con-
ter desestabilizador por su integración en el poder judicial, pero con autonomía cepción de Estado Social de Derecho que define la Constitución marca'una p~uta
funcional respecto de este. La afirmación no es gratuita. El fiscal carece de dos notas que permea todo el comportamiento de la Fiscalía, pues más allá de la obligación de
básicas que informan la labor propia de la adrninistración de justicia, como son, la acusar y de servir de impulsor del proceso penal, a la Fiscalía le correspondería el
independencia y el ejercicio de potestad jurisdiccional. El fiscal está sujeto a órdenes ejercicio !imitador en el marco procesal del ius puniendi. La consecuencia es obvia,
y, por otra parte, no define una controversia jurídica, sólo la impulsa. Igualmente, en pues basta decir que esta postura permitiría sin más la introducción dellla~ado
esta línea están los que consideran que al no tener adscripción definida constitucio- 'principio de oportunidad' en el sentido de un principio que concreta las exigencias
nalmente y ante una exégesis tan compleja, lo mejor sería considerarlo un órgano de justicia a las que también da respuestas el derecho penal material por la vía
independiente, pero como es obvio eso implica riesgos, tales como su instru- legislativa.
mentalización política y su consideración de 'rueda suelta' en el engranaje
institucional, sin un contrapeso fáctico que le dé su justo lugar. No comparte este autor las tesis que pueden considerarse judicialistas, derivadas
en la mayoría de los casos de una interpretación restringida de la Constitución al
Más compleja y en igual medida más analítica, es la exégesis que hace FLORES ubicar la Fiscalía en los títulos correspondientes al poder jurisdiccional, pues tal
PRADA16 , para quien los diversos análisis indican una clasificación tripartita de la forma de proceder delimita únicamente el ámbito donde por excelencia ella desarro-
posición Institucional del Ministerio Fiscal, estas son: órgano del Estado; órgano lla su actividad, añadiendo que igualmente existen otras instituciones dentro del poder
constitucional y lo que pudiera llamarse un órgano con posición de equilibrio en el jurisdiccional cuyo papel constitucional en sentido estricto está fuera de la administra-
sistema político. La primera postura parte de las diversas funciones que la Constitu- ción de justicia. Lo que resulta determinante y lo que familiatiza a la Fiscalía con el
ción le encomienda al Ministerio Fiscal, de tal manera que se acentúa una construc- poder jurisdiccional es necesariamente el control que ejercen los jueces sobre la activi-
. ción doctrinal de talante administrativista en la que la fiscalía sirve y articula varios dad de esta, lo que equivale a decir que el ejercicio de actividades jurisdiccionales de la
fines del Estado de Derecho, lo que inevitablemente concluye en una acepción de fiscalía está informado por los mismos principios que rigen la actividad de los jueces,
"Estado Complejo", según la cual, la doctrina clásica de la división de poderes es aunque se cumplan por personas que no ostentan esa calidad.
insuficiente para explicar el entramado institucional y por lo tanto existirían insti-
tuciones que desbordan el marco político-jurídico decimonónico que servía para Por último, resulta importante la posición que asume este autor al proponer una
explicar la distribución del poder, otorgándole a la fiscalía el carácter de órgano especie de órgano que está dispuesto para cumplir una delicada función de equilibrio
dotado de una singularidad propia en cuanto órgano de Estado. en el entramado político-constitucional que se le asigna. En efecto, si la caracterización
de órgano dotado de singularidad propia representa un modelo insuficiente frente a los
El Ministerio 'Fiscal como órgano constitucional es mucho más trascendente que valores constitucionales superiores, y la de órgano constitucional es igualmente insu-
una institución judicial encargada del ejercicio de la acción penal, pues de otro ficiente por las rnúltiples tareas que la Fiscalía curr1ple más allá del deber de adminis-
modo se entendería que su constitucionalización obedece simplemente a dar trar justicia, se postula la posibilidad de que la Fiscalía entre en el juego de ''bisagradel
funcionalidad a una parte de la administración de justicia. De ahí que la importan- sisterna político", pues al no tener ubicación constitucional muy definida se genera la
cia corr10 órgano constitucional conduzca la discusión a plantear el problema del idea de órganos de relevancia constitucional que no se encuentran integrados en los
principio de legalidad desde su arista constitucional, esto es, la obligatoriedad de tres poderes clásicos, sino que n1antienen con ellos, a un nivel inferior ~ ' relaciones
instrumentales que pern1iten un complejo siste1na de equilibrios con pesos y contra-
pesos necesarios para el funcionamiento armónico del Estado. En este sentido, los
16
FLORES PRADA, IGNACIO. Ob. cit., supra nota 1, p. 336. marcos tradicionales de adscripción y la relación dependenc,ia-independencia que
Io6 OSCARJULIÁN GUERRERO LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL 107
han guiado los análisis, son insuficientes. Con la ubicación constitucional de la Fisca- de la cual es portador el poder ejecutivo. Pero añade el autor que la consecuencia de
lía fuera del poder ejecutivo, pero con un entramado de relaciones y funciones dis- potenciar esta función con respecto a la obligatoriedad de la acción penal implica
tintas, necesariamente se necesita otra óptica para observar el problema. que en la relación con los otros órganos del poder se valoran las condiciones para tal
ejercicio permitiendo como parte de la responsabilidad política del ejecutivo y el
La exégesis de los peninsulares no está lejana de la que se ha realizado en Italia legislativo las definiciones de política criminal que terminan en la aplicación del
para dilucidar el mismo problema, pues igualmente la discusión en muchos casos principio de oportunidad.
también aparece guiada por el derecho comparado. Pero el enfoque predominante
en este país no se queda en el problema interior de la Constitución, sino que trascien- En cuanto a la noción de representante del 'Estado-Comunidad', el Ministerio
de a los desarrollos de la ley y las interrelaciones que de allí se desprenden para el Público aparece familiarizado con el status y las garantías de los jueces. En este
proceso penal ypara el Estado en su conjunto. En este sentido, nos parece importante sentido la actividad del Ministerio Público se desenvuelve en el interés de la ley y del
señalar el trabajo de NicoLo ZANoN17, profesor de la Universidad de Milán, quien con ordenarniento jurídico, en tanto que en el proceso penal no aparece como una parte
un buen rastreo de la bibliografía producida en su país adopta el siguiente enfoque: en sentido estricto, sino como órgano judicial no vinculado necesariamente a la
partiendo de la estructura organizativa del Ministerio Público se generan una serie acusación, sino al ejercicio imparcial de la acción penal, pues goza de la garantía de
de relaciones interinstitucionales que enfatizan diferentes actividades en el proceso independencia frente a cualquier otro poder, ejerce las funciones haciendo cumplir~
penal yfuera de este, sin olvidar que el Ministerio Público juega un papel de primer el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal, ysu acción única-
orden en lo relacionado con los órganos constitucionales que por esencia tienen una mente descansa en el principio de legalidad. Esas razones explican que sus controles
actividad política. sean de carácter judicial interno y no de carácter político externo. La Constitución
italiana ha abrazado la segunda versión del problema, aunque desde el punto de
Aunque este enfoque nos interesa más en lo que se refiere al proceso penal, es vista de la jurisprudencia exista una discusión álgida, informada en todo caso por la
necesario antes traer a colación algunas peculiaridades que establece ZANoN, en es- peculiar situación de un país que ha adecuado su jurisdicción para hacer frente al
pecial la configuración histórica ambivalente que muestra al Ministerio Público fenómeno mafioso y de corrupción política.
Italiano como expresión del 'Estado-Persona' o 'Estado-Cornunidad'. En general, el
acercarpiento puede mostrar que el Ministerio Público como 'Estado-Persona' sim- La jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana en el año de 1979 afirmó el
plemente porta unos intereses que el ordenamiento le atribuye, y por esa misma principio de imparcialidad del ejercicio de las funciones del Ministerio Público,
razón recurre a un cuadro burocrático que está inserto en la organización estatal teniendo en cuenta el carácter obligatorio del ejercicio de la acción penal contenido
jerárquicamente establecida para los efectos de la administración de justicia. Por en el artículo 112 de la Constitución. Desde el punto de vista de la jurisprudencia
otro lado, se encuentra la representación de los intereses de la comunidad, enten- constitucional 18, la acción penal obligatoria ha sido constitucionalmente reafirma-
diel'l.do que es a ésta a la que particularmente le asiste el deseo de reprimir las con- da no sólo como garantía de la independencia del Ministerio Público en el ejercicio
ductas punibles. Los efectos que tiene en cuanto a la arquitectura del proceso penal de sus propias funciones, sino también como garantía del principio de igualdad de
se dejan obs~rvar para el primer caso, en el sentido de que el Ministerio Público los ciudadanos frente a la ley penal. Así, la obligación de ejercer la acción penal es
aparece como una parte en sentido sustancial contrapuesta a otras dentro del proce-
so, trienta~do su acción a obtener del juez la realización de la pretensión punitiva
18
No sólo en estas decisiones, sino también en las de 1991, se ha anclado la crítica jurídica italiana debido al
problema de considerar las decisiones del Ministerio Público no jurisdiccionales, necesitando la convalidación
o la autorización judicial, al punto que algunos consideran esto como una especie de garantismo reactivo. Corte
17 ZANoN, N1coLo. Pubblico Ministero e Costituzione, Ed. Cedam, Milán, 1996. Costituzionale Sentenzia W 88 de 1991 y 190 del mismo año.
108 OSCARJULIÁN GUERRERO lA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL 109
correlativa al principio de igualdad en la medida en que no existen excepciones. fundamento yparte del entramado de vasos comunicantes que sustentan la oblig~o
Pero esta decisión merece las críticas del propio ZANoN19, quien no duda en afirmar riedad del ejercicio de la acción penal, pero no sería tal su importancia si nct existieran
que una cosa es la imparcialidad yotra muy distinta el respeto al principio constitu- excepciones al principio de obligatoriedad de la acción, que pueden ser deeididas por la
cional de la igualdad, ya que este último implica lógicamente un problema del Fiscalía General de la Nación a través del llamado principio de oportunidad.
tratamiento de los sujetos en el proceso penal al cual están obligadas todas las auto-
ridades del Estado, pero su concreción es tarea del legislador. En cuanto a la impar- En relación con el acceso a la administración de justicia hay que entender que
cialidad este autor duda mucho de que se llegue a las pretensiones de la decisión este no es un derecho abstracto, por el contrario, la doctrina constitucional ha avan-
constitucional, pues con mucha razón anota que una cosa es la imparcialidad del zado hasta el punto de considerarla uno de los componentes más importantes de la
Ministerio Público frente al inculpado y otra muy distinta la imparcialidad del juez tutela judicial efectiva2\ es decir, actuación de la administración de justicia para
ante el acusado yel propio Ministerio Público. Si así se estructura el proceso penal, es proteger garantías yobtener decisiones que restablezcan la paz cuando existen con-
lógico que las dos nociones de imparcialidad resulten diferentes, pero la consecuen- flictos entre los asociados. En materia procesal penal el derecho de acceso a la admi-
cia inmediata es que este tratamiento convierte el proceso en proceso penal italiano nistración de justicia guarda sus peculiaridades, pues al no tener el ciudadano derecho
por la vía jurisprudencia! en proceso de 'partes', que a todas luces resulta incompa- de ejercer por sí mismo la acción penal quedaría fuera del concepto civilista que
tible con la noción de imparcialidad que establece la jurisprudencia criticada, toda cataloga el acceso a la justicia como la posibilidad de que el afectado exija la tutela
vez que a la parte le corresponden intereses. Por más esfuerzos que haga el intérprete de sus derechos en sede jurisdiccional. Pero esta exclusión no elimina su derecho a la
constitucional no puede anular la realidad, ya que la parte investigadora en este caso jurisdicción en la medida en que toda la colectividad está interesada en la sanción de
no va a definirse por la imparcialidad, sino por la búsqueda de pruebas de cargo20• los delitos, y al Estado le asiste la obligación de realizar los fines materiales del
derecho penal yel mantenimiento del orden jurídico. En sentido concreto, la perso-
LAS NUEVAS FUNCIONES CONSTITlJCIONALES DE LA FISCAJiA GENERAL na que ha sufrido una lesión tiene derecho a la reparación del daño, de acuerdo con
DE LA NACIÓN COLOMBIANA los bienes jurídicos que el ordenamiento penal tutela.
A. Ejercicio obligatorio de acción penal Pero el derecho de acceso a la administración de justicia no se agota en los
anteriores supuestos, pues, como lo ha explicado la doctrina más avanzada, la con-
Al igual que en la Constitución italiana, la reforma a la Fiscalía General de la creción del principio de acceso entraña para la persona sometida a la administra-
Nación colombiana establece el ejercicio obligatorio de la acción penal, el cual se ción de justicia penal una serie de garantías de la mayor importancia, es decir,
relaciona íntimamente con tres principios constitucionales: el derecho de toda persona que también le asiste al inculpado el derecho de que se decida su situación
para acceder a la-administración de justicia, la igualdad de los ciudadanos ante la ley jurisdiccionalmente mediante un pronunciamiento, razón por la cual en la inter-
penal, yla independencia judicial. Todos estos principios se han reconocido como pretación de este principio necesariamente se recurre a la noción del debido proceso,
como otro de sus componentes.
19
ZANON. Ob. cit., supra nota 17, pp. 153-157. En cuanto a la igualdad jurídica hay que decir, en principio, que el ejercicio de la
20
Más información sobre el debate italiano en el libro colectivo a cargo de GAITO, ALFREDO. Accusa Pena/e e ruo/o acción penal obligatoria es correlativo, pues la Fiscalía se instituye para investigar y
del Pubblico Ministero, Jovene editore, Nápoles, 1991. En especial el trabajo de VITALONE, CLAUDIO, La funzione
d' accusa tra obbligatorieta e discrezionalitá Igualmente pueden consultarse las reflexiones sobre los proble-
mas que surgieron con la reforma itliana en P1zz1, WILLUAM y MARAFFIOTTL The New ltalian Code Criminal
Procedure: The Difficulties of Building an Adversaria/ System in a Civil Law Country, en Vale Journal of
21
lnternational Law, 1992, 17, p. 6. Véase lo correspondiente en el capítulo 11 de esta obra.
acusar a quienes vulneren la ley penal, sin q:.~e se puedan establecer excepciones en las concepciones que consideran la acción penal como un derecho subjetivo, potes-
consideración a la persona objeto de persecución penal, ycomo consecuencia de ello tativo, o una mixtura de los dos. Lógicamente, estas nociones perdieron su valor
lo que se predica realmente es una paridad de tratamiento. dentro del proceso penal con el establecimiento de órganos encargados de promover
la acción penal, de tal manera que un concepto rnoderno y adecuado de acción
Por último, la independencia judicial se asegura en el sentido de amplia imparcia- penal, necesariamente debe estar informado por la labor de la Fiscalía y las limita-
lidad en la decisión jurisdiccional, toda vez que las funciones de investigar y juzgar las ciones de ésta. Para llegar a este concepto se establece un primer presupuesto, esto es,
conductas punibles se encuentran escindidas. Se dice entonces que esta separación el de monopolio estatal de la persecucz'ón penal que, como lo afirma el profesor
permite la formación de un proceso con la posibilidad de controvertir pruebas, resistir Juuo MAIER22, es la atribución que tiene el Estado en su interés para realizar los fines
la investigación penal, la acusación, ydebatir en la etapa de juzgarniento. del derecho penal y que como herramienta política se proyecta al control social de
los habitantes sometidos a su soberanía.
Antes de entrar en las consideraciones sobre la obligatoriedad de la acción penal, lo
lógico es tratar de definir conceptualmente qué es la acción penal. La importancia Consecuencia obvia del rnonopolio estatal de la persecución penal es el llamado
práctica de esta noción se proyecta en la división del trabajo entre las autoridades principio de oficialidad, según el cual los delitos son perseguibles de oficio colo-
encargadas de persecución penal (investigación, acusación, juzgamiento), ysobre todo cando la pretensión de realización del derecho penal rnaterial en manos del Estado ~
en el problema relativo a cuándo se considera iniciado el proceso penal. Dependiendo a título de obligación y deber. Como lo enuncia RoxiN 23, el Estado realiza su preten-
de la respuesta a esta últilJla pregunta, necesariamente se establece si las actuaciones de sión penal sin consideración a la voluntad del ofendido, interviniendo en la persecu-
la Fiscalía en el ejercicio de la acción penal yla investigación en realidad son procesales ción de todos los hechos punibles que lleguen a su conocimiento por cualquier vía.
o si, por el contrario, se consideran simplemente como una actuación previa, pues Pero ese presupuesto no es absoluto, pues existen tarnbién los llamados delitos de
antes de la acusación no hay juez ypor ende no existe una relación procesal en sentido acción privada, en los cuales se determina legalmente la iniciativa, autonomía de la
estricto. Además, el problema tiene importancia en lo relativo a la extensión de las voluntad ypoder discrecional para que los particulares facultados ejerzan la acción
garantías que se le reconocen a la persona investigada antes de ·la existencia de una penal. En tales casos la autonomía de la voluntad particular condiciona la actuación
acusación formal, yen consecuencia al control del debido proceso en sede de indaga- penal estatal, pero la persecución penal continúa siendo pública ymonopolizada, su
ción. La temática se torna de obligatorio tratamiento, pues en el modelo procesal penal excepción reside en que la ley impone un requisito anterior para que entre la actuación
angloamericano, que en mucho ha servido de base para el proceso penal colombiano, del Estado, debido a que no existe un interés público cifrado en su persecución.
la fase anterior al juicio es prácticamente innominada se le conoce como pretrial,
entendiendo que el verdadero proceso comienza con la acusación yla investigación se Aclarados estos dos presupuestos existen varias acepciones de acción penal que,
asume como un problema meramente policial. El contrapeso a las posibles desventajas como se observó antes, pueden ser de naturaleza subjetiva opotestativa, pero que no
de la fase preliminar se encuentra en el hecho de que la vista oral actúa como correctivo agotan en esos dos supuestos todo su desarrollo. Así, por ejemplo, GIMENO SENDRA24
de los posibles excesos policiales a través de las instituciones de la admisión de prueba, después de las tesis discutidas en España, considera la acción penal: "un derecho
la prueba ilícitamente obtenida, el descubrimiento probatorio yla capacidad del fiscal subjetivo constitucional mediante cuyo ejercicio, a través de la puesta en conocí-
para demost¡ar en la vista principal la culpabilidad del acusado bajo el estándar de
decisfón más allá de la duda razonable.
22
MAIER, Juuo B. Derecho Procesal Penal, t 1, 'Fundamentos', Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1996, pp. 825-834.
El concepto de acción penal ha sido ampliamente discutido en la doctrina proce- 23
Rox1N, CLAus,. Derecho Procesal Penal, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 87.
sal que en principio optó por el desarrollo de posiciones civilistas. De allí surgieron 24
G!MENO SENDRA, VICENTE. Constitución y Proceso, Ed. Tecnos, Madrid, 1988, pp. 74-79.
miento al órgano jurisdiccional de una notitia criminis se solicita la apertura de un bien en condena, archivo o sobreseimiento. En síntesis, se trata de una soJicitud~¡ue
proceso penal, haciendo surgir en aquélla obligación de pronunciarse sobre la mis- hace la Fiscalía para obtener un pronunciamiento del órgano jurisdiccional sobre
ma mediante resolución motivada". Las notas relevantes en este análisis son las una notitia criminis.
relativas a un derecho subjetivo constitucional con ciertas características. En efecto,
este autor recalca que el derecho de acción es manifestación concreta del principio En cualquier caso, lo notable es que todavía no existe claridad sobre el concepto
de "libre acceso a los tribunales" (acceso a la adrninistración de justicia, en nuestro de acción penal, razón por la cual los especialistas prefieren definir sus posturas pero
caso) como constitutivo de la tutela judicial efectiva contemplada en el artículo 24 a partir de la exégesis normativa concreta. Este es el caso del profesor costarricense
de la Constitución española. La consecuencia que se desprende de este tratamiento DANIEL GoNZÁLEz26 , quien, recogiendo el arsenal doctrinal muy afincado en la defini-
implica, por una parte, que el derecho de acción puede ser reclamado en sede de ción de MANziNI, concluye que la ''acción penal pública (en términos generales) es la
amparo cuando se deniegue por parte de las autoridades de persecución penal; por actividad desarrollada por el Ministerio Público (Fiscalía) en el proceso jurisdiccio-
otra parte, tiene la consecuencia importante de que la acción penal sólo se puede nal, para obtener del juez una decisión sobre la noticia del delito en busca de la
ejercer a través de la querella o la denuncia, la primera se orienta a que el interesado aplicación de la ley penal". El mismo autor expresa sus reservas sobre esta defini-
tenga la voluntad de convertirse en parte en el proceso penal, mientras que la segun- ción, debido a que no siempre el ejercicio de la acción se identifica con la acusación
da denota un deber ciudadano que impulsa las actuaciones del aparato de persecu- y el juez en todos los casos es libre de tomar una decisión con respecto a la solicitud
ción penal. de la Fiscalía. La solución, para efectos prácticos, determina que el proceso penal se
inicia en el momento en que exista el primer contacto entre ~1 órgano requirente y
Otras nociones se rigen por la consideración de acción en su acepción de activi- el órgano jurisdiccional con la solicitud al juez de un pronunciamiento sobre la
dad especial en un plano concreto. De acuerdo con esta definición se identifican los noticia del delito. En este sentido existe una promoci6n de la acción penal en ese
momentos de impulsión del proceso con manifestaciones concretas de actividad, primer contacto, lo cual no quiere decir que las actuaciones anteriores carezcan de
como lo sostiene FRANco CoRDERo25 , para quien ejercer la acción significa instaurar garantías yque no tengan efecto vinculatorio con el ejercicio de la acción penal. Por
un proceso, indiferentemente de si se trata de una iniciación sumarial o de una el contrario, en la medida en que no existe un proceso materialmente dicho, la fase
instrucción formalizada. Dentro de las variantes de esta postura aparecen quienes anterior debe estar más protegida jurisdiccionalmente que el proceso mismo, y por
establecen que la acción penal es una actividad de la Fiscalía dirigida al juez para esa razón la perfección de la instauración y el desarrollo de la acción dependen del
obtener una específica y concreta decisión en cuanto a la pretensión punitiva del cumplimiento cabal y el respeto de los derechos y garantías de la persona investiga-
Estado. La acusación sería en este caso el ejercicio concreto de la acción, en la medí- da. La fase anterior al requerimiento formal de la fiscalía al órgano jurisdiccional
da en que está llena de un contenido y sustancia específica. Esta postura, sostenida constituye de esta manera una actividad preparatoria para el ejercicio de la acción
principalmente""en los años setenta en Italia, se compadece con la noción de proceso que no puede desvincularse tan fácilmente de este momento procesal.
penal como proceso de partes.
La doctrina italiana ha avanzado hasta el punto de considerar la acción penal
La contrapartida de la anterior postura la constituye la llan1ada tesis instru- como un poder jurídico radicado en cabeza de la Fiscalía, así como de la víctima o
nzental) según la cual, la Fiscalía actúa por la aplicación de la ley no sólo en la de los afectados. La discusión la inició CARNELUITI en el sentido de considerar la
acusación, sino tarnbién en todas las posibles fonnas de culrninación del proceso,
26
GoNZÁLEZ, DANIEL. La obligatoriedad de la acción en el proceso penal costarricense. Notas sobre la función
25 CoRDERo, FRANCO. Procedif!liento Penal, Ed. Temis, Bogotá, 2000, t. 1, pp. 341-342. requirente del Ministerio Público, Ed. Colegio de Abogados, San José, 1986, pp. 31-52.
lA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL 115
114
función de la Fiscalía como un 'derecho-deber' que la doctrina italiana reciente Pero si recordamos las nociones de acción, esta interpretación estaría sometida a
asume como 'poder-deber'. Desde este punto de vista la misión de una Fiscalía como justificadas críticas, pues los actos de investigación no se consideran propiamente
garante de la legalidad le impone la tarea de solicitar la apertura del proceso penal proceso, sino actuaciones preparatorias para el ejercicio de la acción penal que cuenta
cuando se constate la comisión de una conducta punible o, dicho de otra forma, es como obligatorio cuando el fiscal ha llegado a la convicción de la comisión de un
el poder jurídico-procesal dirigido a la activación de la función jurisdiccional para hecho punible y no le es dado prescindir de la acción penal, puesto que es constitu-
la realización de los fines que se propone el derecho penal sustantivo. cionalmente obligatoria. En este caso se entendería que la obligatoriedad de la ac-
ción penal (constitucionalmente garantizada) se predica en el sentido de su
Esta últin1a tesis se acerca justamente a lo que ha planteado el acto legislativo 3 indisponibilidad por parte de la Fiscalía como contraposición al ejercicio del princi-
de 2002 ,como lo constata la Corte Constitucional colombiana cuando afirma: "Des- pio de oportunidad.
pués de la reforma aprobada mediante acto legislativo No 3 de 2002, la función de la
fiscalía es la de adelantar el ejercicio de la acción penal e investigar los hechos Afavor de esta postura estarían las nociones que consideran que una cosa es la
que tengan las características de una violación de la ley penal; precisa el texto cons- promoción de la acción penal entendida como actos preparatorios yotra el ejercicio
titucional que éste cometido general es una obligaci6n de la fiscalía", (negrilla propiamente dicho de ella, en la medida en que arr1bos momentos forman parte del
fuera de texto). En efecto, el ejercicio, a tenor de lo dispuesto en la Constitución, es núcleo de la acción, la una es imprescindible sin la·otra.
una obligación. Pero además de este aspecto, la reforma constitucional a la Fiscalía
en nuestro país plantea el problema de dos actos consecuentes de acuerdo con la La segunda interpretación se justifica en la medida en que la motivación históri-
redacción del artículo 250 de ia Constitución, esto es, la obligación de adelantar el ca y el debate legislativo se orientaron en buena medida, corno reiteradamente lo
ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las dijeron los redactores del acto legislativo, a sustraerle a la Fiscalía General de la
características de un delito ... siempre y cuando medien suficientes motivos y cir- Nación los poderes jurisdiccionales ydedicarla únicamente a la investigación de los
cunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. Esta disposición hechos, es decir, se privilegia de acuerdo con esta interpretación el momento de
tendría la posibilidad de dos interpretaciones que nos ponen en el viejo dilema de investigación dejando al juez los controles sobre esta. Así, se entendería que lo prime-
qué antecede a qué: si la investigación a la acción o la acción a la investigación. ro a que está obligada la Fiscalía es a la investigación de los hechos cuando llegue a
su conocimiento denuncia, querella, petición especial o actúe motu proprio ydebe-
La prirnera postura se justifica desde la interpretación sistemática del texto rá, en consecuencia, trabajar bajo el criterio de que los hechos revisten la caracterís-
constitucional y desde el contenido que informa la obligatoriedad de la acción tica de un delito yque existen motivos fundados ycircunstancias fácticas que indican
penal, como lo veretnos posteriormente. Pero la consecuencia de adoptar esta la existencia del mismo. El resultado de la investigación tendría como consecuencia
interpretación implica que el proceso se inicia desde que la Fiscalía asume la la presentación de la acusación, y por tanto el ejercicio obligatorio de la acción
denuncia, petición especial, querella, o procede motu proprio y despliega los penal. El proceso entonces se iniciaría cuando el fiscal presenta el escrito de acusa-
actos de investigación para terminar con una preclusión o una acusación. En este ción ante el juez del conocimiento, con el fin de dar inicio al juicio público, yen este
sentido, parece que el constituyente ha definido una secuencia cronológica de los sentido se entiende que el ejercicio de la acción penal obligatoria se identifica con el
actos propios del procedimiento, anotando que cualquiera de las dos decisiones momento de la presentación de la acusación.
qJe se tomen se someten al funcionario del conocimiento, lo que quiere decir que
el principio de obligatoriedad de la acción penal bajo el contexto del principio de La crítica que surge es clara, privilegiar un momento del procedimiento no acla-
legalidad está reforzado en sede jurisdiccional por los controles sobre la misma ra desde el punto de vista doctrinal ypráctico el problema, pero aderr1ás, si se recorta
que le corresponden al juez. el proceso dejando por fuera la fase de investigación, se entraría en un callejón sin
116 OSCARJULIÁN GUERRERO lA POSICIÓN CONSTITIJCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL 117
salida frente al artículo 29 de la Constitución que establece que el debido proceso (en como lo expresa MAIER, el proceso penal se define como 'conjunto', esto es, una
toda su extensión) se aplica a toda actuación judicial o administrativa. La Fiscalía actividad dispuesta para una meta: "dar solución a un conflicto social concreto, a un
administra también justicia según el artículo 116 reformado, por lo tanto sus actua- caso de la vida social, según reglas jurídicas predeterminadas por el D~recho penal".
ciones en la investigación no pueden quedar fuera del proceso. Y en consecuencia el proceso se define como "una secuencia de actos, definidos y
ordenados por la ley procesal penal, que llevan a cabo órganos públicos predisf)ues-
Ahora bien, a favor de esta postura hablan las nociones doctrinales sobre la actos ypersonas de Derecho privado autorizadas para ello, con el fin de lograr la deci-
ción penal, en el sentido de trabar una relación procesal ante el juez; como lo decía sión final que solucione el caso, mediante la aplicación del Derecho penal material
MANZINI, "la acción penal presupone una actividad que se desarrolla ante el juez. y sobre la base del conocimiento correspondiente, adquirido durante el transcurso
Antes de que el juez sea investido de la instrucción o de la cognición del proceso, no del procedimiento" 27 •
se tiene propiamente acción penal". No existe jurisdicción sin acción, ni acción sin
jurisdicción (nulla jurisdictio sine actione; nulla actio sine jurisdictione). Ahora bien, si la Constitución señala, como en el caso colombiano, que la Fisca-
lía está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal, ello no queda sin conse-
Las posiciones expuestas sobre el momento del ejercicio de la acción penal han cuencias en el marco del derecho público. Un caso similar al colombiano lo trae la
sido importantes en la discusión del derecho comparado por la importancia práctica Constitución Italiana en su artículo 112, que establece lacónicamente que "El Mi-
que estriba en la consideración de la gama de garantías que protegen al ciudadano nisterio Público tiene la obligación de ejercitar la acción penal", y justamente por lo
de una persecución penal arbitraria. Particularmente resultan relevantes cuando la escueto del contenido se ha abordado un marco significativo que alimenta esta ~
policía tiene iniciativa propia para investigar delitos sin los controles jurisdicciona- función desde la interpretación sistemática de la Constitución que reconduce a va-
les o administrativos, pero en el caso colombiano la interpretación constitucional no rias virtudes y a varios problemas28 • Entre las virtudes se señala que el artículo
. permitiría esa consideración por las siguientes razones: constitucional es un principio medular de convergencia de otros postulados consti-
tucionales relativos a la administración de justicia, como son la limitación del ejer-
l. La labor de investigación tiene claros controles previos o posteriores de acuerdo cicio de la acción penal en el principio de legalidad, la igualdad de los ciudadanos
con las disposiciones constitucionales, pero esas mismas razones implican que frente a la ley y el mantenimiento de la independencia judicial. El núcleo funda-
exista un momento de la investigación plenamente formalizado. mental de todo ejercicio de la acción penal es el principio de legalidad, puesto que
este se presenta como límite y como eje de las actuaciones de investigación en los
2. Como ya se ha anotado, la Fiscalía sigue haciendo parte de la rama jurisdiccio- procesos penales basados en el principio de Estado de Derecho, por lo tanto se plantea
nal, luego sus actuaciones en cualquier estado del proceso están sometidas al un conjunto de problemas que complementan la noción, como son: si la Fiscalía
debido proéeso. actúa limitada por el principio de legalidad en el ejercicio obligatorio de acción
penal, ¿cómo se controla la actividad omisiva de ella con respecto a esta funcirr1?
3. La Constitución consagra en el artículo 29 el derecho de defensa desde la inves- ¿Qué tan vinculantes son las decisiones de la Fiscalía para la judicatura con respecto
tigación, por lo tanto existirá un momento en la estructura procesal que forma- a las actividades que comprometen el ejercicio de la acción penal yviceversa? ¿Debe
lice el ejercicio de la acción penal de tal manera que se pueda ejercitar en toda su
extensión el derecho fundamental de defensa
27
MAJER, Juuo. Derecho P¡;ocesal Penal, t. 11, 'Sujetos Procesales', Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2003, pp. 20-21.
Estas apreciaciones nos llevan a concluir que si se quiere una solución teórica- 28
Véase a este respecto CHIAVARIO, MARio: Obbligatorieta dell'azione pena/e: tempi e metodi, costi e benefici, en
mente acertada sólo se puede decir que el proceso penal es una unidad integral o, '11 Pubblico Ministero oggi', Giuffré, Milán, 1994, pp. 67-101.
la Fiscalía ejercer obligatoriamente la acción penal cuando reciba denuncias infun- Fiscalía: que existan motivos ycircunstancias de hecho suficientemente sóli-
dadas? das como para apuntar hacia la posible comisión de un delito.
Los interrogantes no son de escasa significación, yrr1uchos de ellos deben encon- Por otra parte, la Corte Constitucional encuentra que su jurisprudencia no la
trar respuesta en la misma estructura constitucional del proceso penal. En cuanto a autoriza a hablar de etapas procesales ypre-procesales por las exigencias que impo-
la prilnera pregunta, es claro que la Fiscalía puede decidir cuándo se debe ejercer la ne el artículo 29 de la Carta en materia de derecho de defensa, de tal manera que
acción penal y cuándo no; de acuerdo con el principio de legalidad y en aras de haciendo una interpretación sistemática y de tipo incluyente llega a la conclusión
mantener su independencia se ha preferido sancionar la inactividad, sin más conde que el amparo de las garantías cubren en cualquier momento al investigado sin
troles que los disciplinarios ylos penales que puedan indicar una prevaricación por lugar a distinciones. En este sentido dice la Corte en sentencia C-799 de 2005:
omisión. En este sentido, el planteamiento problemático se constituye en relación
Sin embargo, la interpretación incluyente, es decir, aquella que permite
con el principio de oportunidad, razón por la cual las excepciones al ejercicio de la
entender que la adquisición de la condición de imputado es una de las dife-
acción penal desde el punto de vista constitucional debe tener claros referentes en los
rentes condiciones en la cuales se puede encontrar una persona en un proceso
principios de Estado de Derecho, igualdad, independencia y acceso a la jurisdicción,
penal, pero en momento alguno excluye aquellas anteriores a la condición de
es decir, los mismos referentes de la acción penal.
imputado lo que implicaría que el derecho de defensa se pueda ejercer antes
de adquirirse la referida condición; es una interpretación ajustada a la Carta
La Corte Constitucional en sentencia C-591 de 2005 aborda este problema sin
Política ypor ende es Constitucional.
llegar al fondo de todás sus implicaciones, pero deja en claro que en el nuevo proceso
penal la discusión propicia antes de la acción es la investigación penal sobre la cual En este orden de ideas, la correcta interpretación del derecho de defensa im-
manifiesta lo siguiente: plica que se puede ejercer desde antes de la imputación. Así lo establece el
propio Código por ejemplo desde la captura o inclusive antes, cuando el inves-
(i) El poder de investigación se mantiene esencialmente en cabeza de la
tigado tiene conocimiento de que es un presunto implicado en los hechos .
Fiscalía General de la Nación, ya que ésta continúa, con posterioridad al Acto
Por ello, la limitación establecida en el artículo go de la ley 906 de 2004, si se
Legislativo, investida de la responsabilidad de realizar la investigación de las
interpreta en el entendido de que el derecho de defensa sólo se puede ejercer
posibles violaciones a la ley penal; no obstante, la fom1ulación de este poder
desde el momento en que se adquiere la condición de imputado, sería violatorio
en cabeza de la Fiscalía es distinta en uno y otro texto constitucional, ya que
del derecho de defensa.
en el artículo 250 original se le asignaba la función de "... de oficio, me-
diante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presun- Por tal rr1otivo, esta Corporación condicionará la exequibilidad de la expre-
tos infractores ante los juzgados y tribunales competentes", mientras que sión acusada sin perjuicio del ejercicio oportuno , dentro de los cauces legales,
en el artículo 250 reformado se le atribuye la obligación de "adelantar el del derecho de defensa por el presunto implicado o indiciado en la fase de
ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que indagación e investigación anterior a la formulación de la imputación.
revistan ~las características de un delito que lleguen a su conocinziento
m~dio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y La Constitución colombiana establece como función correlativa a la actividad de
cuandQ medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indi- adelantar la acción penal y realizar la investigación, la de solicitar al juez de cono-
quen la posible existencia del mismo". El texto enmendado introduce, así, cimiento la preclusión de las investigaciones cuando de acuerdo con la ley no exista
una condición para el ejercicio del poder de investigación por parte de la mérito para acusar. En este sentido consideramos que la actividad de la Fiscalía está
controlada judicialmente, pero inmediatamente surge la pregunta, ¿puede el juez En el caso colombiano, la reciente decisión de constitucionalidad C-873\
de ~003
instar al fiscal a la promoción de una acción penal cuando no esté de acuerdo con establece los rasgos que debe tener la institución de la preclusión, igualmente sobre
la preclusión? Las soluciones que se han ensayado en el derecho comparado son los supuestos del principio de legalidad. De acuerdo con la sentencia de la Corte: "El
variadas y complejas. Así, por ejemplo, el profesor GoNZÁLEz29 anota que se puede numeral so, tal como fue modificado por el Acto Legislativo, despoja a la Fiscalía
solicitar un control del órgano requirente enviando al superior del fiscal la docu- General de la Nación de la función de declarar precluidas las investigaciones peRales
mentación sobre la solicitud de archivo, para que este decida si se abre la instruc- en los casos en que no exista mérito para formular una acusación, atribución que le
ción, desplazando al fiscal que solicita la preclusión. Otras posturas predican que había sido asignada por el numeral2 del artículo 250 original, en virtud del cual era
la actividad de precluir debe ser vinculante para el juez, en la medida en que la la Fiscalía la encargada de 'calificar y declarar precluidas dichas investigaciones'.
obligatoriedad de la acción penal le corresponde únicamente al fiscal, de tal ma- Ahora, la función de decidir sobre la preclusión corresponde al juez del conocimien-
nera que pueden existir otras variantes para la apertura o reapertura de la inves- to de la causa correspondiente, por regla general a petición de la Fiscalía; la reforma
tigación mediante la denuncia de hechos nuevos opruebas que funden nuevamente constitucional también deja en claro que la decisión de declarar la preclusión de
la desestimación de una causal de preclusión, es decir, los remedios se ensayan una investigación penal únicamente podrá adoptarse de conformidad con lo dis-
ante la misma Fiscalía. Esta apreciación es coherente, pero se le críitica que no puesto en la ley".
tendría razón de ser la previsión de un control jurisdiccional si ella no va a produ-
cir más efectos jurídicos que una decisión con carácter de cosa juzgada que no Como puede observarse, la decisión de la Corte Constitucional recalca el elemen-
puede proferir el fiscal. Además sería tanto como privar al juez de su postura to relativo a la legalidad y la independencia del juez para dec!dir sobre la preclusión,
reafirman te sobre el principio de legalidad, pues él más que nadie está sujeto a de donde se infiere claramente que la Corte optó por una acepción que implica la
la ley y debe decidir la solicitud de la Fiscalía estrictamente sobre los supuestos necesidad de profundizar la investigación para satisfacer el criterio del juez, lo cual
legales. no obsta para que la propia convicción de la Fiscalía se imponga nuevamente ante
un juez distinto. Esto quiere decir que los motivos que fundamentan las causales por
En Alemania, donde no siempre existe un control judicial propiamente dicho las que se solicita la preclusión serán debatibles y pueden ser rechazados con la
sobre la facultad de precluir, se establece una fórmula que tampoco está exenta de consecuente devolución de las diligencias a la Fiscalía. Esta figura es conocida en el
críticas. En ese ordenamiento se conoce el llamado 'procedimiento para compeler proceso penal italiano como la inadmisión del archivo por parte del juez31 •
a la promoción de la acción pública', de acuerdo con el cual se le da la posibilidad
al ofendido de entablar una acción ante el tribunal para que se revise la motivación En decisión C- 591 de 2005 la Corte Constitucional recalca este postulado a pro-
de la decisión de archivo en defensa del principio de legalidad, ysi es del caso, instar pósito de la facultad otorgada por el ordenamiento procesal a la Fiscalía para precluir
al ejercicio de la acción pública a la Fiscalía. El procedimiento rige para delitos no y archivar por cuenta propia el proceso antes de la imputación.
querellables. Lo interesante del caso es que la exégesis de las normas respectivas lo
considera una concreción del derecho de petición establecido en el artículo 1730 de "Sin lugar a dudas, la decisión de archivar unas actuaciones con efectos de
la Constitución germana. cosa juzgada no puede ser considerada un mero trámite sino que se trata de
31
29 El artículo 409(5) del Código de Procedimiento Penal Italiano establece: "Cuando el juez no admita la solicitud
GoNZÁLEZ, DANIEL. Ob. cit., supra nota 26, pp. 99-101.
de archivo, dispondrá cOn ordenanza que en el plazo de diez días, el Ministerio Público formule la imputación.
20
"Todos tienen el derecho de presentar individual o colectivamente por escrito peticiones y reclamaciones a las En el plazo de dos días desde la formulación de la imputación, el juez fijará mediante decreto la audiencia
autoridades competentes y a la representación popular". preliminar".
un asunt8 de carácter sustancial. De allí que no sea de recibo la distinción que ción de la Fiscalía no tienen unidad propiarnente dicha, ya que el investigador puede
estableció el legislador en el sentido de que si el hecho generador de la extin- optar por varias vías para incoar la iniciación de la investigación, entre otras, la
ción de la acción tiene lugar antes de la imputación de cargos el fiscal pueda llamada 'sospecha fundada', la consecución de elementos que permitan consolidar
motuo proprio decretada; en tanto que si la misma se produce con posterio- un tipo penal, la confirmación de informaciones que atiendan a la culpabilidad de
ridad a la mencionada audiencia, únicamente lo pueda hacer el juez de co- un indiciado, etc. En últimas, la gama de las técnicas de investigación es tan amplia,
nocimiento, previo requerimiento de la Fiscalía. De tal suerte que la decisión que el ejercicio obligatorio de la acción penal sólo puede denotar un principio de
sobre la extinción de la acción penal, con efectos de cosa juzgada, es de com- actuación formal que se agota en un problema de experiencia policial.
petencia exclusiva del juez de conocimiento, para lo cual el correspondiente
fiscal solicitará la preclusión." El profesor CHIAVARIO ha definido este punto como el nudo más grueso de la pro-
blemática de la obligatoriedad de la acción penal, y no es para menos, pues
En el mismo sentido anterior, los problemas de vinculación del órgano jurisdic- irr1plica tanto como definir un umbral admisible para que el Ministerio Público
cional a los requerimientos de la Fiscalía han sido extensamente analizados en la italiano rechace las denuncias o inicie las investigaciones de oficio de los hechos que
doctrina europea. Con respecto a la acusación el interrogante se refiere a la valora- puedan constituir delitos. Después de esta apreciación práctica la Corte Constitucio-
ción del juez sobre su procedencia, es decir, si debe aceptarla yllevar el procedimien- nal italiana, en una decisión ampliamente controvertida, entró a definir el punto-
to hasta la sentencia de fondo osi es factible que desde el momento de la presentación por la vía de atrás al referirse a las causales que permitían el archivo de las actuacio-
encuentre la posibilidad de devolverla al fiscal para que corrija, adicione o, por el nes, reduciendo al máximo la discrecionalidad del fiscal para evitar la práctica inde-
contrario, precluya. La misma decisión de constitucionalidad a la que ya nos referi- bida de lo que podría ser un principio de oportunidad asumido de jacto. En este
mos da parcialmente respuesta a este interrogante, pues la Corte Constitucional sentido el Tribunal Constitucional italiano enfrentó la discusión estableciendo el
entiende que la acusación es un acto de impulsión procesal cuyo objetivo es dar criterio de 'objetiva superfluidad', lo que equivale a decir con los textos legales que
inicio a la vista principal. De acuerdo con lo afirmado en la sentencia: "se precisa "el Ministerio Público no actúa cuando exista infundada objetividad de la notitia
que una vez se presente el escrito de acusación por parte de la Fiscalía General de la criminis".
Nación, se puede dar inicio a un juicio público} oral} con inmediación de las
pruebas} contradictorio y con todas las garantías-} acusación que no es vinculante Otro aspecto que no es de fácil solución y que resulta complementario del ante-
para el juez" (negrilla fuera de texto). Así, la Corte Constitucional le da un alcance rior, es si el criterio exigido por la Constitución Política para ejercer obligatoriatnen-
al acto legislativo, según el cual la acusación se formula sin que el juez la pueda te la acción penal implica que la Fiscalía haga valoraciones jurídicas desde el
rechazar, pues esta tiene un claro objetivo en la Constitución cual es el de impulsar momento en que recibe la denuncia, querella, petición, o los hechos permitan su
el juicio oral, pero tal acusación, de acuerdo con la Corte Constitucional, no significa actuación motu proprio. Al .menos en el caso italiano, la exigencia de 'objetiva
limitación para el juez del conocimiento, esto es, que puede hacer una valoración superfluidad' que la Corte Constitucional le impuso a la actividad del Ministerio
jurídica distinta de la de la Fiscalía, con todas las consecuencias que de allí se des- Público. lo obliga prácticamente a la consideración de todos los hechos, pues, como
prenden. lo anotamos, su valoración se mide con el criterio de lo 1nanifiestamente infundado
lo que ha sido considerado por muchos de los críticos como una exageración. En el'
tFrente al problema de adelantar investigación por denuncias infundadas, tam- caso colombiano tendríamos una versión contraria del problema, pues al fiscal se le
bién se ha reflexionado continuamente, reconociendo que un proceso penal basado exigen dos cosas: por una parte, hechos que revistan características de un delito, pero
en el principio de Estado de Derecho debe cerrar el mayor número de válvulas a la por otra parte, los hechos son dignos de investigación siempre y cuando medien
discrecionalidad de las autoridades de persecución penal, pues los criterios de actua- circunstancias fácticas que indiquen la existencia del mismo.
124 OSCARJULIÁN GUERRERO lA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIEt-;'TES EN EL PROCESO PENAL 125
En nuestra opinión, la nueva fórmula constitucional sin duda exige valoración interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que estable7fa la
jurídica de los fiscales, en el sentido en que se ha planteado el problema en Alemania, ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la
por lo que resultan poco convincentes las fórmulas relativas a las acusaciones de política criminal del Estado. Con esta disposición hemos entrado por la puerta gran-
carácter fáctico. RoxrN trata este punto en el ámbito problemático de la formación de de al principio más debatido en los últimos años en la doctrina procesal penal.
los criterios de unidad con los que debe actuar una Fiscalía, y en realidad a lo que
debe llamársele 'unidad de gestión' pasa de ser un rnero componente administrativo Los argumentos sobre la inconveniencia o la bondad del principio han sido obje-
a ser un modelo de apreciación legal sobre las condiciones que el Fiscal General to de una controversia interminable, en la que difícilmente se puede llegar a algún
determina para que sus subordinados comprendan la posición de la Fiscalía en el consenso y que aquí sólo proponemos a título de ejemplo, pues nos interesa profun-
contexto de lo acusatorio. dizar más bien su consideración constitucional, sus límites ysu proyección teórica.
La Corte Constitucional se manifiesta sobre este problema creando un umbral que Uno de los autores que más ha trabajado el problema es el famoso profesor ale-
cifra sus consideraciones en unacategoríade la teoría punible conocida como 'tipicidad mán WINFRED HAssEMER32 • Para este autor el principio de legalidad, quizá la categoría
objetiva'. En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1154 de 2005 establece que más cara del derecho penal burgués de tradición liberal, corresponde en una forma
la noción de 'motivos o circunstancias fácticas que permiten la caracterización de una ideal a los principios que en un Estado moderno, organizado bajo los supuestos de
conducta como delito deben remitirse al concepto de tipicidad objetiva'. Esta noción división de poderes, le dan vigencia a la relación entre Derecho penal y Derecho
normalmente remite a profundas discusiones teóricas que se relacionan con el estudio procesal penal. Recordando a VoN LisZT, los límites del ejercicio del poder punitivo
de la parte general del derecho penal, en la que se contraponen los conceptos de tipo que corresponden a ese ethos de la legalidad se convierten en 'Carta Magna', razón
subjetivo, como aquel conocimiento yvoluntad del autor con respecto a la realización por la cual el principio de oportunidad se enfrenta a la legalidad en su acepción
del tipo, es decir, la configuración del dolo para efectos de culpabilidad con respecto a clásica, en el sentido de desigualdad en la aplicación del Derecho, inconsecuencia en
un tipo penal específico. Mientras que el tipo objetivo únicamente relaciona el autor y el tratamiento punitivo yhasta engaño. En efecto, la aplicación de normas procesa-
un resultado o el autor y una mera conducta. Así las cosas debemos entender que la les penales de manera selectiva conduce al peligro de restar importancia a la separa-
noción de delito que asume la Corte para efectos procesales penales obliga al fiscal a ción de poderes (lo dice HAssEMER en relación con su país, en el cual la Fiscalía hace
justificar que está en presencia de una conducta digna de investigación penal cuando parte del ejecutivo); deprecia el juicio oral por intereses que no corresponden a la
el resultado o la mera conducta aparezcan de plano. órbita de la justicia y amenaza la publicidad y la transparencia de los procedi-
mientos por la inevitable tendencia a buscar acuerdos para utilizar las vías de la
Aún así esta noción tiene problemas, pues no todas las conductas punibles pre- oportunidad.
sentan la estructnra que permitiría el trabajo del fiscal en el sentido anotado, existen
otras modalidades que presentan problemas, como, por ejemplo, el delito de lavado No obstante, en primer lugar, la oportunidad también tiene su cariz positivo, esto
de activos y en general todos los modelos de delincuencia económica. es, que las razones para reafirmar el principio de legalidad en su acepción clásica
son actualmente insostenibles y en consecuencia se asumen cmno una estructura
1netafísica que la realidad ha condenado inevitablemente al fracaso, si se tiene en
MARco TEÓRICO PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
DE CONFORMIDAD CON LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
32
HASsEMER, WJNFRED. La persecución penal: legalidad y oportunidad en Revista Ciencias Penales. San José de
El principio de obligatoriedad de la acción puede sufrir excepciones, y en este Costa Rica, año 7, W 10, noviembre de 1995, pp. 2-8. Prácticamente el mismo texto del autor en Legalitat und
caso el acto legislativo 3 de 2002 ha establecido que la Fiscalía no podrá suspender, Opotunitat im Strafverfahren. Libro homenaje a HERBERTH OsTENDORF, Colonia, 1992, pp. 529-540,
cuenta que ninguna administración de justicia penal es capaz de darles solución a Muchas son las explicaciones que se han dado para optar por un tratamiento
todos los casos que tocan a su puerta. En segundo lugar, mantenerse aferrado a la excepcional a la obligatoriedad de la acción penal, entre otras, como ya se ha dicho,
legalidad es tanto como dejar sin piso la necesidad de una transformación en la las importadas del modelo angloamericano que resaltan el hecho de la
aplicación de normas penales que requieren que el proceso penal, como derecho discrecionalidad35 del fiscal o la reconducción a los modelos de justicia penal nego-
constitucional aplicado, sea un verdadero realizador de la justicia material. En ter- ciada que se han diseñado en Europa como respuesta a la crisis de congestión de la
cer lugar, los costes de investigación penal cada vez son más caros, de tal manera que justicia penal. Pero aquí me parece que existen errores de apreciación muy eviden-
la verdadera profesionalización de los aparatos de justicia penal requiere de unos tes, pues un modelo como el angloamericano no conoce en sentido estricto el con-
esfuerzos político-criminalmente orientados. cepto de oportunidad, lo que conoce es la discrecionalidad del fiscal para promover
la acusación, en virtud de la inexistencia de principio de legalidad. Y lo que se ha
Afirmado de esta manera, HAssEMER establece una opción que predica que la hecho en Europa, dependiendo de las condiciones de cada país, ha sido: o acordarle
relación entre legalidad yoportunidad es un problema de implementación del Dere- al fiscal unas condiciones legales para disponer sobre la labor de investigación o
cho en el que desempeña un papel significativo la confianza de los asociados en la acusación (Alemania) o reducir las exigencias del procedimiento permitiéndoles a
ad1ninistración de justicia penal. Para evitar los posibles vicios que generan este tipo la Fiscalía y al imputado optar por un tipo de procediiniento especial (Italia). Ambas
de figuras y concretar esa confianza necesaria, el autor propone que los casos de soluciones nos llevan a concluir que esta es otra de las peculiares respuestas que et
oportunidad sean delirrlitados con la mayor precisión posible eliminando reglas Derecho continental ha incorporado buscando una vía de aproximación con el De-
vagas; estableciendo una instancia judicial de control para las decisiones de los recho angloamericano36•
órganos de persecución; buscando de la aquiescencia de la víctima y rnotivando
las decisiones que apliquen el principio de oportunidad para posibilitar su control En este sentido el tratamiento teórico del principio de oportunidad se plantea a
público33 • partir de dicotomías. La primera ymás obvia es la del binomio legalidad del procedí-
miento-discrecionalidad del fiscal. Ha sido en Italia donde particularmente se ha
Apesar de los controles la propia doctrina se ha encargado de mostrar los riesgos notado el estudio de este binmnio, que ha hecho decir a los especialistas como
inexcusables que acarrea la aplicación del principio de oportunidad, entre otros, que 37
CHIAVARI0 que antes de la discusión teórica lo procedente es ser sinceros con la forma
este se aproveche, como efectivamente ha sucedido, para escamotear las garantías de como trabaja la Fiscalía, en el entendido de que la enorme exigencia del principio
los inculpados y acusados, por ejemplo, evitando la apertura del juicio oral yconvir- constitucional de ejercicio obligatorio de la acción penal ha impuesto una especie de
tiendo el proceso en una suspensión a prueba. Podrán existir casos en los que la principio de oportunidad de jacto, ypor lo tanto en Italia se debate sobre la reforma
presión para el inculpado sea tan fuerte que sea preferible un mal menor seguro yno constitucional al artículo 11238• Según ZAGREBELSKY39, la interpretación literal de la
el riesgo de una condena mayor en juicio oral, lo que de paso significa una renuncia
tácita al derecho de defensa, cuando no la posibilidad de que el abogado defensor
plantee acuerdos con el fiscal sobre la suerte del imputado34. 35
DíEZ-PicAZo, Lu1s M. El poder de acusar. Ministerio Fiscal y Constitucionafismo, Ed. Ariel, Barcelona, 2000, pp.
11-33.
36
Así lo deja ver ScH.MID, NIKLAus. Das amerikanische Strafverfaheren. Eine Einführung. Müller, Heildelberg, 1999,
pp. 80-85.
33
k~ASSEMER~ob. cit., supra nota 32, p. 3.
37
34
CHIAVARIO, MARIO. Ob. cit., supra nota 28.
Véase una apreciación sistemática de las críticas desde el punto de vista de las lesiones constitucionales en
38
SANTANA WGA, DuLcE MARíA. Principio de Oportunidad y sistema penal, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Véase a este respecto FALCONE, GIOVANNE. Evoluzione del Principio de obb!igatorieta delf'azione pena/e, en 11
Penales, t. XLVII, mayo-agosto de 1994, Madrid, Ministerio de Justicia, 1994, pp. 104-136. Una versión más Giusto Processo. Revista W 6, junio de 1990, pp. 164-168.
actualizada del problema español en MoRENO CATENA, VícToR. El proceso penal español, algunas alternativas 39
ZAGREBELSKY, VLADIMIRO. Stabilire le priorita nel/' esercizio obbligatorio de/f'azione pena/e, en 'IL Pubblico Ministero
para su reforma, en 'Sistemas Penales Europeos', Cuadernos de Derecho Judicial, IV, Madrid, 2002, pp. 13-62. oggi'. Giuffre. Milán 1994, pp. 119-133.
Constitución italiana, en cuanto principio obligatorio, implica la exclusión devalo- la insuficiencia de prueba, o la victimización innecesaria del ofendido (por ejemplo
raciones discrecionales por parte de la Fiscalía, de tal forma que la distribución del en los delitos sexuales). Pero, por otra parte, lo que realmente existe en comp~nsa
trabajo en el tiempo, necesariamente les da prioridad a unos casos sobre otros, en ción a la discrecionalidad es una especie de contrapeso que sanciona el abuso del
especial a los que tienen imputado conocido sobre aquellos en que no obra tal con- procedimiento, de tal manera que el uso impropio de una acusación para convocar
dición. El resultado de privilegiar los primeros casos ha llevado a este autor a con- un jurado, la violación del deber de poner las pruebas de descargo a disposición,de la
cluir que la sujeción del juez a la ley implica la formación de estructuras que no se defensa permitiendo que el proceso continúe, o la instauración de una acusación
traducen en exclusión de la acción penal, pero que aparecen como tales en la vida con violación de la prohibición de doble incriminación es lo que merece censura.
diaria de la adtninistración de justicia penal. Si la misma ley da la posibilidad de Una persecución selectiva, por razones diferentes a las estrictamente penales, como
determinar la prioridad en casos como, por ejemplo los relativos a la mafia, eso por ejemplo la raza o la condición económica se consideran, según las cortes norte-
denota una visión discrecional del ejercicio de acción que no se compadece con el americanas, como contrarias a la Constitución. Justamente estas apreciaciones lle-
ordenamiento constitucional, en el sentido de la imparcialidad que debe guiar la van a MARAF!on a concluir que los fiscales del Common law son básicamente aquellos
actuación de la administración de justicia. que trabajan sobre la base del éxito de la acusación yen que el sistema tiene suficien-
tes contrapesos contra la discrecionalidad ilimitada41 •
VrrALoNé0 explica, según sus apreciaciones, en primer término, que también exis-
ten en la ley disposiciones que atemperan el principio de obligatoriedad de la acción; La segunda dicotomía que se plantea es la de "legalidad-oportunidad". En este
la primera de ellas es la de las estrategias adoptadas por la Fiscalía para la persecu- sentido los planteamientos tradicionales se dirigen básicamente a una decisión de
ción de la delincuencia, que pueden tener rango de ley; por ejemplo, un plan de política criminal por parte del Estado, que conduce a tres ~ituaciones: la decisión
descongestión o la asignación de comisiones especiales para determinados delitos. legislativa de tipificar y dejar sin persecución determinados hechos punibles, el ór-
En segundo lugar, anota que existen igualmente márgenes de discrecionalidad en la gano que debe hacerla, y el momento para realizarla. Pero si el legislador es quien
acusación, si se piensa en que la sostenibilidad en juicio no es del todo obligatoria y, debe tomar la decisión, surge la pregunta fundamental sobre la existencia de límites
por último, si se le atribuye a la policía judicial la posibilidad de trabajar constitucionales a la decisión político-criminal de permitir que no se sancionen
proactivamente, es decir, sin consideración a un delito determinado sino investigan- determinados comportamientos, a pesar de su constatación delictiva. El interrogan-
do por cuenta propia de manera preventiva, eso deja a la administración de justicia te lo ha planteado, con suma claridad, HANs FELLER42 , ypuede resumirse de la siguien-
un campo enorme de selección. te forma: la decisión de dejar sin sanción una conducta es tarea del legislador, quien
define qué es yqué no es delito yla sanción que merece, pero la decisión de dejar a un
Es interesante observar que el binomio "legalidad-discrecionalidad" desde el órgano de la administración tal tarea es tanto como la alteración de los principios
punto de vista del derecho comparado, y en particular la comparación que han fundamentales del Estado de Derecho. La respuesta se da en los propios marcos de la
realizado los italianos con en el derecho angloamericano, da para pensar que los función del legislador en un Estado de Derecho, esto es, el principio de legalidad del
márgenes de discrecionalidad del fiscal del common law no son tan amplios como
prima facie puede pensarse. En efecto, los límites a la discrecionalidad están seña-
lados por el mismo desarrollo del proceso, de tal manera que el fiscal puede sustraer- 41
MARAFIOTI, LucA. Umiti costituzionale al/' esercizio impropio del/' azione pena/e negli Stati Uniti d' America: i
se a la acusación por varias razones, entre las cuales vale anotar: la causa probable, divieti di selective prosecution e di vindictiveness in charging, en 'Accusa Penale e ruolo d~l Pubblico Ministero'.
ALFREDO GAITO. Jovene Editore, Napoles, 1991, p. 261-27 4. En igual sentido DiEZ PlcAZo, Lu1s M. Ob. cit., supra
nota 35, pp. 61-81.
42
40 FELLER, HANs. Verfassungsrechtliche Grenzen des Opportunitatsprinzips im Strafprozess. Libro homenaje a
VITALONE, CLAUDIO. Ob. cit., supra nota 20, pp. 291-296. THEODOR MAUNZ en SUS 70 años, Munich, 1971, p. 69.
130 OSCARJULIÁN GUERRERO lA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL l31
Estado de Der@cho designa en sentido formal que las competencias en sentido jurídi- con el de la acusación formal, se plantea la cuestión de si la autoridad encargada de
co se fundamentan a través de la ley; pero también existe un contenido sustancial la acusación, en los casos en que la ley parece justificar la condena, puede opudiera
que lo obliga a la realización de los valores superiores yfundamentales del ordena- quedar facultada para omitir la persecución por no considerarla oportuna o conve-
miento constitucional. niente, por ejemplo, por razón de la nimiedad de la infracción (mínima non curat
praetor) opor temor al escándalo público opor temor a costas procesales considera-
Nos parece que este criterio resulta válido para Colombia, pues el legislador no bles. El principio de legalidad niega tal facultad a la autoridad encargada de la
puede desconocer los contenidos del Estado de Derecho en la realización de la admi- acusación (coacción de persecución), mientras que, por el contrario, el principio de
nistración de justicia penal. Piénsese en el ejemplo exagerado de que el legislador, oportunidad se la concede" 44 •
basado en razones de política criminal, utilice el principio de oportunidad para
evitar la persecución penal de crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra, EBERHARD ScHMID'f'Í5, en su famoso texto de los años cincuenta, ubicó el1 l)lerna
debido a las dificultades políticas que traería el trámite de una ley de amnistía o 'legalidad-oportunidad' en el contexto de los problemas de derecho penal económi-
indulto. co sobrevinientes a la Segunda Guerra Mundial, a propósito de lo que él consideraba
la necesidad de una separación clara entre injustos penales, propiamente dichos, y
Las razones anotadas fundamentan, sólo parcialmente, la constitucionalidad de las contravenciones al orden que se conocerían ytendrían solución más acertada en
las normas sobre principio de oportunidad en Alemania que, según FELLER, no llegan el campo administrativo. La argumentación de ScHMIDT, en últimas, conduce a la
a vulnerar el principio de igualdad en la medida en que la administración de justicia discusión de buscar una vía para descongestionar la justicia penal, pero además su
penal interviene con el correctivo del principio de proporcionalidad. Pero por esa apreciación tiene la virtud de plantear dos problemas que son de significativa impor-
misma razón se le imponen a la administración de justicia penal unas restricciones tancia para la comprensión del principio de oportunidad, esto es, si los superiores de
severas, relacionadas con la aplicación práctica de esta excepción al ejercicio de la los fiscales en la jerarquía administrativa pueden impartir órdenes para omitir la
acción legal. promoción de la acción pública y, en segundo lugar, aparece el interrogante relativo
a qué ha de entenderse por el interés público en la promoción de la acción. Para
Ahora bien, al ubicar la discusión de la Constitución colombiana en este punto, ScHMIDT los dos problemas tienen respuesta en el propio principio de legalidad, es
se reconoce que la importación realizada en el acto legislativo 3de 2002 es de factura decir, la Fiscalía aquí no actúa como simple ejecutora de la ley, sino como una
germana, razón por la cual se requiere de las siguientes aclaraciones: autoridad que tiene por delante la exigencia del deber.
Los precedentes históricos del principio de oportunidad alemán en algunos casos En la doctrina más moderna, el concepto del principio de oportunidad alemán
remontan al siglo XIX, pero su documentación reciente pasa por obras tan impor- tiene varias acepciones. KüHNé6, por ejernplo, dice al respecto: "Las excepciones
tantes como las de BELING, ScHMIDT y GowscHMIDT. Este último planteó la dicotomía jurídicas al principio de legalidad, corresponden a su contrario, el principio de opor-
'legalidad-oportunidad' en sus dimensiones problemáticas, al reflexionar sobre la tunidad. Oportunidad no significa campo abierto a la discrecionalidad en la obliga-
persecución eJe todos los hechos punibles yel arbitrio del acusador estatal oparticu-
lar43. BELING, en 1928 se expresaba con referencia a esta misma dicotomía de la
~
sigáiente manera: "Aceptándose el principio de la investigación oficial combinado 44
BEUNG, ERNST. Derecho Procesal Penal, Ed. Labor S.A., Barcelona, 1945, p. 25.
45
SCHMIDT, EBERHARD. Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal penal, Ed. Bibliográfica,
Buenos Aires, 1957, pp. 230-235.
46
43
GoLDscHMIDT, JAMES. Problemas políticos y jurídicos del proceso penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1935, pp. 73-78. KüHNE, HANs HEINER. StrafprozeB/ehre, Estrasburgo, Engel Verlag, 1982, p. 99.
ción de persecución. Más bien la obligación de persecución se limita de conformidad Otros autores consideran el principio de oportunidad como una manifestacij)n
con normas legales". La definición permite apreciar que el principio de oportunidad más de la legalidad, ypor esa razón rehúsan la apreciación de las dicotorrñas postu-
no es propiamente un problema de decisión de la Fiscalía, sino una determinación lando el concepto de la llamada "oportunidad reglada" que en la península ibérica
de política criminal que involucra todos los poderes de decisión estatal. cuenta con defensores y detractores. En este caso las posibilidades de excluir de la
persecución penal determinados comportamientos a través de algunas causales .es-
PFEIFFER47 define el principio de oportunidad como todas las excepciones al prin- tablecidas positivamente en el ordenamiento forman parte del principio de legali-
cipio de legalidad, pero igualmente enfatiza que no se trata de una negación de la dad, pues no se puede entender que la decisión de no ejercer la acción penal se pueda
persecución según los parámetros legales del Código Penal sino de una interpreta- tomar por fuera de los 1narcos impuestos por la Constitución y la ley. En últilnas, es
ción exegética del § 152 (2) de la Ordenanza Procesal Penal, según la cual la Fiscalía tanto como decir que el funcionario va hasta donde la ley se lo permite basado en la
está obligada al ejercicio de la acción pública, en tanto no estuviera determinado norma que lo faculta. Resumamos este punto de la oportunidad reglada recogiendo
legalmente lo contrario. las reflexiones de GIMENO SENDRA52 , diciendo que es "la facultad que le asiste al titular
de la acción penal para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio con
Vot08 prefiere a una definición decir simplemente que el principio de oportunidad independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra
se piensa como una excepción a la legalidad, con dudoso carácter teórico, pero prácti- un autor determinado".
camente irrenunciable, que les permite a las autoridades de persecución penal estable-
cer las prioridades en la lucha contra la criminalidad en lo que parezca más grave. Esta definición añade a las consideraciones anteriores el rasgo de 'disponibilidad
de la acción', la cual no deja ser problemática, pues la noción de disposición puede
También resultan dignas de atención algunas tesis, como la de GossEL49, quien entenderse como transacción interpartes para la culminación del proceso. Así, en-
-considera la aplicación del principio de oportunidad como una fórmula trarían dentro del principio de oportunidad aquellas formulaciones que se relacio-
descriminalizadora que se realiza por la vía del procedimiento50 y que en la política nan con las alegaciones preacordadas para abortar el desarrollo de un proceso en
criminal de su tiempo se consideró como una bendición, según lo dice el mismo aras de la economía procesal, pero con múltiples problemas desde el punto de vista
autor, por el beneficio que obtuvieron los autores primarios ypor el carácter volun- del principio de proceso penal del Estado de Derecho.
tario exigido para el sometimiento51 •
Las definiciones anotadas son suficientes para esbozar los rasgos problemáticos
del principio de oportunidad, esto es, excepcionalidad, disponibilidad de acuerdo
47
PFEIFFER GERD. Grundzüge des Strafverfahrensrechts, Munich, C. H. Beck, 1998, p. 3. con la determinación legal, e interés estatal en la persecución penal. Pero tales ras-
48
Volk, Klaus. StrafpfózeBrecht, Munich, C. H. Beck, 2002, p. 142.
gos no pueden quedar al arbitrio de quien aplica el principio de oportunidad, por esa
49
GossEL, KARL·HEINZ. Principios fundamentales de las formas procesales descriminalizadoras, incluidas las del
razón su tratamiento sistemático generalmente se impone en el marco de la política
procedimiento por contravenciones al orden administrativo y las del proceso por orden penal, en el proceso criminal. EBERHARD ScHMmr53, por ejemplo, justificaba la introducción del principio
penal alemán, en Revista Justicia, Número IV, Barcelona, Bosch, 1985, pp. 887-892.
de oportunidad por el desarrollo que había adquirido la tutela penal en el transcurso
50
El concepto de descriminalización se utiliza en este sentido para denominar los casos en los que se prescinde del siglo XIX al siglo XX propiciando que los delitos bagatelarios fueran conocidos
de la pena, no de la destipificación de la conducta. En el mismo sentido lo usa RoxiN en Die Stellung des Opfers
im Strafsystem, en Recht und Politik, 1988, W 2, pp. 69-76.
51
Entre otras cosas anotaba GossEL que, por ejemplo, el delito de conducción de automotores bajo el efecto de
bebidas embriagantes, no permitía la aplicación del principio de oportunidad, toda vez que para un país como "'
52 GiMENO SENDRA,VICENTE y otro, Derecho Procesal Penal, Colex, Madrid, 1999, pp. 110-112.
Alemania la mayor parte de muertes violentas se registraban por tal motivo y por lo tanto la política criminal
despenalizadora no podía optar por esta vía. 53 ScHMIDT, EBERHARD. Ob. cit., supra nota 45, p. 230.
por las autoridades de persecución penal, con el consecuente incremento de trabajo Hasta aquí los fundamentos de política criminal podrían ser inferidos de la pro-
judicial. Esa razón, que hubiese podido fundamentar una política criminal válida pia Constitución y de las tareas que se propone el derecho penal material y en este
para su tiempo, ha adquirido unas dimensiones distintas. Esas dimensiones nor- sentido autores como CoNDE-PuMPmo55 reconocen que el principio de oportunidad
malmente corresponde definirlas al legislador, teniendo en cuenta qué es lo que se es una vía apropiada para cumplir con los postulados del derecho sustantivo en tres
espera del conjunto total del derecho sancionatorio, lo que ha hecho pensar a algu- campos:
nos que el principio de oportunidad es un irresponsable traslado de responsabilida-
des a la administración de justicia. a Como es lógico, todo derecho penal rnodemo prefiere darle salidas alternativas a la
criminalidad bagatelaria y al misrno tiempo potencia un verdadero sentido de pre-
La pregunta obvia es cuáles hayan de ser las razones de política criminal que vención general, buscando que las sanciones irr1puestas sean rápidas y justificadas
puedan definir unos marcos claros para la delimitación del principio de opor- para aquellas conductas dignas de represión por su disvalor social reconocido.
tunidad, tarea que además corresponde en mayor medida a los conceptos del
Derecho penal que no del Derecho procesal penal. En todo caso, otros como b. El principio de intervención mínima que debe regir un derecho penal democrá-
ZIPF, ponen justamente un punto de encuentro preciso entre las dos ramas del
tico obliga a reservar la acción penal, permitiendo la inhibición de la justicia
saber jurídico. Hasta donde llegan algunos esfuerzos, se establece que el proce- penal frente a hechos que la sociedad no reprueba, siempre ycuando carezcan de
so penal todavía carece de entidad para poder legitimar las razones que le asis- trascendencia en la aplicación de justicia material yen los que el coste efectivo y
ten al legislador para definir los comportamientos punitivos 54, de tal manera jurídico del proceso no compense en absoluto las mínimas ventajas de represión.
que quien aplica el principio de oportunidad puede jugar con los postulados de
un derecho penal liberal que se base en las categorías de ultima ratio, mereci- c. Se pueden considerar igualmente los aspectos de anticipación de los medios
miento de pena y derecho penal rnínimo. En segundo lugar, los criterios por los sustitutivos de las penas cortas cuyo cumplimiento efectivo es más oneroso tanto
que se opte para aplicar el principio de oportunidad deben soportarse en los para la administración penitenciaria, como para el reo.
fundamentos de aplicación político-criminal del derecho penal, esto es, que el
operador judicial reconoce que las conductas que se persiguen penalmente son No obstante esta apreciación, lo que en mayor medida hace cuestionable la aproxi-
todas típicas, antijurídicas y culpables, por lo tanto el esfuerzo en la aplicación mación a un principio de oportunidad que no consulte el modelo de un sistema
del principio, básicamente conduce a un estudio más exhaustivo de la anti- penal acorde al principio de Estado de Derecho es la introducción de la categoría de
juridicidad (intensidad en la afectación de los bienes jurídicos) y la culpabili- 'interés estatal en el ejercicio de la acción penal', o más conocido en la legislación
dad (merecimiento de pena) sin olvidar el principio de proporcionalidad y por germana como 'carencia de interés público en la persecución penal'. Como quiera
último, lo reiteramos, la aplicación no puede proyectarse a dejar inanes los que dicha legislación, en el§ 153 y 153a 56 considera como presupuestos de aplica-
val(')res superiores contenidos en la Constitución.
55
CONDE·PUMPIDO FERREIRO, CÁNDIDO. El principio de legalidad y el uso de la oportunidad reglada en el proceso
penal, en Revista Poder Judicial, W especial VI, 1987, pp. 17-46.
54
fste punt~ de vista corresponde al planteamiento de la tesis doctoral de Pon, CHRISTINE. Die AuBerkraftsetzung
56
der Legalitat durch das opportunitatsdenken in Vorschriften der §§ 154, 154 a StPO. Frankfurt Meno, PETER Actualmente las normas que regulan el principio de oportunidad aplican estos criterios:
LANG, 199& En este mismo texto se concluye que el principio de oportunidad es lesivo de principios básicos del a) Mínima culpabilidad del autor e insignificancia del hecho.
Estado de Derecho, de tal manera que únicamente a través de las condiciones de un principio de legalidad
b) Delitos con pena privativa de la libertad mínima menor a un año aplicada bajo los criterios de cumplimiento
orientado por el derecho penal a los fines constitucionales puede legitimar la desigualdad en la aplicación de la
de condiciones y mandatos (reparación del daño, cumplimento de cuotas alimentarias, trabajo de utilidad
ley penal. pública).
ción la culpabilidad ínfima y al mismo tiempo la carencia de interés público en la definida hacía intereses políticos y no político-criminales. Muy recomendable ~ara
persecución penal, han surgido varias interpretaciones sobre el significado de cada observar cómo se puede fundamentar legalmente la carencia de interés publico en la
una de estas categorías. persecución penal es el análisis que hace la profesora MARÍA KATHARrNA MEYER58 • De
acuerdo con esta autora, la carencia del interés público en la persecución penal es
Como ya lo hemos advertido, hablar de mínima culpabilidad entraña un proble- superflua frente a la culpabilidad ínfima; por lo tanto, si se quiere una construcción
ma básico que debe resolver el derecho penal material, ypor esa razón varios análisis legal de la carencia de interés, tendríamos: a) que en un derecho penal de culpa, la
parten del hecho de que el fiscal para archivar un caso debe vestirse con el ropaje del insignificancia implica necesariamente que el Estado decline su interés en el ejerci-
juez. Al menos esa es la impresión que deja un texto como el de HosE57, quien hace la cio de la acción penal; b) la necesidad de que en los delitos de acción privada el
siguiente pregunta: "si se habla de mínima culpabilidad las consideraciones que se ordenamiento jurídico manifieste dicho interés sin recurrir a medidas alternativas a
han de tener en cuenta para servir al principio de oportunidad ¿son aquellas emana- la persecución penal, ypor último, manifiesta MEYER, que los fines de la pena pueden
das de los principios de política criminal y además aquellos que trae el Código Penal soportar desde el Derecho Penal una política criminal que regule de manera clara lo
para la dosificación penal?". El propio Hobe responde que efectivamente el operador que le interesa al Estado con respecto al efecto social ycomunitario de las sanciones,
judicial debe encontrar un fundamento jurídico que vincule las formulaciones de de tal manera que lo que quede fuera de ese marco puede apuntalar el principio de
política criminal con la aplicación de normas de derecho penal desde fines preven- oportunidad, sin un sacrificio extremo de la legalidad.
tivos. Con esta solución el mismo jurista propone una fórmula perfectamente com-
patible con el significado de los intereses de la política criminal realizados por la vía Similares planteamientos, expuestos con profunda claridad, trae el procesalista
del proceso penal, valga decir, en este punto hay una línea directa entre derecho JAVIER LLOBET. Comentando la legislación de su país59 , que importó principios simila-
penal y realización del mismo a través de la política criminal, como lo observamos res a los de la legislación alemana, LLoBET60 se plantea la pregunta de si la insignifi-
p antes. cancia se debe tratar con los criterios de atipicidad penal desde el punto de vista
sustantivo osi, por el contrario, se trata de una valoración procesal independiente del
Pero no sucede lo mismo cuando se refiere, por ejemplo, a la carencia de interés
público en la persecución penal. Aquí, dice HosE, no son los intereses de la política
58 MEYER, MARiA K. Das 'Fehlen des 6tfentlichen lnteresses' in § 153 Abs 1 StPO-eine überflüssige und überdies
criminal y su realización los que se ligan al principio de oportunidad, sino justa- gefahrliche Leerformel? Goltdammers Archiv für Strafrecht, 1997, pp. 405-416. En una apreciación más reciente
mente los que se oponen a ella. Con ello el autor se refiere a la ausencia de contornos véase WaTER JüNGEN. Estudios sobre la dogmática y la ordenación de las causas materiales de exclusión, del
sobreseimiento del proceso, de la renuncia a la pena y de la atenuación de la misma en El sistema integral del
que puedan marcar un campo en el cual el interés publico en la aplicación del derecho penal. Wolter J/Freund Georg (eds).EI sistema integral de Derecho Penal. Marcial Pons. Madrid, 2004,
principio de oportunidad no se convierta en oportunismo de la administración de pp. 68-81.
justicia o, lo que'Sería más grave, en la instrumentalización de la legislación penal 59 El Código de Procedimiento Penal de Costa Rica contiene la siguiente norma: "Los funcionarios del Ministerio
Público tendrán la obligación de ejercer la acción penal en los casos que sea procedente... No obstante podrán
solicitar al juez que se prescinda total o parcialmente de la persecución penal... cuando: a) se trate de un hecho
por su insignificancia, lo exiguo de la contribución del partícipe o su mínima culpabilidad no afecte el interés
Nota 56 (continúa) público".
e) Interés público mínimo en hechos cometidos en el extranjero o por extranjeros. ro Véase a este respecto la discusión que plantean LLOBET R. JAVIER y CHIRINO S. ALFREDO. Principio de oportunidad
y persecución de la criminalidad organizada. Problemas prácticos e ideológicos de un proceso penal 'eficiente',
d) Cuando los motivos políticos desaconsejen el ejercicio por la gravedad que pudiese surgir para la RFA.
Ed. Jurídicas Areté, San José de Costa Rica, 2000, pp. 89-92. Una reseña crítica de estª texto con referencia
e) Arrepentimiento activo. al principio de oportunidad en OTERO, JuAN MANUEL. El rol del derecho penal sustantivo en la búsqueda del
f) Prejudicialidad civil o administrativa que implique igualmente una sanción. derecho penal mínimo:" Algunas reflexiones a partir de la obra de LLOBET RoDRíGUEZ y CHIRINO SÁNCHEZ. Principio
ST HosE, KoNRAD. 'GeringeSchuld' und 'Óffentliches Jnteresse' in den§§ 153 y 154 a StPO. Libro homenaje a HEINZ de oportunidad y persecución de la criminalidad organizada, en 'Más Derecho' 2001/11, Buenos Aires, Ed.
LEFERENZ, Heidelberg, C.F Müller Juristischer verlag, 1983, pp. 629-646. Fabián di Plácido, pp. 517-541.
Derecho penal. justamente en este campo empiezan los problemas de discrecionalidad, frente a la ley penal y, por otra parte, pone en crisis lo que le resulta más costoso a los
puesto que en algunos casos el fiscal podrá tratar una bagatela desde el Derecho procedimientos que pretenden un modelo acusatorio, esto es, la separación de las
procesal y en otros lo podrá hacer desde el derecho penal sustantivo. En el primer funciones de investigar y juzgar, al dejar en manos del fiscal una decisión que de
caso no ejerciendo la acción penal y en el segundo ejerciéndola y solicitando el acuerdo con los supuestos de legalidad, debe definirse jurisdiccionalmente. En suma,
archivo del proceso. Aeste respecto la tesis de PEDRAZ PENALVA61 se orienta a una formu- lo que efectivamente resulta crítico es el hecho de que el ciudadano no tenga seguri-
lación que distinga el momento penal y el momento procesal, delimitando con dad jurídica sobre las variables de comportamiento de la administfación de justicia
nitidez si la aplicación del principio se da en sede de investigación, acusación, deci- criminal, debido a que posiblemente su caso (en el evento de ser sujeto pasivo del
sión o ejecución. delito) no agote los componentes de la tutela judicial efectiva ocomo sujeto activo se
reciba un tratamiento discrirninatorio frente a otros que han realizado las mismas
Otro aspecto de gran importancia desde el punto de vista constitucional que conductas
genera visiones encontradas con respecto al principio de oportunidad, es el de la
seguridad jurídica. El problema se plantea igualmente frente al principio de legali- En esta dirección las afectaciones que puede sufrir el Estado de Derecho que
dad. Pero el principio de legalidad definido simplemente como la garantía de que el garantiza la Constitución, yen especial el valor de la justicia, se corrigen a través del
Estado ejerce la persecución penal conforme a lo dispuesto en la Constitución y las principio de proporcionalidad como criterio valorativo constitucional, esto es, per- ~
leyes, no agota toda la problemática del ejercicio de la acción penal en el Estado de mitirle al funcionario judicial suplir una deficiencia democrática de la política que
Derecho, pues la visión que tengan las autoridades de persecución penal sobre la motivó la norma adecuando sus fines a los criterios constitucionales. Así, por ejem-
conducta punible y las formas de ejercer la acción penal, de alguna manera plo, si se permite la aplicación del principio de oportunidad sobre la base de la
reinterpretan o atemperan o extienden el concepto misrno de legalidad, de ahí que insignificancia del hecho punible, será labor del funcionario judicial observar hasta
buena parte de la doctrina (en especial KAusH) haya dedicado esfuerzos a observar la qué punto, y en las condiciones concretas del caso, si puede dar un tratamiento
seguridad jurídica como componente constitucional de la legalidad, también en desigual a casos similares oysi con su actuación está marcando un límite rayano en
materia procesal penal, esto es, el ciudadano tiene derecho a saber cuáles son las una verdadera injusticia.
conductas punibles, lo que se asegura a través del principio de tipicidad como com-
ponente de legalidad en el campo del derecho penal sustantivo, pero también tiene PEDRAZ PENALVA observa muy acertadamente que la aplicación del principio de
derecho a saber cómo proceden las autoridades de persecución penal para realizar proporcionalidad para corregir los posibles defectos de la aplicación del principio de
los objetivos que se propone el derecho penal. oportunidad reglada debe operar cuando se encuentran en juego derechos funda-
mentales de quienes concurren al proceso penal, garantizando la 'justicia del proce-
Si este es un campo acertado para tratar el principio de oportunidad, surge inme- dimiento', esto es, la seguridad jurídica y la fiabilidad del derecho.
diatamente la problemática constitucional que se plantea frente a los fundamentos
constitucionales que sustentan la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal, Para que los correctivos sean efectivos, rr1ás allá de la proporcionalidad hay que
pues la oportunidad es la vía más fácil para restringir el acceso de los ciudadanos a dejar dos problemas resueltos, uno es el de la tutela judicial efectiva y otro el de no
la administ¡ación de justicia, la igualdad de tratamiento de todos los ciudadanos dejar únicamente en manos del fiscal la decisión final de no ejercer la acción penal.
Para los dos casos se han ensayado remedios. Frente al primero la ley no puede dejar
a la víctima o al ofendido sin su justo derecho a reparación. Eso es lo que ha hecho
61 PEDRAZ PENALVA, ERNESTO. Derecho Procesal Penal, t. 1, Principios de Derecho Procesal Penal, Colex, Madrid,
decir a algunos intérpretes que la utilización de ciertas figuras como la conciliación
2000, pp. 178-189. o la reparación integral del daño constituye aplicación concreta del principio de
lA POSICIÓN CONSTITIJCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL 141
oportunidad, asimilación con la que no estamos de acuerdo, pues una cosa es dispo- a nivel constitucional el principio de oportunidad, por oposición al principi~ de
ner del ejercicio de la acción penal yotra buscar un método alternativo a la solución legalidad". '
del conflicto entre inculpado y ofendido, o entre este y la administración de justicia
estatal. Está claro que la ley debe proveer acciones económicas para la reparación, En nuestro concepto esta afinnación es desafortunada, pues, como lo observamos
pues de lo contrario se vería lesionado el derecho a la jurisdicción. anteriormente, la noción de disposición implica la introducción del mogelo
transaccional ode justicia negociada dentro del proceso penal, con las dificultades que
Nos queda preguntarnos cómo se define el régimen de la oportunidad reglada en esta noción plantea para el principio de Estado de Derecho. En este punto se discute
la Constitución Política colombiana y cuáles son los instrumentos que la informan álgidamente si el modelo acusatorio yel principio de oportunidad implican necesaria-
desde el derecho público. Una aproximación al contenido constitucional del princi- mente acudir a ritos transaccionales, con las consecuentes lesiones constitucionales. La
pio de oportunidad nos daría las siguientes características: respuesta es negativa, como lo han demostrado FERRAJou63 y l.ANGBEIN. El primero de
ellos ha dicho al respecto que esta defonnación teórica proviene de la asimilación del
1. sistema norteamericano con el modelo acusatorio moderno. Los pactos y la
discrecionalidad de la acción penal son los restos del carácter originariamente privado
La Constitución en su artículo 250 recalca que la Fiscalía está obligada a adelan- en la instauración de la acción. Ylos acuerdos entre partes son exactamente lo contra-
tar el ejercicio de la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que rio a un juicio contradictorio. Estos más bien rerniten a las prácticas persuasorias
revistan las características de un delito. amparadas por el secreto en las relaciones desiguales propias de la Inquisición.
-
Esta razón es meramente teórica, pues en los países donde se ha implantado el princi- En todo caso las apreciaciones de la Corte Constitucional se deben asumir en el
• piode oportunidad, los estudios demuestran que lo excepcional se convierte en regla. En lo sentido de que la disponibilidad se entiende como capacidad para exceptuar el rigor
que a nosotros interesa, se debe anotar que la interpretación del texto constitucional de- de la obligatoriedad de la acción penal64•
termina el agotamiento de la investigación penal constatando que efectivamente se ha
cometido una conducta típica, antijurídica yculpable, pero la Fiscalía, de acuerdo con
3. La Constituci6n reconoce tresformas de aplicad6n delprindpio
las razones de política criminal, puede optar por abstenerse de formalizar los cargos,
de oportunidad
presentar la acusación o continuar con el proceso antes del juicio oral.
Los verbos utilizados por la nueva disposición constitucional permiten colegir
2. Su definiyión se enmarca dentro del concepto 'disposición' que los efectos de aplicación del principio de oportunidad se deben dar en tres casos,
de la acción penal
La interpretación del texto de la Carta Política por parte del juez constitucional 63
FERRAJOLI, LutGt. Las lesiones legales del modelo constitucional del proceso penal, en 'El Procedimiento
Abreviado' MAtERIBovtNo (comps) Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2001, pp. 31-50. También adopta esta postura
colombiano se ha orientado a definir la figura en el contexto de disposición de la en el sentido de un fracaso del proceso penal moderno MAtER, ,Juuo B. ¿Es posible todavía la realización del
acción penal al decir6 2': "El poder de disposición del proceso también fue rnodifica- proceso penal en el marco de un Estado de derecho?, en 'Más Derecho', W 1, 2000/1, Buenos Aires, Ed. Fabián
di Placido, pp. 263-285.
do en cuanto a su alcance por el constituyente derivado de 2002, ya que se consagró -:,
64
La noción de disposición en materia procesal penal tiene varias vertientes. Desde el punto de vista histórico,
véase LEAL GONZÁLEZ, CÉSAR, El principio dispositivo en el proceso penal, Ed. Jurídica de Chile, 1966. En nuestro
medio las posiciones son sumamente variadas, así, por ejemplo, se muestra crítico de la posición de realiza-
62
Sentencia C-873 de 2003. M.P. MANUEL JosÉ CEPEDA ESPINOSA. ción de los fines de derecho penal a través del principio de oportunidad MESTRE 0RDóÑEZ, JosÉ FERNANDO. La
discreciona/idad para acusar. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá.2003 ..,
esto es, interrupción, suspensión y renuncia a la persecución penal. Por lo tanto la 5. La regulación delprincipio de oportunidadse debe hacer dentro
Constitución ha establecido, en nuestro criterio, una cierta intensidad en la aplica- del marco de la polftica criminal del Estado
ción del principio que se presta a la siguiente interpretación: el marco temporal para
Esta es sin duda la n1ás importante característica de la consagración constitucio-
la aplicación del principio de oportunidad se define mientras la Fiscalía tenga el
nal del principio de oportunidad, lo que obliga a una definición con respecto a qué se
dominio del proceso, pues se ha de entender que es a ella únicamente a la que le está
debe considerar política criminal del Estado (art. 250, numeral!), de la cual el
dada la aplicación del principio, de acuerdo con la redacción del texto constitucional.
Fiscal General es un partícipe del diseño (art. 251, numeral4). No sobra anotar a este
Igualmente, ese espacio temporal implica que la aplicación puede hacerse hasta antes
respecto que las interpretaciones de la Corte Constitucional colombiana carecen de
de la presentación del escrito de acusación, conforme al nunleral4 del artículo 251. La
un modelo sistemático y que en muchos casos tales interpretaciones han sido dicta-
noción de 'suspensión del procedimiento a prueba' como manifestación del principio
das por las circunstancias, sin un verdadero fundainento científico. En efecto, algu-
de oportunidad es discutible. GrMENO SENDRA cmnparte esta clasificación cuando re-
nas decisiones de la Corte Constitucional han puesto de presente un concepto de
conoce la existencia de dos formas del principio de oportunidad: 'puro', cuando las
política criminal que ha contribuido a poner en crisis su verdadero contenido, pues
partes son absolutrunente dueñas de provocar la finalización del procedimiento
de ellas se infiere que la política criminal corresponde más o menos a las decisiones
(guilty plea) y 'bajo condición', cuando el sobreseimiento permanece bajo la con-
arbitrarias que el legislador puede tomar con respecto a su facultad de definir las
dición suspensiva de que el imputado cumpla determinadas prestaciones65 •
conductas punibles, o a los criterios de turno que existen para variar las competen-
cias o las formas procesales establecidas para su investigación yjuzgainiento. Así, en
4. aplicar elprincipio de oportunidaddeben un resumen apurado que realiza la decisión C-873 de 2003, se recuerda que la polí-
tica criminal es "el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar
para hacerle frente a las conductas consideradas reprochables o causantes del per-
La fom1a en que se redactó el Acto Legislativo determina en este caso que el
juicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del
principio de oportunidad es manifestación de legalidad. La interpretación sistemáti-
Estado yde los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción" 66 .
ca de la Constitución nos llevaría a concluir que las definiciones de ley deben estar
antecedidas por un plan de política criminal que involucre los tres poderes públicos,
en orden a concretar aspectos como el interés estatal en la persecución de determina- Las rnanifestaciones concretas de la política criminal pueden ser plasmadas a
tenor de lo dicho por la Corte Constitucional en documentos políticos o instru-
das conductas y los correctivos propios de toda la política pública. No obstante, el
Código no parece ceñirse a este presupuesto, pues existen manifestaciones concretas rnentos jurídicos, es decir, normas de orden constitucional, legal o reglamentario.
Y dentro de las medidas norrnativas aparecen: las que definen bienes jurídicos o
de renuncia a la persecución que aparecen por fuera de las causales establecidas
para la aplicación del principio de oportunidad. Es el caso del modelo de negocia- tipifican conductas delictivas; las que establecen regírnenes sancionatorios y se-
ñalan procedimientos para la protección de bienes jurídicos; las que señalan cri-
ción del artículo 350 del CPP que permite la eliminación de cargos específicos en la
terios para aumentar la eficiencia de la administración de justicia; las que
negociación sin las consideraciones que le son propias al principio de oportunidad,
consagran mecanismos para la protección de intervinientes en el proceso penal;
entre otros el control de legalidad en sede de garantías.
las que regulan la detención preventiva, y las que señalan términos de prescrip-
ción de la acción penal.
65 GIMENO SENDRA, ViCENTE et al., ob. cit., supra nota 52. Del mismo autor puede consultarse para estos efectos Los
procedimientos penales simplificados (principio de oportunidad y proceso penal monitorio) Justicia 87, Ed.
Bosch, Barcelona, p. 355. 66
Sentencia C-873 de 2003. M.P. MANUEL JosÉ CEPEDA EsPINOSA.
144 OSCAR]ULIÁN GUERRERO lA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL 145
Entendida así, la política criminal sólo puede identificarse con el momento En síntesis, se puede observar que el contenido de la política crimintl es 11)Ucho
legislativo abandonando un todo que es mucho más complejo por lo que se refiere más amplio y complejo de lo que prima facie se piensa. Ylo más importante, las
a las definiciones esenciales en lucha contra la criminalidad. Acontrario sensu, nociones modernas de política criminal reclaman una estrecha vinculación entre
la política criminal, considerada desde puntos de vista científicos, tiene una tradi- esta y la dogmática penal68 a efectos de concretar temas que desde hace tiempo
ción de al menos un siglo que ha contribuido a la formación de conceptos claves parecen destinados, en países como el nuestro, a los libros de Derecho y no·a los
que se asumen en conjunto y que ha tenido en autores como HEINZ ZIPF, GüNTHER administradores de justicia, entre otros, los fundamentos de la necesidad de pena, los
KAisER y el propio RoXIN, verdaderos cultores. Una política criminal bien entendi- factores prevención general yespecial o la búsqueda de medios alternativos de tenni-
da vincula los componentes del derecho penal, procesal penal, la criminología y nación del proceso penal.
la sociología jurídico penal en un todo articulado que fundamenta las decisiones
que se pueden tomar fuera del derecho penal y dentro de él. Así, por ejemplo, el 6. La apltcaci6n delprincipio de oportunidadestá sujeta al control
viejo profesor ]EsCHECK67 la define como una disciplina que se ocupa de la pregun- de legalidad
ta acerca de cómo dirigir al derecho penal para poder cumplir de la mejor forma
posible su misión de proteger a la sociedad. La política criminal se fija en las Al especificar que se trata de un control de legalidad sobre la aplicación del principio
causas del delito, intenta comprobar la eficacia de las sanciones empleadas por el de oportunidad por parte de la Fiscalía, se debe entender que el funcionario de control
derecho penal, pondera los límites de hasta dónde puede el legislador extender el examina en primer lugar que la aplicación se sujete a las causales establecidas en el
derecho penal para coartar lo menos posible el ámbito de libertad de los ciudada- Código de Procedimiento Penal para interrumpir, suspender Qrenunciar a la persecu-
nos, discute cómo pueden configurarse correctamente los elementos de los tipos ción penal. Pero surge el problema de la extensión de esta función de control, pues se
penales para corresponder a la realidad del delito ycomprueba si el derecho penal puede entender que la competencia se agota en el dictamen de adecuación a las causas
material se halla configurado de tal forma que pueda ser verificado y realizado en legales, sin entrar a considerar el control material de fondo propiamente dicho. Desde
el proceso penal. la óptica que nosotros asumimos, creemos que este tipo de control se extiende a las
garantías constitucionales del procesado, por las siguientes razones:
Los componentes de esta definición llevan a]ESCHECK a la búsqueda de un derecho
penal en el que no pueden estar ausentes el principio de Estado de Derecho (al cual En primer lugar, el funcionario que ejerce el control es un juez de garantías ypor
corresponden la seguridad jurídica, respeto a la dignidad humana, proporcionali- lo tanto su control ha de ser de fondo.
dad, igualdad) y el principio de humanidad en la ejecución de la sanción. Cabe
anotar que estas nociones evolucionan hasta la formulación de un modelo sistemá- En segundo lugar, la Corte Constitucional ha establecido que: "el legislador también
tico en el que, justamente, la configuración de todo el derecho penal se basa en un deberá regular el alcance del controljudicial de legalidad previsto por el acto legislativo
juego orientado a fines político-criminales. para las actuaciones en que se aplique este principio, lo cual es especialmente relevante
para proteger los derechos de las víctimas a la justicia, la verdad yla reparación".
En tercer lugar, la aplicación del principio de oportunidad tiene un componente

67
JEsCHECK, HANs HEINRICH/ WEIGEND THOMAS. Tratado de Derecho Penal. Parte General, Granata, Comares, 2002, problemático frente al principio de igualdad de los ciudadanos a11.te la ley. De tal
p. 22-32. 'principios de política criminal'. En lo que corresponde al juez como un realizador de la política criminal,
véase SILVA SÁNCHEZ, JEsús M. Observaciones sobre la relación entre Derecho Constitucional y Derecho Penal
en España, en 'Más Derecho', W 2, 2001/11, Buenos Aires, Ed. Fabián di Plácido, pp. 109-125. En posición
similar GóMEZ PAVAJEAU, CARLOs ARTURO. La oportunidad como principio complementario del proceso penal. 68 MoRENo MoisÉs. Dogmática Penal y Política criminal, en 'La Ciencia Penal y la Política Criminal en el umbral del
Procuraduría General de la Nación. Derecho Penal3. Bogotá, 2006, pp. 51-56. siglo XXI', México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 1998, pp. 31-51. ,,
146 OSCARJULIÁN GUERRERO IA POSICIÓN CONSTITIJCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL 147
manera que pueden existir casos de igual entidad que resulten tratados diferentemente la cualla_s modificaciones introducidas en un acto legislativo deben ser interpreta-
por la Fiscalía ysobre los cuales es necesario un control de fondo. das Yaphcadas de forma que guarden armonía con los principios generales y los
derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional. Sumamos a
C. LA INVESTIGACIÓN PENAL ello que en la interpretación del acto legislativo 3de 2002 la Corte Constitucional
arguye que en el contexto jurídico en el cual se deben desenvolver las relaciones
PERSECUCIÓN PENAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES. jurídicopenales resultan esenciales los principios fundamentales EfUe rigen el proce-
PROBLEMAS Y SOLUCIONES DESDE EL DERECHO COMPARADO
s?, .cuy~ características, de acuerdo con la decisión en comento, son: " i) (los prin-
La obligación de realizar la investigación no es nueva en el acto legislativo, pues cipiOs) siguen gozando de rango constitucional; ii) se interpretan a la luz de las
ya estaba contenida en el inciso primero del artículo 250 de la Constitución. No disposiciones relevantes de los instrumentos internacionales de derechos humanos
obstante, el acto legislativo 3 de 2002 nos retoma a consideraciones importantes que vinculan a Colombia (art. 93 de la Constitución Política); y iii) deben ser desa-
sobre los límites constitucionales de la investigación penal. Tradicionalmente se ha rrollados, por mandato de la Constitución yel acto legislativo, a través de disposicio-
entendido que los artículos 29 y33 de la Constitución política determinan el marco nes legales orientadas a precisar su alcance ycontenido específicos en el contexto del
general de dichas limitaciones, pero con la reforma constitucional tenemos un mar- procedirniento penal"69.
co más complejo ymás amplio; por esa razón creemos que la hermenéutica del acto
legislativo necesariamente debe incorporar la consideración de elementos teóricos Las apreciaciones de nuestra Corte Constitucional nos sirven para introducir el
nuevos por varias razones, entre otras, la existencia de un control de las garantías tratarniento del problerna en el derecho comparado, sobre todo en aquello referido
cuando en el desarrollo de la investigación se 3lecten derechos fundamentales; la al significado de los principios constitucionales que soportan la investigación penal
constitucionalización de la detención preventiva ylas facultades otorgadas a la Fis- en un proceso penal con principio acusatorio. La doctrina gern1ana70 en este caso
calía General de la Nación para proceder en los casos de capturas, allanamientos, ha expuesto tres criterios básicos provenientes de la lectura constitucional para que
incautaciones e interceptación de comunicaciones sin orden judicial previa. las medidas de investigación penal que adopta el legislador resulten admisibles en el
Estado de Derecho, las cuales son: no afectar valores superiores que sustentan el orden
Probablemente no exista tema más complejo de tratar sobre las relaciones entre co~st~t~cional como el de la dignidad humana71 , que sean adoptadas siempre bajo el
el proceso penal y la Constitución que el de las facultades de persecución penal para prmCip10 de Estado de Derecho72 y por últirr1o con garantía de protección judicial73.
investigar afectando un baluarte del Estado de Derecho, como lo es el de derechos
fundamentales. El problema se replantea continuamente en Europa, a propósito de
las medidas por las que opta el legislador para luchar contra la criminalidad organi- 69
Sentencia C-873 de 2003. M.P. MANUEL JosÉ CEPEDA ESPINOSA.
H -
za9a. En todo caso, las conclusiones de la doctrina sobre este punto, referidas a 1o
ILGER, HANs. Uber verfassungs-un? strafvehrensrechtliche Probleme bei gesetzlichen Regelungen grundrechts
relevanter stra!prozessualer ~rmtttlungsmaBnahmen. Para observar los criterios teóricos que fundamentan
procesos penales con principio acusatorio son lapidarias, esto es, que no se puede ~~ta postura vease WoLTER, JuRGEN Verfassungsrecht im StrafprozeB-und Strafrechtssystem, Neue Zeitschrift
investigar a cualquier precio; que el legislador no tiene un marco de libertad pleno fur Strafrecht, 1993, p. 1.
E~ a~íc~lo 1º dice "1~ dignid~d del hombre es inviolable. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder
71
para la configuración del conjunto de medidas que puedan adoptarse en la investi-
pubhc~ ·.La sentencia del Tnbunal Supremo Federal de 1954 establece con base en este artículo: "El inculpado
g'lCión penal, y que cualquier medida legal debe estar sujeta al entorno regulador es part1c1pante, pero no objeto del procedimiento penal". (BGHSt 5,333).
proveniente de los fines del Estado de Derecho yde los derechos humanos con inci- 72
Se re.fier~ en este caso al artículo 20, inciso 3, que establece: "el poder legislativo está sometido al orden
dencia en el proceso penal. Estas conclusiones resultan perfectamente compatibles const1tuc1onal; los poderes ejecutivo y judicial a la ley y al derecho".
73
con la interpretación realizada por la Corte Constitucional colombiana, si nos ate- Se refiere al artículo 19, inciso 3, relativo a la restricción de derechos fundamentales que establece: "Toda
pe~so.na.~uyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiese otra
nemos al argumento establecido en su sentencia de unificación 062 de 2001, según JUnsdiCCion competente para conocer del recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios".
148 OSCAR]ULIÁN GUERRERO lA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL 149
Este criterio tripartita es el que, en principio, el legislador debe tener en cuenta dentro y allí entra a jugar un papel fundamental la jurisprudencia cuando dic~os der~hos
del marco constitucional para la creación de normas de investigación criminal o se consideren afectados por el procedimiento penal.
para afectar derechos fundamentales por la vía procesal penal, pero que la doctrina
yla jurisprudencia las han extendido a un marco teórico del cual se deducen mayo- Las previsiones constitucionales han·marcado dentro del contexto que analiza-
res limitaciones. En este caso, por ejemplo, la doctrina germana para referirse a una mos el requerimiento de que las autoridades actúen conforme al principio de Estado
disposición como la de la dignidad humana plantea la cuestión de dejar por fuera de Derecho75 que impone, como lo hemos visto, funciones específicas al legislador y
del ámbito constitucional todas las normas que degraden al inculpado a un puro al poder judicial. Desde este punto de vista el artículo 20 de la Constitución alemana
objeto del procedimiento7\ yen particular las que implican la utilización de medios se ha interpretado en el sentido de establecer reserva legal para la afectación de los
técnicos en la investigación que afecten la personalidad del inculpado. derechos fundamentales en el proceso penal, lo cual no quiere decir que únicamente
por intermedio de una ley se establezcan tales limitaciones, sino que el legislador
La protección constitucional de la dignidad humana yel respeto al libre desarro- está obligado a tener en cuenta que para el proceso penal la admisibilidad de medi-
llo de la personalidad tienen efectos directos en muchas disposiciones procesales das de investigación criminal debe ser clara, detallada, yrequiere de una regulación
relativas a la investigación, por ejemplo, las referidas a los análisis de ADN que especial. En realidad, esa apreciación sobre el problema conduce a observar que el
pueden hacérsele al inculpado, la introducción de agentes encubiertos en la investi- detalle, la claridad yla especialidad tienen su razón de ser en el proceso penal, debido
gación, el sometimiento a la observación técnica a través de aparatos de video, la a que se precisa la seguridad y los medios de protección para el afectado, a tal punto
publicación en los medios de órdenes de captura, la solicitud a terceros de datos que la tarea del legislador deviene en definir la intensidad qe la intromisión en los
personales que aparecen en archivos de computador. Justamente frente a este último derechos fundamentales, esto es, decidir sobre las competencias para ordenar la
punto es necesario anotar que la interpretación constitucional alemana reconoce el intervención, la forma de ejecución y los condicionantes a los que se debe someter
derecho a la autodeterminación informativa, como parte del derecho fundamental cada medida. El legislador concreta el principio de Estado de Derecho en el proceso
al libre desarrollo de la personalidad con severas implicaciones en el campo de la penal cuando establece limitaciones, da claridad sobre las condiciones prácticas de su
investigación penal. ejecución, precave la utilización indebida de las medidas de investigación y define las
consecuencias procesales que se derivan de una intromisión abusiva. Ante la compleji-
También la doctrina ha puesto en .evidencia otros derechos fundamentales sobre dad del tema y la dificultad en que se pone al legislador debido a las talanqueras que
los cuales las Constituciones tienen previsiones concretas con una doble o triple debe considerar frente a la eficacia de la administración de justicia, el proceso penal ha
arista de protección que liga la dignidad humana yel desarrollo de la personalidad, pasado a definirse como un campo de tensión entre derechos fundamentales ymedidas
como en el caso de la inviolabilidad del domicilio -abstracción hecha de la posibi- de investigación penal, para cuya solución se han acuñado varios principios que orien-
lidad de captura: en flagrancia- pero que no dejan de plantear problemas por su tan la discusión y que se resumen de la siguiente manera:
extensión. Por ejemplo, es lícito preguntar si la introducción en una vivienda priva-
da de medios de espionaje acústico u ocular, así sean permitidos legalmente, no a) Las nonnas procesales que permitan la intromisión de las autoridades de
constituyen una restricción a la inviolabilidad del domicilio. En fin, la adecuación persecución penal en los derechos fundamentales son admisibles únicamen-
de la extensión de determinados derechos fundamentales es difícil para el legislador, te cuando se disponen para alcanzar fines lo n1ás concretos posible.
75 El principio puede observarse en GóssEL, KARL HEINZ. Reflexiones sobre la importancia del principio de legalidad
74
Véase EsER, ALBJN. La posición jurídica de/Inculpado en el derecho procesal penal. en 'Temas de derecho penal en el procedimiento penal del Estado de Derecho, en Nuevo Foro Penal. No 23, Bogotá, Edit. Temis, 1984,
y procesal penal', ldemsa. Lima, 1998, pp. 19-39. pp. 5-29, ,,
b) La aplicación de normas de derecho procesal penal con incidencia en los fundamentales puede tener la consideración de efectivo para los fines que se pro-
derechos fundamentales deben ser razonables, es decir, se disponen para que pone el Estado de Derecho78 .
la administración de justicia haga un examen de fines y medios en el caso
concreto76 • En la crítica que hace HrLGER a la forma en que la legislación procesal penal
e) Deben ser utilizadas lo menos posible por parte de la administración de alemana retoma la discusión, se ha llegado al encuentro de algunos elementos que
justicia. indicarían una formulación concreta de la adecuación de los requerimientos de
investigación penal y la protección de los derechos fundamentales constitucionales
d) Su aplicación concreta debe estar sometida a exigencias. frente al proceso penal, entre los cuales se cuentan, a título de ejernplo, las exigencias
que formula el legislador para la utilización de ciertas medidas, tales como la incau-
e) No deben implicar una quiebra delfair trial 77• tación de bienes (requerimiento judicial yverificación del juez en caso de urgencia);
f) Deben contar con la autorización ycontrol judicial efectivos. la acotación de un catálogo específico de delitos en los cuales se pueden utilizar
ciertas medidas (crímenes graves o criminalidad organizada en la mayoría de los
Lógicamente, lo anterior obliga a considerar en igual medida el deber ~o~sti casos); el requerimiento de un alto grado de sospecha sobre la persona o personas
tucional de toda administración de justicia a perseguir el delito y al cumplimien- que son objeto de la investigación, ypor último el sometimiento del intérprete a las~
to de los fines del derecho penal, lo cual plantearía una antinomia que en muchos complejas reglas de subsidiariedad79, que implican para el juez que autoriza ypara
casos ha llevado a lds juristas a hablar de la irr1posibilidad de una administración la fiscalía que la afectación de derechos fundarr1entales a través de normas de proce-
de justicia efectiva si los derechos fundamentales ~i~nen semejante espect~o de dimiento penal sólo son admisibles cuando no exista otra manera de alcanzar el
protección; pero a este argumento se responde categoncamente, cuando se .afu~a objetivo que se propone la investigación penal.
que no existe un concepto de efectividad que se soporte desd~/la Constltucwn
como un valor de la administración que implique la consecucwn de resultados. Apesar de este análisis la jurisprudencia alernana ha encontrado múltiples difi-
Lo que existe yse puede derivar constitucional~~nte e~ ~n val?r f~~ci~nal ~e toda cultades para llegar a una visión acabada de lo que resultaría admisible e inadmisi-
administración, que para el caso de la adm1n1stracwn de JUStlcla 1mp~1ca un ble, constitucionalmente hablando. Autores como RoxiN, recalcan que el Tribunal
doble.presupuesto: perseguir el delito, pero proteger con igual celo la segundad ~e Supremo y el Tribunal Constitucional germano han confeccionado una jurispru-
los derechos individuales de libertad que les asisten al inculpado y a los demas dencia en donde el papel de los derechos fundamentales tiene prirr1acía sobre la
ciudadanos. Solarnente un proceso penal formalizado y protector de los derechos funcionalidad de la adrrlinistración de justicia, pero aún así las líneas que permiti-
rían teorizar sobre el problema no son claras, mientras que análisis rnás recientes,
como el del profesor VoLK, llegan a la misma conclusión, pero enjuiciar1 con más
76 Es una exigencia que se desprende del principio de Estado de Derecho en el proceso penal. Que el Tribunal severidad semejante déficit del proceso penal. Así, por ejemplo, las preguntas que se
Constitucional germano considera una máxima no escrita del proceso penal que se concreta en el hec~o de que le hacen a la jurisprudencia son constantes, pues los sistemas propuestos de ponde-
las autoridades de investigación no pueden restringir los derechos.funda~en.t~les cuando pueden elegir med1os
distintos e igualmente eficaces para los logros propuestos en la 1nvest1gac1on penal.
La doct~na alemana discute si esta importación del proceso angloamericano se puede considerar un~ máxim~
procesal. Rox1N, efectivamente, lo considera un principio de todo el de;ech? pr?cesal penal en con¡unto. D1e 78
Rechts¡:lrechung des Bundesgerichtshofs zum Strafverfahrensrecht-Em .Rucblick auf 40 Jahre, en 40 Jahre De esta forma lo considera Rox1N (Supra nota 77) al recordar la famosa sentencia del Tribunal Constitucional,
Bundesgerichtshof. JAUERNIG! Rox1N. C.F. Müller Juristischer Verlag. Heidelberg. 1990, pp. 66-99. G~PPERT, según la cual no existe ningún principio de la ordenanza procesal penal que predique que la verdad debe ser
investigada a cualquier precio.
KLAus lo deriva de la normatividad de derechos humanos Zum 'fair.trial Prinzip' nachArt 6.1 der Europa1schen
Menschenrechtskonvention, Jura, 1992, pp. 597-603, otros como HEUBEL lo rechazan. 79
HILGER. Ob. cit., p. 327, quien aclara las diferencias entre subsidiariedad y proporcionalidad.
152 OSCARJULIÁN GUERRERO I.A POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL 153
ración o aplicación de los modelos de proporcionalidad pueden tener lecturas distin- de la esfera íntima, quedará en secreto para siempre. Por otro lado, en la esfera sgcial,
tas en cada una de las altas Cortes en donde se discute su aplicación a casos concre- no hay secretos. Si el diario se atribuye simplemente a la esfera privada, ~ntonces hay
tos. Los resultados del análisis de RoxiN conducen al reconocimiento que ha hecho la lugar a una ponderación entre ese interés y los intereses de descubrimiento de la
jurisprudencia en tres campos que permiten las siguientes conclusiones80: verdad más grave sea el hecho ymás severo el reproche, menos peso tendrá el interés
del sospechoso de poder mantener en secreto su esfera privada" 81 •
a) La dignidad humana no puede ser objeto de ponderación. Ella está ligada
severamente al núcleo intangible de la personalidad que les reconoce la Cons- Por lo demás, existen propuestas sistemáticas que la teoría procesal ha dado para
titución a todas las personas. La búsqueda probatoria en un diario, por ejem- solucionar el problema. Una de ellas es la de JüRGEN WoLTER, quien en sus trabajos de
plo, sin consideración a un delito en concreto, sino sólo a efectos de investigación la última década82 , nota la fom1a avasallante en que la jurisprudencia alemana ha
no se justifica ni siquiera enfatizando la gravedad de las imputaciones que se ido cambiando paulatinamente sus posiciones con respecto a la temática de los
le hacen a una persona, pues la escritura de las experiencias personales se derechos fundamentales en el derecho procesal penal. En efecto, la lucha contra la
enmarcan en lo que el Tribunal Constitucional ha considerado como núcleo criminalidad organizada les ha permitido ganar terreno a las concepciones de la
intangible. funcionalidad de la administración de justicia penal en el Estado de Derecho, a tal
punto que la dignidad humana ylas garantías básicas de libertad se encuentran en
b) Pueden ocurrir casos en los que la dignidad humana integre el contenido un retroceso frente a lo que RoXIN valoraba positivamente de la jurisprudencia del
de otros derechos fundamentales, pero sin que se afecte ese núcleo intangible Tribunal Supremo en lo penal de los últirnos cuarenta años. El proceso penal ya no
de la personalidad. En estos eventos sí es factible una ponderación. Por ejem- cuenta con su carácter de Carta Magna, dice WoLTER, gracias al derecho fundamental
plo, el registro secreto de conversaciones telefónicas con orden legal no afecta a la 'seguridad' que con las leyes para luchar contra la criminalidad organizada
el núcleo central de la personalidad, sino la libertad de palabra hablada. Otro han encontrado un lugar de recibo en la jurisprudencia.
problema distinto es la utilización del contenido confidencial (relaciones
afectivas íntimas entre personas) de esas conversaciones que afectan el nú- La idea de un modelo sistemático que involucre la política criminal, el derecho
cleo fundamental de la personalidad y que no podrían ser utilizadas como penal yel procesal penal, marca la pautas para una búsqueda equilibrada en varios
prueba. binomios que pueden acoplarse y que parten de la relación fundamental entre pro-
e) La introducción de personas de confianza para la administración de justi- tección de los derechos fundamentales y averiguación de la verdad material en la
cia (V-Leute) pueden ser consideradas contrarias al Estado de Derecho y no administración de justicia. No es que exista una preponderancia propiamente dicha
pueden aprovecharse extensamente bajo el imperativo de acelerar la investi- en cualquiera de los extremos de la relación, sino justificaciones concretas de lado y
gación judiéial. lado, que por la misma razón deben limitarse. Por supuesto que esta acepción no
deja de ser arriesgada, pues ante un déficit de la teoría del mantenimiento del núcleo
La crítica de VoLK, en cambio, ilustra de manera más sencilla la dificultad para el esencial se puede llegar a trasladar al proceso penal la famosa teoría Schranken-
mismo caso de los diarios, cuando afirma: "Se ha encontrado un diario y se quiere
aprovechar esta prueba. Pero el Tribunal Constitucional alemán considera que hay
81
KLAus. Die Grudsatze des Strafprozesses und die postmoderne Gese/lschati. Widerspruche und
tres esferas de la personalidad: la social, la privada yla íntima. Si este diario es parte VOLK,
Perspektiven. Texto mimeografiado para una próxima publicación en la Universidad Externado de Colombia,
2004.
82
WOLTER, JüRGEN. Menschenwürde und Freiheit im StrafprozeB. Libro Homenaje a KARL HEINZ MEYER. Gruyter,
80
RoxiN, supra nota 23, pp. 87-90. 1990, pp. 493-516.
154 OSCAR JULIÁN GUERRERO LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL 155
Scharanke '(barrera contra barrera), según la cual existirán carr1pos específicos de nismos mediante los cuales la ley ordinaria puede definir las restricciones a través de
afectación que están marcados por la Constitución y sobre los cuales gravita la no- dos supuestos esenciales, como son la reserva de ley yla reserva de jurisdicción. Así ha
ción de derecho fundamental como límite a la intromisión estatal, mientras que las ocurrido con la temática de la libertad personal yla aplicación de medidas cautelares
nuevas necesidades sociales, que igualmente pueden tener asidero constitucional, de naturaleza coercitiva, respecto de las cuales el Código de Procedimiento Penal
requieren de una reinterpretación a la luz de categorías como la seguridad oel límite estableció la competencia del juez para el ejercicio de tales poderes; las limitaciones
en el disfrute colectivo de los propios derechos fundamentales. a la policía en materia de arresto en flagrancia y detención coqla necesidad de
convalidación judicial y la tarea del legislador para definir los casos y los modos de
El debate se ha dado con menos intensidad en Italia, quizá por lo que respecta al aplicación de la detención. En este sentido también se observa una colaboración
problema de las medidas de emergencia para luchar contra la criminalidad mafiosa. indirecta de la jurisprudencia con~titucional 84 que ha permitido moldear las nor-
No obstante existen argumentos reiterados, como aquellos que se han dado en el mas de investigación penal, sobre todo las que pueden ser practicadas por el Ministe-
caso germano, por una disciplina de equilibrio entre garantías y libertades persona- rio Público y por la policía sobre la base de la urgencia. En efecto, el Código de
les versus exigencias del proceso penal. La tesis de GREVI83, por ejemplo, se dirige en Procedimiento Penal delineó tales presupuestos para capturas con los principios de
principio a no buscar una antinomia absoluta entre los dos extremos, ni a privilegiar fu mus commissi delicti opericulum libertatis. En ella se especifican ycatalogan las
el valor de la eficiencia por contraste con la salvaguarda de los derechos fundamen- razones cautelares idóneas para justificar una medida restrictiva de la libertad personal
tales del imputado. Más bien, la propuesta quiere una noción de complemento entre teniendo en cuenta lo dispuesto en el plano constitucional por el artículo 27. ~
la funcionalidad de la administración de justicia ylas garantías, la cual se realiza en
la noción de derech~s procesales. La razón para entender el problema en términos de Tampoco se ha escapado a la doctrina italiana que el sistema obedece a una
cornplementariedad parte del hecho de que un proceso penal disciplinado de mane- articulación que pretende que las diversas medidas de investigación y las medidas
ra contradictoria, los derechos procesales, y en especial el derecho de defensa, están interdictivas se organicen según un criterio de gradualidad y mínima incidencia
dispuestos para dar dinámica al proceso y para enfrentar las necesidades de inter- sobre la libertad personal del sujeto destinatario que se sustenta en el principio de
vención que provienen de la investigación penal o de otros actos como la acusación proporcionalidad, adecuación, y estricta necesidad, sobre todo para el caso de la
o la recolección de pruebas de cargo. El correcto ejercicio de los derechos sin un detención preventiva.
abuso determina la eficiencia de la administración de justicia.
Un discurso análogo se dispone con la temática de la libertad domiciliaria y la
Pero esta posición resulta ingenua si se la coloca en el contexto de las libertades libertad y secreto de las comunicaciones. En cuanto a la primera, la legislación ha
fundamentales del irnputado, pues el problema de la tutela de los derechos de liber- optado por la rigurosa predeterminación de los presupuestos de los actos que pueden
tad en el proceso se articula de manera diferente, esto es, un problema de observancia comportar una intromisión en el domicilio reconociendo que la jurisprudencia de-
de garantías específicas delegadas a la ley para la restricción de los mismos derechos fina los elementos teleológicos de confirmación probatoria, es decir, solamente re-
que desde fuera del álnbito procesal penal raramente tocan el núcleo intangible que sultan admisibles las intervenciones que se establezcan para constatar lo que se ha
les es propio. Aquí los artículos 13, 14 y 15 de la Constitución italiana dan una obtenido por otros medios probatorios yno para iniciar una investigación, por ejem-
respuestf liberal de inviolabilidad en el Estado de Derecho, dejando que ellegisla-
~or se encargue de la protección del núcleo garantizador concentrado en los rneca-
84
Sobre este aspecto es interesante el desarrollo histórico descrito por ILLUMINATI, G1uuo. 'Tutela del/a liberta
persona/e ed esigenze processua/i' en Costituzione Diritto e Processo Pena/e. 1 quarant'anni del/a Corte
Costituzionale. GIUFFRE. MILAN, 1998, pp. 109-133. También puede consultarse el texto de 01 CHIARA, G1uSEPPE
83
GREVI, VITTORIO. Al/a ricerca di un processo penale,giusto' ltínerari e prospetiwe, GluFFRE, M1LAN. 2000, pp. 13-43. Processo Pena/e e Giurisprudenza Costituzionale', en Foro Italiano, Roma, 1996.
plo, la incautación de instrumentos con los que se ha cometido un delito, con poste- los derechos fundamentales provenientes del proceso penal, al menos \en lo c¡ue
rioridad a la recepción de varias declaraciones testimoniales. En cuanto a la inter- respecta a la necesidad de una ley que habilite para la intervención yla catalogación
ceptación de comunicaciones, el legislador italiano ha sido mucho más celoso, pues de los delitos que en cada caso admiten la limitación. ~~
para mantener incólume el artículo 15 de la Constitución no se permite la invasión
en la privacidad de las personas a través de las llamadas 'medidas de urgencia' que Esta última afirmación nos lleva a otro punto que ha sido tratado con particular
puedan ejecutar los organismos de policía judicial; únicamente lo puede hacer el detalle por la doctrina procesal española, esto es, los requerimientos de la jurispru-
Ministerio Público con posibilidad de convalidación posterior. No obstante, GREVI dencia internacional al respecto. Sin profundizar en el tema podemos decir que la
entiende que existen casos en los que la propia legislación es ambigua o admite al interpretación del artículo go del Convenio Europeo sobre libertades yderechos fun-
menos unos márgenes de interpretación que no se compadecen con las exigencias damentales de 1950, establece una barrera clara cuando se trata de intromisiones de
constitucionales, pues la jurisprudencia se ha guiado por un marco de interpreta- las autoridades de investigación penal en los derechos fundamentales, a saber: el
ción según el cual solamente resultan admisibles las interceptaciones de acuerdo sometimiento al principio de legalidad y el reconocimiento de la proporcionalidad,
con el artículo 26685 del Código de Procedimiento Penal cuando sean absolutamente extendiendo este último a las garantías exigibles de autorización judicial específica
necesarias e indispensables para el desarrollo de las investigaciones, de ahí que el crite- y razonada respecto de su realización. Pues bien, la doctrina española en este punto
rio de 'mínimo sacrificio' con el que ha operado la doctrina italiana para justificar la cuestiona que tratándose de un derecho fundamental, la propia Constitución espa-
intromisión del poder estatal en las libertades fundamentales, implica que el contenido ñola exigiría una ley especial que regule la afectación, es decir, que para cumplir con
de las conversaciones únicamente se puede utilizar a efectos de investigación penal la exigencia del principio de legalidad, resultan insuficientes. las normas de la ley
dejando en un umbral más bajo de protección el derecho a la información. ordinaria de enjuiciruniento criminal87 y hace falta una ley orgánica. No obstante
esta doctrina, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español ha interpretado
Las reglas de procedimiento penal según GREVI marcan un cuadro acorde con los la situación en el sentido de que las normas de procedimiento penal no autorizan a
instrumentos internacionales de derechos humanos, en cuanto a protección de la dig- la policía para proceder a la afectación de derechos fundamentales, pero sí posibili-
nidad humana, yparticularmente en el caso del derecho fundamental de autodetermi- tan que el Ministerio Fiscal con autorización judicial realice, por ejemplo, interven-
nación de las personas expuestas a la investigación penal. La más concreta de estas ciones corporales para obtención de prueba afectando la intimidad del imputado.
garantías se refleja en el derecho al silencio y a no colaborar con las autoridades de
persecución penal. El núcleo intangible del derecho de autodeterminación se protege Por otra parte, la jurisprudencia española ha adoptado, interpretando los instru-
en la medida en que no se puede conculcar la libertad moral del imputado obligándolo mentos internacionales en derechos humanos con incidencia en el proceso penal,
a declarar, o la prohibición absoluta de utilizar métodos o técnicas para influir sobre la algunas previsiones sobre lo que significa la decisión de autorización judicial y su
libertad de autodeterminación, ni siquiera con el consentimiento del investigado86• contenido. Así, la sentencia de constitucionalidad no 37 de 1989 y la 207 de 1996,
concluyen que no es suficiente la autorización, sino que esta debe motivarse sobre la
Por último, es reconocible en el caso italiano que se cumple con la exigencia base de los supuestos de proporcionalidad entre la necesidad yel sacrificio del dere-
impuesta por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre las intromisiones a cho de que se trate. En segundo lugar, al igual que lo explicado en el caso de la
regulación italiana, la autorización no resulta admisible si se trata de acreditar
85
De acuerdo con el artículo 267 del C.P.P. italiano, las intervenciones se aceptan cuando existan graves indicios
de !a existencia del delito y estas resulten absolutamente indispensables para proseguir la investigación.
87 Son de esta opinión LóPEZBARJA DE OuiROGA, La intimidad corporal devaluada, en Revista del Poder Judicial W
37, 1989, p. 126. También GoNZÁLEZ CuÉLLAR SERRANO. El principio de proporcionalidad, p. 103. HuERTAS MARTíN,
86
El artículo 64, C.P.P., dispone la libre presentación a interrogatorio, salvo en casos de riesgo de fuga o violencia. M. ISABEL. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de prueba, Bosch, Battelona, 1999, pp. 388.
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meros hechos~indiciarios, es decir, debe tener un fin y un carácter confirmatorio, a comisión delictiva, etc.) y que la medida sea proporcionada a la importancia de
partir de otras pruebas, y en todo caso se exige que su ejecución no afecte otros la causa y a la pena prevista90.
88
derechos fundamentales, como el de la dignidad humana, la salud, etc. .
. Se critica en la doctrina el hecho de que la ley disponga únicamente el requeri-
Un tema que se trata bastante en el derecho comparado y que ahora por obvias mierlto de ~~1o de los requisitos legales para ejercer la detención preventiva, debido a
razones nos conviene, es el de los actos de investigación sin autorización judicial la alternacwn por la que puede optar el funcionario9 1•
previa. Como siempre se ha advertido, el hecho rr1ás admitido es el de la captura en
~n cuan~~ a las otras medidas que puede tomar la Fiscalía sin orden judicial
flagrancia, pero a su lado existen la detención del capturado fugado o la del con-
previa, la cntlca germana frecuente se dirige contra los actos investigativos de ur-
denado en rebeldía. Cuando se trata de la captura como función autónoma de las
gencia, cuestionando su adecuación a los problernas jurídicos del proceso penal del
autoridades de persecución penal se deben dar determinados supuestos. En el caso
Estado de Derecho moderno. BENFER92 , en su texto sobre las intromisiones en los
germano, por ejemplo, el artículo 104 de la Constitución89 autoriza la captura sin derechos fundamentales en el procedimiento de investigación penal, recuerda que
orden judicial, pero la doctrina y la jurisprudencia coinciden en el establecimien- este concepto de peligro inminente de demora con riesgo para los resultados de la
to de unos requisitos rígidos para su procedencia, de acuerdo con el principio de investigación ha sido varias veces materia de proyectos de reforma de la ordenanza
proporcionalidad y el principio del Estado de Derecho. La detención sin orden procesal penal alemana. Los críticos de la institución se enfrentan al dilema de
judicial previa se considera en este caso una medida excepcional y provisional buscar .fónnulas,. p~ra definir un control jurídico inmediato, como, por ejemplo,
para casos urgentes, conocidos típicamente como riesgo por la demora (Gejhar comunicar telefonicamente a la autoridad judicial lo que se va a hacer, y de esta
in Verzug). El fundamento legal para la aplicación de esta figura está esta- manera conformar un concepto adecuado a la Constitución o dejar el concepto en
blecido en el§ 127 (2) de la ordenanza procesal penal alemana, yexige que concu- su acepción legalmente abierta e indeterminada para suplir las necesidades de in-
rran los presupuestos para una orden de detención preventiva (prisión provisional) :estigación penal. La forma en que se plantea el problema toca varios temas comple-
o de internamiento, es decir, un grado de sospecha vehemente de haber come- JOS, puesto que el examen al que se somete el concepto de 'peligro en la demora' tiene
tido un hecho delictivo, que concurra uno de los motivos legales para la pri- im?licaciones en la ejecución de actividades de investigación, es decir, se pregunta
sión provisional (peligro de fuga, alteración probatoria, continuación de la cual es la forma apropiada para llevar a cabo una intromisión en los derechos fun-
damentales que no genere violacior:s al principio de Estado de Derecho y, en segun- J'
do lugar, se cuestiona cómo deciden las autoridades de persecución penal su

88 HuERTAS MARTIN, M. IsABEL Ob cit., supra nota 87, p. 397. intromisión cumpliendo con el principio de legalidad.
89 El texto dice: "La libertad de la persona podrá ser limitada únicamente en virtud de una ley formal y sólo
respetando las formas prescritas en la misma. Las personas detenidas no deberán ser maltratadas ni física, ni
Las respuestas que se dan no ofrecen soluciones claras, BENFER, al igual que
sicológicamente.
GÜNTHER93 , concluyen que se trata definitivamente de un concepto indeterminado
Corresponde sólo al juez decidir si una privación de la libertad es admisible y debe permanecer en el tiempo.
En todo caso de privación de libertad no fundada en una orden judicial deberá procurarse sin demora alguna una
decisión judicial. Por su propia autoridad, la policía no podrá mantener a nadie bajo su custodia más allá del fin
del día posterior al de la detención. La reglamentación se hará por ley. 90
RoxiN, CLAus. Ob. cit., supra nota 23, p. 289.
~Toda pe~ona detenida provisionalmente bajo la sospecha de acto delictivo ha de ser llevada ante el juez a más 91
En este ?aso la interpret~ción .d~l Tribunal Constitucional alemán, en una decisión de 1965 corrigió el asunto
tardar el día posterior a la detención, debiendo el juez comunicarle las causas de la detención, interrogarla y
es!ablec~end~ que debenan ex1st1r, al menos de manera concurrente, el peligro de fuga o de entorpecimiento de
darle la o~ortunidad para formular objeciones. El juez deberá dictar sin demora alguna una orden escrita de
la 1nvest1gac1on penal.
prisión indicando las causas de la misma o bien decretar la libertad.
92
BENFER Josr. Grundrechtseíngríffe im Ermíttlungsverfahren, Carl Heymanns, Colonia, 1982, pp. 182-183.
"De toda detención judicial que ordene o prolongue una privación de la libertad ha de informarse sin demora
alguna a un familiar del detenido o a una persona de su confianza". 93
GüNTHER; EoGAR. Die Durchsugung von Raumen und Sachen. Frankfurt, 1973, p. 90.
I6o OSCARJULIÁN GUERRERO !A POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL 161
que toca las disposiciones sobre tipicidad penal en un sentido no jurídico, sino de puestos para efectos de la J.J.lL.I'VJ..I.J..I.·•HVJ.l
experiencia policial, en se requiere, como ya lo habíamos anotado, u~..; .nJU'-'u del registro.
•
una sospecha vehemente comisión de un delito que se proyecte necesariamente y

a asegurar con posterioridad la detención preventiva94. El límite, por lo tanto, está en fundamenta el riesgo pérdida de formulaciones f->'-'U.v.L ...u.vu
la experiencia de las autoridades de persecución penal, que en este caso juega un remiten a una definición puramente jurídica del 'peligro en
papel significativo en la medida en que ellas marcan su actuación a partir de máxi- son suficientes.
mas de la experiencia. La experiencia en este caso es cualificada legalmente por el
significado del riesgo en la demora, lo cual presupone esencialmente una percep- "Con base en esta documentación las autoridades de persecución penal tie-
ción experimental sobre los efectos del tiempo en la investigación penal que aparece nen que fundamentar su orden de registro en un procedimiento posterior. Sus
como límite objetivo dado por la ley. Lo que no se compadezca con esta apreciación declaraciones se deben comprender dentro de los presupuestos legales del
del tiempo sumado al riesgo, representa una vulneración del principio de Estado de registro(§ 102 de la ordenanza procesal penal). Además deben exponer por
Derecho yuna intromisión inadmisible en la esfera de la libertad de los ciudadanos qué razón era imposible solicitar una orden previa y en todo caso por qué se
afectados por la sospecha de comisión delictiva. extraen del intento de solicitar una decisión judicial de registro".
Una decisión relativamente reciente del Tribunal Constitucional alemán funda- La misma decisión hace comentarios a la jurisprudencia precedente sobre un
mentada en el artículo 13 de la Constitución germana, ha sentado las base; para la aspecto de la mayor importancia, esto es, los límites al examen pJsterior del juez de
comprensión del concepto de 'peligro en la demora', en especial cuando se trata de las investigaciones. En este caso el tribunal ha interpretado que la Fiscalía alemana
registros95. En la sentencia se aduce que la orden judicial es la regla yla actividad de como parte del órgano ejecutivo debe cumplir con sus tareas constitucionales de
~la Fiscalía por cuenta propia es la excepción. Pero además se ha añadido para la persecución del delito, por lo tanto, la competencia posterior del juez se agota en la
protección de los derechos fundamentales la siguiente interpretación: verificación de los fundamentos jurídico-constitucionales de las rnedidas ·tomadas
por peligro en la demora, pero no puede entrar a cuestionar los fundamentós de la
"Desde el artículo 19 inciso 4 de la Constitución se colige la obligación para investigación penal, es decir, que quedan por fuera del examen el objeto de la inves-
las autoridades de persecución penal de documentar y fundamentar actua- tigación penal en el caso concreto, las valoraciones sobre la conducta que se investi-
ciones de tal manera que se haga posible de manera efectiva la protección ga y la proyección de los resultados que espera la Fiscalía.
jurídica.
En el caso italiano, el Código de Procedimiento Penal96 también contempla la
"Un examen }urídico y posterior efectivo de un registro sin orden judicial posibilidad de captura sin orden previa fuera de los casos de flagrancia. La exigencia
previa debido al peligro en la demora presupone que el funcionario que actúa legal se basa igualmente en uno de los supuestos de la detención preventiva, yen este
documente en los actos de investigación su conocimiento detallado y los su-
96
Art. 384 del C.P.P. "Además de los casos de flagrancia, cuando concurran concretas circunstancias que
permitan creer que existe fundado peligro de fuga, el Ministerio Público ordenará la detención de la persona
Esto evidentemente.~e~r~~enta un problema que trata Rox1N en su obra, referente a la posibilidad de que exista
94
sospechosa de haber cometido un delito, para el que la ley prevea la pena de reclusión psrpetua o de prisión
~~ ;;~~r sobre la antiJUndiCidad en los casos de delitos de detención ilegal. Rox1N, CLAus, ob. cit,. supra nota 23, no inferior en el mínimo a dos años o en el máxírno a seis años, o por haber cometido un delito con armas de
guerra o explosivos.
95
Comentarios a esta decisión en AMELUNG, KuNT. Die Entscheidung des BvefrG zur 'Gefahr im Verzug' i.S. des "En los casos previstos en el párrafo anterior, y antes de que el Ministerio Público haya tomado la dirección de
Art 1311 GG. Neue Zeitschrift für Strafrecht, Heft 7, 2001, pp. 337-392. la investigación, los agentes de la Policía Judicial, podrán realizar la detención .¡;le oficio".
caso especiat"€1 peligro de fuga. Las autoridades que pueden optar por la captura, de tenga ocurrencia este tipo de detención, a efecto de que el capturado haga valer
acuerdo con el Código, son el Ministerio Público y los agentes de policía judicial, sus derechos99. .
siempre y cuando concurran con el riesgo de fuga, la sospecha de comisión de un
delito y que se trate de un tipo penal para el que la ley prevea pena de prisión cuyo En igual sentido, sería ilógico pensar que la Fiscalía hará uso de la medida de
mínimo sea de dos años. El Código también establece tres requisitos indispensables incautación si no existe una base indiciaria suficiente para proceder a ella, que no
para que la policía judicial pueda efectuar este tipo de medida cautelar: que el sospe- sea la de la finalidad preventiva que se conoce con el aserto latinolie Fu mus delicte
choso esté identificado; que concurran circunstancias que permitan creer que existe periculum in mora. La doctrina italiana ha decantado la utilización de esta medi-
el peligro de fuga, yque no sea posible por la situación de urgencia instar la oportuna da refiriéndose al artículo 25 de la Constitución yla norma que desarrolla el llamado
resolución del Ministerio Público. 'secuestro preventivo' del artículo 321 del Código de Procedimiento Penal italiano.
La interpretación, fundamentada en las decisiones de la Corte de Casación de ese
La doctrina procesal penal italiana, siguiendo los dictados de la jurisprudencia país, exige dos cosas: que el principio de legalidad subordine la actuación a la previ-
de casación97 , ha afirmado que el peligro de fuga no se debe valorar abstractamente sión típica del delito, valga decir, una valoración abstracta sobre la probabilidad de
con relación a la gravedad del delito, pues la conclusión forzada impone que a que se sigan cometiendo delitos debido a la libre disponibilidad de un bien afecto a
mayor pena es más grave la carga de los indicios sobre la fuga, desechando por falta la comisión de un hecho punible sobre el que se está investigando, o sobre el cuat
de congruencia lógica tal argumento98. Aeste presupuesto la jurisprudencia ha aña- existen indicios suficientes de responsabilidad. Además se exige que elpericulum in
dido que los element9s objetivos de jacto deben someterse a un examen de razones mora tenga un carácter concreto, consistente en que se dé un agravamiento efectivo
probables de fuga, no de simples posibilidades, cuando se trate de optar por la captu- si se pospone la medida consecuente con el delito sobre el cual existen los indicios de
ra del sospechoso. responsabilidad100•
La jurisprudencia internacional también recoge una serie de argumentaciones

Con respecto a la hipótesis de captura por parte de la policía judicial sin auto-
que son válidas para disponer legalmente de una captura sin orden judicial previa, y
rización previa del Ministerio Público, la doctrina sostiene que a pesar de la clari-
nos parece en este caso que, dados los antecedentes del debate legislativo del acto
dad de la norma debe tenerse en cuenta que en el transcurso de la identificación
reformatorio de la Constitución colombiana, es necesario que los recalquemos, pues
que se· realiza es 1nenester informar al Ministerio Público sobre tales averiguacio-
el Fiscal General de la Nación ante la oposición que se presentó a esta norma, enfatizó
nes, a efecto de que se proceda al ejercicio de la acción penal obligatoria conforme
que las capturas sin orden judicial estaban autorizadas por los instrumentos inter-
a lo dispuesto por la Constitución, yen consecuencia generalmente la acción de la
nacionales. Pues bien, en efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se
policía judicial seguirá en este evento subordinada a las órdenes del fiscal, por lo
ha pronunciado sobre el derecho a la tutela judicial de la libertad física en situacio-
tanto, únicamente procederá la captura sin orden del fiscal cuando, identificado
nes de excepción diciendo: Los procedimientos de habeas corpus yde amparo son de
el sospechoso, se presente un riesgo inminente de fuga que justifique la urgencia
aquellas garantías judiciales indispensables para la protección de varios derechos
para tmnar la medida. En todo caso, el Código de Procedimiento Penal italiano en
su artículo 586 obliga a la comunicación inrr1ediata al Ministerio Público cuando
99
El artículo 386 del C.P.P. Italiano dispone: "Los oficiales y agentes de Policía Judicial que hayan efectuado la
detención, o tengan bajo su custodia al detenido, darán inmediata noticia al Ministerio Público del lugar donde la
detención se efectuó. Comunicarán además al detenido, la facultad que tiene de nombrar un defensor de
97 Decisión del11 de mayo de 1993. confianza".
98 FERRARO, ANGELO. Arresto e fermo.Le misure precautelari e la loro convalida, Giuffré, Milán. 1994, p. 43. 100
Véase a este respecto BEVERE ANTONIO, Coerzione Reale. Limítí e garanzie. Giuffré, Milán. 1999, p. 21-49.
cuya suspensión está vedada por el artículo 27.2 y sirven, además, para preservar la incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ier,
legalidad de la medida en una sociedad democrática. Por otra parte debe advertirse que entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad' 1104 . Pero,
aquellos ordenamientos constitucionales y legales de los Estados parte que autoricen, como acertadamente lo señala lPoHoRosKI-LENKIEWicz10S, las disposiciones de la Con-
explícita oimplícitamente, la suspensión de los procedimientos de habeas corpus ode vención Americana no permiten deducir las hipótesis relativas a los casos de forma
amparo en situaciones de emergencia, deben considerarse incompatibles con las obli- en los que la ley autoriza una detención sin orden judicial, de ahí que sea procedente
gaciones inten1acionales que a esos Estados impone la Convención101 • recurrir al instrumento europeo y a la jurisprudencia, en este caso el artículo 5106 ,
para aclarar el punto. La jurisprudencia europea ha señalado lo que debe entenderse
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ysu similar europea102 han defini- por 'sospecha razonable', vale decir, el presupuesto fáctico para proceder a una de-
do unos criterios mínimos a efecto de la protección del derecho a la libertad física. En tención sin orden judicial previa, son los hechos y/o información que pueda percibir
este caso se establece que las Constituciones y los ordenamientos legales deben prever un observador objetivo. La conclusión a la que se llega es clara: las sospechas subje-
legalmente las hipótesis de detención sin orden judicial previa, yque la acepción 'Ley' tivas no son admisibles para fundar el requerimiento de sospecha razonable que
se debe entender de acuerdo al artículo 30 del Convenio Interamericano de Derechos funde la posibilidad de una captura.
Humanos como 'ley formal', es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislati-
vo ypromulgada por el poder ejecutivo, según el procedimiento requerido por el dere- Digamos solamente que en el derecho comparado la captura sin orden judicial
cho interno de cada Estado103; razón de más para apoyar en el caso colombiano que, previa está definida como una medida absolutamente excepcional que se puede
tratándose de un derecho fundamental, lo lógico es que se regule en una Ley Estatutaria. prestar para asegurar la identificación de un sospechoso, a efectos de determinar con
posterioridad la detención preventiva por riesgo de demora o para la determinación
Los contenidos de la Convención Americana han sido interpretados en el sentido de ciertas diligencias de investigación. Cualquiera de las hipótesis es problemática,
.de que la regla general debe ser la aprehensión in jlagranti y el mandamiento puesto que se pueden derivar graves perjuicios para la persona capturada que no es
escrito; según la Corte Interamericana el artículo 7° se entiende: "como contenido realmente requerida, razón por la cual el legislador, como lo hemos visto, es suma-
de garantías específicas, descritas en sus incisos 2y 3, la prohibición de detenciones mente exigente en colocar requisitos rigurosos para que la autoridad de persecución
o arrestos ilegales o arbitrarios, respectivamente. Según el primero de tales supuestos penal proceda de esta forma.
normativos, nadie puede verse privado de su libertad personal sino por las causas,
casos y circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material) pero LA INVESTIGACIÓN PENAL DE ACUERDO CON LA CONSTffUCIÓN COLOMBIANA
además con estricta sujeción a los procedimientos estrictamente definidos en la
El Acto Legislativo 3de 2002, al reformar el artículo 250 de la Constitución marca
misma (aspecto formal). En el segundo supuesto, se está en la presencia de una
una nueva disciplina de la investigación penal en nuestro país, pues se optó por un
condición según 1a cual nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento
modelo que, a grandes rasgos, presenta las siguientes características:
por causas y métodos que -aun calificados de legales- puedan reputarse como
104 CIDH caso Gangaram Panday, 21 de enero de 1994.

101
CIDH, Habeas corpus bajo suspensión de garantías; Corte lnteramericana de Derechos Humanos OC-8/87 30 105 IPOHOROSKI·LENKIEWICZ, JosÉ. Las detenciones sin orden judicial a la luz de los instrumernos internacionales
de enero de 1987, Serie A W 8, §§42 y 43. sobre Derechos Humanos. en "Los Derechos Humanos en el Proceso Penal", AA VV Ed Ábaco, Buenos Aires,
102
Véanse las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Fox, Campbell y Hartley del30 de agosto 2002,pp.171-201.
de 1990, Murrray vs Reino Unido del 28 de octubre de 1994. 106 Para una apreciación general véase el capítulo 5 de la obra de UsERTIS, Gu1uo. Principi di procedura pena/e
100
CIDH, OC/6/86 del9 de mayo de 1986 serie A, W 6 § 27. europea. Le regle del giusto processo, 2000, pp. 73-99.
a) El ejeFCicio de la investigación penal requiere que la Fiscalía valore la especial} querella o de oficio, siempre y cuando medien suficiente motivos y
existencia de suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la circunstanciasfácticas que existencia . Las ex-
existencia de un delito. presiones puestas en negrilla permitirían una doble interpretación, esto es, que el
ejercicio de la acción penal y consecuentemente la realización de la investigación
b) La investigación penal está sujeta a controles judiciales en sede de garan- deben agotar los requerimientos de suficientes motivos o circunstancias fácticas
tías de manera previa o posterior. Esto significa que la Fiscalía investiga sin que indiquen la existencia de la comisión de un delito; o si estoo últimos requeri-
que tenga capacidad de decidir sobre su propia actuación para efectos proba- mientos son predicables de la denuncia, querella, petición especial o de la iniciación
torios, pues con1o lo dice la sentencia C-873 de 2003 de la Corte Constitucio- ex officlo. La exégesis en el segundo caso tendría consecuencias en el sentido de que
nal, existirán actuaciones que se puedan realizar sin que medie orden judicial la norma constitucional aternpera la exigencia de obligatoriedad para todos los
previa, pero quedan sujetos a un control judicial automático dentro de las casos que deba conocer la Fiscalía, y por lo tanto los requerimientos de motivos
treinta y seis horas siguientes, para efectos de determinar su valldez en suficientes o circunstancias fácticas indiciarias de la comisión de una conducta
tanto pruebas. Además de la consideración anterior cabe predicar, de acuer- punible, en la medida en que son predicables de la denuncia, la querella o la petición
do con la sentencia C-1092 de 2003, que dicho control se extiende en sus especial, le permiten a la Fiscalía desechar las denuncias, querellas o peticiones
sentidos formal ytnaterial en aras de salvaguardar el debido proceso. infundadas, pero no sería consecuente esta interpretación con la noción de investi-d
e) La investigación penal tendrá una división entre actos que requieren auto- gación ex officio.
rización judicial y, actos que no la requieren. La clasificación resulta impor-
tante para efectos probatorios las consideraciones de prueba ilícitamente La Corte Constitucional, en sentencia C-873 de 2003, opta por la primera exége-
obtenida o con violación del debido proceso en concordancia con el artículo sis al decir: "Después de la reforma aprobada mediante Acto Legislativo No 3 de 2003,
29 de la Constitución Nacional. la función de la Fiscalía es la de adelantar el ejercicio de la acdón penal e inves-
tlgar los hechos que tengan la característica de una violación de la ley penal, siem-
d) La Fiscalía está obligada al aseguramiento de los elementos probatorios pre y cuando existan motivos y circunstancias fácticas suficientes que indiquen la
con la cadena de custodia. La regulación constitucional resulta importante posible comisión de una violación".
por lo que se conoce en otras legislaciones como 'prueba sobre prueba'.
Así las cosas, lo que la Corte Constitucional ha entendido es que tanto la investi-
Como quiera que el texto constitucional no está libre de ambigüedades es necesa- gación como el ejercicio de la acción penal están sujetos al umbral señalado en la
rio proceder a rescatar unos elementos históricos que ayuden a su comprensión, así Carta, por lo tanto las consecuencias que se pueden inferir con esta interpretación se
como la interpretación que ya ha realizado nuestra Corte Constitucional. Aeste pueden resumir así: la Fiscalía no puede realizar investigaciones 'preventivas', ni
respecto debemos resaltar los siguientes puntos. indagaciones que no estén afectas a la comisión de una conducta punible. Las labo-
res proactivas de inteligencia con el fin de deterrninar la hipotética comisión de
La lameijtable redacción del artículo 250 de la Constitución plantea interrogantes infracciones penales no son función constitucional de la Fiscalía General de la Na-
serios. El ~rimero ymás complejo es si la Fiscalía requiere de un umbral necesario ción. En este sentido, no deja de ser problemática la investigación de ciertos delitos
pa~a la realización de la investigación. El texto constitucional establece: "La Fisca- que justamente se basan en un modelo de indagación 'exploratorio' sin que exista
lía Generitl de la Nación está obllgada a adelantar el ~Jercido de la acción referencia de su comisión, por ejetnplo, el lavado de activos. De igual manera, la
penaly investigación de los hechos que revistan las características redacción constitucional constituye una talanquera frente a ciertas figuras que se
de un delito que lleguen a su conocimiento por medlo de denunda) petición utilizan para las indagaciones 'exploratorias', como, por ejemplo, los aben tes encu-
biertos y los informantes. En segundo lugar, se admite que la Fiscalía puede des- legal, determinación precisa de la regulación legal y el carácter especial de la ~y,
echar todas las informaciones constitutivas de notitia criminis que no se compa- mientras que en el campo de los condicionantes materiales se encuentra\ la licitud
dezcan con el umbral exigido, en el sentido de carecer de fundamento fáctico del fin perseguido; la proporcionalidad; la intangibilidad del contenido~esencial del
indiciario (circunstancias o motivos que indiquen la existencia de un delito). En derecho y su compatibilidad con el sistema democrático.
otras palabras, el constituyente derivado de alguna manera atempera la exigencia
de obligación para el inicio de cualquier investigación; en tercer lugar, no se puede Para la solución de este complejo problema el derecho constitucional ha deli-
omitir que este principio de investigación oficial, como se le conoce en otras legisla- neado algunas soluciones que se pueden resumir como sigue:
ciones, debe complementarse con los siguientes presupuestos:
l. Cuando no exista regulación expresa sobre la limitación de un derecho funda-
mental es factible deducir sus restricciones de la prevalencia del interés público.
A) LA AFECTACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA INVESTIGACIÓN PENAL EXIGE
De acuerdo con esta teoría la persona sometida a investigación penal debe sopor-
RESERVA LEGAL
tar un 'mínimo sacrificio' proveniente de los intereses de la colectividad en la
Una discusión que se plantea en el proceso penal moderno es la relativa al proble- sanción de las conductas punibles. Las críticas a las que se ve sometida esta
ma de los límites de la persecución penal frente a los derechos fundamentales. La noción son obvias, pues sería tanto como despojar al contenido de los derechos
Constitución colombiana habilita limitaciones expresas, entre otras, en el derecho fundamentales de su esencia típicamente individual, lo que haría en determina-
fundamental a la intimidad, inviolabilidad de correspondencia y comunicaciones dos casos inanes las garantías procesales de la persona que coinciden con el
(art. 15); derecho de circulación (art. 24); derecho a la libertad e inviolabilidad del contenido de los derechos fundamentales. En suma, esta noción no se aviene del
domicilio (art. 28); libertad de reunión (art. 37). Se añade la exigencia de la propia todo con la Constitución y es de difícil aplicación práctica por lo extensa, ambi-
Constitución en lo referente a la regulación por ley estatutaria de tales restricciones, gua y conservadora que puede resultar la noción de interés general.
de acuerdo con el artículo 152, numeral l. Pero a pesar de estas consideraciones, una
pregunta ineludible es si la persecución penal está habilitada para invadir los ámbi- 2. En ausencia de limitación expresa a un derecho fundamental en la Constitu-
tos de los derechos fundamentales en ausencia de previsión constitucional específi- ción, se puede recurrir a la 'teoría de los límites inmanentes'. De acuerdo con esta
ca. Este interrogante tiene sentido en el caso colombiano, dada la forma en que está teoría los derechos y libertades deben conciliarse y armonizarse con otros bienes
redactado el artículo 250 (4), el cual reconoce la intervención ex ante del juez de que protege el ordenamiento jurídico. Se reconoce de antemano que los derechos
garantías cuando se afecten derechos fundamentales distintos a los que se invaden fundamentales no son absolutos, de tal manera que pueden resultar limitados
con las medidas en las que la Fiscalía está habilitada para proceder sin autorización cuando se requiera la tutela no sólo de otros derechos, sino también de bienes
judicial y por la..interpretación que la misma Corte Constitucional tiene sobre el constitucionalmente protegidos. En cualquier caso ha de recurrirse a la 'propor-
punto107• cionalidad'.
Podemos añadir a lo anterior que la teoría general de los derechos fundamenta- 3. Es factible limitar un derecho fundamental en la investigación penal, pero so-
les ha considerado ciertas condiciones para la limitación de los mismos que se metida a la noción de contenido esencial. De acuerdo con esta teoría, que ha
clasifican en formales y materiales. Dentro de las prin1eras se encuentran la reserva hecho carrera entre nosotros bajo la denominación de 'núcleo esencial', los dere-
chos fundamentales son restringibles mientras la limitación no afecte el conte-
nido básico que la Constitución les asigna en el sentido de dejar sin efecto y sin
107
Sentencia 873 de 2003. M.P. MANuEL JosÉ CEPEDA EsPINOSA. ningún tipo de protección el goce de tal derecho. En todosJos casos, como lo ha
170 OSCAR JULIÁN GUERRERO lA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL 171
dicho el T!libunal Constitucional español, "cuando se coarta el libre ejercicio de pretación debe atemperarse, pues la Fiscalía General de la Nación aún hace parte de
los derechos fundamentales, es preciso encontrar una causa suficientemente ex- la rama jurisdiccional y por lo tanto,· corno bien lo dice la Corte Constitucional, en
plicada que haga comprender al titular del derecho limitado las razones por este caso cumple funciones judiciales. La decisión de la Corte es clara al establecer
las que ese necesario sacrifico se consuma" 108• que a pesar de verificarse un diseño en el que la Fiscalía está dedicada únicamente a
la investigación, conservó importantes funciones judiciales como aquellas referidas
B) PoR REGLA GENERAL LAS MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN QUE SE PUEDEN TOMAR
a registros, allanamientos e interceptaciones que son restrictivas d~ los derechos a la
PARA AFECTAR DERECHOS FUNDAMENTALES ESTÁN SUJETAS AL PRINCIPIO DE RESERVA
libertad, a la intimidad y a la propiedad. Además, de manera consecuente la Corte
JURISDICCIONAL
observa que en este caso la labor de control posterior en sede judicial de garantías es
examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecuan o no a sus
Se ha reconocido que los derechos fundamentales no son ilimitados o absolutos, fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los
sino que es posible admitir injerencias en ellos siempre y cuando así lo autorice la derechos fundamentales de los ciudadanos109.
ley, yademás esté orientada a la realización de otros bienes yderechos constituciona-
les. Justarnente las colisiones que resulten de enfrentar estas dos esferas constitucio- Se entiende que en los procesos penales con principio acusatorio la investiga-
nales deben ser resueltas judicialmente ponderando los derechos afectados para ción penal puede abarcar todas las posibles pruebas y actuaciones que pretenda la
observar cuál debe prevalecer. Cuando nos referimos a la reserva judicial lo entende- Fiscalía, pero, como lo dice ENRIQUE BACIGALUPo 110 con mucha razón el llamado
mos en el sentido de autorización previa de un juez de garantías para que la Fiscalía principio de libre configuración en la recolección probatoria se ha tornado en
proceda a torr1ar la médida. "principio de vinculación constitucional a la garantía de los derechos funda-
mentales".
La Corte Constitucional así lo reconoce cuando afirma: "Por medio del Acto
Legislativo 03 de 2002 el Constituyente optó por afianzar el carácter acusatorio del La Fiscalía General de la Nación será la entidad habilitada como coordinadora
sistema procesal penal colombiano, estructurando a la Fiscalía General de la Nación de la investigación para proferir órdenes de registro, allanamientos, incautaciones e
como una instancia especializada en la investigación de los delitos y estableciendo interceptaciones111 • Pero aquí cabe la insistencia de una evaluación anterior para
que, como regla general, las decisiones que restringen los derechos constitucionales que tales medidas resulten compatibles con el principio de "Estado de Derecho" y
de los investigados e imputados son tomadas por lo jueces ytribunales". respeto de los derechos humanos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 93 de la
Constitución Nacional. En este sentido se recalca que, como afectación de los dere-
C) LA CONSTITUCIÓN AUTORIZA EXCEPCIONES ALA RESERVA JUDICIAL PARA LOS CASOS DE chos fundamentales, al menos resultan exigibles los principios de adecuación,
ALLANAMIENTOS, REGISTROS, INCAUTACIONES E INTERCEPTACIONES DE COMUNICACIONES necesidad yproporcionalidad, tal ycomo lo ha determinado la jurisprudencia cons-
Se trata de una excepción debido a que aquí el órgano jurisdiccional no autoriza

la medida siQO que realiza un control posterior con amplia incidencia en el marco 109
Sentencia C-1 092 de 2003.
probatorio y el desarrollo futuro del proceso. No obstante este presupuesto, la in ter-
~ '
110
BACIGALUPO, ENRIQUE. Justicia penal y derechos fundamentales. Principios constitucionales del proceso penal y
su aplicación en la fase de instrucción, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 174-175.
111
Aquí vale la aclaración de que la exigencia de la legislación internacional es que debe ser un juez el llamado
108
Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de mayo de 1987. Una exposición detallada del asunto en sus a proferir este tipo de medidas. Así, el TEDH hace claridad al establecer que la orden debe provenir de un
puntos estrictamente constitucionales en MARTíNEZ PuJALTE, ANTONIO Lu1s. La garantía del contenido esencial de Tribunal. Véase HARRIS, DAVID O' BovLE, MICHAEL y WARBRICK, Law of the European Convention on Humans
los derechos fundamentales, Madrid, Centro de estudios Constitucionales, 1997, pp. 99-114. Rights. Londres, 1995, p. 347.
LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL
173
172 OSCAR)ULIÁN GUERRERO
2. Exigencias de ejecuci6n. La normativa internacional no exige la presencia de

titucion~l española, que en buena parte sigue los dictados germanos yque de alguna
juez, pero en cualquier caso se requiere algún tipo de protección judicial; ~lame~te
manera InCOI'Pora por esta vía de interpretación los criterios definidos por los tribu-
en casos de urgencia puede prescindirse de orden judicial; la orden debe ser lo sufi-
nales internacionales de derechos humanos. cientemente determinada, por ejemplo, en el caso de los registros deben especi-
113
ficarse los objetos por los que se indaga, así como lugar y tiempo de registro •
.Co~? consecuencia del postulado del principio de Estado de Derecho que ubica
la JUStiCia como un valor superior en el que la dignidad humana es un fundamento 3. Fundamento fáctico. Base de sospecha o fundamento indiciario suficiente
d~l orden político, la doctrina reconoce varias consecuencias a este tipo de interven-
para decretar la medida114; el objetivo que permite los registros y allanamientos debe
ciOnes en los derechos fundamentales. En primer lugar, como lo señala BACIGALUPO
estar orientado al aseguramiento de los medios de prueba o a la persecución del
la intervención ha de ser adecuada, valga decir, debe permitirse un examen d~ imputado 11s, presunción de hallazgo y el afectado debe tener la posibilidad práctica
medios (limitación) y fines (obtención de prueba relevante para los efectos de un 116
de recurso en contra de injerencia indebida en el domicilio •
delito concreto).
Igualmente, en materia de reserva jurisdiccional es una pregunta cons-
. En segundo lugar, se habla de intervención necesaria cuando el investigador no tante si la orden que debe expedir la autoridad para proceder a la afectación
tiene otros medios distintos de aquellos que involucran la interferencia en los dere-
de un derecho fundamental debe ser motivada117 • Pensamos que para estos ca-
chos fundamentalesn 2• Por último, se señala que laproporcionalidad se predica en
sos, efectivatnente la orden debe motivarse, pues uno de los elementos que
un doble sentido. Por una parte, se habla de proporcionalidad cuando se relaciona
deben tenerse en cuenta es si la medida resultaba justifitada y, como lo dice
la gravedad del delito investigado con la intervención en los derechos fundamenta-
la Corte Constitucional, el examen de control debe comprender si las faculta-
les ypor otra, se entiende la proporcionalidad en el sentido de que exista un funda-
des judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecuan o no a sus fundamentos cons-
~ mento probatorio suficiente y razonable que justifique la medida.
titucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos
fundamentales de los ciudadanos. Desde este punto de vista y teniendo en
D.esde e~ punto de vista de la jurisprudencia internacional, se tiene que las medi- cuenta la necesaria formulación de proporcionalidad, el juez de control de
das 1ntr~s1vas que afecten la inviolabilidad del domicilio, como registros y garantías debe considerar si la restricción del derecho fundamental resulta-
allanamientos, deben estar sujetas a algunos requerimientos, entre otros: ba adecuada en su expedición y en su ejecución, haciendo una ponderación de
intereses. La motivación debe tener un carácter material, pues se ha de entender
l. Fundamento legal. Por :0 general se reconocen cuatro fundamentos esto es
que para el ejercicio de admisibilidad de prueba antes de juicio se podrá
la autorización para la injerencia debe provenir de una ley (expedida bajo el funda~
mento democrá~rco, es decir, ley del parlamento o ley en sentido material); en segun-
do lugar, se reqmere de un marco de accesibilidad, lo que significa que el ciudadano 113 Sentencia Niemietz Vs Alemania. Tribunal Europeo de Derechos Humanos 16/12/1992.
re~on?zca en q~é ~asos concretos puede tener aplicación la medida; en tercer lugar
114 Sentencia Funke vs. Francia. Tribunal Europeo de Derechos Humanos 25/2/1993.
la JUrisprudenCia Internacional exige previsibilidad, es decir, que quien ordena el
115 Sentencia Camenzid vs. Suiza.
registro o allanamiento debe prever las consecuencias de la injerencia y, por último
116 Sentencia Chapell vs. Gran Bretaña. Tribunal Europeo de Derechos Humanos 30/3/89.
se exige protección judicial contra el abuso. '
117 Véase a este respecto LóPEZ FRAGoso-ÁLVAREZ, ToMÁS. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal,
Colex, Madrid, 1991, p."53, quien se refiere a este requisito en la jurispru?enc!a ~onstitucion~l española: ~TC
15 Feb/89. Igualmente BACIGALUPO, ENRIQUE. La regulación del uso de med1os tecmcos para la mterceptacJOn de
112 comunicaciones privadas, en ob. cit., supra nota 110, pp. 187-200.
La legislación alemana lo expresa en el § 131 (3).
valorar igualmente por el juez de garantías si la ejecución excedió la orden. Por esfera de su intimidad118• Así, la experiencia internacional se orienta por la necesi-
ejemplo, si una actividad de registro se extendió a bienes sobre los cuales no estaba dad de que el legislador acuerde el sustento legal a las injerencias estatales 119.
establecida la orden.
Por otra parte, este tipo de injerencia, por su peculiar relación con el proceso
Por otra parte, podrán existir excepciones a la regla de autorización del fiscal penal, debe estar provista de una protección más exigente debido a que puede condu-
para decretar allanamientos, registros e interceptaciones en aquello referido al cir a la autoincriminación del investigado sin que él mismo lo sepa, }:)articularmente
consentin1iento del morador, la llamada 'expectativa razonable de intimidad' y la si se trata de una interceptación telefónica. Tal consideración hace exigentes, al
flagrancia. menos, las siguientes previsiones:
En materia de interceptaciones de las comunicaciones también se impone una l. La autorización de injerencias estatales en el secreto de las telecomunica-
disciplina legal exigente, razón por la cual resultan aplicables los supuestos de afec- ciones requiere de indicios reales que determinen la existencia de un hecho
tación observados en el caso del dmnicilio. Pero aquí también vale la pena hacer punible.
algunas precisiones.
2. Los hechos punibles cuya persecución ha de ser motivada por una escucha tele-
Lo primero que valora la jurisprudencia internacional es la extensión mate- fónica deben determinarse conforme a su naturaleza.
rial de la esfera de la intimidad, pues el artículo 11 de la Convención Americana 3. Debe adecuarse un procedimiento regulado para las intervenciones.
de Derechos Humanos (CADH) se expresa en el sentido de que "nadie puede ser 4. La rnedida debe estar sometida a limitación temporal.
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada... o en su correspon-
dencia", redacción que implica una prohibición y al rnismo tiempo un derecho 5. Las autoridades deben documentar todo el material de intervención, a efectos de
que requiere de acciones positivas estatales para su protección. Esta redacción dar cabida al contradictorio y permitir a la defensa una revisión de todas las
es en su esencia compatible con la norma constitucional colombiana que esta- grabaciones.
blece que "la correspondencia y demás formas de comunicación privada son
inviolables. Tanto de la disposición nacional como de la internacional se colige 6. Debe estar regulada normativamente la destrucción de las cintas cuando el in-
que las restricciones al derecho que se comenta sólo pueden realizarse para un culpado ha sido absuelto.
fin legítimo o autorizado. Así lo recalcan los analistas internacionales al interpre- 7. Los datos obtenidos en una grabación están sujetos a una estricta vinculación
tar el artículo 30 de la CADH, el cual reza que "las restricciones permitidas, de con el fin de esa medida.
acuerdo con esta Convención, al goce y al ejercicio de los derechos y libertades
recDnocidos en la misma, no pueden ser aplicados sino conforme a las leyes que 8. El conocimiento indirecto de una medida de intervención permite su control por
se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido parte del afectado en sede de amparo o tutela cuando hayan sido violados sus
establecidas".
~
derechos fundamentales.
'Cabe equiparar la noción de injerencia arbitraria o abusiva con la de violación, si

bien las ac~pciones utilizadas por la normativa internacional generalmente entien- 118
La interpretación proviene de la jurisprudencia europea Chapell vs. Gran Bretaña. Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos 30/3/89, en donde igualmente se plantea el problema de la proporcionalidad.
den lo abusivo o lo arbitrario en el sentido de que la legislación nacional carezca de
119
Juez de instrucción y derechos humanos en Argentina, Ad-hoc, Buenos Aires, 2001,
remedios legales para que los ciudadanos eviten una intromisión indebida en la VÉASE WoiSCHNIK, JAN.
p. 219.
D) LAs MEDIDAS TOMADAS EN DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN PENAL ESTÁN SOMETIDAS En suma, puede concluirse que la nueva estructura constitucional de la in~sti
AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD gación penal no puede estar ajena a cualquier condición exigida desde'el punto de
vista internacional o doméstico para la restricción de los derechos fttndamentales.
Como corolario de toda la discusión entre derechos fundamentales y proceso De tal manera que en el ámbito práctico se deben agotar los requerimientos formales
penal, la doctrina ha reconocido el ineludible paso por el principio de proporcio- (reserva legal, determinación y precisión de una regulación para la afectaciónr exi-
nalidad120 en un sentido amplio, pues es justamente la investigación penal la que gencia de leyes especiales) y materiales (licitud del fin perseguido, proporcionali-
pone a prueba el ámbito de protección que poseen los derechos fundamentales. dad, intangibilidad del núcleo esencial ycompatibilidad con el sistema democrático).
Aunque el principio de proporcion~lidad se ha mirado generalmente en su acep-
ción instrumental, esto es, como una regla o criterio corrector de las deficiencias
LA POSICIÓN CONSTffUCJONAL DEL JUEZ DE CONtROL DE GARANT!As
que puede tener la legislación en los ámbitos de protección de la esfera individual,
lo cierto es que la doctrina y la jurisprudencia de los países en donde tuvo su Como ya se había advertido en los foros 121 que precedieron a la discusión del acto
origen lo han convertido en 'máxima constitucional no escrita' con incidencias legislativo, la figura del juez de garantías fue tomada, a no dudarlo, de la legislación
para todo trabajo de la administración pública que de alguna manera tenga posi- chilena122 • Pero no sobra constatar en este corto ensayo que la figura en Chile fue a su
bilidad de afectación de los derechos fundamentales. No es este el lugar para vez importada de Europa y particularmente de Alemania, país que tuvo una fuerte
discutir en profundidad el desarrollo histórico del principio de proporcionalidad incidencia en su reforma procesal penal.
en el marco de actuación estatal, pero al menos podemos decir que frente a la
investigación penal esta máxima no escrita de la Constitución puede orientar la En Alemania a este peculiar funcionario se le conoce con el nombre de "juez de
discusión a tres categorías que constituyen el test de proporcionalidad, esto es, la investigación" y su origen moderno se remonta a la reforma procesal penal de
adecuación, exigibilidad y justificación. La adecuación implica que la medida 1974. Naturalmente, resultaba obvio preguntar por qué razón se requería la colabo-
dispuesta sea apta para lograr el resultado previsto; la exigibilidad se predica cuan- ración de un funcionario judicial en la etapa de investigación, y por otra parte, se
do no se ha podido elegir un medio distinto e igualmente eficaz al de la afectación preguntaba si la introducción del juez no representaba una afectación de la posición
del derecho fundamental, y la justificación sería un criterio que englobe las dos institucional de la Fiscalía. En los debates que precedieron a la reforma surgieron
anteriores. Así, las consecuencias de un examen de tal tipo permiten dos aprecia- los interrogantes que en todo caso siempre tenían respuesta en la necesidad práctica
ciones básicas: de limitar los poderes de la Fiscalía ysobre todo de la policía. En los estudios acadé-
micos se preguntaba, más bien, si era necesario hacer extensivo el control judicial
l. El respeto a la esencia de los derechos fundamentales impone que estos no
que algunas disposiciones constitucionales preveían para su afectación,/cmno las
puedan ser limitados más allá de lo estrictarnente necesario para la protección de contenidas en los artículos 13 (inviolabilidad del domicilio) y 104 (garantlas legales
intereses generales. para la privación de la libertad) a otras que eran de igual entidad y que podían ser
2. El beneficio que obtenga el interés general o la colectividad debe ser equiparable afectadas por la investigación (secreto de comunicaciones, derecho al honor, líber-
con el perjuicio ocasionado al individuo.
121 MAYA ViLLAZóN, EoGARDO. Intervención del Ministerio Público en el sistema acusatorio, en 'El Ministerio Público
120
Decisión del Tribunal Constitucional Alemán BverfGE 6, 389. Para una comprensión teórica del problema en el y sus funciones en lo p~nal', Procuraduría General de la Nación, IEMP, 2003, pp. 23-34.
derecho sancionatorio, AGuADo CoRREA, TERESA. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal, Madrid, 122 RIEGO, CRISTIÁN/ DucE, MAURICIO. El nuevo sistema de instrucción. en "El Nuevo Proceso Penal". Universidad
1999, p. 63. BERNAL Puuoo, CARLOS. Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales Centro de Diego Portales. Cuadernos de Trabajo W 2, Santiago, 2000, pp. 67-89. .•
Estudios Constitucionales, Madrid, 2003.
tad de circulación, etc.), a lo cual se respondía inmediatamente que la reserva legal jurídica lo considera un colaborador indirecto de la Fiscalía que le da funcionalidad
como necesidad de reglamentación por parte del legislador que exige la Constitu- al proceso penal en la medida en que previene errores yposibles falencias procesales
cion, no es lo mismo que reserva judicial como ejercicio del control que la Constitu- cuyo efe~t?.. sería la ~u.lid.ad de las actuaciones, y desde ese punto de vista le asignan
ción no exige para la protección específica de todos los derechos fundrunentales. En una posiciOn de equ1hbno proyectada a la perfección de la recolección probatoria.
todo caso la posición extensiva se apoyaba en el artículo 19 (4) de la Constitución123, Cuando el juez de la investigación actúa autorizando las intromisiones del Fiscal
desde la óptica de que en un proceso penal del Estado de Derecho cualquier afecta- legaliza ex ante, cuando actúa como convalidante de las actuaciones controla ex
ción de un derecho fundamental por cuenta del poder público necesariamente debía post, j~st~ente p~ra los casos en que se permite la actuación de investigación, sin
tener una protección preventiva, sin esperar a que el ciudadano afectado por la orden JUdicial preVIa conocidos como riesgo por la demora127.
actividad de la Fiscalía hiciese uso del recurso extremo del artículo 19124.
Frente a otras normas constitucionales, en este caso el artículo 92 de la Constitu-
ció~ ge~an~~ , se preguntaba por la naturaleza jurídica de las decisiones del juez
28
En efecto, la base jurisprudencia! que proporciona el concepto de derechos fun-
damentales125 yel marco de actuación de las autoridades de persecución penal con de Investlgacwn, pues al fin y al cabo ellas no están caracterizadas como decisiones
respecto al artículo 19 de la Constitución alemana permitió articular la posición del ~ue diriman conflictos con efectos de cosa juzgada. Aún más, si se procede a auto-
juez de la investigación desde una óptica de garantía, pues el artículo en comento se nzar o a convalidar actuaciones de un órgano administrativo como la Fiscalía
interpretó como necesidad efectiva de protección jurídica. El fundamento para ar- d!fícilrnente las decisiones del juez pueden enmarcarse como decisiones jurisdic~
gumentar constitucionalmente la existencia del juez de investigación en el proceso cw~~les. La respuesta a la que se llega cualifica la posición del juez de la investi-
penal es muy sencillo: muchas medidas procesales en el marco de la investigación gacwn como un funcionario que estando en el poder judicial mantiene su
penal pasan necesariamente por el marco de inviolabilidad de determinados dere- in~ependencia, a través de la premisa, igualmente constitucional, de que sólo está
chos fundamentales 126, los cuales sólo pueden ser afectados judicialmente. Si se eje- SUJeto a la .ley, de tal manera que si se le atribuye una competencia para tales
cutan tales medidas investigativas que afectan el derecho fundamental del efe~tos se eJecuta? actos jurisdiccionales en sentido material, puesto que define
investigado, no existe posibilidad de retornar la situación al estado anterior a la que es lo que esta acorde al Derecho, bien cuando da una orden, bien cuando
posible vulneración y por esa razón la carencia de un control se opone al dictado autoriza un acto ya ejecutado 129.
constitucional de protección judicial efectiva acordada al poder jurisdiccional. Pero
además la doctrina avanzó en no entender la posición de este funcionario corrw una Los análisis legales propirunente dichos, no dejaron de preocuparse por el exa-
traba en el proceso de investigación penal, por el contrario, un sector de la opinión men de la competencia del juez de la investigación, pues un problema práctico que
se le presenta a la Fiscalía es el de saber cuándo debe solicitar la autorización del
funcionario de control jurisdiccional y cuándo no; cuándo se piensa que una medi-
123
Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a la vía judicial. Si no
hubiese otra jurisdicción competente para conocer del recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios".
Los ~rg~mentos Y las distintas posiciones se encuentran en la tesis doctoral de PRECHTEL, GüNTHER. Das
124 127
Sobre las posiciones aeste respecto después de la reforma, AMELUNG, KuNT, Rechtsschutz gegen strafprozessuafe
Grundr~chtseingriffe, 1976, p. 25 . V~rhatfm~ der ~taatsanwaftschaft zum Ermittfungsrichter. Eine kristiche Betrachtung der Mitwirkung des
En especial la decisión del 8 de enero de 1959, relativa a los límites de actuación de la Fiscalía, y las R1chters 1m Ermlttfungsvertahren, inbesondere zur Bedeutung des §162 StPO, Munich, 1995.
Artícu~o 9_2 (organización !udicial). "El pod~r judicial estará confiado a los jueces siendo ejercido por la Corte
128
indicaci<ilnes que debe hacer el juez al inculpado teniendo en cuenta la disposición 115 de la Ordenanza Procesal
Penal relativa a los derechos del capturado. C~nst1tUc1onal Fed~~al, as1 como por los Tnbunales federales previstos en la presente ley fundamental y por los
126 Tnbunales de los Lander''.
Estos son conocidos en la legislación germana como actos judiciales de investigación contemplados en el§ 162
129
de la Ordenanza Procesal Penal. PRECHTEL, GüNTHER. Ob. cit., supra nota 127, pp. 125-126.
180 OSCARJULIÁN GUERRERO lA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PÉNAL 181
da puede afectar los derechos fundamentales o no; y cuándo y cómo es menester rizadas de la Fiscalía se podrá valer la defensa para el ejercicio de la contradicción
producir actos judiciales de investigación para que se convaliden conforme a dere- la fase principal del proceso. Las advertencias a los interrogados, el marco efe actua-
cho. Desde este punto de vista son múltiples los actos en los que debe intervenir el ción permitido para que la Fiscalía actúe o la ejecución misma de un acto de produc-
juez de las investigaciones con efectos en todo el proceso, pero sobre todo antes de la ción de prueba resultan de la mayor importancia en el sentido de garantizar que la
vista oral. investigación se ajustó a derecho. El examen según las posiciones de los autores que
tratan el tema está fuera de discusión, se trata de que el juez examine en cada caso
La clasificación de las funciones no es uniforme en la doctrina germana. En este concreto si las actuaciones son legalmente pertinentes para lo que pretende la Fisca-
sentido RoxiN130 , por ejemplo, toma el criterio de participación exigida, participación lía, si no afectan en su núcleo los derechos fundamentales ysi tiene una base jurídica
prevista legalrnente yparticipación por el riesgo en la demora. En el primer caso se convincente que justifique hi orden.
entiende que las actividades del juez serán controlar la prescripción y aseguramien-
to de los medios probatorios cuando sea así solicitado por la Fiscalía. En el segundo El juez de las investigaciones alemán ha suscitado un intenso debate que se cifra
campo quedan las funciones atribuidas en la ordenanza procesal, como son: la no sólo en la naturaleza jurídica de sus decisiones, sino también en su articulación
recepción de interrogatorio bajo juramento, privación provisional para conducir, dentro del sistema de investigación. Fruto de este debate es el interesante examen de
medidas cautelares sobre bienes, orden de detención preventiva, captura e interna- GEPPERT , quien especifica la dificultad de concebir una actividad en la que el juez de
ción en centro clínico y todas las definiciones que le correspondan en cuanto a la investigación pueda tener poderes materiales de indagación penal, razón por la
libertad y control de duración de la detención, práctica de exámenes corporales, cual nociones como la de admisibilidad probatoria limitada a los efectos de las
autorización de interceptaciones, introducción de agentes encubiertos en las inves- prohibiciones probatorias o protección en el caso de medidas co~rdtivas con funda-
tigaciones y búsquedas electrónicas. mento en la extensión otorgada por los derechos fundamentales son el marco gene-
ral de actuación del funcionario 134•
PRECHTEL 131 hace la clasificación en actividades de coordinación, actividades de
control ypor último actividades de investigación 132 . Esta clasificación es importante En Italia también existe una figura de control similar a la del juez de la investi-
porque define el perfil garantizador del juez de la investigación. Así, el examen del gación alemán. Allí se llama 'juez para las indagaciones preliminares', e igualmen-
§ 162 133 de la ordenanza procesal penal plantea el problema de determinar exacta- te su introducción como actor en el proceso penal no ha sido pacífica para la literatura
mente qué es un 'acto judicial de investigación' que requiera autorización, y en jurídica de ese país, a juzgar por las discusiones que se presentaron a finales de los
igual sentido qué es un 'acto admisible legalmente' ya qué examen se ha de someter años ochenta sobre el perfil definitivamente acusatorio que había tomado el proceso
la solicitud del Fiscal por parte del juez. El significado de estas dos actuaciones tiene penal y en el cual aparecía una figura extraña. FERRUA135 , en los primeros estudios
importancia en el"5entido de producción de la prueba, pues de las actuaciones auto- sobre el Código, habla de un control jurisdiccional en una fase que por su naturale-
za es privativa de la actividad el Ministerio Público, obligado por la Constitución a
ejercer la acción penal, de la cual está excluido el control del juez y en la que no
130
Rox1N, CLAus; Derecho procesal penal, Ed. del Puerto, Buenos Aires, pp. 74-76. existe intervención de la contraparte. Según este autor, se entiende que la investiga-
131
PRECHTEL, GüNTHER. Ob. cit., supra nota 127, pp. 198-199.
132
Esta última clasificación puede sonar ajena a las actividades propias del juez, sinembargo el § 165 de la
ordenanza procesal penal alemana permite que en caso de peligro por el retraso, podrá el juez realizar los actos 134
GEPPERT, KLAus. Kontro/1 und F6rderungspflicht des Ermittlungsrichters.Deutsche Richterzeitung Nº 11.1992. pp.
de investigación necesarios, incluso sin solicitud cuando el fiscal no hubiese podido ser ubicado. 405-415. Una opnión desde.)a óptica del fiscal en Nehm Kay. Umfang der Bindung des Ermittlungsrichters an
133
~1 § 1?2 ~~dena a. la F_iscalía interponer sus solicitudes ante el Amsgericht para ejecutar actos judiciales de Antrage der Staatsanwaltschaft. Libro Homenaje a MAYER GosNER. Munich, 2002, pp. 278·291.
mvest1gac1on y al ¡uez le ordena determinar si tales medidas son legalmente admisibles. 135
FERRUA, PAoLo.Studi su/ processo pena/e. G. Giappichelli Editore, Turín, 1990, pp. ~3·55.
OSCARJULIÁN GUERRERO lA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS Il'i'TERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL 183
182
ción tiene una dinámica propia que le permite al Ministerio Público el trabajo de debe manifestarse sobre la decisión de archivar las actuaciones; asurnir la solicitud de
recolección probatoria de manera unilateral y que además se supone que lo esencial las partes relativas a pruebas no practicables en el debate ypronunciarse en la audien-
al sistema acusatorio es que las declaraciones tomadas en esta fase no son utilizables cia preliminar sobre el envío a juicio de un caso o declarar que no hay lugar a proceder.
como prueba para la decisión judicial. Pero con la figura de un juez en la etapa de FERRUA lo caracteriza como un funcionario que 'busca' pero no 'encuentra'
indagación se da una nueva conformación del proceso de investigación que necesa-
riatnente apunta a la consolidación probatoria, debido a las funciones de disposi- La posición del juez de las indagaciones preliminares en el piano funcional re-
ción sobre las rnedidas cautelares, la posibilidad de producción de pruebas anticipadas quiere, según los autores italianos, de una consideración sobre el problema de la
que no podrían ser practicadas en el seno de la audiencia oral y algunas decisiones posición de la defensa durante la etapa de la investigación que parte de una situa-
de control que hacen la constelación de trabajo de este funcionario algo ambigua. ción práctica, esto es, la relevancia que pueden tener en la lógica acusatoria la prác-
tica de las pruebas en etapa de instrucción para su posterior utilización en la de
En la historia legislativa se dieron dos posiciones: una que predicaba que la juzgamiento. De ahí que sus funciones según FERRAJOLI, puedan ser calificadas como
introducción de un juez en la fase de indagaciones era tanto como una vuelta al de garantía y de control, en el sentido de una actividad jurisdiccional que lo es
,. sistema del juez instructor, y otra que auspiciaba la posibilidad de limitación a las únicamente en su acepción subjetiva, valga decir, porque la desarrolla el juez. Su
tareas del Ministerio Público en la fase surnarial. Además se preguntaba, con mucha función es la de un sujeto imparcial que controla el respeto de determinados cáno-~
razón, si un juez en las indagaciones, dispuesto a hacer respetar el principio de nes normativos en la conducción de la investigación o que garantiza la extensión de
legalidad) no usurpfaba una función que constitucionalmente estaba en cabeza del las libertades fundamentales dentro de los límites de la reserva de leyl37•
Ministerio Público, quien no podía actuar por fuera de los dictados de la Constitu-
ción y la ley. La respuesta dada a estos interrogantes era más que sensata: el proceso Cmno funciones de control resultan emblernáticas, según la misma autora, el
penal italiano es un proceso de partes. El Ministerio Público sólo adquiere esa cali- examen que debe hacer el juez de las indagaciones preliminares sobre la solicitud de
dad cuando se pronuncia mediante acusación, por lo tanto la actividad previa al prórroga de los tiempos para investigar o para archivar el caso. En el primer evento,
debate muestra al Ministerio Público sin un contrapeso frente al investigado que el derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas lo obliga a racionalizar de
actúe de la misma forma que el juez de la causa frente al debate. Se llegó de esta acuerdo con la complejidad del caso el tiernpo al que se puede someter a una perso-
forma en la discusión parlatnentana / 1a que FERRAJOLI 136 resume p1as
. a una formu / t'I- na a investigación penal, yen el segundo, lo que se quiere según la interpretación de
carnente como: compromiso entre el principio de no dispersión probatoria y princi- la Constitución italiana es que, en aras del principio de legalidad, se controlen los
pio de oralidad. presupuestos normativos de una decisión negativa de no proceder al ejercicio de
obligatorio de la acción138.
El juez de las indagaciones preliminares muestra en la legislación italiana una
serie sumatnente heterogénea de funciones de difícil acuerdo con el desarrollo del Como funciones de garantía se debe entender aquellas disposiciones que permi-
proceso y de acuerdo con el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio ten la constatación jurisdiccional sobre la iniciativa de los órganos de la investiga-
Público. Debe controlar la tutela de la libertad personal ode otros derechos constitucio- ción que afectan las libertades del individuo puesto en la mira de la investigación,
nalme[lte protegidos; convalidar la captura y la aplicación de todas las medidas valga decir, medidas cautelares patrimoniales y personales, inviolabilidad en las
~autelares; es su obligación controlar los términos de las indagaciones prelilninares;
137
FERRAJou, MARZIA. Ob. cit., supra nota 135, p. 94.
138
136 FERRAJOU, MARZIA. 11 ruolo di 'garante'del giudice per fe indagini prefiminari, Ceda m, Milán, 2001, pp. 17-28. Artículo 425 del C. P.P. italiano que regula el archivo de las investigaciones penales.
comunicaciones yel domicilio. Aquí, la presencia se justifica no tant~ porque sea un una investigación en su contra por uno o varios delitos. Esta decisión busca qlJ€ el
'tercero' imparcial que valora en el contradictorio de las partes el fundamento de fiscal se manifieste para que el imputado ejerza su derecho de defensa~ quedando
una pretensión, sino más bien porque la: afectación de un derecho fundamental debe el fiscal limitado por los hechos incluidos en los cargos, sin que put!da posterior-
decidirse en sede jurisdiccional a efecto de que no se persigan objetivos distintos de n1ente hacer variaciones o ampliaciones en la acusación. La formalización de la
aquellos que constitucionalmente se les asignan al Ministerio Público ya las autori- investigación es estratégica y la ley obliga al fiscal a adoptar esta decisión en.tres
dades de policía. Algunos observaron en este punto una contradicción con la necesi- situaciones: cuando solicite la realización de diligencias de investigación que
dad de un esquema acusatorio ypropusieron en su tiempo el remedio de instaurar requieran autorización judicial previa; cuando se requiera solicitud anticipada
controles en el interior del propio Ministerio Público, sin necesidad de interferencias de prueba y cuando se requiera de una medida cautelar contra el imputado. Las
jurisdiccionales, pero la acentuación de controles intraprocesales no se consideró personas que son investigadas pueden solicitar al juez de garantías que interven-
una alternativa satisfactoria para darles solución a ~os problemas de equilibrio ga ante el fiscal para que informe sobre los hechos yen un plazo razonable forma-
intrapartes139. lice la investigación.
El Código de Procedimiento Penal italiano contempla en su artículo 328la com- Al igual que en la legislación europea, el juez de garantías puede autorizar una
petencia del juez de las indagaciones preliminares como aquella dispuesta por la ley intervención del fiscal sin formalización de la investigación en casos excepcionales,
o la adquisición de tal competencia a instancia del Ministerio Público, las partes si la demora en la formalización puede afectar el éxito de la diligencia.
privadas yla persona ofendida por el delito. Su actuación más importante se cifra en
las decisiones sobre libertad ylas correspondientes a la prosecución de la actividad de En cuanto a la solicitud de medidas cautelares, la doctrina chilena también le
investigación penal o archivo de las mismas contempladas en los artículos 405 a 415 atribuye facultades de ponderación necesaria cuando se trate de afectar la libertad
~ del Código de Procedimiento Penal. del investigado. Al igual que en la Constitución colombiana, allí se definen los casos
en que resulta justificada la prisión preventiva. Se anota que el Código de Procedi-
Nuestra experiencia más cercana es la del Código de Procedimiento Penal chile- miento Penal de ese país exige que las medidas cautelares se adopten únicamente
no. Las funciones que cumple en ese ordenamiento el juez de garantías están clasi- cuando existe una imputación precisa. La decisión se toma en una audiencia en la
ficadas de la siguiente manera: formalización de la investigación, solicitud de medidas que el fiscal aporta los antecedentes que justifican la medida ysobre los cuales tiene
cautelares, solicitud de medidas de intromisión ycontrol de la duración de la inves- que manifestarse el juez. No procede la detención preventiva para delitos sanciona-
tigación. Pero además resulta interesante que a este funcionario se le atribuyan las dos con penas pecuniarias o con pena de prisión menor a 540 días; cuando se tratare
labores de resolver todos los conflictos que se puedan presentar entre los diversos de delitos de acción privada ycuando el juez pudiese estimar que de ser condenado
intervinientes err el proceso durante la fase de investigación. el sujeto se le pudiese llegar a imponer una pena alternativa a la prisión (prisión
domiciliaria). Pero además el juez de garantías debe controlar la duración razo-
La formalización de la investigación consiste en la comunicación que realiza nable de la detención, lo que significa que puede apretniar a la Fiscalía para que
el fiscal al imputado en presencia del juez de garantías del hecho de desarrollar practique las pruebas que permitan la acusación posterior, yen todo caso siempre
estará revisando si permanecen los fundamentos que justificaron la detención
preventiva.
139
Véase a este respecto DE LucA Controlli extra processuali ed endoprocessuali nell'attivita inquirente del En cuanto a las medidas de intromisión en los derechos fundamentales, los
magistrato del pubblico ministero, en: Accusa penale e ruolo del magistrato del pubblico ministero, Gaito,
Nápoles, 1991, p. 223. expositores de la ley procesal entienden que son todas aquellas.medidas que el fiscal
solicite yque supongan desarrollar actividades de investigación obúsqueda de prue- Todas las decisiones que tome el juez de garantías se desenvuelven a través de
bas dentro de un ámbito de privacidad de la persona que la ley protege, como son, el audiencias 140 .
donlicilio, las comunicaciones privadas, el cuerpo y los vestidos de la persona, su
correspondencia y otras más. Para poder proyectar una clasificación de las medidas No se puede olvidar que en el ámbito hispanomnericano la figura del juez de
existe un intento clasificatorio que no deja de presentar problemas y que se expone garantías tarnbién puede encontrar sus contornos primigenios en el código de pro-
de la siguiente rnanera: cedimiento penal tipo para iberomnerica. Así, PEDRO BERTOLINO recuerda que la in-
fluencia de este ordenanliento tipo en el caso argentino fue definitiva para delimitar
a) ámbitos de la privacidad a los que se prohíbe todo acceso, por ejemplo, docu- los papeles de los intervinientes en el proceso penal. Al respecto afirma: No puede
nlentos y correspondencia que tenga el investigado con personas que no pueden ser caber duda del alto valor corno antecedente para el juez de garantías de Buenos Aires,
objeto de interrogatorio o declaraciones (correspondencia entre padres e hijos, con de ese ordenamiento rnodelo. Puntualmente se puede leer en su exposición de moti-
el confesor, con el médico del investigado, etc.). La clasificación es problemática por vos: "El ministerio público es el responsable de la investigación preliminar y los
lo que corresponde a los casos en los cuales no se puede saber que se puede auscultar, jueces quienes controlan el ejercicio de ese poder cuando interesa a las seguridades
por ejemplo, una interceptación telefónica, en la que el investigado habla con su individuales básicas. Esta fórmula por lo demás, no es desconocida para el derecho
esposa o sus hijos. universal, pues , limitadmnente, ypara la manera del derecho italiano, se introdujo~
y practica con éxito la llmnada 'citación directa"' 141 •
b) ámbitos donde la intromisión está regulada por ley, como inspección de datos
El Acto Legislativo 03 de 2002 presenta varias diferencias con los ordenmnientos
bancarios con1putarizados, registro de lugares cerrados, exámenes corporales, in-
que hemos analizado, pues en la nueva estructura constitucional su competencia
cautación de objetos, interceptación de comunicaciones.
está catalogada para los siguientes casos:
Cabe anotar que en el proyecto original de Código de Procedimiento que se A. Control de legalidad para los CtJSOS de aplicación delprincipio de oportuni-
presentó para el debate en el Congreso chileno, estaba prevista una norma que dad Al especificar que se trata de un control de legalidad sobre la aplicación del prin-
permitía a la Fiscalía actuar sin el requerimiento judicial previo por razones de cipio de oportunidad por parte de la Fiscalía, se debe entender que el funcionario de
urgéncia y con la posibilidad de ratificar la diligencia posteriormente, tal y como control exmnina en primer lugar que la aplicación se sujete a las causales establecidas
quedó en la Constitución colombiana, pero la reforma constitucional de 1997 en en el Código de Procedimiento Penal para interrumpir, suspender o renunciar a la
Chile cmnbió ese panorama e impidió la realización de actuaciones sin orden persecución penal. Pero surge el problema de la extensión de esta función de control,
judicial, excepto en los casos de registro y entrada a lugares cerrados. Además se pues se puede entender que la competencia se agota en el dictamen de adecuación a las
adujo una razón práctica: se necesitaban jueces de garantías disponibles las 24 causas legales, sin entrar a considerar el control material de fondo propiamente dicho.
horas del día, 7 días a la semana. Un costo que el erario no estaba dispuesto a Desde la óptica que nosotros asumimos creemos que este tipo de control se extiende
asumir. a las garantías constitucionales del procesado, por las siguientes razones:
Por último, el control sobre la duración de la investigación por parte del juez
de garantías se considera allí de la mayor importancia, en la tnedida en que existe 140
Para todas las afirmaciones sobre la legislación chilena véase RIEGO CRISTIÁN, DucE, MAURICIO y otros, El nuevo
un funcionario que debe preocuparse por el desarrollo temporal de la investiga- proceso penal chileno, Editorial Jurídica Conosur Ltda., 2000, pp. 118-137.
141
ción, para que no se afecte el derecho a un proceso en un plazo razonable. BERTOLINO, PEDRO J. El juez de garantías en el código procesal penal de la provincia de Buenos Aires. Depalma.
Buenos Aires, 2000. pp. 29 y ss.
LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL 189
En primer lugar, una aplicación mal entendida del principio de oportunidad frente a la necesidad de la detención para las finalidades que contempla la Consytu-
puede acarrear violación al artículo 29 de la Constitución. Tal y como lo expresa la ción, es decir, la comparecencia del imputado, la conservación de la ~rueba ·y la
norma de la Carta, los ciudadanos tienen derecho a un proceso público. Es decir, la protección de la comunidad, en especial de las víctimas. La jurisprudencia constitu-
tutela judicial efectiva puede implicar que el derecho al proceso sea la vía para que cional avanzó en el sentido de darle a la detención preventiva un marco estrictamen-
alguien demuestre su inocencia y no la vía de la excepción al ejercicio de la acción te procesal que se concreta en las finalidades que justifican la medida. Si nos atenernos
penal, en la cual la responsabilidad del procesado queda en entredicho, afectando su a dichas finalidades, el exan1en del juez de garantías debe pasar en primer lugar por
derecho fundamental al buen nombre. los presupuestos legales para detener, lo que determina un can1bio fundan1ental
frente a lo que tradicionalmente se ha considerado en la doctrina nacional yextran-
En segundo lugar, la aplicación del principio de oportunidad reglado en la medi- jera como 'gravedad del delito que se investiga', pues el acto legislativo deja por fuera
da en que declina la persecución penal, puede ser una vía fácil para la vulneración esa consideración. Se podría alegar una interpretación según la cual la naturaleza
de los derechos fundamentales, si se opta por causales que permiten la renuncia a la del delito que se investiga está incorporada en el presupuesto de aseguran1iento de la
persecución mediante figuras como la colaboración del imputado. Así, la obtención comparecencia, pues mientras mayor sea la gravedad de la conducta punible, me-
de información para la investigación penal de hechos punibles que por su relevancia nor será el interés del imputado en comparecer al proceso, pero si esta apreciación
se muestran de n1ayor interés para las autoridades de persecución penal pueden tiene cabida, obligatoriamente se deberá hacer en un contexto de mayor alcance que
afectar el derecho a no declarar contra sí mismo. involucre el fundan1ento de necesidad del aseguran1iento.
En tercer lugar, la aplicación del principio de oportunidad tiene un componente Se añade a lo anterior otro problema igual al planteado en Alemania que se cifra
problemático frente al principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley. De tal en las variables que debe tener en cuenta el juez de garantías para decretarla medi-
manera que pueden existir casos de igual entidad que resulten tratados diferentemente da, esto es, si se requiere que concurran en conjunto las tres causales estableeigas en
por la Fiscalía y sobre los cuales es necesario un control de fondo. el acto legislativo, vale decir, necesidad de aseguran1iento para comparecencia, con-
servación de la prueba yprotección de la comunidad, o, por el contrario, si basta sólo
Por último, la reforma constitucional establece que el principio de oportunidad una de ellas para imponer la medida. En nuestro concepto la interpretación acerta-
debe ser regulado dentro del marco de la política criminal del Estado. Aunque el da debe ser la segunda, pues el exan1en del juez de garantías, como lo hemos expues-
diseño de la política criminal es del resorte del ejecutivo con la participación del to, no puede convertirse en la práctica en una interferencia con las funciones del
Fiscal General, se puede dar el caso de que las causales previstas para la aplicación fiscal, sino en un examen de admisibilidad jurídica de la medida, la cual en este caso
del principio de oportunidad sufran una interpretación que desborde el propio mar- recae sobre los fundamentos que le lleve la Fiscalía para proceder a decretar la deten-
co constitucional y en esa medida se requiera de un control por parte del juez de ción. La Fiscalía debe acopiar los suficientes indicios de responsabilidad sobre la
garantías. autoría del hecho y como consecuencia de ese primer paso debe fundan1entar las
razones de riesgo de fuga, riesgo de entorpecimiento de la investigación por altera-
me.'it~'lS restrictivas ción probatoria o riesgo de reiteración. En realidad, como lo ha establecido la doctri-
Como lo hemos anotado anterionnente, las medidas restrictivas de la libertad en el na alemana, estas condiciones no requieren demostración exhaustiva, pues se valoran
nuevo esquema tendrán un control anterior a las determinaciones de la Fiscalía yno sobre laprobabilidad que en su caso debe conducir a la conclusión de necesidad de
posterior. El problema que se plantea en este caso no es tanto sobre la extensión, sino imposición de la detención preventiva. Si el fiscal, dados los antecedentes aduce
más bien el contenido del control, pues el exan1en del juez debe sopesar la sun1arian1ente cualquier riesgo, la valoración del juez la vinculará a la necesidad.
extensión del derecho a la libertad como regla general, yla presunción de inocencia La fundan1entación del fiscal es lógican1ente controvertible,. razón por la cual, en
algunos ordenarnientos, para que el juez imponga la medida se realiza una audien- procede en los casos taxativamente señalados en la Constitución, el bloque de
cia, en la cual se debaten los presupuestos y se llega a las conclusiones que sean constitucionalidad y la ley. Por ende, la inobservancia del debido proceso en lo que
pertinentes. respecta a la restricción de la libertad personal, quebranta la Carta Política yda lugar
al control de legalidad de las medidas de aseguramiento.
Ligado al argumento anterior aparece lo que la doctrina foránea conoce como
"Cuando se examina la legalidad material, el juez debe evaluar si se
'prohibición de exceso'. Este concepto hace referencia a un parámetro normativo
reúnen los requisitos probatorios y de necesidady proporcionalidadpara la
según el cual el examen del juez ha de orientarse a ponderar los objetivos constitu-
adopción de la medida. Las hipótesis referentes a los falsos juicios de existen-
cionales de la detención frente a los efectos no deseados de ella. El juez, a pesar de las
cia) a los falsos juicios de identidad y a los errores jurídicos relativos a la
razones que aduzca el fiscal, puede optar por una medida de menor intensidad que
aducción y valoración de la prueba) no son taxativos. En consecuencia) bien
el internatniento carcelario para asegurar los fines del proceso. Si las medidas me-
puede el juez realizar el control de legalida~ cuando se encuentre frente a
nos lesivas resultan justificadamente idóneas y necesarias, simplemente se acude a
errores ostensibles de otra naturaleza. No puede sacrificarse la justicia mate-
ellas como correctivo del exceso que puede implicar la privación de la libertad. Co-
rial) ante la evidencia de errores protuberantes en la restricción de un derecho
rrelativamente a este principio se exige el criterio de proporcionalidad, esto es, el que
fundamental como la libertad"142 • (El énfasis es nuestro).
la injerencia en la libertad resulte ponderada frente a las exigencias particulares del
procedilniento.
C. Controlposterior sobre la captura por cuenta de la Pisca/fa sin orden
judicialprevia. Nos encontramos ante uno de esos casos en los que el constituyente
Nos parece que la interpretación del numeral! del artículo 250 de la Constitu- plantea una situación conflictiva que presupone la valoración de una ponderación
ción le da cabida a esta última apreciación, pues si se observa bien el tenor literal de máxime si se trata de normas de procedimiento penal, puesto que un derecho funda~
la norma, allí no se habla propiamente de la detención, que se presentaría como una mental entra en colisión con un bien jurídico de rango constitucional, como lo es en
de las decisiones a tornar, sino de "las medidas necesarias que aseguren la com- este caso el de la administración de justicia. Frente a otros derechos fundamentales
parecencia de los imputados al proceso". Por lo tanto, el fiscal igualmente podrá se presupone una excepción y una limitación, como sería el caso de la captura en
solicitar al juez de garantías, de acuerdo con los presupuestos legales, la detención, flagrancia contenida en el artículo 32 de la Constitución, que no ofrece mayores
la prohibición de salir del país, la presentación periódica mientras dure la investiga- dificultades. Pero en el caso de capturas sin autorización judicial previa la doctrina
ción, etc., o las que defina la ley según el caso. constitucional ha optado por la solución de ponderar los bienes. Aquí resulta legíti-
mo hablar de que las necesidades de persecución penal, el correcto desarrollo de los
Ahora bien, la interpretación autorizada de la Corte Constitucional reiterando las P~?cesos yel cumplimiento efectivo de las sentencias permiten que exista una excep-
decisiones sobre este particular, establece la existencia de un control fonnal y uno cwn al derecho fundamental de la libertad personal y a la exigencia de reserva
Inaterial. Al respecto ha dicho el juez constitucional: judicial para proceder a la captura, y por lo tanto eso implica un mandato para el
legislador de definir con la mayor precisión posible las condiciones de proporciona-
"CY:!lp.do se exanzina la legalidad formal, el juez debe evaluar si se observó el lidad en las que puede operar la excepción. Desde este punto de vista resultarían
en lo concierne a los presupuestos constitucionales ylegales de la inconstitucionales las normas que en desarrollo de la institución d~ la captura sin
decir: i) orden escrita de autoridad judicial competente, ii)
adopción la rnedida con base en las fonnalidades legales y iii) Inotivos previa-
lnente fundados en la ley. De acuerdo con la Carta, la detención preventiva sólo 142
Sentencia C-805 de 2002.
I.A POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL 193
orden judicial se presten para excesos, las que no se dirijan al fin específico de la riesgo eminente de fuga en el transcurso de la investigación, es decir, cuand9 la
investigación penal (principio de adecuación) y las que no estén proyectadas a la Fiscalía tiene todos los elementos para solicitar la detención preventi~a pero su
protección de intereses generales que se persiguen con la restricción. Parece que el formalización judicial pondría en riesgo la investigación por la fuga de la persona
acto legislativo tomó sus previsiones al respecto, pues en primer lugar se enfatiza sobre la que recaen los indicios, por la alteración del rnaterial probatorio, o en igual
el carácter de la excepcionalidad y en segundo lugar se reafirma el régimen de medida por el riesgo para la comunidad o para las víctimas.
reserva legal para determinar los casos en los que puede existir captura sin orden
judicial previa, haciendo compatible este aspecto con el contenido en el artículo La reforma constitucional establece reserva de ley, que debe cumplir dos caracte-
28, que establece la limitación a la libertad por motivo previamente definido en la rísticas: fijación de los límites y circunstancias en las que resulta procedente. La
ley. redacción del inciso 3 del numerall del artículo 250 de la Constitución, desde este
punto de vista da la primera clave para acotar la competencia del juez de garantías,
En este punto el acto legislativo guarda silencio sobre cuál es estrictamente la es decir, que un aspecto por controlar es justamente el de que la captura se haya
competencia del juez de garantías, razón por la cual creemos que debe existir una llevado bajo los supuestos legales, entendiendo en este caso, de acuerdo con el artícu-
interpretación sistemática con los artículos 28, 30 y 32 de la Carta en su acepción de lo 28 de la Constitución, el motivo previamente definido en la ley para que la
derechos fundmnentales. En efecto, el tópico de la captura ha tenido un desafortuna- Fiscalía proceda de tal manera.
do desarrollo en la jurisprudencia constitucional colombiana gracias a la novedosa
figura de lo que vulgarmente se ha conocido como 'captura administrativa', y que No resulta muy clara la expresión "límites" que aparece en el trámite del acto
en honor a la verdad solamente se presenta como una solución parcial a la deten- legislativo en la segunda vuelta en el texto aprobado por la plenaria de la Cámara de
ción que pueden ejecutar las autoridades de policía bajo criterios estrictamente deli- Representantes y es retomado en las sesiones, y el texto definitivo del Senado de la
. mitados. Nosotros creemos que la captura sin orden judicial previa debe analizarse República. Para quienes presenciamos los debates, se trataba en un primer momen-
con una perspectiva distinta para efectos del acto legislativo, y para ello nos asiste to de trazar diques a la captura administrativa, pero al abandonar esta noción y
una razón histórica que se refiere al hecho de que en el trámite del proyecto en debido a las fuertes críticas de que fue objeto esta figura, el legislador prefirió que,
segunda vuelta se eliminó la categoría de "captura administrativa" realizada por incluso cuando la Fiscalía actúa sin orden judicial, se reglamentara el asunto. Pero
la Fiscalía. Así, lo prin1ero que está su jeto a interpretación es el hecho de que la captura fuera de esa consideración histórica, también fueron objeto de debate las potestades
es una función de la Fiscalía General de la Nación en el contexto de sus actuaciones de la Fiscalía con el capturado antes de colocarlo a disposición del juez. Así, los
constitucionales, esto es, en el marco de la persecución del delito, por lo tanto en la "límites" no sólo hacen referencia al establecimiento legal de unas causales, sino
investigación penal. En este sentido las capturas que resultan adecuadas constitu- también a las actuaciones permitidas a la Fiscalía con la persona capturada. Con
cionalmente SOJJ,aquellas referidas a la aprehensión en flagrancia como el hecho esta interpretación histórica creemos que el marco de competencia más adecuado
n1ás común pennitido a cualquier persona, ycon mayor razón a las autoridades. para el control de garantías también se extiende, en un segundo momento, al exa-
men del respeto de los derechos fundamentales del capturado. Por ejemplo, si la
El segundo caso de 1nayor ocurrencia seguramente será el de los actos de ejecu- captura se realizó con los suficientes indicios, pero existe duda sobre la identidad de
ción imnediata por riesgo de demora, que en nuestro caso se han de presentar cmno la persona, el juez tendrá que controlar a qué tipo de procedimientos ha acudido el
excepción al requisito exigido en el artículo 28 de la Constitución Nacional definido fiscal para verificar la información. En sun1a, el control se extiende a todas las ga-
escrito de autoridadjudicial c01npetente". Para tales efectos
!.UII.f'f'l,f.i'-':f/,1,(
rantías y derechos fundamentales del capturado. Los límites trazados a la Fiscalía
adecuar las causales que lo permitan. Como ya lo hemos observado por la ley determinaran si se puede someter el capturado a interrogatorio ybajo qué
estos aspectos normaln1ente se entienden como un presupuestos, o simplemente si se trata de una especie de autesala a la detención
preventiva en. la cual el fiscal, bajo determinados requerimientos, formaliza la ac- mente, esto es, que el acto legislativo en su interpretación exegética ysistemática no
tuación ysolicita posteriormente la aplicación de medidas restrictivas de la libertad. representa un cambio significativo con lo que existe hasta ahora. En este sentido, el
artículo 28 de la Constitución exige para las intromisiones en la inviolabilidad del
La otra variable sobre la cual se ejerce el control será el lapso temporal que domicilio, mandamiento escrito de autoridad judicial competente, expedido con las
establece la Constitución para que el propio juez avale la actuación. La Constitución fonnalidades legales ypor motivo previamente definido en la ley. Para el caso de la
exige que el control se realice dentro de las treinta yseis horas siguientes a la captura. inviolabilidad de comunicaciones, el artículo15 exige orden judtcial en los casos y
En el debate legislativo fue recurrente la discusión sobre los casos en los cuales el con las formalidades que establezca la ley. Si la Fiscalía General de la Nación conti-
juez de garantías no se encuentra a una distancia pertinente que permita cumplir el núa vinculada al poder jurisdiccional yadministra justicia conforme al artículo 116
término. La respuesta obvia es que la única actuación procedente será la libertad; si de la Carta, nada se opone a que el fiscal expida una orden de allanamiento, registro,
el fiscal no somete la captura al juez de garantías dentro de las treinta y seis horas o interceptación para cumplir con el requisito de la orden judicial. Pero la interpre-
siguientes la detención se convierte en ilegal o si se ha dejado vencer el término yse tación histórica nos sitúa en el hecho de que el querer del legislador era atribuirle a
procede al control con posterioridad, el juez no podrá optar por nada diferente a la la Fiscalía dichas funciones sin orden judicial previa y con un control posterior
libertad del capturado. En realidad, lo que se pretendía originariamente era someter ejercido por el juez de garantías. La historia del trárrlite legislativo muestra que la
la captura al control del juez de manera inmediata, pero dadas las condiciones del pretensión era establecer un control con contenido específico que se proyectara sobre
país resultaba deseable la fijación de ese lapso de tiempo. la producción probatoria, en la medida en que el juez debía manifestarse sobre la
validez de las actuaciones, valga decir, que el juez de garantías poseía una compe-
Lo que puede ocurrir con este control en sede del juez de garantías es que even- tencia amplia que, de acuerdo con la Constitución, estaría compuesta de varios
tualmente coincida con la interposición de un habeas corpus, de tal manera que factores, a saber: sobre la reserva de ley, sobre la vulneración de los derechos funda-
puede resultar una suerte de doble control, a lo cual se debe añadir que en la práctica mentales en las actuaciones y sobre el tiempo de sometimiento a control; si falla
los fundamentos con los cuales decide el juez del habeas corpus no presentan ma- cualquiera de estos supuestos la actuación resulta carente de validez.
yor diferencia con los que corresponden al juez de garantías, pues en todo caso se
trata de una garantía constitucional. El problema lo debe solucionar la ley y no La Corte Constitucional, en sentencia 1092 de 2003, aclaró esta discusión decla-
parece deseable que se imponga una competencia a prevención, razón por la cual la rando inexequible por razones de forma el límite de la competencia en la validez de
captura sin orden judicial previa ejecutada por la Fiscalía necesariamente debe con- las medidas adoptadas por la Fiscalía. Con la decisión se resuelve todo el engranaje
tener, en lo que la Constitución denomina "límites y eventos") una valoración de lo de las competencias de este novedoso funcionario judicial, toda vez que su espectro
jurídicamente admisible de acuerdo con el artículo 28 de la Carta que en realidad le de actuación le obliga a la protección de todos los derechos fundamentales afectados
corresponde mensurado al juez de garantías, mientras que el juez de habeas corpus por las determinaciones de la Fiscalía
debe valorar los presupuestos extrínsecos de la privación de la libertad. Esta solución
permitiría deslindar las dos competencias dándole al juez de habeas corpus la fa- La Corte Constitucional establece al respecto:
cultad de m¡¡nifestarse sobre .los presupuestos de ley y el tiempo, pero no sobre los
requisitos intrínsecos con los cuales el juez de garantías debe tomar la decisión de Así, de acuerdo con las previsiones de 1 artículo 25Oconstitucional) co-
\
co!í.validar la captura. rresponde al juez de garantías ejercer un control previo y con ocasión
de él autorizar o no las solicitudes que eleve elfiscal para que se adopten
D. Controlposterior sobre las medidas de registro, allanamiento, lncauta- Jnedidas que aseguren la cotnparecencia de los imputados al proceso
ct6n e tnterceptaci6n de comunicaciones. Debemos reiterar lo dicho anterior- penal) la conservación de la prueba y la protección de la comunida~
en especial, de las víctimas. Así mismo, corresponde al juez ejercer el En este contexto, la institución del juez de control de garantías en la
control sobre la aplicación del principio de oportunidad estructura del proceso penal es muy importante, como quiera qtte a sJ
cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía
De otra parte, el juez de garantítls ejerce un control posterior que deberá se adecuan o no a sus fundamentos constitucionales y, en partz'cular, si
realizarse a más tardar dentro de las 36 horas siguientes a la diligencia en su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciu-
el caso de: O las capturas que realice de manera excepcional/a Fiscalía dadanos. En ejercicio de esta competencia, los efectos de la decisión que
General de la Nación) de acuerdo con los límites y la reglamentación que adopte el juez están determinados como a continuación se explica.
establ~zca la ley y, las diligencias de registro, allanamiento, incautacio-
nes e znterceptación de comunicaciones. (Artículo 250, nunzerales 1 y 2). Si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y
las garantías constitucionales, el juez a cargo del control no legitima la
En los anteriores términos se describió en la reforma la «institución jurí- actuación de aquella y, lo que es más importante, los elementos de prueba
dica» de los jueces de control de garantías, a quienes se concibió desde el recaudados se reputan inexistentes y no podrán ser luego admitidos
inicio del trámite legislativo como un mecanismo para compensar o en- como prueba, ni mucho menos valorados como tal. En consecuencia,
contrar un equilibrio entre la efzcacia de la justicia representada en el no se podrá, apartir de esa actuación, llevar a cabo la promoción de
amplio poder instructivo que a través de la reforma se asigna a la Fiscalía una tnvestigaci6n penal, como tampoco podrá ser llevada ante el juez
General de la Nación y la protección de las garantías fundamentales sus- de conocitniento para efectos de la promoci6n de un juzgamiento; efec-
ceptibles de ser afectadas como consecuencia del ejercicio de dicha facul- tos éstos arm6nicos con la previsión del artfculo 29 superior, conforme
ta~ como mandato constitucional ineludible. Así mismo, de las razones
al cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación del
expuestas en los informes de ponencia respecto de la norma, se observa
debido proceso.
~ue el control a/ cargo m: los jueces se configuró de manera amplia e
zntegral y tendrza por objeto el examen de las razones que motivaron el Por el contrario, si el juez de control de garantías advierte que la Fisca-
adelantamiento de la diligencia, su pertinencia y, en especial la verifzca- lía, en ejercicio de esas facultades, no ha desconocido los límites superio-
ción sobre el respeto de los derechos fundamentales. ' res de su actuación, convalida esa gestión y el ente investigador podrá
Se advierte entonces que con el nuevo sistema procesal penal, se confi- entonces continuar con su labor investigativa, formular una imputa-
gura:on nuevos rote: para los sujetos que intervienen en el proceso y ción, plantear una acusación ypretender la condena del procesado. &
surgzeron los denomznados jueces de control de garantías como institu- cierto que en este supuesto la facultad del juez de control de garantías
ción jurídica··que, una vez aprobada, terminaría por complementar la no implica un pronunciamiento sobre las implicaciones que los ele-
tarea del Ministerio Público en lo que toca con la salvaguarda de las mentos de prueba recaudados tengan sobre la responsabilidad del in-
garantías susceptibles de ser afectadas en la etapa de investigación. (El vestigado ya que ésta será una tarea que se adelanta en el debate público
énfasis es nuestro). y oral de la etapa de juzgamiento.
Por otra parte, no obstante haberse declarado inexequible la parte de la norma Si se interpretan bien las palabras de la decisión constitucional, 1~ herméneutica
correspondiente a control de validez, la Corte Constitucional establece las conse- que nos parece más acertada se dirige a que la declaración de validez no puede ser
~uenci~ del control frente al material probatorio, cuando el juez de garantías
estrictamente formal, valga decir, que el juez de garantías exmnine únicamente los
1nadmite una actuación de la Fiscalía. Al respecto dice la Corte en su decisión: supuestos exigidos en la Constitución yla ley para manifestarse sobre la validez de la
OSCARJULIÁN GUERRERO lA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL 199
198
diligencia eh una acepción absolutamente estrecha de la noción de debido proceso. cargo por esta vía acudiera al juez de garantías. Aesta interpretación se opone aque-
Por el contrario, como lo hernos observado en las notas de derecho comparado, si lla que predica que una vez realizada la interceptación se tienen treinta yseis horas
existe algo que distingue el proceso penal con principio acusatorio es el hecho de que para que el juez de garantías, simplemente conozca la existencia de la intercepta-
los derechos fundamentales deben permanecer intactos, y la intromisión de las au- ción, pero igualmente no se define un límite de tiempo para la perrnanencia de la
toridades de persecución penal en el núcleo de tales derechos son el último recurso medida. Con todo, creemos que nada se opone al hecho de que el juez de garantías
de investigación criminal. Por lo tanto la validez de las actuaciones de la Fiscalía no ejerza un control determinando el tiempo que podría durar la ii)terceptación y exi-
se predica únicamente con relación a las exigencias, sino también en cuanto al giendo informes periódicos al fiscal para efectos de levantar la medida. Esta solución
contenido yla práctica de la diligencia. ha sido adoptada siguiendo la jurisprudencia de los instrumentos internacionales
de derechos humanos en el proceso penal.
No creemos que sea consecuente una interpretación según la cual se pueda de-
clarar carente de validez la diligencia, mientras que al material probatorio se le E. Controlprevio sobre las medidas adicionales que impliquen afectación
convalide para el juicio oral, pues en un proceso formalizado lo que en su origen es de los derechos fundamentales. El numeral tercero del nuevo artículo 250 de la
ilegítimo, lo es también en sus resultados. La extensión del control de fondo en este Constitución le asigna a la Fiscalía General de la Nación como función dentro del
caso requiere además de una valoración sobre la ejecución misma de las actuacio- procedimiento penal asegurar los elementos probatorios, garantizando la cadena d~
nes de la Fiscalía. Así, por ejemplo, en Italia se planteaba el caso de si en virtud de custodia rrlientras se ejerce su contradicción. Esta labor no es nueva, pues el Código
registro por indicios iundados de la existencia de cierta cantidad de estupefacientes de Procedimiento Penal la desarrolla en sus artículos 288 y 289, pero hasta el mo-
en una vivienda debidamente preparados para su distribución, era procedente sorne= mento no se ha apreciado el verdadero valor del concepto de custodia, ni sus
ter a un exarnen corporal al morador sospechoso de haber ingerido la sustancia implicaciones probatorias. En realidad el problema se reduce a una situación de la
antes de la diligencia. La respuesta categórica es negativa. Apesar de que el examen práctica judicial que pretende que los elerr1entos de prueba permanezcan inalterados
médico hubiese resultado positivo, la diligencia de registro no puede extenderse sino hasta donde sea posible para el ejercicio de su contradicción. Si el material probato-
hasta la afectación legítima del domicilio, lo que trascienda esta limitación e impli- rio sufre afectaciones por una indebida manipulación, la defensa puede invocar en
que la intromisión en otros derechos fundamentales requiere nuevamente de una el contradictorio esta circunstancia y hacerla valer para efectos de la exclusión, o al
formalización. La prueba obtenida sin esa formalidad no puede ser considerada en menos para plantear las dudas sobre la idoneidad probatoria del material afectado.
la vista oral. En un país como el nuestro, donde existen tantos organismos dispersos de policía
judicial, resulta de la mayor importancia reglamentar esta materia yexigir respon-
Otro supuesto por controlar es el relativo a la temporalidad. La Constitución sabilidades concretas a los funcionarios encargados de los exámenes técnicos ycien-
exige que el control posterior se efectúe dentro de las treinta y seis horas siguientes. tíficos sobre el material probatorio. Una verdadera profesionalización de los servicios
Para que dicho control sea efectivo, lo procedente será documentar de manera deta- forenses para el procedimiento diseñado debería irnplicar un cambio fundarr1ental,
llada la actuación con hora de inicio y hora de terminación. Pero, no. obstante, no sólo en el aseguramiento de los elementos de prueba, sino también en el nivel
queda sin resolver el problema del momento inicial de la interceptación de comuni- científico de los dictámenes. Así, por ejemplo, para la defensa y para el acusador
c~iones. si no existe una autoridad que lleve un registro de las actuaciones de la resulta básico que los expertos informen sobre el tipo de examen que se practica, las
Ffscalía en esta materia. Incluso no resulta superflua la interpretación, según la cual pruebas a las que se somete el material, el estado en que se recibió el mismo, las
los espados de interceptación por parte de la Fiscalía no pueden superar las treinta y consecuencias de una manipulación indebida yel estado de la ciencia, arte o técnica
seis horas, pues resultaría inconsecuente que ella mantuviera durante un lapso de cuando estos tengan incidencia en la generación de dudas oprobabilidades de varia-
tiempo extenso la interceptación ysólo cuando llegara a configurar una prueba de ción sobre lo que se pretende demostrar. Apesar de los esfuerzos de la administración
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OSCAR]ULIÁN GUERRERO
IA POSICIÓN CONSTITIJCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL 201
de justicia en los últimos años, nos hemos acostumbrado a peritazgos tan pobres
científicamente que a los funcionarios judiciales les resulta más adecuado valorar a los formales, normalmente se aduce su contenido document~!· Aestos d?s. r~quisi
los testimonios que las pruebas de carácter técnico. Este aspecto no es de menor tos se añade la necesaria intervención judicial para su produccwn Yla posthihdad ~e
entidad en los procedimientos penales con principio acusatorio, pues para el ejerci- contradicción.
cio de la defensa tiene la virtud de hacer valer nada menos que el principio de in
dubio pro reo. Ahora bien, en lo que a nosotros interesa, el mismo numeral establ.ece ~ue enJa
función de aseguramiento, si se requieren med}das adi~ion~l.es que I~ph~~en la
La primera parte del inciso que comentamos, igualmente nos lleva a plantear afectación de derechos fundamentales, la Fiscaha debera sohc1tar autonzacwn ~or
una discusión doctrinal en el campo probatorio que surge de la noción de asegura- parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. El punto fue amplia-
miento, esto es, los conceptos de prueba anticipada yprueba preconstituida. Nonnal- mente discutido en los foros que acompañaron la reforma y plantea un problema
mente en procesos penales con principio acusatorio la regla general es que la prueba cardinal, esto es, que la intervención del juez de garantías en lo~ c~?s de los.num~-
tiene lugar por excelencia en el juicio oral, pero eso no es óbice para que se niegue 1 ·1 y 2 del artículo 250 obligatoriamente implica la fonnahzacwn
ra es
de la Investl-
.. d ·nf ·.
eficacia probatoria a las diligencias realizadas en las fases anteriores, siempre que gación. En otras palabras, la Fiscalía puede llevar a cab~ la rec~1eccion e I onnacton
hayan sido practicadas siguiendo los dictados de la Constitución yla ley. probatoria mediante labores de inteligencia que pennltan baJO lo~ supuestos leg~es
que determina el nuevo Código de Procedimiento Penal, las medidas dete~ci~n, ?e
Como claramente lo establece el procesalista peruano CÉsAR SAN MARríN: cuando captura, registros, allanamientos, etc, pero la imposició~ de una medtda restncttva
poda fugacidad de los hechos se haga imposible su reproducción en juicio oral, se de la libertad o la convalidación posterior de las actuacwnes del numeral segundo
hace necesario que el fiscal, la policía o el funcionario que tiene la titularidad de la en comento determinan un momento especial para la intervención de la defensa.
• investigación, proceda al aseguramiento de prueba practicándola o asegurando las
fuentes para poder trasladarlas en su oportunidad al juicio oral. Estos dos cometidos Nos parece que el sentido y la extensión de la invest~gaci~n en el n_uevo formato
concretos del aseguramiento definen los supuestos de prueba anticipada y prueba del proceso penal deben interpretarse recogiendo la ex1gen~1a d~l articulo 29 de la
preconstituida. La prueba anticipada hace referencia a la prueba que se practica Constitución. Esta disposición de la Carta contemp.l~ la as~st~~c1a de abogado Y~1
con intervención de funcionario judicial ycon posibilidad de someterla a contradic- derecho a la defensa durante la etapa de investigacwn y el JUICIO. En con~ordanc1a
ción, realizada cuando fuere de temer que no podrá practicarse en juicio oral o que con las funciones de la Fiscalía establecidas en el inciso primero.del arttcul~ 250,
su práctica pudiese detenninar la suspensión de la audiencia, esto es, cuando no relativas al ejercicio de la acción penal y la investigación, se sugtere una pnmera
sean reproducibles en la audiencia oral o cuando, siendo por naturaleza reproduci- interpretación sobre este punto acerca de la defi__nición de?~~ estructt~ras procesales:
bles, concurren circunstancias fundadas que impiden practicarlas en el plenario. La una en la que la Fiscalía inicia la investigacion p~r pettc~on especial,. querella, o
prueba preconstituida es aquella practicada antes del inicio formal del proceso denuncia en la cual existe un primer acto formahzado, SI este determina u~ pre-
penal, realizada con todas las garantías constitucionales ylegales pertinentes, en la sunto autor 0 partícipe de la conducta punible las. ~ctuaciones de aseguramiento
medida en que sea imposible o 1nuy difícil su reproducción en fase oral. probatorio de la Fiscalía que impliquen la afectac10? de derechos fundarr;entales
tendrán control previo por parte del juez de garantlas Yla defe.nsa ~od:a act~ar
Para que las pruebas puedan hacer parte del proceso en la fase oral se requiere de con la formalización de la investigación. La segunda estructura tmphcana que en
varios requisitos, los cuales son calificados por la doctrina probatoria como materia- la averiguación de autores ypartícipes, en la que n~ exi~te un prim,~r ac.to for~a
les y fonnales. Entre los primeros se establecen la irrepetibilidad del hecho y su lizado en contra de una persona determinada, la Ftscaha proceda a la Investiga-
producción de acuerdo con los señalamientos de la Constitución yla ley. En cuanto ción y en virtud de 1a identificación de aut?res y el acopi? de pruebas so~re su
responsabilidad ejerza la solicitud de adopcion de una medtda de aseguramiento,
practique una captura, adelante un registro, allane o incaute sin orden judicial Por otra parte, la interpretación que asumimos también se fundamenta en las
previa cuando exista riesgo para la investigación, caso en el cual la intervención discusiones del acto legislativo. Apesar de que en las exposiciones de motivos no se
del juez de garantías automáticamente formaliza la investigación permitiendo hace una referencia expresa a este tipo de control previo, la segunda parte de la
en toda su amplitud el derecho de defensa. Algunos podrán considerar demasiado disposición del nurneral3 del nuevo artículo 250 de la Constitución surgió de una
extensa la solución de la formalización de la investigación más allá de la captura discusión en el debate de segunda vuelta en la Comisión Primera del Senado de la
o la detención, pero el aval positivo y posterior del juez de garantías sobre las República. La posición del gobierno manifestada por el MinistrQ de Justicia y del
decisiones de la fiscalía en los casos de allanamiento, registro o incautación que Derecho era opuesta a todo control del juez de garantías, según él, porque signifi-
confirrnen eletnentos probatorios indiciarios sobre la responsabilidad penal, por caba un entorpecimiento de la investigación. Pero, por otra parte, un grupo de
lo n1enos deben darle el derecho al indiciado de solicitar nombramiento inmedia- senadores se percataron de la inconveniencia de dejar únicamente las medidas de
to de defensor. investigación con control posterior. Igualmente, la crítica en el foro académico no
dudó en tachar de retroceso los poderes de la Fiscalía General de la Nación que
La excepción a la formalización del procedimiento sería la relativa a la inter- aparecían en los proyectos, al punto de emparentar el acto legislativo con los
ceptación de comunicaciones, pues la naturaleza de la interceptación es incompatible viejos vicios de la justicia del estado de sitio utilizados al amparo de la Constitu-
con el conocilniento de las actuaciones de la Fiscalía por parte del investigado. De ahí ción del86.
que algunos ordenamientos propongan que a pesar del secreto la intervención
judicial determine al menos una especie de apertura previa, como en el caso El control de garantías previo como parte del asegurarniento de prueba opera
español. de manera extensa sobre todos los derechos fundamentales que puedan resultar
afectados con la investigación penal. Por esa razón el primer problema que se
La interpretación del numeral 3 que comentamos con relación al numeral plantea en los ordenamientos foráneos sobre este terna, consiste en saber cuándo
segundo y al artículo 29 de la Constitución, nos lleva a concluir que se han hecho debe la Fiscalía solicitar el control previo. Así, por ejemplo, la investigación de
rnás exigentes los componentes del derecho fundamental al debido proceso. Desde informaciones computarizadas que poseen entidades financieras sobre las perso-
ya nos n1anifestamos en contra de una interpretación restrictiva de estas tres dis- nas, eventualmente puede afectar el derecho a la intimidad, la averiguación
posiciones, según la cual la regla general es que la Fiscalía adelante las investiga- sobre datos clínicos del investigado o el sometimiento a exámenes corporales que
ciones secretamente con las medidas del numeral segundo y luego acuda al juez pueden afectar la dignidad humana y al mismo tiernpo el derecho al libre desa-
de garantías para convalidar sus actuaciones, mientras que la excepción es la de rrollo de la personalidad. Por lo tanto resulta bastante difícil determinar en ciertos
asegurar las pruebas y posteriormente, en caso de afectación de derechos funda- casos si la adopción de una medida afecta el marco de un derecho fundamental y
mentales, solicitar el control previo. Nos parece que los dos numerales deben tener con qué intensidad es factible proyectar la intromisión. Los ordenamientos
UI4a lectura conjunta, que en sentido teleológico implican que para casos urgen- foráneos son muy cuidadosos en la reglamentación del asunto, pues de la misma
tes la Fiscalía debe hacer uso de las facultades del numeral segundo, mientras que consideración de derechos fundamentales se desprenden ámbitos donde está ab-
en los casof norrnales se debe seguir la secuencia de aseguramiento de prueba, solutamente vedada la intromisión de las autoridades de persecución penal, por
garantía de contradicción y control previo para afectación de derechos funda- ejernplo, la correspondencia entre el investigado y su abogado no podrá estar
n"Jentales'del numeral3. En un correlato lógico, la extensión del derecho de defen- sujeta a registro o interceptación en la medida en que invalida el núcleo funda-
sa no puede depender del capricho de la Fiscalía General de la Nación, razón por mental del derecho a la defensa. Así, la primera propuesta de interpretación se
la cual la investigación debe ser formalizada como regla general cuando se afec- dirige justamente a determinar los derechos fundamentales que bajo ningún su-
ten derechos fundamentales. puesto pueden ser afectados en el sentido de menoscabar la noción de debido
205
LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL
204 OSCARJVLIÁN GUERRERO
proceso yel derecho de defensa, o para decirlo con las palabras de RoXIN, derechos afectación de los derechos fundamentales debe ser regulada por ley estatutaria, e
que no admiten ponderación. Por ejemplo, la dignidad humana. incluso sus referencias a la afectación de derechos fundamentales por e~ proceSb
penal las ha dejado en el campo de la legislación ordinaria, pero también es cierto
En segundo grado estarían los derechos fundamentales que por obvias razo- que el punto que aquí se trata reviste la importancia de afectación de núcleos esen-
nes se limitan en virtud de leyes y que están especialmente relacionados con la ciales de ciertos derechos, para lo cual la doctrina de la Corte sí exige el trámite de
investigación penal. En estos derechos es factible la intromisión mientras no se una ley especial.
afecte el núcleo fundamental. Para tales casos juega un papel in1~ortante la juris-
prudencia nacional e internacional, ya que para cada caso existen delimitaciones Por otra parte, esa ley estatutaria debería definir también los criterios de afecta-
al menos teóricas, sobre los supuestos bajo los cuales se puede lesionar el dere~ ción, tal y como se establece en otros ordenamientos, por ejemplo, la propuesta
cho fundamental, por ejemplo, la libertad, la intimidad, el libre desarrollo de la germana de criterios de proporcionalidad, agotamiento de investigación por otros
pers?~alidad, .la honra, el derecho a la información, admiten limitación legal. medios, mínima afectación y reglas de subsidiariedad.
A~ui s1 ~s factl?l.e_ ponderar entre las necesidades de la administración de justi-
Cia y la .Introm1s10n. ~ormalmente la reserva de ley para su limitación es la guía LA. POSICIÓN CONSTffUCIONAL DEL ACUSADO
para el JUez de garantlas, toda vez que esta permite considerar la intensidad de la El acto legislativo 3 de 2002 contempla en el numeral 4 del artículo 250 la
i~tromisión. Por ejemplo, los exámenes médicos sobre el investigado y las inspec-
posibilidad de plantear acusación formal ante el juez del conocimiento con el
ciOnes personales son admisibles en determinadas circunstancias y señaladas en fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas,
la ley.
contradictorio, concentrado y -lo que nos interesa en este punto- con todas las
~ En tercer grado pueden existir medidas de investigación que, admitiendo ponde- garantías.
ración, tengan incidencia en otros derechos fundamentales que por su naturaleza Aquí es necesario establecer una distinción que determina dos posiciones distin-
no tienen lin.ütaciones expresas en la ley, o que por lo general no son de aquellos que 143
tas en el proceso penal, esto es, la noción de imputado yla noción de acusado • La
por excelencia resultan afectados con la investigación penal, por ejemplo, el derecho primera categoría se aplica a la persona contra la cual se ejerce la persecución penal,
al trabajo. porque alguien o las circunstancias indican que ella es la autora de una conducta
punible opartícipe de ella. El concepto depende de dos notas principales íntimamen-
En nuestra consideración, estas disposiciones constitucionales deben guardar te ligadas entre sí: a) la individualización del perseguido, y b) los actos de pe~ecu
coherencia con la exigencia de reserva de ley impuesta por el artículo 152 de la Carta ción que se pretenden contra él144• El acusado es la persona a la cual se le ha endllg.ado
Política, es decir,..,las actuaciones de investigación que afecten derechos fundamen- formalmente la comisión de una conducta punible porque las pruebas recogidas
tales en el sentido impuesto por la nueva normativa de las funciones de la Fiscalía hasta la culminación de la fase de investigación determinan que la Fiscalía debe
General de la Nación deben ser reguladas por una ley estatutaria. Es la manera más proceder a acusarlo para iniciar un juicio oral, abstracción hecha de la aplicación
lógica de hacer un trazado guía para que el fiscal requiera yel juez decida. Apesar del
tratamiento que le ha dado la Corte a este punto, es menester que se legisle sobre el del principio de oportunidad
sentido. de afectación en el núcleo esencial de los derechos fundamentales, pues la
~usenc1a de esta herramienta deJaría a la libre interpretación de los fiscales y los
JUeces, nada menos que el valor esencial en el que se fundamenta la Constitución de 143 PFEIFFER, GERD. Ob. cit., supra nota 47, pp. 52-53.
1991. Es cierto que la Corte ha asumido una posición esquiva al señalar que no toda 144 MAIER, Juuo. Ob. cit., supra nota 27, pp. 187-249.
Zo6 OSCARJULIÁN GUERRERO LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL 207
La impol1ancia de la definición en los procesos mixtos con principio acusatorio En cuanto al segundo problema, la doctrina germana es recurrente en la exposi-
radica en el momento procesal en que una persona ha de estar bajo el amparo de las ción de límites a la averiguación penal, y una de las líneas básicas que trazan sus
garantías procesales constitucionales, las que le otorga la legislación y las que co- manuales de procedimiento es el hecho de que el inculpado-acusado no es un objeto
rresponden a los instrumentos internacionales. De ahí que la doctrina se empeñe en del proceso, sino un sujeto procesal. Es decir, el fundamento de dignidad humana le
buscar distinciones claras entre uno yotro para definir su posición más acertada en otorga al inculpado la posibilidad de incidir legítimamente en los resultados del
el procedimiento. Así, por ejemplo, una es la posición del imputado en la etapa de procedimiento146 . Aeste fundamento corresponden en el desarrollo tle las garantías,
investigación cuando de él se requiere consentimiento para obtener una prueba que desde el punto de vista legal, las formalidades establecidas para el primer interroga-
implica intervención corporal, y otra situación distinta es la de una persona que torio del inculpado, las advertencias relativas a los derechos constitucionales que le
simplemente está bajo sospecha. asisten al capturado o al interrogado, así como su libertad de declaración y la posi-
bilidad de ejercer el derecho úe asistencia legal antes de comunicarse con las autori-
De este marco de definiciones se desprenden varios aspectos que han sido tratados dades de persecución penal si lo requieren.
en profundidad por la doctrina, referidos a criterios objetivos y subjetivos de inter-
vención en el proceso o a derechos activos ypasivos145 de intervención en la investiga- MArER, siguiendo a PETERs, ilustra gráficamente este concepto con las siguientes
ción que se concretan en varias garantías. El segundo problema abordado por la palabras: "el imputado pasó de ser un inquirido a ocupar y desarrollar el papel de ~
doctrina, ligado al anterior, es el de la consideración del imputado-acusado como un partícipe) con poder para conformar el procedimiento junto a los demás sujetos
sujeto procesal yno como objeto del procedimiento; y el tercer problema recurrente procesales y dentro del margen que la ley prevé" 147. No obstante, la propia doctrina
es el de su posición eh el procedimiento para cumplir con el postulado del debido germana encuentra que de alguna manera el imputado es un objeto del procedi-
proceso (Due process oflawJ justo proceso) fa ir tria!) Faires Verhfaren) acuñado miento cuando su integridad física es objeto de prueba, cuando se indaga por su
internacionalmente y más conocido como igualdad de armas. personalidad o cuando contra él se ejerzan medidas coercitivas corno la captura
para rendir declaración. Otra cosa es que la ley, justamente para estos casos, o al
En cuanto al primer problema, esto es, los criterios objetivos ysubjetivos de inter- menos en los dos primeros casos aquí mencionados, tenga dispuesta la extensión de
vención, se precisa de una referencia casi formal para determinar si existe o no la la regla nema tenetur se ipso accusarei 48 •
necesidad de intervenir, ejerciendo actos de defensa. El criterio resulta útil para los
casos en que una persona es sospechosa o contra la cual pesan indicios de haber La doctrina tiene consenso en cuanto a los derechos que le asisten al acusado,
cometido una conducta punible, pero no cuenta con información sobre la evidencia entre los cuales podemos nombrar como 'activos' los siguientes:
que contra ella recolecten las autoridades de persecución penal. En este caso es
subjetivo entrar a determinar si se ejercen ciertos actos cuando lleguen noticias, o a) Derecho de audiencia judicial. La doctrina lo considera como parte de la tutela
simplemente esperar a que se concreten las investigaciones yentrar en la escena del judicial efectiva, en tanto es garantía de acceso del acusado al órgano jurisdiccional149.
procedimiento. Es objetiva, en can1bio, cuando se tiene la calidad de imputado,
puesto que ~lí la ley ampara con una serie de garantías el papel del imputado ypor
supuesto el del acusado, en la medida en que pueden existir actuaciones que obliga- 146
PFEIFFER, GERD. Ob. cit., supra nota 47, p. 46.
toi'iament~ los requieren. 147
MAIER, Juuo. Ob. cit., supra t. 11, p. 241.
148
Rox1N, CLAus. lnvoluntary self -incrimínation and the rígth to privacy in criminal proceedings, en Israel Law
Review. W 1-3. 1997, pp. 74-93.
145 RoxiN, CLAus. Ob. cit., supra nota 23, pp. 125-127. 149
SAN MARTíN CASTRO, CÉSAR. Derecho procesal penal, Ed Grijley. Lima, U, 2000, p. 192.
OSCARJULIÁN GUERRERO lA POSICIÓN CONSTITIJCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL 209
208
Igualmente, la interpretación autorizada de los instrumentos intemacionales150 in- dispuesto en los artículos 14 (3) (b) y (d) del PIDCP y8 (2) (d) y (e) de la CADH.jl
cluye el derecho de audiencia judicial corno parte de la tutela y del debido proceso derecho del acusado a la asistencia letrada es, en principio, aplicable a' todas las
que se presentan corno lirnitantes a la posibilidad de juicios in absentia. Como etapas del proceso, como lo señal O'DoNELL153 al comentar las decisione~ del Cornité
componente del debido proceso, el derecho a ser oído se complementa con las garan- de Derechos Humanos154 • Además la Corte Interamericana ha considerado que la
tías de ser oído ante un tribunal competente, independiente e imparcial. limitación del derecho a la defensa en la etapa sumarial, así ésta sea secreta, implica
una violación del artículo 8 si no se satisfacen unos mínimos requerimientos.
b) Derecho a la elección de defensor o a nombramiento de abogado en
cada fase del procedimiento. La doctrina foránea, y particularmente la germana, El goce completo de esta garantía se complementa con el derecho del acusado
han observado en la obligación de prestar asistencia al imputado o al acusado una a nombrar un defensor de su elección, a una comunicación libre y privada entre el
concreción de la noción de Estado social de Derecho151 , además de una previsión defensor y el acusado, así como al derecho de representación eficaz. Estos dos últi-
necesaria en aquello que se refiere a la posibilidad de garantizar el principio de mos aspectos están ampliamente tratados en la Observación general No 13 del Co-
presunción de inocencia. Justamente frente a este último punto, la discusión doctri- mité de Derechos Humanos.
nal se orienta a hacer compatibles las exigencias de una administración de justicia
penal eficaz yla necesidad de la presencia de abogado defensor en las diligencias del e) Derecho a ser informado de la acusación. Sin duda esta garantía es de las más
proceso. Efectivamente, la presencia del abogado defensor debe constar en diligen- importantes para configurar la posición constitucional del acusado en el proceso
cias fundamentales, como son los actos de imputación, la captura y la práctica de penal. Así, EsER considera como un avance significativo en el d~recho procesal penal
prueba sumarial anticipada. En otros actos no tan trascendentes la presencia del alemán la reforma de 1964, la cual incluye la obligación de información de los
defensor puede ser facultativa, pero en todo caso la regla que surge de una jurispru- órganos persecutorios (incluida la policía) desde el primer interrogatorio sobre el
dencia corno la española se cifra en que cualquier acto que tenga incidencia en la derecho a no declarar respecto de la imputación. Pero además la doctrina ha llegado
suerte del procesado requiere presencia obligatoria. a ser más exigente, pues con el derecho a conocer la acusación se le debe indicar al
acusado, no sólo el derecho a no declarar, sino también deberá explicársele la forma
Terna de primer orden respecto a la asistencia judicial es el de la organización en que la acusación se dirige contra él, pues para poder decidir cuál de los dos medios
estatal para hacer efectiva tal garantía a quienes no pueden sufragar los costos de la de defensa le conviene usar (declarar activamente o simplemente callar), el incul-
defensa. Aeste respecto la alternativa más viable es la organización de una defensa pado debe saber contra qué defenderse! 55•
pública152•
La jurisprudencia española trata el derecho a la información de los cargos
El derecho internacional de los derechos humanos considera la asistencia contra el acusado como una de las manifestaciones del principio acusatorio. La
letrada para el acusado corno un componente del debido proceso, a tenor de lo
153 O'DoNELL, DANIEL. Derecho internacional de Jos derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los
150
ALBANESE, SusANA. Garantías judiciales. Requisitos del debido proceso legal en el derecho internacional de Jos sistemas universal e interamericano. Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para Derechos Huma·
derechos humanos. Ediar. Buenos Aires, 2000, pp. 20-25. nos, Bogotá, 2004, pp. 406-415.
151
RoxiN, CLAus. Ob. cit., supra nota 77. 154 Comité de Derechos Humanos, casos Brown vs. Jamaica, 1999, Reid vs. Jamaica, 1994.
152 155 EsER, ALBIN. Ob. cit., supra nota 74 pp. 24-25. Para más indicaciones en el caso alemán véase RoxiN, CLAus.
Véase el número colectivo de 'Pena y Estado', Na 5, Defensa pública, Buenos Aires. 2002, en especial las
Gegenwart und Zukunft der Verteidigung im rechtsstaatlichen Strafverfahren. Conferencia dictada en Godesberg.
contribuciones de ZAFFARON!, EuGENIO RAúL. Las ideas básicas en la relación defensa pública-Estado de
Derecho, pp. 17-20 y FERRAJOLI, LuiGI. Entrevista sobre la defensa pública, pp. 109-113. Junio de 1997, libro Homenaje a ERNST WALTER HANACK, 1999.
210 OSCARJULIÁN GUERRERO lA POSICIÓN CONSTITIJCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL 211
consecuenNa más clara que se presenta de acuerdo con la jurisprudencia de la sa. Su concreción de acuerdo con la doctrina, implica las siguientes características:
Constitución ibérica, por la carencia de información sobre los cargos o la inexisten- 1) debe recaer sobre los hechos en que se fundamenta; 2) debe extenderse a sus
cia de su motivació, se cifra en el resultado de una indefensión constitucionalmente fundamentos jurídicos; 3) debe soportarse en material probatorio debidamente co-
prohibida156• lectado y allegado al proceso, y4) debe informarse cualquier mutación que sufra en
el desarrollo del juicio oral sin generar indefensión161 • El segundo aspecto está con-
La jurisprudencia internacional ha desarrollado el derecho a ser informado tenido en la noción de objeto del proceso y el último en los casos ae incongruencia.
delaacusaciónapartirdelosartículos 14 (3) (a) delPIDCPy8 (2) (b) delaCADH
respectivamente. La interpretación se entrecruza con otros elementos del debido En lo que respecta a los derechos de actuación pasivos para el acusado el más
proceso como el derecho a la igualdad, el cual, de acuerdo con la doctrina del Comité importante es el de la declaración voluntaria. Las consecuencias de men~scabar
de derechos humanos, no se respeta cuando al procesado no se le notifica una este derecho son las conocidas a la carencia de valor de las declaraciones obteni-
acusación debidamente motivada 157 • En otras palabras, el propio Comité exige la das por medios ilegítimos. De igual forma la libertad de declaración despliega sus
indicación de la ley violada ylos supuestos de hecho en los que aquella se basa158• La efectos en los aspectos relativos a la valoración probatoria del silencio o las coar-
Corte Interamericana, por su parte, considera vulnerado el derecho a ser informado tadas que utilice el acusado durante el interrogatorio. (Para los otros derechos nos
de los cargos cuando el abogado defensor no tiene acceso a las piezas procesales en remitimos al segundo capítulo presunción de inocencia, contradicción, dignidad
un plazo adecuado159 o, lo que en materia del principio acusatorio resulta más im- hurnana, etc.).
portante, cuando el inculpado no ha tenido conocimiento oportuno y completo de
los· cargos porque se produjo un cambio en el objeto de la indagación durante el LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LA DEFENSA
curso de ésta160•
No es muy habitual en nuestro rr1edio que se le dediquen esfuerzos teóricos a la
En resumen, el principio acusatorio configura tres garantías básicas para el ternática del defensor en el proceso penal. Por el contrario, en la doctrina procesal
acusado, esto es, el derecho para el acusado de conocer previamente la acusación germana la defensa cuenta con una posición constitucional que ha sido analizada
(con la obligación correlativa para el Estado de comunicarla, a efectos de concretar en varias de sus aristas por GossEL162, RoxiN 163 y DAHs, entre otros. En principio no
las manifestaciones del derecho de defensa); en segundo lugar, se establece la garan- habría mucho por reflexionar sobre la defensa, pues al fin yal cabo la garantía de tal
tía de que no se podrá condenar por hechos punibles distintos a los establecidos en la derecho consagrada constitucionalmente sería suficiente como para conjurar las
acusación, ni asujeto distinto del acusado; ypor últirno, la acusación también aparece restricciones provenientes de leyes que limitan su ejercicio, pero en realidad las dis-
cobijada por la prohibición de la reformatio in pejus. En el sentido de garantía, posiciones procesales se han empeñado cada vez más en limitar la tarea del defensor
la información de la acusación es un acto obligatorio para el ejercicio de la defen- sin que se observe una clara línea de interpretación constitucional, al menos en
nuestro país, en donde la jurisprudencia deja mucho que desear sobre tan importan-
te tema.
156 JAÉN VALtEJo, MANUEL Derechos fundamentales del proceso penal. Ed. Jurídicas Gustavo lbáñez. Bogotá,
2004,pp. 67-75.
161
Comité de Derechos Humanos, caso Wolf vs. Panamá. 1992. Véase CAROCCA, PÉREZ, ALEx. Garantía constitucional de la defensa procesal.
156 162
Comité de Derechos Humanos, Observación General W 13, Par. 8, 1984. GósSEL, KARL• HEINZ. Die Stellung des Verteidegers im rechtsstaatlichen Strafverfahren Zeitschrift für die
159
gesamte Strafrechtswissenschaft. W 94, 1982, p. 5. '
Corte lnteramericana de Derechos Humanos, caso Castillo Petruzzi, 1999.
R~XIN, CLAus. Ob. cit., supra nota 153, en especial las partes relacionadas con la posición de la, defensa frente
163
160 Corte lnteramericana de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional, 2001.
al ¡uez y frente a sus mandantes en controversia con BEULKE.
212 OSCARJULIÁN GUERRERO lA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIE!\TTES EN EL PROCESO PENAL 213
La opinión dominante en la doctrina germana considera al defensor como el e) El derecho de defensa debe permanecer a lo largo del proceso. Tal y com9lo
participante que debe hacer valer para el inculpado la presunción de inocencia y la establece la Constitución Nacional colombiana (investigación y juiciÓ), o lo que
legalidad del procedimiento. En efecto, si la filosofía del proceso penal se soporta en un se define como nemo iudex ·sine defensione en cualquier proce~o penal con
criterio de averiguación de la verdad material, es lógico que la Fiscalía adopte una principio de Estado de Derecho. El derecho de defensa como parte del debido
postura de imparcialidad (en el sentido de averiguar los elementos de imputación proceso está compuesto por dos elementos, uno activo y otro pasivo. CAFFERATA
como los de exculpación), pero ello no siempre se logra con toda la claridad que se NoREs advierte a este respecto que el sistema penal "asegura el derecho de defen-
quisiera en términos de un justo equilibrio, razón por la cual la labor del defensor se sa desde el primer momento de la persecución penal y en cada una de las etapas
considera en su sentido teórico-práctico ytécnico como la solución de tal déficit. procesales". Claro está, decir primer momento de la persecución penal es lo pro-
blemático en este caso. Pero además las manifestaciones del derecho de defensa
En el área del derecho internacional regulan la defensa del imputado los arts. en el sentido en que se tratan aquí son importantes, puesto que su limitación sólo
14.1 del PIDCP y del lO DUDH. Contando con algunos desarrollos jurisprudenciales, puede provenir de las restricciones de origen legal, a condición de que no se afecte
poden1os observar estas características: su esencia. Su valoración en la jurisprudencia de los organismos de derecho
internacional es amplia cmno puede observarse en la renombrada decisión
a) La jurisptudencia internacional fija el concepto de defensa adecuada, en el sentido VELÁSQUEZ RonRfGuEz167, o en los informes consultivos de la Comisión de Derechos
de considerar violatoria de las leyes internacionales la restricción a la labor de los Humanos que han puesto de presente que la falta de asesoramiento jurídico
abogados defensores yla escasa posibilidad de presentación de pruebas de descargo. durante el periodo de investigación podría menoscabar seriamente el derecho a
A.sí, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que la posibilidad defenderse 168• El propio CAFFERATA reconoce a este respectÓ el doble carácter del
de preparar de forma adecuada la defensa implica tener el patrocinio del defensor, derecho de defensa como activo y pasivo según sea su ejercicio, comprendiendo
el tiempo y las condiciones para comunicarse con el profesional del Derecho 164. aquellos actos positivamente dirigidos a conjurar el planteamiento de una acu-
sación penal, como aquellas formas de resistencia pasiva que la Constitución
b) Un aspecto importante que complementa esta noción es la de 'tiempo ymedios autoriza cuando se trata de intervenir en sus derechos fundamentales, sin que de
adecuados' para la preparación de la defensa. Al respecto el Comité de Derechos allí se hayan de desprender consecuencias para el investigado.
Humanos en reiteradas decisiones ha considerado que los conceptos de 'tiempo
suficiente' y 'medios' son un aspecto importante del principio de igualdad de d) La inasistencia jurídica por parte del Estado puede entrañar una violación del
armas. Aquí, como en el caso del plazo razonable, se decide la situación del principio de igualdad ante la ley reconocido también en la Convención. El tema,
tiempo suficiente en cada caso concreto165 • En cuanto a los medios adecuados, la desde el punto de vista internacional, fue analizado por la Corte Interamericana
interpretacióu internacional anota que se viola el principio de igualdad de armas a través del alcance de la discriminación económica y su admisión en el texto
cuando las autoridades de persecución penal ocultan información necesaria para convencional respectivo. En efecto, al tratar el agotamiento de los recursos inter-
la defensa o no facilitan las piezas procesales que se requieren para la labor del nos como una regla de derecho internacional que permite la habilitación de la
abogado 166 . instancia internacional, el tribunal destaca que ''la parte final del artículo 1.1 de
la Convención Americana prohibe al Estado discriminar por diversas razones,
164
Corte lnteramericana de Derecho Humanos. Sentencia 12 de noviembre de 1997, Caso Suárez Rosero.
165 "'
Comité de Derechos Humanos, caso Henry vs. Jamaica, 1999. 167 Véase además el informe de la Comisión lnteramericana de Derechos Humanos No 35/96, caso 10832 7/IV/98.
166
Comité de Derechos Humanos, caso Yassen & Thomas vs. Guyana, 1998. 168
Informe No 74/90, caso 9859.
214
adopci~n de medidas restrictivas de la libertad es la relativa a la protección de la

entre elias la posición económica; por lo tanto, si una persona que busca la com~n1dad, ! en e.l~contexto de a~uella la norma establece que debe haber una
protección de la ley para hacer valer los derechos que la Convención le garantiza, e.spe~1al cons~deracwn a la proteccion de las víctimas. El segundo fundamento cons-
encuentra que su posición económica le impide hacerlo porque no puede pagar . ~Itucwnalle Impone a la Fiscalía General de la Nación la tarea de solicitar ante el
la asistencia legal necesaria o cubrir los costos del proceso, queda discriminada Juez de con?cimie.nto las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las vícti-
por motivo de su posición económica y colocada en condiciones de desigualdad mas Yal.m~smo tiempo la norma faculta al fiscal para requerir~al juez a efecto de
16
ante la ley, de acuerdo con el artículo 24 del mismo instrumento" 9. ~es~ablecimiento del derecho y reparación integral de los afectados con el delito. El
ultnno fundamento no es novedoso yhace relación a la función tradicional de velar
e) La extensión del derecho de defensa en relación con la prueba y la controversia por la protección de las víctimas, así como la de los jurados ylos testigos. No obstante
probatoria. Ya hemos observado que como forma de rituar el proceso penal el en la, m~sma di~posici~n se remite a la ley para que ésta fije los témlinos en qu~
contradictorio tiene ciertas características, pero como garantía procesal en nues- ~od~~n Intervenir las v1ctimas en el proceso penal y la adopción de mecanismos de
tra Constitución el derecho a la prueba aparece como un componente del dere- JUSticia restaurativa a que haya lugar.
cho a la defensa. GossEL170, criticando la doctrina germana a este respecto, anota
que el rango constitucional de la solicitud de prueba deriva justamente de la Como puede observarse, el panorama que se les ha proyectado a las víctimas en el
calidad de sujeto procesal y no de sujeto del proceso, razón por la cual resulta proceso p.enal colombiano promete ser interesante, al menos para superar lo que~
relevante plantear a este respecto cuáles son los fundamentos que pueden han considerado algunos como el olvido consciente de quien más tiene que perder
invocarse para rechazar la solicitud de prueba que resultan admisibles constitu- con el proceso penal, y consecuentemente con la tradicional fórmula de remitir el
cionalmente. Alo anterior se responde con la prueba legalmente imposible, los problema de la ~cti~~ a la legislación civil. En todo caso, hay que reconocer que
hechos notorios, las formuladas con el fin de dilación del proceso o las innecesa- desde 19~1la legislacwn procesal penal ha hecho esfuerzos apreciables, que si bien
rias para la investigación por irrelevantes. La vulneración al Derecho se configu- no se ubic~ en un campo estrictamente victimológico, sino más bien en el de la
raría en aquellos casos en los que la desestimación de una prueba genere una desco~?estwn del ~parato judicial, se pueden considerar como pasos importantes en
indefensión material, en el sentido de que la carencia de prueba sea decisiva la opcwn de solu.cwnes alternativas que incluyen a las víctimas de algunos delitos.
frente al fallo, ysiempre y cuando dicha omisión no sea imputable a la defensa. Este es el caso de ~Iguras como la conciliación o la indemnización, en las que eventual-
me?;e resulta mas ~ertada una solución de reparación o indemnización que la apli-
LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LA v/CTIMA cacwn ~e una s~cwn penal propiamente dicha171 • En efecto, estos institutos fueron
conceb1~os en su tiempo con el fin de aliviar las cargas de la administración de justicia
Una de las innovaciones del acto legislativo más interesantes es sin duda la penal, dandoles a los funcionarios diversas facultades para que en detenninados delitos
función impuesta a la Fiscalía General de la Nación con relación a las víctimas. De fuera m~no.s ~omplejo lleg~: a una decis~ón con efectos de cosa juzgada, sin menosca-
acuerdo con una primera aproximación, el constituyente ha reformulado toda la bo del eJercicio de persecucwn penal ordmario cuando e:,to no ocurriera.
concepción existente en cuanto a la participación de las víctimas en proceso penal
que se corúigura a partir de tres fundamentos, a saber: una de las causales para la El fundamento constitucional que puede justificar la existencia de institutos
como la indemnización integral o la conciliación, lo han encontrado algunos en la
169 Citado por ALBANESE, SusANA. Ob. cit., supra nota 148, pp. 39-59.
171
170 GóssEL, KARL-HEINZ. La petición de prueba en el proceso penal alemán .Cuadernos de política criminal N° 70, MARTíNEZ RAvE, GILBERTO. Procedimiento penal colombiano 10, Ed. Temis, Bogotá, 1997.
Madrid Edersa, 2000, pp. 169-188.
lA POSICIÓN CONSTITIJCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL 217
noción de Es~~~ Social y Democrático de Derecho172 • Esta apreciación, que está como el 'arrepentimiento activo' del Código Penal austriaco 175 o la 'transaccj45n'
bastante famthanzada con la de la Constitución española, promueve una relación
'conciliación' del derecho penal de Francia. En ambos casos el fundamento de la
entre el derecho constitucional y el derecho penal que apunta esencialmente a la exención de pena o la atenuación de esta sólo residen en el hecho de qtfe se pretenda
conc~pci.ó? d~ ~na política criminal respetuosa de los derechos fundamentales y a
procurar a la víctima una satisfacción lo más rápida posible y efectiva de sus recla-
una JUStlflcacwn de las sanciones, según la cual la noción de Estado Social no se mos de reparación, frente a los cuales deben ceder las consideracione~, teóricas acer-
con1padece con un derecho penal que basa sus consideraciones en una exigencia
ca del fin de la pena en su sentido tradicional.
fundamentalmente retributiva de las sanciones. Así, como lo ha afirmado MIR PuiGI73
la pena debe cmnplir una misión política de regulación activa de la vida social qu~ Además de estas consideraciones, es necesario tener e cuenta la enorme contribu-
asegure su funcionamiento satisfactorio, mediante la protección de los bienes de los ción que ha prestado la criminología, y más recientemente la victimología, al pro-
ciu~.adan~s . En el mismo sentido, RoxiN 174, recientemente ha afirmado que uno de
blema de una ubicación más adecuada de la víctima en el proceso penaP 76. EsER ha
los .fines ultlmos del proceso penal es necesariamente el restablecimiento de la paz resumido a este respecto que de país a país se experimentan cambios profundos en la
soCial y P?r t.~to las tareas futuras de la ciencia penal necesariamente apuntan a apreciación del problema de la víctima. Efectivamente, hasta los años ochenta se
una amphacwn de la gama de sanciones que superen la prisión ymás bien atiendan sentía poco aprecio por las soluciones planteadas por·la criminología crítica (que
a, 1~ características individuales del autor, su condición social y los intereses de la generó un discurso más político que científico en las reforn1as procesales ypeniten-
vtctlma. ciarias en América Latina), la victimología o las tendencias abolicionistas del siste-
n1a penal. Sin embargo, un efecto práctico del discurso victim9lógico se aprecia en la
, No obstante e~ tos avances, la posición jurídica de la víctima en el proceso penal forma en que se constituyeron ligas y asociaciones de víctimas del crimen que pro-
aun mue~tra anstas problemáticas con pocas vías de solución. Es laudable que pugnaron leyes complementarias que hicieran más exigentes las reformas procesa-
tales medtdas se hayan tomado para delitos que admiten desistimiento, en los les penales. Los logros de estas leyes resultan palpables en aspectos como la protección
cuales la naturaleza del conflicto depende decisivamente de la iniciativa del ofendi- especial, la creación de fondos especiales para la atención de víctimas, y todas las
d?. Pero en los .delitos en donde existe cierto 'interés público en la persecución', por disposiciones que tienden a facilitarle al ofendido el resarcimiento del daño más allá
eJemplo las leswnes personales dolosas, el homicidio culposo o las infracciones 3] de las formulaciones meramente penales y que se han incorporado a las legislacio-
patrimonio cuyas características de la comisión generan mayor alarma social (piénsese nes latinoamericanas a principios de los noventa.
en los h.urtos especializados por medios electrónicos con la complicidad de empleados
bancanos, en los que se afecta la confianza pública en el sistema financiero) las Con todo, la discusión teórica sigue en pie y tal como Ro:xiN 177 lo analizó en su
so~uciones de indemnización? conciliación suelen ser insuficientes. Este plan'tea- tiempo, pues para los penalistas no deja de ser problemática la peculiar simbiosis
mtento ya ha stdo probado teoncamente en Europa, a propósito de instituciones
175 V~ase el estudio comparado de EsER, ALBIN. Acerca del renacimiento de la víctima en el proceso penal, en ob.
c1t., supra nota 74, pp. 41-80; en el mismo texto La víctima en el proceso penal. Tendencias internacionales
172
Es?~BAR LóPEZ, Eo~~·Terminación anticipada del proceso penal por indemnización integral conforme al nuevo
desde el punto de vista alemán.
Cod1go de Procedimiento Penal. Leyer, Bogotá, 2001.
173
176 Destacada por Rox1N, CLAus. Ob. cit., supra nota 50. En nuestro medio un aporte recientQ es el de SAMPEDRO
MIR Pu1G, SANTIAGO. Derecho Penal, Parte general, PPU., Barcelona, 1996.
ARRUBLA, Juuo ANDRÉS. La humanización del proceso penal. Una propuesta desde la victimología, Ed. Legis,
174
RoxiN,CLAus. ~ Compiti futuri ?ella scienza penalistica. Lectio magistralis del autor, leído el 23 de octubre de Bogotá, 2003.
1~98 con mot1vo del otorgamiento del doctorado honoris causa en la Facultad de Jurisprudencia de la Univer- 177 Ro~1N, CLAus. La ~e~aración en el sistema de los fines de la pena. en Maier/Bovino/ Pastor (comps.) De los
Sidad de Estudios de Milán.
delitos y de las vtctJmas, Ad-hoc., Buenos Aires, 1992, pp. -:29-156.
218 OSCARJULIÁN GUERRERO I.A POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL 219
que se entabla entre el derecho sancionador y el derecho civil cuando se trata de En la doctrina latinoatnericana CAFFERATA NoREs 180 ha hecho una interesante
satisfacer los intereses de la víctima. El dilema entre la concepción de la reparación aproximación al problema teniendo como guía las decisiones emanadas de los or-
como una pena, o cuando menos como un sustituto de esta, ha llevado las reflexio- ganismos internacionales regionales, tales como la Corte Interatnericana de Dere-
nes a diferenciar desde hace más de un siglo entre la reparación como una presta- chos Humanos o los informes ypronunciatnientos de la Comisión Interatnericana.
ción privada que se le debe al ofendido y la tarea estatal de infligir una sanción al De acuerdo con el autor argentino, los nuevos paradigmas de procuración de justi-
infractor de la ley penal. El desarrollo de finales del siglo XX178 en este aspecto mode- cia penal deben contar necesariatnente con las víctimas como urrelemento consti-
ró significativatnente la diferencia por los aspectos negativos que implican las sancio- tutivo del sistema y la mejor manera de abordar la terr1ática necesariatnente pasa
nes, especialmente la pena privativa de la libertad, ytatnbién por las consideraciones por la compleja relación entre las normas de derecho internacional de los derechos
del constitucionalismo moderno que le restaron fuerza al modelo esencialmente humanos con incidencia en las legislaciones penales domésticas. CAFFERATA NoREs
retribucionista de la pena para anclar el análisis en el restablecimiento de la paz reconoce que el sistema de garantías jurídicas genéricas es bilateral, en tanto que la
social como un valor que está llatnado a cumplir el derecho penaP79• Pero con ello se tutela judicial efectiva está hecha tanto para el acusado como para la víctima. En
ha avizorado un nuevo riesgo, esto es, que se llegue a una especie de 'privatización' este sentido, resultan equivalentes para atnbas partes 'la igualdad ante los tribuna-
de la aplicación de la justicia penal, yque por ende se ponderen en mayor medida las les', 'el acceso a la justicia yla defensa en juicio' yla 'imparcialidad e independencia
soluciones alternativas que los métodos tradicionales. En sociedades como las lati- de los jueces'.
noamericanas ese riesgo parece lejano, pues si algo han demostrado los modelos de
política criminal adQptados es que el derecho penal se consideraprima ratio para la La construcción bilateral de las garantías conduce a un modelo de derecho penal
solución de problemas sociales, pero no por eso se pueden olvidar las dificultades a material en el que prima la efectividad del reconocimiento de los derechos sobre la
las que se enfrentan los nuevos paradigmas de administración de justicia, como en accesoriedad procesal que hasta el momento se les ha reconocido a ciertos institutos
el caso de la conciliación del proceso penal colombiano. propios de las víctimas. Así, por ejemplo, la tutela judicial efectiva y su correlato
lógico de acceso a la administración de justicia implican para el procesado la posibi-
La jurisprudencia constitucional colombiana ha entrado a la consideración lidad efectiva de ejercer su derecho de defensa obligatorio, incluso con la interven-
del problema de la víctima en el proceso penal, a partir de la discusión de las ción estatal, que debe proveer los medios para que el acusado se defienda
facultades que permite la acción civil, para pasar a considerar a la víctima como adecuadatnente. En el mismo sentido, para la víctima el fundatnento de igualdad
un verdadero sujeto procesal. En realidad, la interpretación que le ha dado la implica que el acceso a la justicia supere el plano formal y se le permita una inter-
Corte Constitucional a este tópico proviene del derecho internacional de los dere- vención efectiva, al mismo tiempo que una representación gratuita, asesoratniento
chos humanos y su antecedente más inmediato estaba constituido por la declara- ypatrocinio.
ción de inconstitucionalidad frente a algunas disposiciones del Código Penal
Militar, que no perrrlitían la constitución de parte civil en los procesos adelantados En igual sentido la imparcialidad yla independencia muestran su doble arista de
ante la jurisdicción castrense. protección internacional, pues la normativa ha establecido claratnente que toda
persona para 'la determinación de sus derechos ... de cualquier carácter' o
específicatnente 'frente a una acusación penal formulada contra ella' ... 'tiene dere-
Una síntesis de las discusiones en el derecho comparado puede consultarse en Proyecto alternativo sobre
reparación penal, AA W., Ed. Konrad Adenauer Stiftug /luscrim MPI, Buenos Aires, 1998.,
179
Recomendable a este respecto el texto de SILVA SÁNCHEZ, JEsús M. La posición de la víctima en el marco general
180
de la función del derecho penal, en Revista peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal. W 1, Ed. Grijley, 2000, CAFFERATA NaRES, JosÉ l. Proceso penal y derechos humanos. Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2000.
pp. 443-462. También SOLÉ RIERA, JAIME. La tutela de la víctima en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 1997.
cho a un juez o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con Con todo, la apreciación de CAFFERATA no es gratuita, pues la sanción del culplble
anterioridad'. como derecho de la víctima ha encontrado amplia aceptación en la opíhión de los
órganos supranacionales de derechos humanos que operan en nuestra región, lo
La tutela judicial efectiva como derecho fundamental de la víctima ha tenido un que por ende reinterpreta el contenido constitucional de los derechos humanos en el
desarrollo jurisprudencia! en los órganos internacionales muy acertado 181 • En pri- proceso penal. Así, por ejemplo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
mer lugar, los precedentes judiciales han recalcado el componente del derecho a afirma que la razón principal por la que el Estado está llamado a perseguir el delito
recurso sencillo y rápido ante los jueces y tribunales competentes, el cual debe ser es la necesidad de dar cumplimiento a su obligación de garantizar el derecho a la
sustanciado conforme al debido proceso produciendo una decisión razonada, moti- justicia de las víctimas. La extensión de este derecho de las víctimas se concreta en el
vada, congruente yefectiva. Pero, lógicamente, los aditamentos que trae la jurispru- derecho de todo individuo a obtener una investigación judicial a cargo de un tribu-
dencia supranacional sobre un aspecto tan sencillo como el derecho a recurso, nal competente, imparcial e independiente, en la que se establezca la existencia ono
plantean nuevamente el problema de la posición jurídica de la víctima en el proceso de la violación de su derecho, se identifique a los responsables yse les impongan las
penal a partir de las consideraciones de tutela judicial efectiva, y sobre todo de la sanciones pertinentes. Asu vez, el derecho a obtener una investigación judicial im-
extensión de los derechos de la víctima con relación al fallo condenatorio. El comen- plica la responsabilidad del Estado de adelantar con seriedad una indagación inde-
tario de CAFFERATA a este respecto permite apreciar que existe una coincidencia am- pendiente e imparcial, y no como una simple formalidad condenada de antemano
plia (al rnenos en el caso argentino) entre el derecho a la jurisdicción contemplado a ser infructuosa. También se ha conformado la noción del derecho a la verdad,
en la Constitución de su país y los componentes de la tutela judicial efectiva prove- cuando por razones legales no sea posible imponerse una pena, como medio para
nientes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Interna- aminorar el dolor de las víctimas y el reconocimiento a su dígnidad.
cional de los Derechos Civiles yPolíticos. La jurisprudencia argentina a este respecto
ha sido positivamente osada al trascender incluso las decisiones de los tribunales El último componente que se reafirma en las decisiones supranacionales es el
internacionales, reconociendo que: "el derecho del afectado está incorporado de de la reparación e indemnización a las víctimas, el cual incluye el restablecimiento
algún modo en el bien jurídicamente protegido por la norma penal, razón por la de la situación anterior a la lesión, la reparación de las consecuencias producidas
cual se reconoce que es un derecho del ofendido obtener la aplicación de la pena con el acto ilícito y la compensación de los daños patrimoniales y extrapatri-
prevista en la ley para el caso de la vulneración de aquel bien jurídico abstracto, moniales.
derecho que se reconoce sólo a él por su condición de tal, es decir, por haber sido
lesionado en su interés o en su derecho concreto" 182 • La Corte Suprema en este caso Resultan significativas, por decir lo menos, las conclusiones que provienen del
decidió que la solicitud de condena realizado por un querellante en un delito de análisis de la jurisprudencia argentina en relación con la jurisprudencia
acción pública es idónea para habilitar al tribunal de juicio a dictar sentencia con- supranacional, pues la posición de la víctima en el proceso penal trasmuta los fines
denatoria, aunque el fiscal hubiese pedido la absolución. En efecto, la pregunta del tradicionales que se le han reconocido al derecho penal, toda vez que la tutela de los
profesor argentino es inmediata y obvia ¿se terminó el 'monopolio' del Ministerio intereses concretos de la víctima conforman una noción de 'derecho penal protector'
Público Fiscal sobre la acción penal? que exige no sólo no dejar sin protección jurídico-penal el derecho del afectado por
el delito, sino además la necesidad de que la legislación pondere en mayor medida el
restablecimiento del derecho vulnerado que el interés estatal en lajmposición de
181
Para el caso español véase P1co l. JuNov, JoAN. Las garantías constitucionales del proceso, Bosch, Barcelona,
una pena. Aello se suma que los paradigmas tradicionales para la administración de
1997. justicia penal tambien sufren una transformación, que se concreta en el hecho de
182
Citado por CAFFERATTA NoRES, JosÉ l. que el interés de las víctimas de alguna manera pasa a ser r~presentado en las fun-
OSCARJULIÁN GUERRERO LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL 223
222
ciones tradicit1nales del Ministerio Público Fiscal, al cual le asiste no sólo un deber de optó por unificar los diferentes precedentes y vincular la discusión al derecho inter-
protección, sino también de búsqueda del restablecimiento del derecho. nacional de los derechos humanos, haciendo uso de las facultades que le confiere el
artículo 93 de la Constitución interpretando la normatividad interna conforme a los
En el caso colombiano la.evolución jurisprudencia! también muestra aristas tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. El trayecto
interesantes. En principio se propició una noción de los derechos de la víctima liga- para llegar a esta interpretación lo traza la Corte Constitucional a partir de tres
dos necesariamente a la constitución de parte civil dentro del proceso penal, pero precedentes nacionales y un análisis pormenorizado de las opiniones internaciona-
183
restringidos exclusiva.J.nente en la búsqueda de una reparación económica • Ape- les y el derecho comparado que podemos sintetizar en los párrafos que siguen.
sar de las resistencias de la doctrina, la jurisprudencia entendió que existía una
concepción constitucional amplia del ámbito de la parte civil que le permitía al El primer precedente es la decisión C-7 40 de 2001, que condicionó la
legislador decidir los límites de su actuación en el proceso penal; las consideraciones constitucionalidad de una disposición que regulaba el traslado para alegar a deter-
184
que se establecieron en esa decisión de 1995 se reiteraron frecuentemente • n1inados sujetos procesales dentro del procedimiento especial regulado por el artícu-
lo 579 del Código Penal Militar yen la cual no se incluía de manera expresa a la parte
Según lo establece la misma Corte, "de conformidad con la sentencia C-293 de civil. La Corte estableció en este caso "que cuando la parte civil se haya constituido,
1995, el interés de la parte civil en el proceso penal era esencialmente económico: de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 305 a 310 de la Ley 522 de 1999, podrá
obtener una indetnnización que reparase el daño causado con el delito. Por esa solicitar pruebas, así como impugnar la providencia que las decrete, pues ha de
razón se justificaba restringir el ámbito de su participación en una etapa en la que entenderse que el inciso segundo del artículo 579, trascrito, al señalar que se trasla-
aún no había formalmente proceso penal, tal como la investigación previa. Para la dará a las partes para que soliciten pruebas incluye a la parte civil, si ésta se ha
Corte, ello era necesario ydeseable a fin de impedir que los 'ánimos retaliatorios' de constituido dentro del proceso".
la víctima pudieran llegar a interferir en la investigación y en la definición de la
procedencia de la acción penal, lo cual sería contrario a la tradición liberal donde el El segundo precedente de esta concepción constitucional de los derechos de la vícti-
Estado tiene el monopolio del ejercicio de la acción penal". La misma Corte Consti- ma dentro del proceso penal militar, se encuentra en la sentencia C-1149 de 2001, en la
tucional al cambiar esta antigua jurisprudencia reconoció que había tomado tal cual la Corte señaló que los derechos de la parte civil no se limitaban exclusivamente a
decisión a la luz de la legislación vigente, yno a partir del texto de la Constitución. De la búsqueda de una reparación económica. La Corte abordó el estudio de los artículos
tal rnanera que la premisa de la cual partió la Corte fue que el legislador podía, con 107 y 321 del Código de Procedimiento Penal Militar, que regulan la titularidad de la
gran a1nplitud, definir los derechos de la parte civil y que, dada la definición enton- acción indernnizatoria ylos fines de la constitución de la parte civil dentro del proceso
ces vigente, sus apreciaciones se reducían a la acción indernnizatoria. penal militar y afirmó que: "el fin de la administración de justicia es hacer efectivos los
derechos materiales de las personas y los procedimientos tienen que servir para hacer
·Las distintas decisiones de la Corte Constitucional colombiana sobre esta mate- efectivos en este caso, los derechos de las víctimas y perjudicados con el hecho punible
ria mostraban un carácter divergente, pues mientras que la parte civil en el derecho no sólo a la reparación del daño, sino tatnbién, a conocer la realidad de los hechos
procesal penal ordinario mostraba estas restricciones, en el campo del derecho pro- mediante la investigación respectiva a través del proceso penal ya que se haga justicia
~esal penal militar se le reconocían facultades más amplias. Por esa razón la Corte sancionando a los infractores". En esta misma decisión recalcó el derecho de las vícti-
' mas a conocer la verdad, al recurso y a la indemnización.
183 Sentencia C-293 de 1995.

El último precedente nacional se encuentra en la sentencia de unificación 1184
184 Por las sentencias C-475 de 1997, SU-717 de 1998, C-163 de 2000 y C-1711 de 2000. de 2001, donde la Corte señaló que: "las víctimas de los hechos punibles tienen no
sólo un interés patrimonial, sino que comprende el derecho a que se reconozcan el instrumentos internacionales de derechos humanos que, de acuerdo con la Corte
derecho a saber la verdad y a que se haga justicia. El derecho a saber la verdad Constitucional, han sido modelo posterior para múltiples manifestaciones J.ilormait-
implica el derecho a que se determine la naturaleza, condiciones y modo en que vas que se han promovido desde el ámbito internacional para favorecerwa las vícti-
ocurrieron los hechos y a que se determinen los responsables de tales conductas. El mas de vulneraciones de los derechos humanos, entre otras, la Declaración sobre los
derecho a que se haga justicia oderecho a la justicia implica la obligación del Estado principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos ydel abuso de pod~r
a investigar lo sucedido, perseguir a los autores y, de hallarlos responsables, conde- de las Naciones Unidas, la Convención Europea para la compensación de las vícti-
narles. De ahí que ostenten la calidad de sujetos procesales". Yen el mismo sentido mas de los crímenes violentos, las normas de derecho internacional humanitario y
que ha señalado CAFFERATA para el caso argentino, la Corte Constitucional colombia- el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
na constató el doble carácter de las garantías judiciales para el acusado y la víctima
al afirmar que: "En directa relación con lo anterior, debe entenderse que el complejo De esta manera la Corte admite que es necesario variar la jurisprudencia de 1995,
del debido proceso -legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa toda vez que ha habido un cambio en la concepción del referente normativo, en parti-
ysus garantías yel juez natural- se predican de igual manera para la parte civil. En cular, en el derecho internacional de los derechos humanos. Yconcluye a este respecto:
punto al derecho a la justicia y a la verdad resulta decisivo establecer si un hecho "Para 1995, fecha en que se produjo la mencionada sentencia, aún no se había crista-
punible atribuido a un militar es un acto relacionado con el servicio, pues la respon- lizado la tendencia del derecho internacional-en especial en el derecho de los derechos
sabilidad derivada de la existencia o no de la mencionada relación será distinta. Así humanos del sistema interamericano--hacia una protección amplia de los derechos de
mismo, el primer elemento para conocer la verdad de lo acaecido yestablecer quié- las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos. En el año 2001, la Corte
nes son los responsables depende, en buena medida, de que se determine si el acto Interamericana de Derechos Humanos señaló que las medidas legislativas que impi-
reunía dichas calidades. Así, la Corte estima que le asiste a la parte civil un interés- dieran a las víctimas de violaciones de derechos humanos conocer la verdad de los
~derecho-legítimo en que el proceso se tramite ante el juez natural".
hechos resultaban contrarias a la Convención Americana de Derechos Humanos. Como
quiera 'que, según el artículo 93 constitucional, 'los derechos deben ser interpretados de
En cuanto al material internacional con el cual la Corte Constitucional asume conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
su análisis se encuentra, entre otros, la Opinión Consultiva OC-9/87 del6 de octubre Colombia', es necesario que la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
de 1987, la sentencia de la Corte Interamericana del29 de julio de 1988 Caso VELÁSQUEZ nos sea valorada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
RoDRíGuEz; sentencia de la Corte Interarnericana de 14 de marzo de 2001 Caso BA-
RRios ALros, Caso SuÁREZ RosERO, sentencia dell2 de noviembre de 1997; Caso 10987 "Si bien los cambios en la concepción de los derechos de las víctimas ylos perjudicados
(Argentina) y los diferentes informes anuales de la Comisión Interamericana. se refieren a graves violaciones a los derechos hwnanos, la tendencia en las legislaciones
internas no se limita a dicha protección mínima sino que comprende también delitos de
La Corte Constitucional colombiana llega a la construcción de la víctima como menor gravedad. Igualmente, el legislador colombiano dispone de un margen de aprecia-
sujeto procesal a partir de tres argumentos: la tutela judicial efectiva como un dere- ción para modular el alcance de los derechos de la parte civil según diferentes criterios
cho reconocido internacionalmente que le asiste al imputado/procesado, y en igual -dentro de los cuales se destacan, de un lado, la gravedad del delito y, del otro, la
medida al perjudicado con la conducta punible; la inadmisibilidad desde el punto de situación del procesado que puede llegar a ser de una significativa vulnerabilidad-
vista internacional de las disposiciones del derecho penal doméstico, tales como siempre que no reduzca tales derechos a la mera reparación pecuniaria~.
amnistías, prescripciones y todas aquellas que tengan por efecto excluir la responsa-
bilidad penal enervando el legítimo derecho de las víctimas a la investigación, el Como conclusión provisional podemos observar que, a diferencia del caso argen-
enjuiciamiento y la sanción de los responsables, y por último las normas de los tino, la Corte Constitucional colombiana no ha llegado al extremo de configurar las
facultades de la víctima en el mismo nivel de las del Ministerio Público Fiscal en lo

que se refiere a la capacidad de acusación, pero su posición jurídica en el proceso
penal como un verdadero sujeto de derechos y obligaciones la coloca en práctica-
mente en un plano igual al del inculpado, lo que trae no pocas consecuencias en el
átnbito del derecho procesal, como son la posibilidad de solicitar y controvertir el
material probatorio, la exigencia para la fiscalía ylos jueces de que se consideren sus
alegatos, la oportunidad de interponer recursos, la exigencia de que se le comuni-
quen las decisiones y, por supuesto, las que le corresponden en su calidad de tal, CAPíTULO IV
como el derecho a la reparación, al conocimiento de la verdad yal recurso sencillo y
especial que se predica desde la normativa internacional.
CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITUCIONALES
SOBRE LA ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL
l. ASPECTOS GENERALES
La Corte Constitucional en sentencias C-873 de 2003 yC-591 de 2005 perrnite un

tnínimo acercamiento a lo que se considera la nueva estructura del proceso penal. A
pesar del establecimiento de las obvias diferencias entre el proceso penal contenido
en la ley 600 de 2000 y el correspondiente a la ley 906 de 2004, la Corte únicamente
esboza en lo concerniente a la estructura del proceso los siguientes aspectos:
"Los rasgos estructurales del procedimiento penal han sido objeto de una
modificación considerable a través del Acto Legislativo No. 3 de 2002, en la
medida en que:
En cuanto a las etapas del procedimiento, se mantuvo la distinción entre
la fase de investigación -encaminada a determinar si hay méritos para
acusar- y la fase de juzgamiento) pero se otorgó una clara preponde-
rancia) bajo el nuevo sistema) a ésta última; ya se vio cómo el Constitu-
yente derivado de 2002 caracterizó el juicio penal como una etapa regida por
la oralidad, la publicidad, la inmediación de las pruebas, la contradicción, la
concentración yel respeto por todas las garantías fundamentales. La etapa del
juicio se constituye, así, en el centro de gravedad del proceso penal bajo el
sistema instituido por el Acto Legislativo, a diferencia del sistema de 1991, que
conservó la importancia de la etapa de investigación. En efecto, bajo el siste-
CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITUCIONALES SOBRE lA ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL 229
ma preexistente, es durante la investigación que lleva a cabo la Fiscalía que se preclusión, abstracción hecha de la aplicación del principio de oportunidad y l¡s
practican yvaloran las pruebas que obran dentro del proceso, por parte de un terminaciones anticipadas. Pero a ello debe sumarse que el parágrafo de 1~ misma
funcionario que ejerce funciones judiciales e investigativas al mismo tiernpo. disposición contempla la posibilidad de intervención de la Procuraduría-General de
1
En virtud del Acto Legislativo, el trabajo investigativo de la Fiscalía constituye la Nación en las fases de indagación, investigación y juzgamiento •
más una preparación para el juicio, que es público y oral, durante el cual (i)
se practicarán y valorarán, en forma pública y con participación directa del La Constitución determina estas tres fases, anotando que el artículo 29 reconoce
imputado, las pruebas que se hayan podido recaudar, en aplicación de los el derecho a la defensa durante la investigación y el juzgamiento, y el artículo 252
principios de inmediación judicial y contradicción de la prueba, (ii) se prohíbe la supresión y modificación de las funciones básicas de acusación y
aplicará el principio de concentración, en virtud del cual las pruebas serán juzgamiento, aún durante los estados de excepción. Si el marco constitucional im-
evaluadas en su integridad yde manera global durante una etapa procesal de pone estas apreciaciones, la primera fase de estudio de la estructura se debe referir a
corta duración que otorgue al juez, y al jurado según el caso, una visión de la indagación, la cual se ha entendido y se sigue entendiendo conforme al nuevo
conjunto yle permita fundamentar sus decisiones en la totalidad de las prue- Código Procesal Penal, como una parte de la investigación. No obstante, debe ano-
bas existentes, y (iii) se adoptarán, con igual publicidad, las decisiones defini- tarse que en lo que a las tendencias acusatorias se refiere no existe mayor diferencia
tivas a las que haya lugar respecto de la responsabilidad penal del acusado" entre una yotra, pues lo que resulta relevante es el agotamiento de algunas activida-
des y no etapas para llegar a los criterios que determinan la acusación o la preclusión.
Alo anterior debemos añadir que nuestra Corte Constitucional en sentencia C- Aquí, vale anotar que las fases se distinguen por los objetivos que se traza cada una,
1194 de 2005, intenta determinar las tareas que se propone cada fase en la estructu- de tal manera que si en el caso de la investigación el objetivo apunta a esclarecer la
ra del proceso. En este sentido el alto tribunal establece: existencia de un delito, en el caso del juicio el objetivo apunta a obtener una convic-
ción2. BAciGALUPO, comentando la legislación procesal penal germana, establece a
"El actual sistema penal acusatorio, instaurado en la legislación nacional por la este respecto que sin consideración al órgano que ejecuta la función de investigación
Ley 906 de 2004, consta -a grandes rasgos- de dos etapas principales ydos secun- la existencia de la misma cuenta como paso anterior al juicio oral que se exige por el
daria~. Las más importantes, porque constituyen la estructura propiamente dicha principio de Estado de Derecho3• La doctrina extranjera resalta la gran discusión que
del proceso, son las etapas de la investigación y el juicio. No obstante, previo a la se presenta cuando se trata de valorar la incidencia de la investigación en el juicio
investigación, las autoridades despliegan una etapa inicial de indagación preli- oral, a tal punto que la opinión dominante coincide en afirmar que la labor de
minar -que puede ser considerada como complementaria de la investigación-
; al tietnpo que entre la investigación yel juicio se desenvuelve una fase intermedia
de preparación., que puede considerarse como complementaria del juicio".
1 La sentencia C-873 de la Corte Constitucional recalca a este respecto: En cuanto a las etapas del procedimiento,
se mantuvo la distinción entre la fase.de investigación -encaminada a determinar si hay méritos para acusar-
En cualquier caso, siguiendo los dictados de la jurisprudencia constitucional y la fase de juzgamiento, pero se otorgó una clara preponderancia, bajo el nuevo sistema, a ésta última.
podemos esbozar las características del nuevo proceso de forma que sigue. Lo prime- 2 Véase a este respecto ANDRÉS IBÁÑEZ, PERFECTO. Garantismo y Proceso Penal, en Revista Facultad de Derecho
Universidad de Granada, W 2, 1999, pp. 47-61.
ro que ha de tenerse en cuenta es el hecho de que el acto legislativo realmente
3 RIEB LowE /RosEMBERG StPO comentario al § 160 de la ordenanza procesal penal alemana. En igual sentido
considera, al menos normativamente, tres fases, como son la indagación, la investi- se manifesta WACHE e~ el Karlsruher Kommentar StPO al afirmar que el deber de esclar9'cimiento implica
gación yel juzgamiento. Esta apreciación surge de la reforma del artículo 250 de la varios supuestos constitucionales, entre otros, el fin que se propone la pe~secución penal, la aprec!ación.del
principio de verdad material, la responsabilidad de la Fiscalía por las medidas tomadas durante la mvestlga-
Carta: que radica en cabeza de la Fiscalía el ejercicio de la acción penal y la investi- ción, los medios de conocimiento y la admisibilidad de las medidas por las que se pude optar en esta fase,
gación de los hechos cuya culminación debe darse por la vía de la acusación o la pp. 973-977.
230 OSCARJULIÁN GUERRERO CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITUCIONALES SOBRE LA ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL 231
indagación iS decisiva en las estructuras acusatorias mixtas y por esa misma razón estableciendo que la fase de indagación que realiza la Fiscalía tiene como objetivo
coinciden en la necesidad de fortalecer las garantías correspondientes a la misma, concreto averiguar si los hechos conocidos revisten características delictuales. La
superando la noción de que es más importante la fase oral debido a que en tal sede la Corte manifiesta al respecto que
garantía del contradictorio y la inmediación permiten corregir las deficiencias que
se presentan en la indagación. "la Fiscalía, en una prirr1era fase de indagaciones, determina la ocurrencia
de los hechos y delimita los aspectos generales del presunto ilfcito. Dado que
Esta última tendencia en los procesos penales de orden continental con principio los acontecimientos fácticos no siempre son fácilmente verificables y que las
acusatorio proviene de la discusión sobre los poderes de investigación que posee la circunstancias que los determinan pueden hacer confusa la identificación de
policía para investigar por cuenta propia. En efecto, las autoridades policiales pue- su ilicitud, el fin de la indagación a cargo de la Fiscalía, yde las autoridades
den jugar un papel in1portante en la investigación del delito cuando se conoce la de policía judicial, es definir los contornos jurídicos del suceso que va a ser
notitia criminis, pero esta actividad se detiene tan pronto como la Fiscalía entra en objeto de investigación yjuicio. La fase de indagación es reservada yse carac-
escena convirtiendo a las autoridades de policía en sus delegados y dirigiendo la teriza por una alta incertidumbre probatoria, despejada apenas por los datos
investigación4 . La razón es elemental, pues es la Fiscalía la que debe entrar a valorar que arroja la notitia criminis''.
los condicionantes legales de los hechos.
Nos parece que la Corte trasciende el rnarco impuesto por la normatividad penal
2. LA FASE DE INDAGACIÓN E INVESTIGACIÓN
f
que contempla la investigación con el fin de llegar a una imputación en caso de
existir delito. Si la investigación se realizó y no se genera ninguna acción, pues
Actos de inidad6n simplemente se debe entender que no existe ningún mérito penal para imputar,
Apesar de la nominación de tres fases el Código de Procedimiento Penal optó por razón por la cual la conducta no trasciende al proceso penal. En otras palabras no
el tratamiento de la 'indagación e investigación' atendiendo no a la diferenciación puede existir fundamento para un proceso. Por el contrario, si se asume la postura de
formal entre una y otra, sino simplemente a que el objetivo de toda fase anterior al la Corte, se llegaría a la conclusión de que la etapa de indagación es obligatoria para
juicio es la recolección de elementos de prueba y evidencia física para poder llegar a concretar una investigación, aspecto este que no está regulado como tal en el Código
una acusación. La notitia criminis origina lo que se denomina 'actos de iniciación', de Procedimiento Penal. Por otra parte, es difícil aceptar que la indagación defina
esto es, la obligación para las autoridades de persecución penal de poner en marcha el los contornos jurídicos del suceso objeto de investigación yde juicio. Justamente, la
aparato de investigación criminal estatal a efectos de confirmar la sospecha sobre la estructura que surge de una lectura de la normativa determina que esta es una labor
comisión de una conducta punible ydeterminar los autores ypartícipes de la rnisrna. de la acusación cuando ya se han recopilado los elementos de prueba y el fiscal
puede aplicar los criterios establecidos para acusar.
Adiferencia de la apreciación nuestra sobre la conformación del binomio inda-
gación-investigación, la Corte Constitucional sí encuentra diferencias y las anota Tal y como ha sido la tradición en Colombia existen cuatro formas de generar
los actos de iniciación, esto es, la denuncia, la querella, la petición especial y la
iniciación de oficio. El artículo 66 del Código de Procedimiento Penal al estable-
cer la titularidad y obligatoriedad de la acción penal contempla estas cuatro mo-
4
Para obs~rvar la discusión entre varios sistemas, véase el estudio crítico de GoLDSTEIN & MARcus. The myth of
judicial supervision in three 'inquisitorial' Systems: France, Ita/y and Germany, en Yale Law Journal. 87. 1977,
dalidades para el comienzo de la investigación penal. Pero igualmente, el segundo
p. 240. Más recientemente para el caso alemán AMBOS, KA1. Control de la policía por el Fiscal versus dominio inciso de la misma disposición replica parte del artículo 250 de la Constitución en
policial de la instrucción, en Derecho Penal Contemporáneo. W 1, Bogotá, 2002, pp. 149-178.
lo que se refiere a la aplicación principio de oportunidad, lo que da la idea de un
232 CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITUCIONALES SOBRE LA ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL 233
tratamiento teórico desde el punto de vista de las excepciones al ejercicio obliga- se requiere un estudio específico sobre el ejercicio de la jurisdicción colombiana,
torio de la acción penal5• atendiendo a la nacionalidad del perpetrador yde la víctima. Desde nuestr~unto fte
vista, la petición especial adquiere relevancia como desarrollo de la enmi~nda ~ntro
La denuncia, de acuerdo con GIMENO SENDRA6, es la "declaración de conocimien- ducida al artículo 93 de la Constitución para la aplicación en nuestro mediO del
to y, en su caso, de voluntad, por la que se trasmite a un órgano judicial, Ministerio Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cuando se trate de investigar o
Fiscal o autoridad con funciones de policía judicial la noticia, de un hecho constitu- juzgar en Colombia, bajo los supuestos establecidos en el artícu~o 75 del C.P. P., con-
tivo de delito". ductas que constituyen la competencia ratione materiae yratzone personae de la
normatividad internacional.
La querella en los procesos penales con principio acusatorio recibe diversos trata-
mientos teóricos. En el derecho comparado se encuentran varias denominaciones La denuncia yla querella no están sometidas a formalidad especial, la ley única-
para quien la ejerce, por ejemplo, acusador privado, querellante legitimo u ofendido. mente requiere que el funcionario que reciba cualquiera de ellas deje constancia del
El mismo GIMENO SENDRA 7 considera la querella como un "acto de postulación pro- día y la hora de su presentación y disponga una relación detallada de los hechos
cesal que asiste al ofendido ocualquier sujeto de derecho con la capacidad necesaria expuestos por el denunciante (art. 69, C.P.P.). Sin embargo, como lo observaremos
mediante la cual se solicita al órgano jurisdiccional competente la iniciación del más adelante la Corte Constitucional por la vía jurisprudencia! ha dispuesto algu-
procedimiento yla adquisición para el querellante de la cualidad de parte acusadora". nas condiciones especiales para la aceptación e inadmisibilidad de la denuncia.
El acusador privado, 'como se le conoce en la legislación hispana', es la parte Frente a la denuncia, querella o petición, el funcionario debe hacer una evalua-
necesaria en los procesos penales por conductas punibles que se conocen como ción para cumplir con la exigencia de la iniciación de investigación contenida en la
. 'perseguibles a instancia del ofendido'. El artículo 70 del nuevo Código de Procedi- Constitución, esto es, la obligación de realizar la investigación penal de los hechos
miento Penal considera la querella como una condición de procesabilidad, lo cual que revistan las características de un delito yque lle~ue~ a ~u conoc~mi.ento, siemp~e
quiere decir que su instauración es necesaria para iniciar la investigación. Aunque ycuando medien suficientes motivos ycircunstancias facheas que 1nd1que~ 1~ posi-
al ofendido no se le otorga el derecho a obtener una condena, dispone sobre la ble existencia del injusto8• Por lo tanto se ha de optar por una de las siguientes
incoación penal. Las características de la querella tales como desistimiento, repre- conductas:
sentación, caducidad, se mantienen en el nuevo sistema (artículos 70-76, C.P.P.). a) Si la información recaudada contiene datos que señalen la probable ocurren-
cia de un delito dicha información debe ser remitida a los organismos que desarro-
La petición especial continuará en cabeza del Procurador General de la Nación, llan funciones de policía judicial para que estos realicen las diligencias de verificación
quien podrá instmirarla para casos en los que se requiera optar por el juego de la (esto es lo que podríamos llamar indagación propiamente dicha).
persecución penal bajo el principio de personalidad pasiva opara aquellos en los que
b) Inadmitir la denuncia. En el caso de que esta carezca de fundamento, es decir,
cuando sea manifiesto que no se trata de una conducta punible, ni se aporten ele-
5
No obstante la Corte Constitucional lo considera una de las formas de disposición en la sentencia C-873 de 2003
cuando afirma: "El poder de disposición del proceso también fue modificado en cuanto a su alcance por el
constituyente derivado de 2002, ya que se consagró a nivel constitucional el principio de oportunidad, por
oposición al principio de legalidad". s Nos reafirmamos en esto con la decisión de la Corte Constitucional .C-87~ de .~003 cuando afirm.a: "~1 ~exto
enmendado introduce, así, una condición para el ejercicio del poder de mvest1gac1on por pa.rte de la .F1scalla . ~~e
existan motivos y circunsta~cias de hecho suficientemente sólidas como para apuntar hac1a la pos1ble com1s1on
6
G1MENO SENDRNMORENO CATEN..VCoRTÉS DoMINGUEZ. Derecho Procesal Penal, Ed. Colex, Madrid, 1999, p. 290.
7 de un delito".
G1MENO SENDRA, VICENTE., ob. cit., supra nota 6, p. 298.
CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITUCIONALES SOBRE LA ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL 235
men tos suQcientes para cumplir con la exigencia constitucional. La Corte Constitu- 4. La decisión de inadmisión de la denuncia debe ser motivada. La Corte
cional en sentencia C-1177 de 2005 se manifestó con respecto a esta facultad de la Constitucional fundamenta este requisito impuesto jurisprudencialmente por las
Fiscalía ycondicionó la inadrnisión a varios requisitos que se pueden sintetizar de la exigencias del debido proceso y el derecho de las víctimas.
siguiente forma:
. 5: La ~na~m~ión de la denuncia debe ser comunicada al denunciante y al
l. La inadmisión de una denuncia no puede ser un acto libre del funcio- Mtntsterzo Publtco. Para efecto de la interposición de las accioneB pertinentes con-
nario investigador: Se trata de una decisión que sólo resulta válida cuando en el ternpladas en la ley o el ejercicio de las funciones constitucionales de intervención
caso concreto, no se hallen los parámetros constitucionales que condicionan la obli- por parte de la Procuraduría General de la Nación
gatoriedad en el ejercicio de la acción penal, esto es, la posible existencia del hecho,
yque el mismo revista las características de un delito. No obstante, la Corte considera En caso de que no se opte por la inadmisión de la denuncia y en los casos de
que no es una carga desproporcionada imponerle al denunciante una sustentación il;ic.iac~ó? de oficio entra a jugar un papel central en la investigación penal la poli-
mínima y con infonnación suficiente para que la Fiscalía despliegue su actividad. Cia JUdicial, la cual debe ser lo suficientemente profesional, si se quiere que el siste-
ma opere realmente sin contratiempos. La actividad de la policía judicial en el marco
2. La inadmisión requiere examen de tipicidadA efectos de inadmisión la de la indagación yla investigación se cifra para esta primera aproximación en los d
Corte ha interpretado el problema de la posible existencia del hecho, y su caracteri- actos urgentes a tenor de lo dispuesto en el artículo 205 del C.P.P., siempre ycuan-
zación con1o un delito en el sentido de imponer al fiscal un examen jurídico sobre la do se cumpla la exigencia constitucional analizada anteriormente. En otros
fundamentación de la denuncia que se circunscribe a la mera concurrencia de los ordenamientos a estas actuaciones se les conoce como 'diligencias a prevención' 9
elementos objetivos del tipo penal. En otras palabras la Corte exige un examen de cuya finalidad básica es la preservación de la evidencia física genuina mediante 1~
tipicidad objetiva de la conducta orientado a confirmar que se está en presencia de inspección del lugar de los hechos, la ubicación de elementos que puedan constar
un delito. Aeste respecto la Corte establece: corno evidencias y la recolección de informaciones a través de entrevistas e
"En reciente decisión, mediante un pronunciruniento de constitucionalidad 'interrogatorios' 10• Lo recolectado debe someterse a cadena de custodia. De la activi-
condicionada la Corte estableció el sentido constitucional de la expresión dad de policía judicial debe quedar constancia en un informe ejecutivo que se debe
"rnotivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como presentar al fiscal competente dentro de las treinta y seis horas siguientes para que
delito" contenida en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, y que resulta aplica- asuma el control y dirección de la investigación. ·
ble a este extremo de fundamentación de la denuncia. Consideró la Corte que
cuando la ley hace referencia a "motivos ocircunstancias fácticas que permi- Este es uno de los cambios significativos, pues el fiscal directamente no interviene
tan su caracterización como delito", la expresión alude a aquellos elernentos en las diligencias iniciales de investigación crirrlinal, sino que recibe los informes de
objetivos que configuran el tipo penal, esto es, los que corresponden a la policía judicial ysobre ellos puede solicitar la ratificación de los actos realizados. Su
tipicidad objetiva". tarea inmediata (la investigación propiamente dicha) será definir un programa de
trabajo con los miembros de la policía judicial en el cual se definan unos objetivos,
3. Lq decisión de inadmisión debe serproferida por un fzscal. La Corte recha-
la posibilidad de que los funcionarios encargados de las labores de policía judicial
realicengesta actividad debido a que considera que la inadrnisión de la demru1da es 9
SAN MARTíN, CÉSAR. Derecho Procesal Penal, Ed. Grijley, Lima, 1999, pp. 347-348.
un acto de dirección de la investigación. 10
Las c?mi!las obedecen a que no creemos que tal actuación por parte de la policía judicial tenga fundamento
const1tuc1onal, por tratarse de la práctica de una prueba strictu sensu.
se asignen tareas a los miembros del equipo de investigación yse propongan contro- manifestaciones relacionadas con las causales de exclusión de responsabilidad p~
les y expectativas en cuanto a resultados. nal que se presenten en elfactum concreto con las características de justificación o
ausencia de culpabilidad.
Antes de proceder al inicio de la investigación penal el fiscal puede tomar una
decisión respecto a las actuaciones a prevención de la policía judicial cuando del Lo anterior no puede pasar desapercibido para la estructura del proceso, pues la
análisis de la información se desprenda que las diligencias se han realizado con Corte Constitucional proyecta su decisión en el sentido de que la realización de la
desconocimiento de los principios rectores y garantías procesales. No obstante, dis- investigación penal obligatoria es un imperativo constitucional a tenor de lo dis-
pondrá lo pertinente frente a la investigación (artículo 212). Sin duda, el problema puesto en el inciso primero del artículo 250 de la Carta. Esta conclusión surge del
constitucional que plantea esta norma debe solventarse en torno a las discusiones de tema anteriormente tratado en la inadmisión de denuncia (sentencia C-1177 de
los efectos de prueba ilícita. 2005), archivo de las diligencias (sentencia C-1154 de 2005) yarchivo por extinción
(sentencia C-591 de 2005).
ACTUACIONES Y DECISIONES DE LA FISCAJiA EN LA FASE DE INVESTIGACIÓN PENAL
En consonancia con la decisión C-1154 de 2005 relativa a la interpretación del
De esta primera fase de indagación pueden surgir las siguientes hipótesis: artículo 79, CPP, el archivo de las diligencias por atipicidad o inexistencia está sujeto
a las siguientes consideraciones:
actuaciones de investigaci6n pen,al. El fiscal del caso debe ordenar la realización l. El Fiscal está obligado a realizar en la indagación un examen de
de todas las actividades conducentes a: tipicidad objetiva para archivar. La Corte Constitucional no entra en mayores
detalles sobre la consideración del concepto de tipicidad objetiva, pero sin duda la
a) El esclarecimiento de los hechos. fuente citada en la decisión (Cuus RoxiN) puede orientar el criterio que intenta
b) El hallazgo de elementos materiales probatorios y evidencia física. expresar el juez constitucional. En efecto, se trata de que el fiscal examine los
e) La individualización de autores ypartícipes del delito. rasgos exteriores de la conducta a efecto de que su dictamen concrete la comisión
de una conducta punible que incluye un sujeto, una acción ypor regla general un
d) La evaluación y cuantificación de los daños causados. resultado, pero además de eso la noción de tipicidad objetiva reconduce en este
e) La asistencia y protección de las víctimas. caso al concepto de imputación, pues como bien lo dice el autor tomado como
fuente por la Corte Constitucional:
B) Orden dé archivo de las diligencias por an¡,,Jculaa inexistencia sin "Por ello (se refiere a distintas acciones típicas) es necesario también seleccionar
tránsito a cosa juzgada. con criterios jurídicos de valoración, de entre las conductas causales para el resulta-
do, acciones que se puedan considerar acciones productoras de daños a las cosas. Ya
El artículo 79 dispone que esta figura se aplica cuando la Fiscalía tenga conoci- la constatación de los presupuestos con los que es lícito considerar un resultado
miento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos ocircunstan- como obra de un determinado sujeto se la denomina imputación al tipQ objetivo" •
11
cias fácticas que permitan su caracterización como delito, o no indiquen su posible

existencia como tal. La Corte Constitucional en sentencia 1154 de 2005 condicionó
esta disposición de tal forma que su examen está lirnitado al archivo cuando se
11 Rox1N CLAus, Derecho Penal. Parte General, Tomo l. Civitas. 1997, p 305.
constate la atipicidad o inexistencia del delito, es decir, el fiscal no puede hacer
238 OSCARJULIÁN GUERRERO CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITUCIONALES SOBRE IA ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL 239
Abstracción hecha de que este es un problema complejo de la teoría del l. La estructura acusatoria adoptada por la Constitución no permite que la Fiscalía
delito hay que anotar que el mismo autor RoxiN establece para la aplicación de ejerza funciones judiciales y por lo tanto se considera como función judicial
este concepto una diferencia entre los delitos que exigen resultado y los de mera tomar decisiones con fuerza de cosa juzgada frente a un caso concreto de extin-
conducta. ción de la acción penal. Sin duda aquí la Corte hace respetar en su máxima
extensión el principio acusatorio.
2. El archivo por atipicidad o inexistencia debe ser motivado y comunica-
do. Esta exigencia se impone al igual que en la inadmisión de la denuncia por los 2. La facultad que el legislador le atribuyó a la Fiscalía General de la Nación para
derechos de las víctimas que la Corte trata ampliamente en la decisión, así como archivar unas actuaciones con efecto de cosa juzgada en los eventos de extinción
para que la Procuraduría General de la Nación ejercite sus facultades. de la acción penal con una motivación sucinta, no permite un control judicial y
en consecuencia la carencia de un pronunciamiento judicial vulnera los dere-
3. El archivo procede mediante una orden que cabe dentro de las faculta- chos de las víctimas a la justicia, la verdad y la reparación.
des del fiscal y que no hace tránsito a cosa juzgada. La interpretación sistemáti-
ca de la norma condicionada por cuenta de la Corte modifica el carácter que la 3. La Corte Constitucional considera que los eventos de extinción de la acción
legislación le ha impuesto a la providencia denominada orden, pues tratándose de penal se prestan a controversia legal y por la misma razón no pueden asumirse ~
una decisión verbal de la cual ha de dejarse un registro, en las consideraciones de la como un trámite para extraer de la órbita judicial un caso. En tal sentido las
Corte pasa a convertirse realmente en una providencia escrita, fundamentada jurí- llamadas causales objetivas de extinción de la acción penal mediante las cuales
dicamente ymotivada por cuenta del fiscal para que las víctimas puedan ejercer sus cesa por completo el ejercicio de la actividad investigativa requieren de examen
derechos. por parte del juez.
C) Solicitud de preclusi6n de la investigaci6n por extinci6n de la acci6n Es importante recalcar que la Corte en esta sentencia realiza un inventario de las
penal con tránsito a cosa juzgada dificultades que puede presentar la interpretación de las causales de extinción de la
acción penal que en todo caso son orientadoras para la función del juez de conoci-
Otra de las facultades otorgadas a la Fiscalía General de la Nación era aquella de miento al decretar la extinción por la vía de la preclusión. En este sentido la Corte
archivar el caso cuando verificara que estaba en presencia de una causal objetiva de Constitucional afirma:
extinción de la acción penal o lo que también se conoce como obstáculo procesal.
Dicha competencia estaba atribuida al ente acusador en el artículo 78 del C.P.P. Al "En este orden de ideas, la extinción de la acción tiene como finalidad la
respecto, la Corte Constitucional en sentencias C-591 y C-979 de 2005 ha declarado temlinación del proceso con efectos de cosa juzgada definitiva, y su decreto
inexequible esta función de archivo en cabeza del fiscal yla ha trasladado al juez de exige, en todos los casos previstos por la ley, una constatación de la ocurrencia
conocimiento a título de preclusión. En otras palabras, la Fiscalía General de la del hecho mediante una valoración ponderada.
Nación no tiene competencia para archivar casos cuando esté extinguida la acción
penal con efectos de cosa juzgada. Esa labor únicamente la puede ejercer el juez del Cabe recordar, que el artículo 77 de la Ley 906 de 2004 establece como causales
cot.ocimiento a través del instituto de la preclusión. de extinción de la acción penal las siguientes: muerte del imputado o acusa-
do, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación,
El fundamento que ha esbozado la Corte para declarar inexequible esta función caducidad de la querella, desistimiento, ylos demás casos contemplados en la
atribuida al fiscal se concreta en estas consideraciones: ley.
La muerte del indiciado, no en pocas ocasiones, ofrece dificultades de consta- que ejerza las funciones de control de garantías, el que de conformidad con el•
tación, como por ejemplo en los casos de suplantación de cadáver, de desapa- artículo 327 del nuevo C.P.P. no puede comprometer la presunción de fhocen-
rición de persona, muerte presunta, etc. cia ysólo procederá si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría
o participación en la conducta y su tipicidad.
De igual manera, la causal de extinción de la acción penal de prescripción .
ofrece también múltiples complejidades teóricas y probatorias. En efecto, se Por otra parte, en relación con la amnistía, igualmente se requiere de la valo-
podría pensar que, a primera vista, la prescripción es una causal objetiva de ración por parte de un juez en relación con su aplicación para los delitos que
improseguibilidad de la acción penal que, en virtud del principio de legali- se investigan.
dad, conlleva necesariamente a que el respectivo funcionario judicial proce-
da a su declaratoria, ya que deviene improcedente cualquier pronunciamiento En lo que atañe a la oblación, esta consiste, en los térn1inos del artículo 87 del
diferente al de reconocer que por haberse cumplido el máximo de la sanción Código Penal, en que el procesado por un delito que sólo tenga pena de uni-
imponible al respectivo hecho punible, el Estado no puede continuar con su dad multa, previa tasación de la indemnización cuando a ello haya lugar,
potestad punitiva. Tal determinación no implica el análisis de fondo del pro- "podrá poner fin al proceso pagando la suma que el juez le señale,
ceso, sino la simple verificación de los términos transcurridos a partir de la dentro de los límites fijados por el artículo 39". Al respecto, la Vista Fiscal
fecha en que se produjo el hecho. sostiene que no se puede recurrir a esta figura, para efectos del artículo 87 del
nuevo C.P.P., antes de que exista un imputado conocido. La Corte comparte la
No obstante lo anterior, como lo sostiene la Vista Fiscal, en la práctica suelen anterior posición por cuanto, la oblación presupone la existencia de un pro-
presentarse controversias acerca del conteo del término prescriptivo. En efec- cesado, es decir, de una persona a quien se le haya realizado una imputación
to, antes de la formulación de la imputación, puede no existir certeza acerca ante el juez de control de garantías.
de la fecha exacta de consumación del delito, a partir de la cual, precisamen-
te, se comienza a contar el término de prescripción; o igualmente, en los En lo que concierne a la caducidad de la querella, que el nuevo C.P.P. estable-
delitos continuados, puede no existir claridad alguna acerca de cuándo tuvo ce en seis ( 6) meses siguientes a la comisión del delito, la Vista Fiscal consi-
lugar la perpetración del último acto. De igual forma, para efectos de contabi- dera que se trata de un asunto litigioso, en especial, porque el querellante
lizar la prescripción, de conformidad con el artículo 83 del Código Penal, podrá alegar que por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados
puede llegar a tener incidencia la calidad de servidor público o la prueba no tuvo conocimiento de su ocurrencia, el término de caducidad se contará
acerca de si la conducta punible se inició o consumó en el exterior. a partir del momento en que aquellos desaparezcan, sin que en este caso
pueda ser superior a seis (6) meses. La Corte comparte tales aseveraciones
Cabe asimismo señalar que en delitos como la desaparición forzada de perso- por cuanto el cómputo de la caducidad en los delitos querellables puede
nas, el conteo del término de prescripción ha suscitado dificultades tanto en suscitar controversias.
tribunales internacionales sobre derechos humanos, así como en la Corte
Constitucional... Por último, el desistimiento de la querella consiste en una manifestación
verbal o escrita de la voluntad del querellante de no continuar con, el proceso.
En lo que concierne a la aplicación del principio es claro que Si al momento de presentarse no se ha formulado imputación, el fiscal deberá
dicha causal de extinción de la acción penal, de conformidad con el artículo verificar que aquel sea voluntario, libre e informado, antes de proceder a
250 constitucional, está sometida al control de legalidad por parte del juez aceptarlo yarchivar las diligencias. Por el contrario, si ya s~ formuló la impu-
tación, el juez de conocimiento, luego de escuchar el parecer de la Fiscalía, necesidad de acudir a la vía del proceso judicial que implica demora, costos
determinará si acepta o no el desistimiento. En cualquier caso el desistimien- para las partes ycongestión para el aparato judicial; (v) constituye un meca-
to se hará extensivo a todos los autores y partícipes del delito investigado, y nismo alternativo de administración de justicia que se inspira en el criterio
una vez aceptado, no admitirá retractación". pacifista que debe regir la solución de los conflictos en una sociedad; (vi) es
un instrumento que busca lograr la descongestión de los despachos judicia-
D) Archivo de las diligenciaspor conciliaci6n en caso de delitos querellables les, asegurando la mayor eficiencia yeficacia de la administraci§n de justicia,
pues éstas se aseguran en mayor medida cuando a la decisión de los jueces
El artículo 522 del C.P. P. establece que en caso de delitos querellables se surta una sólo se someten las causas que están en capacidad de resolver oportunamente
audiencia de conciliación preprocesa! obligatoria que tiene por objeto un arreglo ysin dilaciones; (vii) tiene un ámbito que se extiende a todos aquellos conflic-
entre las partes sin necesidad de llegar al proceso penal. Así, cuando se trate de delitos tos susceptibles, en principio, de ser negociados, o en relación con personas
querellables le corresponde al fiscal adelantar dicho procedimiento y de resultar cuya capacidad de transacción no se encuentre limitada por el ordenamiento
exitoso archivará las diligencias. La decisión hace tránsito a cosa juzgada de confor- jurídico; (viii) es el resultado de una actuación que se encuentra reglada por
midad con lo establecido en la ley 640 de 200 l. Como se trata de una decisión del el legislador en varios aspectos, tales como: las autoridades o sujetos compe-
fiscal antes de la iniciación de la investigación penal debemos entender, con lo ya tentes para intervenir en la actividad de conciliación y las facultades de las
expuesto sobre el particular, que la providencia de archivo es una orden. También cuales disponen; las clases o tipos de conciliación admisibles y los asuntos
archivará cuando se le remitan las diligencias de conciliación por parte de un centro susceptibles de ser conciliados; las condiciones bajo las cuales se pueden pre-
privado autorizado para tales efectos. sentar peticiones de conciliación; los trámites que deben sufrir dichas peticio-
nes; la renuencia a intentarla y las consecuencias que se derivan de ello; la
La Corte Constitucional también se ha manifestado frente al instituto de con- audiencia de conciliación, la formalización del acuerdo total o parcial entre
ciliación en la sentencia C-591 de 2005 a propósito de la censura de inconstitu- las partes o la ausencia de éste yla documentación de lo actuado; (ix) no debe
cionalidad al artículo 522 del CPP. Así, la Corte caracteriza la conciliación de la ser interpretada solamente como una manera de descongestionar el aparato
siguiente manera: de justicia sino también, yprincipalmente, como una forma de participación
de la sociedad civil en los asuntos que los afectan; (x) se trata de un mecanis-
"Así misrno, de conformidad con las líneas jurisprudeciales sentadas por la mo de estirpe democrática, en la medida en que generan espacios de inter-
Corte, la conciliación se caracteriza por ser (i) un instrumento de vención de la comunidad en el desarrollo de la función jurisdiccional evitando
autocomposición de un conflicto, por la voluntad concertada o el consenso dé la conflictivización de la sociedad y logrando, por ende, el fortalecimiento de
las partes; (ii) una actividad preventiva, en la medida en que busca la solu- la legitilnidad del aparato de justicia estatal en la medida en que éste puede
ción del conflicto antes de acudir a la vía procesal o durante el trárrlite del dedicarse a resolver aquellos asuntos que son de verdadera trascendencia so-
proo~so, en cuyo caso no se llega al resultado final normal de aquél, que es la cial; (xi) se enmarca dentro del movimiento de reformas para garantizar el
sentencia; (iii) no tiene en estricto sentido el carácter de actividad judicial ni acceso a la justicia; (xii) puede ser judicial o extrajudicial; y (xiii) el legisla-
da lu$ar a un proceso jurisdiccional, porque el conciliador, autoridad admi- dor ha optado por regular en norma especial la conciliación en materia pe-
nistrativa o judicial, o particular, no intervienen para irnponer a las partes la nal, dada la naturaleza de la acción penal, el tipo de conflictos que dan lugar
solución del conflicto en virtud de una decisión autónorna e innovadora; (iv) a la investigación penal, las consecuencias frente al derecho a la libertad
es un mecanismo útil para la solución de los conflictos, porque ofrece a las personal que conlleva este tipo de responsabilidad y el interés público en ella
partes involucradas en un conflicto la posibilidad de llegar a un acuerdo, sin involucrado, entre otros factores".
LAS CARACTER!STICAS DE LA INVESTIGACIÓN PENAL proporcionalidad, no autoincriminación yceleridad13 , apuntando, con mucha ¡a-
zón, que el llamado principio de libre configuración se ha tomado en "pnncipio de
Desde el momento en que el fiscal asume el trabajo en conjunto con la policía vinculación constitucional a la garantía de los derechos fundamental~s".
judicial se inicia la investigación penal, la cual requiere en el nuevo sistema de las
siguientes precisiones conceptuales: Esta posición se encuentra reforzada por la interpretación internacional. Así,
CAFFERATA NoREs14 anota que si bien en la normativa supranacional no existe
a) El objeto de la etapa de investigación es posibilitar a la Fiscalía General de la ninguna referencia expresa a la investigación penal preparatoria de la acusación
Nación el ejercicio de su titularidad de órgano acusador. La reunión de la eviden- (como sí existe sobre el juicio y el recurso), es indudable que aquella da por
cia física ylos elen1entos de prueba sirven al único fin de configurar una conduc- sentada esta fase del procedimiento. Las normas sobre detención del artículo 7°
ta punible que merezca ser llevada a la fase de juicio ydeterminar una imputación de la CADH; la prisión preventiva del artículo 9.3 del PIDCP; la diferenciación
a una persona concreta e individualizada. Esta función de la instrucción penal entre proceso y juicio de las mismas normativas autorizan a hablar de un marco
surge de la noción de principio acusatorio, tal y como se ha observado en los general de garantías supranacionales que deben ser respetadas en todo el proce-
capítulos anteriores. so. Las limitaciones que se puedan imponer a los derechos fundamentales en esta
fase deben ser de origen legal, dictadas por razones de interés general, y tienen
b) Las actuaciones que se realicen en la fase investigativa no se pueden considerar que aplicarse para el propósito respecto del cual han sido establecidas de acuerdo
pruebas propiamente dichas (salvo las pruebas preconstiuidas y pruebas antici- con lo dispuesto en los artículos 30 y32 de la CADH, a lo cual se agrega que deben
padas), pues la práctica y el debate sobre tales elementos son propios de la vista ser proporcionales al valor del riesgo que procuran proteger, de aplicación estric-
principal, en la que se decide sobre la responsabilidad penal. Los actos de instnic- tamente restrictiva y conformes a los valores del Estado de Derecho15 •
ción, por lo tanto, no pueden fundar sino la acusación.
En segundo lugar, las normas constitucionales no nos autorizan a hablar de una
e) La fase de investigación está sometida a control jurisdiccional. Esta apreciación investigación penal de naturaleza administrativa. En efecto, aunque la fase ins-
marca dos aspectos muy importantes. El primero, las actuaciones que le son perrni- tructiva se entienda como aportación de hechos, los controles jurisdiccionales ex
tidas a la Fiscalía y a la policía judicial en la fase de investigación serán todas ante o ex post, además de la pertenencia de la Fiscalía General de la Nación a la
6
aquellas que no impliquen restricciones a los derechos fundamentales (recolec- rama jurisdiccional, nos ubican en el principio de exclusividadjudicz'af1 •
ción de evidencias en la escena del crimen, entrevistas, labores de inteligencia, es
decir son actos a prevención). La doctrina extranjera reconoce esta tarea bajo la d) El contenido de la investigación está constituido por tres tipos de medidas, que
denominaGión de "principio de libre configuración" 12, el cual establece que son generalmente se clasifican por la doctrina foránea en: a) actos de investigación,
admisibles todas las actuaciones proyectadas a la obtención de elementos de que se orientan a la determinación delictiva de los hechos materia de indagación
prueba mientras estos no vulneren directa o indirectarnente derechos constitu- y a la identidad de autores ypartícipes; b) medidas instrumentales restrictivas
cionales en su producción. Como contrapeso al principio de libre configuración se
oponen los límites de carácter constitucional observados en los capítulos anteriores.
BACIGALUPO define para el caso español las limitaciones de presunción de inocencia, 13 BACIGALUPO, ENRIQUE. Ob. cit., supra nota 11, pp. 174-175.
14 CAFFERATA NoRES, JosÉ 1. J;roceso penal y derechos humanos, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 90-92.
15
Sentencia TEDH 25/111/83.
12
BACIGALUPO, ENRIQUE. Justicia penal y derechos fundamentales, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2002. 16 GIMENO SENDRAIMoRENO CArENA/CoRTÉS DoMíNGUEZ. Derecho procesal penal, Ed. Colex, Madrid, 1999, p. 338.
246 OSCARJULIÁN GUERRERO CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITIJCIONALES SOBRE I.A ESTRUCTIJRA DEL PROCESO PENAL 247
de derechos fundamentales, que implican la necesidad de limitar razonable- ción penal resultan admisibles según los supuestos de adecuación, necesidad ypro-
mente los derechos constitucionales de las personas en aras de la aprehensión de porcionalidad18. La intervención ha de ser adecuada, valga decir, debe pennitirse un
evidencias físicas y elementos probatorios. Aquí se recalca que como afectación examen de rr1edios (limitación) y fines (obtención de prueba relevante para los
de los derechos fundamentales, al menos resultan exigibles los principios de efectos de un delito concreto). En segundo lugar, se habla de intervención necesaria
adecuación, necesidad y proporcionalidad; y e) medidas cautelares, que pre- cuando el investigador no tiene otros medios distintos de aquellos que involucran la
tenden garantizar el desarrollo del proceso y se aplican sobre las personas y sus interlerencia en los derechos fundamentales. Por último, se señala que laproporcio-
bienes17• nalidad se predica en un doble sentido. Por una parte, se habla de proporcionalidad
cuando se relaciona la gravedad del delito investigado con la intervención en los
e) La investigación penal está sometida a reserva. Uno de los aspectos más comple- derechos fundamentales y por otra, se entiende la proporcionalidad en el sentido
jos del moderno proceso penal es el relativo al mantenimiento del secreto de la de que exista un fundamento probatorio suficiente y razonable que amerite la
instrucción penal y las implicaciones constitucionales que este encierra frente a medida.
derechos fundamentales como el de la buena imagen, la honra, la intirnidad, el
derecho a la infonnación y el derecho a la defensa. Apesar de los esfuerzos Desde el punto de vista de la jurisprudencia internacional, se tiene que las medi-
doctrinales por establecer equilibrios, evitar los 'juicios paralelos' y proponer das de injerencia, como registros y allanamientos, deben estar sujetas a los siguien- ~
remedios judiciales para solventar el enfrentarniento entre los diversos derechos tes requerimientos:
constitucionales en conflicto, parece que el derecho a la infonnación (ese eufe-
mismo legal que en realidad es presión de los 'media') nos ha ganado parcial- a) Si la ley no prevé que la actividad de investigación la cumpla un juez, al menos
mente la partida. No obstante, la doctrina ha establecido que la justificación se exige que la ley establezca protecciones contra el abuso 19.
constitucional del secreto instructorio es asegurar el éxito de la investigación b) Siempre debe existir orden judicial, y solamente en casos de urgencia puede
penal bajo el postulado del cumplimiento de las funciones constitucionales que prescindirse de este principio.
les son atribuidas a los órganos de persecución penal en la represión del delito. En
cualquier caso el nuevo sistema de investigación penal sugiere puntos problemá- e) La orden debe ser lo suficientemente detenninada, por ejemplo, en el caso de los
ticos con respecto a la reserva, que se analizarán posteriom1ente. registros debe especificarse los objetos por los que se indaga, así como lugar y
tiempo de registro20•
ACJ'OS DE INVESTIGACIÓN CON INCIDENCIA EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES d) Base de sospecha o fundamento probatorio suficiente para decretar la medida21 .
Y DERECHO DE DEFENSA DURANTE LA INVES!'IGACIÓN
e) El objetivo que pemlite los registros o allanamientos debe estar orientado al
Para llevar adelante la investigación el fiscal puede disponer tanto las actuacio- aseguramiento de los medios de prueba o a la persecución del imputado.
nes que no requieren autorización judicial previa para su realización como las que
sí requieren de dicha autorización. El común denominador de esta actividad de la
Fiscalía es el hecho de que los dos tipos de medidas pueden afectar los derechos 18
BACIGALUPO, ENRIQUE. Ob. cit., supra nota 12, p. 210. Para el mismo aspecto véase MoRENO CATENA, VícTOR.
lundarftentales, razón por la cual las intervenciones en desarrollo de la investiga- Garantía de los derechos fundamentales en la investigación penal. Cuadernos del Poder Judicial, Número
especial, 11, Madrid, 1987, pp. 133-149.
19
Sentencia Camenzid vs. Suiza, TEDH 16/12/1997.
20
17
DE LA OuvA SANTos! AP.AGONESES MARTíNEZ! ToMÉ GARcíA et al, Derecho procesal penal, Ed. Centro de Estudios Sentencia Niemietz vs. Alemania, TEDH 16/12/1992.
Ramón Areces, Madrid, 1993, p. 292. 21
Sentencia Funke vs. Francia, TEDH 25/2/1993.
CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITIJCIONALES SOBRE LA ESTRUCTIJRADEL PROCESO PENAL 249
f) Presunción de hallazgo. deterrrlinación de las actuaciones de la Fiscalía y de la policía judic~al para obter,er
información que sirva a los fines de la investigación penal por esta VIa sort actuaciO-
g) El afectado debe tener recurso en contra de injerencia indebida22• nes de aseguramiento probatorio diversas a las de incautación, registro y
allanamientos e interceptación de comunicaciones. Por lo tanto, el marco constitu-
Un segundo problema digno de análisis en el punto de afectación de derechos cional obligaría a que estas actuaciones fueran autorizadas previamente por el j.uez
fundamentales en el proceso de investigación penal, es el referido a las medidas, tan de control de garantías.
de moda en nuestros días, para luchar contra la criminalidad organizada y que
constituyen verdaderos cuellos de botella para el entramado constitucional de pro- Las actividades que no requieren autorización previa para que la Fiscalía proce-
tección ciudadana. Hasta el momento la doctrina parece tener elementos claros da y que están contenidas en el Código de Procedimiento Penal son, entre otras, la
respecto de la inconstitucionalidad de figuras como la infiltración de agentes encu- inspección en el lugar de los hechos, inspección de cadáveres, exhumaciones, regis-
biertos, introducción de particulares que sirven cmno informantes a la policía, el tros, allanamientos, interceptación de comunicaciones. La Constitución exige con-
seguiinientopasivo o la utilización de agentes provocadores en las operaciones de trol judicial posterior dentro de las treinta y seis horas siguientes a su dUigenciamiento,
investigación penaP3. En este sentido RoxiN, por ejemplo, mantiene la postura de cuando se ejerzan por cuenta de la Fiscalía, registros, allanamientos, incautaciones
que si bien es un mal necesario para luchar contra la criminalidad organizada, e interceptaciones de comunicaciones. Este tipo de control, al tenor de lo dispuesto
algunas medidas como la utilización de agentes infiltrados con una identidad alte- en la sentencia C-1092 de 2003 que declaró inexequibles las limitaciones estableci-
rada vulneran el ordenamiento constitucional, por ejemplo, la inviolabililidad del das en el acto legislativo referentes a que el juez de garantías únicamente se pronun-
don1icilio, pues al fin y al cabo el agente con identidad alterada sigue siendo un ciara sobre la validez de las actuaciones, implica de acuerdo con la decisión del juez
funcionario de la administración de justicia penal que investiga y por lo tanto re- constitucional un control material y formal de la medida, un examen de validez
~ quiere autorización para los fines de investigación con incidencia en los derechos sobre la aducción probatoria, la posibilidad de que los elementos de prueba recogi-
fundamentales 24• dos en tales diligencias queden como inexistentes, e incluso un examen sobre los
motivos que impulsaron al fiscal a decidirse por tal medida (examen de proporcio-
Nuestro nuevo Código de Procedimiento Penal en sus artículos 239 a 245,esto es, nalidad).
en el capítulo correspondiente a las actuaciones que no requieren autorización judi-
El control que ha de ejercer el juez de garantías se realiza en audiencia a la que
cial previa para su realización, contempla las figuras de infiltración de organizacio-
pueden asistir, además del fiscal que profirió la orden, los funcionarios de la policía
nes crin1inales, agentes encubiertos, entregas vigiladas y otras. El primer problema
judicial ylos testigos yperitos que prestaron declaración jurada con el fin de obtener
que llega a plantearse es si realmente estos polérnicos institutos del proceso penal
la orden o que intervinieron en la diligencia. El juez podrá interrogar a los compare-
moderno están jegalmente ubicados en donde corresponde, pues, a no dudarlo, la
cientes y luego al fiscal para decidir sobre el procedimiento. La decisión tomada por
el juez de garantías no es impugnable por ninguno de quienes participaron en la
22
audiencia, pero ello no obsta para que la defensa posteriormente haga uso de la regla
Sentencia Chapell vs. Gran Bretaña TEDH 30/3/89.
23
de exclusión de las evidencias obtenidas.
Para una apreciación comparada de los problemas de criminalidad organizada y proceso penal, véase MITELLo/
ARNOLo/ PAou (comps.) Organísíerte Krímínalítat als transnatíonales Phanomen, Friburgo, Ed. luscrim, MPI.
2000,pp.327-395. Si el fiscal requiere otras medidas de investigación que afectel'l los derechos
24
Rox1N, CLAus. Derecho procesal penal, Ed. del Puerto. Buenos Aires, 2000, pp. 64-65. Véase también KRAUB fundamentales, entqnces deberá proceder a solicitarlas al juez de garantías. Estas
KATHARINA V-Leute ím StrafprozeB und die Europaísche Menschenrechteskonventíon. Friburgo MPI. 1999, medidas se conocen como 'actuaciones que requieren autorización judicial pre-
quien expone las variaciones de la jurisprudencia internacional con respecto a la introducción de particulares en
las operaciones propias de las autoridades de persecución penal. via para su realización' y están contenidas en los artículos 246 a 253 del C.P. P.
250 OSCARJULIÁN GUERRERO ~ONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITIJCIONALES SOBRE IA ESTRUCTIJRA DEL PROCESO PENAL 251
Para los efectos y las implicaciones constitucionales concretas de cada uno de los tal afectado. Así, este autor proyecta su división teniendo en cuenta que son varios los
problemas que plantean tales medidas nos remitimos a lo ya dicho en el capítulo derechos fundamentales que pueden verse intervenidos con una medida, de la si-
anterior 25 • guiente manera:
Los estudios de derecho cornparado enfrentan el problema difícil de determinar un a) Medidas contra la libertadpersonal que limitan el derecho a la libre circula-
catálogo de medidas que afecten los derechos fundamentales para solicitar autoriza- ción, y obviamente el de libertad (conducción forzada, mandato de búsqueda y
ción, por esa razón creemos que la enumeración contenida en nuestro Código de Pro- captura, detención preventiva).
cedilniento Penal (justamente el artículo 246 del C.P. P. confirma la existencia de una
regla general) no tiene un carácter exhaustivo, pero en todo caso la doctrina se orienta b) Medidas de identificación y registro personal que limitan el derecho a la
a una clasificación en la que primero aparece el derecho fundamental a la libertad, propia imagen y a la autodeterminación informativa (cotejos de información,
cuyo contrario es la detención preventiva como la medida más delicada que se puede constatación de identidad, toma de fotografías e ilnpresiones digitales, identifi-
tomar en desarrollo del proceso penal; en segundo lugar aparecen las medidas que se cación en puestos callejeros de control, redadas y registros con el objeto de iden-
pueden tornar contra el imputado y que tienen injerencia no sólo en el ámbito de la tificar personas sospechosas).
libertad sino también en el de la intimidad, por ejemplo, la extracción de fluidos corpo-
rales, el examen médico y los registros personales; en tercer lugar está la libertad de e) Medidas contra la integridad corporal que limitan el derecho a la integridadd
autodeterminación con respecto a la imagen, que se puede ver afectada por medidas de física y a la intimidad (inspección corporal, intervención corporal ytodas aque-
identificación como toma de fotografías oexposición del imputado ante otras personas llas en las que el imputado deba exponer su propio cuerpo).
a efecto de reconocirrliento y, en último lugar, aparece el derecho de disposición sobre la
d) Medidas contra el derecho de propiedad y el derecho doméstico (todas las
propiedad, que puede verse afectado por las medidas cautelares sobre bienes que se
que pueden afectar la inviolabilidad del domicilio y la disposición sobre bienes,
tomen en desarrollo del proceso26 • En igual medida una pregunta actual de los expertos
secuestro, incautación y exhibición instrumental).
es la relativa a la utilización de información personal almacenada por medios electró-
nicos para fines de investigación penal (cornparación de datos extraídos para otros e) Medidas contra el secreto postal y de comunicaciones que limitan el derecho
efectos), sin que la persona sea consciente de que ello corresponde a un ataque a la al secreto de las comunicaciones telefónicas, la correspondencia y sus derivadas
intimidad o al menos a su derivado también fundamental de la autodeterminación como el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria.
informativa en el sentido en que se ha observado anteriormente27 •
Los problemas básicos que plantea el cuadro de las medidas que requieren auto-
Siguiendo a GóMEZ CoLOMER28 en sus comentarios a la legislación germana pode- rización judicial previa para afectar los derechos fundamentales se suelen ubicar en
mos intentar una clasificación que se realiza de acuerdo con el derecho fundamen- la gravitación del principio de la carga de la prueba, pues es el Estado en últimas a
quien le corresponde probar la responsabilidad y no al imputado, razón por la cual
la doctrina se pregunta bajo cuáles supuestos constitucionales es menester que el
25
Especialmente las referencias a la normativa internacional que determinan la admisibilidad de estas medidas.
imputado soporte una carga que el procedimiento acuerda para la administración
26
'
VoLK, KLAus. StafprozeBrecht. (3ª ed.), Ed. C.H. Beck, Munich, 2002, pp. 44-45.
de justicia penal y no para el ciudadano. Realmente, las respuestas no han sido
27
Véase HAssEMER, WiNFRED & CHIRINO, ALFREDO. El derecho a la autodeterminación informativa y los retos del brillantes ymucho menos satisfactorias. Se aduce que ningún derecho fundamental
procesamiento automatizado de datos personales. Ed del Puerto, Buenos Aires, 1997, pp. 41-44.
tiene carácter absoluto o ilimitado y por tanto su ejercicio no puede ir en contra de
28 G6MEZ CoLOMER, JuAN Lu1s. El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas, Ed. Bosch, Barcelona,
1985, pp. 100-125. los mismos predicados que la Constitución determina para el mantenimiento del
Estado de Derecho29 • Por otra parte, se afirma la existencia de límites inmanentes Para solucionar el problema algunas estructuras procesales han optado PO) de-
haciendo referencia a la necesidad de conciliación de los derechos y libertades fun- terminar una subfase conocida como formalización de la investigación3 ~ cuyo obje-
damentales con otros bienes que son igualmente protegidos por la Constitución y, to se cifra en ponerle de presente al indiciado la actividad que se está desarrollando
por último, hay quienes recuerdan que existe una relevancia social del fin, como lo en su contra cuando se toma una medida de detención preventiva o cuando los
es la administración de justicia, que perfectamente justifica la noción restrictiva de indicios son suficientes para pasar a ordenar pruebas que requieren de la afect~ión
derechos fundamentales 30. de sus derechos fundamentales. El objetivo de esta "formalización" es permttlr el
derecho de defensa, el ejercicio de control de las medidas restrictivas ~e derechos
Para tan difícil planteamiento, sobre todo en cuanto a las medidas que afectan el fundamentales y el ejercicio de contradicción de las pn1ebas que excepciOnalmente
cuerpo o la imagen de las personas, se concluye que el consentimiento del imputado se practiquen de manera anticipada frente al juez.
resulta fundamental, a tal punto que simplemente puede existir una tolerancia pa-
siva a los exámenes corporales, esto es, que no se exige una colaboración con las En los sistemas de más rancia tradición acusatoria, como el norteamericano, la
autoridades de persecución penal que trasciendan este umbral yde ninguna manera reserva de la investigación penal aparece compensada por la obligación de descubri-
se admite la posibilidad de obligar a la persona a someterse a tales procedimientos. n1iento al momento de la acusación, aunque algunos autores creen que esto es
Lo contrario implica una prohibición de valoración probatoria fundamentada en el realmente insuficiente.
principio de dignidad humana.
El punto no nos puede resultar extraño, pues la ConstitucJón colombiana c.onsa-
Pero además de este supuesto elemental, se exige la necesidad de previsión gra en el artículo 29 el derecho a contar con asistencia de .a?ogado durante la mves-
legal de la medida, la autorización judicial, la resolución sobre la ejecución ade- tigación y el juicio, razón por la cual exponemos l.as posiciO~es que se surten en. la
cuada por medios que no afecten la dignidad ni la salud de la persona, o que se doctrina sobre este problema. En primer lugar, las InterpretaciOnes de .los co.nve~~os
constituyan en trato inhumano o degradante y los fundamentos ya conocidos de internacionales reconocen la restricción de la publicidad en la fase de Investlgacwn,
proporcionalidad31 . conforme al art. 85 CADH en interés de que se pueda realizar la función de la justicia,
autorizando el secreto de las actuaciones respecto de la defensa, o excluyendo la
Un último punto de análisis, referente a las dificultades que presenta la fase de presencia del imputado en ciertos actos de recepción probatori~. Pero no obstan:e
investigación, es el relacionado con las facultades de los sujetos procesales durante esta apreciación, la jurisprudencia internacional que nos concierne ha reconoci-
la misma. Aquí, nuevamente se pone en evidencia la difícil aproximación al sistema do que durante esta etapa el procesado no pierde las atribuci~nes de defensa. En
acusatorio tradicional, en aquello que se refiere a la regla del secreto de la investiga- este sentido la sentencia Loayza Tarnayo de la Corte Interamencana dell7/IX/97,
ción. Como qujera que la investigación se desarrolla de manera reservada, la doctri- recuerda que "no se alcanzan los estándares de un juicio justo si se limita la
na se pregunta si es factible ejercer el derecho de defensa en sede de indagación. facultad del defensor de intervenir con pleno conocimiento en todas las etapas del
proceso" 33 .
29
Véase a este respecto el análisis de HuERTAS MARíN MISABEL. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de
la prueba. Ed. Bosch, Barcelona, 1999. También En<EBERRíA GuRIDI, JosÉ FRANcisco. Las intervenciones corpo-
rales: su práctica y su valoración como prueba en el proceso penal, Ed. Trivium, Bogotá, 2003. 32 Véase el caso chileno que opta por esta vía en RIEGO, CRISTIAN /DucE, MAURICIO. El nuevo ~istema de
:JO A este respecto véase el ya clásico estudio de GoNZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, NiCOLÁS. Proporcionalidad y instrucción, en El nue~ Proceso Penal. Cuadernos de Trabajo. Universidad Diego Portales. Santiago, 2000,
derechos fundamentales en el proceso penal, Ed. Colex, Madrid, 1990, p. 104. pp. 67-89. También opera en el proceso penal italiano, artículos 374 Y392.
31
HuERTAS MARIN, MARíA IsABEL. Ob. cit., pp. 370-398. 33 CAFFERATA NoRES, JosÉ l. Ob. cit., supra nota 14, p. 136.
CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITIJCIONALES SOBRE lA ESTRUCTIJRA DEL PROCESO PENAL 255
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos parece tener a este respecto una apre- cuenta propia, además de los abusos y las inequidades que podría generar. Por lo
ciación más restrictiva3\ razón por la cual las discusiones en el viejo continente han tanto, la única solución plausible en el modelo continental europeo se refería
sido más acaloradas35 , pero se han orientado a potenciar el principio de igualdad de hasta hace muy poco tiempo a la extensión de las garantías correspondientes al
armas para la fase instructiva. También existen decisiones de Estrasburgo, en las que artículo 6.3. e de la CEDH a todo el proceso en sentido estricto (investigación y
se reconoce la dificultad de conciliar los dos sistemas (acusatorio y mixto) en este juzgamiento).
punto. En una sentencia de 1991 el Tribunal Europeo establece que una verdadera
igualdad de oportunidades exige fundamentalmente la revelación de las pruebas de Una innovación a este respecto es el experimento recientemente realizado por la
la otra parte mediante las llamadas disclosure rules, pero si ese no es el caso, lo que legislación italiana, la cual en el artículo 22 de la ley 332 de 1995, reformada por la
resulta exigible es que se garantice que la otra parte sea inforrnada de que existen ley 297 de 2000, ha introducido la figura conocida como 'investigaciones de la de-
determinadas diligencias en su contra, y que tenga oportunidad de réplica36 • fensa' que permite que en cada momento del juicio, tanto preventivamente como
para instar el juicio de revisión, se recurra a la opción de investigadores privados y
BAciGALUPOen su obra citada establece que la doctrina ha señalado, con razón, consultores técnicos. Esta reforma ha significado varias modificaciones a la ley pe-
" que en la práctica actual el juicio queda realmente decidido durante la instrucción nal sustancial, la cual cuenta ahora con varios tipos penales que castigan las falsas
donde rige la "desigualdad de armas". En particular, es evidente que la policía y la declaraciones ante el fiscal, las falsas declaraciones al defensor, sancionadas con.
Fiscalía tienen durante la instrucción posibilidades para la obtención de pruebas de pena privativa de la libertad hasta por cuatro años, y la revelación de secretos inhe-
las que no dispone ta defensa; ésta, inclusive, puede ser excluida del conocimiento de rentes al procedimiento penal37•
las actuaciones n1ediante la declaración del secreto, y por ello puede perder posibili-
dades de obtener medios de evidencia que le sean favorables ydecisivos. De tal mane- El sistema opera permitiéndoles a los defensores la adquisición de informaciones
ra que las actuaciones realizadas por la policía sin conocimiento del acusado resultan en tres distintas modalidades: por entrevista no documentada; solicitando una de-
prácticarnente incontestables. claración firmada y autenticada en la que se describen la forma de su realización y
consecución, la práctica de recolección de determinadas informaciones que deben
La solución propuesta en Europa por una cornisión de justicia y derechos hu- realizarse con los requisitos exigidos por la ley, entre otros, pedir documentación de
manos en el año de 1990 se orientaba a la posibilidad de otorgar a todas las partes la administración pública y por último el acceso a lugares (aunque estén bajo el
un poder de investigación homologado recurriendo a peritos e investigadores secuestro de autoridad judicial) para inspeccionar o buscar pruebas o indicios a
privados que prestaran fiabilidad, competencia y reglas de comportamiento favor del asistido.
deontológico, pero fueron más los reparos a esta solución que las ventajas obser-
vadas. La crítica fundamental se daba en el sentido de una privatización de intere- La adquisición de estas informaciones tiene restricciones legales. Así, por ejem-
ses que resultaría inadmisible si el acusado no puede costear la investigación por plo, si un testigo potencial que requiere el defensor ya ha sido escuchado por 1a
Fiscalía y la policía, el defensor tiene expresa prohibición de preguntarle a la misma
persona, en virtud de que esta ya tiene el carácter de «testigo». Pero la misma regla
se aplica al fiscal en caso de que el defensor haya interrogado primero al requerido.
'
SrAvRos, STEPHANos. The guarantees for accused persons underArticle 6 of the European Convention on Human
Rights : an analysís of the applícatíon of Conventíon and comparation wíth other instrumens, Ed Dordrecht, La
Haya,*1993, pp. 54-55.
37
35 WoLTER. Aspekten einer StrfprozeBreform bis 2007. 1991. Véase, NICASTRO G1AN MARIA. Sistema procesal italiano, en Sistemas penales europeos. Cuadernos de Derecho
Judicial, Madrid, 2002, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, pp. 123-126.
36 TEDH Brandstetter vs. Austria. 28 de agosto de 1991.
256 OSCARJULIÁN GUERRERO CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITIJCIONALES SOBRE LA ESTRUCTIJRADEL PROCESO PENAL 257
Las declaraciones obtenidas con violación de los requisitos establecidos no son utili- posible autoría se debe proceder a la imputación cuya consecuencia e~ la
zables. En caso de que el defensor solicite una declaración, la persona requerida no formalización plena de las actuaciones de persecución penal. Pero además de ese
está en la obligación de comparecer ycontestar, pero para estos efectos la ley dispone tipo de formalización, también existe el descubrimiento probatorio yp"or último, se
la posibilidad de que el abogado pueda pedir al juez de las investigaciones prelimi-- adoptó un conjunto de normas relativas a las facultades de la defensa en la investi-
nares que la persona comparezca ante él yotorgar la declaración con la intervención gación que intentan darle contenido a la exigencia constitucional del artículo 29.
del mismo defensor, que hará las preguntas que considere oportunas.
El artículo 267, C.P.P., dispone que quien no sea imputado y sea informado o
La figura italiana no ha escapado al debate severo que contrapone dos vertientes advierta que se adelanta investigación en su contra, podrá asesorarse de abogado.
ideológicas distintas sobre el problema de la carga de la prueba, el derecho de defen- Aquel o este, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los ele-
sa yla gratuidad de la justicia que deja demasiadas dudas sobre la constitucionalidad mentos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su
de la figura. Pero se observa que existen claras tendencias a fundamentar constitu- costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga. Tales elementos, como el informe
cionalmente las investigaciones de la defensa bajo la afirmación perentoria del artí- sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de descubrir información
culo 111 de la Constitución italiana, que establece el contradictorio como principio útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales.
esencial en la formación de la prueba. Así, lo que fundamenta su existencia legal es
un tema de reconstrucción fáctica en una fase procedimental que requiere que una Igualmente, la ley lo faculta para solicitar al juez de control de garantías que
de las mejores maneras de defenderse sea la de proponer una contraprueba a las ejerza sus potestades sobre las actuaciones que en consider~ción del investigado
argumentaciones del Ministerio Público38• hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales. Las demás disposiciones de
esta parte de la ley procesal penal facultan al imputado o a su abogado para solicitar
En Francia el Código de Procedimiento Penal dispone en su artículo 82 (1) que exámenes periciales a los entes oficiales (medicina legal) encargados de la produc-
tanto el investigado como la víctima tienen el derecho, durante la fase de investiga- ción de evidencia, entrevistas, obtención de declaración jurada ypráctica de pruebas
ción, de elevar solicitudes de prueba, entrevista de testigos, etc. Las diferencias que se anticipadas.
observan con el procedin1iento anglosajón en este aspecto radican en el objetivo que
se propone la fase. Mientras que en los procesos de orden continental se intenta una La Corte Constitucional en sentencia C-799 de 2005 se manifestó respecto a la
averiguación que tenga relevancia jurídico-penal, en el proceso penal angloameri- conformación del ejercicio del derecho de defensa en el nuevo Código de Procedi-
cano se habla de una fase inquisitorial ante en el jurado con el fin de evitar una miento Penal y el momento propicio para su ejercicio. La Corte parte de dos
acusación. formulaciones básicas que acertadamente se reconocen como interpretaciones
excluyentes o incluyentes dependiendo del momento procesal en que se permita al
El Código de Procediiniento Penal colombiano ha optado por un equilibrio su- investigado o al imputado. La Corte llega a una interpretación condicionada del
rnamente difícil, producto de las tensiones legislativas del mon1ento en que se discu- artículo 8 del CPP a propósito de una hermenéutica incluyente de una disposición
tió la ley. En nuestro caso, se debe entender que mientras la Fiscalía investiga sin que aparece catalogada como principio rector, según la cual el ejercicio del derecho
afectación de los derechos fundamentales, el procedirniento está sometido a reserva. de defensa se puede ejercer a lo largo de toda la actuación sin lugar a establecer
Cuando los n1ateriales de evidencia física y elementos probatorios detenninen la límites temporales. Aeste respecto la Corte establece:
Sin embargo, la interpretación incluyente, es decir, aquella que permite enten-

38
Véase GATTO, PIETRo. Le investigazioni preventive del difensore, Giuffré, Milan, 2003, pp. 15-20. der que la adquisición de la condición de imputado es una de las diferentes condi-
OSCARJULIÁN GUERRERO CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITUCIONALES SOBRE I.A ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL 259
258
ciones en la8'< cuales se puede encontrar una persona en un proceso penal, pero en . Nuestr~ legislación se acerca al concepto lato de imputación, pues, como bien lo
momento alguno excluye aquellas anteriores a la condición de imputado lo que d1ce el articulo 287 del C.P.P., el fiscal hará una imputación fáctica cuando de los
implicaría que el derecho de defensa se pueda ejercer antes de adquirirse la referida elementos materiales probatorios y evidencia física o de la infom1ación legalmente
condición; es una interpretación ajustada a la Carta Política y por ende es constitu- obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputad0 es autor opartícipe de la
conducta delictiva que se investiga. Esta actuación, realizada ante el juez de control
cional.
de garantías con presencia del imputado o su defensor, le exige xla fiscalía la expo-
"En este orden de ideas, la correcta interpretación del derecho de defensa sición oral de los siguientes aspectos:
implica que se puede ejercer desde antes de la imputación. Así lo establece el
propio Código por ejemplo desde la captura o inclusive antes, cuando el inves- a) Individualización concreta del imputado, datos de identificación ydomicilio
tigado tiene conocimiento de que es un presunto implicado en los hechos. de citaciones.
Por ello la limitación establecida en el artículo 8° de la ley 906 de 2004, si se
' en el entendido de que el derecho de defensa sólo se puede ejercer
interpreta b) Relación clara ysucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje
desde el momento en que se adquiere la condición de imputado, sería violatorio comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elernentos materiales
p:obatorios ye~dencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjui-:.
del derecho de defensa.
cw de lo requendo para solicitar la imposición de la medida de aseguramiento.
Por tal motivo, esta Corporación condicionará la exequibilidad de la expre-
sión acusada sin perjuicio del ejercicio oportuno, dentro de los cauces legales, e). Le debe" exponer al imputado la posibilidad de allanarse a la imputación,
del derecho de defensa por el presunto implicado o indiciado en la fase de obteniendo as1 una rebaja de pena
indagación e investigación anterior a la formulación de la imputación. (Sen-
tencia C-799 de 2005 M. P. JAIME ARAÚ]o RENTERÍA) ". La determinación de estándar apropiado para hacer una imputación en sentido
f~tico no deja de ser un problema complejo en el derecho comparado. Así, por
ACTOS DE IMPUTACIÓN eJemplo, el Tribunal Constitucional español ha realizado una construcción
jurisprudencia! que se atiene al concepto 'indicios racionales de criminalidad' que,
El artículo 286 del C.P.P. define la imputación como "el acto a través del cual la
como bien lo dicen los críticos, es tan ambiguo como la noción de 'sospecha funda-
Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en
da'. La conclusión a la que se llega sobre este punto es que la formulación de la
audiencia que se llevará a cabo ante el juez de control de garantías". Desde el punto
imputación es un acto discrecional, mas no arbitrario, que debe basarse en un rrlíni-
de vista doctrinal la imputación se define como la "atribución, más o menos fun-
mo fundamento de culpabilidad (suponer más que una posibilidad y menos que
dada, a una persona de un acto presuntamente punible sin que haya de seguirse
una certeza), es decir, el fiscal puede estimar las probabilidades de obtener una
necesariamente acusación contra ella como consecuencia" 39 • Esta acepción se asu-
condena con los elementos de prueba recogidos pero sometidos al contradictorio.
me en su sentido lato ycon un carácter meramente provisorio pero necesario para el
ejercicio del derecho de defensa, mientras que la imputación denominada 'judicial'
La solución establecida por el art. 287 del C.P.P. es más compleja e implica una
correspopde a una verdadera incriminación con un grado mayor de certeza.
1 operación de carácter lógico por parte del fiscal, en la medida en que se predica
'inferencia razonable' de autoría o participación de la conducta delictiva que se
investiga. Si nos atenemos a una exégesis de la norma, se diría que la operación de
39 MoNTERO ARoc/J GóMEZ CoLOMER 1MoNTóN REDONDo/ BARONA V1LAR. Derecho Jurisdiccional, t. 111, Proceso penal, inferencia razonable se debe hacer sobre los elementos jurídicos de atribución subje-
Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 211-213.
CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITUCIONALES SOBRE IA ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL 261
ti va de la conducta punible investigada, lo que de alguna manera nos lleva al con- ante un jurado (indictment). En caso de delitos menores la actividad se realizaan¡e
cepto esbozado anteriormente referido a 'mínimo fundamento de culpabilidad'. unjuez. '
Ahora bien, dada la concomitancia que establece la norma entre solicitud de Pero la in1putación no agota toda su problemática en este punto, pues a ello debe
medida de aseguranliento e imputación, se podría decir que los requisitos exigidos sumarse que existen otras formas para llegar a ella. Es el caso de los actos que abren
para la imposición de una medida restrictiva de la libertad pueden contar como el derecho de defensa yentre los cuales se cuenta: la adopción de medidas restrictivas
parte de la inferencia lógica que debe hacer el fiscal para que la primera atribución de libertad o las atribuciones de responsabilidad que surgen del denunciante o el
de autoría oparticipación resulte 'razonable'. Esta última opción es la adoptada por querellante contra persona determinada. Por esta razón la acepción de imputación
la legislación germana(§ 112 y 113) al referirse al presupuesto material de la deten- como acto de formalización de la investigación es sumamente importante.
ción preventiva cmno "sospecha vehemente con respecto a la comisión de un hecho
punible" que la doctrina interpreta como un alto grado de probabilidad de que el El acto de imputación plantea varios problemas que podemos plantear de la
imputado ha cometido el hecho y de que están presentes todos los presupuestos de siguiente forma: ¿Qué tipo de actuación es la imputación? ¿Cómo se debe asumir este
punibilidad y perseguibilidad40• trámite por cuenta del Juez de Control de Garantías? ¿Es un mero acto de comunica-
ción que no afecta los derechos fundamentales del investigado? ¿Qué significa que la
En el proceso penal norteamericano el punto no es menos complejo, pues las imputación permita la iniciación de los actos de defensa? ¿Es un momento procesal
exigencias constitucionales de la cuarta enmienda constitucional referidas a la pro- apto para culminar anticipadamente el proceso penal por la aceptación de los car-
tección de los ciudadanos contra las injerencias irracionales de las autoridades de gos, dada la suficiencia de evidencia en manos de la Fiscalía? '
persecución penal, a lo cual se añade la prohibición de emitir órdenes para registros
yconfiscaciones sin causa probable (probable cause) 41, ha llevado a un modelo de La imputación ha constituido para el derecho penal material un problema teó-
interpretación que predica que mientras no existan indicios fiables no es lícito ade- rico de la mayor envergadura. Los fundamentos de cualquier teoría punible necesa-
lantar una investigación, ni tampoco ejercer una acción penal. Los cultores del riamente se fincan en un concepto de imputación, por lo tanto, éste no es problema
derecho constitucional norteamericano42 encuentran los extremos de la noción en-· menor para el proceso penal, pues el campo procesal en un Estado de Derecho como
tre algo más que una simple sospecha ymenos que una certeza fundada. Justamente el que predica la Constitución colombiana no puede concebirse como un conjunto
la interpretación de la normativa constitucional norteamericana implica para el de formalidades meramente instrumentales para la imposición de una pena. En
proceso penal la existencia de una audiencia prelirninar cuyo objeto se cifra en la otras palabras, la noción de imputación proveniente del derecho penal no puede
comprobación de elementos de cargo suficientes y lícitos para promover la acción resultar ajena a la noción de imputación en el proceso penal. Esta conclusión salta
pública. Cuando Sé trata de delitos graves la vista preliminar de imputación se decide a la vista a partir de varias normas rectoras del C.P.P. el cual en su artículo 5establece
que los jueces en la función de garantías, preclusión y juzgamiento se orientarán
por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia. Por otra
parte, el inciso 1 del artículo 10 reitera el principio constitucional de la prevalen-
40
Rox1N, CLAus. Ob. cit., supra nota 24, pp. 259-260. cia del derecho sustancial.
41
El texto de la Constitución de los Estados Unidos establece: "no se expedirán autorizaciones de registros y
""
confiscación sino bajo causa probable, soportadas por juramento o afirmación ydescribiendo particularmente el La imputación en el derecho penal generalmente atiende a una relación causal
lugar a registrar y las personas o cosas a confiscar''. entre la acción o la omisión de un autor y la producción de un resultado jurídica-
42
IsRAEL, J.H/ LAFAVE, W. R. Crimina! Procedure (constitutionallimitations), Ed. West Group, San Pablo, Minnesotta •. mente relevante. Lógicamente, esta noción ha sido ampliamente tratada en el dere-
1988, p. 68.
262 OSCARJULIÁN GUERRERO CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITUCIONALES SOBRE I.A ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL 263
cho penal y, tomo lo dicen varios autores, el concepto de imputación desde el punto problema del derecho procesal penal adquiere relevancia en campos como el de
de vista causal hoy tiene serios reparos, pues la causalidad es tan sólo uno de los la tentativa, esto es, que no se podrá imputar la simple intención de causar un
componentes de la imputación. De ahí han surgido teorías tan importantes como la daño, sin que se tenga apreciación de la iniciación de actos para una consuma-
del finalismo, el causalismo o la misma "imputación objetiva". No corresponde a ción posterior.
nuestro interés la validez o crítica dogmática de estos institutos, pues son parte de la
apreciación dogmática que sustenta y desarrolla el derecho penal material. Pero sí . ~a ~~putación consiste en una atribución de hechos que deberrguardar relevan-
interesa mostrar que hay un fundamento constitucional y legal que no puede Cia JUndica, de tal manera que la Fiscalía no puede omitir que las categorías funda-
soslayarse en la función de control de garantías. En efecto, la imputación ha sido n1entales d:l .derecho penal, esto es, tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad no
punto de análisis en varias sentencias de nuestra Corte Constitucional, que arrojan responden un1camente a la labor que debe realizar un juez de conocimiento cuando
como resultado varias directrices, a saber: define la responsabilidad penal, pues la Corte Constitucional las considera como
l. La forrnulación constitucional del derecho punitivo nos inscribe en un derecho parte integrante del debido proceso. En efecto, la Corte Constitucional ha entendido
penal de acto, no de autor (sentencia C- 239 de 1997). Para el proceso penal esto que en la construcción de un derecho penal de culpa la investigación penal no puede
significa que en nuestro medio no son de recibo las imputaciones que se basen en desprenderse de estos supuestos. Por el contrario, lo que ha pretendido la Corte Cons-
antecedentes personales del individuo investigado, ni en consideraciones subjeti- titucional al realzar las categorías dogmáticas de la teoría del delito es evitar inves- d
vas o conjeturas del fiscal. Un derecho penal de acto, tal ycomo lo ha definido la tigaciones arbitrarias o caprichosas. Aeste respecto cabe anotar que la sentencia
Corte Constitucicmal interpretando el artículo 29 de la Carta, obliga al fiscal a C-425 de 1997 deja explícito que lo que se valora es la conducta externa, al afirmar:
cualificar una noción como la de "imputación fáctica", en el sentido de atribu- "la responsabilidad penal se finca en el acto que el hombre realiza con voluntad .. el
ción de hechos con entidad suficiente para acreditar responsabilidad penal. Des- pres~~uesto de la responsabilidad delictual y de la condigna itnposición de una
de este punto de vista serían inaceptables para el proceso penal las imputaciones sancwn es el comportamiento externo de un individuo que pudiendo obrar de otro
arbitrarias o aquellas que son incapaces de establecer la relación entre el posible modo y poseyendo actitud psicofísica para comprender el hecho voluntariamente
autor imputado y el hecho. Por ejemplo, la mera presencia de un individuo en incurre en el comportamiento merecedor de reproche punitivo". '
una escena del delito sin consideración a la evidencia física recogida en la mis-
ma, no puede fundamentar una imputación. Desde el punto de vista del derecho sustantivo, el artículo 9 del Código Penal
establece: "para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica
2. Las imputaciones deben tener su fundamentación en un resultado lesivo o en la Yculpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resul-
afectación de un bien jurídico para los hechos conocidos como de mera conduc- ~ado" ·. Co~o lo anotamos anteriom1ente, este artículo se presenta como la guía de
ta. Como lo habíamos observado anteriormente, la Corte Constitucional se ha Investlgacwn penal, en la medida que un acto de imputación hace parte del debido
· inclinado por un modeio de imputación para el proceso penal que atiende a los proceso, pero ante todo es al juez del conocimiento a quien corresponde definir, con
supuestos dogmáticos de la llamada "imputación al tipo objetivo" (sentencias estos supuestos, la responsabilidad penal, lo cual quiere decir que todo el sustento
C-1177 yC-1154 de 2005). Esta apreciación de nuestro máximo juez constitucio- probatorio de estas categorías está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación en el
nal nt> es nueva, pues está afirmada desde la sSentencia C-070 de 1996. En efecto, momento del juicio.
la propia justificación de que exista un derecho penal adecuado a la noción de
Estado de Derecho impone a los operadores de la administración de justicia pe- Aho~a b.i~n, ~1 artícul_o, 286 del C.P.P. establece, para los efectos del proceso penal,
nal un criterio en el cual se descarta lo que dogmáticamente se conoce como lo que s1gmf1ca unputacwn, esto es, un acto a través del cual la Fiscalía comunica a
"desvalor de acción". En este sentido, la construcción de la imputación como una persona su calidad de irnputado ante el]uez de Control de Garantías. Desafortu-
264 OSCAR]ULIÁN GUERRERO CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITUCIONALES SOBRE I.A ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL 265
nadamente esta disposición es tautológica y la única exégesis que permite es la de fiscal que hace la imputación fáctica, básicamente atiende a una operación lóji-
que se trata de un acto de comunicación. ¿Qué se comunica? Que la Fiscalía General ca que surge del trabajo de investigación penal. En efecto, se trata de qtie el fiscal
tiene formalmente indicios razonables sobre la autoría del imputado en la comisión llegue a una conclusión razonable sobre el sentido objetivo (conduéta) y subje-
de un delito. tivo (autor o partícipe) del delito investigado. La pregunta que surge para la
Fiscalía, yobviamente para el juez es ¿qué es una inferencia razonable? Este no.es
Si quisiéramos profundizar en consideraciones de orden exegético diríamos que problema menor del procedimiento penal y responde a una importación del
la tautología establecida en el artículo 286 del C.P.P. autoriza a hablar de una impu- proceso anglosajón que debe tomarse con el debido beneficio de inventario, pues
tación en sentido lato, esto es, atribuir a una persona determinada participación la inferencia no se puede tratar con los criterios de probabilidad de éxito de una
criminal en unos hechos concretos que presentan la característica de un delito. Esta acusación, sino de convicción jurídica.
apreciación doctrinalmente hablando implica una doble concreción, subjetiva y
objetiva, valga decir, se circunscribe el objeto de la acusación yla persona que va a ser En efecto, no se trata de que el fiscal del caso crea que tiene un cincuenta por
formalmente acusada. El subsiguiente artículo 287 del CPP establece las situaciones ciento de la evidencia en su poder para que su imputación se convierta pos-
que determinan la formulación de una imputación, de tal forma que la expresión de teriormente en una verdadera acusación y, a su vez, ésta pueda fundamentar
imputación en sentido lato, como la hemos anotado, se sujeta a unos requisitos que una condena de responsabilidad penal. El criterio que exige el derecho con-
deben ser cumplidos por la Fiscalía para llegar a lo que la ley determina como tinental realmente se basa en una convicción jurídica del fiscal. En este
imputación fáctica. Estos requisitos son: sentido RoxrN afirma:" toda la doctrina dominante -y hasta hoy también yo
-interpreta esto (se refiere a la posibilidad de acusar) en. el sentido en que la
l. Que ésta provenga de los elementos materiales probatorios, evidencia física o fiscalía debe acusar cuando con probabilidad se llegue a una condena por
información legalmente obtenida. Este primer requisito es fundamentalmente parte del juez. Pero de manera correcta, el pronóstico propio del fiscal es el
un mandato para el Fiscal que le obliga a soportar una imputación siempre y que debe llegar a tal probabilidad ... Lo que él conoce -tanto desde el
cuando su labor de investigación haya permitido llegar a las conclusiones que punto de vista jurídico como fáctico- es su convicción del asunto, en esta
exige la Constitución, esto es, que se está en presencia de una conducta que tiene convicción debe sostenerse si quiere preocuparse de que el derecho se
las características de un delito. No obstante, la imputación puede provenir de cumpla" 43 •
otras fuentes, como por ejemplo, la detención del autor in jlagranti, la adopción
de una denuncia o querella en donde el denunciante relaciona la persona del En este sentido reiteramos que la inferencia razonable es un criterio lógico que
responsable o una actuación probatoria que implique afectación de los derechos pretende que el fiscal llegue a una mínima convicción objetiva y subjetiva sobre
fundamentalés, por ejemplo, el registro o allanamiento, la solicitud a una perso- la autoría oparticipación del investigado en un delito. La inferencia obliga a que
na para que se someta a una intervención corporal (examen de sangre). Se agre- el fiscal, a partir de los elementos de prueba conocidos, llegue razonablemente a
ga a lo anterior que toda fuente de imputación lo ha de ser a partir de predicar que existe una relación causal entre la acción u omisión del individuo
informaciones o evidencias probatorias legalmente aseguradas y lícitamente imputado con un resultado jurídicamente relevante que él debe expresar como
obtenidas, lo cual significa que le es dable al juez de garantías rechazar la solici- un acontecimiento histórico.
tud de imputación cuando advierta que ésta no tiene dicho soporte.
2. Que los elementos fuente de la imputación pennitan una inferencia razonable 43

{RoxiN, CLAus. La posición jurídica de la Fiscalía ayer y hoy. Pasado presente y futuro del derecho procesal
de autoría y participación. Este requisito, que también es un rnandato para el penal. PGN. 2004).
266
Apreciados estos conceptos, podemos ilustrar las finalidades que presenta la im- La imputación trae como consecuencia la formalización de la investiga-
ción penal. Esta es simplemente una de las maneras de formalización que existe,
putación de la siguiente manera:
pues aunque en la estructura del procedimiento penal colombiano se base en una
& un acto de comunicación sobre las actuaciones que ha adelantado la pretensión de investigación penal, cornpletamente secreta hasta llegar a la imputa-
Ji/scalía y la posible intención de ejercer la pretensión penal. Esta es una de las ción. Lo cierto es que existen otras formas a través de las cuales el investigado se dé
funciones más importantes de la imputación como quiera que básicamente el acto por enterado de que contra él se ·está adelantando una investtgación penal. Por
de cmnunicación es desarrollo de la garantía del debido proceso, del derecho a la ejemplo, un allanamiento le advierte inrnediatarr1ente al afectado que se está reali-
defensa, de la posibilidad de ejercer el contradictorio y el derecho ~e audien.cia, ~í zando una investigación penal, la entrevista, el interrogatorio policial, la captura
como el de hacer prevalecer la presunción de inocencia. En este sentldo, la extge~cla requerida, etc. En este sentido, puede cobrar importancia para el]uez de Control de
realizada por la doctrina yla jurisprudencia internacionales apuntan a que el f1~cal Garantías la exigencia legal de que la inferencia razonable se haga a partir de ele-
debe hacer un traslado de información comprensible (lo que impide las comunica- mentos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obteni-
ciones meramente formularías como las que no permitan un cabal entendimiento da. En otras palabras, el juez puede advertir una ilegalidad palmaria en la
de aquella) de todos ycada uno de los hechos con ca:act~rístic~ deli~tivas que le son construcción de la imputación a partir de información ilegal obtenida en un allana-
provisionalmente atribuibles al imputado y que estan siendo Investigados .. " miento, lo cual pemlitiría , en nuestro concepto, rechazar la imputación. El efecto·
& un acto que rnaterialmente define el objeto futuro de la acusaczon. Des- de formalización de la investigación tiene relevancia en el contexto del derecho de
de ese punto de vist'\ la imputación requiere defensa, pues éste exige que el imputado conozca que contra él se ha realizado una
investigación y es posible llegar posteriormente a una acusación formal.
1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que
sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones. La formulación de la imputación interrumpe el término de prescripción de
la acción penal. El artículo 292 del CPP establece las formas en que deben contarse
2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje los términos con posterioridad a la imputación. La fórmula del CPP debe tener una
comprensible. lectura complementaria con los artículos 83 a 86 del Código Penal. En este caso, el
Juez de Control de Garantías puede advertir que la conducta está prescrita, aunque
3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de no le corresponde decretarla. Incluso, la dificultad de las fómmlas establecidas en
pena de conformidad con el artículo 351. estas disposiciones permitirían interpretaciones encontradas dependiendo de la fe-
cha de los hechos que imputa el fiscal y la conducta investigada.
El acto de comunicación debe tratar los elementos relevantes desde el pun-
to de vista jurídico. En este punto se ha llegado prácticamente a un consenso que La persona imputada adquiere legitimación pasiva. El artículo 290 del CPP
predica que no pueden existir imputaciones meramente fácticas. La propia exégesis dispone que la defensa podrá, a partir de este acto de imputación, preparar su activi-
del artícul~ 287 del CPP no permite una interpretación distinta a aquella de que la dad procesal; sin embargo, no puede pedir pruebas, ni solicitar el descubrimiento de
ilpputaqón es fáctica en el sentido de atribución de ~echos h~stóric~:nte a~~ci la información en poder de la Fiscalía, salvo en aquello que corresponda a la solici-
cfios, pero con relevancia jurídica en aquello que se refiere a la Imputacwn subJe~lva, tud de una medida de aseguramiento. La adquisición de la calidad de imputado
esto es 1~ relación entre acción u omisión - resultado y autor. Por lo tanto: el f1scal dentro de la n1isma audiencia de imputación genera la posibilidad de su allana-
debe c~nsiderar en su exposición las categorías del derecho penal, particularmente miento y, por lo tanto, es deber del Juez de Control de Garantías adve11ir sobre las
las relacionadas con la participación o la autoría. consecuencias jurídicas que se desprenden de tal actuación. Pero, además, las exi-
268 OSCARJULIÁN GUERRERO CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITUCIONALES SOBRE lA ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL
gencias para los jueces de control de garantías son mayores en el caso de pruebas que El artículo 488 de la ley 906 de 2004, que define el principio de con~ruen
deban ser practicadas con respecto a un imputado, a diferencia de lo que ocurre cia, dispone que "el acusado no podrá ser declarado culpable por fiechos
frente a un simple investigado, pues el estado de formalización de la investigación que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se Ha solici-
penal genera la reconsideración de ciertos derechos. Por ejemplo, las pruebas en las tado condena."
que el cuerpo del imputado eventualmente puedan servir como un medio de demos-
tración de la incriminación, implicarían la reflexión para el Juez de Control de Esta distinción (hechos por delitos) no corresponde a una mera diferencia-
Garantías sobre dos conceptos básicos, esto es, la extensión del nema tenetur se ción lingüística para brindarle coherencia semántica al texto, sino una refe-
ipsum accusare, y la observación según la cual el imputado es sujeto del proceso y rencia explícita a la imperiosa urgencia de guardar la congruencia jurídica,
no objeto del procedimiento. Estas apreciaciones serían de especial consideración en pues son hechos jurídicamente relevantes los que se han de consignar en la
el caso de autorizaciones para intervenciones corporales. decisión acusatoria (artículo 337 del Código de Procedimiento Penal), y que
luego en la exposición oral se deberán exponer en fom1a circunstanciada
Desde la primera edición de este texto observamos la dificultad de mantener (artículo 442, ídem).
imputaciones meramente fácticas en el contexto del proceso penal. La Sala de Casa-
ción Penal de la Corte Suprema de Justicia en una decisión reciente (20 de octubre de Diríase incluso que en un proceso con todas sus etapas, con controversia pro-
2005) relacionada con el tema de la congruencia en el caso de la terminación anti- batoria y juicio oral, las exigencias serían menores, pues la narración de los
cipada por la vía del allanamiento a la imputación sostiene la misma tesis con las hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación pue-
siguientes expresiones: den variar ycomplementarse en la alegación final en la cual se debe presentar
de manera circunstanciada la conducta (artículo 443 de la ley 906 de 2004),
"Aun cuando la Comisión Constitucional Redactora del Código no dejó de mas no así en los procesos abreviados en donde la conducta debe tipificarse
ocultar su inclinación por una imputación fáctica, no debe perderse de vista con la mayor precisión dado que se renuncia al derecho a no autoincriminarse
que la íntima conexión entre el derecho penal sustancial y el instrumental, y a tener un juicio oral ypúblico (artículo 350, numeral2, ley 906 de 2004).
permite afirmar que éste sólo puede ocuparse de la investigación de conduc-
tas previamente definidas en la ley, razón por la cual la imputación jurídica En ese orden, puede afirmarse que en materia de terminaciones abreviadas
resulta siendo esencial, máxime tratándose de la aceptación de cargos o de del proceso no es suficiente con la imputación fáctica, pues al aceptar el pro-
formas de terminación abreviada del proceso. cesado la responsabilidad debe quedar en claro cuál es jurídicamente la con-
ducta por la que se procede, no sólo por respeto al principio de lealtad que se
Con ello, por lcr demás, se garantiza adecuadamente el derecho de defensa, el materializa en el principio de congruencia, sino porque si se condena al sin-
conocimiento de los hechos que se atribuyen y sus correspondientes conse- dicado por una conducta punible diferente, se le vulnera el derecho constitu-
cuencias jurídicas, yse permite que debido a ese conocimiento, libre yvolun- cional a la no autoincriminación al cual renuncia (artículo 33 de la
tariamente pueda el imputado optar entre aceptar los cargos con miras a Constitución Política).
lograr una sustancial rebaja de la pena o continuar el juicio para discutir los
hechos osu responsabilidad, allegando pruebas en su favor o controvirtiendo Lo anterior significa que no por realizarse la audiencia de imputaciDn, por lo
las que se aducen en su contra. general coetáneamente con la de control de legalidad de la captura, la Fisca-
lía resulte exoneracfa de realizar la correcta adecuación de la conducta, máxi-
Ybien: me tratándose de comportamientos con perfiles ycon conseGuencias diversas,
CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITUCIONALES SOBRE I.A ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL
271
aún sí corresponden a diferentes modalidades de riesgo o lesión para el bien

fá~tica, esto:~' cuando de los elementos materiales probatorios yevidencia física ode
jurídico que se tratan en un mismo texto legal con consecuencias similares
la 1nformacwn leg~l~ente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el impu-
en relación con la pena considerada en abstracto, pero cuya forma de realiza- tado es autor o part1c1pe de la conducta delictiva que se investiga.
ción y la lesividad que expresan inciden dramáticamente en los aspectos
operacionales de la pena. Al anterior punto se agrega que el artículo 175 del C.P. P. establece con claridad
q~~ el tém1ino de~ que dispone el fiscal para formular la acusación, aplicar el prin-
Si así es, la tensión entre la eficacia que el modelo persigue y las garantías Cipio de oportunidad osolicitar la preclusión no podrá exceder de treinta días conta-
tiene que resolverse a favor de éstas. Por eso en este caso le asiste interés a la dos a partir del día siguiente a la formulación de la imputación.
recurrente para controvertir el fallo en sede extraordinaria, no desde luego
para imponer una idea afín con la retractación de los cargos aceptados, sino La Corte Constitucional en sentencia C-1154 aclara igualmente el punto al ase-
para denunciar en sede extraordinaria la simetría entre la sentencia y los verar que:
cargos libremente aceptados".
~'Para po?~r aplicar el principio de oportunidad, que implica la suspensión,
Agotadas las formalidades de la imputación se generan los siguientes escenarios, Interrupcwn o renuncia del ejercicio de la acción penal, se debe dar un primer
a saber: La aplicación del principio de oportunidad, el allanamiento a la imputación supuesto: la posibilidad del ejercicio de la acción. Es decir, que se haya consta-
o iniciación de negociaciones, la solicitud de preclusión de la investigación o la tado la ocurrencia de un delito yla Fiscalía puede entonces iniciar su labor de
acusación y la terminación por vía de mediación. investigación y acusación.
APliCACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD En el.~rchivo de las diligencias no se está en un caso de suspensión, inte-
r~upcwn ?/renuncia de la acción penal, pues para que se pueda ejercer
Un primer problema que presenta el ordenamiento procesal es el momento ade- d1~ha a~cwn se de~en d~r unos presupuestos mínimos que indiquen la
cuado para la aplicación del principio de oportunidad, pues, como lo hemos obser- ex1ste?ci~ ?e un delito. Asi, hay una relación inescindible entre el ejercicio
vado en el segundo capítulo, este podría interpretarse como una decisión para el de~ p.nnc1p10 .de oportunidad y la posibilidad de ejercer la acción penal por
funcionario que le impide continuar el proceso; pero analizadas bien las cosas, el e~Istir un deh.t?, ya que lo primero depende de lo segundo. Pero para poder
C.P.P. ha realizado una exigencia para su aplicación que definitivamente ubica la eJercer la accwn penal deben darse unos presupuestos que indiquen que
aplicación cuando el fiscal ha llegado a la imputación. En efecto, el último inciso una conducta sí puede caracterizarse como un delito. Por lo tanto cuando
del artículo 327 del C.P.P. establece con claridad que la aplicación del principio de el fiscal ordena el archivo de las diligencias en los supuestos del ar~ículo 79
oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía, no podrán acusado, no se está ante una decisión de política criminal que, de acuerdo
comprorneter la presunción de inocencia ysólo procederán si hay un mínimo de a un~/causales ~laras yprecisas definidas en la ley, permita dejar de ejercer
prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su la accwn penal, smo que se está en un momento jurídico previo: la constatación
¡ipicidad Las expresiones en cursiva detemlinan que, dadas las exigencias, la apli- de 1~ ausencia ?~ los presupuestos mínimos para ejercer la acción penal. El
cación del principio de oportunidad requiere más que un acto de imputación, o archivo de las diligencias corresponde al mornento de la averiguación prelimi-
mejor dicho, se trata de las mismas exigencias requeridas para imputar más la ~a: sobre los hechos ysupone la previa verificación objetiva de la inexistencia
tipicidad de la conducta, lo que equivale a que el fiscal tenga agotada una investiga- t1p1ca de una conducta, es decir la falta de caracterización de una conducta
ción. Si no, obsérvese lo que establece el artículo 287 del C.P. P. para la imputación como delito".
OSCARJULIÁN GUERRERO CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITIJCIONALES SOBRE LA ESTRUCTIJRA DEL PROCESO PENAL 273
272
Determinados los presupuestos legales que dan aplicación al principio de opor- básica es de ponderación entre la impunidad acordaqa al imputado y los benefic~os
tunidad el fiscal deberá hacer una valoración de las causales en las que efectivamen- que puede obtener la administración de justicia. Para estos casos el examed del fiscal
te puede caber tal aplicación. Desde un punto de vista meramente clasificatorio el debe observar al máximo los condicionantes de política criminal, por-ejemplo las
principio de oportunidad presenta el siguiente cuadro que atiende lo que debe cons- directrices del Fiscal General en lo que corresponda a delitos graves de criminalidad
tituir el examen del fiscal y del juez de garantías: organizada, etc.
A) Causales relacionadas con aplicación de normas procesales en el mar- 1. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito ose
co del derecho internacional, la cooperación judicial ofactores de política in- realicen otros, o aporte información esencial para la desarticulación de bandas
ternacional. La exigencia para el fiscal básicamente se refiere a la existencia en de delincuencia organizada. No se aplica a jefes, organizadores opromotores, o a
otros países u instituciones sobre el curso de otro proceso y la necesidad de incoar quienes hayan suministrado elementos para su realización.
acción pública en Colombia. Para tales efectos se deberá realizar un examen que
2. Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los demás
consulte el estado del proceso en el exterior, la conducta, el agotamiento de requisitos
intervinientes, ysu declaración en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad
exigidos en la legislación interna ylos problemas relacionados con la territorialidad
total o parcial. En este caso los efectos de la aplicación del principio de oportuni-
del delito. En cualquier caso el alto componente político de estas causales hace que
dad serán revocados si la persona beneficiada con el mismo incumple con la
el fiscal deba tomar sus determinaciones sujeto estrictamente a las definiciones de
política criminal, y en este caso las que correspondan tanto al ejecutivo como a la obligación que la motivó.
fiscalía.
3. Cuando la persecución penal de un delito in1plique problemas sociales más
significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solución alternativa
~ l. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de la misma conducta adecuada a los intereses de las víctimas.
punible.
C) Causales que ex~f?en un examen en el 1narco de la culpabilidad o la
2. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la antijuridicidad de la conducta que se ha investigado. En este caso prácticamen-
misma conducta punible. Tratándose de otra conducta punible sólo procede la te el fiscal debe hacer la tarea del juez del conocimiento, es decir, debe valorar la
suspensión o la interrupción de la persecución penal. conducta según las exigencias impuestas por el Código Penal, pero esencialmente
las que provienen de la dogmática de la parte general que se relacionan casi siempre
3. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta con la necesidad de pena, la mínima culpabilidad o innecesaria intervención del
punible y la -sanción a la que pudiera llevar la persecución en Colombia carezca derecho.penal.
de importancia aliado de la sanción que le hubiera sido impuesta con efectos de
cosa juzgada contra ella en el extranjero. 1. Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o
recta impartición de justicia, la afectación al bien jurídico funcional resulte poco
4. Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza graves significativa y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como res-
para la seguridad exterior del Estado. puesta adecuada el reproche y la sanción disciplinarios.
B) Causales relativas a la colaboración con la administración de justicia. 2. Cuando en delitos contra el patrimonio econórnico, el objeto material se en-
En este grupo de motivos para fundamentar el principio de oportunidad la exigencia cuentre en tan alto grado de deterioro respecto de su titJilar, que la genérica
274 OSCARJULIÁN GUERRERO CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITUCIONALES SOBRE lA ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL 275
protecci~n brindada por la ley haga más costosa su persecución penal ycomporte El principio de oportunidad no se puede aplicar por expresa prohibición legal en
un reducido y aleatorio beneficio. aquellos hechos que puedan significar violaciones graves al derecho internacional
humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto
3. Cuando la irr1putación subjetiva sea culposa y los factores que la determinan en el Estatuto de Roma, y delitos de narcotráfico y terrorismo. Además, cuando el
califiquen la conducta como de mermada significación jurídica y social. principio de oportunidad se aplique a delitos cuya pena sea mayor a seis años, la
responsabilidad recae en el Fiscal General de la Nación o en quien este delegue.
4. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria considera-
ción que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria ysin utilidad social.
LA RECONFIGURACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
DE ACUERDO CON LAS DECISIONES DE CONSTn'UCIONALIDAD
5. Cuando los condicionamientos fácticos osíquicos de la conducta permitan con-
siderar el exceso en la justificante como representativo de menor valor jurídico o La Corte Constitucional ha tratado en varias decisiones el llamado principio de
social por explicarse el mismo en la culpa. oportunidad, especialmente en las sentencias C-673; C-1154 y C-979 de 2005. Las
apreciaciones de la Corte sobre la aplicación del principio de oportunidad se pueden
6. Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, resumir como sigue:
daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una
sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la san- l. La Corte le atribuye al principio de oportunidad algunas de las características ya
ción punitiva. tratadas en la prirnera edición de este texto. Así, en la decisión C-673 de 2005 la
Corte afirma:
D) Causales relacionadas con los efectos de reparación penal. Las cuales no "El principio de oportunidad presenta las siguientes características: (i) es una
requieren mayor explicación, pues el examen del fiscal se circunscribe al monto de figura de aplicación excepcional mediante la cual se le permite al fiscal suspen-
pena del delito, la conducta reparadora del autor y las condiciones especificadas en der, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal; (ii) las causales de
la política criminal relacionadas con la carencia de interés estatal en la persecución aplicación del principio de oportunidad deben ser establecidas por el legislador
penal. de manera clara e inequívoca; (iii) debe ser aplicado en el marco de la política
criminal del Estado; y, (iv) su ejercicio estará sometido al control de legalidad
l. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de 'la libertad que no por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías".
exceda en su máximo de seis (6) años y se haya reparado integralmente a la
víctima, de conocerse ésta, y, además, pueda determinarse de manera objetiva la 2. La Corte asume que nuestro principio de oportunidad obedece a la noción de
ausencia o decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente oportunidad reglada. Este punto es de suma importancia, toda vez que una lectu-
acción penal. ra adecuada del artículo 250 de la Constitución permitiría concluir que las úni-
cas manifestaciones del principio de oportunidad son las que el legislador ha
2. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la diseñado bajo ese rubro en el artículo 324 del C.P.P. Esto en atención a que otras
justiGia restaurativa y corno consecuencia de éste se cumpla con las condiciones interpretaciones más abiertas del instituto de oportunidad permiten catalogar
impuestas. como tal, por ejemplo, las alegaciones preacordadas envlas que el fiscal elimina
un cargo (renuncia a la acusación) del artículo 350 (1) del CPP o la posibilidad
3. Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando se dé la de archivo en aquellas causales que comportan juicios anticipados sobre la
reparación integral ypueda. deducirse que el hecho no volverá a presentarse. antijuridicidad oausencia de culpabilidad del investigado. En la decisión C-1154
de 2005 la Corte Constitucional hace claras diferencias cuando interpreta la no- hacia hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la sociedad,
ción de archivo yla noción de oportunidad, aclarando que el primero no corres- cometidos por él mismo o por otras personas". Al respecto la Corte con~idera
ponde a una decisión que el fiscal pueda tomar con fundamento en la política que, en el presente caso, el legislador no reguló con la necesaria precisión y
criminal del Estado, mientras que una característica esencial del segundo es exactitud el ejercicio de esta facultad discrecional con que cuenta la Fiscalía
justamente aquella. General de la Nación para renunciar, interrumpir o suspender el ejercicio de,
la acción penal en el marco de la política criminal del Estado, vulnerándose
3. El principio de oportunidad en su acepción reglada no permite manifestaciones de esta manera el artículo 250 constitucional. La advertida imprecisión de la
discrecionales del Fiscal para proceder a su aplicación. Esta es una de las decisio- norma acusada, imposibilita por su parte el ejercicio de un adecuado y real
nes más trascendentales que ha tomado la Corte Constitucional en su sentencia control por parte del juez de garantías, al no contar con criterios objetivos que
C-673 de 2005 que declaró inexequible el numeral16 del artículo 324 del C.P. P. El le permitan establecer si la aplicación del principio de oportunidad en el caso
fundamento de la decisión de inconstitucionalidad se relaciona con la imposibi- se ajustó a los límites previstos en la Constitución y la ley. Es decir, ese diseño
lidad de que el juez de control de garantías pudiera ejercer un control adecuado normativo vago e indeterminado de la causal acusada, le impide al juez de
a partir de los márgenes de discrecionalidad que la norma le permitía al Fiscal. control de legalidad establecer si el fiscal, al aplicar el principio de oportuni-
La Corte se manifiesta a este respecto de la siguiente manera: dad en el caso particular, dispuso arbitrariamente de la acción penal, o si
resultaba desproporcionado su ejercicio previa la ponderación de los dere-
"En efecto, en materia penal, dado que el principio de legalidad obliga a las chos constitucionales en conflicto, en razón de los deberes de respeto yprotec-
autoridades estatales a investigar y sancionar cualquier delito que se cometa ción que enmarcan la actividad del Estado".
en su territorio, la excepcional aplicación del principio de oportunidad, para
renunciar, interrumpir o suspender el ejercicio de la acción penal dentro del 4. Cualquier manifestación del principio de oportunidad está sujeta a control en su
marco de la política criminal del Estado, debe encontrarse perfectamente aplicación por parte del juez de control de garantías. El Código de Procedimiento
delimitada por el legislador, con el propósito de que el control judicial que se Penal en su artículo 327 exceptuaba el control del juez de garantías para los
ejerza sobre la aplicación de aquél sea realmente efectivo. En otras palabras, casos de aplicación del principio de oportunidad en las modalidades de suspen-
frente a una causal de procedencia del principio de oportunidad, que haya sión e interrupción, pero la Corte en sentencia C-979 de 2005 no encontró ajusta-
sido establecida de manera equívoca y ambigua por el legislador, el juez de da a la carta esta disposición. De conformidad con la decisión la ausencia del
control de garantías no podrá adelantar su labor, desvirtuándose de esta for- control de la norma era injustificadamente restrictiva:
ma uno de los pilares esenciales del Estado de Derecho, cual es la inexistencia
de potestadeS"discrecionales inmunes al control judicial". "Es claro que el único supuesto que arrastra tal consecuencia procesal es la
renuncia a la acción penal. Así, a partir de la introducción de tal cláusula se
Ycon respecto a la causal que permitía al fiscal seleccionar los casos dignos de excluye el control judicial respecto de la interrupción y suspensión del proceso,
persecución penal y aplicar el principio a otros la Corte afirmó: que si bien no involucran formas de terminación inmediata de la acción penal, sí
constituyen excepciones relevantes al principio constitucional de obligatoriedad
"El nurneral16 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004 consagra corr10 causal en el ejercicio de la persecución penal, en cuanto implican una cesación transi-
de procedencia del principio de oportunidad, "cuando la persecución penal toria de las funciones de investigación asignadas a la Fiscalía. Estos eventos al
del delito cometido por el imputado, como autor o partícipe, dificulte, obsta- igual que la renuncia deben operar en los casos previarnente definidos por el
culice o impida al titular de la acción orientar sus esfuerzos de investigación legislador; no se encuentra entonces razón constitucion'!l para excluirlos del
control genérico que el artículo 250 de la Carta prevé para todos los supuestos de principio de obligatoriedad de la investigación y la acción penal, lo cual significa
aplicación del principio de oportunidad, independientemente de su alcance". que cualquier actuación de la Fiscalía para excluir un caso que toque a sus puertas
debe estar absolutamente justificada y motivada bajo los presupuestos del principio
5. La potestad de reglamentación sobre el principio de oportunidad otorgada al de legalidad.
Fiscal General de la Nación únicamente puede estar dirigida al ámbito interno
operativo de la institución y es claramente restringida de conformidad con la En segundo lugar, las decisiones permiten concluir que en materia de estructura
Constitución yla ley. Así se expresa la Corte a este respecto en sentencia C-979 de el fiscal efectivamente debe observar si alguna causal del principio de oportunidad es
2005: aplicable al caso concreto, más allá de una simple decisión de conveniencia sobre la
prosecución del asunto. Esta conclusión parte de las limitaciones que le ha impuesto
"I) Los poderes de reglamentación que los artículos demandados radican en la Corte a la discrecionalidad del fiscal yel papel preponderante que se le ha otorgado
el Fiscal General de la Nación en materia de reglamentación de la aplicación al juez de control de garantías.
del principio de oportunidad yfijación de criterios para el funcionamiento de
los tnecanistnos de justicia restaurativa, se derivan de la autonomía limita- Por último, de no aplicarse un principio de oportunidad con consecuencia de
da que la Constitución establece a favor del ente investigador; (ii) más que extinción de la acción penal, el fiscal puede optar por la aplicación de la figura de
una potestad, lo que las normas demandadas establecen es un deber de regla- suspensión del procedimiento a prueba contenida en el artículo 325 del C.P.P. Ha de
mentación de estas importantes materias; (iii) el deber de reglamentación tenerse en cuenta que la opción es privativa del fiscal, quien podrá decretar la sus-
adscrito al Fiscal' General debe ser de alcance general y con un espectro de pensión cuando para el cumplimiento de la finalidad del principio de oportunidad
aplicación restringido al á1nbito interno de la entidad; (iv) en tanto que estime conveniente hacerlo antes de decidir sobre la eventual renuncia al ejercicio
operativo e interno el reglamento o el manual no puede limitar a actores de la acción penal, es decir, el fiscal debe agotar la investigación con los supuestos
externos, particularmente al juez de control de garantía; (v) el deber de regla- legales de un mínimo de prueba que permita inferir la autoría oparticipa-
mentación del fiscal está limitado por lasfinalidades que la Constitución yla ción en la conducta y su tipicida~ con el objetivo de observar la aplicabilidad del
ley asignan a las instituciones cuya aplicación regula; (vi) el reglamento y el principio pero cuando se cumplan ciertas condiciones.
manual que expida el Fiscal General de la Nación debe desarrollar los crite-
rios de política criminal trazados por la Constitución y la ley penal; (vii) el La figura de la suspensión del proceso a prueba también ha sido importada de la
reglamento ymanual así expedidos, cumplen un papel de auto limitación del legislación germana, en la que ha tropezado con serios problemas de constitu-
Fiscal General de la Nación, quien queda vinculado a su propio reglamento; cionalidad por lo que se refiere al contenido económico de un acuerdo previo para
(viii) a través de los deberes de reglamentación de carácter general e interno evitar la promoción de la acusación. Evidentemente, quienes tienen posibilidad de
se promueven valores constitucionales como los principios de competencia resarcir aseguran de esta forma la impunidad a través del principio, mientras
preferente del Fiscal General de la Nación yunidad de gestión y jerarquía (Art. quienes carecen de tal capacidad soportan el proceso. En el caso colombiano el C.P.P.
251.3), el principio de igualdad (Art. 13, CP) y la protección de las víctimas efectivamente determina que la solicitud debe proceder a instancias del imputado,
(Art. 2si.6n). quien debe manifestar un plan de reparación del daño ylas condiciones que estaría
dispuesto a curnplir. El plan que debe aprobar el fiscal puede consistir en la mediación
Las d~cisiones tomadas en materia del instituto de oportunidad dejan varias con las víctimas, en los casos en que esta sea procedente, en la reparación integral de los
conclusiones para la estructura del proceso penal. En primer lugar, una exégesis de daños causados a las víctimas o en la reparación simbólica, en forma inmediata o a
estas sentencias deja en claro que la Corte le ha dado la mayor de las extensiones al plazos, en el marco de la justicia restaurativa. Presentada la solicitud, el fiscal consul-
CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITIJCIONALES SOBRE lA ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL 281
tará a la víctima yresolverá de inmediato, mediante decisión que fijará las condiciones de terminación anticipada del proceso por la vía negociada. De acuerdo con la no¡-
bajo las cuales se suspende el procedimiento, y aprobará o modificará el plan de repa- mativa procesal penal, existirían varias modalidades de acuerdos atendienJo al mo-
ración propuesto por el imputado, conforme a los principios de justicia restaurativa mento procesal y al objetivo que se proponen. Para los intereses de e~ta fase los
establecidos en la ley. acuerdos que se pueden dar entre la audiencia de formulación de imputación y
hasta antes de la acusación son:
El ritual para el control del principio de oportunidad implica que el juez de
control de garantías deberá efectuar el control de legalidad respectivo, dentro de los a) El artículo 293 del C.P.P. establece que si el imputado, por iniciativa propia opor
cinco (5) días siguientes a la determinación de la Fiscalía de dar aplicación al prin- acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es
cipio cuando con ésta se extinga la acción penal. suficiente como acusación. El juez del conocimiento examinará el acuerdo para
determinar si es libre, espontáneo, voluntario, yprocederá a aceptarlo.
Dicho control será obligatorio y automático yse realizará en audiencia especial,
en la que la víctima y el ministerio público podrán controvertir la prueba aducida b) Preacuerdos que se hacen sobre los términos de la imputación cuyo objetivo es
por la Fiscalía General de la Nación para sustentar la decisión. llegar a una acusación concertada yde ser posible declararse culpable (art. 350,
C.P.P.).
CONFORMIDAD CON LA IMPUTACIÓN Y ALEGACIONES PREACORDADAS
e) Alegación de culpabilidad44 • El artículo 350 permite que el fiscal yel imputado, a
Se trata de un instituto que pone fin al proceso de forma anticipada, mediante el través de su defensor, adelanten conversaciones para llegar a un acuerdo en el
cual el imputado se conforma con la imputación realizada por el fiscal yobtiene una cual el imputado se declare culpable del delito que se le atribuye, o de uno rela-
rebaja sustancial de pena. El ritual establecido exige que el fiscal cuestione en la cionado que tenga pena menor. La transacción implica que el fiscal elimine de su
audiencia al imputado sobre su manifestación respecto a los cargos ysi este acepta lo acusación alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico; o que
actuado debe servir de base a una acusación. En otras palabras la conformidad con en el alegato conclusivo tipifique la conducta de tal forma que se disminuya la
la imputación aborta el juicio oral, culmina anticipadamente la investigación y pena. La figura es una importación directa de la denominada 'alegación de cul-
define una sentencia condenatoria para el imputado. El análisis correspondiente a pabilidad' (plea bargaining), de tradición anglosajona.
este instituto se realiza en el último capítulo de este libro correspondiente a la.'i
terminaciones anticipadas. d) Preacuerdos sobre los hechos imputados y sus consecuencias, es decir, aquí la
figura opera sobre el aspecto fáctico de la imputación y la pena por imponer. En
En el caso de1as alegaciones preacordadas se intenta llegar a una acusación por este caso se procede igual que en el anterior para elaborar el escrito de acusación
la vía negociada odel sornetimiento, yde ser posible, generar un doble efecto, esto es,
(art. 351, C.P.P.).
abortar la fase de juicio permitiendo que el juez de conocimiento individualice la
pena y obtener una rebaja en la condena. Las normas relativas a preacuerdos para
llegar a la acusación merecen un capítulo especial en el proceso penal colombiano,
pues su introducción a título de justicia negociada ha planteado serios inconvenien- 44 Para una apreciación de la discusión con su homólogo el plea bargaining véase GuERRER~, OseAR JuuÁN.
tes constitucionales, entre otros, la quiebra de los principios de legalidad, debido Procedimiento acusatorio y terminación anticipada del proceso penal. Ed. Gustavo lbáñez, Bogotá, 1998.
Igualmente RooRIGuEZ, N1crus. La justicia penal negociada, Ed. Universidad de Salamanca. 1997. BARONA
proceso, presunción de inocencia, in dubio pro reo ycarga de la prueba en cabeza VlLAR, SILVIA. La conformidad en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994. MAIER /BoviNO. El procedí-
del Estado. No obstante, la tendencia internacional es la de aceptar las modalidades miento abreviado, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2001.
Esto~preacuerdos pasan por el control del juez quien deberá aprobarlos45 • En cado de la acusación establece los límites en los cuales se ha de mantener el resulta-
consecuencia se aborta la fase principal del procedimiento, esto es, que el paso sido jurídico de la investigación yla decisión. La consecuencia clara desde el punto de
guiente es convocar a audiencia para dictar la sentencia correspondiente. Como se vista de la separación funcional se encuentra en el hecho de que el juez queda
trata de llegar a un acuerdo sobre la acusación para que con posterioridad el impu- parcialmente ligado a la acusación, esto es, vinculación temática del tribunal como
tado se declare culpable, entonces la sentencia se dictará, en la mayoría de los casos, la establece la doctrina alemana.
sobre la acusación concertada.
La necesidad de fijar el objeto del proceso como una de las funciones más impor-
FORMULACIÓN DE LA ACUSACIÓN tantes de la acusación plantea los problemas siguientes:
La acusación en manera alguna se presenta como un tema fácil desde el punto de a) Cuándo está obligada la Fiscalía a acusar.
vista constitucional, pues trae consigo una serie de problemas que han sido amplia-
rnente analizados por la doctrina en orden a preservar el máximo de las garantías b) Cuál debe ser el contenido de la acusación para que se respeten los fundamentos
para la persona que es objeto de ella, especialrnente el derecho de defensa yla exten- del principio acusatorio.
sión constitucional de la cosa juzgada. La acusación tiene su fundamento como
exigencia de impulsión del proceso en elllarnado 'principio acusatorio', el cual se e) Puede existir retractación de la Fiscalía una vez formulada la acusación.
expresa de la manera más elemental diciendo que 'no existe proceso sin acusación'.
d) Cuál es el poder dispositivo del juez sobre la aceptación de la acusación.
Este principio está íntimamente ligado con la imparcialidad del juez y por lo tanto
Veamos someramente las discusiones del derecho corr1parado a este respecto:
hace parte del núcleo del derecho a un proceso con todas las garantías.
a) La pregunta relativa a cuándo está obligada la Fiscalía a acusar, prescindien-
Comprendiendo de la manera ya expresada el principio acusatorio configura tres do de la aplicación del principio de oportunidad, no ha obtenido respuestas satis-
garantías básicas para el acusado, esto es, el derecho para el acusado de conocer factorias en la doctrina extranjera yse relaciona ampliamente con el ejercicio de
previamente la acusación (con la obligación correlativa para el Estado de comuni- la acción penal. Para el caso colombiano, esta discusión tiene sentido, a propósi-
carla, a efectos de concretar las manifestaciones del derecho de defensa); en segundo to de la redacción de los numerales 4y5del nuevo artículo 250 de la Constitución
lugar, se establece la garantía de que no se podrá condenar por hechos punibles Nacional. Si se observa bien, el numeral5 establece que la Fiscalía debe solicitar
distintos a los establecidos en la acusación, ni a sujeto distinto del acusado (con- al juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando no exista
gruencia); y, por último, la acusación también aparece cobijada por la prohibición mérito para acusar, de donde se infiere que la acusación debe estar sujeta a deter-
de la reformatio in pejus. minados requisitos sustanciales para que la Fiscalía proceda a la solicitud de
apertura de la fase principal con la presentación del escrito de acusación. Si se
La doctrina entiende que la materialización de la defensa se define en el hecho de interpreta sistemáticamente el artículo 250 en su inciso primero y los numerales
que la a~usación marca el objeto del proceso; como bien lo dice PFEIFFEr46 , el signifi- 4 y 5, se puede deducir fácilmente que el ejercicio obligatorio de la acción penal
yla consecuente investigación deben agotarse en hechos que revistan caracterís-
ticas de delito. Recalcamos lo dicho anteriormente: los motivos y circunstancias
45 No Qbstante, la sentencia de la Corte Constitucional C-873 establece: "pero se precisa que una vez se presente fácticas suficientes son el umbral definido constitucionalmente para iniciar la
el escrito de acusación por parte de la Fiscalía, se puede dar inicio a un Yuicio público, oral, con inmediación de
las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías', acusación que no es vinculante para el juez". investigación, pero a ello se añade el problema de una valoración jurídica que
46 PFEIFFER, GERD. Die Anklage. Libro homenaje a BEMMANN, BECKS, Munich, 1997, pp. 582-595. permita claramente la conformación de los componentes del principio acusato-
rio para el ejercicio de la defensa y la fijación del objeto materia del juicio47• juez decida. Por el contrario, la formación de un juicio jurídico independiente pa¡te
Desde la interpretación constitucional que hemos asumido esos elementos no de la posesión de un material probatorio que fundamente de manera suliciente la
pueden ser distintos a la formulación de un delito, pues la Fiscalía investiga valoración del cierre de la investigación y el pronóstico49 .
hechos que tengan tal característica.
La crítica establece frente a esta posición que el principio de legalidad es total-
A la obligatoriedad de la acusación se han dado tradicionalmente en la doctrina mente insuficiente, debido a que el presupuesto de acusación expresado en el criterio
germana dos soluciones. Una que establece que la Fiscalía es perfectamente libre de de 'motivos suficientes' no agota la exigencia de convicción jurídica sobre un com-
acusar sin estar ligada ni a la jurisprudencia de los tribunales cuando los jueces en portamiento punible, ymucho menos la probabilidad de una condena. Lo único que
casos similares han considerado determinadas formas de comportamiento como no puede definir el criterio de 'motivos suficientes' es un marco de actuación en el cual
punibles, ni a los presupuestos legales en sentido estricto, pues le corresponde hacer la Fiscalía no dispondrá arbitrariamente una acusación contra un inculpado.
una valoración fenoménica que incluso puede definirse por órdenes superiores cuan-
do se fija un criterio. La crítica se opone a esta concepción en el sentido de que la La importancia constitucional que reviste la discusión en Alemania ha obligado
Fiscalía como órgano intermedio entre la administración de justicia y el ejecutivo, a replantear el problema en sentido concreto, es decir, el principio de legalidad obli-
como todos los demás poderes públicos, cumple sus actuaciones ceñida al principio ga a la Fiscalía al ejercicio de la acción pública, pero ante la indefinición conceptual
de legalidad y por lo tanto su convicción jurídica es independiente en tanto está que se cierne sobre los criterios que ella debe adoptar para acusar se podría ver
dispuesta a actuar objetivamente48• vulnerado el principio del non bis in idem, en el sentido de someter una persona a
un nuevo procedimiento. El Tribunal Constitucional alemán &le da al principio del
La segunda posición recalca la condición del principio de legalidad, es decir, las non bis in ídem una extensión amplia que implica no someter una persona ni a
normas de procedimiento penal marcan las pautas del comportamiento del fiscal juzgamiento, ni a investigación, ni a punición cuando ya existe una decisión judi-
para acusar. Así, el § 170.1 de la ordenanza procesal penal alemana establece el cial en firme con carácter de cosa juzgada material. Son, por tanto, inadmisibles los
criterio de que la investigación ofrezca 'motivos suficientes' para la promoción de la ejercicios dobles de acción penal sobre unos mismos hechos por parte de la Fiscalía.
acción pública, rnientras que para efectos de la apertura a juicio se establece que el Atendiendo a la redacción del artículo 103 de la Constitución alemana, cuando se
tribunal debe hacer una valoración bajo el criterio de 'sospecha suficiente de un habla de 'hecho' se entiende el fenómeno del acontecer vital que da origen a la
imputado sobre la comisión de un hecho punible'. La doctrina ha interpretado esto persecución penal, lo que ha obligado a la doctrina a establecer un concepto de
en el sentido de que exista probabilidad real de una condena por parte del juez. La hecho en sentido procesal 5°.
pregunta que surge es qué tipo de análisis debe hacer el fiscal para llegar a la proba-
bilidad de que él mismo pedirá al final del juicio una condena. Lógicamente el El hecho en sentido procesal es una unidad determinada de actos en sentido
material probatorio serviría parcialmente como respuesta, entendiendo que a la objetivo que determinan el objeto del proceso. La jurisprudencia lo ha definido con1o
Fiscalía no le es dado adelantar una actividad probatoria mínima, a efecto de que el un comportamiento en conjunto del inculpado conformado por una unidad
47
Supra, nota 8. 49
ScHLÜCHTER, ELLEN. Derecho procesal penal, Ed. Tirant lo Blanch, EuWi Verlag, Frankfurt!Valencia, 1999, p. 98.
48 50
Al respecto la doctrina alemana suele citar una decisión del tribunal constitucional de 1966 BverfG 5 de agosto, WoLTER, JüRGEN. Tatidentirnt und Tatumgestaltung im StrafprozeB. GoltdammersArchiv für Strafrecht, 1986, pp.
que enfatiza la complementariedad entre monopolio de la acusación y principio de legalidad como componentes 143-176. GILLMEISTER, FERDINAD. Zur normativ-faktischen Bestimmung der strafprozessualen Tat, Neue Zeitschrift
del principio de objetividad. für Strafrecht, 1, 1989, pp. 1-5.
fenoménica% de acuerdo a la concepción de un acontecimiento vital que se debe significa unidad opluralidad de acciones yomisiones para el derecho penal, inclui-
distinguir de otros sünilares o iguales ycuya relevancia para el derecho estriba en la do el concurso formal yel material, la descripción alternativa de tipos penales cuan-
conforrnación paulatina (procesalmente hablando) de un tipo penal51• Desde el do las variaciones de comportarniento humano encuadran en varias normas, ypor
punto de vista constitucional, al concepto de hecho procesal se le asignan varias último, las disposiciones de amplificación de los tipos penales (participación, tenta-
virtudes. Así, por ejemplo, WoLTER le atribuye una función de protección con conse- tiva yconsumación), están vinculadas a aquello que agota o no agota una persecu-
cuencias frente al principio de seguridad jurídica, la dependencia legal y la vigencia ción penal determinada. ,
de normas penales. Como consecuencia del principio acusatorio la función de pro-
tección se orienta a impedir la extensión de la indagación más allá del hecho proce- En suma, los avances de la doctrina establecen que la acusación como requeri-
sal que se investiga, a efectos de permitir el ejercicio constitucional de la defensa. De miento de apertura de la fase principal difícilmente pueden desligarse de una des-
allí se infiere que una 'ampliación de la acusación', como lo conoce la legislación cripción legal de la imputación a efecto de establecer los límites cognoscitivos del
germana, debe ser una actuación sumamente excepcional sobre la cual recaen los tribunal durante el debate y la sentencia. La rigidez no es total, pues las soluciones
mismos requerimientos de la acusación original y a la que se deben mayores garan- establecen a este respecto una transformación limitada del objeto en la cual se pue-
tías para el ejercicio de la defensa. Con ello se retoma la discusión, bastante frecuente dan agregar nuevas formulaciones relativas a la continuidad delictiva o circunstan-
en nuestro medio, relativa a la congruencia entre acusación y sentencia. cias agravantes respecto de la acusación originarias 2•
Recientemente ~1 profesor jULIO MAIER ha contribuido a colocar la noción de b) En cuanto al contenido de la acusación para que se respeten los elementos que
objeto del proceso en sus justos términos teóricos y prácticos. De acuerdo con su conforman el principio acusatorio, es necesario tener en cuenta que la pieza
posición, el núcleo de este debate se ha de situar en los conceptos relativos a la procesal de la acusación cumple una tarea fundamental de información, dirigi-
identidad e indivisibilidad del hecho o del objeto procesal penal. En este sentido la da especialmente a la defensa y de comunicación al imputado. Pero al mismo
doctrina germana tradicional distingue la identidad fáctica u objetiva cuyo conteni- tiempo la importante función de delimitación del objeto del proceso indica un
do, en sentido procesal penal, no depende de las definiciones relativas a la unidad o componente relacionado con la imparcialidad del juez, de donde resulta consi-
pluralidad provenientes del derecho penal sustantivo (concurso real, concurso ideal derable su relevancia constitucional.
de acciones u omisiones), sino que el comportamiento a juzgar se asume como un
"hecho" histórico único. La consecuencia de esta postura es obvia, pues, de acuerdo La función de información, como es obvio, en la mayor parte de los ordenamientos
con ella, no es necesaria la fijación precisa yexacta de límites según el derecho penal consultados para este breve ensayo conternplan: el nombre del acusado, el hecho
sustantivo; basta la descripción de su puesta en escena comprendiendo el hecho imputado, el lugar y el tiempo de la comisión, los rasgos legales característicos del
como si una unidad de contenido temático e hipotético cuyo fin es la aplicación de delito ylas disposiciones penales que hayan de aplicarse. Además, legislaciones como
normas penales. Sin embargo, el jurista argentino reconoce que esta postura tiene la alemana exigen los medios de prueba, la posesión del defensor y los resultados
claros inconvenientes frente a los principios de cosa juzgada ynon bis in ídem, si se esenciales de las investigaciones. En la legislación italiana los requerimientos exigi-
tiene en cuenta que el problema no corresponde tanto al derecho procesal como sí a bles son los datos personales del imputado, los datos de la persona ofendida, la expo-
las defiqencias que puede tener el derecho penal sustantivo. En efecto, todo lo que sición del hecho ysus características con las normas aplicables, la indicación de las
51 52
BEULKE, WERNER. Der Prozessuale Tatbegriff. Libro homenaje a los 50 años del Tribunal Superior en asuntos MAlEA, Juuo. Derecho procesal penal. Parte 11, 'Sujetos procesales', Ed. del Puerto Buenos Aires 2002 pp.
1 1
Penales. Goltdammmers Archiv für Strafrecht. 2000, pp. 781-807. 22-37. '
288 OSCARJULIÁN GUERRERO CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITIJCIONALES SOBRE LA ESTRUCTIJRA DEL PROCESO PENAL 289
fuentes de prueba obtenidas yla petición del juez para que se disponga la decisión de sobre los que basa su acusación, sino también de la calificación jurídica dada a e~tos
apertura de audiencia. hechos 'detalladamente'. '
Para efectos de un ejercicio de la defensa lo más extenso posible y del derecho El problema de la imparcialidad del juez como componente del principio acus-
constitucional de comunicación para el imputado, la doctrina se ha preguntado qué atorio está perfectamente relacionado con el punto anterior y la doctrina lo asl}me
significa cada uno de estos requisitos y las características que deben cumplir en su en el sentido de no permitir que la Fiscalía introduzca elementos nuevos sobre los
sentido de información básica. De esta manera, los elementos sobre los que más han que no haya existido oportunidad de contradicción. Como ya lo hemos manifestado,
recabado la jurisprudencia y la doctrina son los referentes a los hechos. En el caso la fijación del objeto del proceso es una función constitucionalmente relevante en lo
gennano la jurisprudencia considera 'el hecho', como ya lo habíamos observado, en que concierne al derecho de defensa, y en tal sentido las variaciones que pueden
su sentido de acaecer histórico en el cual se observe un comportamiento punible, o resultar admisibles deben respetar las identidades esenciales de acusado y hecho sin
como más exactamente lo dice una decisión de la sala penal del Tribunal Supremo, crear en ningún momento una situación de indefensión.
"ha de indicársele al acusado de manera precisa el cargo dispuesto, así como el
tiempo yel lugar de su comisión, de tal manera que la identidad del acontecimiento e) La vinculación de la Fiscalía a sus propias conclusiones en la acusación se rige
histórico se reconozca yse puntualice, valga decir, cuál es el hecho determinado que por la formulación del principio de legalidad y el principio de averiguación de
se configura. El escrito debe dejarse distinguir de otras conductas punibles homogé- verdad material. Así como existen remedios para obligar a la Fiscalía al ejercicio
neas del mismo autor ... no debe quedar ausencia de claridad sobre cuáles son las de la acción pública (procedimiento para compeler a la acción en la legislación
circunstancias que debe juzgar el tribunal de acuerdo con el querer de la Fiscalía. Si alemana o la llamada oposición a la solicitud de archivo ~y continuación de las
faltan estos la acusación queda sin efecto" 53 •De acuerdo con el balance jurisprudencia! investigaciones en la legislación italiana), puede suceder que la Fiscalía, en el
~ de RoXIN, el más alto tribunal alemán en asuntos penales se ha empeñado con éxito transcurso del proceso, con posterioridad a la acusación, cambie su posición con
en desligar acciones temporal yespacialmente carentes de vínculo, cuya importan- respecto a la decisión de incoar la apertura del procedimiento principal. Para
cia práctica se aprecia en el efecto de obligar a la Fiscalía a establecer con la mayor estos efectos la legislación germana establece la prohibición de desistimiento que
nitidez posible en la acusación los factores de concurso real y delito continuado. doctrinalmente se interpreta en respeto del principio acusatorio como la necesi-
Guardada.~ las proporciones, se puede concluir que la doctrina europea se ha orien- dad de que el juicio siga su curso, en virtud de que el dominio del proceso en esta
tado en este punto a hacer confluir de la mejor manera posible los componentes fase corresponde al juez, pero si la Fiscalía se convence de la inocencia del acusa-
naturalistas de la conducta punible ylos componentes normativos, razón por la cual do puede perfectamente solicitar la absolución.
una mera consideración sobre la acusación en sentido fáctico es insuficiente frente
a las exigencias tlel principio acusatorio. Así lo ha reconocido el Tribunal Europeo de d) El poder dispositivo del juez sobre la acusación es de los temas más importantes
Derechos Humanos en una sentencia de 1999 (caso Plissier ySassi vs. Francia) en el en el proceso penal basado en el principio acusatorio ypara tal efecto las estruc-
que se a1 1ota que la interpretación del artículo 6.3 de la Convención Europea de turas de procedimiento obligan a adaptar filtros en virtud del principio de econo-
Derechos Humanos reconoce al acusado el derecho a ser informado, no sólo del mía procesal, pues no resulta consecuente que se instaure una acusación que no
motivo de la acusación, es ~ecir, de los hechos materiales de los que se le acusa y permita un óptimo desarrollo de la fase oral. Se puede ejercer la crítica relativa a
que el efecto del ejercicio de la acción penal ypor tanto de la acusación es priva-
tiva de la Fiscalía, ypor esa razón el juez, en la medida en que es independiente,
53
RoxiN, CLAus. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Strafverfahrensrecht-Ein Rücblick auf 40 debe aceptar sin más la acusación y proceder a la apertura del juicio oral. Pero
Jahre, en 40 Jahre Bundesgerichtshof. JAUERNIG! RoxiN. C.F. Müller Juristischer Verlag. Heidelberg, 1990, pp.
66-99. teniendo en cuenta que la acusación es un acto procesal dejmpulsión reglado, la
legislación procesal extranjera ha pretendido atenuar la actividad de la Fiscalía ción es básicamente un acto de confirrnación de la imputación, cuya diferencia estriba
estableciendo una función de control negativa que evite el juicio oral, por esa en que para el acto acusatorio la Fiscalía debe aportar la evidencia física ylos elementos
razón en algunas legislaciones se constata la existencia de una fase conocida de prueba con el nuevo instituto denominado 'descubrirniento probatorio'. En reali-
como procedimiento intermedio. dad, si a la Fiscalía le corresponde en el escrito de acusación exponer los fundamentos
probatorios que tiene contra el imputado, entonces se puede afirmar que esta labor
El nuevo Código Procesal Penal establece un procedimiento absolutamente for- apunta esencialrnente a conformar el objeto del juicio, lo que equivale a decir que la
malizado para la acusación que se desarrolla en varios momentos. Primero aparece acusación confirma la imputación, pero requiere de un estándar de convicción más
el acto de presentación del escrito, el cual se debe realizar ante el juez competente alto que el de aquella. En otras palabras, el señalamiento expreso de los medios de
para adelantar el juicio. Dentro de los tres días siguientes a la recepción del escrito prueba que la Fiscalía tiene contra el imputado, las hipótesis delictivas fundamentadas
el funcionario debe fijar fecha para la audiencia de formulación de acusación, y en los hechos que se aducen yla individualización concreta del acusado deben consti-
por último aparece la realización de la audiencia, que debe culminar con la cita- tuir el n1arco de actuación que para la propia Fiscalía determinen la probabilidad de
ción para audiencia preparatoria del juicio oral. El escrito de acusación debe ser satisfacer su pretensión penal de condena con la instauración de la acusación.
entregado al acusado, al Ministerio Público y a las víctimas para efectos de infor-
mación. Parece que la nueva normativa le otorga poco valor a la tarea de trasmitir el
escrito de acusación a su natural destinatario, el acusado, al Ministerio Público y a
El contenido del escrito de acusación, de acuerdo con el artículo 337 del C.P.P., las víctimas, pues como se afirma en el último inciso del art. 337, se hace con fines de
debe comprender los siguientes aspectos: información. En realidad la comunicación de la acusación, específican1ente al
acusado o al defensor, tiene como objeto permitir a la defensa que se ejerzan los actos
a) La individualización concreta de quiénes son acusados, incluyendo sus nom- propios de adecuación del procedimiento ylos actos de defensa frente a la pretensión
bres, los datos que sirven para identificarlos y el domicilio de las citaciones. de la Fiscalía. En efecto, el artículo 339 establece que "abierta por el juez la audien-
cia, concederá la palabra a la Fiscalía, a la defensa y al Ministerio Público para que
b) Una relación clara ysucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un len- expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones,
guaje comprensible. nulidades si las hubiere, y las observaciones sobre el contenido de la acusación, si
no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare,
e) El nombre ylugar de citación del abogado de confianza o, en su defecto, del que adicione o corrija de inmediato".
designe el Sistema Nacional de Defensoría Pública.
La norma transcrita permite establecer que son dos los objetivos de la audiencia de
cr) La relación de los bienes y recursos afectados con fines de comiso. acusación: Por una parte, reiteramos que se fija el objeto del juicio para el cumplimiento
del principio acusatorio (acusados yhechos materia de juzgarniento) ypor otro, se adecua
e) El des~ubrimiento de las pruebas a derecho el trámite, toda vez que se proponen yse solventarllas variables de competencia,
impedimentos, recusaciones ynulidades, si las hubiere. El artículo 341 del C. PP. contem-
Observado el contenido de la acusación, un primer punto por analizar es si existe pla el trámite que debe dárseles a tales requerimientos de los intervinientes.
una dife¡encia con la imputación o a contrario sensu, si se presenta más bien como
un acto confirmatorio de aquella. Además, se anota que mientras la imputación es una Vale la pena preguntar qué es lo que resulta susceptible de aclaración, adición o
actuación oral, la acusación es escrita. De acuerdo con las normas analizadas la acusa- corrección, pues una lectura desprevenida de la norma comentada indica que se
CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITIJCIONALES SOBRE lA ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL 293
trata prácticamente de modificaciones formales al escrito de acusación, sin que introduzcan pruebas en sede de juzgamiento sobre las cuales no se pueda coptonn~
resulten susceptibles de debate los aspectos de fondo. Nuestra postura a este respecto un contradictorio adecuado, sobre todo para el acusado, que se presenta en desven-
predica que nada se opone a la existencia de una modificación de fondo, sustentada taja frente a la Fiscalía que ha contado con todas las prerrogativas y medios para
en los siguientes aspectos: investigarlo. Por lo tanto este es un medio de equilibrio entre las partes para un
a) Se trata, como lo dice la norma, de observaciones sobre el contenido de la acusa- correcto ejercicio del contradictorio y obviamente del derecho de defensa55 •
ción y no del escrito de acusación. Lo que indica que se pueden sugerir observa-
ciones sobre fallas en el procedimiento de individualización del acusado, y por La enciclopedia define el descubrimiento como un intercambio de información
supuesto sobre los hechos que se pretende juzgar, que tendrían como consecuen- entre las partes a efectos de un buen transcurso futuro del juicio oral. El conocimien-
cia un cambio fundamental de la acusación. to de la evidencia es necesario para la preparación de las estrategias del juicio oral
permitiendo un litigio transparente, o mejor dicho,fair tria/56 •Los cultores del dere-
b) Como quiera que la misma norma dispone que en dicha audiencia se realice el cho norteamericano suelen ubicar el fundamento constitucional del descubrimien-
descubrimiento probatorio, nada se opone a que la Fiscalía se niegue a aceptar to en la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos Roviaro vs. United
las observaciones de la defensa o de los otros intervinientes, sobre hechos yacusa- States57 , en la cual se sostuvo que el concepto esencial de Fairness como componen-
dos con fundamento en el material probatorio que descubrirá. te del debido proceso (Due Process ofLaw) obliga al acusador a revelar la identidad
de su informante o las fuentes de donde ha obtenido la información, bajo determi-
e) Como correlato lógico de lo anterior, si la Fiscalía puede pedir al juez que nadas circunstancias. En efecto, la necesidad para la defensa de controvertir un
ordene a la defensa el descubrimiento de elementos de convicción y demás testimonio de cargo impuso la posibilidad de solicitar al juez 'la revelación de tal
medios probatorios que pretenda hacer valer en juicio, podrá entonces te- identidad con fundamento en el derecho constitucional del acusado de producir
nerlos en cuenta para la modificación de su acusación, o si es del caso re- evidencia en su favor. Con posterioridad a esta decisión la jurisprudencia de la Corte
chazarlos. Suprema ha extendido el derecho constitucional a la revelación de evidencia e infor-
maciones con relevancia probatoria buscando siempre un 'justo medio', por el in-
En la audiencia el fiscal procederá formalmente a hacer la acusación una vez evitable enfrentamiento con otros axiomas constitucionales como los privilegios e
escuchadas y resueltas las observaciones, para pasar a exponer el sustento probato- inmunidades, por ejemplo, el derecho a reservar las fuentes de información por parte
rio que fundamenta su posición a través del descubrimiento. de los periodistas, las inmunidades diplomáticas, o las obligaciones de ciertos profe-
sionales a los que incumbe la reserva absoluta (médicos; abogados). Entre las deci-
El "descubrimiento" ha sido un instituto propio del proceso angloamericano y siones más importantes que se suelen citar a este respecto aparecen la Mooney vs.
en realidad su introducción en el proceso penal es reciente, pues los datos históricos Holohan 294 U.S.103 (1935); laBradyvs. Maryland, 373 U.S. 83 0963) en la cual la
informan que sólo hasta los años sesenta aparece en la discusión doctrinal de los Corte indica que la supresión de una evidencia requerida por la defensa es inconsti-
Estados Unidos de América54• El discovery intenta facilitar a las partes la adquisi- tucional; la United States vs. Agurs, 427 U.S. 97 (1976) en la cual se anota que
ción del conocimiento de las fuentes y elementos de prueba que posee cada una de
ellas para el correcto desarrollo del juicio oral. Su objetivo se cifra en evitar que se
55
Las formulaciones positivas sobre su incorporación en los Estados Unidos se encuentran en la Rule 16 de las
Rulers of Criminal Procedute.
54
Lou1sELL F. The theory of Criminal Discovery and the practice in Criminal Law, en Vanderbilt Law Review, 1961, 56
Encyclopedía of Críme and Justíce. STEPHEN A. SALTZBURG. Discovery, 1984, vol. 11, pp. 617-623.
p. 922.
sr Véase Me NAMARA, RICHARD. Constítutionallimitation on criminal procedure, Mac. Graw- hill, New York, p.155.
CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITUCIONALES SOBRE IA ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL 295
294
cuando la Fiscalía ha sido interrogada por una evidencia o información favorable al Si se trata de delitos menores (Summary Offences) en la audiencia se exige que
acusado y ésta la suprime, o cuando el fiscal tiene conocimiento de un testimonio Ia: partes expongan su evidencia, no obstante el acusado puede solicitar el descubri-
viciado por el perjurio el tribunal puede reconsiderar una decisión de culpabilidad. miento de la evidencia ~u ese tiene contra él antes de dicha audiencia. En caso de que
Igualrr1ente, de la lectura de la sentencia de 1976 se deduce que cuando el defensor el acusador acepte, las Informaciones transnütidas al acusado quedan bajo reserva
no ha hecho un requerimiento específico relativo a las pruebas que excluirían la para la defensa. Si el delito es grave (Indictable Offence) el órgano de acusación
culpabilidad o ha realizado simplemente una solicitud genérica de descubrimiento debe enviar al juez de Committal proceedings un fascículo con-los elementos de
ycon posterioridad encuentra que la evidencia fue ocultada, debe demostrar que esa prueba yuna comunicación oficial al acusado. Para los demás casos se puede optar
evidencia era tan importante que de haberse expuesto a tiempo el veredicto sería por cualquiera de los dos regímenes.
completamente distinto. . El pensamiento inglés ha sido reacio a aceptar el descubrimiento de los plantea-
n1Ientos ~e defensa (coartadas, alibí) oelementos probatorios por parte del acusado,
El inevitable problema de equilibrio interpartes (jair tria!) generó como conse- por considerar este aspecto como una práctica contraria a la justicia material. En
cuencia que la jurisprudencia le permitiera a la Fiscalía la posibilidad de solicitar la efecto, si el privilegio contra la autoincriminación debe operar en toda su extensión
revelación de informaciones a la defensa, a tal punto que el acusado está obligado a no resulta de recibo que se obligue al acusado a presentar a la Fiscalía sus estrategi~ ~
descubrir la evidencia que posee ytambién a comunicar su estrategia (léase coarta- ~e defens~ para qu~ ell~--determine a partir de allí su conformación del litigio. En
da) para el juicio oral. Igual sentido ~a ~b~Igacwn para el acusado de descubrirse no resiste mayor análisis
frente a los pnncipiOs de la carga de la prueba y la presunción de inocencia.
La disciplina del descubrimiento ha operado de manera diversa en la Gran Breta-
ña, país en el cual se pretendía seguir los lineamientos norteamericanos de acuerdo Vale la pena an~ta~ que en nuestro medio la figura resulta novedosa, pues lo
al infonne de la Royal Commission on Criminal justice de 199358 • En efecto,·la usual en los procedimientos penales continentales es el conocimiento de todas las
tradición inglesa no ha tenido un modelo sistemático de descubrimiento, pues el actuaciones de la F~scalía antes del juicio, lo que tornaría la figura innecesaria, o al ·
principio de reserva sobre el material probatorio se apreciaba como una estrategia menos ~e entendena como un cuerpo extraño en la estructura del procedimiento.
legítima del acusador yde la defensa para producir la 'sorpresa en juicio'. Solamente Esa razones la que ha llevado a los analistas europeos del derecho continental a
hasta finales del siglo XIX se aprecia un cambio a este respecto, según el cual el decir que el problema básico de la comunicación de la prueba depende del grado de
acceso de la defensa al material del acusador era necesario en ciertas circunstancias. acceso de la defensa al expediente o a las actuaciones de la Fiscalía. Si el acusado
Por esa razón los primeros intentos de descubrimiento estaban cifrados por el con- conoce antes de la audiencia de juicio las pruebas que ha practicado la Fiscalía y
sentimiento del acusador y la estricta necesidad del acusado, quien debía hacer la consta como obligación la comunicación de la sustentación probatoria de los car-
solicitud expresa del levantamiento de reserva sobre el material probatorio de cargo. gos, la fase del descubrimiento sobra. Pero si el proceso es secreto en su fase inicial y
Con posterioridad, está regla cede terreno a un modelo de descubrimiento más flexi- el ~cusad? .n? ~onoce las actu~cio~~s que se han adelantado"contra él para solicitar
ble que actualmente opera dependiendo de la naturaleza del delito por el cual se la Inadmi~Ibi.hdad o darles aphcac10n a las reglas de exclusion probatoria, entonces
adelanta eJ proceso. el descubnm1ento puede surtir sus bondades.
El nuevo Código de Procedimiento Penal consagra el descubrimiento de los ma-

teriales probatorios yevidencia física en sus artículos 344 a 347. De conformidad con
58 Para el caso británico véase SPENCER, joHN R., en el estudio de derecho comparado de DELMAS- MARTY, MIRELLE.
esta nueva normativa el trámite del descubrimiento en la audiencia de formulación
Procedura Penali D' Europa, Ed. Cedam, Padua, 1999, pp. 569-570. de acusación sigue las siguientes reglas:
a) La defensa puede solicitar al juez que ordene a la Fiscalía el descubrimiento del En primer lugar, si se pretendía un traslado de las instituciones norteamericanf.
material probatorio yevidencia física de que tenga conocimiento. Obsérvese que a nuestro proceso penal, se obvió justamente lo más importante, esto es, la n~cesidad
la norma no establece un descubrimiento general de los materiales probatorios de equilibrio, con el consecuente favorecimiento para que el acusado produzca pruebas
de cargo, sino únicamente aquellos que la defensa conoce, lo que implica que la en su favor a partir del material de la Fiscalía.
Fiscalía limita su descubrimiento a lo solicitado por el acusado. Con evidente
desigualdad la misma norma sí autoriza a la Fiscalía a solicitar del juez que En segundo lugar, la obligación de descubrimiento está dispuesta en la Cons-
ordene a la defensa entregar copia de los elementos materiales de convicción, titución para la Fiscalía, no para el acusado. Así, el artículo 250 establece que en el
declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en caso de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General osus delegados deberán
el juicio. En igual sentido, si se pretende hacer valer la inimputabilidad del acu- suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probato-
sado, debe hacer entrega de los exámenes médicos del acusado. rios e informaciones de que tenga noticia, incluidos los que le sean favorables al
procesado.
b) El juez debe hacer una valoración de pertinencia para autorizar el descubri-
miento, la exhibición de evidencia o la entrega de copias. Se ha de entender que La misma norma citada habla de todos los elementos probatorios e informacio-
la pertinencia se refiere a las restricciones al descubrimiento de prueba contem- nes de que disponga, no de los que solicite la defensa. En otras palabras, es una
pladas en el artículo 345 del C.P. P. obligación de la Fiscalía descubrirse totalmente y no esperar a las solicitudes de la
defensa para que sean autorizadas por el juez. En nuestra opinión, el sistema que
e) El plazo máximo para cumplir con las autorizaciones de descubrimiento reali- establece la Constitución está más cercano al modelo de comunicación de prueba
zadas por el juez es de tres días.
británico establecido para los delitos graves !ndictable Offence, que al modelo nor-
teamericano establecido en las reglas de procedimiento penal federal de los Estados
d) Excepcionalmente habrá descubrimiento durante el juicio.
Unidos.
e) El incumplimiento del deber de revelación de información durante el procedi-
Nuestra Corte Constitucional en sentencia C- 1194 de 2005 aclara el importante
miento de descubrimiento, con orden o sin orden específica, tiene como sanción
aspecto de los momentos procesales pertinentes para la exposición del material pro-
la inadmisión de tales medios probatorios para la fase del juicio oral. No obstan-
batorio, esto es, que el descubrimiento no opera únicamente en la fase de juicio con
te, el juez del conocimiento podrá aceptarlos cuando se acredite que su descubri-
el traslado de la acusación, sino desde antes para efectos de la imposición de medidas
miento ha sido omitido por causas no imputables a la parte afectada.
de aseguramiento. Aeste respecto afirma la Corte:
El artículo 341 contempla como parte del descubrimiento la facultad de aducir De la sucinta exposición del proceso penal que acaba de hacerse es posible
exposiciones, es decir, declaraciones juradas de los testigos que serán llamados a evidenciar que el procedimiento del descubrimiento de la prueba tiene lugar
juicio para efecto de impugnar su credibilidad y tiene limitaciones para su valora- principalmente en la etapa de la acusación, concretamente en el contexto de
ción en la fase del juicio oral por no haber sido sometidas a contrainterrogatorio de la audiencia de acusación, cuando la Fiscalía presenta ante el juez los ele-
las partes
mentos de convicción yel material probatorio que pretende hacer valer como
prueba en el juicio oral.
Una valoración global de las normas del trámite de descubrimiento dan la im-
presión de su evidente contradicción con el texto constitucional, especialmente con La normativa del CÓdigo de Procedimiento Penal permite también que des-
el penúltimo inciso del artículo 250 de la Carta, por las siguientes razones: cubrimientos puntuales tengan lugar en el juicio oral (inciso final del artícu-
298 OSCARJULIÁN GUERRERO CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITUCIONALES SOBRE LA ESTRUCTURA. DEL PROCESO PENAL 299
lo 344 del C.P.P) o, incluso, en la etapa de investigación, cuando se imponen PRECLUSIÓN DE LA INVES11GACIÓN
medidas de aseguramiento contra el procesado (art. 306, C.P.P), pese a que la
La Constitución Nacional establece en el numeral Sdel artículo 250 el deber de la
ley no se refiera nominalmente a ellos como descubrimientos. Adicionalmente,
Fiscalía de solicitar ante el juez del conocimiento la preclusión de las investigacio-
la preceptiva penal también consagra el descubrimiento como deber de la nes cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar. En este punto
defensa, asunto que será tratado en su momento. se deben establecer diferencias, toda vez que en la estructura definida la ley procesal
""
penal tiene diversas maneras y momentos para culminar con la actividad de la
Ahora bien, en lo que respecta al posible desequilibrio que puede entrañar la Fiscalía. Así, el archivo es propio de la terminación de las diligencias adelantadas por
figura de descubrimiento en tanto la Fiscalía tenga discrecionalidad para reservar la la Fiscalía para constatar la existencia de una conducta punible. Otro concepto
exposición del material probatorio a usarse en juicio la Corte argumenta citando distinto es el que corresponde al archivo por razones de aplicación del principio de
nuestras impresiones sobre la figura, de la siguiente manera: oportunidad, cuyo fundamento es la renuncia al ejercicio de la persecución penal,
mientras que la preclusión debe ser emitida por el juez del conocimiento yopera con
En última instancia, la diligencia de descubrimiento pretende garantizar la posterioridad a la imputación. En efecto, el artículo 331 del C.P.P. establece que en
transparencia del juicio penal-fair tria!-, pues, aunque la estructura del cualquier momento, a partir de la formulación de la imputación, el fiscal solicitará
proceso está sentada sobre la base de una contienda, el fin último constitucio- al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar.
nal del proceso penal es la realización de la justicia material, lo cual implica
que el discurso sobre la responsabilidad penal del acusado debe erigirse sobre Esta disposición nos retorna al problema relacionado con la expresión 'mérito
la base de hechos conocidos ydudas razonables, pero no de pruebas ocultas o para acusar', que puede tener dos versiones: la primera, como faz negativa de la
acusaciones inesperadas. acusación, en el sentido de que habiéndose realizado la investigación pertinente yla
correspondiente imputación, los elementos de prueba yevidencia física no son sufi-
Sobre el mismo particular, la Corte considera indispensable precisar que cientes ocontundentes para soportar una acusación. Yla segunda, que en realidad se
los efectos de la diligencia de descubrimiento no culminan en la audiencia acerca a la sistemática de nuestro Código, se refiere a la existencia de una serie de
de acusación, pues, tal como lo prevén los artículos posteriores al344, en la situaciones que implican que el proceso no pueda continuar por comprobada au-
audiencia preparatoria el juez de conocimiento decidirá sobre las objecio- sencia de responsabilidad del imputado, obstáculos procesales o carencia de rele-
nes y complementos que deban hacerse al acervo descubierto, lo cual im- vancia jurídica de la conducta.
plica que el debate sobre los elementos de convicción aportados al proceso
tiende a complementarse en una audiencia posterior, preparatoria del juicio El requerimiento constitucional de que sea el juez del conocimiento quien pro-
oral. fiera en sentencia la preclusión plantea un problema dogmático que tarr1bién ha
sido ampliamente discutido por la doctrina, esto es, qué tipo de examen debe hacer el
La audi.encia de formulación de acusación termina con la fijación de fecha para juez para proferir la preclusión y las incidencias de este con respecto al principio
la realización de la audiencia preparatoria, la cual debe realizarse en un término no acusatorio. Las respuestas al problerna se fundamentan en el principio de legali-
a
iM'erior quince días ni superior a treinta días siguientes al señalamiento. Pero dad59, esto es, que no se configura el requerimiento legalmente exigido para la acu-
antes de la culminación el juez del conocimiento debe incorporar las correcciones a
la acusación, aprobar o ilnprobar los acuerdos a los que hayan llegado las partes o
suspender condicionalmente el procedimiento cuando corresponda. 59
Veáse ScHLÜCHTER, ELLEN. Derecho Procesal Penal, Tirant Lo Blanch, EuWi, Valencia, Frankfurt, 1999, p. 96.
sación por razones fácticas (los hechos que formarían la base concluyente del delito La causal relativa a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inoceni
razonadamente no se pueden demostrar por los medios de prueba o resultó cia, como una variable nueva en el instituto de la preclusión, obliga tl pensar
imposible averiguar el autor del delito); por razones jurídicas (los hechos constata- que el fiscal puede hacer la imputación, pero si observa que el material recopi-
dos no resultan concluyentes para cumplir con los supuestos de determinado delito lado no pernüte soportar razonadamente la acusación, puede optar por la soli-
con sus elementos de tipicidad, antijuridicidad yculpabilidad); por razones procesa- citud de preclusión.
les (existencia de impedimentos). Por lo tanto, el examen que debe realizar el juez se
concibe en términos de suficiencia del material probatorio para agotar las exi- El trámite previsto para decidir sobre la preclusión está contenido en el artículo
gencias del principio de legalidad en toda su extensión, tanto sustancial como 333, y exige que el fiscal promueva la aplicación de la figura como lo establece el
procesalmente. Esa misma razón es la que permite que en algunas legislaciones numeral5 del artículo 250 de la Constitución. La ley procesal dispone que para tales
como la germana exista la figura del 'procedimiento para compeler la acusación' efectos se realice una audiencia dentro de los cinco (5) días siguientes a la solicitud
que opera cuando la Fiscalía se niega al ejercicio de la acción. (§ § 172-177 de la en la que se estudiará la petición de preclusión.
Ordenanza Procesal Penal) 60•
Instalada la audiencia, el juez concede el uso de la palabra al fiscal para que
El nuevo Código de Procedimiento Penal en su artículo 332 replica las causales exponga su solicitud con indicación de los elementos materiales probatorios y evi-
del artículo 39 de la ley 600 de 2000. En efecto, la disposición establece que el fiscal dencia física que sustentaron la imputación, yfundamentación de la causal incoada.
solicitará la preclusión en los siguientes casos: Justamente esta redacción es la que nos autoriza a hablar de un examen de suficien-
cia yrazonabilidad probatoria por parte del juez que le permita ápreciar, en el ámbi-
l. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal por las to del principio de legalidad sustancial yprocesal, que no existe mérito para acusar.
causales previstas en este Código. Pero el examen del juez del conocimiento debe circunscribirse únicamente a la
causal invocada por la Fiscalía, esto es, que existe una clara limitación a las potesta-
2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el des del juez con respecto al trabajo del fiscal que implica la imposibilidad de declarar
Código Penal. de oficio la preclusión por una causal no invocada para efectos de preclusión.
3. Inexistencia del hecho investigado.
El juez en la audiencia debe conferir el uso de la palabra a la víctima, al agente
4. Atipicidad del hecho investigado. del ministerio público y al defensor del imputado cuando deseen manifestar su opo-
sición a la solicitud del fiscal. La participación de la víctima enfrentada a la petición
5. Ausencia dejntervención del imputado en el hecho investigado. de la Fiscalía se justifica por su legítimo derecho a la verdad, la justicia y la repara-
ción de acuerdo a la legislación internacional. La del ministerio público por razones
6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.
de preservación del debido proceso ypor su puesto del principio de legalidad, mien-
7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 tras que la del imputado obedece a una renuncia a la preclusión cuando prefiera que
del C.P.P. el proceso siga su curso para demostrar su inocencia sin atenerse a los efectos jurídi-
cos que producen ciertos impedimentos procesales.
00
El diseño del instituto de la preclusión en el nuevo Código de Procedimiento
Se trata de un procedimiento extraordinario asumido por un Tribunal Colegiado que obliga a la Fiscalía a impetrar
la acción penal en favor del denunciante y bajo las supuestas de legalidad.
Penal no permite ni solicitud, ni práctica de pruebas. Una vez agotadas las interven-
ciones el jU€Z podrá decretar un receso hasta por una (1) hora para preparar la investigando para formarse sus propias conclusiones? Al respecto cabe expresar que
decisión, que motivará oralmente. La decisión puede revestir dos modalidades, esto el artículo 335 en ningún momento expresa que la consecuencia sea la obligación
es, de aceptación de la solicitud de la Fiscalía, caso en el cual se dictará sentencia, la de acusar, pues esto sería tanto como permitir que el juez irnponga una tarea que
cual admite recurso de apelación. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 334 del C.P.P. constitucionalmente no le corresponde. Debido a que el juez no tiene iniciativa
una vez en firme la decisión cesan los efectos de la persecución penal con carácter de probatoria, su exarnen únicamente está alimentado por la posición de la Fiscalía y
cosa juzgada por los hechos investigados y se deben revocar las medidas cautelares los intervinientes que se oponen a la decisión de preclusión ypor lo tanto el juez debe
que pesen contra el imputado. sujetarse a la mejor argumentación de parte y a su percepción subjetiva del caso. La
suma de estos dos extremos no llega al urr1bral exigido para la acusación.
El tema del rechazo de la solicitud de preclusión por parte del juez de conoci-
miento es digno de consideración teórica, pues aquí igualmente se deben cumplir En segundo lugar, la decisión de rechazo de la preclusión tiene la naturaleza
los supuestos del principio acusatorio. En efecto, el examen judicial puede deter- jurídica de apreciación del órgano juzgador sobre unas variables legales que consti-
minar que la causal o causales invocadas se prestan a una apreciación diversa tuyen la posición de la judicatura sobre puntos que son, por lo general, de derecho
que bien puede corresponder, por ejemplo, a que el juez estime que no existe sustancial, por ejemplo, el método acertado para contar los términos de prescripción
prescripción de la conducta; que los componentes de las causales de exclusión de en conductas que generen dudas; los componentes de una justificante o exculpante d
responsabilidad no están establecidos con nitidez por la Fiscalía; que el hecho de la conducta punible; la apreciación sobre las atribuciones de autoría o los ele-
efectivamente tenga relevancia jurídico-penal; que las atribuciones de autoría se mentos que conforman la tipicidad. Estas apreciaciones son elementos de trabajo
puedan establecer con el material probatorio allegado por la Fiscalía en la impu- para el acusador que de corroborarse con rnás elementos de prueba yevidencia física
tación o que en concepto del juez el rnaterial sí es suficiente para desvirtuar la permitirían llegar a la conclusión de acusación.
presunción de inocencia.
En tercer lugar, lo que corresponde hacer al fiscal es profundizar en la investiga-
Para que se cumpla cori el supuesto del principio acusatorio según el cual, quien ción, teniendo en cuenta que el juez optó por una apreciación diversa que puede
investiga acusa y quien juzga no investiga) el examen del juez en este punto estar basada en las argumentaciones de parte. En este sentido el fundamento consti-
implica que él no puede introducir una formulación de orden probatorio ex officio tucional obliga a la Fiscalía a investigar y ejercer la acción penal de las conductas
para deterrninar si la causal está correctamente invocada por la Fiscalía. Su examen que revistan el carácter de delito, por lo tanto puede llegar a la conclusión de acusar
tiene un límite material, esto es, debe exponer su apreciación basado en los argu- o incluso con los nuevos elementos aportados por el juez podría plantear la una
mentos de los intervinientes en la audiencia. El cumplimiento del principio de lega- causal de preclusión con argumentos probatorios distintos.
lidad en sentido sustancial o procesal de acuerdo a la causal invocada es el eje
directriz de su apreciación. La decisión de rechazo mediante auto también admite PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL
apelación.
Como se había observado con anterioridad, si la decisión de la Fiscalía es la de
El artículo 335 del C.P.P. establece como efecto jurídico del rechazo que en firme ejercer la pretensión penal, entonces el paso a seguir, una vez concluida la audiencia
auto:, ias diligencias retornen a la Fiscalía, se restituya el término que duró el para formulación de la acusación, es la citación para la audiencia preparatoria.
trán1ite la preclusión y se genere el impedirnento del juez del conocimiento para
conocer del juicio. Una pregunta obligada se refiere a cuál debe ser la conducta de la Antes del juicio oral propiamente dicho, las estructuras procesales prevén una
Fiscalía una vez se confilme el rechazo, esto es, ¿debe la Fiscalía acusar o debe seguir etapa de preparación del rrlismo. Algunas legislaciones, como la española y la
germana, prevén incluso una etapa anterior a la cual se le conoce como fase inter- funcionario que ejerce funciones judiciales e investigativas al mismo tiempo. E~
media, pues su objetivo es definir con anterioridad a la vista principal si existen virtud del Acto Legislativo, el trabajo investigativo de la Fiscalía constituye más una
realmente los presupuestos para llevar adelante el juicio. Claro está, en el marco del preparación para el juicio".
derecho comparado la preparación para el juicio oral no sólo comporta esta tarea.
Así, por ejemplo, en el proceso penal alemán la doctrina discute si esta fase realmente El artículo 355 del C.P.P. dispone un ritual en el cual el juez declara abierta la
es un filtro, o, mejor, una actividad de control negativo frente a la Fiscalía que pre- audiencia con la presencia del fiscal, el defensor, el acusado, el ministerio público
tende acusar. En efecto, el procedimiento intermedio se observa como un momento y la representación de las víctimas, si la hubiere. En desarrollo de la audiencia el
en el cual se examina la solidez de la argumentación de acusador y acusado, se juez puede disponer que las partes se manifiesten sobre el procedimiento de des-
practican las pruebas a que haya lugar y si es del caso se autoriza la apertura del cubrilniento, especialmente el que se refiere al autorizado por el juez en la au-
procedimiento principal. diencia de acusación y cuya realización era procedente fuera del recinto.
Igualmente el juez tiene la facultad de solicitar a la defensa y al fiscal la enuncia-
En la legislación española, la fase intermedia tiene tareas más amplias, pues es ción de las pruebas que harán valer en juicio yla declaración de las estipulaciones
el momento de definir sobre los llamados sobreseimientos, la exposición de califi- probatorias. Estas están definidas en la ley como "los acuerdos celebrados entre la
caciones, los actos de disposición sobre la pretensión penal y la conformidad del Fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos
acusado. Si se observa este contenido se concluye que esta fase en la estructura o sus circunstancias". En este caso decretará un receso por el término de una (1)
ibérica apunta a tomar definiciones por la acusación o el archivo definitivo de las hora, al cabo de la cual se reanudará la audiencia para que la Fiscalía y la defensa
actuaciones. se manifiesten al respecto.
En nuestro medio, la preparación del juicio oral parece haberse concebido como En esta fase del proceso también opera una de las modalidades de terminación
una fase complementaria de la acusación en lo que se refiere a la disposición com- anticipada, de tal manera que otra de las facultades que le otorga la ley al juez es la
pleta de la evidencia física y los elementos probatorios. Desde este punto de vista la de preguntar al acusado para que se manifieste aceptando o negando los cargos de
fase preparatoria de nuestro proceso penal comparte con el proceso europeo conti- la acusación. Es obvio que en este estado del proceso la defensa, con todo el material
nental, que hemos cornentado, el objetivo de darle al acusado la oportunidad de probatorio a la vista, ya puede llegar a conclusiones claras sobre la suerte del acusa-
solicitar pruebas a su favor, teniendo en cuenta que con anterioridad en el escrito de do. Si observa que las solicitudes probatorias le pueden ser negadas, entonces optará
acusación se le han comunicado los fundamentos probatorios que la Fiscalía tiene por allanarse a los cargos. En este caso se procederá a dictar sentencia, reduciendo en
contra él, y además ha tenido oportunidad de solicitar el descubrimiento. Con este una tercera parte la pena a ilnponer, y de no ser así, se continuará con el trámite
conocimiento, mdefensa puede hacer solicitudes probatorias. Pero, igualmente, la ordinario.
estructura procesal adoptada por el Código de Procedimiento Penal comparte con el
modelo anglosajón la noción de que esta es una oportunidad puesta al efecto de Adiferencia de lo que ocurre en lo~ procedimientos europeos continentales, la ley
solicitar pruebas para las partes y a la vez para hacer valer el régimen de admisión procesal penal colombiana, en su artículo 361, ha dispuesto que el juez no tiene
yexclusión probatoria. La Corte Constitucional considera en este punto que la gravi- iniciativa probatoria, es decir, no existe en nuestro proceso penal el principio de
tación del juicio oral como eje rector del proceso determina que toda la fase anterior rnáxima instrucción que in1plica que el juez del conocimiento pueda establecer
sea preparatoria, tal ycomo lo afirma en la sentencia C-873, cuando dice: "En efecto, por sí mismo hechos relevantes necesitados de prueba. En realidad, esta facultad se
bajo el sistema preexistente, es durante la investigación que lleva a cabo la Fiscalía dispone cmno consecuencia del principio de averiguación de' la verdad n1aterial a
que se practican yvaloran las pruebas que obran dentro del proceso, por parte de un ca~go del Estado, pero es difícil de mantener, al rnenos en el plªno teórico, frente al
supuesto,.·del principio acusatorio que predica la imposibilidad de que el juzgador para juicio oral es necesario observar en primer lugar el papel que se le asigna al
introduzca sus consideraciones y sus propias investigaciones en el marco de una juez en un sistema acusatorio. En efecto, como el jurado de conciencia decide
labor que es propia del fiscaL Con todo, la iniciativa probatoria excepcional que en sobre consideraciones que no son legales, el juez tiene la obligación de preservar
nuestro medio le otorga la ley al Ministerio Público se rr1uestra como una solución al máxirno la introducción de material probatorio que pueda motivar animadver-
acertada dispuesta en aras de preservar la legalidad yel debido proceso. Aeste respec- siones personales contra el acusado y que no tengan relevancia jurídica, en otros
to el último inciso del artículo 357 dispone "Excepcionalmente, agotadas las solici- casos existirán informaciones relacionadas con el material probatorio que que-
tudes probatorias de las partes, si el ministerio público tuviere conocimiento de la dan sujetas a reserva, o en otros existirán pruebas que practicadas de manera
existencia de una prueba no pedida por éstas que pudiere tener esencial influencia anticipada requieren de ciertas formalidades o adecuaciones para su presenta-
en los resultados del juicio, solicitará su práctica" 61 . ción en la vista principal y por último pueden existir pruebas que dado su origen
ilícito no puedan presentarse en juicio obligando al juez a utilizar el instituto de
El ritual de la audiencia oscila entre la solicitud de pruebas que hagan la Fiscalía, la exclusión.
el acusado o el ministerio público, las cuales deben llenar tres requisitos: a) que se
refieran a los hechos de la acusación; b) que se requieran para el juicio oral, ye) que La discusión que normalmente se presenta en el tópico de la admisión de eviden-
resulten pertinentes yadmisibles. En este sentido, la sumatoria de hechos a probar y cias antes del juicio oral se refiere a los testimonios indirectos oprueba de referencia. ~
material probatorio a exponer delimitan claramente el objeto del juicio oral. Este es La regla general excluye la posibilidad de las declaraciones de segunda mano, pues
uno de los aspectos más importantes del proceso penal acogido en nuestro país, el jurado no podría apreciar si el conjunto de hechos narrados corresponden real-
puesto que se trata de definir el material probatorio que se va a someter a contradic- mente a lo acontecido con la consecuente distorsión de la verdad, pero se pueden
ción en la fase principal. presentar excepciones a la regla, por ejemplo, cuando el testimonio es único ypuede
corroborarse con otras pruebas. La razón para evitar la introducción de testimonios
Pero los intervinientes en la audiencia preparatoria no sólo tienen la iniciativa indirectos en sede de juicio oral es muy sencilla. Un proceso con todas las garantías
probatoria para solicitar, sino también para pedir la exclusión, rechazo e exige la confrontación de las declaraciones (cross examination), como compo-
inadmisibilidad del material probatorio que entrará en sede de juicio oral. Aquí, el nente de la garantía constitucional de contradicción63, de tal manera que no se
derecho comparado puede permitirnos las siguientes consideraciones: establecería una regla de igualdad si se sabe de antemano que quien debe testificar
no está en el banquillo de los declarantes. Para los procesos penales continentales, el
La fase de preparación del juicio oral en los procesos con principio acusatorio TEDH ha moderado la aplicación del principio de admisibilidad con respecto a los
está constituida por la determinación de admisibilidad de pruebas para juicio. testimonios indirectos, únicamente cuando se trata de evaluar la tensión entre la
Este tarnbién es un instituto probatorio del proceso angloamericano, cuya trayec- seguridad del testigo y el derecho de contradicción del acusado, recalcando que la
toria histórica es ampliamente reconocida en la doctrina del common law. De decisión final de culpabilidad no puede basarse únicamente en un testimonio indi-
acuerdo con la definición de Przzr 62 , quien basa su análisis en las importantes recto o en un testimonio protegido, lo que indica la necesidad de confirmación por
apreciaciones de DNvlASKA, para entender qué significa la admisión de evidencias pruebas diversas a las meramente testimoniales64 •
61 El pOder de prueba se mantiene en cabeza tanto de la Fiscalía como del acusado y del juez, pero este último 63
DAMASKA, MIRJAN. Presentation of evidence and Factfinding Precision, University of Pennsylvania Law Review,
con limitaciones materiales. 123, 1975,pp. 1083-1106.
62 P1zz1 T. WILUAM. Tria/ Criminal. Encyclopedia of Crime and Justice, The Free Press, London Sanford Kadish 64
TEDH Caso Kostovski vs. Holanda, nov. 20, 1989, Doorson vs. Holanda, mar. 26, 1996.
(e).1985,pp.1563-1572.
El segundo punto de importancia se relaciona con la exclusión de prueba, con- seguridad. Por lo tanto, cuando la defensa solicita una moción de supresión llamar¡
cepto que a pesar de sus diversos tratamientos en el derecho continental tiene el más al agente policial para que actúe como su testigo en contra de la institución para fa
puro sabor jurídico anglosajón, y cuya conocida expresión exclusionary rule es que trabaja. En este caso las soluciones jurisprudenciales han optado por no consi-
uno de los temas rnás ampliamente tratados por la jurisprudencia norteamericana. derarlo ni testigo de cargo, ni de descargo, simplemente es un declarante cuya expo-
sición servirá para determinar la admisibilidad de ciertas pruebas. Como es obvio,
La noción de exclusión, como ya lo hemos observado al hablar de la prueba resulta difícil considerar que esta sea una solución satisfactoria.
ilícita, hace referencia a la consecuencia jurídica que padece la obtención de ele-
mentos de prueba yevidencia física con vulneración de las garantías constituciona- Las mociones de supresión para la aplicación de una regla de exclusión se
les o prohibiciones legales del indagado65 . La regla de exclusión en este caso es la amparan en diversos motivos. Así, puede haber exclusión independiente cuando
sanción procesal en contra de la Fiscalía, que se ejerce cuando ella quiere hacer valer las tipologías tradicionales de vulneración de los derechos constitucionales (cuarta
en sede oral el contenido incriminatorio de materiales recogidos en la fase de inves- enmienda) no resulten aceptables y se haya obtenido una prueba con medios
tigación con violación de las garantías constitucionales o legales. cuestionables. En este caso se recurre a la exclusión por violación flagrante del
debido proceso. En igual sentido, la solicitud de supresión se puede invocar por
El problema que inmediatarnente plantea el concepto de 'regla de exclusión' en 'derivaciones de prueba ilícita' (frutos del árbol envenenado) y en un correlato
el derecho de los Estados Unidos, es el relativo al momento procesal para debatir y lógico se decidirá si efectivamente la causa y consecuencia del proceder correspon-
decidir si efectivarnente existe ilictud en la obtención probatoria, yen consecuencia den a una de las excepciones, esto es, carencia de ilicitud yconsecuente admisibilidad
si tal material es admisible para el juicio oral. Para tales efectos la vía procesal por: a) fuente independiente; b) conexión atenuada; e) descubrimiento inevita-
adecuada es la denmninada audiencia preliminar para hacer valer las alegaciones ble. Otras causales son las relacionadas con la buena fe o la incredulidad del
de supresión probatoria ( Supressión Hearing). La regla 12 (b) 1.3. de las Reglas testimonio.
Federales de Procedinliento disciplinan las exigencias de la moción de supresión. De
acuerdo con tales reglas la moción de supresión se debe realizar antes del juicio, lo La noción de regla de exclusión trasladada a nuestro nuevo Código de Procedi-
cual no deja de ser problemático, si el acusado no cuenta con todas las informacio- miento Penal le da al juez la potestad de excluir, rechazar e inadrnitir medios de
nes que va a disponer la Fiscalía en su contra. Por esa razón el ejercicio amplio del prueba. Para hacer efectivo el trámite la ley procesal dispone que las partes y el
'discovery' es de la 1nayor importancia. Si el juez encuentra que no existe suficiente ministerio público lo soliciten al juez de confonnidad con las reglas establecidas en
infonnación para decidir sobre el punto de ilicitud puede diferir excepcionahnente el mismo Código, cuando estos sean inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos
la cuestión para el juicio oral. En la audiencia de juicio el defensor debe volver a o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba.
plantear la cuestión, antes de las formulaciones de fondo. Si no se alega la supresión La decisión del juez sobre exclusión, rechazo o inadmisibilidad debe estar motivada
de evidencia a tiempo, no se podrá posteriormente recurrir por este concepto. y contra ella procede el recurso de apelación en el efecto diferido.
A ello se agrega otro problerna de compleja solución, esto es, que para decidir La pésimª redacción de los artículos del Código correspondientes a la audiencia
sobre la ilicitud en la obtención del material probatorio se requiere por adelantado la preparatoria, y en especial el359, no pemliten una interpretación que dé cabida a
exposición de los testimonios de agentes policiales omiembros de organizaciones de diferenciar los casos de indmisibilidad, rechazo y exclusión, toda vez qlJe el parecer
del legislador fue el de guiarse por la consecuencia que se predica de la aplicación de
las figuras, esto es, la imposibilidad de ingreso del material probatorio a la fase
65
Veáse RoMERO CoLOMA, AuRELIO. Problemática de la prueba testifical en el proceso penal, Civitas, Madrid, 2000, principal del proceso.
pp. 99-103.
310
percepción del caso, se ha llegado a una sistemática que le corresponde analizar al

No obstante, si nos atenemos al contenido del artículo 376 en concordancia con
derecho probatorio. El Código de Procedimiento Penal utiliza en su artículo 375
los artículos 23, 232 y 372 del C. P.P., se puede decir que el instituto de la regla de
algunas expresiones tales cmno impertinencia, inutilidad, repetición o notoriedad,
exclusión se aplica a los casos de prueba obtenida ilícitamente. La inadmisibilidad
que apenas sirven para orientar el asunto.
se utiliza cuando el elemento probatorio o la evidencia física, sin estar afectados de
ilictud, resultan incompatibles con las exigencias de la práctica probatoria estable-
Ya herr1os observado que el proceso penal contradictorio tiene-ciertas caracterís-
cidas en la ley. El Código, por ejemplo, reserva la inadmisibilidad para las declara-
ticas, pero como garantía procesal en nuestra Constitución el derecho a la prueba
ciones obtenidas en conversaciones proyectadas a una terminación anticipada del
aparece como un componente del derecho a la defensa. GossEL66 a este respecto anota
proceso (alegaciones preacordadas, aplicación del principio de oportunidad ~alvo
que el rango constitucional de la solicitud de prueba deriva justamente de la calidad
que el acusado consienta en su utilización). La expresión rechazo, en carnb10, se
de sujeto procesal y no de sujeto del proceso, razón por la cual resulta relevante
relaciona en el nuevo Código con la sanción por incumplimiento del deber de des-
plantear a este respecto cuáles son los fundamentos que pueden invocarse para re-
cubrimiento. La doctrina extranjera tatnbién considera inadmisibles aquellas prue-
chazar la solicitud de prueba que resultan admisibles constitucionalmente. Alo que
bas obtenidas por entrampamiento o delito provocado. Tatnbién caben aquí las
pruebas anticipadas practicadas bajo un fundarr1ento de irrepetibilidad que luego se responde con la prueba legalrr1ente imposible, los hechos notorios, las formuladas
con el fin de dilación del proceso o las innecesarias para la investigación por irrele-~
desaparece. vantes. La vulneración al derecho se configuraría en aquellos casos en los que la
desestimación de una prueba genere una indefensión material, en el sentido de que
El Código de Procedimiento Penal se refiere a la admisibilidad de ciertas pruebas
la carencia de prueba sea decisiva frente al fallo y siempre y cuando dicha omisión
en varias disposiciones, entre otras, resultan inadmisibles:
no sea imputable a la defensa.
a) Las pruebas que generen riesgos indebidos, confusión o dilación injustificada.
Ya que la ley también exige que el rechazo se motive, podemos seguir en este
(Art. 376, C.P.P.). aspecto a la doctrina extranjera que ha establecido estos supuestos.
b) Las periciales que se practiquen a instancia de parte pero que no sean soportadas
en juicio por el respectivo experto. (Art. 415, C. P.P.) a) Notoriedad. Se refiere a aspectos de hecho ode derecho que permiten prescin-
dir de la diligencia de prueba, pero no del debate oral. Existe notoriedad de hecho
e) Las periciales cuya base de decisión sea un documento científico que no tenga cuando cualquier persona con una mínima experiencia en el asunto a probar lo
alllplio respaldo académico, o que por tratarse de conocimientos novedosos, estos conoce o es capaz de informarse de ella con fuentes de conocimiento asequibles a
aún no sean verificables, confiables o se presten a amplia discusión teórica. (Art. todos, por ejemplo, un diccionario. La notoriedad se da respecto a un hecho cuando
422, C.P.P.). llega a ser conocido por el juez con base en una actividad oficial sin uso de fuentes de
información privadas en una manera admisiblé7•
d) Las relativas a testimonios de referencia cuando no satisfagan las exigencias
le~ales.
El rechazo de prueba merece capítulo aparte, pues tratándose de un acto faculta- 66

GossEL, KARL-HEINZ. La petición de prueba en el proceso penal alemán. Cuadernos de Política Criminal w70
Madrid Edersa, 2000, pp. 169-188. '
tivo del juez pero motivado, que tiene como consecuencia la imposibilidad de ingre- 67
ScHLüCHTER, El/en. Derecho procesal penal, Ed. Tirant lo Blanch, EuWi Verlag/FranfurWalencia, 1999, p. 145.
sar a juicio una solicitud probatoria con la cual las partes pretenden demostrar su
312 OSCARJULIÁN GUERRERO CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITIJCIONALES SOBRE lA ESTRUCTIJRA DEL PROCESO PENAL 313
b) Inutilidad. Se da cuando los hechos que deban ser probados carecen de procede por fuerza mayor ocaso fortuito. Para tales eventos el juez decidirá~la reanu-
importancia para la resolución de un aspecto que esté dentro del objeto del juicio. dación.
En otras palabras, el hecho que pretende probarse no guarda relación directa o
indirecta con un hecho relevante para la resolución o carece de influencia por Las últimas decisiones que se toman en esta fase preparatoria son las correspon-
razones fácticas o jurídicas. dientes al orden de presentación de las pruebas en la vista yla fijación de la fecha del
inicio del juicio oral.
e) Dirección del hecho que se pretende probar. En el debate del juicio oral
se debe demostrar el hecho puesto en consideración, no su contrario. Es decir,
FASE PRINCIPAL OJUICIO ORAL
no se admiten pruebas en las que el juez tenga que hacer inferencias de doble
vía. El acto legislativo, en el numeral 4 del artículo 250, dispone que el escrito de
acusación ante el juez de conocimiento tiene como objeto dar inicio a un juicio
d) El medio probatorio debe ser apropiado. público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con
todas las garantías. Para su estudio observaremos los componentes constitucionales
e) El medio probatorio debe ser accesible. Este es un punto importante, y luego los legales.
puesto que a la administración de justicia no se le exigen actuaciones imposibles
para proporcionar la prueba y someterla al contradictorio en juicio oral. Aquí La nueva disposición constitucionaliza en sentido amplio» la denominada fase
juegan para la determinación del rechazo la importancia de la prueba, el signi- oral del proceso penal y debe interpretarse de manera concordante con el derecho
ficado del hecho por probar y su valor dentro del objeto del juicio. Por ejemplo, si fundamental al debido proceso establecido en el artículo 29, en aquello que se refiere
· un testigo aparece domiciliado en el extranjero y se requiere su declaración en a la asistencia jurídica en la etapa de juzgamiento, a la publicidad del procedimien-
juicio oral, tal testimonio debe ser de una importancia fundamental para la deci- to, al plazo razonable para ser juzgado ya la presentación ycontroversia probatoria.
sión del juez del conocilniento que obligue al interrogatorio. Por lo demás nada se Si se examinan las dos disposiciones constitucionales, podremos decir que el acto
opone a que en estos casos se opte por un medio alternativo como la prueba legislativo ha sumado al artículo 29 los principios de oralidad, concentración y
anticipada. juzgamiento con todas las garantías.
f) Se pueden rechazar las pruebas que impliquen dilación injustificada Autores como GóMEz CoLOMER68 reconocen cuatro principios guías de la fase oral:
del inicio del juicio oral. En este caso se asume el criterio objetivo, según el cual la en primer lugar, la mayor extensión de los principios y garantías relativos a las
demora se justifica cuando resulte irrelevante, por ejemplo, cuando una prueba partes, acotando que es en la vista oral donde adquieren mayor eficacia los princi-
depende de que los resultados técnicos de un procedimiento científico se den en pios de contradicción e igualdad; en segundo lugar, es la fase del proceso en la que
cierto lapso de tiempo que no coinciden con el tiempo legal. Si el tiempo es excesivo, por excelencia se despliegan los componentes del principio acusatorio, y en tercer
se tratará entonces de una prueba inadmisible. Otro evento es el criterio subjetivo lugar, si existe algo que caracteriza la fase oral es la construcción probatoria pública
que permite el rechazo cuando el se aprecie ostensiblernente que la dilación se usa para definir la responsabilidad penal, lo cual plantea algunos problemas que en lo
para obtener un beneficio contrario a la administración de justicia.
La audiencia preparatoria puede interrumpirse en los casos en que se requiera la 68 GóMEZ CoLOMER/MoNTóN REooNoo/BARONA ViLAR. Derecho jurisdiccional, t 111, Proceso Penal, Ed. Tirant lo
decisión de segunda instancia sobre la inadmisión, exclusión o rechazo. Tarr1bién Blanch, Valencia 2000, pp. 227-229.
314 OSCARJULIÁN GUERRERO CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITIJCIONALES SOBRE LA ESTRUGnJRA DEL PROCESO PENAL
315
esencial dependen de la estructura diseñada para llevar a cabo esta etapa yen la cual La publicidad no es una categoría que se presente sin limitaciones. Por el contra-
están presentes variables como el papel que se le asigne al juez con relación al objeto rio, la doctrina y el derecho comparado reconocen la existencia de restricciones en
del proceso, el valor que se le atribuyan a las pruebas practicadas en las fases anterio- primer lugar por su contraposición a la fase de investigación y en segundo l~gar
res, el grado de convicción exigible para condenar o absolver y el carácter de la pueden existir limitaciones fácticas (normalmente el acceso del público a la audien-
inmediación probatoria. El mismo autor citado añade a estos principios el de oralidad. cia se regula en las leyes estatutarias de la administración de justicia) ylimitaciones
de orden jurídico que deben ser reguladas legalmente, tales como la innecesaria
Si queretnos destacar los rasgos constitucionales de esta etapa, digamos que la exposición de un interviniente en el proceso cuando se afecten sus derechos funda-
publicidad con1o criterio rector del procedimiento tiene varias acepciones. La doctri- Inentales; cuando exista riesgo para su vida; cuando se tema una amenaza para la
na española considera la noción clásica de 'publicidad general', que quiere decir seguridad del Estado; cuando se deba discutir o alguna prueba verse sobre un secreto
que las formas en que se administra justicia son del interés público y por lo tanto le profesional importante, o cuando se interrogue a un menor de edad.
asiste un derecho a cualquier ciudadano de comparecer pasivamente a los juicios
penales. En relación con los sujetos intervinientes o los terceros que participan en el La admisibilidad de tales limitaciones en otras legislaciones se controla a tra-
proceso penal se habla de una publicidad 'personal', según la cual el proceso habi- vés de las condiciones que se imponen constitucionalmente para la afectación de
lita una serie de garantías para la manifestación de los sujetos procesales de manera un derecho fundamental, esto es, excepción consagrada legalmente; que se justi-
directa o de manera mediata para quienes participan como peritos o como testigos. fique la limitación en virtud de la protección de otro bien constitucionalmente
Desde el punto de vista jurisprudencia!, las decisiones peninsulares reafirman que el relevante y que exista congruencia entre la medida prevista o aplicada y la afecta-
principio de publicidad tiene una doble finalidad; esto es, proteger a las partes de una ción esperada.
justicia sustraída al control público y por otra parte, mantener la confianza de la
comunidad en los tribunales. Ambos aspectos se consideran componentes del debido Las limitaciones son un tema bastante discutido en el derecho comparado, y
proceso y uno de los pilares del Estado de Derecho69• generalmente encuentran su punto complejo cuando se invocan frente a la exten-
sión constitucional del derecho a la información. De ahí que los remedios propues-
Si se observa bien, esta noción relaciona específicamente dos derechos funda- tos para solucionar esta colisión se orienten en lo general a proteger la presunción de
mentales. Por una parte se trata de una manifestación del principio de audiencia inocencia y la imparcialidad del juzgador, más allá del derecho del público a ser
para las partes, pero especialmente para el acusado (derecho a ser oído), lo que de informado sobre el desarrollo del proceso penal. RoxiN70 ha establecido a este respec-
contera incurnbe al derecho de defensa en esta fase del proceso y, por otra parte, al to no sólo la necesidad de aseguramiento del proceso, sino también la protección del
derecho a la información de los ciudadanos donde así lo consagran las constitucio- derecho a la personalidad. Concretamente el autor se muestra partidario de rnante-
nes, como es el caso colombiano. Aunque generalmente la interpretación compren- ner a toda costa las normas que permiten la recusación del juez cuando exista temor
de básicamente estos dos aspectos, lo cierto es que las aristas constitucionales del a la parcialidad (en este caso por las informaciones divulgadas por la prensa que
principio de publicidad son mucho más amplias y significativas, de tal manera que ejercen una presión indebida sobre el juez); las prohibiciones de transmisión radial
como garantía constitucional es de la mayor importancia para el ejercicio del dere- otelevisada de la audiencia oral de un juicio ylas sanciones penales a la violación de
<fho de <iefensa y para dar contenido a la noción de debido proceso. reserva odivulgación indebida de las piezas procesales. La justificación para excluir
69
PEDRAZ PERALVA, ERENESTO. Derecho procesal penal, t.!, Principios de Derecho Procesal Penal, colex, Madrid, 70
RoxJN, CLAus. Stratrechílíche und strafprozessuale probleme der Vorverurteilung Neue Zeitsohrili für Stradrecht
2000, pp. 265-287. Heli, 1991, pp. 154-160. ' '
316 OSCARJULIÁN GUERRERO CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITIJCIONALES SOBRE I.A ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL 317
de un juicio público a los medios de comunicación estriba en dos factores: uno, la decisión y cuya consecuencia en la estructura procesal indica que el procednnient~
puesta en evidencia de un acusado tiene efectos tan destructivos que difícilmente está informado por el principio de máxima de instrucción71 • En este sentido se
pueden ser justificados por el interés de información a la opinión pública, pues aun entiende que existe un elemento inquisitivo incardinado en el juicio oral que impli-
si el acusado es absuelto las impresiones de un televidente o un radioescucha perma- ca tres consecuencias: la primera, el juez no está sujeto a los requerimientos de
necen en ellos sin la debida comprensión de la absolución, obligando al absuelto a prueba realizados por los intervinientes en el proceso. Como lo afirmaba BELING, las
vivir indebidatnente estigmatizado y dos, la publicidad puede comprometer seria- proposiciones probatorias de las partes son declaraciones que tienen el sentido de
mente la imparcialidad del juez quien presionado por los medios no adelantará el solicitar del tribunal que utilice detenninado medio de prueba concreto e individual
juicio bajo las reglas de su convicción, sino sobre un prejuicio. para la demostración de un hecho. Si el presidente o el tribunal no lo estiman admi-
sibles se debe justificar la desestimación; segundo, el tribunal produce la prueba
El nuevo Código de Procedimiento Penal en varias de sus disposiciones establece sobre todos los hechos que considere relevantes para la decisión y por lo tanto tiene
tales límites en consideración a los derechos de las víctimas (art. 133, C.P. P.), motivos facultad para decretar pruebas de oficio y tercero, el tribunal debe agotar todos los
de orden público (art. 150, C.P.P.); respeto a los derechos de las víctimas ymenores de medios de prueba que tenga a su disposición, ya que con posterioridad se puede
edad (art. 151, C.P. P.); en interés de la justicia (art. 152, C.P. P.) ypor último en aras de pronunciar sobre el principio in dubio pro reo.
la integridad y necesidad de la buena marcha de la fase de juzgamiento (art. 153,
C.P.P.). Las facultades del juez en el proceso penal alemán han motivado una fuerte
crítica por las desventajas emanada'i del hecho de que el juez pueda interrogar al
Un segundo rasgo de importancia, y quizá el más importante del juicio oral es, acusado y realizar la recepción de la prueba. Algunas posiciones encuentran en este
sin duda, el de la práctica probatoria. Desde el punto de vista constitucional nuestra caso un desequilibrio, atemperado en todo caso por la obligación de la Fiscalía de
Carta Política consagra en el artículo 29, a título de componente del derecho funda- recaudar e informar sobre las circunstancias de descargo. Pero también se advierten
mental al debido proceso, la facultad de presentar pruebas yde controvertir las prue- las fuertes desventajas al restarle al juez los deberes de esclarecimiento, dejando al
bas de cargo, a lo cual el acto legislativo 3 de 2002 suma la categoría de inmediación juzgador en la posición de decisión únicamente a partir de los aportes del acusador
de la prueba para efectos del juicio oral. y de la defensa. Los remedios propuestos se proyectan a la adopción de modelos
mixtos para el juicio oral en los que se le da mayor juego al acusador y al defensor y
En los procesos penales con principio acusatorio resulta de la mayor importancia en los que la posición del juez se reduce a plantear interrogatorios complementarios.
la práctica probatoria librada a los sujetos del litigio, pues el juzgador adquiere su
convicción de la totalidad del juicio oral, dejando en segundo plano lo ocurrido en la Situación similar se presenta en Italia. Aunque en ese país se reconoce de ante-
fase de investigación. Naturalmente, si se le da una máxima extensión al concepto mano el proceso penal como proceso de partes, algunos críticos reconducen sus
de convicción extraído preferentemente del juicio, se plantea un problema que hace formulaciones al problema de una excesiva formalidad en la dirección de la audien-
relación a las facultades del juzgador con respecto a la producción de prueba en sede cia que deja al juez como simple destinatario de la argumentación probatoria. Otros
oral ypor lo tanto a su capacidad para replantear la investigación. le atribuyen beneficios bien ponderados a la capacidad del juzgador de intervenir en
los momentos cruciales de la argumentación de las partes, en especial en la corree-
Las respuestas a este problema dependen en buena medida de la filosofía y la
estructura del procedimiento. Así, por ejemplo, en Alemania el principio de averi-
guación de la verdad material le perrrüte al tribunal extender de oficio la recepción 71 PFFEIFER, GERD. Grundzüge des Strafvertahrensrechts, Munich, C H Beck, 1998, utiliza esta expresión para
de la prueba a todos los hechos y medios de prueba que tienen importancia para la señalar que la averiguación de la verdad material también le corresponde al juez.
OSCARJULIÁN GUERRERO CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITUCIONALES SOBRE lA ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL 319
318
ción de la el!Josición introductiva, las amonestaciones al acusado sobre sus declara- Pero, por otra parte, la solución mixta que propone RoxiN ya ha sido ensayada
ciones en el juicio oral ylas resoluciones que adopta el juzgador sobre la admisión de en la legislación italiana con no pocos problemas, pues al lado de esta nota pre-
pruebas y las excepciones a las mismas que presenten las partes. ponderante de las partes en la formación de la prueba, el Código de Procedimiento
Penal de ese país le otorga al juez la posibilidad de disponer de oficio la práctica de
A diferencia del caso germano, en donde la crítica se acentúa por los elernentos nuevos medios de prueba, una vez finalizado el debate librado a las partes. Para
inquisitivos de la fase oral ydonde la actividad probatoria del juez está justificada por la algunos esta disposición se presenta como un correctivo de los defectos que plan-
necesidad de averiguación de la verdad material, en Italia la doctrina se ha inclinado tea el problema de la argumentación de parte, debido a que el juez debe formarse un
por la conveniencia de una solución contraria, esto es, por la capacidad de la partes criterio que implica curnplir con el principio de fallar más allá de la duda razonable,
para influir una decisión judicial, a partir de la actividad argumentativa que se desa- mientras que para otros se trata de una facultad residual y excepcional de la cual
rrolla sobre las pruebas en sede oral. En efecto, el problema básico está en el manteni- hace uso el juez cuando sea estrictamente necesario debido a la insuficiente acti-
miento de la imparcialidad y neutralidad del juez, razón por la cual la ley procesal vidad argumentativa de las partes, bien porque la parte ilustra un argumento sin
asegura la ignorancia del juez sobre la actividad de indagación, pero como bien lo sostenerlo con medios de prueba adecuados, o porque se utiliza un medio de prue-
expone la doctrina, esa condición de agnosticismo del juzgador frente a la investiga- ba sin hacer plena claridad sobre la argumentación. La jurisprudencia italiana a
ción no es absoluta, si se tiene en cuenta que las pruebas irrepetibles también constitu- este respecto ha interpretado la facultad probatoria del juez ex officio como una.
yen material para la decisión final del proceso. A este respecto la jurisprudencia actividad residual, según la cual, el juez no puede valerse de dicha facultad para
constitucional italiana ha limitado el flujo entre la actividad de indagación y la activi- verificar una hipótesis reconstructiva propia sobre la base de rr1edios de prueba que
dad del debate, reco'nociendo que la utilidad de las pruebas irrepetibles en sede oral no están dotados de capacidad conclusiva. La posibilidad de hacer uso de las faculta-
tienen un carácter subsidiario ycuentan en la decisión únicamente como medio para des probatorias debe guardar relación con aspectos tan complejos tomo la imputa-
que el juez se forme un criterio global de los hechos sobre los cuales debe juzgar. Así, se ción, cuando un determinado medio de prueba resulte a estos efectos 'necesario' y
ha te1minado por reconocer una inevitable primacía de la iniciativa de las partes en la 'concluyente'.
fonnación de la prueba y en particular en la conducción del interrogatorio cruzado
(cross e:xamination) que tiene como condición anterior el conocirrliento total de las La doctrina española también se ha planteado este problema, aunque no en las
actas levantadas por la Fiscalía para la defensa, inaccesibles al juez del conocimiento. dimensiones del caso germano e italiano. Así, por ejemplo, SILVIA BARoNa VILAR recal-
ca que en la configuración de la prueba deben deslindarse los elementos subjetivos
La conclusión a la que llegan autores como ÜRLANDI resurne la problemática en el que pueden intervenir en la actividad probatoria y los que delimitan objetivamente
hecho de que el juez como órgano receptivo de la actividad probatoria recoge la la misma. Anota con muy buen criterio esta autora que la actividad probatoria es
materia de su convicción esencialmente de la argumentación de las partes, este esencialmente un acto de parte y en concreto de la parte acusadora, abstracción
aspecto fue criticado en su tiempo por A\1omo, debido a las variables extrajurídicas hecha de los supuestos de aportación fáctica que le corresponden al acusado. Como
que pueden permear la decisión final y que reconducen el problema a la posición de regla general, siguiendo la noción tradicional de la carga de la prueba, el acusado no
acusador y acusado en el proceso penal. En todo caso, tomando el problerna como necesita probar nada, concretando el principio de presunción de inocencia. Pero eso
un dato, incontrastable en lo que se refiere a la posición del juez, se configura un no significa que el juez aparezca imposibilitado para la prueba de oficio. Si bien el
&adro en el cual la decisión de mérito no es simplemente una valoración jurídica de órgano jurisdiccional que ha de dictar sentencia no puede convertirse en investiga-
hechos, sino ante todo una reformulación de la crítica de los medios de prueba que dor, incorporando el resultado de sus investigaciones -hechos distintos de los que
representan en últimas el genuino cornplemento de la actividad probatoria; crítica son objeto de la acusación- al proceso, esto no es incompatible con la posibilidad de
de la cual el juez deberá extraer su propia convicción para motivar una sentencia. que el juzgador acuerde de oficio la práctica de tnedios concretos de prueba.
La propia legislación procesal española trae a este respecto las excepciones a la para la convicción judicial que implique la incorporación de un nuevo tema pe
práctica de pn1ebas propuesta por las partes en los casos de careos, las que resulten prueba al juicio. "
necesarias para verificar los escritos de calificación, y las que el tribunal considere
admisibles. Frente a estas normas también existen las posiciones contradictorias de La inmediación como categoría básica del juicio oral implica dos aspectos: uno
quienes defienden a ultranza el aporte probatorio de parte en defensa del principio subjetivo, relacionado con la necesidad de que la autoridad judicial entre en contac-
acusatorio yquienes se muestran partidarios de otorgar al juzgador facultades nece- to con los medios ligados al hecho objeto de prueba y otro objetivo, que pretende
sarias para darles eficacia procesal a las fuentes de prueba que surjan del debate yde asegurar que la convicción surja de una relación sin intermediarios entre el medio
la argumentación. Este tópico no es de menor factura en los países que adoptan la probato~io y el sentenciador. El nuevo Código de Procedimiento Penal en su artículo
tendencia acusatoria para el proceso penal, pues su efecto inmediato se muestra en 379 establece como desarrollo de tal postulado que el juez deberá tener en cuenta
el sentido que debe tener la valoración de las pruebas, para la decisión final, lo que como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su
efectivamente le da una nueva dimensión al concepto de inmediación. presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional.
En nuestro medio el nuevo Código de Procedimiento Penal le otorga al juez una La regla general de inmediación establece que únicamente las pruebas practica-
serie de tareas para que efectivamente cumpla con su papel inmediador y que pode- das en presencia del juez y en la fase de juicio oral pueden fundar la decisión. La
mos clasificar de la siguiente manera: Constitución colombiana, en el inciso 4 del artículo 250, plantea el problema de
incorporar al proceso las llamadas pruebas preconstituidas y pruebas anticipadas,
a) Función de dirección de la vista principal. Fuera del trabajo de inmediación, pues la redacción utilizada por el acto legislativo en lo que a inmediación se refiere
el juez tiene la tarea de dirigir el juicio oral. Para tales efectos la ley le otorga genera dos apreciaciones: una que predicaría que únicamente las pruebas que pue-
facultades disciplinarias para mantener el orden en la sala (art. 366, C.P.P.). de inmediar directamente el juez pueden hacer parte del juicio oral, lo que equivale
Iguahnente le asiste la potestad de impedir en el interrogatorio las preguntas a decir que las pruebas preconstituidas y anticipadas no son de recibo en nuestro
capciosas o confusas (art. 392, C.P.P.), así como la de declarar fundadas o infun- proceso; y otra apreciación que matizando la noción de inmediación permite la
dadas las oposiciones (art. 395, C.P. P.). incorporación de tales pruebas, en tanto el juez es destinatario de todo el material
probatorio que ha pasado por la fase de admisibilidad. En realidad, la inmediación
b) Función de instrucción sobre los derechos de los participantes en la au- no es una categoría que se aplique a la prueba en sí misma, sino una conducta que
diencia. Para cumplir cabalmente con la noción de debido proceso el juez del la ley exige de un funcionario para su práctica, de tal manera que más allá de la
conocimiento debe instruir al acusado ya los testigos sobre los derechos constitu- imprecisión del texto constitucional lo que se establece es que las pruebas admitidas
cionales que l1mitan la obligación de declaración. Esta función está prevista en deben surtir el trámite de inmediación del juez del conocirniento, que no es otro que
los arts. 385 y389 del C.P.P. aquel que corresponde a la práctica del debate en juicio.
e) Función probatoria. El artículo 397 establece que una vez terminados los Para mayor claridad, la prueba anticipada se relaciona realmente con un acto de
interrogatorios de las partes, el juez yel ministerio público podrán hacer pregun- aseguramiento de evidencia en el caso de que existan circunstancias que no permi-
tas complementarias para el cabal entendimiento del caso. La norma faculta al tan su repetibilidad en sede de juicio oral, siempre y cuando se garantice el ejercicio
juez para cornplementar interrogatorios con un fin claramente determinado, del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción. El español AsENCio MELlADO
cual es la cabal cornprensión del caso, por lo tanto, el ámbito de trabajo del juez define esta figura como "aquella excepción al principio de práctica en juicio oral
de conocimiento con respecto a la prueba no posibilita un cuestionario ex officio que comporta la ejecución de medios probatorios, bien en la fase de instrucción, o
bien en la de juzgamiento, ·pero con anterioridad a la vista, confiriéndose a tales manera: durante la investigación y hasta antes de la instalación de la audiencia
efectos pleno valor probatorio en cuanto hayan concurrido las circunstancias de de juicio oral se podrá practicar anticipadamente cualquier medio de prueba per-
irrepetibilidad yprevisibilidad de tal evento junto al cumplimiento de ciertas garan- tinente. Si la prueba anticipada es solicitada a partir de la presentación del escrito
tías reconducidas al respeto de la inmediación judicial y el derecho de defensa" 72 • de acusación, el peticionario deberá informar de esta circunstancia al juez de
conocimiento.
La jurisprudencia peninsular ha establecido el criterio de irreproducibilidad ab-
soluta o extrema dificultad de configuración en sede oral para justificar la práctica La prueba anticipada está sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:
anticipada, y en la misma medida para justificarle valor probatorio a diligencias
sumariales, siempre en función del aseguramiento de la investigación fáctica, man- a) Que sea practicada ante el juez que cumpla funciones de control de garantías.
teniendo inalteradas las garantías procesalmente exigibles.
b) Que sea solicitada por el Fiscal General o el fiscal delegado, por la defensa opor.
Los supuestos que pueden dar origen a la práctica de prueba anticipada en la el ministerio público en los casos legalmente previstos (art. 112).
legislación comparada se refieren generalmente a la irrepetibilidad, no obstante
las variaciones de país a país se presentan en los supuestos de dificultad de prácti- e) Que sea por motivos fundados y de extrema necesidad ypara evitar la pérdida o.
ca posterior. Así, por ejemplo, la legislación procesal penal italiana contempla en alteración del medio probatorio.
su artículo 392 elll¡nnado 'incidente probatorio', según el cual, la Fiscalía (Mi-
nisterio Público) y la persona objeto de investigación podrán pedir al juez que se d) Que se practique en audiencia pública y con observancia de las reglas previstas
proceda con el incidente cuando exista fundado motivo para creer que el testigo para la práctica de pruebas en el juicio.
no podrá ser examinado en el juicio oral por enfermedad u otro impedimento
grave, coacción, amenaza o promesa remuneratoria para que no conteste o lo e) Que se conserve de acuerdo con medidas dispuestas por el juez de control de
haga falsamente; cuando la prueba esté expuesta a deterioro y cuando sean in- garantías.
compatibles con la concentración del debate oral (que causen una suspensión
mayor a sesenta días). La decisión de practicar la prueba anticipada admite los recursos ordinarios. Si se
negare, la parte interesada podrá de inrnediato y por una sola vez, acudir ante otro
La prueba anticipada requiere siempre, por su propia naturaleza, una práctica de juez de control de garantías para que éste en el acto reconsidere la medida. Su deci-
modo coherente con los principios consustanciales a la prueba, esto es, inmediación sión no será objeto de recurso.
ycontradicción. El valor probatorio que se le asigna a la prueba anticipada se funda-
menta en la presencia de autoridad judicial que asegura la rectitud formal y mate- Cuando el fundamento que motivó la práctica de la prueba anticipada, al
rial en su práctica. momento en que se dé comienzo al juicio oral, no se haya cumplido o haya des-
aparecido, el juez ordenará la repetición de dicha prueba en el desarrollo del
Los a¡tículos 284 y 285 del Código de Procedimiento Penal regulan las opor- juicio oral.
t~nidades procesales y los requisitos de la prueba anticipada de la siguiente
La prueba preconstituida la define HERNÁNDEZ GrL como aquella que se practica
antes del inicio formal del proceso penal -€n la denominada fase preprocesal-
72
AsENCIO MELLADO, JosÉ MARIA. Prueba prohibida y prueba preconstituida, Ed. Trivium, 1989, pp. 172-176. cuanto en la propia fase de investigación, realizada siempre con las garantías cons-
titucionales ylegales pertinentes , yen la medida en que sean de imposible o de muy pero no obstante existen circunstancias en las que tales testimonios resultan imprej-
difícil reproducción73. cindibles, razón por la cual se aceptan excepcionalmente. '
Por su parte, CoRTÉS DoMíNGUEZ74 identifica la prueba preconstituida con las no- El Código de Procedimiento Penal regula esta situación en sus artículos 437 a
ciones de identificación y conservación del cuerpo del delito. En los comentarios 441, pero cabe recalcar que una decisión de culpabilidad no se puede basar única-
correspondientes a la ley de enjuiciamiento criminal español este autor considera mente en pruebas de referencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 381.
como prueba preconstituda "toda una serie de actuaciones tendientes a posibilitar
que en el futuro el órgano decisor pueda dictar su sentencia sabiendo en todo caso El numeral4 del artículo 250 de la Constitución Nacional también exige que el
qué cosas o qué personas han sido objeto del delito yen qué circunstancias de modo, juicio oral sea contradictorio. Este es el aspecto más arquetípico de los modelos
lugar ytiempo lo fueron". acusatorios, que ha dado innumerables argumentos a la cinematografía judicial. La
prueba se forma en juicio a través del proceder de las partes y el contexto ar-
Como puede observarse, en realidad la noción de prueba preconstituida hace gumentativo se realiza en lo que se conoce como interrogatorio cruzado, esto es, el
relación todo medio de evidencia que deba conservarse con las garantías correspon- examen de los testigos (cross examination) que de alguna manera permite la
dientes a su práctica anticipada y a la llamada 'cadena de custodia'. realización del principio de contradicción, es decir, la argumentación de oposición
entre acusación y defensa en orden a obtener la convicción que constituye el funda-
La última apreciación compleja con relación a la inmediación probatoria en el mento de la sentencia penal.
juicio oral corresponde a la llamada 'prueba de referencia', y más propiamente el
'testimonio indirecto', o 'testimonio de oídas'. Las razones históricas en el proceso La decisión sobre la secuencia de presentación se relaciona con los hechos que se
.penal británico para desaprobar la introducción de testirnonios indirectos como quieren probar, pero generalmente la Fiscalía, después de la presentación del caso, le
pruebas en juicio orallas establece LANGBEIN75 en tres conclusiones, esto es, que resul- permite a la defensa que haga un análisis de los cargos con los testigos que desea
taban incompatibles con la regla de mejor evidencia establecida desde el siglo XVI; presentar a su favor. Llamado el testigo a declarar por la parte que lo propuso se hace
que tales testimonios no comprometían lo suficientemente al testigo con la obten- un interrogatorio directo, y luego la parte opositora tendrá derecho a contrainterrogar.
ción de la verdad y, por último, la dificultad de practicar un interrogatorio cruzado La jurisprudencia norteamericana ha fijado desde el siglo XIX los objetivos que se
sobre un testimonio indirecto desaconsejaban su uso. propone el examen de testigos, y los especialistas citan a este respecto la decisión
de la Suprema Corte, Ottowa vs Stewart de 1865, la cual establece que el cross-
En lo que a la inmediación se refiere, a pesar de que el testimonio de referencia examination es un derecho de la parte a la que se le opone una declaración yeste
conste como una..prueba para el juicio oral, la regla acuñada por los principios derecho tiene el significado de ser un medio de separación entre lo escuchado y lo
probatorios del modelo acusatorio es su inadmisibilidad ( hearsy is no evidence), conocido, entre lo erróneo y lo verdadero, entre la opinión y el hecho que apunta
a la aclaración de las posibles confusiones en la etapa de recolección. Además, la
misma decisión atribuye a este instituto las bondades de valorar las circunstan-
73
HERNANDÉZ GIL, FRANCisco. La prueba preconstítuida en 'La prueba en el proceso penal', Ed. Centro de Estudios cias, probar la inteligencia, memoria, imparcialidad e integridad de quien funge
Judiciales, Madrid, 1993. como declarante76 •
74
CoRTÉS DoMiNGUEz!GIMENO SENDRAI MoRENO CATENA. Derecho procesal penal, Ed. Colex, Madrid, 1999, pp.
459-467.
75
LANGBEIN JoHN. The Origins ofAdversary Criminal Tria/, Oxford Studies in Modern Legal History, London/N, York,
2003, pp. 173-180. 76 Citado por FRIEDMAN, LEo R. Essentials of Cross- Examinatíon, California,1968, PP.. 9-15.
No obstante, el interrogatorio directo yel interrogatorio cruzado han sido some- juzgador. En suma, la prueba adquiere toda las connotaciones conceptuales del
tidos a una intensa crítica por los historiadores judiciales del procedimiento acus- derecho que no se presentan en el sistema anglosajón.
atorio, en la medida en que es un examen en el que juegan demasiados factores
circunstanciales para la búsqueda de una verdad real. Uno de los textos más famo- b) El mismo hecho de que se determine como destinatario el juez, obliga a delinear
sos en la literatura británica sobre el asunto, el del escocés MARcus SroNE77, cita a este con mayor precisión las reglas de interrogación, particularmente en aquello que
respecto las opiniones encontradas de quienes observan en el instituto un método corresponde a la relevancia de los interrogantes. (Thema probandum ).
óptimo para llegar a una determinación clara de los hechos y sus contradictores,
quienes desaprueban el interrogatorio cruzado por su condición de arte retórico78 e) En la forma de preguntar las diferencias se evidencian en la carencia del sistema
persuasivo que carece de entidad como un método racional de decisión judicial. Los de preguntas cortas (short questions), pues no se trata de irnpresionar a un lego,
manuales de enseñanza parecen confirmar esta última apreciación, en la medida sino de que el juzgador cuente con la información necesaria para hacer una
que la labor de interrogación se aprende como un arte forense ilustrado con miles de reflexión en derecho.
anécdotas que transmiten la imagen viva del juicio oral y las impresiones que han
dado material ejemplar para grandes trabajos de psicología judiciaF9• En suma, es factible observar que la práctica originaria del ritual del juicio oral
cambia profundamente de un sistema a otro, lo demuestra igualmente la misma
En lo que a nosotros interesa, AMomo y los juristas italianos80 que han visto la práctica alemana sobre la figura del interrogatorio cruzado establecida en el § 240 ·
experiencia del exaJ11en directo yel contrainterrogatorio, importado en los sistemas de la Ordenanza Procesal Penal. Allí los expertos coinciden en afirmar que el interro-
continentales, nos dan una idea de la transformación que sufre la institución origi- gatorio cruzado es realmente un cuerpo extraño (Fremdkorper) en el proceso penal
naria, que puede resumirse en los siguientes puntos: al cual le atribuye una mínima utilidad81 . Las razones para que ello suceda así,
obedecen justamente al papel que se le asigna al juez como director de la vista
a) En primer lugar, la disciplina del interrogatorio directo yel contrainterrogatorio principal y a la consecuente declinación del interés de la defensa o la propia Fiscalía
presenta claras diferencias con el sistema angloamericano por el sujeto destina- en hacer una solicitud para que se permita el juego contradictorio con los testigos82 •
tario de la convicción, mientras que en los Estados Unidos, por lo general, se
desarrolla en audiencia pública con jurado, en la experiencia continental se El Código de Procedimiento Penal regula las nociones anteriores en las disposi-
muestra que el destinatario principal es el juez (no obstante la existencia de ciones correspondientes a la recepción de la prueba testimonial en la fase del juicio
juicios orales con jurado de conciencia) y por lo tanto las preguntas y contra- oral. El artículo 391 establece al respecto: "Todo declarante, luego de las formalida-
preguntas necesariamente entran en la búsqueda aproximada de los deseos del des indicadas en el artículo anterior, en primer término será interrogado por la parte
que hubiere ofrecido su testimonio como prueba. Este interrogatorio, denominado
directo, se limitará a los aspectos principales de la controversia, se referirá a los
77
STONE MARcus. Cross-Examination in criminal trials, Butterworths, Londres, 1995, pp. 4-5.
78
Por ejempiÓ, WELLMAN, The art of croas- examination 1903. JANNUZZI, Cross Examination, The mosaic Art, 1982
o BRow~ The art of Questioning, 1987. En castellano véase BERGMAN, PAUL. La defensa en juicio, Abeledo 81
En este sentido tanto el comentario de KLEINKNECHr/MAYERIGoBNER STRAFPROZEBoRDNUNG BEcK's KuRZ-KOMMENTARECH
Perrot, Buenos Aires, 1995.
BECK. 19~ 1: · p 448-8~9 Oel de LOWER ROSENBERG STRAFPROZEBooNUNG realizado por WALTER GOLLWITZER §239.
79
Un buen l.i)alance aeste respecto es el del italiano GuLOTTA GuGuELMO. La investigazíone efa cross examination. Milán, 1998, comc1de.~ en af1rmar el poco uso que hacen de la figura los fiscales y los defensores, añadiendo el claro
Giuffré 2003. En el mismo sentido L. DE CATALDO NEUBURGUER. Esame e Controesame nel proceso pena/e. Diritto e sabor anglosaJon que se enfrenta al presupuesto filosófico de averiguación de la verdad material alemán.
psicología. 200. Cedam, Padova, 2000 o la de WARREN D. HOLMES, Criminal interrogation, Springfield lllinois, 2002.
RoxiN a este r~specto opina ~gualmente que el interrogatorio cruzado no responde a la estructura del proceso por
82
80
D. CARPONI- ScHITTAR. Esame diretto e controesame nel processo accusatorio, Cedam, Padova, 1989. el desplazamiento del presidente del tribunal de la dirección del juicio.
328 OSCAR]ULIÁN GUERRERO CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITUCIONALES SOBRE LA ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL 329
hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad de otro declarante. No se podrán nes legales que regulan la materia en el Código de Procedimiento Penal marca¡¡
formular preguntas sugestivas ni se insinuará el sentido de las respuestas". tiempos y oportunidades específicas para los actos procesales del juicio; así, por ejem-
plo, el artículo 445 le da al juez dos horas para que, una vez sean pres~ntados los
En segundo lugar, si lo desea, la parte distinta de la que solicitó el testimonio alegatos, declare el debate concluido y de ser necesario decrete un receso hasta por
~od~á f?rmular preguntas al declarante en forma de contrainterrogatorio que s~ dos (2) horas para anunciar el sentido del fallo.
hmltara a los ternas abordados en el interrogatorio directo.
El artículo 454, por su parte, establece como desarrollo del principio de concen-
Quien hubiere intervenido en el interrogatorio directo podrá agotar un tumo de pre-
tración que la audiencia del juicio oral deberá ser continua, salvo que se trate de
guntas dirigidas a la aclaración de los puntos debatidos en el contrainterrogatorio, el cual
se denomina 'redirecto'. En estos casos deberán seguirse las mismas reglas del directo. situaciones sobrevinientes de rnanifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa via-
ble, en cuyo caso podrá suspenderse por el tiempo que dure el fenómeno que ha
F~nalmente, el declarante podrá ser nuevamente preguntado por la otra parte, si motivado la suspensión. Para estos efectos el juez puede decretar recesos de máximo
considera necesario hacer claridad sobre las respuestas dadas en el redirecto ysujeto por dos (2) horas cuando no comparezca un testigo y deba hacérsele comparecer
a las pautas del contrainterrogatorio. coactivamente.
Por su parte el artículo 393 establece: "El contrainterrogatorio se hará observan- Si el término de suspensión incide por el transcurso del tiempo en la memoria de
do las siguientes instrucciones: lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas,
ésta se repetirá. Igual procedimiento se realizará si en cualquier.etapa del juicio oral
"a) La finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el se debe cambiar al juez.
testigo ha contestado.
"b) Para contrainterrogar se puede utilizar cualquier declaración que hubiese Por último, la norma constitucional exige que el juicio público tenga todas las
hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la garantías. Esta categoría de juicio público con todas las garantías realmente se pre-
investigación o en la propia audiencia del juicio oral. dica no sólo de la fase principal, sino de todo el proceso. El origen más próximo de
esta importación en la Constitución colombiana es el numeral2 del artículo 24 de la
"El testigo deberá permanecer a disposición del juez durante el término que éste Constitución española que ha permitido una interpretación jurisprudencia! apre-
determine, el cual no podrá exceder la duración de la práctica de las pruebas, ciable en el sentido de buscar equilibrios en el proceso ysobre todo evitar los factores
quien podrá ser requerido por las partes para una aclaración o adición de su que inciden en la indefensión del acusado.
testimonio, de"'acuerdo con las reglas anteriores".
Recuerda CoRDóN MoRENO a este respecto que el principio de "proceso con todas
La penúltima exigencia del texto constitucional con respecto al juicio oral es la las garantías, en la medida en que no tiene contenido propio, debe entenderse como
concentración. Básicamente se refiere al principio de máxima actividad p(obatoria una cláu$ula residual, que recoge garantías no mencionadas expresamente en la
en la fase principal, de tal manera que entre el ejercicio contradictorio del material Constitución; dicho en otras palabras, el juicio garantizado por la norma funda-
de evidencia yla decisión final medie un muy corto lapso de tiempo83. Las disposicio- mental (el llamado proceso debido) es algo más que un juicio en el que se respeten
los derechos enumerados, nomz'natz'm, en el artículo 24. La cuestión, por tanto,
radicará en detenninar qué es ese 'algo más', cuáles son las garantías no previstas
83
CAFFERATTA NoREs,JosÉ l. Introducción al derecho procesal penal, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1994, pp. 25-27. que el derecho trata de preservar". De la misma opinión es G.JMENO SENDRA, quien
330 OSCAR JULIÁN GUERRERO CONSIDERACIONES TEÓRICO-CONSTITUCIONALES SOBRE LA ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL 331
define el coHtenido de este principio constitucional como un 'cajón de sastre' en el anota que, por ejemplo, una presunción legal que produjera una inversión de la
que tienen cabida todos los derechos fundamentales de incidencia procesal que no carga de la prueba que obligara al imputado a probar su propia inocencia contradi-
puedan ser subsumidos en las normas constitucionales. ce el principio de igualdad de armas y por supuesto no se compadece con el criterio
de 'proceso con todas las garantías' 86 .
El balance de la jurisprudencia española a propósito de la pregunta de CoRDóN
MoRENo deja tres líneas claras sobre el 'plus' de garantías no cubiertas por la Consti- La última de las líneas trazadas por la jurisprudenciaespañolacon.respecto al princi-
tución que resultan aplicables, sobre todo en la fase oral. La primera línea se refiere pio de 'proceso con todas las garantías' se refiere a las extensiones constitucionales de
a una integración de las nociones del derecho internacional de los derechos huma- otros derechos fundamentales que obligan a guardar una interpretación sistemática de
nos aplicadas al proceso penal. Desde este punto de vista entra en juego la noción de la Carta. Aquí, por ejemplo, aparecen relacionadas con el concepto constitucional, la
'proceso justo', fair tria! o proceso equilibrado que desarrolla los conceptos del publicidad, la inmediación y la contradicción y la imparcialidad del juez87 .
artículo 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Así, en la categoría de
proceso con todas las garantías se integra el contenido plural de la tutela judicial Analizados los aspectos constitucionales del juicio oral podemos decir que el
efectiva y la presunción de inocencia, tal y como lo analiza jAÉN VALLEJ084 • ritual se dispone en varias subfases, a saber: instalación, presentación del caso, prác-
tica probatoria, alegatos finales y decisión.
La segunda línea jurisprudencia!, que para el proceso penal colombiano resultará
de la mayor irnportancia, se refiere a que la categoría de 'proceso con todas las garan- La instalación contemplada en el artículo 366 del C.P.P. se refiere a los poderes de
tías' es la vía más aptá para darle contenido a la noción de igualdad de annas. En efecto, dirección del juez y a la intervención de las partes para el desarrollo de la audiencia,
la jurisprudencia ibérica ha reiterado a este respecto que 'el derecho a un juicio con luego viene la alegación inicial con las advertencias del juez referidas a los derechos
todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades del acusado(nemo tenetur se ipsum accusare, derecho de audiencia y derecho a
que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones declararse culpable). Los artículos 368 a 370 regulan las situaciones en las que el
de igualdad de armas con la acusación. Así mismo exige que el órgano acusador man- acusado se declara culpable en el acto de apertura del juicio oral. Si este es el caso, el
tenga un equilibrio yequidistancia de las acusaciones yde las defensas concediendo a juez puede aceptar la declaración de culpabilidad o conformidad y terminará el
ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio no sólo sus tesis, sino, lo que es proceso sin desarrollo del juicio oral. En caso de que el acusado no se declare culpa-
más importante, sus pretensiones probatorias85 • ble se procederá a la presentación del caso.
Otra de las consecuencias expresas de la noción de igualdad de armas se relacio- Buena parte de los manuales relacionados con la práctica del juicio oral se refieren
na con un criterio objetivo de tratamiento procesal penal que vincula esta noción a a esta subfase con1o la teoría del caso o alegato de apertura y cifran la importancia del
la de 'igualdad de todos los ciudadanos ante la ley'. Desde este punto de vista resulta- misn10 en el hecho de que es la primera oportunidad que tienen las partes ante el juez
rían insconstitucionales las diferenciaciones de tratamiento que carezcan de del conocimiento para exponer el contexto en el cual desean desarrollar su posición. El
fundament~ión constitucional objetiva, o las normas que gravan indebidamente
artículo 371 se refiere más bien a una intervención inicial donde la obligatoriedad de la
presentación del caso la tiene la Fiscalía yno la defensa. Pero además la misma disposi-
con cargas procesales exorbitadas a una de las partes. Aeste respecto GIMENO SENDRA
' .
86
84 JAEN VALLEJo, MANUEL. Derechos fundamentales del proceso penal, Ed. Gustavo lbáñez, Bogotá, ¿~004, p. 87. GIMENO SENDRN MoRENO CATENNCORTÉS DoMíNGUEZ. Derecho procesal penal, Colex, Madrid, 1999, pp. 74-75.
87
85
Sentencia Tribunal Constitucional176 del14 de septiembre de 1998. JAÉN VALLEJO, MANUEL. Ob. cit., supra nota 84.
ción establece que al proceder la práctica de pruebas se observará el orden señalado en sado. Finalmente, la defensa expondrá sus argumentos cuando lo considere per~
la audiencia preparatoria ylas regla previstas en la sección del Código pertinente. nente, los cuales pueden ser controvertidos únicamente por la Fiscalía, exi?tiendo el
derecho de réplica en último turno a la defensa.
ÜRIANDI 88 ,
a diferencia de los manuales esquemáticos a los que nos referimos,
recalca a este respecto que la obligación de la Fiscalía en la presentación del caso se Corresponde al juez definir la extensión de los alegatos de conclusión con base en~el
relaciona con el deber de proporcionar al juez y al acusado una exposición argu- volumen de la prueba vista en audiencia, los cargos ylos hechos contenidos en la acusa-
mentada de las razones que se han tenido para acusar. Yello es así, puesto que el juez ción. Acto seguido el juez debe clausurar el debate y de ser necesario puede decretar un
solan1ente conoce el escrito de acusación, pero no los hechos y las razones que tiene espacio de dos horas para anunciar el sentido del fallo. (Artículos 442 a 445, C.P. P.).
la Fiscalía para promover la acción pública. Así, la exposición introductiva realmen-
te sirve a dos objetivos: la ubicación del juez en los hechos yrazones que se juzgarán, El nuevo Código de Procedimiento Penal contempla la exposición del sentido de
esto es, la fijación del objeto del juicio yen segundo lugar, ilustra al juez de conoci- la decisión en audiencia oral y pública inmediatamente después del receso decreta-
miento sobre las pruebas que van a relacionarse con los hechos de la acusación. do en el artículo 445, declarando al acusado culpable o inocente del delito. La ley
exige que el juez haga referencia a las solicitudes hechas en los alegatos finales.
Una vez hechas las alegaciones introductorias se dispone la presentación de prue-
bas. Aestos efectos el Código regula lo relativo a la recepción en el juicio de las Un punto que merece reflexión es el relativo al criterio que se le ha establecido al
pruebas testimoniales, periciales, documentales e inspecciones judiciales fuera de la juez para dictar sentencia condenatoria, pues la ley procesal penal ha reemplazado
sede. El artículo 390 establece a este respecto que los testigos serán interrogados uno el estándar de convicción plena por el de decisión de responsabilidad más allá de la
después del otro, en el orden establecido por la parte que los haya solicitado. Primero 'duda razonable'. En efecto, a pesar de que el artículo 7 del C.P.P. como principio
p serán interrogados los testigos de la acusación y luego los de la defensa. La contra- rector establezca que "para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencí-
parte tiene el derecho en desarrollo del contradictorio de contrainterrogar como ya miento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda", los artícu-
lo hemos observado a propósito de los artículos 391 a 401 del C.P.P. los 91, 101 y en especial el372 exigen efectivamente la noción de 'duda razonable'.
Cerrado el periodo probatorio se disponen los alegatos finales de las partes. En En el derecho probatorio se han construido diversos modelos ocriterios para decidir
este caso se puede solicitar la absolución perentoria por atipicidad ostensible, que a sobre la culpabilidad del acusado, toda vez que las pruebas únicamente aportan la
tenor de lo dispuesto en el artículo 442 puede ser solicitada por el fiscal o el defensor posibilidad de una reconstrucción parcial de los hechos yel juzgador debe tener sobre
cuando así resulten los hechos que fundamentaron la acusación. el mismo material probatorio unas mínimas bases para decidir racionalmente el caso.
En muchos manuales de teoría del proceso se recuerda la n1anera como se han trans-
Para las alegáciones de conclusión de los intervinientes, básicamente se dispone formado en los diversos sistemas estos métodos de apreciación, desde las ordalías, los
que el fiscal, en caso de que continúe en la convicción de responsabilidad del acusa- juicios de Dios o el sistema de la tarifa probatoria, hasta llegar al modelo de libre
do, haga el esfuerzo de tipificación a partir de los elementos de la acusación y la apreciación. Pues bien, con el criterio de decisión 'rnás allá de la duda razonable'
discusión probatoria. Luego tendrán la palabra el representante de las víctimtt' vel sucede algo similar a lo que ya hemos expuesto en relación con el interrogatorio cruza-
ministerio público, quienes alegarán igualmente sobre la responsabilidad del ctcu- do, esto es, que se trata de una institución que fue adquiriendo su concreción para los
juicios con la intervención de legos y no de juristas profesionales. Desde este punto de
88
vista, la investigación histórica de la profesora de Berkeley, BARBARA SHAPmo, se ha encar-
ÜRLANDI, RENzo. La attivita argomentativa del/e partí nel debattimento pena/e. Rivista de diritto e procedura
penale, 1998, Giuffré. Milán, pp. 452-508. gado de demostrar las transfonnaciones que ha sufrido la instityción del juicio con
jurado desd~ el siglo XII en Inglaterra, el cual comenzó como un cuerpo invitado al juicio
que presenciaba la manera como se ejercía la justicia divina, para pasar luego a escuchar
los testigos formándose una idea sobre la evidencia circunstancial que les permitía el
papel de evaluadores en conciencia, sin que tuviesen capacidad de incidir en las decisiones
de los juzgadores. Más bien, se trataba de que las decisiones tomadas por los juzgadores
fueran corroboradas por los jurados fuera de la Corte como un medio de legitimar
popularmente la administración de justicia. Apartir del siglo XVII, con los avances de la CAPíTULO V
filosofía ylas ciencias naturales, los jurados adquieren capacidad deliberativa yel proceso
penal evoluciona de tal forma que existe una percepción distinta sobre la conducta de los ASPECTOS TEÓRICOS RELACIONADOS CON LAS INJERENCIAS
testigos ylas evidencias circunstanciales. Así, la doctrina de la' decisión más allá de la duda
EN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES
razonable' se convierte en un criterio que despúes del siglo XIX involucra tanto a jueces
profesionales como a los jurados informales. Estos últimos deben evaluar el testimonio
sobre la comprensión cultural de lo que un ciudadano en condiciones normales puede EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AMPARO DOMICILIARIO
pensar con respecto a la declaración de unos hechos, mientras que a los jueces de oficio
se les exigía, además de esta consideración, una evaluación racional de la prueba, lo CONCEPCIÓN CONSTDVCIONAL DEL AMPARO DOMICILIARIO
que permitió englobfr este estándar en la fórmula "beyond a reasonable doubt and
toa moral certainty" 89, remplazando a su vez la doctrina de autoconocirniento pro- Adiferencia de otras legislaciones, el arnparo constitucional del domicilio para
pio del siglo '/Y yla de los juicios de Dros de los siglos anteriores, dándole al jurado un efectos de investigación penal no aparece restringido en nuestra legislación a la
papel central en el sistema de justicia angloamericano. simple co!ldición de tenencia o propiedad sobre un bien inmueble de habitación. La
Corte Constitucional colombiana ha sido profundamente acertada en este punto
Pero esta autora también ha respondido en el rnismo estudio algunas críticas con desde la Sentencia C-024 de 1994, reiterando sus planteamientos en la Sentencia C-
respecto al origen del criterio de decisión 'más allá de la duda razonable' de otros acadé- 181 de 1997, en las cuales el amparo domiciliario trasciende su componente físico-
micos que se esfuerzan en acentuar la reflexión sobre la transposición de los sistemas patrimonial, para aplicarse al derecho fundarnental a la intimidad. La Corte
legales yel préstarno cultural que existe entre los mismos. En este sentido, HARoL BE&\1AN, Constitucional ha reafirmado esta relación estrecha entre el concepto de intimidad
siguiendo los pasos de DNMSKA prefiere prestar atención al juego que impusieron a finales yel amparo domiciliario al establecer qué ámbitos físicos, que han de servir para que
del siglo XVIII los revolucionarios franceses con el binomio presunción de inocencia- se desenvuelva la existencia de las personas, están afectos a la noción de lo privado y
íntima convicción, que de alguna manera reconducen la discusión a las construcciones por lo tanto de lo íntimo. En la sentencia T 220 de 2004 el juez constitucional expone
ctel modelo continental ysus posteriores proyecciones en la justicia norteamericana. así el marco de la intimidad.
En todo caso, aquí también se presenta una gama intensa de estudios "(i) la no divulgación o conocimiento, por parte de terceros, de los hechos,
criminológicos que muestran las divergencias de aplicación. situaciones, comportamientos e informaciones que la persona desea mante-
ner reservadas para sí opara el núcleo fatniliar, (ii) la no intromisión en los
ámbitos físicos o espaciales donde la persona desenvuelve su existencia (re-
89
SHAPIRO, BARBARA. Beyond reasonable doubt and probable cause, Historial perspective on the angloamerican sidencia, lugar de trabajo, cuartos de hotel, etc.), y (iii) la no intromisión en
law of evidence, University of California Press, 1991. el cuerpo físico como árr1bito propio y exclusivo de existencia".
336 OSCARJULIÁN GUERRERO ASPECTOS TEORICOS RElACIONADOS CON lAS INJERENCIAS EN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES 337
En otras palabras, el espacio físico invadido en el curso de una investigación La normatividad internacional aplicable en este caso es el artículo 8~e la C1m-
penal no tiene por qué coincidir con los parámetros jurídico civiles o comerciales. Y vención Americana de Derechos Humanos yel artículo 17 del Pacto Internacional de
ello sucede así, porque más allá de la tutela constitucional de la propiedad, lo que los Derechos Civiles y Políticos. En ambos casos, la doctrina y la ju"risprudencia
está en juego es el derecho fundamental a la intimidad. Por lo tanto, podemos definir consideran el amparo domiciliario como una garantía implícita en el contexto del
la noción de allanamiento yregistro como una injerencia en un espacio en el cual el derecho a la intimidad y, por tanto, la vulneración del precepto se asume bajo la
individuo habita sin sujeción a los usos o convenciones sociales yque está dispuesto categoría de "injerencia arbitraria".
para el ejercicio de su libertad más íntima. No sólo se ampara un espacio físico
considerado en sí mismo, sino también la esfera privada que se desarrolla en éP. El Comité de Derechos Humanos concluyó en un caso relacionado con nuestro
país (Comité de Derechos Humanos, caso Rojas García Vs Colombia) que la entrada
La legislación procesal ha extendido esta condición a las naves yaeronaves, lo cual de un comando encapuchado por el techo de una residencia a las dos de la madru-
no deja de presentar un problema, pues a diferencia de las casas de habitación, en gada se presentaba como una clara violación del Pacto Internacional. Aunque se
donde normahnente las personas expresan su intimidad, las naves y aeronaves, por lo reconoció, por parte del Estado, que se trataba de un error, la decisión enfatiza que si
general, no poseen esa misma condición, razón por la cual la habilitación legal previs- bien desde el punto de vista del derecho interno el allanamiento es legal, la forma en
ta en el artículo 219 del CPP nos lleva a pensar que la tutela inherente al mismo puede que se practicó, así como la carencia de motivos suficientes para proceder al registro
cobijar para estos casos una posible extensión de la protección a las personas jurídicas. domiciliario autorizan a predicar la existencia de una "injerencia arbitraria".
En cualquier caso, las normas de derechos fundamentales al determinar inter- En el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanós existe el pronuncia-
pretaciones restrictivas cuando se trate de injerencias estatales en las mismas, obliga miento Alan García Vs Perú, en el que se declaró la violación de la intimidad por falta
a considerar el punto anterior como problema sobre la extensión de la protección de los requisitos exigidos en la Convención para proceder a un registro, y el no
constitucional. En este sentido, ha de sostenerse que no todo recinto cerrado merece- menos importante tema de la exclusión probatoria por allanamientos ilegales como
ría la condición de domicilio y, por lo tanto, si su afectación es incompatible con la componente básico del debido proceso3.
idea de privacidad, no habrá lugar a predicar que estamos en presencia de una
injerencia que afecte el derecho a la intimidad. Por ejemplo, los alrnacenes, las OBJETIVOS DE LA INJERENCIA EN EL AMPARO DOMICILIARIO. ALLANAMIENTO Y REGISTRO
oficinas públicas, los locales comerciales no se encuentran en la categoría anterior.
Normalmente se ha estudiado el tema de los registros yallanamientos como una
Ello no obsta para que se cumpla con los requisitos constitucionales que exige su
actuación de investigación penal conjunta, pero desde el punto de vista procesal
restricción, por el hecho de tratarse de lugares cerrados; pero sí tiene importancia en
constituyen dos actuaciones distintas, pues no toda entrada en un recinto privado
este caso que, por ejemplo, en la medida en que no se afecta la intimidad, el consen-
inevitablemente lleva a un registro, aunque es obvio que a todo registro domiciliario
timiento del propietario no se observe como un problema esencial, a diferencia de lo
lo antecede una entrada.
que ocurre en las casas de habitación 2•
Los derechos fundamentales que resultan afectados con las medidas de registro y
allanamiento son igualmente distintos, esto es, mientras que el allanamiento tiene
1
Con mayor amplitud lo define CABEZUDO BAJo, MARíA JosÉ. La inviolabilidad del domicilio y el proceso penal.
lustel. Madrid. 2004, pp. 40-65.
2
GoNZÁLEZ SoLER, ÜLAYO E. Aspectos constitucionales de algunas diligencias sumariales que afectan los 3 O'DoNELL, DANIEL. Derecho internacional de los derechos humanos. Normativa, Jurisprudencia y doctrina de los
derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Entradas domiciliarias, comunicaciones postales sistemas universal e interamericano. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los
y telefónicas. Constitución y Garantías Penales. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 2004, pp. 122-143. Derechos Humanos. Bogotá, 2004, pp. 524-534.
338 OSCARJULIÁN GUERRERO ASPECTOS TEORICOS RElACIONADOS CON lAS INJERENCIAS EN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
339
entidad para"'afectar el amparo domiciliario, la libertad personal (cuando se preten- Como característica especial del allanamiento se debe anotar que la actuación de
de dar captura a una persona solicitada por la administración de justicia) y la e?__tr~a en el domicilio c__on fines de captura no se constituye en un acto de investiga-
privacidad, el registro es una injerencia que esencialmente afecta la intimidad y el ~IOn dtrecto, pues a traves de la captura no se logra la demostración de responsabi-
debido proceso, teniendo en cuenta que existe un procedin1iento forrr1alizado para el lidad penal del investigado oimputado. Pero pueden existir actuaciones que dependen
recaudo probatorio, pues no hay duda que el objeto de una actuación de registro se de la captura como, por ejemplo, el aseguramiento de información a través de la
relaciona con el concepto de pruebas preconstituidas4• decl~ración del capturado y la obtención de evidencia física con er registro. El alla-
namiento tampoco constituye un acto de prueba en sí mismo considerado. En este
El nuevo CPP establece en el artículo 219 la procedencia de registros y sent~do resulta de importancia para el control posterior que realmente el ejercicio se
allanamientos, en los siguientes términos: "el Fiscal encargado de la dirección de la realiza sobre dos actos, esto es, la entrada en inmueble, la captura ysi es del caso los
investigación, según lo establecido en los artículos siguientes ycon el fin de obtener hallazgos que se generan con el registro.
elementos materiales probatorios yevidencia física o realizar la captura del indiciado,
imputado o condenado, podrá ordenar el registro y allanamiento de un inmueble,
nave o aeronave, el cual será realizado por la Policía Judicial. Si el registro y allana- NATURALEZA. ]URiDICA DEL REGISTRO
miento tiene como finalidad única la captura del indiciado, imputado o condenado,
sólo podrá ordenarse en relación con delitos susceptibles de medida de asegura- De conformidad con el artículo 219 del CPP, el registro está catalogado como una
miento de detención preventiva". actuad~~ que n? req~ier~ ~utorización judicial previa y debe servir al objetivo de
recoleccwn de evtdencia f1s1ca y elementos materiales probatorios del delito investi-
De la exégesis normativa surge una primera apreciación relacionada con los gado. Realmente, es un acto de investigación que permite asegurar las fuentes de
objetivos que pretende la injerencia, esto es, la captura de una persona indiciada, prueba ypor lo tanto opera con todas las complejidades la llamada cadena de custo-
imputada o condenada o la obtención de elementos materiales probatorios y evi- dia. Es: misma condición de acto de investigación representa para el control de
dencia física. Frente al primer objetivo se requiere aclarar que la captura como un garantlas un doble problerna: por una parte la actuación de registro en sí misma
acto material de restricción de la libertad debe estar autorizada por el Juez de control considerada es irrepetible y por lo tanto debe existir un control material sobre la
de garantías. Si nos atenemos a las dos decisiones que ha tomado la Corte Constitu- actuación (fo.rmalidades, ejecución, prohibición de exceso, forma en que se recogie-
cional en esta materia (sentencias C-730 y C-1001 de 2005) debemos anotar aquí ro:llos maten ales, et.c), de tal manera que lo consignado en el acta de la diligencia,
que la norma no debe resultar afectada por las exigencias que ha impuesto la Corte as1 como la declaracwn de quienes participaron en él es fundamental para el ejerci-
Constitucional al legislador, debido a que la captura como fin primordial de la en- cio .del control.. Por otra parte, el control se puede plantear sobre los hallazgos del
tr.ada y registro debe estar autorizada por el juez de control de conformidad con el registro, es decir, pueden realizarse hallazgos en el registro que a pesar de todas las
artículo 297 del CPP Dicho en otras palabras, si el objetivo del allanamiento es la exigencias legales pueden invadir indebidamente el derecho a la intimidad. Desde
captura, la solicitud de la orden por parte de la Fiscalía debe justificar claramente el este punto de vista, será función del control determinar si los hallazgos pueden
significadó de la entrada en domicilio privado bajo los parámetros relacionados con quedar legalizados5•
delit~s susceptibles de n1edida de aseguramiento de detención preventiva.
Sobre las r~striccio~e~. d~l registro en el caso español, véase GóMEz- CoLOMER, JuAN Luís. Concreciones en
5
4
Véase una amplia descripción del problema en la jurisprudencia constitucional española en BARRIENTOS PAcHo,
JEsus MARíA. Entrada y registro en domicilio particular. La Prueba en el Proceso Penal. Consejo General del tomo al regtstro domtctltarto en el proceso penal español. Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé
Poder Judicial. Madrid, 2000. pp. 299-334 .. de las Casas. Nº 2, 1994, p. 43.
REQUISITOS PARA PROCEDER ALA INJERENCIA (vii) la diligencia debe realizarse guardando las reglas particulares par~ tales
efectos señaladas en la Ley;
La reciente Sentencia de la Corte Constitucional C-591 de junio 9 de 2005, hace
una lectura sistemática para desentrañar las formalidades que se requieren para
(viii) se debe tener en cuenta la regla particular si se trata de un allanamiento
proceder a los registros y allanamientos. El catálogo dispuesto en la decisión resulta
de importancia para el trabajo de control, toda vez que ésta es una actuación en la especial;
cual el legislador ha establecido claramente la consecuencia del incumplimiento de
los presupuestos legales para su ejecución, a través de la regla de exclusión que (ix) procede en caso de flagrancia bajo las reglas establecidas en la Ley;
puede ejercitar el Juez de Control de Garantías. De conformidad con la decisión, éstos
son los requisitos: (x) se debe levantar el acta correspondiente con las precisiones e indicaciones
exigidas por la Ley, en las que se dejarán igualmente las constanc.i~ que
"La diligencia de registro y allanamiento deberá practicarse: soliciten las personas que en ella intervengan, de la cual se expedua una
copia para los propietarios, poseedores o tenedores, si la solicitan.
(i) con los únicos fines de obtener elementos materiales probatorios y eviden-
cia física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado, caso éste De tal suerte, que si la orden de registro y allanamiento, expedida por el
que sólo procederá en relación con delitos susceptibles de medida de asegura- Fiscal se encuentra viciada por ausencia de alguno de los elementos
miento de detención preventiva; esenclales anteriormente señalados, se generará la inválidez de la dili-
gencia, y los elementos probatorios y evidencia física que dependan de
(ii) deben existir motivos razonablemente fundados para concluir que la ella carecerán de valor y se excluirán de la actuación y solo podrán ser
ocurrencia del delito investigado tiene como posible autor o partícipe al pro- utilizados para fines de impugnación". (La cursiva es nuestra).
pietario o al simple tenedor del bien que se registra o quien transitoriamente
se encontrare en él, oque en su interior se hallan los instrumentos con los que 1. Como requisito formal de actuación se debe disponer por parte del Fiscal
se ha cometido el delito u objetos producto del mismo; de una orden de allanamiento o registro como regla general. Son excepciones
a esta regla: el allanamiento y registro en caso de flagrancia, la ejecución de la
(iii) los motivos fundados deberán ser respaldados, al menos, por un informe captura del indiciado, imputado, acusado o condenado y tres supuestos sum.an:ente
de PolicíaJudicial, declaración jurada de testigo o informante oen elementos cuestionables desde el punto de vista constitucional, como son: el consentimiento
materiales pr,obatorios yevidencia física que establezcan con verosimilitud la del titular del bien afectado o de quien tenga interés en el procedimiento; la llmnada
vinculación del bien por registrar con el delito investigado; expectativa razonable de intilnidad y las situaciones de emergencia. (Artículo 230,
CPP).
(iv) la orden expedida por el Fiscal deberá determinar con precisión los luga-
res que se van a registrar, no pudiendo ser indiscriminados;
Naturalmente, el análisis en sede de Control de Garantías será más complejo
(v) existen unos objetos no susceptibles de registro; cuando se trate de las excepciones, pues en el caso de los registros antorizados el
examen formal se pueqe realizar con los elementos aportados por la Fiscalía, no así
(vi) la Ley establece unos plazos de diligenciamiento de la orden de registro y cuando la diligencia se ha llevado a cabo sin estas consideraciones por parte de la
allanarrüento; Policía Judicial.
ASPECTOS TEORICOS RELACIONADOS CON LAS INJER"NCIAS
r. EN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES 343
OSCAR JULIÁN GUERRERO
342
se en~uentre en el mmue-
En lo que corresponde al sujeto que transitoriamente .
2. De acuerdo con el ordenamiento procesal, el F~cal ha de tener motivos ble, anotamos nuevamente que tamb', '11
razonablemente fundados para concluir que la ocurrencia del delito investi- ciliario por vinculación al derecho ~efaai~ti o ~~:e la garan~!a del amparo domi-
gado tiene como probable autor opartícipe al propietario o al tenedor del bien tutela del derecho fundamental al título de : ied: pues sena ~surd? sujetar la
por reg~trar. Pero, además, el artículo 220 CPP, incluye al que transitoriamente se para gozar de la protección constitucio al lt p ad ~ a una eXIgencia temporal
hoteles, hostales y toda suerte de hos ~ .· s e :p~to, ¡gu~mente, debe cubrir los
encuentre en el inmueble materia de la injerencia~ tación sea desarrollar actividades J:ad~s en on e el destino na~ural de la habi-
algunos casos habrá lugar a disc P. .1 No obstante, es necesariO anotar que en
Justamente, la explicación constitucional tratada supra determina que la utili- de intimidad. uswnes re acwnadas con la expectativa razonable
zación de las categorías de "propietario" o "simple tenedor" en una interpretación
exegética de la norma propiciarían la necesidad de que el Fiscal realice ex ante una
apreciación del concepto civil de "título" y "título legítimo", para proceder a confi-
miento procesal en tanto la redac . , d 1 os est~ ~ Iflcada en nuestro ordena-
3. Ahora bien, la noción de motivos fundad , al ..
gurar el sujeto pasivo de la injerencia. Por ejemplo, el Fiscal tendría que hacer un do ' cwn e a norma ul:ihza las e · "de
reconocimiento a través de escrituras notariales o registros de propiedad, a efecto de con los medios cognoscitivos prev . ~ , . xpreswnes acuer-
definir el propietario para la expedición de una orden. Con todo, creemos que esta decir, se le exige a la Fiscalía una activi~~ en est~ Codzgo, fX!ra concluir... , . Es
las llamadas diligencias a revención . antece ente qu~ bien puede provenir de •
del delito, los elementos ~cogidos , realizadas por!~ pohc~a judicial en la escena
interpretación sería demasiado exigente, pues si aquella se lleva hasta sus últimas
consecuencias obligaría a predeterminar strictu íure cuál es la característica deter-
anticipada, etc. Todas estas fuent P?r agente encubierto, mterrogatorio, prueba
minante del uso ydisfrute de un inmueble a efecto de detemlinar la procedencia del
arts. 275 a 285. Incluso de una d~: :~:~~t~ogadas. en el Títu~o 11, Libro 11 del CPP,
registro y allanamiento. otra que efectivamente la fundam~nt L I~ru:~Iento y registro se puede derivar
. e. a motlvacwn en últimas 1 .
Nos parece que de forma contraria a la interpretación exegética, lo obvio es defi- que eVIta cualquier injerencia arbitraria d tal , . , es e mecaniSmo
labores realizadas porla Policía Jud' . Í e 1 manera que la Sllllple remisión a las
nir una interpretación teleológica en aquello que se refiere a los propósitos de la
injerencia yel derecho fundamental a la intimidad. En efecto, la investigación penal a la declaración de un infonnante s¡'~'~tr~n. a escena del de~ito, las alusiones vagas
relativas a la simple existencia de element tipo d~ con.statacwnes, o las anotaciones
de la injerencia, no satisfacen el requisito~: :~ti~:~~~~n contra del sujeto pasivo
tiene facultad para afectar el derecho a la intimidad, y para la propia indagación
aquí no se discuten los límites del derecho a la propiedad o la tenencia, de tal manera
que lo que resulta esencial es que el recinto sobre el cual se va a producir la afecta-
ción tenga aptitud para que allí se desarrolle la vida privada. Lo que interesa real-
determina la existencia de un re;~~n e:otl:os fund~os, el artículo 221 del CPP
Para hacer más objetiva esta · ' d ·
mente es que las autoridades de persecución penal identifiquen ese destino específico
al inforrne de Policía Judicial d 1 o ~:o ~toadno que se circunscribe como mínimo
del lugar, a tal punto que para nuestro concepto resulta irrelevante la existencia de , ec aracwn JUr a de testigo o inf
mentos materiales probatorios evide . , . ormante, o en ele-
la vinculación del bien por registrar e~~':¡ f~~~a ~u e establezcan con verosimilitud
un título jurídico que habilite el uso, el goce o el usufructo del bien.
S~se opta por la interpretación exegética, quien tenga la posesión viciada sobre un trata realmente de un doble exam . lto mvestlgado. En otras palabras, se
en. por una parte, el Juez de Garantías en el control
bien yhaya ejercido las acciones judiciales para su adquisición podría ser sujeto pasivo
de utt allanamiento sin necesidad de orden, lo que igualmente equivale a decir que el
derecho constitucional a la intimidad, para efectos penales, únicamente ampara al s
N. Entrada y Registro en el domicilio, en La re~ricc:~Jo de proporcionalidad, véase GoNZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO
Para apreciar la exigencia de motivación frente al rinc· . . .
propietario o al tenedOí, lo que efectivamente no consulta una exégesis apropiada de proceso penal, Cuadernos de Derecho Judicial Co ~n ~e los derechos fundamentales de la persona en el
' nseJo eneral del Poder Judicial. Madrid, 1993. pp. 115-130.
los derechos fundamentales y del derecho de la igualdad de todos ante la Ley.
344 OSCARJULIÁN GUERRERO ASPECTOS TEORICOS RELACIONADOS CON LAS INJERENCIAS EN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES 345
posterior debe determinar que existió una relación de causalidad entre el bien regis- medida de intervención en el derecho fundamental a la intimidad, como \o es la
trado y el tenedor o propietario (presunción de hallazgo) y, por otra parte, debe práctica de un registro y allanamiento, llevada a cabo sin orden judicial previa
controlar que el examen de la Fiscalía para proferir la medida se basó en un mínimo por la Fiscalía General de la Nación, se ajustó a la Constitución y a la léy.
de actividad probatoria, para lo cual el propio Fiscal deberá llevar a la audiencia de
control posterior (artículo 237 del CPP) sus apreciaciones sobre la evidencia recolec- En tal sentido, al legislador le está vedado establecer una reserva sobre los
tada, los testimonios o los informes de Policía Judicial. datos del informante frente al juez de control de garantías, por cuanto le
resultaría imposible a este funcionario judicial examinar si realmente el fis-
La Corte Constitucional en sentencia C-673 de 2005 corrobora estas considera- cal contaba o no con unos motivos fundados que justificaron en su momento
ciones al afirmar: el decreto y práctica de una diligencia de registro y allanamiento.
"Pues bien, los motivos fundados para ordenar un registro y allanamiento, de- En efecto, los datos sobre el informante constituyen un valioso elemento de
ben encontrarse respaldados, al menos, en informe de Policía Judicial, declara- juicio al momento de adelantar un examen no sólo formal sino material
ción jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y sobre una medida de intervención en el derecho fundamental a la intimidad.
evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por En otros términos, le resultaría imposible al juez de control de garantías rea-
registrar con el delito investigado. Es decir, la expedición de una orden de regis- lizar un juicio de proporcionalidad sobre la mencionada medida, en el senti-
tro yallanamiento no queda al arbitrio del Fiscal que la ordena, sino que deberá do de que si con ésta se perseguía un fin constitucionalrl1ente válido; si el
tener un soporte o respaldo al menos en un informe, declaración jurada o ele- propósito no podía ser alcanzado por otro medio menos gravoso para el dere-
mentos materiales probatorios yevidencia física, como garantía de la viabilidad cho fundamental, y si finalmente, las ventajas obtenidas n1ediante la inter-
de la diligencia, en los términos determinados por la norma acusada a fin de que vención compensan los sacrificios que ésta implica para sus titulares. De igual
el juezpueda acceder a una información que le permita realizar un manera, desconocer los datos del informante, conduciría a que el juez de
efectivo control de legalidad. (La cursiva es nuestra). control de garantías no pudiese aplicar la regla de exclusión sobre la eviden-
cia física y los elementos materiales probatorios recaudados durante la dili-
El Código originariarnente limitaba la actividad del]uez de Control de Garantías gencia de registro y allanamiento.
con respecto a la reserva de la identidad de los informantes de la policía, pero la
reciente sentencia de la Corte Constitucional C- 673 de 2005 genera otra interpreta- Ahora bien, siguiendo la Vista Fiscal, cabe señalar que el juez de control de
ción que ha de entenderse en el sentido de que la reserva de los datos del informante garantías debe conocer los datos del informante, quien además en los térmi-
no vincula al Juez de Control de Garantías, lo cual quiere decir que éste puede ejercí- nos del primer inciso del artículo 221 del nuevo C.P.P. ha debido rendir una
tar su actividad con respecto a la fiabilidad de los datos que aporta la Fiscalía. Aeste declaración bajo la gravedad de juramento, que resulten relevantes para
respecto la Corte afirma: establecer si la información por él suministrada constituía o no motivos sufi-
cientes para decretar el registro yallanamiento. De otra manera, el funciona-
De manera que, si bien los informantes pueden rendir declaración jurada rio judicial estaría extralimitándose en el ejercicio de sus competencias
ante el fiscal para efectos de que éste pueda decretar allanamientos, pero no constitucionales.
acuden al juicio oral, de todas maneras, si una medida de esta naturaleza se
ordena con fundamento en éste tipo de declaración, el juez de control de No se puede tampoco desconocer que hacer públicos los datos del informante
garantías debe contar con los medios necesarios para verificar si una severa conduciría, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, a poner en
346 OSCARJULIÁN GUERRERO ASPECTOS TEORICOS RElACIONADOS CON U\S INJERENCIAS EN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
347
grave peligro la·seguridad de éste, y además, impediría que en el futuro el la intimidad para efectos de investigación penal, en tanto que el artículo 28 de
ciudadano pudiese seguir suministrando valiosa información a las autorida- ~onstitución e~tablece requisitos fundamentales para proceder a la injerencia,
des cmnpetentes. Además, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 155 de sin que haga ninguna excepción frente al mandamiento judicial previo. No obstan-
la Ley 906 de 2004, serán de carácter reservado las audiencias de control de te, podemos hacer una exégesis de las excepciones.
legalidad sobre allanamientos y registros, entre otras, y como audiencia pre-
liminar, ycomo se celebran con la presencia del imputado o de su defensor, no . La primera exce~ción se relaciona con el consentimiento exp-reso del propieta-
siendo obligatoria tan1poco la asistencia del Ministerio Público, en ella no no, el tenedor o quien resulte afectado con la injerencia. De conformidad con la
pueden hacerse públicos los datos del inforn1ante, aunque el juez de control disposici~n no se con~iderará como suficiente la mera ausencia de objeciones por
de garantías deba conocerlos. parte deltnteresado, stno que deberá acreditarse la libertad del afectado al manifes-
tar la autorización para el registro7.
Así las cosas, la expresión "De todas maneras) los datos del informante
serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez El problema que surge inmediatamente con la interpretación de esta norma
de control de garantías", no puede ser entendida en el sentido de que la frente a las exigencias constitucionales se relaciona con el hecho de que en materia
reserva sobre los datos del infom1ante vincule al juez de control de garantías, de derechos fundamentales su carácter subjetivo los hace irrenunciables. No obstan-..
por cuanto, se insiste, aquello irnpediría la realización de un control formal y te, cuando se habla del amparo domiciliario, la legislación internacional del Pacto
rnaterial sobre La Fiscalía en materia de medidas de intervención en los dere- Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y La Declaración Universal de los
chos fundamentales. Al mismo tiempo, la preservación de la seguridad del Derec.hos Humanos contemplan la posibilidad de obviar la resolución judicial
informante justifica que los datos de éste no sean de carácter público sino autonzante cuando exista previa constancia del consentimiento del titular. De ahí
reservado, razón por la cual el segmento normativo "inclusive para los efec- que algunas legislaciones domésticas asurnan que existen casos en los que no se
tos de la audiencia ante el juez de control de garantías", se ajusta a la requiere previa orden judicial para proceder a la injerencia dorniciliaria. En todo
Constitución, pero en el entendido que tales datos no pueden ser reservados caso, se anota que la interpretación internacional precisa que el ámbito domicilia-
para el juez que ejerza funciones de control de garantías. r~o puede ser registrado únicamente a efecto de la consecución de material probato-
no Yno debe permitirse que ello constituya hostlgamiento (Observación General
EXCEPCIONES ALA ORDEN ESCRITA DEL FISCAL PARA PROCEDER ALA INJERENCIA No 16 del Comité de Derechos Humanos), lo que indica que ni siquiera las autorida-
des podrían sugerir al afectado que se otorgue el consentimiento para proceder a la
Hay que anotar que el control en sede de garantías cuando se procede sin manda- entrada.
miento previo debe ser más exigente debido a que el artículo 28 de la Constitución no
acepta ninguna excepción a la orden de registro, salvo la contenida en el artículo 32 La doctrina ha sido muy crítica de estas posturas, de conformidad con el carácter
de la Carta cuando se trate de la captura en flagrancia del delincuente que se refugia de irrenunciabilidad del derecho fundamental, pues el problema gira en torno a la
en su propio domicilio o en domicilio ajeno, caso en el cual se requiere el consenti- pregunta de si el consentimiento del agredido permite prescindir de las formalidades
Jllient() del morador. Obyiamente, aquí pueden surgir discusiones interesantes en que la ley exige (decisión fundada, orden escrita, horario, etc.) o, por el contrario,
aquello que se relaciona con la facultad constitucional contenida en el numeral
segundo del artículo 250 de la Carta que autoriza a la Fiscalía a adelantar registros
y allanamientos, pero si se observa bien, el artículo 250 hace una atribución de 7
GARCíA MAcHo, RICARDO. La inviolabilidad de domicílío. Revista Española de Derecho Administrativo. Nº 32
competencia, esto es, únicamente la Fiscalía puede afectar el amparo dmniciliario y 1982, pp. 855-866. '
carece de ese efecto legitimante para la observancia de los supuestos constituciona- La segunda excepción a la orden autorizante expresa que se puede proceder ~la
les. El profesor argentino Juuo MAIER se expresa a este respecto de la siguiente mane- diligencia cuando no exista una expectativa razonable de intimidad que' justifique
ra: "La Constitución declara inviolable el domicilio, la correspondencia, las el requisito de la orden. En esta eventualidad, se considera que no existe üicha expec-
comunicaciones ylos documentos privados, tolerando que la Ley, sin desnaturalizar tativa cuando el objeto se encuentra en campo abierto, a plena vista, o cuando se
su sentido de garantía individual, establezca los casos en los cuales se pueda proce- encuentra abandonado. Esta es otra importación de la jurisprudencia norteameri-
der al allanamiento yocupación, las exigencias para la justificación de la injerencia cana. Se trata de una combinación de la doctrina de expectativa razonable de inti-
y las formalidades bajo las cuales se debe proceder.... De esta manera, la Ley aclara midad combinada con la doctrina norteamericana del (open field). La noción de
que el consentimiento carece de valor legitimante, que no es cuestión de pedirle expectativa razonable de intimidad proveniente del derecho de los Estados Unidos se
permiso al interesado para eludir la decisión yla orden judicial, sino por el contrario, ha reformulado con respecto al amparo domiciliario, pues si bien frente a otras
recabar previamente la autorización del juez, como regla, antes de visitar o molestar injerencias es más clara la noción de expectativa de intimidad debido al elemento
los particulares" 8• intrínseco del secreto (interceptaciones telefónicas o intervenciones postales), en el
caso del domicilio pueden existir eventos en los que dada la disposición física del
En el caso colombiano la apreciación de MAIER resulta más que pertinente, bien (cercado con alambre de una hacienda, o la exposición abierta de un antej ardín
pues nuestra Constitución al contemplar el amparo domiciliario en su artículo 28 que hace parte de una residencia), aparezcan a plena vista objetos afectos a registro.
utiliza las expresiones "Nadie puede ser molestado en su persona, familia, ... ni su
domicilio registrado". Más flexible es la posición del Tribunal Superior español, Es necesario decir que la exposición (campo abierto) del9ien, así como la au-
el cual acepta el consentimiento habilitante del registro, siempre y cuando se sencia del propietario o tenedor no enervan las exigencias constitucionales para la
pueda verificar que se trata de un "estado de ánimo concreto en virtud del cual la afectación, pues, al fin y al cabo, la Constitución tampoco permitiría que sobre el
persona interesada, ante la situación también concreta que le presentan las cir- ámbito privado de la personalidad, la propiedad o el domicilio, las personas tengan
cunstancias, accede al registro porque soporta, permite, tolera yotorga, inequívo- simplemente expectativas de protección y no garantía5 constitucionales. Sería tanto
camente, que ese acto tenga lugar. Se trata, en suma, de una aprobación, una como decir que la tutela del amparo domiciliario únicamente procede en lugares
aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier literalmente cerrados. Por el contrario, la protección constitucional pretende que las
otra exigencia procedimental". Por supuesto que en la Península se recalca que el restricciones sean mínimas y que se respeten los núcleos esenciales de los derechos
consentimiento debe estar completamente exento de vicios, lo cual constituye uno fundamentales, en los cuales no hay lugar a las injerencias de la persecución penal.
de los puntos del control judicial. En el mismo sentido, el ordenamiento procesal penal debe dar a las personas un
mínimo de seguridad sobre las formas de proceder de las autoridades de persecución
En consecuencia, la interpretación internacional que nos concierne junto con el penal. Más aún, resulta alarmante que la redacción del artículo 230, CPP, se dispon--
carácter del derecho fundamental al amparo domiciliario yla intimidad, obligarían ga de tal forma que el parágrafo haga extensiva la carencia de una expectativa
al Juez de Control de Garantías a asumir que otra de las variables a controlar se razonable de intimidad cuando las autoridades de persecución penal puedan utili-
relaciona con la conducta de los agentes de Policía Judicial en la obtención del zar medios técnicos para el registro, sin necesidad de la penetración física.
consentilniento del afectado. Igualmente, se entiende que tal aceptación puede ser
revocada en cualquier momento de la diligencia. Resulta complejo, por decir lo menos, conciliar la postura de la jurisprudencia
norteamericana con las exigencias constitucionales colombianas. Por lo tanto, en
sede de control de garantías en estos eventos es necesario verificar si realmente la
8
MAIER Juuo. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Ed. del Puerto, Buenos Aires, p. 687. persona afectada no tenía una expectativa razonable de intimidad, en el sentido de
OSCARJULIÁN GUERRERO ASPECTOS TEORICOS RELACIONADOS CON LAS INJERENCIAS EN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES 351
350
permitir deliberadamente la observación externa de lo que acontece en el interi?r del dorniciliario predicado únicamente del titular de la propiedad o posesión del bien
bien que puede ser afectado con la injerencia. Por ejemplo, el. autor de.l dehto de afectado, no cubriría al visitante ocasional y eventualmente al huésped que pasa
hurto de vehículos que deja los automotores robados en un garaJe descub1erto desde unos días en habitación ajena con consentimiento del propietario. Así, por ejemplo,
donde se puede avizorar la matrícula por parte de la policía. En cualquier caso, ha si se encuentra marihuana en los bolsillos del visitante durante un registro ¿podría
sido tan problemática la doctrina del campo abierto que el profesor SALTZBURG (2003), alegar el propietario que la vulneración de su expectativa de intimidad se hace ex-
anota con ironía que si los norteamericanos supieran lo que piensan sus cortes sobre tensiva al visitante que porta los estupefacientes? Pues bien, no sohnnente las perso-
la intimidad y el derecho de propiedad, con seguridad llegarían a la conclusión de nas a las que se les infringen sus derechos pueden reclamar para que se aplique la
un verdadero desamparo constitucional gracias a las decisiones acuñadas en cate- regla de exclusión, sino también los terceros. Fue en el año de 197811 cuando otra
gorías como "expectativa razonable de intimidad" 9. Para hac~r más comp~ejo el decisión renombrada asumió que en la práctica de la exclusión probatoria se debe-
concepto, el Código de Procedimiento Penal conte.mpla que dich~ expectativa no rían tener en cuenta dos aspectos fundamentales: la legitimación en la causa para
existe cuando el objeto se encuentra en campo ab1erto, a plena vista o cuando se reclamar la moción de supresión de evidencia, y la extensión del derecho constitu-
encuentra abandonado. cional vulnerado. De esta forma, se entró en un examen diferente pues los dos aspec-
tos se consideran a partir de allí inseparables. Desde este punto de vista, la extensión
El artículo 231, CPP, establece una restricción para alegar la violación del debido del derecho constitucional vulnerado obligaba a los jueces a pensar, para el caso de·
proceso por afectación de la expectativa razonable de intimid~d ~ue permita.la ex- los registros, no sólo en la titularidad material de la propiedad, sino también en el
clusión de evidencié} ilegalmente obtenida durante el procedimiento de registro Y interés de posesión del afectado frente a los lugares yefectos registrados, así como la
allananüento ante el Juez de Control de Garantías o ante el Juez de Conocimiento. presencia del afectado en el mmnento del registro. De estas connotaciones ha surgi-
Únicamente pueden alegar el indiciado o imputado, el titular de un derecho de do la controvertida categoría conocida como ¡expectativa razonable de intimidad!
dominio, posesión o mera tenencia del bien objeto de la diligencia. Excepcional-
mente el huésped en casa de otro podría hacer esta alegación, salvo que demuestre Tal como lo ilustra la doctrina norteamericana, existen casos en los que la titula-
efectivamente que tenía una expectativa razonable de intimidad al rnomento de la ridad formal y material de un derecho constitucional conculcado puede tener inci-
realización del registro. dencia en los derechos de un tercero. El ejemplo que se suele citar es el siguiente: un
miembro de una familia que regularmente no reside en una casa de habitación no
El concepto de que trata esta disposición es el de la legitimación en la causa para tiene en sentido estricto un domicilio, por lo tanto, no le sería aplicable·la regla de
alegar la exclusión, ampliamente tratado en el derecho de los Estados Unidos, en exclusión en tanto no se le vulnera la inviolabilidad domiciliaria. Pero ¿qué sucede
donde diversas decisiones de la Corte Suprema han restringido la legitimación para si la policía realiza un allanamiento ilegal yen la diligencia toma pertenencias del
solicitar la exclusión, debido a la estrecha relación entre el amparo domiciliario Yel tercero? El propietario podría objetar la ilegalidad de la diligencia contra el tercero,
derecho de propiedad10 • De tal manera que existirán casos en los cuales el amparo no porque tenga interés en la exclusión de evidencia a favor del mismo, sino porque
la diligencia ilegal se ejecutó en su propiedad. Pero en la misma medida el tercero
puede impugnar la diligencia a efectos de exclusión probatoria, toda vez que al estar
SALTZB~G, STEPEHEN A. The Supreme Court, Criminal Procedure and Judiciallntegríty. American Criminal Law
en una casa ajena y usarla con consentimiento del propietario le corresponde una
Review. W 40, 2003, p. 133. expectativa racional de intimidad que el derecho está llamado a proteger.
10 A esta noción de legitimación se le conoce en el derecho de los Estados Unidos como St~ndi~g Yhabilita en
muchos casos únicamente al sujeto pasivo de la violación en relación con el derecho c~nst1tu.c1~nal vulnerado
en concreto. Para la comprensión de este concepto véase DRESSLER, JosHUA. Understandmg Cnmmal Procedure.
11
Matthew Bender. New York, 1997, pp. 83-112. Rakas Vs lllinois. 439. U.S. 1978.
352 OSCARJULIÁN GUERRERO ASPECTOS TEORICOS RElACIONADOS CON IAS INJERENCIAS EN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES 353
La tercera excepción a la orden escrita de autoridad competente consiste en las Sin duda creemos que la noción de flagrancia para los eventos de alla~amie11Jo
situaciones de en1ergencia tales como incendio, explosión, inundación u otra clase y registro en el contexto del nuevo procedimiento penal obligan a una apreciación
de estragos que pongan en peligro la vida o la propiedad. En este caso, se trata más exigente desde el punto de vista constitucional. En efecto, la doctriná extranjera
realmente de situaciones que en otras legislaciones se conocen como "riesgo por la ha reconocido para la noción de flagrancia varias acepciones. Entre éstas podemos
demora" 12 ycuyo análisis pasa por dos variables fundamentales: en primer lugar, el anotar: la flagrancia propia, esta es aquella en la cual debe existir un nexo causal
riesgo por la demora se considera legítimo, en tanto no exista posibilidad objetiva de entre la comisión del hecho y la presencia del autor en el recinto a ocupar, que se
solicitar la orden y, como consecuencia de ello, se pierda la oportunidad de recaudo convierte para efectos probatorios en una percepción que no debe dar lugar a equívo-
probatorio o eventualmente una captura. En este sentido, el Juez de Control de Ga- cos por parte de las autoridades de persecución penal. Como lo dice la autora espa-
rantías debe valorar la magnitud del siniestro y la necesidad de consecución de ñola: "por ello se ha señalado que la verificación de la comisión actual del delito y, en
prueba. En segundo 1ugar, el siniestro, al tenor de lo establecido en la disposición del consecuencia, de su prueba, consistente en aquella circunstancia en virtud de la cual
CPP, debe afectar la vida o la propiedad, de tal manera que la puesta en riesgo de otros se sorprende al delincuente en una situación tal respecto a la inmediación que debe
bienes jurídicos no quedarían amparados para exceptuar la orden. obrar entre la comisión del delito puesto que no cabe una entrada yregistro a efectos
preventivos, si bien no resulta conveniente que la realización del delito se haya con-
La última excepción se relaciona con las situaciones de captura. Este literal debe sumado"13.
guardar una interpretación sistemática con el artículo 32 de la Constitución y el
artículo 2del CPP que sustenta el principio de libertad. La reciente decisión C-730 de La flagrancia impropia se refiere a aquel caso en que el delipcuente es persegui-
2005 que declaró inexequible en el artículo 2 del CPP la permisión para la Fiscalía do después de la comisión del hecho o sorprendido con posterioridad inmediata a
General de la Nación de capturar sin mandamiento escrito, cuando existiesen mo- dicha realización delictiva con instrumentos del cuerpo del delito.
. tivos fundados y careciere de la oportunidad de solicitar la autorización, no debe
pasar desapercibida para nuestro análisis, pues no puede intentarse una interpreta- REGLA DE EXCLUSIÓN EN MATERIA DE REGISTROS YALLANAMIENTOS. ExAMEN DE LA CORTE
ción análoga del artículo 219 frente al último inciso del artículo 230 del CPP. En CoNSTITUCIONAL
efecto, si el artículo 219 CPP establece una relación de medio (allanamiento) a fin
(captura), el artículo 230 CPP establece que la captura habilita el registro sin man- . El artículo 232 del ordenamiento procesal penal fue examinado por la Corte
damiento judicial al afirmar que no se requiere la orden cuando "se lleve a cabo un Constitucional en Sentencia C-591 de 2005. De acuerdo con esta disposición la expe-
registro con ocasión de la captura del indiciado, imputado, acusado, condenado". dición de una orden de registro y allanamiento por parte del fiscal, que se encuentre
Por lo tanto se ha de entender que la inexequibilidad del artículo 2 del CPP sí tiene viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos en este código,
efectos frente a e'Sta excepción, pues en este caso se debe entender que existiendo generará la invalidez de la diligencia, por lo que los elementos materiales probato-
autorización del juez de control de garantías para la captura de la persona que ha rios y evidencia física que dependan del registro carecerán de valor, serán excluidos
ubicado la Fiscalía debe solicitar la orden de allanamiento, pero la captura sin orden de la actuación y sólo podrán ser utilizados para fines de impugnación.
judicial no puede habilitar un registro sin mandamiento, salvo los caso de flagrancia
que rige el artículo 32 de la Constitución Nacional. La Corte Constitucional eri su decisión examina integralmente el instituto de la
exclusión, lo que impone al intérprete un examen que va más allá de la exégesis
12
Particularmente en la legislación germana. Para una aclaración del concepto véase BENFER Josr, Rechtseingriffe
van Polizei und Staatsanwaltschaft. Voraussetzung und Grenzen. Verlag C.H. Beck. Munich, 2005, p. 15.
13 CABEZUDO BAJo, MARíA JosÉ. Ob. cit., supra nota 1 pp. 272-276.
ASPECTOS TEORICOS RElACIONADOS CON lAS INJERENCIAS EN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES 355
plana de la disposición antes transcrita. Desde este punto de vista la Corte Constitu- 3. Para lo que nos interesa sobre la injerencia en el amparo dorniciliario la Corte
Constitucional declara inexequible las expresiones directa y exclusiva del artículo
cionalllega a tres conclusiones significativas:
232 del CPP, con la siguiente argumentación.
1. Por una parte, la Corte establece que una interpretación armónica del artículo
Pero, la disposición acusada dispone, que tan sólo aquellos elementos proba-
29 de la Carta junto a las nuevas disposiciones constitucionales que estructurru: . el. torios yevidencia física que dependan de manera directa y exclusiva de ella
modelo procesal penal de tendencia acusatoria, conlleva a que la regla de excluswn carecen de validez yserán excluidos de la actuación, con lo que se restringe el
sea aplicable durante todas las etapas del proceso, vale decir, que en las .etapas
. ante- alcance del artículo 29 constitucional para los efectos del registro y allana-
riores al juicio existe plenamente la posibilidad de excluir pruebas, as1 como tam- miento. En otras palabras, de conformidad con el artículo 29 Superior, cuan-
bién elementos materiales probatorios y evidencia física. do se efectúe un allanamiento o registro, con fundamento en una orden
viciada, por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos para el
Con esta aseveración el juez constitucional pone término a una discusión que se efecto, es decir, con violación del debido proceso, por tratarse de una diligen-
presentó con motivo de las actuaciones del juez de ~on.trol de gara~tías: la cual cia afectada de invalidez, todo elemento probatorio yevidencia física que allí
establecía que la regla de exclusión aplicada con antenondad a la audiencia prepa- se encuentre ysea obtenida en la misma queda contaminada, carece de vali-
ratoria únicamente se aceptaba para los casos de registros y allanamientos. El fun- dez y debe ser excluido de la actuación, y no solamente aquellas que depen-
damento de esta interpretación contemplaba la noción de especialidad, lo que dan directa y exclusivamente. (sic.)
implicaba que en caso de otras diligencias de investig~ión afec~as a co~trol post:-
rior como las interceptaciones telefónicas o la agencia encubierta, el Juez podta Ahora bien, si en la diligencia inválida, de acuerdo a lo considerado anterior-
declarar la invalidez de la diligencia sin que se afectaran los materiales probatorios mente, se encontraren elementos o evidencias materiales no vinculadas con
0 la evidencia física recolectada. En efecto, esta interpretación era a todas luces el proceso pero que ameriten otra investigación penal, implicará el deber del
inconstitucional, pues permitiría, sin más, que en cualquier caso de invalidez de la funcionario que realiza la diligencia de ponerlos a disposición de la autori-
diligencia, esta se repitiera con la esperanza de que otro juez de garantías declarara dad competente para el efecto, para que sean tenidos como evidencia material
válidas las evidencias recolectadas, sin que se le informara sobre la fuente de los pero no como prueba de responsabilidad.
hallazgos.
En este orden de ideas, la Corte declarará exequible el artículo 232 de la Ley
De conformidad con la interpretación asumida por la Corte Constitucional nada 906 de 2004, por el cargo analizado, salvo la expresión "directa y exclusiva-
se opone a que el juez de control de garantías excluya evidencia en las actuaciones mente" que se declarará inexequible.
sometidas a su control posterior, lo cual tiene efectos profundos en la estruct~ra d~l
proceso penal como quiera que en cada caso concreto el j.uez de c~ntrol.puede Inqui- Con esta apreciación la Corte Constitucional toca dos temas de la mayor impor-
rir perfectal}lente por todos los pormenores del levantamiento probatono que depen- tancia, esto es, la restricción a los efectos contaminantes de los hallazgos obtenidos
dan de una injerencia. con violación del amparo domiciliario y la extensión que puede tener en nuestro
medio de la doctrina de los descubrimientos casuales.
2. En segundo lugar, la Corte constitucional le resta efectos .~e aplicación ~1 . .a~tí
culo 455 del CPP relacionado con las excepciones a la excluswn de prueba 1hc1ta. En cuanto a la restricción del efecto contaminante proveniente de una injerencia
Sobre este aspecto remitimos al capítulo correspondiente. en el amparo domiciliario y la intimidad, resultaría inadmisible, como bien lo de-
clara· el juez de constitucionalidad que se escindan las consecuencias propias del corresponden a otro punible se generarían varias consecuencias. Se podría predicar,
allanamiento y las del registro. Como es obvio, la norma pretendía que al declararse por eje1nplo, que al no corresponder al delito investigado los efectos hallado~ para ofra
invalidez de la diligencia de allanamiento por carencia de uno de sus requisitos conducta punible no podrían tener vocación incriminante por carencia de uno de los
legales la ilicitud se transmitiera a los hallazgos provenientes del registro de forma requisitos que deberían haber permitido la intromisión. Obviamente, en este caso la
directa, pero si otros hallazgos no son dependientes del registro, sino por ejemplo de consecuencia inmediata sería la impunidad de la conducta que aún no se ha investiga-
la información que otorga una persona capturada durante la diligencia del allanado; o en otro evento se acudiría a las figuras que contemplan excepciones a la ilicitud
miento ilegal, entonces estos últimos resultarían perfectamente válidos y podrían probatoria, ya que de lo contrario el hallazgo quedaría afectado de ilegitimidad por las
mantener su vocación dentro del proceso.
razones anotadas. Las posibles soluciones se plantean de la siguiente forma:
La Corte reafirma la doctrina de la ilicitud probatoria en su máxima extensión y Teoría de la configuración de una situación de flagrancia. La doctrina ha
por lo tanto la apreciación desde el punto de vista constitucional no permitiría crear sido utilizada en España teniendo en cuenta que la diligencia de entrada y registro
legalmente restricciones o rupturas de contaminación de conformidad con el artí- corresponde a una injerencia que tiene como presupuesto una unidad de acto, a
culo 29 de la Carta. Esto significa, por otra parte, que tampoco resultarían admisibles diferencia de lo que ocurre con las interceptaciones telefónicas que permanecen en
en nuestro medio las formulaciones correspondientes a una especie de adaptación el tiempo. Pero la teoría no se sostiene en tanto que la flagrancia exige el requisito de
legal de la fuente independiente como excepción a la ilicitud probatoria. Vale decir, la urgencia para que las autoridades procedan a la persecución, mientras que aquí
que de acuerdo con la interpretación constitucional no hay lugar a predicar que la es la injerencia en el amparo domiciliario la que lleva al descubrimiento. En otras
diferenciación de injerencia implique la ruptura del vínculo de ilicitud confirman- palabras, si no es debido a la entrada no hay descubrimiento délictivo. Además de eso
do así que el allanamiento (medio) para el registro (fin) son una unidad que en el no se podría hablar de flagrancia puesto que en otros eventos fallarían los requisitos
marco de la licitud probatoria resultan inescindibles.
de orden temporal que la caracterizan. Por ejemplo, si en el registro se incautan
documentos legalmente autorizados por el mandato judicial y de su interpretación
Más complejo resulta el tema de los hallazgos casuales sobre el cual es necesario o lectura se hace un hallazgo que conduce a otro delito tres meses después no hay
un examen más profundo.
lugar a hablar de flagrancia.
DOCTRINA DE LOS HALLAZGOS CASUALES EN CASO DE REGISTROS 14 Teoría de la novación del objeto de investigación penal. Esta teoría pretende
dejar a salvo los hallazgos no buscados pero aún así encontrados sin que se desatien-
El problema se ha planteado de la siguiente manera: si la orden de allanamiento da el fundamento de especialidad que habilita la injerencia, de tal manera que los
yregistro se expiáe con motivos fundados en la investigación de un delito, el presu- resultados obtenidos a partir de la entrada y registro se sustituyen frente a los resul-
puesto fundamental de la injerencia es el llamado fundamento de especialidad. tados inexistentes que en principio se pretendían.
Además de la especialidad los motivos fundados que debe aducir el Fiscal para profe-
rir la orden deben recaer sobre un sujeto determinado (intervención indiciaria). Si La crítica es n1uy severa con la teoría, pues funciona a condición de que se reste
durante la diligencia se encuentran otros efectos que no son los buscados pero que toda efectividad a la noción de especialidad e intervención indiciaria en los motivos
fundados teniendo en cuenta únicamente los resultados que puedeQ dar origen a
una nueva investigación penal. La noción de sustitución, en suma, no resuelve el
14 problema que se plantea ypor el contrario deja en un déficit poco tolerable la ilicitud
Hallazgos casuales en la diligencia de entrada y registro: prueba ilícita". Aranzadi:TSJ y AP nº 20, 2001.
proveniente de las injerencias en el amparo domiciliario.
Teoría de ~ adición. Como contrapeso a la novación y para evitar la quiebra del La crítica a la teoría de la adición es obvia, esto es, no se puede valorar la legitimi-
fundamento de especialidad que autoriza la injerencia en el amparo domiciliario a efecto dad de una intervención por sus resultados fácticos, pues es tanto como desatender
de investigar un delito concreto, la jurisprudencia española yen algunos casos la alemana las exigencias que deben anteceder a la injerencia y que resultan cada vez más
han valorado in genere que los actos de prueba que configuran una injerencia en los estrictas. En efecto, los resultados aunque ameritan perfectamente una notitia
derechos fundamentales no tienen porqué definir resultados concretos. Ni las intetVencio- criminis no dejan de fracturar el requisito de probabilidad de éxito, más allá de la
nes corporales) ni la interceptación de comunicaciones determinan ev ante lo que deba presunción de hallazgo que se le exige a la intromisión desde el prineipio de propor-
ocurrir en la práctica, pues justan1ente se trata de una búsqueda que puede tener resulta- cionalidad. Aún más, si se quisiera ponderar para permitir la vocación incriminatoria
dos inciertos. Desde el punto de vista de la autorización habilitante, a la persecución penal del material hallado se tendría que tener en cuenta que la ponderación no excluye
se le exige una presunción de hallazgo del material pretendido ypor lo tanto la noción de para nada la posibilidad de auscultar la intención desviada de las autoridades de
adición permite que si se cumplen los requisitos formales ymateriales de la injerencia a persecución penal.
ellos se pueden sumar sin problema los indicios descubiertos de un nuevo delito.
Ahora bien, para referirnos a nuestro caso, la Corte Constitucional colombiana al
La teoría tiene una virtud, esto es, que funciona sin mayores dificultades cuando utilizar las siguientes expresiones plantea un problema más agudo:
se trata de delitos conexos desde el punto de vista sustancial o cuando se puedan
aplicar las normas de conexidad procesal. Así, por ejemplo, si se investiga un tráfico Ahora bien, si en la diligencia inválida, de acuerdo a lo considerado anterior-
de estupefacientes yse pretende la búsqueda de los alucinógenos, pero se encuentran mente, se encontraren elementos o evidencias materiales no vinculadas con
armas sin los amparos ¡correspondientes, las circunstancias de la diligencia amplia- el proceso pero que ameriten otra investigación penal, implicará el deber del
rían el objeto de investigación. funcionario que realiza la diligencia de ponerlos a disposición de la autori-
dad competente para el efecto, para que sean tenidos como evidencia material
La teoría de la adición soluciona parcialmente el problema, pues por principio pero no como prueba de responsabilidad.
no.se renuncia a investigar la notitia criminis casualmente descubierta con una
injerencia determinada a otro fin 15 . Como lo afirma RoDRíGUEZ FERNÁNDEZ para el Si no es posible utilizar como prueba de responsabilidad el hallazgo casual, sino
caso español, la consecución de efectos o instrumentos que se refieren a conductas únicamente como medio de iniciación de la investigación penal, eso significa que
delictivas distintas a las especificadas en la orden judicial de allanamiento yregistro, en nuestro medio la interpretación autorizada del juez constitucional acepta, con
no significa que quede huérfano de respaldo legal el mandato judicial que invade la todas sus dificultades, la teoría de novación del objeto del proceso de investigación
esfera privada del derecho fundamental del afectado. Si la diligencia encuentra de- penal, aunque se llega a una solución diferente en lo que corresponde a los efectos de
litos conexos o sujetos implicados en el misrno delito investigado, lo procedente es la ilicitud probatoria de la injerencia ilícita frente a la responsabilidad penal. La
amvliar el ámbito objetivo osubjetivo -o ambos- de la injerencia. El delito nuevo se consecuencia de la interpretación de la Corte Constitucional colombiana es eviden-
suma al delito investigado por los resultados positivos de la injerencia, aplicándose te: sin renunciar a la investigación nueva la fiscalía podrá seguir investigando, pero
las normas d~ conexión. Cuando se trate de datos que revelen la existencia de un deberá hacer todo esfuerzo (muy difícil esfuerzo) de romper los vínculos entre esta
delito autónomo
\
se debe iniciar un nuevo procedimiento de investigación. ilicitud y las pruebas consecuentes a efecto de que se aplique el artículo 455 del CPP
si se quiere demostrar la responsabilidad penal.
1s RoDRíGuEZ FERNÁNDEZ, RICARDO. La diligencia de entrada y registro como excepción al derecho fundamental de Con todo, el propio contexto del que hablamos no podría excluir sin más la teoría de la
inviolabilidad domiciliaria: Presupuestos y requisitos. Homenaje a MARINO BARBERO SANros. Coord. po 1~ Ignacio
Berdugo Gómez de la Torre, Luís Alberto Arroyo Zapatero, vol. 2, 2001 pp. 833-852. adición si tenemos en cuenta que la noción de conexidad resulta perfectamente aplicable.
ASPECTOS TEORICOS RELACIONADOS CON lAS INJERENCIAS EN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES 361
36o OSCARJULIÁN GUERRERO
INJERENCIAS EN EL DERECHO FUNDAMENTAL ALA INVIOLABILIDAD La doctrina, por su parte, considera el objeto de la comuni~ación com~ ~~ ,aspec¡o
DE LAS COMUNICACIONES. distinto del objeto del derecho al secreto ypor tanto de la intimid~. Esta d1~s.10n en la
INTERVENCIONES POSTALES E INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES dogmática de los derechos fundamentales cobra hoy importancia a pro¡1os1to de los
medios que pueden utilizarse para captar conversaciones privadas, de tal manera que
CONTENIDO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL DEL SECREtO no sólo se habla de la intervención de comunicaciones (injerencias postales, e
A LAS COMUNICACIONES interceptaciones telefónicas) sino también del espionaje acústico. El objeto de la comu-
nicación es lo que se transmite, vale decir, la información, ideas, sentimientos Y!o que
Como lo habíamos anotado anteriormente al hablar del amparo domiciliario, se protege a título inviolable es la confianza de los asociados en que ese. co~t~mdo no
la intimidad como derecho fundamental juega aquí un papel determinante. La pueda ser conocido por nadie más que el em~sor y receptor de la ~o~u?Ic~¿on. Desde
Sentencia de unificación 056 de 1995 resulta, desde este punto de vista, relevante este punto de vista el secreto es un factor de libertad ya la vez de 1ntlffi1dad .
para considerar la inviolabilidad de las comunicaciones y su estrecha relación con
la intimidad. Nuestra Corte Constitucional expresa así que El contenido del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en relación
con la intimidad también tiene protección internacional. Específicamente el artículo
"El derecho a la intimidad hace referencia al ámbito personalísimo de cada 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (8), el artículo 8 del Convenio
individuo o familia, es decir, a aquellos fenómenos, comportamientos, da- Europeo para la Protección de los Derechos Humanos yde las Libertades Fundamenta-
tos y situaciones que normalmente están sustraídos a la injerencia o al les (9) el artículo 11, numeral2, de la ConvenciónAmericanas~bre Derechos Huma-
conocimiento de extraños. Lo íntimo, lo realmente privado ypersonalísimo nos, es~ablecen de manera similar que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias
0 abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspond~n
de las personas es, como lo ha señalado en múltiples oportunidades esta
Corte, un derecho fundamental del ser humano, y debe mantener esa con- cia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación, yel artículo 17 del Pacto Inter~aciO
dición, es decir, pertenecer a una esfera o a un árnbito reservado, no conoci- nal de Derechos Civiles v Políticos (lO) (11) declaran el derecho a no ser obJeto de
do, no sabido, no promulgado, a menos que los hechos o circunstancias injerencias arbitrarias e¿ la vida privada yfamiliar, domicilio o correspon~e~cia, ~a
relevantes concernientes a dicha intimidad sean conocidos por terceros por nifestando también el derecho a la protección de la Ley contra estos ataques omJerencias.
voluntad del titular del derecho o porque han trascendido el dominio de la Algunas normas internacionales permiten las injerencias no ~rbitrari~ o legal~s . En la
opinión pública". segunda, se efectúa una mayor concreción al establecer q~e.: no ~odra,habe: mJeren-
cia de la autoridad publica, sino en tanto en cuanto esta mJerencia este preVIsta por la
Sentencia T-220 de 2004 reafirma como uno de los contenidos de la intimidad el Ley yconstituya una medida que en una sociedad democrá~ic~, sea nece~aria para la
secreto de las comijllicaciones cuando afirma que el derecho fundamental a la inti- seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar econom1co del pms, la defensa
midad está constituido por: del orden yla prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protec-
ción de los derechos y las libertades de los demás" 17•
"(i) la no divulgación o conocimiento, por parte de terceros, de los hechos,
situaciones, comportamientos e infonnaciones que la persona desea rrlante-
ner reservadas para sí o para el núcleo familiar, (ii) la no intromisión en los 16 Para el examen constitucional del secreto véa~e MuRILLO DE LA CuEVA, P~LO LucAs. Los der.echos fundamen-
tales al secreto de las comunicaciones y la autodeterminación informativa, en Derechos Procesales Funda-
ámbitos físicos o espaciales donde la persona desenvuelve su existencia (resi- mentales. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 2005, pp. 127·208.
dencia, lugar de trabajo, cuartos de hotel, etc.), y (iii) la no intromisión en el n En lo que hace referencia ~ la aplicación del derecho intem~cional ~1 secreto ~éase O'~ru, D~1a. De:echo
internacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y doctnna de los sJstemas umve~al e mteramencano.
cuerpo físico como ámbito propio y exclusivo de existencia". Oficina en Colombia del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humaoos. Bogota, 2004, PP· 526-527.
El conjunto de esta normatividad contempla que si bien el legislador autoriza ción Americana de Derechos Humanos, pues la disposición procesal tiene
este tipo de intromisiones, tanto la intervención postal como la interceptación de las indeterminaciones, como, por ejemplo, hablar de mensajería especializada o "simi-
comunicaciones pueden conducir a la autoinculpación del imputado sin que él lo lar". La doctrina internacional es clara en el sentido de que el ciudadano tiene que
sepa, pues la persona investigada desde el comienzo mismo de la injerencia carece reconocer de manera suficiente los árnbitos de la injerencia (este aspecto irnplica la
de la posibilidad de determinar quién ha de tornar conocimiento del contenido de la previsibilidad y protección contra el abuso).
comunicación. Corno lo dice JAN WmscHNIK, se trata por eso, además, de una medida
de mayor gravedad que las corrientes, pues la víctima "inocente" no puede descu- Conforme a la normativa internacional que exige que el sustento legal de la inje-
brirla, es decir, está expuesta indefensamente a ella18• rencia se soporte en razones de interés general, debemos entender que la persecución
penal es una limitación razonable yadmitida. El artículo 233 satisface este precepto en
desarrollo del artículo 15 de la Constitución, al hablar de motivos razonablemente
INTERVENCIONES POSTALES
fundados para inferir que existe información útil para la investigación. Por lo tanto, se
La intervención postal puede definirse como "aquella medida restrictiva del dere- trata de una exigencia para el Fiscal que ha de proferir el mandato judicial de inter-
cho al secreto de las comunicaciones postales decretada normalmente que se realiza vención, como el primer requisito. El Juez de Control de Garantías puede asumir en este
contra un inculpado -€misor o receptor de la comunicación-, excepcionalmente con- contexto, que efectivamente el Fiscal ha tenido motivosfundados para la retención de
tra otra persona -que efectúa una comunicación de la que se sirve el inculpado para correspondencia, obviamente relacionados con la persecución delictiva.
sus fines delictivos-, p9r órgano jurisdiccional competente ejecutada bajo la interven-
ción ycontrol de éste, en la fase de instrucción de un proceso penal, con la finalidad de 2. Los límites de protección constitucional al derecho fundamental del secreto de
conocer la existencia de la tnisma, su remitente y destinatario, detenerla yconocer su las comunicaciones y la intimidad se encuentran en el conocimiento del contenido
contenido para investigar la comisión de concretos delitos, averiguar su autoría yposi- del envío yla consecución de una fuente de investigación o de prueba, que constitui-
bilitar la aportación al juicio oral de elementos probatorios, pudiendo influir en la rán posteriormente el soporte documental para una incriminación. En este sentido,
adopción de las correspondientes medidas cautelares" 19• la investigación penal, de acuerdo con las previsiones de la ley procesal penal, exige
además de los motivos razonablemente fundados, que estos se basen a su vez
en los medios cognoscitivos previstos en el Código, esto es, elementos materiales
REQUISITOS DE LA INJERENCIA
probatorios y evidencia física recogidos en la indagación (artículo 275); los prove-
l. El artículo 233 del CPP autoriza al Fiscal General de la Nación o su delegado nientes de recolección por agente encubierto o agente infiltrado (artículo 279); los
para ordenar a la Policía judicial retención de correspondencia privada, postal, tele- provenientes de entrega vigilada o los obtenidos a través del interrogatorio indiciado.
gráfica o de mensajería especializada que reciba o remita el indiciado o imputado. Así, en sede de Control de Garantías se tiene una doble tarea, esto es, examinar la
Está disposición no resulta plenamente adecuada frente al artículo 30 de la Conven- exigencia de los motivos razonablemente fundados con base en los medios
cognoscitivos previstos, que puedan determinar si en la retención de corresponden-
cia existía una relación entre el investigado y los hallazgos y, por otra parte, el exa-
18 JfolsCHNIGI(, JAN. Juez de instrucción y derechos humanos en Argentina. Ad-hoc, KAS. Buenos Aires, 2003, p. men sobre la ejecución implica que a partir de allí pudieron obtenerse legalmente
~16. fuentes relevantes a los fines de la investigación penal.
19 AssALIT V1vl:s, JosÉ MARíA. Las intervenciones postales, en La Prueba en el Proceso Penal. Consejo General del
Poder Judicial, Madrid, 2000. pp. 210-248. También Esquirol Zuloaga, Ignacio. Dífígencia de intervención de la
correspondencia postal y telegráfica, en La actuación de la policía Judicial en el proceso penal. Pedro Martín 3. El objeto de la intervención postal es la interrupción de la libre comunicación
Gracia. (ed.) Marcial Pons. Madrid, 2006, pp. 97-108. entre un remitente y un destinatario de la rrlisma. La doctrina internacional ha
considerado que para efectos penales es indiferente que el servicio postal se preste en gozan de la protección son los siguientes: 1) paquetes en los que el remitente consig~
forma pública yprivada. En este sentido, el Convenio de la Unión Postal Universal de su contenido (por ejemplo, cuando en lacajase pone una impronta con publicidad que
1964 permite el sometimiento a control aduanero de los envíos de correspondencia, establece el tipo de producto o artículo que transporta el paquete); 2) las· maletas,
de acuerdo con la legislación interna de cada país. No obstante, se pueden prever maletines transportados ylos envíos de mercancías por los servicios ordinarios de trans-
controles especiales cuando se trate de paquetes postales. porte. La discusión sobre estos tópicos tampoco es pacífica, pues si se entiende que la
protección al secreto de las comunicaciones se extiende en sentido formal amparando
En lo que corresponde al objeto específico de la intervención postal, se anota que a su vez la intimidad, ello no quiere decir que la colocación de una etiqueta que hable
el ámbito protegido del derecho fundamental a la intimidad se garantiza en su del contenido de un paquete implique necesariamente una renuncia material sufi-
aspecto formal, esto es, aunque el contenido de un determinado envío no afecte la ciente frente al derecho a la intimidad. Aquí se impone que la existencia de cualquier
intimidad, es factible que la libertad de comunicación permita un amplio espectro renuncia debería ser interpretada de manera restrictiva de acuerdo con la teoría gene-
de protección. El secreto se predica de la comunicación, lo cual incluye el ámbito de ral de los derechos fundamentales. En efecto, así se exteriorice el contenido de un
lo personal, lo íntimo o lo reservado y además su proceso de transmisión, como lo paquete, en su interior se pueden comprender circunstancias que afecten la intimidad,
hemos observado anteriormente. Desde el punto de vista del derecho internacional por ejemplo, si el paquete contiene medicamentos es claro que la publicidad del labo-
de los derechos humanos y la doctrina contemplan que el objeto de la intervención ratorio que los produce y los envía no significa una renuncia expresa del destinatario a
postal no se reduce únicamente a las cartas sino a todo género de correspondencia que se conozca sin más las enfermedades que padece. En estos casos, se impondría en la
postal, incluyendo los paquetes cerrados que pueden ser portadores de mensajes interpretación que la renuncia al ejercicio de un derecho fundam~ntal como la intimi-
personales o empresariales. Por supuesto, este es uno de los puntos que se presta a dad debería ser expresa yefectuada en términos inequívocos.
~ mayor discusión, pues la temática implica preguntarse si la apertura de un paquete
se entiende comprendida en la noción de correspondencia. Al respecto se debe distin- También existe discusión en lo que corresponde a las maletas, maletines ybolsas
guir entre correspondencia amparada ycorrespondencia no amparada por el secreto transportadas. La interpretación que permite no amparar con el secreto de las comu-
de las comunicaciones. nicaciones este tipo de efectos está relacionada con el hecho de que dicho transporte
no se adecua a la noción de comunicación postal. No obstante, aquí igualmente se
Ha sido la jurisprudencia española, con base en la alemana la que ha realizado la puede violentar el derecho a la intimidad en el caso de que las maletas puedan
distinción. Por correspondencia arnparada se entienden las cartas o comunicación contener efectos dignos de tal protección, por ejemplo documentos. En estos eventos,
epistolar, así como los paquetes cerrados. Se trata aquí de una distinción cualitativa la solución ha sido disponer de la noción de registro, entendiendo que no resultarían
con los llamados paquetes abiertos, que pueden ser revisados o que están condicio- legítimas las investigaciones de carácter exploratorio o general.
nados en las empresas de mensajería privada por el correspondiente contrato de
transporte. Así, algunas empresas se permiten la verificación anterior del envío, aten- En materia de objetos afectos a retención de correspondencia, se debe hacer men-
diendo a que les está prohibido o no efectúan envíos de determinadas cosas (dinero, ción a una distinción existente en relación con la entrega vigilada, contenida en el
medicamentos, artículos delicados, etc.). artículo 243 del CPP. En este aspecto, Colombia es tributaria del Convenio de las
Naciones Unidas de 1988 sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicos que no
Existe una distinción cuantitativa, esto es, que los paquetes que pasen de determi- permite aplicar los conceptos propios de la retención de corresponden€ia, toda vez
nado peso, tamaño y características externas no pueden entrar en el contexto de que la entrega vigiladq, es un monitoreo físico sobre el curso postal de un envío que
protección, toda vez que se puede exigir su revisión por las autoridades aduaneras, no tiene un destinatario conocido para las autoridades de persecución penal, limita-
especialmente cuando se trate de transporte internacional. Otros de los envíos que no do en este caso al tráfico de estupefacientes.
366 OSC.ARJULIÁN GUERRERO ASPECTOS TEORICOS RELACIONADOS CON LAS INJERENCIAS EN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES 367
La exégesis del artículo 233 del CPP contempla la posibilidad de que las autorida- dios cognoscitivos previstos en el Código, para inferir que existe información útil
des de persecución penal soliciten a las oficinas correspondientes copia de los men- para la investigación. En otras palabras, el conocimiento de los destinatarios de una
sajes trasmitidos orecibidos por el indiciado oimputado. Por lo tanto, en la audiencia comunicación es protegido hasta el límite de la presunción de hallazgo plenamente
de control de legalidad posterior los criterios a aplicar en estos eventos, en aquello justificada por la Fiscalía. Más allá de este parámetro, se puede entrar a afectar el
que corresponda a la eficacia probatoria de la intervención postal deberán ser más derecho fundarnental.
bien los de la interceptación de cmnunicaciones. En efecto, esta disposición se refiere
básicamente a los telegramas, en donde no existe propiamente una aprehensión LAS INTERCEPTACIONES TELEFÓNICAS Y SIMILARES
física del envío postal, sino una interceptación de una comunicación ya realizada de
la cual se obtiene el contenido a través del personal técnico encargado de la comuni- El artículo 15 de la Constitución Nacional en su tercer inciso establece con clari-
cación. En consecuencia, no será suficiente con que el Fiscal ordene a la Policía dad que la correspondencia yderr1ás formas de comunicación privada son inviolables
Judicial la retención de la comunicación, sino que las oficinas correspondientes de y añade que únicamente pueden ser interceptadas o registradas mediante orden
envío de mensajes tendrán la obligación de expedir la copia con fundamento en una judicial, en los casos ycon las formalidades que establezca la ley. El desarrollo legal
notificación de la orden con la consecuente obligación de guardar la debida reserva del precepto constitucional determina, en el artículo 235 del CPP, los límites a tal
sobre la copia expedida, tal y como lo especifica el artículo 235 del CPP. injerencia dentro del proceso penal. No obstante, un problema dogmático constitu-
cional persistente es aquel relacionado con el hecho de que la interceptación de
El cuarto inciso ~ la disposición en comento establece qne las empresas de comunicaciones no afecta únicamente el secreto de las comunicaciones, sino tam-
mensajería especializada deben suministrar la relación de los envíos hechos por bién el derecho a la intimidad de terceros que no tienen ninguna relación con la
solicitud del indiciado o imputado o dirigidos a él. La doctrina y la jurisprudencia investigación penal. Este punto es ampliamente reconocido en la doctrina extranje-
internacional han considerado que el conocimiento de la existencia de la comuni- ra, de tal forma que se considera que el núcleo de ambos derechos se inscribe en el
cación postal, sin interferirla, no viola el derecho a la intimidad, ni tiene entidad concepto de vida privada, aunque los dos derechos fundamentales tengan contenido
suficiente para amenazar el secreto postal, pu~s la denominación del destinatario y diferente. En efecto, el derecho a la intirrlidad es de carácter material, y a través de él
el remitente tienen carácter público por las condiciones que exige el envío. No obs- se protege el área más reservada del individuo; rnientras que el secreto de las comu-
tante, esta noción se ha puesto en discusión frente al derecho fundamental a la nicaciones es de carácter forrnal, en ·cuanto protege la comunicación, independien-
intimidad y al secreto de las comunicaciones, por lo ocurrido por las intervenciones temente de que su contenido sea o no reservado. Todas las comunicaciones son
telefónicas, a propósito del llamado "comptage" o ''pen register", esto es, si el con- secretas aunque no sean íntimas.
cepto de secreto cubre trunbién la identidad subjetiva de los interlocutores o de los
corresponsales; en este último caso para las injerencias postales. En cualquier caso, La Constitución, al reconocer la inviolabilidad de la correspondencia y de cual-
los análisis indican que el reconocimiento externo de un envío postal o el conoci- quier forma de comunicación, deterrnina que no existen límites tipológicos que
miento de los números telefónicos actualmente son de amplio reconocimiento. Por restrinjan la protección a determinadas comunicaciones, por ejemplo, las telefóni-
ejerr1plo, en el caso de las facturas telefónicas las empresas de telecomunicaciones cas, de tal manera que la injerencia tendría los mismos requisitos cualquiera que sea
a los usuarios la posibilidad de reconocer el día, fecha, hora del número con el el modelo de comunicación. Este punto resulta de particular importancia frente a
que se mantiene la comunicación. Por lo tanto, los datos sobre la identidad subjeti- las técnicas de interceptación moderna, pues la ubicación de dispositivos para captar
va, el domicilio ylas demás notas sobre el remitente ydestinatario, están sujetos a la conversaciones distintas a las que utilizan el espectro electromagnético resultan
condición establecida en el inciso primero del artículo 233, relacionada con el hecho igualmente restringidos. En lo que a nosotros interesa, este tipo de injerencia se
de que la Fiscalía tenga motivos suficientemente fundados, de acuerdo con los me- define como una medida restrictiva del derecho fundamental al secreto de las comu-
368 OSCARJULIÁN GUERRERO ASPECTOS TEORICOS RELACIONADOS CON LAS INJERENCIAS EN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
nicaciones y, por ende, a la intimidad, que debe adoptarse por la Fiscalía General de Reiterando lo dicho frente al caso de las intervenciones postales, la Convencicjl
la Nación, a efecto de captar elementos materiales o evidencia física cuya informa- Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los Derechos"Civiles y
ción tenga interés para los fines de la actuación penal20• Políticos resultan aplicables in extenso. Para nuestro caso, importa el artículo 11
(2) y (3) del primer instrumento, el cual establece al respecto: "Nadie puede ser
Esta definición que se atiene a los aspectos legales que trae el artículo 235 del CPP objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en
quedaría absolutamente corta si no se problematizan los aspectos constitucionales su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputa-
que deben preceder a toda injerencia en los derechos fundamentales 21 • Por ejemplo, ción". "Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra estas injerencias
la norma no impone límites respecto a los sujetos que pueden ser afectados con la oesos ataques". Igualmente, el artículo 30 de la Convención se refiere a esta garantía
interceptación, lo que implicaría que el Fiscal estaría autorizado para realizar una en términos similares.
captación indiscriminada. La norma tampoco dispone límites en lo relacionado con
los presupuestos habilitantes para la interceptación, a diferencia de otras normas de La exégesis especializada de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
injerencia como la intervención postal, que exige motivos fundados de acuerdo con Humanos23 ha concluido que el contenido mínimo de una norma relacionada con
los medios cognoscitivos dispuestos en el Código para proceder a intervenir la corres- la injerencia en el secreto de las comunicaciones yen la intimidad, debería contener
pondencia, lo que de alguna manera permitiría interpretar que el Fiscal puede lo suficiente para la salvaguardia del derecho fundamentaL Así, por ejemplo, DRÍA
proceder intuitivamente para ordenar la captación de comunicaciones privadas. Y MARríNEz24 establece que la normativa internacional cubre los siguientes aspectos:
para completar la carencia de reglamentación de la interceptación de comunicacio- las categorías de personas que pueden ser puestas bajo escucha iudicial; la naturale-
nes, la norma tampoco dispone nada en relación con la ejecución material de la za de las infracciones que pueden dar lugar a la injerencia; la fijación de límite
injerencia, todo lo cual podría llevar a predicar que, por ejemplo, la protección de los temporal en la ejecución de la medida; las condiciones de elaboración de los proce-
derechos fundamentales de terceros que no están investigados o imputados sufre un sos verbales de síntesis consignando las conversaciones interceptadas; las precaucio-
profundo déficit por cuenta de la investigación penaP 2• nes a adoptar para comunicar intactos ycompletos los registros realizados con fines
de eventual control por el Juez y la defensa y las condiciones que permitirían el
Ante estas carencias es factible recurrir a la normativa internacional para encon- borrado o la destrucción de los materiales que contienen la grabación.
trar la interpretación más adecuada a los derechos fundamentales a la intimidad y
al secreto de las comunicaciones en nuestro medio, teniendo en cuenta las exigen- La similitud entre las normas internacionales europeas y las americanas han per-
cia.'i del artículo 93 de la Constitución y el llamado de la misma disposición a inter- mitido hacer el mismo análisis para el caso de la Convención Interamericana de Dere-
pretar los derechos conforme a la normativa de derechos humanos. chos Humanos, de tal manera que, siguiendo la exégesis de WmscHNIK25 , podemos decir
que la preservación del derecho a la intimidad yla restricción del secreto de las comu-
nicaciones en el proceso penal deben cumplir con los siguientes requisitos:
20
Para el caso español véase FERNÁNDEZ EsPINAR, GoNZALo. El levantamiento del secreto de las comunicaciones
te!efóni~a~ en el marco de las diligencias de investigación y aseguramiento en el proceso penal. Poder judicial,
N 32, D1c1embre 1993, pp. 19-38. El texto más consultado para este ensayo es LóPEZ FRAGoso, ÁLVAREZ, TOMÁS.
Las intervenciones telefónicas en el proceso penal. Colex, Madrid, 1991. 23
Para estos efectos en el caso europeo véase BACIGALUPO, ENRIQUE. Limitaciones especiales de los derechos
21
A diferencia de otras legislaciones que son sumamente estrictas, como por ejemplo la alemana que considera fundamentales durante la instrucción. La interceptación de comunicaciones privadas, en El, Debido Proceso
este medio de investigación como subsidiario, es decir, cuando otras injerencias no hayan tenido éxito. Véase Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pp. 73-85.
R1EA, PETER. Uber Subsidiaritatsklauseln im Strafverfahren. Libro homenaje a MAYER. 1990, pp. 367 y ss. 24
URíA MARTíNEZ, JoAN FRANCEsc. Untervenciones telefónicas: aproximación al estado de la cuestión, en La
22
Este déficit de reglamentación es tal que si se compara con otras legislaciones, Colombia no tiene las diferencias Prueba en el proceso penal. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 2000, pp. 250"272.
entre 'observación' e 'interceptación' de comunicaciones. 25
WOISCHNICK, JAN. Qb. cit., supra nota 18.
370 ASPECTOS TEORICOS RElACIONADOS CON lAS INJERENCIAS EN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES 371
J. Para au'f:orizar una injerencia estatal en el secreto a las conzunicaciones 4. No está permitida una vigilancia 'exploratoria' de las comunicaciones
debe presutnirse la existencia de indicios reales que permitan valorar que telefónicas. Sin duda, la fundamentación a la que debe atenerse el Fiscal al
efectivamente se está investigando un hecho punible. Sin duda éste es uno de momento de proferir una orden de interceptación debe partir de la existencia de
los requisitos que pareciera faltar en la disposición colombiana del artículo 235 motivos suficientes. Sería absolutamente inadmisible que se utilizara la inter-
del CPP. No obstante, se anota que el último inciso de la norma establece con ceptación para corroborar intuiciones policiales.
claridad que para la prórroga deben existir motivos fundados que originaron la
interceptación primigenia, de donde se desprende con claridad que el Fiscal debe 5. La medida debe estar sometida a una limitación temporal. El artículo 23 5
justificar la injerencia originaria y, por supuesto, la posibilidad de prorrogar la del CPP contempla 3 meses prorrogables.
injerencia. Además, el segundo inciso establece que deberá fundamentarse por
escrito26 • 6. La medida debe tener control judicial. Este es un punto que en nuestro caso
resulta relevante, pues la noción de control judicial se entiende sobre la actua-
2. Los hechos punibles investigados deben ser de alguna entidad grave. En el ción misma, más allá del control sobre la expedición de la orden. Por lo tanto,
caso colombiano, no existe una diferenciación entre delitos graves y menos gra- somos de la tesis según la cual en sede de control de garantías hay lugar a inquirir
ves, no obstante la aplicación de los subprincipios que conforman los criterios de sobre la expedición de la orden, la ejecución de la misrna y los hallazgos proba-
proporcionalidad permitiría determinar si realmente existe adecuación entre la torios29.
exigencia de intezyención y el delito investigado27 •
7. Debe establecerse un procedimiento para documentar la comunicación
3. Deben establecerse las categorías de personas que pueden ser expuestas a intervenida. Este aspecto no se encuentra regulado en la legislación colornbia-
la intervención de sus comunicaciones. Este punto es fundamental, pues como na, pues la norrna simplemente establece que las entidades encargadas de la
se ha dicho anteriormente, los terceros ajenos a la investigación penal no deben operación técnica de interceptación tienen la obligación de realizarla inmedia-
soportar una injerencia injustificada, de tal manera que a pesar de que la legisla- tamente después de la notificación de la orden. Sin embargo, el punto de docu-
ción colombiana únicamente establece la prohibición de interceptar las comu- mentar la conversación intervenida tiene relevancia en el contexto probatorio,
nicaciones del defensor, se debe entender que el sujeto a quien se le intervienen para la etapa de descubrimiento y, al mismo tiempo, en la posibilidad del ejerci-
las corr1unicaciones debe estar por lo menos investigado o imputado ylos terceros cio del contradictorio en la vista principal. Se trata, en últimas, de la legititnidad
a quienes se les puede intervenir deben guardar comunicación con él. La misma del procedimiento de intervención, en el sentido en que la conversación no se
redacción de la norma establece que la información que se obtenga de la inter- 'edite'. Este aspecto se complementa con la exigencia de que se posibilite una
ceptación debe tener relevancia para los fines de la actuación28 • revisión para la defensa de todas las grabaciones a efecto del contradictorio.
8. Debe preverse un procedimiento de destrucción del material grabado que

~
26
Recalcado por toda la doctrina, así por ejemplo, GóMEZ-COLOMER, JuAN Luís. La intervención Judicial de las no está afecto a la investigación penal concreta. La protección de los derechos
comuniétaciones telefónicas en España. Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Nº ·1. Grijley. fundamentales de terceros exige que el material de grabación se pueda destruir
Lima, 2000, pp. 79-107.
27
Vease laasolución de esta exigencia en la doctrina italiana y alemana por BACIGALUPO, ENRIQUE. Ob. cit., supra,
nota 23 p. 77.
28 29
MoNTóN REDONDO, ALBERTO. Las interceptaciones telefónicas constitucionalmente correctas. Revista La Ley, ViLABOY Lo1s, LOTARIO y NovA FERREIRO, LouRDEs. La intervención de las comunicaciones telefónicas en el
vol. 4, 1995, pp. 1042-1050. proceso penal. Selección de jurisprudencia. 2003, pp. 21-35.
.372 OSCARJULIÁN GUERRERO ASPECTOS TEORICOS RELACIONADOS CON IAS INJERENCIAS EN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES 37.3
cuando no tenga relevancia para la Fiscalía o para la defensa. Apesar de que la 2. La situación de la reserva legal o lo que la Constitución determina como "~asos
legislación colombiana no contempla esta medida, ella se deduce del hecho de establecidos en la Ley" se satisface con la interpretación, según la cual: la persecu-
que el material recaudado debe tener importancia únicamente para los fines de ción delictiva puede determinar la restricción del derecho fundamentáJ al secreto de
la actuación, tal y como lo dispone el artículo 235. Así, los datos obtenidos por las comunicaciones, de conformidad con la funciones constitucionales atribuidas
rnedio de una intervención telefónica están sujetos a una estricta vinculación en la Carta constitucional a la Fiscalía General de la Nación. Pero además de esta
con el objeto de la medida ypor ello deben ser destruidos en cuanto dejen de ser apreciación, el artículo 238, CPP, establece que la intervención es factible siempre y
necesarios para ese fin. cuando la información tenga interés para los fines de la actuación, lo que equivale a
reafirmar que la orden necesariamente debe estar relacionada con una investiga-
REQU!SflVS DE LA INJERENCIA ción penal en curso.
La norma Constitucional establece claramente que son tres los presupuestos de la 3. La orden expedida competentemente consta como una de las formalidades, a
injerencia. Esto es, orden judicial, reserva legal para los casos de intervención y lo cual debemos añadir las siguientes especificaciones:
forrnalidades legalmente previstas. Por su parte, el artículo 250 de la Carta contem-
pla la posibilidad de que la Fiscalía decrete la interceptación de comunicaciones con a) El objeto de la injerencia. El artículo 235 del CPP determina que únicamen-
control posterior por cuenta del Juez de Control de Garantías dentro de las treinta y te se puede expedir la orden de intervención en las telecomunicaciones a efecto de
seis horas siguientes. buscar elementos materiales probatorios yevidencia física.111 norma es poco precisa
en la definición del objeto de la injerencia, pues, es claro que la búsqueda de elemen-
~ La interpretación sistemática de las dos disposiciones nos llevaría a las siguientes tos materiales probatorios y evidencia física se presenta como el fin, en tanto que el
conclusiones: medio es la información captada en una comunicación privada que además debe
tener interés para la actuación.
l. El requisito de orden judicial se ve satisfecho con la circunstancia de que la
Fiscalía sigue haciendo parte del poder judicial al tenor del artículo 116 de la Cons- Si se observa bien, la redacción del inciso primero del artículo 235 del CPP, plan-
titución. Claro está, lo importante aquí es la calidad de la orden en sí misma consi- tea problemas serios en lo que se refiere a una interpretación exegética de la dispo-
derada, pues la autoridad competente es un supuesto ineludible para expedirla. Desde sición, pues si la interceptación se hace con el fin de buscar evidencia física ymaterial
este punto de vista, la noción de orden para la interceptación debe contener los probatorio, la norma tiene un fin absolutamente restringido que se relaciona con el
rnotivos fundado~ que la originan, tal ycomo ya lo hemos establecido en el contexto propósito de llegar a los elementos propios de la comisión de un delito que están
de la interpretación exegética de los incisos segundo y cuarto del artículo 235. Se catalogados en el artículo 275 del CPP. Entendido así el planteamiento, se llegaría a
trata aquí de que el Fiscal exteriorice los hechos investigados y la conexión de deter- la conclusión de que el Fiscal debería motivar su orden de interceptación en el sen-
minadas personas con ellos. Ante todo, resulta fundamental para el examen del Juez tido de que aquella, por ejemplo, es necesaria para ubicar un cargamento de estupe-
de Control de GarantÍa) el hecho de que éste pueda apreciar que no está en presencia facientes, un arma homicida, huellas, etc. En otras palabras, la interceptación
de conjeturas u órdenes que efectivamente se puedan valorar como una "injerencia telefónica en sí misma no constituye una prueba, sino que es un 1nedio para llegar a
arbitraria". El límite de la arbitrariedad justamente está marcado en la posibilidad una prueba.
de que la autoridad pretenda una 'indagación exploratoria' desligada de un hecho
delictivo concreto. En realidad, es sumamente difícil separarse de la interpretación literal debido a
que la disposición utiliza la expresión, "el Fiscal podrá ordenar, con el único objeto
de buscar elementos materiales probatorios y evidencia física". Si, por ejemplo, se todo caso, quien hace el seguimiento material de la conversación ha de saber qué es
requiere la captura de un individuo sobre el cual pesan todos los indicios de autoría lo que resulta relevante para la investigación en curso, de tal manera que seguir las
de la comisión de un delito, la interceptación de comunicaciones no sería un medio comunicaciones privadas sin ninguna relación con la indagación penal desborda el
permitido para adelantar la aprehensión, de acuerdo con la legislación procesal marco tolerable de la medida ypodría convertirla en una interceptación ilícita. Por
penal colombiana. Tan problen1ático resultaría este asunto que, por ejemplo, el otra parte, también resultaría constitucionalmente intolerable el que se perrnitiera
Fiscal tendría que motivar la orden de interceptación con el fin de lograr un cotejo de la injerencia en las comunicaciones de un testigo. Por ejemplo, si'"Se ha obtenido la
voz que identifique efectivamente la persona requerida para proceder a la captura. declaración de un informante y el Fiscal pretende corroborar la veracidad de la
En igual medida, si se quiere comprobar con la interceptación un hecho irnportante información, no creemos que sea de recibo optar por la interceptación de sus comu-
para la causa, este medio también resultaría excluido. nicaciones.
Por otra parte, si se observa bien, la norma establece que las comunicaciones e) El medio para realizar la injerencia. El artículo 235 del CPP deja abiertos
que pueden estar afectas a interceptación son aquellas que tengan interés para la los rnedios a través de los cuales se puede realizar la interceptación, al predicar que se
actuación. En otras palabras, el Fiscal también debe tener motivos fundados que puede realizar mediante grabaciones magnetofónicas o similares. Lo que en punto
indiquen que la línea telefónica intervenida es la que efectivamente requiere la de ejecución de la medida resulta necesario advertir es que la interceptación de
investigación, bien sea porque corresponde a un número habitual al que puede comunicaciones excluye lo que se conoce en otras legislaciones corr10 captación de
llamar el presunto autor de un delito, o porque corresponde a la persona con la conversaciones entre presentes, que además del secreto de las comunicaciones repre-
cual el investigado racionalmente entablaría comunicación. Esta forma de inter- senta una invasión intensa al derecho a la libertad de palabra hablada (espionaje
pretación satisface la exigencia internacional que prohíbe las interceptaciones acústico), esto es, únicamente se pueden interceptar comunicaciones telefónicas,
"exploratorias". radiotelefónicas y cualesquiera otras que utilicen el espectro electromagnético. Ad-
vertida esta restricción, se debe tener en cuenta que el procedimiento permite captar
b) Sujetos pasivos de la medida. El requisito se conoce como elemento subje- por un medio técnico la conversación a distancia entre el emisor y el receptor que
tivo de la injerencia. Así, la persona sobre la que recae la intervención debe estar utilizan la vía electromagnética, lo cual también excluye la utilización de escuchas
completamente determinada en el sentido en que está investigada penalrnente, lo o micrófonos reinstalados.
cual no ofrece dudas sobre la legitimidad de la restricción de sus derechos funda-
mentales. El tema problemático se refiere a la intervención de comunicaciones de d) Duración. La norma establece un plazo de tres meses prorrogables, siempre y
terceras personas contra las que no existe una indagación penal, pero que dadas las cuando subsistan los motivos que la originaron.
circunstancias actúan corno interlocutores involuntarios de un posible imputado o
acúsado. Pero además de este punto, se anota que también personas completamente CONTROL DE GARANTÍAS SOBRE LA INJERENCIA
ajenas a la investigación penal pueden resultar afectadas. Por ejemplo, la interven-
ción de una-línea telefónica correspondiente a un inquilinato de habitación, donde El artículo 237 de CPP exige que dentro de las 24 horas siguientes al
vi'l un interlocutor del investigado que comparte el teléfono con otra familia. diligenciarrliento de las órdenes de registro de allanamiento, retención de corres-
pondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de infonnación deja-
En nuestro concepto el Fiscal debe tener rnotivación suficiente cualitativa y da de navegar por Internet, el Fiscal debe comparecer ante el Juez de Control de
cuantitativatnente para realizar la injerencia a efecto de salvaguardar los derechos Garantías para la revisión de legalidad de lo actuado. La norma genera un primer
de terceros así cmno la legítima restricción al secreto del directamente afectado. En problema de interpretación, esto es, si el control de legalidad posterior para estos
eventos únicamente se puede realizar con respecto al diligenciamiento de las órde- la cmnunicación para la investigación. En este caso, la aplicación del p¡incipi~J de
nes, o si la audiencia de control de legalidad posterior realizada por el]uez de Control proporcionalidad resultaría inane; e) tampoco podría haber una manifestación re-
de Garantías implica que se haga un control no sólo sobre el diligenciamiento de las lacionada con el tiempo por el cual se permite la injerencia de conformidad con la
órdenes, sino también sobre la actuación en sí misma considerada y los hallazgos. ley.
De optarse por la primera interpretación, en una exégesis plana del artículo 237, se
llegaría a la conclusión de que existe un control de legalidad limitado a los motivos Con esta interpretación, podría decirse que el Código adopta la solución de pos-
fundados que tiene la Fiscalía para inferir que exista información útil para la inves- tergar la discusión sobre el control material para una audiencia preliminar opara la
tigación. En este sentido, lo que corresponde a la protección material de los derechos audiencia preparatoria al tenor de lo dispuesto en el artículo 238 del CPP. Es decir,
fundamentales dejaría por fuera la ejecución de la diligencia, atendiendo a que para que el Juez de Control de Garantías agota su función en los supuestos de carácter
estos casos únicamente el Juez de Control de Garantías podría tener una rrlanifesta- material con respecto a la expedición de la orden y el Juez de Conocimiento se deberá
ción sobre la validez del procedimiento para detenninar la injerencia. · manifestar en la audiencia preparatoria sobre un nuevo control material que defina
los aspectos de carácter formal y los aspectos de carácter material, a efecto de que se
Nosotros consideramos que esta interpretación es inadecuada, si se tiene en cuenta pueda solicitar la exclusión de evidencia. En cualquier caso, esta dicotomía de con-
la sentencia de constitucionalidad C-1092 de 2003, en la que la Corte Constitucional trol podría generar indefensión, pues al momento del descubrimiento se le podrá
definió con claridad el ámbito de protección extenso de los derechos fundamentales mostrar al defensor la evidencia probatoria recaudada con la retención de corres-
por cuenta del Juez de Control de Garantías. Así, la interpretación que sugiere el pondencia o la interceptación, pero no tendrá elementos de jujcio para impugnar la
artículo 237 del CPP, de conformidad con la Constitución, implica que el Juez de recolección probatoria, dado que no sabe cómo ocurrieron las cosas en la audiencia
Control de Garantías puede rr1anifestarse sobre la ejecución del procedimiento de de control en sede de garantías. En otras palabras, el defensor llega a la audiencia
retención de correspondencia, en el sentido en que lo hemos analizado anterior- preparatoria con el resultado probatorio incriminante pero sin conocimiento de su
tnente. ejecución material para solicitar la exclusión.
Adoptada la primera interpretación surgirían los siguientes escenarios: l. El Juez Al adoptarse la segunda interpretación tendríamos que realmente existen dos
de Control de Garantías únicamente podría manifestarse en la audiencia de control momentos del control en sede de garantías. Un control sobre los fundamentos de
sobre cuatro puntos, vale decir, a) Sobre los motivos fundados derivados de los me- expedición de la orden, en el cual el Juez de Control de Garantías puede controlar los
dios cognoscitivos; b) sobre la legalidad del medio cognoscitivo que permitió llegar aspectos anotados supra; y un control posterior sobre la ejecución material que a
a la información que permite la retención de correspondencia o la interceptación; tenor de la Constitución debería realizarse 36 horas después del hallazgo con facul-
e) sobre el tiempe otorgado por la Ley para el ejercicio del control (24 horas siguien- tad de incriminación. De manera que, en la audiencia correspondiente, el Juez de
tes al diligenciatniento de la orden); d) sobre la expedición material de la orden. Control de Garantías podría convalidar que: los funcionarios de Policía Judicial
realizaron su trabajo conforme a derecho; informaron al Fiscal que expidió la orden
2. El]uez de Control de Garantías no tendría posibilidad de manifestarse sobre: a) sobre el hallazgo; se obtuvo una inforrr1ación que resulta relevante para la investiga-
la ejecución material de la retención de correspondencia o sobre la interceptación. ción de acuerdo con la exposición que haga el Fiscal en la audiencia. Incluso, si-
Por ejemplo, los 1nedios a través de los cuales se obtuvo copia de los n1ensajes trasmi- guiendo la lógica de control que establece el Código para este tipo de audiencias,
tidos o recibidos por el indiciado o imputado. Piénsese en que se haya sobornado a podría el Juez solicitar el testimonio de los funcionarios oe1npleados que intervinie-
un funcionario o a un empleado de la oficina de telégrafos o mensajería privada; ron en la diligencia y obviatnente en este escenario el Juez de control de garantías
b) tarnpoco habría una 1nanifestación sobre la utilidad que presta a la injerencia en podría n1anifestarse sobre los componentes del principio de pmporcionalidad.
La soluciÓn que proponemos para evitar que se llegue a una indefensión es la de en que efectivamente se está en presencia de un delito que amerita aclaración e
que los dos momentos de control se realicen de la siguiente fonna: el primero, en la incluso su motivación podría contener elementos que den al Juez de Control de
audiencia establecida en el artículo 237; el segundo, en una audiencia preliminar Garantías la idea de prevención de futuros delitos o consumación de delitos en curso
'
que le otorgue validez a todo el procedimiento y que avale la posterior discusión de acuerdo con los datos disponibles en el momento. Como lo decíamos antes, el fin
de búsqueda probatoria establecido en el artículo 235 del CPP estrecha aún más los
sobre la posible exclusión.
linderos de la injerencia de acuerdo con nuestra interpretación
Si nos atenemos a la .interpretación relativa al hecho de que puede existir el control
de fondo, se diría que el Juez de Control de Garantías podrá valorar después todo el En segundo lugar, el requisito de necesidad, como examen riguroso sobre la
contenido de la injerencia para detemlinar la revisión de 'legalidad sobre lo actuado'. aptitud de la injerencia para el fin perseguido, debe aparecer en la propia justifica-
¿Cómo puede proceder aquí el]uez de Control de Garantías? Una respuesta sencilla ción que hace el Fiscal bien en la motivación fundada que exige la nonna o en el
puede sugerir que el juez se puede manifestar sobre varios aspectos del contenido rna- momento de la audiencia del control. Aquí se trata de que el Juez de Garantías
terial de la actuación. Por ejemplo, una vez realizado el hallazgo que pretendía la reconozca que la persona a la cual se le va a intervenir el secreto de sus comunicacio-
Fiscalía, se podrá acudir al Juez para que éste detennine si fue realizado durante el nes despliega contactos con otras que posiblemente están igualmente involucradas
tiempo autorizado por la Ley, si efectivamente proviene de las líneas sobre las que se en el delito o al menos existen elementos que permiten prever que se entablará
autorizó la interceptación, si el procedimiento respetó los derechos fundamentales de contacto con ellas, a pesar de no participar de la actividad criminal. Pero además de
terceros y, en fin, si la,infonnación obtenida realmente es releva..11te para la investiga- los sujetos, el examen implica que la injerencia en las comunicaciones es impres-
ción, lo cual debe analizarse a propósito de las justificaciones que e1.rponga el Fiscal. La cindible para alcanzar el fin concreto que se propone la investigación. No resultaría
decisión sobre la validez de lo actuado implica que el Juez de Control de Garantías, al justificada la medida si ésta no fuese necesaria para llevar a buen fin la instrucción
dictaminar la falencia del procedimiento, hace exclusión de material probatorio con de la investigación. Por ejemplo, cuando los elementos materiales probatorios y la
capacidad de incriminación. Ello no obsta para que, en caso de decisión de validez evidencia física determinan que la persona a la cual se le decreta la injerencia no es
sobre lo actuado, exista un nuevo examen a propósito de la moción de descubrimiento autor opartícipe de un delito pero que eventualmente es receptor de comunicaciones
que pennita la exclusión de prueba en la audiencia preparatoria. de un imputado o investigado, y se decreta la medida, a efectos de detenninar las
relaciones o el círculo íntimo del investigado o imputado, con el fin de llegar a otras
informaciones que serían de relevancia para la investigación pero inconducentes a
APliCACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD efecto de incriminación. En este ejemplo, el juicio de proporcionalidad detenninaría
La injerencia en el secreto de las comunicaciones resulta legítima si respeta que no existe una presunción de hallazgo (elernento de justificación teleológica y
efectivamente el principio de proporcionalidad. Desde este punto de vista, el Fiscal adecuación) que justifique la injerencia y, por lo tanto, la obtención de material
debe reconocer que la injerencia debe perseguir un fin constitucionalrnente legíti- incrirninante por esta vía puede padecer un déficit de eficacia probatoria.
mo, con1o primer requisito de la intervención. Para efectos del proceso penal se
estima curnplido este requisito si se trata de intervenir las conmnicaciones en aras de El principio de proporcionalidad, en sentido estricto, involucra en el caso del
la¡ersect¿ción delictiva. La motivación que expide el Fiscal se convierte así en un secreto de las comunicaciones algunas peculiaridades. Entre otras, que la pondera-
punto fundatnental para el análisis del]uez de Control de Garantías, pues se entien- ción de los intereses en conflicto no se predica únicamente de la persona sobre la
de que allí debe aparecer la justificación que ha tenido el Fiscal para proceder a la cual se realiza directamente la intervención, debido a que pesan suficientes indicios
injerencia, dando por satisfecho el fin legítimo que ella presenta. El Fiscal debe de responsabilidad penal sobre él, sino sobre personas que, corno se advirtió anterior-
observar este requisito ex ante) al momento de proceder a la injerencia en la Jnedida mente, son ajenas a la investigación penal. Por tal razón, el Juez de Control de
Garantías puede apreciar que la importancia de la causa, las consecuencias jurídi- ordenamientos utilizan la noción de conexidad delictiva para permitir ~ in-
cas del hecho delictivo o la necesidad de imputación pueden surrlinistrar base sufi- vestigación y la utilización de la información del delito nuevo, esto'es, el delito
ciente para proceder a la injerencia en el momento de sopesar el sacrificio del derecho descubierto a través de la interceptación debe guardar relación con el marco ge-
fundamental frente al interés estatal que se ha de proteger. Si, por ejemplo, se trata de neral de los hechos de la investigación adelantada (en casos de criminalidad
aclarar un delito de terrorismo por la explosión de un artefacto que ha causado un organizada se permite una flexibilidad y tolerancia apreciable que no está exenta
número plural de hmnicidios, es claro que los intereses en juego permitirían la de crítica). Si el delito nuevo descubierto no tiene conexidad con los hechos investiga-
injerencia frente a personas ajenas al delito que puedan dar información relevante dos se permite la utilización siempre y cuando la gravedad del delito permita la
para la investigación. Aquí la in1portancia de la causa se puede ponderar suficiente- injerencia.
rrlente frente a la injerencia medida en el derecho fundamental.
Las dificultades del tema reafirman la necesidad de un control judicial exhausti-
vo sobre la injerencia de intervención en las comunicaciones para que se puedan
I-IAr.LAzGOS CASUALES valorar como tales dichos hallazgos. Así, por ejemplo, caería en el campo de la exclu-
Adiferencia de los descubrimientos casuales provenientes de las injerencias en el sión probatoria un caso en el que se investiga tráfico de drogas y a través de la
amparo domiciliario, los hallazgos resultantes de la injerencia de la intervención interceptación de las comunicaciones de un tercero se obtiene noticia de un cohe-
postal sí tienen referente legal, toda vez que el artículo 234, CPP, establece que si en el cho. Si la policía judicial decide investigar el nuevo delito disponiendo un registro
examen de la correspondencia intervenida se descubriere información sobre otro sin dar cuenta del origen de la notitia criminis a la autoridad judicial para valorar
delito, se debe iniciar la investigación correspondiente o bajo custodia enviarla a el hallazgo, estaríamos en presencia de una información ilegalmente asegurada, en
quien la adelanta. Esta solución obviamente se dispone a condición de que se cum- tanto la orden se expidió para la investigación de un delito distinto frente a una
pla con todos los requisitos legales que permitan la injerencia, de tal manera que por persona distinta y por unos hechos distintos. Justamente estos casos son los que
analogía se puede extender esta interpretación para el caso de las interceptaciones obligan a predicar la existencia de dos momentos distintos del control judicial en
telefónicas. sede de garantías.
No obstante esta interpretación realizada aquí por vía de analogía y teniendo

INJERENCIAS INTENSAS EN EL DERECHO ALA INTIMIDAD.
en cuanta las peculiaridades del ordenamiento colombiano, hay que anotar que SEGUIMIENTOS PASIVOS E INVESTIGACIÓN ENCUBIERTA
la doctrina extranjera es sumamente exigente frente a los descubrimientos casua-
les en materia de interceptaciones telefónicas, pues en muchos eventos se plantea LA DISCUSIÓN CONSTfl'UCIONAL DE LA INTIMIDAD Y LA PRIVACIDAD
el problema de 11n déficit evidente sobre la investigación antecedente de un delito EN EL CONTEXI'O DE LA INVESTIGACIÓN PENAL
concreto para proceder a la injerencia (lo que permitiría hablar de una injerencia
arbitraria o exploratoria) o en la rnisma línea porque el delito nuevo se puede Dentro de las variantes más complejas de la investigación penal moderna que
atribuir a personas distintas de las investigadas penalmente que justifican la in- pueden afectar el derecho a la intimidad aparecen los seguimientos pasivos y las
tervención de las comunicaciones 30 • Al respecto cabe anotar que algunos llamadas investigaciones encubiertas. Obviamente, en estos eventos, así como en las
entregas vigiladas, espionaje de actividades privadas o videovigilancia en lugares
públicos, la noción ~e intilnidad cobra un potencial más importante, de tal fonna
30
LóPEZ-FRAGoso, ÁLVAREZ, ToMÁS. Los descubrimientos casuales en las intervenciones telefónicas como medí· que el análisis trasciende la noción de privacidad ligada al árr1bito domiciliario o el
das coercitivas en el proceso penal, en Derechos y libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las Casas Nos
1 y 2, 1993, pp. 81-90. secreto de las comunicaciones para aproximarse a otras consideraciones tales como
382 OSCARJULIÁN GUERRERO ASPECTOS TEORICOS RElACIONADOS CON I.AS INJERENCIAS EN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES 383
el derecho a la'Propia imagen, el libre desarrollo de la personalidad, la autodetermi- valoraciones con mayor cuidado a efecto de saber si se afecta objetivamente algo
nación informativa o la libertad de palabra hablada31 . que corresponda a lo íntimo en un caso concreto y por esa razón cualquier afecta-
ción de la vida privada pasa necesariamente por un ejercicio de ponderabilidad de
El derecho constitucional y el propio proceso penal no han encontrado solucio- los derechos en juego. Si bien la teoría ha dado sus resultados más fructíferos en el
nes satisfactorias para definir los límites de tolerancia de la investigación penal o carnpo de las prohibiciones probatorias, lo cierto es que resulta valiosa para cual-
incluso de la vigilancia privada preventiva frente al derecho a la intimidad y por lo quier evento de indagación en el cual entra en juego el derecho a la intimidad frente
tanto los intentos de restricción para efectos de indagación criminal normalmente al ejercicio de la persecución penal.
determinan que estos son tnedios extraordinarios de recolección de información
probatoria dispuestos para luchar contra la criminalidad organizada32 • Para ilustrar más esta doctrina la jurisprudencia germana ha elaborado algu-
nasreferencias especiales para las injerencias propias de la investigación penal34.
La herramienta más rigurosa para valorar la extensión constitucional de los Así, por ejemplo, corresponden a la esfera íntima ypor lo tanto no pueden afectar-
límites que tendría la administración de justicia penal en estos casos está dada por la se las anotaciones de un diario escrito sin fines publicitarios, las conversaciones
llamadateorfa de las esferas, acuñada por el derecho procesal penal alemán33 . Si rnantenidas entre cónyuges, las conversaciones con terceros ajenos al círculo de
bien, la teoría ha servido para determinar la legitimidad de cualquier intervención los no obligados a declarar también pueden quedar en esta categoría cuando
en el derecho a la intimidad lo cierto es que resulta más útil justamente en aquellas medien relaciones afectivas íntimas. Por lo general, las afectaciones al libre desa-
'zonas grises' en las cuales los límites de actuación de la persecución penal no son rrollo de la personalidad que no resultan esenciales para determinar un espacio
explícitos. De conformidad con esta doctrina existe un campo que corresponde a la de intimidad son las que constituyen el marco de la privacidad, en el cual resultan
esfera íntitna (strictu sensu) yotro que corresponde a la esfera privada. En el primer tolerables las injerencias. En otras palabras, las referencias sobre el honor perso-
campo de la esfera íntima se encuentra el núcleo esencial del derecho fundamental nal, la disposición sobre la propia imagen (fotografías, pinturas, descripciones
que cubre las relaciones afectivas ysexuales y la esfera de confianza que comprende literarias) o la palabra hablada (grabaciones consentidas) no entran en lo pro-
a su vez la información que un sujeto transmite a otro con quien está ligado por piamente íntimo, ni son esenciales para el libre desarrollo de la personalidad. En
razones de parentesco, afecto, religión, profesión oconfianza mutua. Nom1almente otros casos, aunque la esfera personal se acerque a lo íntimo, será necesario pon-
la esfera íntilna esta vedada incluso para la investigación penal. En la esfera privada derara exhaustivamente, por ejemplo, las relaciones médico-paciente amparadas
aparecen todas aquellas relaciones que el individuo entabla en un contexto normal por el secreto profesional. El criterio se puede cimentar en un caso concreto te-
de vida (ámbito social externo) yque si bien son conocidas por un círculo abierto de niendo en cuenta una referencia social del comportamiento humano que pueda
personas, están cerradas a la generalidad. Esta es la esfera en la que se deben hacer ser regulado sin mayor intensidad.
Ahora bien, ¿En qué puede colaborar a nuestro análisis esta teoría?. La respuesta
es muy sencilla: el ordenamiento procesal penal colombiano contempla para las
31 Véase al respecto MARTíNEZ Ru1z, JEsús. Límites jurídicos de las grabaciones de la imagen y el sonido. Bosh,
medidas de seguimiento pasivo yvigilancia de cosas la utilización de medios técni-
Barcelona, 2004, pp. 33-66.
32 ~as~ GóAIEZ DE LIAÑO, MARTA. Criminalidad organizada y medios extraordinarios de investigación. Colex.
cos como fotografías, grabación de videos o cualquier otro para individualizar y
~adnd, 2004, pp. 43-47.
33 El desarrollb jurisprudencia! de la teoría de las esferas aplicada al proceso penal en GósSEL, KARL-HEINZ. La
prohibición de prueba. En búsqueda de la verdad y la justicia. Fundamentos del procedimiento penal estatal con 34
Para su apreciación crítica Rox1N, CLAus. Autoincriminación involuntaria y derecho al ámbito privado de la
especial referencia a aspectos jurídico-constitucionales y político-criminales. Porrúa, México, D. F., 2002, pp. personalidad en las actuaciones penales. Pasado, presente y futuro del derecho procesal penal. (Traducción
200-212. nuestra)" Procuraduría General de la Nación" Bogotá, 2004, pp. 85-107.
recaudar información útil para la investigación penal y además le exige al investi- ciones de la vida moderna. La decisión del Tribunal Constitucional recuerda- este
gador que no afecte la expectativa razonable de intimidad del investigado, indiciado ' en los
respecto que: "el desarrollo de la personalidad requiere espacios reservados,
o terceros. Si ello es así ¿Cuál es el límite a la expectativa razonable de intimidad? Sin que el individuo se pueda expresar autónomamente sin miedo á ser vigilado y
duda conciliar esta categoría de la expectativa razonable de intimidad con la noción comunicar confiadamente sus opiniones y sentimientvs personales. Precisamen-
de un derecho fundamental a la intimidad constitucionalmente establecido es su- te en un mundo en el que ha llegado a ser posible perseguir y grabar cualquier
mamente complejo y por esa razón si se asumen las nociones de la teoría de los movimiento o comunicación de una persona, la vivienda privada sirve al indivi-
derechos fundamentales, el juez de garantías no tiene otro instrumento más objetivo duo como el último refugio, en el que puede manifestar, sin ser observado, sus
para hacer el control que aquel correspondiente a la teoría de las esferas. pensamientos. Ella (la vivienda particular) es por tanto, como lugar medio para
preservar la dignidad humana"36.
Últimamente las nociones de videovigilancia, seguimiento pasivo o espionaje
acústico han puesto de presente la dificultad para apreciar claramente el proble- Estas apreciaciones sobre la intimidad que ha desarrollado la jurisprudencia
rna de los campos de intimidad restringidos a la investigación penal. Desde este constitucional alemana contrastan severamente con las nociones importadas de la
punto de vista buena parte de la discusión se ha orientado a plantear el tema de la jurisprudencia norteamericana a título de expectativas razonables de intimidad. El
intimidad perfectamente limitada en los eventos relacionados con la privacidad criterio de expectativa razonable de intimidad fue adoptado por la Corte Suprema de
domiciliaria y la intimidad de actos que pueden realizarse en lugares públicos3 5. los Estados Unidos en la decisión Katz Vs Estados Unidos 387US 347 (1967) 37 . De
Esta última apreciación limitaría los casos de vigilancia pasiva de cámaras ubi- acuerdo con esta noción, existirían campos propios del desarrollo de la personalidad
cadas en sitios públicos que si bien son permitidas como medios de seguridad de un individuo que no resultarían cubiertos por la noción áe intimidad que protege
preventiva no pueden extenderse a lugares en los que se realizan actividades ínti- la Constitución y que eventualmente (ese es el problema) le permitirían a las auto-
mas, entre otras, los servicios de aseo personal o las habitaciones de hotel, lugares ridades de persecución penal obviar las mismas exigencias constitucionales, para
estos en los que la intimidad se vincula igualmente con el libre desarrollo de la una intromisión. Por ejemplo, si una persona en su finca de recreo cultiva amapola
y la flor del narcótico puede captarse desde un avión, el propietario no tiene una
personalidad.
expectativa de intimidad, lo que le permite a la policía proceder a un allanamiento
En los eventos de invasión domiciliaria, la introducción de micrófonos que sin orden judicial. También sería el caso de quien normalmente deja sus efectos
capten conversaciones entre presentes se puede apreciar perfectamente como una personales en el escritorio de la oficina y en un registro casual la policía revisa
documentos privados en la medida en que no existen los supuestos fácticos para un
injerencia demasiado intensa en el derecho fundamental a la intimidad que difí-
registro de indumentaria, basados en el hecho de que la exposición en lugar público
cilmente resulta admisible desde la óptica constitucional que relaciona el amparo
perrrüte apreciar que no existe una expectativa razonable de intimidad. Con una
domiciliario y et derecho al libre desarrollo de la personalidad. La reciente refor-
categoría que realmente resulta compleja de asir para nuestro proceso penal insisti-
ma constitucional germana que permitía la injerencia de espionaje acústico en
los espacios domiciliarios planteó el debate de forrr1a aguda y la decisión de ríamos en la utilidad de las apreciaciones germanas.
inconstitucionalidad sobre las normas pertinentes de la Ordenanza Procesal Pe-
nal confinnan la necesidad de preservar un mínimo de privacidad en las condi-
36 Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 3 de marzo de 2004. Apartes en la traducción de MuÑoz CoNDE.
Ob. cit, supra 35, pp. 105-106.
37 Un intento de hacer compatible el criterio de expectativa razonable de intimidad en el derecho continental con
35
MuÑoz CoNDE, FRANCisco JosÉ. Prueba prohibida y valoración de las grabaciones audiovisuales en el proceso expresa referencia al caso argentino en CARRió, ALEJANDRO. Garantías constitucionales en el proceso penal.
penal. Revista Penal, NQ 14, 2004, pp. 96-123. Hammurabi. Buenos Aires, 2002, pp. 300-307.
Noct6n déseguimientopasivo El párrafo trascrito contiene lo esencial en cuanto a los requisitos de habilitación
legal para el seguimiento pasivo.
La figura no es nueva en nuestro rnedio, pues la ley 600 de 2000 en el artículo 243
la contemplaba en términos similares a los de la ley 960 de 2004. La Corte se mani- Orden del Fiscal con motivos fundados. La Fiscalía, como directora de la
festó sobre la constitucionalidad de la norma en la sentencia C-431 de 2003 ydefinió investigación, debe aducir los motivos razonablemente fundados para proceder a la
el seguimiento pasivo como un medio que busca anticiparse a las acciones de la injerencia de seguimiento pasivo, pero basada en los medios cogHoscitivos previstos
delincuencia, mediante la verificación de que en efecto se ha dado inicio a la prepa- en el Código, lo cual significa que no se trata de hacer una inferencia simple, sino de
ración de un delito. Por otra parte, la Corte afirmó que el objeto de esta injerencia era una operación más compleja que implica que con base en la actividad investigativa
recopilar material que permita estructurar una eventual investigación sin que dicha antecedente (interrogatorios, informante, interceptación de comunicaciones) la Fis-
anticipación viole la Constitución. La definición del seguimiento pasivo, en el senti- calía puede advertir que el indiciado o imputado puede llevarla a conseguir infor-
do de una labor de inteligencia preventiva debe adquirir una nueva interpretación a tnación relevante para la investigación. El requisito de fundamentación fue
la luz de la redacción del artículo 239 del CPP yel acto legislativo 3 de 2002, pues se justamente el que la Corte Constitucional reafirmó como un componente objetivo
debe entender que la labor de inteligencia preventiva es esencialmente policial, en de esta intromisión al decir:
tanto que la labor de investigación de la Fiscalía es post delictiva. Eso no quiere decir
que frente a delitos en curso no sea factible proceder a través de esta injerencia. se requiere la existencia de circunstancias objetivas, extérnas, que constitu-
yan indicios concretos sobre el particular o la existencia de a lo menos un
REf}UISDVS LEGALEs DE LA MEDIDA DE SEGUIMIENTO PASIVO principio de prueba, para que las autoridades mencionadas puedan iniciar la
incursión oseguimiento pasivo de alguien, razón ésta por la cual se declarará
El fundamento Constitucional de la medida lo establece la Corte Constitucional la inexequibilidad de la expresión "sospechosas" contenida en el artículo 243
en el artículo 15, relacionado con el derecho a la intimidad yal buen nombre, y a su de la Ley 600 de 2000.
vez en el artículo 28 de la Carta relacionado con la libertad personal. La Corte afirma
'
a este respecto: Presunción de que la injerencia puede conducir a información útil para
la investigación. Este aspecto también debe constar en la orden como parte de la
Por otra parte, si la persona tiene el derecho a no ser rnolestada ni individual- motivación a efecto de que sea controlado en sede de garantías.
mente, ni en su familia, ello significa que esa incursión o seguimiento pasivo
que autoriza el artículo 243 del Código de Procedimiento Penal (ley 600 de Sujeto pasivo de la medida. La norma habla de indiciado o imputado, lo que
2000) no puede realizarse sino de manera exclusiva para la finalidad prevista inmediatamente sugiere que el legislador asumió las consideraciones de la Corte en
en la norma citada, es decir, para la identificación, individualización ocaptu- la redacción de la disposición, para evitar el vicio de constitucionalidad en que incu-
;a posterior, cuando se cumplan para el efecto los requisitos constitucionales rrió el antiguo CPP al utilizar la expresión 'sospechoso'. Si bien la connotación de
o legales, opara impedir la ejecución o consumación de conductas punibles. indiciado es más clara, lo importante es que la Fiscalía cumpla con el rnandato
De maneta que, se hace entonces indispensable que quien irnparta la orden constitucional de fundamentar la intromisión en "indicios concretos oprincipios de
~e real~ar la incursión o seguimiento pasivo de alguien para las finalidades prueba".
citadas, documente la decisión, con una motivación expresa que facilite el
control preventivo de las conductas delictuosas y garantice, al mismo tiempo, Tal y como sucede con otras injerencias (intervención postal o interceptación de
el derecho a no ser molestado ni individualmente ni en su familia cuando no comunicaciones), aquí también pueden resultar afectados los derechos fundamen-
existan los motivos previstos por la Ley para el efecto.
tales de terceros sobre los cuales no recae ninguna indagación penal. Si por ejemplo, efectivamente lo puede llevar a descubrimientos relevantes, frente al trabajo reawza-
es posible grabar imágenes del perseguido, es obvio que los terceros a quienes el do por la Policía Judicial. Por otra parte, la ejecución material de la inje~encia, esto
indiciado o investigado frecuenta pueden padecer en su reputación o buen nombre es, la persecución pasiva de una persona con la posibilidad de captadón de imáge-
por cuenta de las relaciones que guardan con la persona directamente investigada, nes, resulta legítima cuando se trate de identificar o individualizar autores opartíci-
de tal manera que resulta dudosa la constitucionalidad de una norma que permite pes. Para estos efectos, la justificación de la rnedida debe expedirse en el sentiqo en
semejante grado de intromisión, en el sentido de permitir la averiguación de lugares que es absolutamente necesaria para la aclaración de un delito ejecutado por ban-
?personas que visita el perseguido. Por otra parte, no parece que la exigencia que das organizadas, por ejemplo, trafico de estupefacientes o de armas.
Impone la norma en cuanto a "cuidar de no afectar la expectativa razonable de
intimidad del indiciado, imputado o terceros" sea suficiente para enervar una inten- Control. La disposición analizada exige que se surta autorización del Juez de
sidad inapropiada de la injerencia. Por esa razón, éste es justamente uno de los Control de Garantías para la determinación de la legalidadformal y material de
eventos en los que el Juez debe apropiarse para el control de la noción o criterio de la actuación, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la expedición de la
"prohibición de exceso" como subprincipio del principio de proporcionalidad. orden por parte de la Fiscalía General.
Duración. El Código de Procedimiento Penal habla de un tiempo determinado Las expresiones puestas en negrilla no pueden pasar inadvertidas para el intér-
que no puede exceder de un año. En cualquier caso, la redacción del texto normativo prete, pues a diferencia del tratamiento que la legislación procesal le da a las
sujeta este periodo máximo a la consecución del resultado positivo, de tal manera interceptaciones o las intervenciones postales, en el caso del seguimiento pasivo se
que el seguimiento puede durar un año, si antes no se obtienen datos útiles o identi- habla de autorización del juez de Control de Garantías'~ Si nos atenemos a la
ficación de partícipes que puedan ser pertinentes para la investigación. Por lo tanto, redacción debemos decir que el control representa aquí un examen de fondo en
en el examen de proporcionalidad, el Juez de Control de Garantías puede argumen- cuanto a la orden de la cual depende que el Juez de Control de Garantías autorice la
tar sobre el tiempo que crea pertinente de acuerdo con el avance de la investigación injerencia, esto es, que el juez puede determinar si la intromisión es procedente o no.
para que la injerencia no resulte arbitraria. El fundamento para esta interpretación
también proviene de la decisión de la Corte Constitucional, que frente a los límites Ahora bien, el primer momento del control se hace sobre las exigencias de la orden,
temporales se manifestó de la siguiente forma: esto es, su legalidad formal y material, en el sentido de que se cumpla con los requeri-
mientos de motivos racionalmente fundados, el grado de indicios que pesan sobre el
"Adicionalmente, se observa por la Corte que las actividades de incursión o indiciado o imputado yel objeto de la injerencia de acuerdo con los avances de investi-
seguimiento pasivo a que se refiere la disposición acusada no pueden ser de gación. De estimarse incumplidos estos requisitos, el Juez podrá negar la autorización,
carácter pern1anente e indefinido, sino que necesariamente habrán de ser por ejemplo, cuando el Fiscal solicita el seguimiento pasivo como primer paso para
temporales y realizadas de manera razonable, de tal suerte que en ningún confinnar las declaraciones de un informante sin haber agotado antes otras posibilida-
caso puedan significar hostigamientos abusivos, pues la política criminal del des de investigación relacionadas con la dete1minación de autoría oparticipación. En
Estado ha de adelantarse siempre conforme a la Constitución". este primer momento del control, el Juez debe apropiar todos los supuestos del principio
de proporcionalidad, como lo veremos posteriormente.
Objeto de la injerencia. La norma prevé dos objetos de esta injerencia. Por una
parte, aparece la consecución de información útil para la investigación, lo cual En todo caso, debemos anotar que existe un control posterior sobre la actuación
c?nstituye un elemento relevante para la expedición de la orden y el control poste- material de seguimiento en el caso de producirse un hallazgo relevante para la
nor. En este caso, la autorización del Fiscal debe justificar que el seguimiento pasivo investigación que dé por terminada la vigilancia o cuando el Fiscal decida terminar-
la por agotamiento del tiempo autorizado. (Esta interpretaci8n es compartida por la
390 OSCARJULJÁN GUERRERO ASPECTOS TEORICOS RELACIONADOS CON LAS INJERENCIAS EN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES 391
Fiscalía General de la Nación en su Manual de procedimientos de Fiscalía en el acciones judiciales que le permitan la consulta, el acceso, la rectificación, la cance-
Sistema Penal Acusatorio Colombiano, pág. 47). En este segundo momento del con- lación y el resarcimiento de los perjuicios que cause un tratamiento ilegal de infor-
trol, el Juez debe verificar si efectivamente se cumplió lo autorizado, esto es, que se mación automatizada por cuenta de las autoridades públicas y también de los
logró individualizar la persona requerida por el Fiscal o quer por ejemplo, la vigilan- particulares.
cia permitió que no se consumara totalmente un delito debido a que el seguimiento
pasivo permitió abortar una operación de entrega de alcaloides. Adiferencia de lo que ha ocurrido en otros países que no tienen una norma
constitucional especial que haga referencia a las garantías que deben rodear el tra-
AGENTES ENCUBIERTOS
tamiento de datos personales y su automatización en archivos electrónicos, en Co-
lombia resulta lamentable, por decir lo menos, que todavía no se haya reconocido la
La exégesis contemporánea del agente encubierto reconoce que la actuación de extensión del artículo 15 de la Constitución que contempla que parte del respeto a la
la persecución penal por esta vía tiene entidad para poner en crisis tres derechos intimidad implica el derecho a "conocer, actualizar y rectificar informaciones que
constitucionales fundamentales, a saber: la autodeterminación informativa, la inti- se hayan recogido sobre las personas en bancos de datos y en archivos de entidades
midad en todas sus variantes (amparo domiciliario, inviolabilidad de las comunica- públicas y privadas". Y además se reconoce constitucionalmente que: "la recolec-
ciones e intimidad propiamente dicha) y el derecho a no declarar contra sí mismo. ción, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y dernás garantíasd
(nema tenetur se ipsum acctl$are). consagradas en la Constitución." Hay que decir entonces categóricamente que la
t
Constitución colombiana contempla la autodeterminación informativa de manera
La autodeterminación informativa es un concepto moderno que se ha acuñado expresa como parte del derecho fundamental a la intimidad y aunque el tratamien-
en el derecho constitucional alemán, a propósito del tratamiento automatizado de to que le ha dado la Corte Constitucional normalmente está referido al tema de los
datos personales38 • La aceptación internacional de esta categoría es hoy suficiente- deudores morosos y el capricho de las entidades crediticias para el manejo de dicha
mente reconocida. La autodeterminación informativa consiste en el conocimiento información, lo cierto es que el concepto no puede pasar desapercibido para la inves-
anterior que debe tener una persona sobre el destino yel destinatario de la informa- tigación penal40 .
ción que otorga, especialmente cuando la comunicación es captada por autoridades
públicas que posteriormente puedan utilizarlas en perjuicio del otorgante de buena Ahora bien, en lo que respecta a las agencias encubiertas en la investigación
fe. El núcleo del derecho se concreta en las salvedades que han de existir sobre la libre penal se entiende que el indagado no sabe que su información basada en una
elección del destinatario de una comunicación en orden a proteger las relaciones de relación de confianza está siendo monitoreada con fines de incriminación pe-
confianza personales necesarias en la sociedad contemporánea39. Así, el otorgante nal posterior y por lo tanto la información captada por un sujeto investigador
de la información debe tener algún tipo de protección legal frente al tratamiento con identidad alterada es evidentemente un engaño con capacidad para afectar
automatizado de sus datos personales y sobre todo debe contar con una serie de la autodeterminación informativa41 . En otras palabras, si el investigado supiera
que la información que otorga de buena fe será utilizada en su contra optaría
inevitablemente por no depositar su confianza en el destinatario de sus conver-
38
Uia descri¡!ción del concepto en MuRILLO DE LA CuEVA, PABLO LucAs Ob. cit., supra nota 16. Sobre los orígenes
del concepto HASSEMER, WINFRED. CHIRINO SÁNCHEZ, ALFREDO. El derecho a la autodeterminación informativa y los
retos del prqcesamiento automatizado de datos personales. Ed del Puerto, Buenos Aires, 1997, pp. 27-40. 40 La Corte Constitucional colombiana ha utilizado la noción de autodeterminación informativa para interpretar el
39
Una completa descripción de la regulación en el derecho comparado europeo en SERRANO, PÉREZ, MARíA artículo 15 de la Carta, en las sentencias C-326 de 1997; T-552 de 1997; C-446 de 1998 y C-729 de 2000.
MERCEDES. El derecho fundamental a la protección de datos. Derecho español y comparado. Thomson- Civitas.
41 Véase a este respecto GAscóN INCHAUSTI, FERNANDO. Infiltración policial y 'agente encubierto'. Ed. Comares.
APDCM. Madrid, 2003, pp. 60-72.
Granada,2001,pp.92-108.
saciones. La injerencia intensa se da en el marco de la confianza que determina da con la infiltración policial u otras como el agente provocador43. La noció~ de
que los ciudadanos deben sentirse seguros sobre el hecho de que sus afirmacio- agente encubierto que se desprende de nuestro ordenamiento procesal hate relación
nes íntimas o privadas frente a la persona destinataria gozan de protección a un medio de control extraordinario para enfrentar la criminalidad organizada,
constitucional. mediante el cual un agente de la administración de justicia penal, con una identi-
dad alterada, obtiene inforn1ación útil para la consecución de pruebas e informa-
En lo que respecta a las afectaciones domiciliarias y la inviolabilidad de las ción relevante para la persecución penal debido a que no existe otra forma de
comunicaciones es obvio que el agente encubierto por la misma naturaleza de la garantizar el éxito de una investigación44.
actuación no cumple con los requisitos constitucionales exigidos para proceder a
la injerencia, razón por la cual la pregunta constante es si la identidad alterada Las notas características de la figura obligan a definir hasta qué punto puede
del investigador enerva los requisitos para proceder a las intromisiones. La res- actuar el agente encubierto en la operación sin que entre al campo del delito provo-
puesta categórica es negativa, pues el agente no deja su calidad de servidor públi- cado45, el cual no resulta de recibo en nuestro medio debido a que el Estado, en su
co por la identidad ficticia que se le da para efectos de investigación penal y en acepción de Estado de Derecho, no puede valerse de una comisión delictiva justa-
consecuencia la aceptación de actividades que impliquen injerencias en el domi- mente para perseguir el delito. De ahí que sea importante reconocer qué es lo permi-
cilio o en el secreto de las comunicaciones se realiza a condición de un monito reo tido en una operación yquién puede justificadamente hacerlo. Para aclarar más este
judicial estricto42. aspecto observemos las notas esenciales de la figura:
Frente al nema tenetur se ipsum accusare también se padece un déficit de l. La introducción de un agente encubierto debe estar precedida de un estudio que
protección constitucional con el agente encubierto. En efecto, si a las autoridades de haga factible la infiltración.
persecución penal les está vedado valerse de engaños para captar afirmaciones del
investigado e incluso la protección constitucional exige la debida instrucción sobre 2. La Fiscalía debe tener motivos razonablemente fundados, provenientes de la
los derechos a no autoincriminarse y permanecer en silencio es evidente. que estos indagación, que le permitan reconocer que el caso investigado involucra al cri-
requisitos se obvian en una investigación cifrada. men organizado yque el indiciado o in1putado están relacionados con la organi-
zación.
En suma, los exámenes constitucionales del agente encubierto han aceptado el
método con no pocas restricciones ypara casos especiales que representen una inusi- Como puede observarse, el artículo 241, CPP, precisa que debe existir una investi-
tada gravedad. gación en curso de la cual se ha de inferir que se trata de un caso de criminalidad
organizada. Apesar de las dificultades existentes para reconocer lo que es realmente
El concepto de agente encubierto que maneja la legislación procesal penal co- un caso de criminalidad organizada en otras legislaciones, en nuestro medio este
lombiana requiere aclaración, pues es muy frecuente que a esta figura se le confun-
43
GuARIGLIA, FABRICJO. El agente encubierto ¿un nuevo protagonista en el procedimiento penal? www.
42 cienciaspenales.org.
.Es el ca~~ germano e~ ~.' cual ~1 agente con identidad alterada participa de transacciones jurídicas, pero la
1nterv~nc1on en un dom1c1ho reqUiere de autorización judicial a tenor de lo dispuesto en la ley contra criminalidad 44
SuJTA PÉREZ, NoRA. La diligencia de investigación por medio del agente encubierto, en La actuación de la policía
or~amzada § 11 O1, 2 de la Ordenanza Procesal Penal. Véase a este respecto GROPP, WALTER; ScHUBERT, LIANE; judicial en el proceso f'€nal. PEDRO MARTíN GRACIA. Ed. Marcial Pons, Madrid, 2006, pp. 237-254.
WORNER, MATTHIAS. Prozessuale lnstrumentarium zur Bekampfung der Organisiserten Kriminalitat in Deutschland 45 LJDóN MoNTóN GARCíA, MARíA. Agente provocador y agente encubierto: ordenemos conceptos. Revista jurídica
En Organisierte Kriminalitata als Transnationales Phanomen, luscrim. MPI. Friburgo, 2000, pp. 365-372. ·
española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía. La ley, Nº 3, 1999, pp. 21~7 -2131
concepto se ha aNimatado por las circunstancias de una cultura delictiva que actúa Ahora bien, la Ley al utilizar las expresiones 'continúa desarrollando una activi-
con verdaderos criterios empresariales, especialmente en los casos de narcotráfico, dad criminal' desea indicar que dicha actividad puede seguir desarrollándose en el
subversión, secuestro, terrorismo, etc. Pero no basta solamente esa precisión sino que tiempo y se permite que sea así, debido a que la investigación penal pretende tener
hace falta que la indagación adelantada le permita a la Fiscalía inferir que el indiciado éxito. ¿Qué significa tener éxito en las tareas investigativas? Aquí no podemos hacer
o imputado guardan alguna relación con el crimen organizado46 . cosa distinta que recurrir a la legislación foránea de donde se han tomado estas
normas, pues, a no dudarlo, los redactores de la legislación procesal-penal no repa-
Cumplido el supuesto anterior, la Fiscalía debe ordenar un análisis que permita raron en la dificultad con la que se enfrentan estos métodos de investigación policial
la planificación, preparación ymanejo de una operación encubierta, cuyo objeto es con un entramado constitucional como el nuestro.
la recaudación de información útil para la investigación. Pero para que proceda
efectivamente la medida es necesario que el indiciado o imputado continúe desarro- Lo prirnero que se debe aclarar es que el artículo 242 del CPP no expresa nada
llando una actividad criminal y que el Fiscal efectivamente lo fundamente. Hasta distinto a que el objeto de la agencia encubierta es el éxito de la investigación; pero
aquí podemos especificar las dificultades hermenéuticas a las que se enfrenta la ese es justamente el ámbito más reducido del agente encubierto, si se tiene en cuenta
figura, de la siguiente forma: que el objetivo primordial es la desarticulación de las bandas de criminalidad orga-
nizada que participan de una actividad delictiva concreta sobre la cual se adelanta
Motivos razonablem,entefundados. Para proceder a una operación con agen- una investigación penal; no la que corresponde al indiciado o imputado, sino la de
te encubierto, la Fiscalía tiene que realizar dos operaciones distintas que fundamen- una investigación más compleja que involucra un modus operandi especial donde
ten la infiltración, en dos momentos diversos. La primera, que el indiciado oimputado participan otros sujetos, además del investigado.
pertenecen aJo están relacionados con el crimen organizado. Lógicamente aquí,
más que el sujeto, es el tipo de delito investigado el que pennitirá saber si se agota este La valoración sobre la condición del éxito de la investigación se ha asumido en el
requisito, pero por lo mismo, la indagación de la Fiscalía debe estar lo suficiente- derecho comparado con el rasero de que dado el sigilo y el modus operandi de la
mente adelantada y la información recolectada al respecto debe ser lo suficiente- organización, no existe otro medio diferente de encontrar información opruebas de
mente fiable. carácter incriminante, sino a través de un agente infiltrado que se dedique al trabajo
de conseguirlas. Este dato es de particular importancia cuando se examinan los
El segundo momento hace relación al hecho de que la Fiscalía debe tener rr1otivos supuestos de idoneidad, a propósito de la aplicación del principio de proporcionali-
razonablemente fundados que le permitan inferir que el indiciado o imputado conti- dad. En conclusión, los motivos razonablemente fundados que inspiran la injeren-
núa desarrollando una actividad criminal. Justamente aquí se suscita un problema de cia deben obedecer al criterio de una exposición de los indicios delictivos que le han
interpretación, pues si el imputado ya ha cometido un delito o aún siendo parte de la permitido al Fiscal hacer las dos inferencias requeridas, esto es, la relación del inves-
organízación criminal se prepara a perpetrar otros, lo más lógico es que se proceda a su tigado con la criminalidad organizada y la actividad criminal en ejecución. En
captura, imputación ysolicitud de medida de aseguramiento oacusación, según sea el segundo lugar, la motivación de esta injerencia no puede dejar de lado la justifica-
caso del investigado, toda vez que es obligación de la Fiscalía generar estas actuaciones. ción de su carácter imprescindible y, por último, la justificación sobre la gravedad
Si no lo hace estaríamos en presencia de un prevaricato por omisión. del delito o delitos que pretenden aclararse, como medio de ponderar los intereses
' públicos y privados en conflicto.
46 LóPEZ BARJA DE QuiROGA, JAcoso. El agente encubierto. Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y
Objeto de la injerencia. Corno ya se explicó, el Juez de Control de Garantías en el
bibliografía. La ley, Nº 2, 1999, pp. 1954-1957. momento de hacer el control sobre lo actuado se podrá manifestar posteriormente
396 OSCAR]ULIÁN GUERRERO ASPECTOS TEORICOS RELACIONADOS CON LAS INJERENCIAS EN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES 397
sobre el hecho de que no existía otra forma de conseguir el resultado esperado y, en Cabe anotar que el confidente se observó como una solución al problema ¡ue
consecuencia, el éxito de la investigación se mesura en tal sentido. Por lo tanto, en planteaba la identidad alterada del agente estatal frente a la injerencia en ciertos
punto de medidas alternativas le corresponde a la Fiscalía en su examen de infiltra- derechos fundamentales. Por ejemplo, el agente estatal no deja de ser un funciona-
ción, justificar el agotamiento de otros recursos de la investigación penal que mues-- rio de la administración de justicia y, por lo tanto, su identidad alterada no excusa la
tren como única medida efectiva para la consecución de resultados positivos, la necesidad de orden judicial para proceder a afectar el amparo domiciliario. Si ese era
recurrencia al agente encubierto. el problema, el particular infiltrado que labora como un confidente policial puede
afectar los derechos fundamentales sin las exigencias impuestas al agente estatal.
Sujetos de la injerencia. Sin duda, éste es uno de los puntos de mayor importan- Obviamente, la solución resultaba poco plausible por dos aspectos. En primer lugar,
cia, pues, como se advirtió anteriormente, el sujeto indiciado o imputado debe tener porque se entendería que las exigencias de protección de los derechos fundamenta-
relaciones o pertenecer a la criminalidad organizada, lo cual debe constar en la les también operan frente a particulares (justamente aquí no estarían amparadas
motivación de la injerencia. Pero interesa aquí la formulación subjetiva en el senti- por el legítimo ejercicio de un deber legal, ni la violación ilícita de comunicaciones
do de quienes pueden ser autorizados para actuar como agentes encubiertos, pues o correspondencia, ni la violación de habitación ajena). En segundo lugar, yésta es
nuestra legislación posee vacíos enormes a este respecto, como quiera que el prurito una precisión más de fondo, la Constitución autoriza a tareas de investigación pe-
de la seguridad del infiltrado ha generado toda una cultura de la informalidad. Pero nal, únicamente a las autoridades policiales judiciales de acuerdo con el principio
por esa misma razón, el]uez de Control de Garantías debe tener en cuenta que en el de investigación oficial y de exclusividad judicial, con lo que las actividades del
control sobre lo actuado él puede apreciar el significado de la identidad ficticia ysu particular infiltrado terminan reducidas a las del simple infqrmanté7•
otorgamiento por cuenta .de la Fiscalía. Es obvio que aquí la identidad alterada del
agente debe resguardar ciertos límites, pues el agente queda legitimado para actuar En nuestra opinión, la introducción de particulares infiltrados que no sean agen-
~ en una investigación criminal concreta, pero también en el tráfico jurídico y social tes estatales se presenta con1o una directa vulneración del artículo 250 de la Consti-
y, en consecuencia, tiene facultades para afectar derechos fundamentales de terce- tución Nacional, el cual pone en cabeza de la Fiscalía General de la Nación la
ros, en la medida en que puede incumplir obligaciones contractuales, conocer as- obligación de realizar la investigación de hechos que revistan características de un
pectos relacionados con la intimidad de las personas no investigadas penalmente, delito. Además, el artículo 116 de la Carta ni siquiera permite el traslado de la inves-
realizar transacciones con documentos que igualmente son aparentes, etc. tigación penal a autoridades administrativas, razón que igualmente permitiría re-
afinnar que en nuestro medio el principio de exclusividad judicial de la investigación
Con base en estas consideraciones, el control de legalidad sobre lo actuado puede penal no posibilita que los particulares se introduzcan en la investigación penal
dictaminar sobre el exceso, arbitrariedad o abuso de la identidad ficticia con efectos dejando sin efecto el contenido de derechos fundarr1entales.
en la investigaCión penal o incluso fuera de ella.
Apesar de nuestra comprensión sobre el problema constitucional, lo cierto es que
Por otra parte, la legislación colombiana ha copiado la figura del confidente la Corte Constitucional aprecia el problema desde una arista distinta. Para hacer
(Vertrauen-Leute), esto es, el particular se infiltra en una organización criminal y
transfiere así la información requerida por la Policía Judicial. Aestos efectos, el
artículo 242 del CPP establece que "así misrno, podrá disponerse que actúe como 47
También este problema se reconoce en la legislación germana en la cual el Hombre de confianza V-LEUTE,
agente encubierto el particular que, sin modificar su identidad, sea de la confianza comprende aquellos particulares que colaboran habitualmente con la policía, y son utilizados por ella para sus
del indiciado o iinputado o la adquiera para los efectos de la búsqueda yobtención de tareas de investigación; el informante es colaborador esporádico e interviene cuando ha tenido noticia de la
comisión de un delito. Para más detalles KRAuf3 KATHARINA. V-Leute im StrafprozeB und die Europaische
información relevante y de elernentos materiales probatorios y evidencia física". Menschenrechtskonvention. luscrim, MPI, Friburgo, 1999.
claridad sobre tos problemas, la sentencia C-673 de 2005 hace un recuento de la nerar el principio de distinción del derecho internacional humanitario. Cabe
figura del informante en el siguiente sentido: igualmente señalar que, hasta el momento, esta Corporación no se ha pro-
nunciado sobre la reserva de identidad de los informantes, sino tan sólo acer-
"Luego, en sentencia C-392 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell, fue de- ca de tal situación en relación con testigos·".
clarada exequible una disposición legal según la cual, en ningún caso, las
versiones suministradas por los informantes tendrían valor probatorio en el Duración. El artículo 242 del CPP establece que, en cualquier ..caso, el uso de
proceso penal. Posteriormente, la Corte en sentencia C-251 de 2002, con po- agentes encubiertos no podrá extenderse por un período superior a un (1) año,
nencia de los Magistrados EDUARDO MoNTEALEGRE LYNETT y CLARA INÉS VARGJ.S prorrogable por un (1) año más, mediante debida justificación. Tal y como ocurre
HERNÁNDEZ , adelantó las siguientes consideraciones en relación con el deber en el caso de los seguimientos pasivos, el Fiscal puede ordenar un tiempo menor a un
ciudadano de brindar información a las autoridades públicas: año para la operación.
"Las estrategias de seguridad y defensa pueden contemplar un papel Adiferencia de lo que ocurre con los seguimientos pasivos, la norma de agente
para los particulares. As~ y sin que esta enumeración sea taxativa, pue- encubierto sí habla de la necesidad de un control posterior de legalidad por parte del
den comprender mecanismos de cooperación con la administración de Juez de Control de Garantías, incluso cuando no se hubiesen obtenido resultados.
justicia y con la fuerza pública, pero sin colocar a los civiles en la disyun-
tz'va de ser aliados* o enemigos; dichas estrategias pueden igualmente
establecer programas de sensibilización y alerta frente al terrorismo, INJERENCIAS EN EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA AUTODETERMINACIÓN
INFORMATIVA
pero sin transformar a los particulares en espfas al servido del Estado, o
en sucedáneos de la fuerza pública. &to significa entonces que las men- BúSQUEDA SELECTIVA EN BASES DE DATOS y EXÁMENES DE ADN.
cionadas estrategias de seguridad y defensa no pueden imponer debe-
res tales a la población civil, que ternzinen involucrándola en el conflicto La autodeterminación informativa está constituida por la interpretación con-
armado, ya que no sólo se estaría afectando el principio de distinción junta de dos derechos fundamentales, esto es, el derecho a la intimidad y el derecho
derivado del derecho internacional humanitario, sino que además se al libre desarrollo de la personalidad48 • La expresión se configuró en la famosa sen-
estaría desconociendo el mandato constitucional, según el cual, las ta- tencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán de 15 de diciembre de 1983 que se
reas de protección de la soberanía y el orden públz'co corresponden a la relacionaba con la información que aportan los ciudadanos a los censos yel destino
Fuerza Pública, y no a los particulares, como se explica más adelante futuro de las afirmaciones del encuestado en situaciones que permiten cruces rela-
(Ver infra fundamentos 24 a 26}". (Negrillas agregadas). tivamente fáciles de información automatizada49 . Si bien, frente aciertas injerencias
no hay una discusión explícita con referencia al derecho a la intimidad, lo cierto es
"De tal suerte que, según los pronunciamientos de la Corte en materia de que la captura de información personal que puede almacenarse por medios electró-
informantes (i), dado el elevado riesgo que éstos corren, el Estado está en la nicos yutilizarse indebidamente sí tiene entidad para afectar el derecho fundamen-
obligaci~n no sólo de remunerados económicarr1ente sino de protegerlos; tal. Por lo tanto lo rr1ínimo que alguien debe saber cuando está aportando datos de
ot dicho amparo no puede extenderse a autores o partícipes de delitos; (iii)
las versiones surninistradas por aquéllos carecen de valor probatorio en cuan-
to a la responsabilidad del imputado; y (iv) el Estado no puede obligar a los 48
Al efecto remitimos a las obras citadas. Supra nota 38.
miembros de la población civil a convertirse en informantes, so pena de vul- 49
Traducción en Boletín de Jurisprudencia Constitucional. 1984, Nº 33.
buena fe al Estado o a los particulares es el destino de su infonnación personal. Pero, más o menos amplio de otros datos que emigran fuera del sujeto y gue SO!J
\i
además, no parece ser suficiente que el individuo sepa el destino de su infonnación, susceptibles de tratamiento infonnático, gracias a la tecnología mOderna,
sino que también reconozca que puede tener la posibilidad de ejercitar otras liberta- puede contribuir a configurar un perfil virtual del sujeto o a generar una
des constitucionales sin el temor de asumir riesgos inciertos por tal actuación. Desde cierta impresión social con fundamento en la aplicación de estereotipos o
este punto de vista la interpretación gennana del derecho fundamental al libre desa- etiquetas de distinta índole.
rrollo de la personalidad considera que el individuo debe gozar de protección contra
la recolección, almacenamiento, transmisión ytratamiento de sus datos personales. La protección que ofrece la Constitución ante este fenómeno de la vida moder-
Un ejemplo puede ilustrar el problema. Si alguien solicita un crédito en un banco na, no se orienta a la supresión de las posibilidades tecnológicas que se diri-
debe saber con anterioridad que sus moras pueden ser reportadas a una central de gen a procesar datos personales. El derecho a la intimidad excluye del
riesgo. Pero el Estado igualmente debe preocuparse por evitar que esa situación le tratamiento informático asuntos o infonnaciones que sólo conciernen a la
acarree la imposibilidad de desarrollar otros derechos constitucionales al moroso, vida privada del sujeto. Por su parte, el derecho a la autodetenninación infor-
como, por ejemplo, que no pueda matricular sus hijos en un colegio por la infonna- mativa, incorpora al sujeto cuyos datos se hacen circular como actor de ese
ción que transmite la central de riesgo lo que afecta inevitablemente el libre desarro- mismo proceso con el objeto de que no discurra sin su conocimiento ycontrol.
llo de la personalidad. · Se quiere, en últimas, prevenir la alienación de la persona y su misma
"despersonalización social", la que bien puede acaecer como consecuencia
Justamente en un aspecto como el del ejemplo anterior también se puede eviden- de que la iinagen externa del sujeto sea la que se infiera d~ las simples mani-
ciar la fonna de afectación del derecho a la intimidad, pues lo que originariamente pulaciones tecnológicas. El exacerbado ydifuso control social sobre las mani-
tendría relevancia únicamente en el ámbito financiero trasciende a otros campos festaciones de la personalidad del sujeto y la síntesis grotesca o exacta que en
por cuenta de la 'transmisión' de una infonnación que por ser personal no debe ser cada momento pueda hacerse de las huellas dejadas por su acción, las que
de dominio público50• pennanecen de manera indeleble en la memoria colectiva ahora acrecenta-
da, pueden tenninar por convertir a la sociedad en entorno hostil para el
En nuestro medio la Corte Constitucional en sentencia C-567 de 1997 se ha hombre, y, su mismo pasado individual, en lastre para su futuro. La amenaza
manifestado sobre la noción de autodeterminación informativa en los siguientes que de lo anterior se cierne para la libertad y los derechos de la personalidad,
términos: explica el contenido y alcance de la protección constitucional consagrada en
el artículo 15 de la Carta.
Ya la Corte ha señalado que las piezas de información sobre las que ejerce
variadas foñnas de control el individuo, no son únicamente aquellas que Ahora bien, el derecho fundamental a la autodetenninación infonnativa tam-
pertenecen a su intimidad, las cuales por su naturaleza difícilmente pueden bién se ha convertido en un problema sensible cuando se trata de la investigación
incorporarse al torrente circulatorio de la infonnación pública, salvo que se penal51, si se tiene en cuenta que las autoridades estatales pueden crear bases de
haga de manera restringida y garantizando su clausura, dado su carácter datos automatizadas para efectos de control policial; por ejemplo, la policía
sensible. El dato personal corresponde a un elemento que, unido al conjunto
51
Sobre las discusiones en el ámbito del proceso penal véase HASSEMER, WINFRED. Thesen zu lnformationeller
Selbstbestimmung und Strafverfahren. Strafverteideger 6. 1988, pp. 267 y ss. También ETXEBERRíA GuRIDI, JosÉ
50
Sobre otro tipo de afectaciones véase ÁLVAREZ-CIENFUEGos, JosÉ MARíA. La defensa de la intimidad de los FRANcisco. La protección de los datos de carácter personal en la investigación penal. Agencia de protección de
ciudadanos y la tecnología informática. Aranzadi, Pamplona, 1999. datos, 1998.
402 OSCARJULIÁN GUERRERO ASPECTOS TEORICOS RELACIONADOS CON lAS INJERENCIAS EN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES 403
aeroportuaria continuamente lo hace cuando consigna un registro de emigración efectos de investigación penal. La información de acceso público correspondería a
con los datos de destino, fechas, aerolíneas utilizadas, motivo del viaje, etc. o cuando aquella que puede pertenecer al investigado pero que lo inscribe dentro de un grupo
pueden acceder a otras bases de datos que siendo privadas opúblicas estarían ampa- con características especiales que la policía utiliza para configurar una identifica-
radas por los contenidos de intimidad propios de la autodeterminación informativa, ción. La información confidencial, por su parte, es personal y está referida a datos
por ejemplo, los datos personales almacenados en historias clínicas que se dan al íntimos del indiciado o imputado incluyendo aquellos á los que se pueda llegar a
profesional de la medicina y que están protegidos por el secreto profesional. través de un análisis cruzado. Cuando se habla de información que puede constar en
bases de acceso público el derecho comparado se refiere a una búsqueda selectiva de
Como sucede con los demás derechos fundamentales, la autodeterminación in- datos que permitan llegar por descarte a un conjunto de informaciones útiles para la
formativa tampoco es absoluta ypor lo tanto a la administración de justicia penal le investigación policial. Por ejemplo, la información automatizada de registros in-
están acordadas ciertas prerrogativas en aras de la investigación de actividades mobiliarios en una zona de la ciudad buscando perfiles de personas que se adecuen
delictivas. En consecuencia, los principios que soportan la autodeterminación infor- a una hipótesis policial de ubicación. Por lo tanto este tipo de búsqueda selectiva
mativa para otros efectos, resultan plenamente restringidos frente a la investigación pretende descubrir si determinadas personas, a partir de los datos almacenados en
penal. Es el caso del principio de pertinencia, según el cual los datos personales no bases públicas o privadas, cumplen con los criterios de rastreo establecidos previa-
pueden ser usados para finalidades distintas de aquellas correspondientes a su origi- mente por la investigación penal yde resultar positiva la búsqueda se procede poste-
naria recolección. En este aspecto la investigación penal es una excepción. Igual riormente a utilizar los métodos tradicionales de injerencia que permite el
afim1ación cabe con respecto al principio del consentimiento, según el cual la ce- ordenarniento procesal penal.
sión de datos de carácter personal debe contar con la aquiescencia del otorgante,
pero si la cesión es para investigación penal dicho consentirniento no se requiere. No La figura pretende aproximarse a lo que en otras legislaciones se conoce como
obstante, aquí deben aplicarse las propias exigencias constitucionales que estable- búsqueda por rastreo) (Rasterfahndung de la legislación procesal penal ale-
cen en el artículo 15 de la Carta que en la recolección, tratamiento y circulación de mana)52. Justamente en la legislación germana se preguntó en su tiempo si la
datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. búsqueda y comparación de datos con fines de investigación criminal tenían en-
tidad para afectar la autodeterminación informativa, pues el procedimiento en sí
Sin duda, la injerencia de búsqueda selectiva en bases de datos del artículo 244 mismo considerado no se dirige a nadie en particular, simplemente corresponde a
CPP yla recurrencia por parte de la policía judicial a bancos de material biológico a una captación de datos masiva e indiscriminada de conformidad con un patrón
efectos de cotejar ADN sin requerir una intervención corporal previa se enfrentan a la preestablecido. La respuesta sobre la afectación de la autodeterminación es posi-
noción de autodeterminación informativa. tiva, pues a la luz de la decisión del Tribunal Federal Constitucional, que hemos
comentado, el procedimiento implica una injerencia en la transmisión de datos
En el primer caso la norrna dispone que la policía judicial puede realizar compa- que pasan de las bases informáticas públicas a la policía, lo que obligó a su regu-
raciones de datos registradas en bases mecánicas, magnéticas u otras similares siem- lación legal. Más aún, el tratamiento posterior de la información que se puede
pre y cuando~se trate de informaciones de acceso público. Y obviamente aquí la cruzar con otras bases de datos puede perfectamente arrojar información perso-
pre&rnta socircunscribe a qué debe entenderse por inJormaciones de acceso público.
Resulta desafortunado advertir que justamente este uno de los puntos que debería
regular la ley que no existe en Colombia y, por lo tanto, cualquier interpretación ha 52
En el marco de la criminalidad organizada véase GROPP, WALTER; ScHUBERT, LIANE; WóRNER, MATTHIAS. Ob. cit.,
supra nota 42, pp. 361-363. También CANo PAÑos, MIGUEL ÁNGEL. El Rasterfahndung en el derecho procesal
de ser relativa. La única posibilidad hermenéutica que permite la disposición es penal alemán y su aplicación práctica en la lucha antiterrorista. Revista electrónica de ciencia penal y
aquella que se basa en una distinción proveniente del derecho comparado para criminología. 05-06 24 de octubre de 2003.
nal e íntima, aspecto este al que se le ha llamado configuración indirecta o teoría ya partir de allí disponer entrada yregistro en el consultorio de un m~dico con el fin
del mosaico. de buscar los medios magnéticos en los que se encuentra la información (memorias
portátiles, ordenadores personales, servidores, etc). Pero si así fuera ¿en dónde queda
En nuestro caso especial el artículo 244 no es claro sobre la consideración de la el derecho que protege el nema tenetur se ipsum accusare? ¿No quedaría ampara-
afectación de la autodeterminación informativa, pues a partir del tratamiento diver- da por el secreto profesional la información confidencial que el paciente transmite
so que se le da a los datos de acceso público y los datos confidenciales pareciese que al médico?53 • Supongamos que el Fiscal pretende la información que está en la base
en el primer caso la policía puede proceder sin autorización del fiscal que dirige la de datos del computador de la oficina del abogado defensor del imputado, para
investigación ysin el control posterior del juez de garantías, aspectos estos que resul- efectos de la misma defensa. ¿También podría proceder de la misma forma?
tan obligatorios en el caso de datos confidenciales. Nuestra posición particular es la
de que la búsqueda selectiva de datos por la vía del acceso público efectivamente Como puede observarse lo que está en juego con estas disposiciones no es poco y
tiene incidencia en la autodeterminación informativa a propósito del tratamiento mientras no se tenga una ley que aclare los.límites de protección es difícil llegar a
posterior que puede dársele a la información recaudada. Lo que se conoce como una solución acertada sobre tales planteamientos.
teoría del mosaico resulta perfectamente aplicable aquí, esto es, que informaciones
captadas aisladamente consideradas no aportan información personal e íntima sig- Tampoco existe mucha claridad con respecto a la información personal que
nificativa, pero sí cuando se cruzan con otras, aspecto este que está plenamente contiene el material biológico consignado en laboratorios clínicos o consultorios
reconocido en el segundo inciso del artículo 244 del CPP. En este sentido, es nuestra n1édicos, etc., a efectos de cotejo de ADN. Aquí el punto qu~ enfrenta la autodetermi-
postura que si la información obtenida de bases de datos de acceso público tendrá un nación informativa pasa igualmente por las relaciones paciente-médico, por las
tratamiento cruzado posterior para llegar a datos personales yconfidenciales (lo que condiciones del trabajo científico que algunos casos exigen reserva de fuente sobre
en el marco de la investigación penal será obvio) se requiere autorización del Fiscal determinada información y por las condiciones en las que se otorga una muestra
y control posterior en sede de garantías. biológica a los profesionales de la medicina. Aún más, existen eventos en los que el
secreto y anonimato son el fundamento del control ético de ciertos procedimientos
En cuanto a las informaciones confidenciales no hay lugar a discusión sobre su clínicos. Por ejemplo, el anonimato de la identidad del donante de semen para las
protección a través del derecho a la autodeterminación informativa, pues la propia técnicas de reproducción asistida. En este sentido la noción de intimidad se ha
legislación procesal prevé que la búsqueda selectiva en estas bases de datos está extrapolado para hablar de una intimidad genética que hace referencia a todas
sujeta a la autorización del fiscal que dirige la investigación ycontrol posterior, pero aquellas informaciones que el individuo puede aportar y cuyo conocimiento le co-
lo que dificulta un tanto la extensión de la protección está relacionado con el medio rresponde a él y con las debidas garantías y restricciones al médico o científico que
para llegar a la información confidencial, esto es, la aplicación de la normatividad puede practicar un examen sobre tales tópicos 54•
pertinente a registros y allanamientos de conformidad con el inciso segundo del
artículo 244, CPP. La crítica que se puede hacer es obvia. El problema planteado no es De no ser por la autodeterminación informativa aplicada a la intimidad genética
el del acceso a una información debido a que ésta se guarda en un lugar cerrado la consecución de información para fines distintos a los de salubridad, reproducción
\U jeto al amparo domiciliario. Se trata de ser absolutamente pertinentes con una
·: formación personal que está amparada por el derecho a la intimidad y que de
coutera también puede gozar de la garantía de no auto incriminación. Así, si supone- 53
GARcíA SANz, JuDIT. El secreto profesional en el ámbito sanitario, en Estudios jurídico-penales sobre genética ybiome-
dicina. BENíTEZ, L. MoliiLtAS, J. PÉREZ (ed.) Libro Homenaje a F. MANTOVANI. Dickinson, Madrid, 2005, pp. 459-480.
mos en el ejemplo anterior de la búsqueda en bases de datos de carácter clínico, le
54 Para todos los efectos de derecho comparado véase ETXEBERRíA GuRIDI, JosÉ FRANCisco. Los análisis de ADN
bastaría al fiscal saber que existen registros automatizados en un centro hospitalario y su aplicación en el proceso penal. Comares. Granada, 2000, pp. 200-245~
o identificación consentida podría llegar a verdaderos exabruptos. Así, por ejemplo, En la legislación procesal penal colombiana el problema se plantea con mayor
en el campo de la seguridad social para la propia medicina prepagada se ha puesto intensidad que en el derecho comparado, sobre todo en las legislaciones que cuentan
de presente el riesgo que implica para la concepción ética del negocio de la salud (si con leyes especiales para la protección de datos. Para nuestro caso, pareciese que no
es que como negocio se sujeta a una serie de valores) que al individuo se le solicite existe un reconocimiento a la intirrüdad genética, pues la norrna del artículo 245,
una muestra biológica y a partir de allí se estructure un examen de ADN a efecto de CPP, pretende eludir las condiciones previas para acceder a la información que re-
reconocer la futura susceptibilidad opredisposición del su jeto para desarrollar algu- quiere el cotejo de ADN, es decir, la intervención corporal corno presupuesto básico
na enfermedad. Si se cruza esta información con algunos datos que son rutinarios para obtener una muestra biológica que sirva para efectos de comparación. La difi-
en los diagnósticos clínicos (antecedentes familiares de patologías heredadas o indi- cultad mayor estriba en que las muestras biológicas recolectadas con fines clínicos o
cios de enfermedades terminales en la familia) se correría el riesgo de un verdadero de donación afectan el secreto médico y por lo tanto constituyen una intromisión
desamparo con respecto a las limitaciones que sujetarían el contrato de medicina inadmisible y en la misma medida inconstuticional en el derecho de la intimidad.
prepagada a las futuras patologías por atender.
OBTENCIÓN DE MUESTRAS QUE INVOLUCRAN AL IMPUTADO
Estos aspectos han obligado al derecho procesal penal a establecer los contenidos
mínimos que se requieren para proceder cuando se trate de la afectación de la intimidad INTERVENCIONES CORPORALES
genética, de tal manera que la doctrina reconoce los siguientes aspectos como dignos de
protección cuando se trata de la intirrridad genética a efectos de investigación penal: El artículo 247 del CPP establece que cuando el Fiscal tenga motivos razonable-
a.· Como regla general, un examen de ADN procede cuando sea adecuado, pertinente mente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en el Código,
y no excesivo en relación con el ámbito y las finalidades determinadas que se prepara creer que en el cuerpo del imputado se encuentran elementos probatorios y
tenden. En otras palabras se debe cumplir con el principio de proporcionalidad. evidencia física necesarios para la investigación, podrá ordenar la inspección corpo-
ral de dicha persona.
b. El afectado con la recolección de la información genética debe conocer el desti-
no de dicha información, el lugar de su almacenamiento y las garantías que le El primer problema que presenta esta norma es la noción misma de inspección,
asisten en caso de divulgación ilegal. pues, como bien se sabe, existe una diferencia clave entre la inspección yla interven-
c. La infom1ación genética no puede utilizarse para fines distintos de los que ción corporal. Mientras la primera hace referencia al examen visual del imputado
fueron autorizados o para los que se consintió su obtención. Así, por ejemplo, las (lógicamente precedido de todas las formalidades legales e instrucción médica), en
pruebas de ADN utilizadas para efecto de definición de parentescos en el proceso el caso de la intervención se prevé un examen con carácter instrumental realizado
civil no pueden servir para efectos de identificación en la investigación penal. por un médico con el fin de obtener evidencia. Desde este punto de vista, lo que el CPP
colombiano denomina obtención de muestras que involucran al irnputado corres-
d. En el campo de la ilicitud probatoria se reconoce que no puede tener efecto
ponde a verdaderas intervenciones corporales y, por lo tanto, la materia se puede
jurídico la·recolección de datos por medios fraudulentos, desleales o ilícitos55 •
estudiar conjuntamente.
Este tema debería estar regulado en una Ley estatutaria al tenor de lo dispuesto en
55 ROMEO CASABONA, CARLos MARíA. Los perfiles de ADN en el proceso penal: novedades y carencias del derecho
español. Ponencia. Las reformas procesales. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005. También es el artículo 152 de la Constitución, por dos razones fundamentales: la primera porque
sugerente el trabajo de MORENO VERDEJO; JAIME y Gu1LLéN W.soo'a.., MARGARITA. ADN y proceso jurisdiccional: excesos es un tema central de la administración de justicia con incidencia en el disfrute de
y defectos. Necesidad de superar la actual sftuación de anomia. En Práctica Penal, Nº 1, enero 2003, pp. 45 y ss.
ASPECTOS TEORICOS RELACIONADOS CON lAS INJERENCIAS EN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
los derechos fundamentales, y la segunda, porque justamente las intervenciones bajo la indumentaria de la persona para buscar cosas sujetas al cverpo J)le-·
corporales deberían tener recursos que tutelen los derechos fundamentales para su diante adhesivos; (ii) la inspección corporal, que se emplea para examinar
protección. Pero además de lo anterior, el problema central del régimen probatorio los orificios corporales naturales (boca, ano, vagina, etc.) y er interior del
en caso de pruebas que involucran el imputado, se relaciona con una clasificación cuerpo de la persona afectada, cuando el objeto buscado ha sido deglutido u
insatisfactoria que pretende regular medidas tan diversas y de tan distinta inciden- ocultado en el interior de tales orificios; y (iii) la obtención de muestras ínti-
cia en los derechos fundamentales como las impresiones dactilares, la fotografía, la mas, tales como semen, sangre, saliva, cabellos, etc. En cuanto a la práctica
obtención de muestras de sangre, saliva, cabellos, así como los exámenes de orificios misma de la medida existe una tendencia a exigir la intervención de perso-
anales, vaginales, bucales, etc. Incluso los registros externos de la ropa que no tienen nal médico cuando se trate de la inspección corporal o de la obtención de
suficiente entidad para afectar el derecho a la salud y la integridad física caben muestras corporales íntirnas, e incluso a ordenar que se realice en un lugar
dentro de esta acepción. específico56 •
El régimen procesal colombiano presenta tal dificultad, pues la defectuosa re- El problema no sólo se presenta en la legislación colombiana, pues en las
dacción de la disposición comentada trae por título "inspección corpora", pero al legislaciones europeas, por ejemplo, en la alemana se hace una distinción dentro
referirse a las exigencias para que el Fiscal solicite la autorización, utiliza las expre- de las llamadas pruebas personales como aquellas que involucran el imputado o
siones "para creer que 'en el cuerpo' del irnputado se encuentran elementos proba- los testimonios ypruebas materiales como las pruebas periciales que no involucran
torios y evidencia física", induce a pensar que el legislador involucra tanto el examen al sujeto o los documentos. En el caso de las pruebas perspnales, se impone igual-
exterior, como la posibilidad de un examen interno calificado. mente una distinción de género próximo y diferencia específica entre las pruebas
en las que participa el sujeto activo de la diligencia (declaraciones o experticias)
La Corte Constitucional en su análisis sobre el artículo 247 del CPP intenta llamad~ pruebas personales subjetivas y pruebas personales objetivas, donde el
hacer distinciones, aunque para efectos prácticos trata las inspecciones corporales sujeto afectado se limita a soportar pasivamente la práctica de la diligencia. En
como verdaderas intervenciones. En efecto en la sentencia G-822 de 2005 se refiere al principio, cualquier prueba practicada sobre el cuerpo humano entra en la consi-
tema en los siguientes términos: deración de prueba personal y, por lo tanto, las intervenciones y las inspecciones
corporales deben estar rodeadas de todas las garantías aun cuando tengan dife-
Estos procedimientos han sido clasificados como diligencias de investigación rente naturaleza57 .
posdelictuales, dirigidas a hacer una búsqueda sobre el cuerpo del imputado,
de la víctima o de terceros que tengan alguna relevancia para la investiga- En el derecho italiano tampoco existe una categoría unitaria de las intervencio--
ción, con el fin de constatar o esclarecer los hechos, lograr la identificación nes corporales. El ordenamiento procesal de ese país contempla la noción de inspec-
del autor y determinar las circunstancias bajo las cuales éstos se produjeron. ción dentro del concepto macro de inspección judicial, de la siguiente forma:
También se ha señalado su función como rnedida protectora de los medios
probatorios, cuando están orientadas a la recuperación de elementos de prue-
ba que se encuentren ocultos en el cuerpo de la persona. En algunos casos, 56 Así se exige en el Police and Criminal Evidence Act 1984, Secciones 55 (4) (5) (6) (7) y (17). En Estados
Unidos, en el caso Schmerber v. California (384 US 757 (1966)), tanto el procedirnj,ento científico elegido
cuando es necesaria la intervención de personal médico o científico, se les ha (extracción de sangre) como la forma de llevarlo a cabo debía sujetarse a los requisitos de la Enmienda IV. Ver
reconocido también una dimensión pericial. también US v Crowder, (516 US 1057 (1996) en donde se ordenó la práctica de una cirugía en el cuerpo del
sospechoso para extraer fragmentos de bala alojados en su cuerpo, con el objeto de identificar las armas de
fuego empleadas en el ilícito.
Dentro de este conjunto de medidas se encuentra (i) el registro corporal, en-
57 ScHLÜCHTER, ELLEN. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 64·78;,
tendido de manera general como la exploración de la superficie del cuerpo, o
OSCARJULIÁN GUERRERO ASPECTOS TEORICOS RELACIONADOS CON LAS INJERENCIAS EN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES 411
410
1. Antes de pr~ceder a la inspección personal, el interesado será advettido de la restricción, respeto de la dignidad humana, no ser sometido a tratos crueles
facultad que tiene de ser asistido por una persona de su confianza, siempre que etc.) 58 •
ésta pueda localizarse sin demora, yfuera idónea, según lo dispuesto en el artícu-
lo 120. b) El derecho a la intimidad. El examen del derecho a la intimidad ha sido
particularmente problemático en aquellos casos en que el sujeto pasivo de la
2. La inspección se efectuará con respeto a la dignidad y, en la medida de lo posible, medida puede servir como objeto de prueba. Desde este punto de vista, nor-
al pudor de quien haya de ser objeto de la inspección. malmente se ha distinguido entre la intimidad de carácter corporal y la inti-
midad de carácter personal59.
3. La inspección podrá efectuarse por un médico; en este caso la autoridad judicial Por intimidad de carácter corporal se ha de entender un ámbito constitu-
podrá abstenerse de asistir a las operaciones. cionalmente protegido que trasciende la realidad física del cuerpo humano
para convertirse en un concepto cultural. En este sentido, las nociones de
Con todo, nos sostenemos en el hecho de que la inspección, el registro yla inter- recato o pudor juegan un papel importante respecto de aquellas partes de la
vención presentan diferencias claras, específicamente frente a la intensidad con que anatomía humana que resultan especialrnente reservadas, toda vez que se
afectan los derechos fundamentales en juego. justamente estos derechos fundamen- trata de conceptos que obedecen a criterios socialmente arraigados. Esta
tales en una apreciación objetiva de los problernas que conciernen a estas medidas, apreciación acuñada por la jurisprudencia española ha sido profundamente
son los siguientes: criticada, en la medida en que la noción del concepto cultural como ele-
mento determinante de la intimidad corporal tiene una carga histórica
a) La libertad de movimiento. La doctrina extranjera coincide en afirmar matizada por la cultura dominante cristiano-occidental, y además, tam-
que se trata de privaciones transitorias que tienen una diferencia esencial con bién se le critica su indefinición y ambigüedad. Los expertos prefieren ha-
la detención pues su efecto es cualitativamente reducido. La afectación a la blar de "espacios objetivos de la intimidad". Así, no cabría hacer una
libertad ambulatoria, en el caso de registros personales o inspecciones, es diferenciación entre partes de la anatomía especialmente protegidas
momentánea yse practica en el propio lugar de la inmovilización o en algu- (genitales) y partes de la anatomía en donde el derecho a la intimidad se
nos eventos cuando se requiera traslado al centro rnédico, durante el tiempo afecta en menor intensidad (extremidades).
en que dure esta diligencia. Se trata de una detención funcional operativa que
tiene su legitimidad constitucional en la exigencia de poder administrar jus- Por intimidad de carácter personal se debe entender los ámbitos físicos y sus
ticia con lo cual se establece una diferencia clara frente a las detenciones extensiones, en los cuales las personas realizan el derecho a su libre desarrollo
'
como medida cautelar personal dentro del proceso o aquellas otras restriccio- de la personalidad sin la intervención de terceros ysin posibilidad de injeren-
nes del derecho a la libertad que se fundarnentan en la captura para atender cia (salvo las excepciones legales). En otras palabras, la privacidad se convier-
el proceso o~para cmnplir una pena impuesta. No obstante, la privación tran- te en la especie del género intimidad.
sitoria deJa libertad para rendir un examen de carácter médico o la actuación
tn1sma de un registro policial debe estar rodeado de todas las garantías cons-
titucionales e internacionales. Quiere esto decir que el mmnento en que la 58
IGLESIAS CANLE, INÉS. Investigación penal sobre el cuerpo humano y prueba científica. Colex, Madrid, 2003, p. 44.
persona tiene restringida su libertad arr1bulatoria en virtud de una inspección 59
En<EBERRIA GuRIDI, JosÉ FRANcisco.Las intervenciones corporales: su práctica y su valoración como prueba en
o registro corporal, está asistida de todos los derechos (conocimiento de la el proceso penal. Trivium, Bogotá, 2003, pp. 507-512.
Apesar de la crítica que se hace a la noción de intimidad de carácter corporal, lo objeto del proceso, por lo tanto, en el momento en que se le qmviertl al
cierto es que los ordenamientos procesales difícilmente pueden encontrar un rasero imputado en objeto de prueba, le deben asistir las garantías 9ue tutela el
distinto al cultural para medir el significado de la injerencia. Esa es la razón por la ordenamiento procesal, en el sentido en que el cuerpo puede hablar en contra
que se hacen clasificaciones como muestras íntimas y no íntimas, o indagaciones de sí mismo yen esa medida se debe contar siempre con el consentimiento del
corporales sencillas e injerencias corporales complejas60• imputado.
En cualquier caso, la legislación colombiana no tiene una reglamentación La crítica a la primera postura es clara, pues limitar la extensión de la garan-
sobre el asunto, de tal forma que la noción de intimidad debe cubrir en su sentido tía a la prueba subjetiva testimonial, dejaría sin un marco de tutela la pro-
de intimidad corporal toda la anatomía humana del imputado y, por lo tanto, no ducción probatoria en la que el imputado es objeto de prueba. Las
habrá lugar a distinguir si, en el caso de las inspecciones, la observación de una consecuencias de esta postura indicarían que el imputado no tendría el dere-
extremidad o del torso desnudo de una persona afecta en mayor o menor grado su cho a rechazar la práctica injustificada de una intervención corporal. En
intimidad. Para cualquier caso se ha de entender que no tiene porqué existir igual sentido, se entendería que no existe la necesidad de su consentimiento
diferencia entre el vello axilar o el vello púbico, puesto que el Juez debe realizar, en para proceder a exámenes médicos con fines probatorios.
ambos casos, un examen anterior que se fundamente ampliamente en el princi-
pio de proporcionalidad. La crítica a la segunda postura se basa en el hecho de que no existe posibilidad
de autoincrirninación en la medida en que la práctica de las inspecciones o
e) El derecho a no declarar contra sí mismo. La afectación del nema intervenciones corporales no constituyen actuaciones que compelen al sujeto
tenetur se ipsum accusare ha sido profundamente discutido por la doctrina pasivo al reconocilniento de determinados hechos. En la misma medida, la
con la práctica de las inspecciones e intervenciones corporales. En algunos interpretación ovaloración del examen médico no conlleva inexorablemente
casos, se limita la extensión del derecho a la interdicción de la compulsión del la incriminación del sujeto y, por lo tanto, se trata de una prueba de carácter
testimonio contra uno mismo. Desde este punto de vista, la comprobación personal de resultado incierto. En consecuencia, no habría lugar a predicar
médica de la existencia de sustancias sicotrópicas o alcohólicas no constituye una autoincriminación inmediata. Las propias instancias internacionales se
por sí misma una versión del modelo testimonial que ponga en entredicho el han enfrentado a esta encrucijada sin resultados satisfactorios; de ahí la tan
derecho a no declarar contra sí mismo y a no declarase culpablé 1• criticada decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de di-
ciembre de 1996 (caso Saunders versus Reino Unido), la cual afirma que el
Los que le otorgan una mayor extensión a esta garantía parten del supuesto derecho a guardar silencio no se extiende al uso, en un procedimiento penal,
de que el suj~to procesal imputado, en tanto sujeto, no puede convertirse en de datos que se hayan podido obtener del acusado recurriendo a poderes coer-
citivos y cita, entre otras, las tomas de aliento, de sangre yde orina62 •
00
Algunos especifican a este respecto que el derecho a la integridad física comprende también el de integridad En realidad, la noción de autoincriminación es un problema difícil, en tanto
moral y por tal razón a esta última acepción califican los conceptos culturales de intimidad. Véase MAGALDI
PATERNOSTRO, MARíA JosÉ. Doctrina constitucional sobre intervenciones corporales en el proceso penal y el
no se observen las circunstancias concretas de cada caso, razón por la cual los
derecho fundamental a la integridad física y moral consagrado en el artículo 15 de la Constitución española.
en La Prueba en el proceso penal. Consejo General del Poder Judicial, Nº 12, Madrid, 2000, pp. 111-141.
61
Véase DEL MoRAL GARCíA, ANTONIO. Intervenciones corporales: reflexiones ante la inminente enésima reforma "'
62 Esta postura resulta compatible con la teoría de la tolerancia pasiva a la intervención expuesta por la doctrina
de la ley de enjuiciamiento criminal. en Constitución y garantías penales. Cuaderno de derecho judicial. Consejo alemana que limita la ingerencia en tanto esta queda condicionada al sometLmiento voluntario del afectado y el
General del Poder Judicial, Madrid, 2004, pp. 59-90. respeto de los derechos fundamentales, especialmente la dignidad humana.
ordenamientos procesales se han ubicado en vías intennedias a las posturas del derecho a no autoincriminarse, como quiera que los elementos materia-
aludidas. Así, por ejemplo, la protección al derecho de no autoincriminarse les probatorios yla evidencia física buscados pueden obrar tanto para estable-
obliga a contar, en algunos casos, con el consentilniento del imputado y, por cer la responsabilidad del imputado como para exonerarlo. Adicionalmente,
lo tanto, cualquier compulsión ejercida para la práctica de un examen médi- dado que la inspección corporal está orientada a buscar en el cuerpo del
co no resultaría legítima desde el punto de vista constitucional. imputado elementos materiales probatorios yevidencia física cuya existencia
rrüsrr1a no depende de la voluntad del imputado, la recuperación de tales
En otros casos, la doctrina ha hablado de que el imputado puede hacer valer elementos no constituye una afectación desproporcionada del derecho del
sus apreciaciones para rechazar el examen, en la medida en que el derecho a imputado a no declarar contra sí mismo.
no autoincriminarse implica el derecho a no colaborar en la propia incrimi-
nación (nema tenetur edere contra se). d) El derecho a la integridad física y a la salud. Se sobreentiende que la
medida a tomar para una inspección o intervención corporal debe ser lo sufi-
Por último aparece la doctrina alemana conocida como obligación de tole- cientemente idónea para llegar al resultado pretendido por la Fiscalía, pero en el
rancia pasiva, según la cual, el imputado está obligado a soportar pasivamen- examen de proporcionalidad el Juez de Control de Garantías puede optar perlec-
te una diligencia pero no puede exigírsele un comportamiento activo que se tamente por indagar los riesgos para la salud que se desprendan de la interven- .
puede asumir como colaboración eficaz en su propia autoincriminación. La ción. Así, la exposición a rayos X, en determinado estado patológico puede
doctrina implica q~ el imputado no puede ser constreñido a una conducta comportar dificultades posteriores que pennitirán al sujeto pasivo rechazar el
activa ni siquiera cuando su colaboración resulte habitual y necesaria en la examen. Por otra parte, las modalidades médicas de intervención están sujetas a
correspondiente modalidad de investigación. En este sentido, existirán casos claras interdicciones; por ejemplo, en ningún caso se podrán aplicar sueros o
en los que la práctica idónea de un examen puede ser rechazado justifi- medicamentos (Penthonal) que afecten la libre voluntad del declarante, tam-
cadamente, debido a la analogía existente entre el derecho a pennanecer poco resultarían válidos los métodos hipnóticos o el tan socorrido detector de
callado y a no pennitir una injerencia corporal. Por ejemplo, a quien se le rnentiras (polígrafo). En este último caso, la doctrina ha sido suficientemente
haga una imputación por acceso carnal violento consumado puede resistir la clara al rechazar semejante medio de investigación, pues la inferencia de infor-
intervención corporal para la obtención de una muestra de fluido seminal, mación a través de sensaciones síquicas que surgen de la medición de fenóme-
fundamentado en la circunstancia que no estuvo presente en el lugar de los nos corporales invade el ámbito intangible de la personalidad.
hechos y que corresponde a las autoridades de persecución penal averiguar
con anterioridad en qué lugar se hallaba. Además de los anteriores puntos de vista, se debe tener en cuenta que el derecho
a la salud y la integridad física se complementan con la interdicción de tratos
Nuestra Corte Constitucional no profundiza en estos aspectos, tan sólo reco- humillantes. De tal forrna que el Juez de Control de Garantías también puede
noce que las intervenciones corporales no tienen entidad para afectar el nema apreciar lo atinente a la práctica, a efecto de no agredir la dignidad personal o
tenetur swipsum accusare con el siguiente fundamento: pennitir un trato degradante. La primera exigencia es la práctica por personal
profesional, no tanto por el derecho a la salud, como sí por la dignidad humana.
En cuanto a la afectación del derecho a no autoincriminarse y de la presun-
ción de inocencia, la Corte Constitucional comparte los criterios de la REQUISITOS DE LA INJERENCIA
Procuraduría General de la Nación, en el sentido de señalar que la inspección La Corte Constitucional en sentencia C-822 de 2005 aclaró definitivamente algu-
corporal no implica, ni en su diseño ni en su aplicación, un desconocimiento nas dudas que presentaba el texto legal, entre otras, la excepción por la vía del con-
sentimiento para acudir al Juez de Control de Garantías. De conformidad con la explicar por qué cree que éste se encuentra en el cuerpo del ijnputa~o.
decisión estos son los requisitos: En este sentido, no cumplen con los requisitos materiales las llamadas
"pescas milagrosas", ni la búsqueda de evidencia material indetermi-
l. Siempre es necesario que se acuda al juez de control de garantías nada. Igualmente, dado que esta medida tiene como finalidad la bús-
para solicitarle que autorice la práctica de estas medidas, tal como lo queda de elementos materiales probatorios y de evidencia física
ordena el artículo 250, numeral] de la Constitución. Según la Corte "necesarios" para la investigación, no puede ser utilizada para buscar
elementos inocuos o que ya hayan sido obtenidos o puedan ser conse-
Siempre será necesario dar cumplimiento al principio de reserva judicial, guidos por otros medios.
para que sea el juez quien examine la pertinencia, la idoneidad, necesidad y
proporcionalidad de la medida limitativa y decida si autoriza su práctica. 2. Para autorizar la injerencia el juez de Control de Garantías debe
someterla al examen de legalidad, procedencia y proporcionalidad. En
Además la reserva judicial se compone de dos momentos: realidad el simple examen de proporcionalidad comporta los presupuestos de
legalidad yprocedencia, por lo tanto, lo que realmente cuenta es la discusión
la solicitud expresa del fiscal, o excepcionalmente de la policía judicial en sobre ponderación entre los intereses de la administración de justicia y el
circunstancias de "extrema urgencia" y, por supuesto, (ii) la decisión judicial derecho fundamental afectado.
previa, proferida por el juez de control de garantías, para que las medidas
puedan ser practicadas. Para que el Fiscal pueda solicitar la medida se exige 3. Las conclusiones del examen anterior le determinan a los jueces el
que: En cuanto a los requisitos materiales, la norma bajo estudio exige siguiente escenario:
(i) que existan "motivos razonablemente fundados" 63 ;
(ii) que tales motivos surjan de medios cognoscitivos previstos en el Código El juez puede autorizar la medida o negarse a acceder a la solicitud. Esta
de Procedimiento Penal; determinación puede obedecer, principalmente, a dos tipos de razones: (a) las
(iii) que tales rnotivos lleven al "Fiscal ofiscal" -esto es al Fiscal General de que tienen que ver con la pertinencia de la rr1edida en el caso concreto, y (b)
la Nación o a su delegado- a creer que el elemento material probatorio las que resultan de analizar si en las condiciones particulares de cada caso la
o la evidencia física buscada se encuentra en el cuerpo del imputado; y medida solicitada reúne tres requisitos: ser adecuada para alcanzar los fines
(iv) que tal elemento material probatorio o evidencia física es necesario de la investigación (idoneidad); no existir un medio alternativo que sea me-
para la investigación. Por lo tanto, deben existir elementos objetivos y nos limitativo de los derechos y que tenga eficacia semejante (necesidad); y
racionares que perrnitan al juez de control de garantías decidir sobre la que al ponderar la gravedad del delito investigado y las condiciones en las
autorización de la inspección corporal a solicitud del fiscal, el cual cuales este fue cometido, de un lado, y el grado de afectación de los derechos
también habrá de señalar cuál es el material probatorio buscado y de la persona a la cual se le realizaría la intervención corporal y las circuns-
tancias específicas en que se encuentra; de otro lado, se concluya que la medi-
da no es desproporcionada (proporcionalidad). Este análisis lo debe efectuar
el juez de Control de Garantías al aplicar la norma en cada cas()>concreto.
63
Corte Constitucional, Sentencia C-730 de 2005, MP: ÁLVARO TAFUR GALVJS, SV RoDRIGO EscosAR GIL, MARco
GERARDO MoNROY CABRA y HuMBERTO ANTONIO SIERRA PoRTO, mediante la cual se declaró inexequible la expresión Teniendo en cueBta estos principios, el]uez de Control de Garantías negará la
"y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente
carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escritd', contenida en el inciso 3 del Artículo 2o. de la Ley medida solicitada cuando ésta no sea idónea para alcanzar los fines específi-
906 de2004. cos de la investigación, cuando pueda acudirse a medios alternati:vos menos
limitativos de los derechos yde eficacia semejante, ocuando su aplicación en

el caso resulte desproporcionada. Lo anterior no impide que el juez, en una
etapa posterior de la investigación ysegún haya sido su evolución, estirr1e que
la medida sí es necesaria, ni que el juez después de considerar las condiciones
en que sería aplicada la medida concluya que no sería desproporcionada.
CAPíTULO VI
TEORÍA DE LA EXCLUSIÓN DE EVIDENCIA
ASPECTOS TEÓRICOS BÁSICOS DE LA LLAMADA REGLA DE EXCLUSIÓN
Uno de los temas más importantes del nuevo ordenamiento procesal penal es la'"
denominada regla de exclusión. Sin duda se trata de otra importación que tiende a
confundirse generalmente con el concepto de prueba ilícita, cuando realmente esta
corresponde a una de las posibilidades de inadmisión probatoria. Para mayor clari-
dad sobre el punto observemos la forma en que se ha tratado este problema en los
ordenamientos originarios de donde proviene la institución.
Burkoffl la define como aquella institución probatoria, según la cual, en un

juicio penal no puede resultar admitida la evidencia producto de una actividad
ilegal realizada por las autoridades de persecución penal o sus agentes. El objeto de
la regla de exclusión es resguardar la actividad judicial de las conductas inapropiadas
de la policía yevitar que ésta se haga partícipe de comportamientos violatorios de la
ley. La regla de exclusión usada con mayor frecuencia proviene de las discusiones
relativas a las violaciones a la cuarta2 y quinta3 enmiendas de la Constitución nor-
1
BuRKOFF, JHON. Exclusionary Rules. Enciclopedia of Crime and Justice. T 11. The Free Press, 1983, pp. 715-723.
2
Texto original: "The right of the people to be secure in their persons, houses, papers and effects, against
unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable
cause, supported by Oath or affirmation, and no particulary describing the place to be searched, and the persons
or things to be seized".
3
No person ... shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life,
liberty, or property, without due process of law.
420 OSCAR]ULIÁN GUERRERO TEORíA DE lA EXCLUSIÓN DE EVIDENCIA 421
teamericana. Frente a la quinta enmienda las decisiones de la Corte Suprema de los le conoció en el lenguaje policial como la "doctrina de la bandeja de plata" ,,lo cual
Est.ados Unidos establecieron claramente que una persona arrestada no podía ser significaba que si bien en los procesos federales no operaba la prueba excluida en los
interrogada sin que con anterioridad se le hiciera una mínima instrucción sobre sus: . procesos de cada Estado de la unión funcionaba perfectamente cuándo sus agentes
derechos 4• eran responsables de tales violaciones.
Los orígenes de la llamada regla de exclusión se remontan en la jurisprudencia Los autores especializados destacan de la sentencia Weeks vs. United States de
norteamericana al año de 1914, con la sentencia proferida en el caso Week s vs 1914 que allí se aprecia un cambio de óptica sobre los materiales probatorios ilícitos
Estados Unidos. Los hechos del caso hablan de un registro y posterior obtención de y la consecuencia de exclusión del proceso, debido a que si no se abstraían de la
una serie de documentos personales del acusado Weeks que una vez en posesión de la actuación penal las garantías constitucionales quedarían degradadas a ser ''flatus
policía fueron utilizados en su contra como evidencias de cargo. Toda vez que la vocis", simples palabras, sin ninguna efectividad. Este aspecto se retoma en la famo-
búsqueda fue realizada sin el mandato judicial pertinente la Corte Suprema decidió sa sentencia Silverthorne Lumber Co. vs. United States de 1920.
que la evidencia obtenida no podía ser utilizada en un juicio. La Corte argumentó
que los encargados de la investigación penal, al utilizar medios ilícitos en la obten- En el año de 1960 esta práctica se consideró inconstitucional en otra decisión
ción probatoria del registro para forzar la confesión del investigado, sujetan los conocida como Elkin vs Estados Unidos y un año más tarde la Corte sostuvo la
acusados posteriormente a prácticas inadmisibles 'destructivas de los derechos ase- aplicación extendida de la regla de exclusión para todos los tribunales en la famosa
gurados por la Constitución federal', en consecuencia se debía establecer una san- decisión MAPP vs Omo7. El renombrado caso de la señora Dplly Mapp se resume en el
ción que le permitiera a los ciudadanos apelar ante semejantes prácticas para hecho de que tres oficiales de policía solicitaron el consentimiento de la propietaria
mantener así la integridad de los derechos constitucionales5• para ingresar a su residencia en la búsqueda de un fugitivo que de acuerdo con
informaciones anónimas se escondía allí. La propietaria del inmueble se rehusó a
La decisión del caso Weeks estableció una regla de exclusión únicamente en las permitir el registro ylos oficiales tras esperar varias horas la orden judicial de allana-
cortes federales yfue necesario poco más de cincuenta años para que la Corte Supre- miento decidieron nuevamente solicitar permiso para el registro pero esta vez, ante
ma le diera un alcance más extendido. En efecto, las consecuencias de la regla de la negativa, forzaron la cerradura y rompieron la puerta. La señora Mapp requirió la
exclusión se aplicaban únicamente cuando la evidencia era obtenida de manera orden de allanamiento, ante lo cual un oficial expuso una hoja de papel que le fue
ilícita por agentes de investigación penal federal, pero cuando para los mismos efec- arrebatada por Mapp yen el forcejeo la propietaria fue arrestada, el registro se realizó
tos eran agentes estatales los que cometían la irregularidad las pruebas resultaban y únicamente se encontró material obsceno que sirvió de base para el proceso y
completamente válidas6• Aesta forma de obviar los efectos de la regla de exclusión se condena de la señora Mapp.
En esta última decisión la Corte Suprema argumentó que la regla de exclusión

4
Proveniente de la famosa sentencia Miranda vs Arizona, 1966, se puede consultar la traducción de esta decisión
era vital para proteger los derechos constitucionales, es decir, la decisión se preocupa
en BELTRÁN DE FELIPE, MIGUEL y GoNZÁLEZ GARCíA Juuo. Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los por la definición y significado de lo que debe entenderse por un 'registro no razona-
Estados Unidos de América. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2004, pp. 341-353. ble' además de hacer una serie de aseveraciones importantes frente a la intimidad y
5
Para una observación sobre las apreciaciones restrictivas véase I<APLAN, JoHN. The limits of the exclusonary privacidad de las personas, debido al delito por el que se había procedido (posesión
rule. Stanford Law Review, Nº 26, 1974, pp. 1027-1028.
6
Durante el siglo XIX, los tribunales utilizaron las pruebas obtenidas contraviniendo las previsiones constitucio-
nales, por razones de conveniencia, lo cual no obstaba para que sancionaran al infractor y obligaran a
compensar económicamente al acusado. 7
MAPP vs ÜHIO, 367 U. S. 643,660, 1961.
422 OSCAR]ULIÁN GUERRERO TEORÍA DE LA EXCLUSIÓN DE EVIDENCIA 423
de material ponrográfico). Cinco años más tarde en la decisión Miranda Vs Arizona, Lógicamente postular cuáles son esos casos es lo que ha sido tarea de la doctrina del
la Corte acuñaba otra regla de exclusión esta vez proveniente de la quinta enmienda derecho procesal penal de los Estados Unidos que ha acuñado desde la exégesis de la
de la Constitución, cuando la policía obtiene declaración de un detenido sin que se le jurisprudencia las diversas posibilidades de 'adecuación objetiva'.
hubiesen hecho las advertencias de rigor sobre sus derechos constitucionales.
En principio desde los años setenta el modelo objetivo del servicio que presta la regla
Bajo la presidencia en la Corte Suprema del Juez Earl Warren en la década del60 al mantenimiento de los derechos constitucionales de los ciudadanos se aprecia en
la regla de exclusión adquirió su mayor expansión. Con posterioridad se dio una "disciplinar" las actividades de las autoridades de gobierno. En este sentido la primera
jurisprudencia de transición yluego se aprecia una verdadera involución a propósi- proyección obvirunente estaba dirigida a los procesos penales, de tal manera que la
to de las construcciones de excepción en la llamada era Renhnquist8• jurisprudencia permitió la utilización de evidencia inconstitucionalmente obtenida en
un caso de derecho tributario (sentencia United Status Vs Hanis, 1976). Para la Corte
Los comentaristas de la regla de exclusión han realizado varios análisis sobre este uno de esos eventos en los que no está justificado que la sociedad pague el costo de la
estas decisiones que en su mayor parte remiten a las discusiones relacionadas con las regla de exclusión, toda vez que no se observa con probabilidad suficiente el efecto de
facultades de la Corte Suprema de los Estados Unidos respecto a las Cortes estatales prevención respecto a la conducta de las autoridades administrativas. En cualquier caso,
ylos complejos factores de contrapeso existentes entre ambas jurisdicciones. Pero en el punto planteado condujo inmediatamente a preguntar si la utilización del material ~
lo que a nosotros interesa esos mismos análisis muestran la interesante arista del probatorio inconstitucionalmente obtenido para la decisión de un caso civil puede con
objeto que pretende la regla de exclusión en el derecho norteamericano. BURKOFF posterioridad utilizarse en un proceso penal. Una respuesta certera a esta pregunta
señala al respecto las difi~ultades a las que se enfrenta la regla por la situación del pasará posteriormente por los efectos de ponderación en cada situación concreta.
sujeto que vulnera los principios constitucionales, pues evidentemente aQuí surge
un problema básico relacionado con las responsabilidades constitucionales de la En suma, puede decirse que la primera fase de interpretación jurisprudencia!
persecución penal, ya que una cosa es la violación de derechos constitucionales por sobre la regla de exclusión está acuñada en una línea, según la cual la justificación
parte de un agente estatal yotra muy distinta es la cometida por un particular opor sobre su aplicación aparece marcada por la necesidad de adicionar yevidenciar un
ambos en una actuación conjunta. plus en el caso concreto a los efectos de prevención del trabajo policial. Algunos
exegetas criticaron esta posición de la jurisprudencia, debido a que este enfoque
La regla general a este respecto es que la exclusión probatoria aplica cuando se trata ignoraba el efecto acurr1ulativo de muchas excepciones, de tal manera que el tan
de agentes gubernamentales que cometen actuaciones contrarias a la Constitución. En rnentado efecto de disuasión y prevención devenía en su contrario. Vale decir, la
el mismo sentido la regla se aplica para actos que son constitucionalrnente permisibles, policía podía aprender perfectamente las situaciones en las que la regla no operaba
pero algunas veces resultan limitados o regulados de manera administrativa o dejando comprometido el fundamento educativo jurisprudencia! sobre el cual se
estatutaria, como, por ejemplo, la vigilancia electrónica. Por lo tanto se concluye que la había levantado la institución probatoria9•
regla básicamente se aplica en aquellos casos en los que el remedio de exclusión pueda
servir objetivamente a la protección de los derechos constitucionales de los ciudadanos. Justamente críticas como la que en su tiempo realizó el juez Burger ponían de
presente la dificultad de mensurar el efecto pedagógico ydisciplinario, si se tiene en
8
Toda este recorrido está por lo demás tamizado por las discusiones sobre la naturaleza constitucional o la simple
construcción jurisprudencia! de la regla de exclusión. Para esos efectos remitimos al texto Kamisar, Yale. A 9 REAMEY. GERALD. When "special needs" meet probable cause: denying the devil benefit of law. Hastings
defense of the exclusonary rule. Criminal Law Bulletin, Nº 5, 1979, pp. 16-17. Constitutional Law Quartely. Nº 19, pp. 295-323, 1992.
TEORÍA DE U EXCLUSIÓN DE EVIDENCIA 425
cuenta que la obtención de evidencia por esta vía no acarreaba sanciones particula- remedio legal podía tener diversas aristas de interpretación frente a las violacjones
res para los agentes que vulneraban la Constitución y más bien constituían un de la Constitución. El punto resultaba esencial, pues en ausencia de una exigencia
mensaje para la sociedad, según el cual la impunidad de algunas conductas era el constitucional de primer orden, lo propio era definir algunas disposiciones legales
costo que se pagaba por un trabajo policial defectuoso calificado como tal por los que pusieran el tema de la obtención de evidencia en un nivel inferior al constitucio-
jueces. Aello se agrega que las decisiones de exclusión estaban efectivamente orien- nal. Pero la pregunta obvia seguía siendo ¿ qué otros remedios efectivos se podían
tadas a que un arduo de trabajo de investigación penal se perdiera por desconoci- ensayar contra la conducta ilegal de la policía? Lo natural era pensar en una especie
miento de los principios constitucionales, pero la colectividad no entendía el mensaje de reparación civil en contra del ofendido, o, en otros casos, la disminución de la
implícito en la regla para la protección futura de sus propios derechos y observaba pena por los perjuicios causados con el comportarniento ilegítimo en la obtención
más bien que la policía realizaba su trabajo de perseguir la delincuencia, sin preocu- de evidencia de cargo.
parse por las consideraciones legales. En suma, para la imagen pública de la policía
resultaba más favorable desatender las advertencias de la regla de exclusión dejando Las discusiones comenzaron sobre la base de las exposiciones de la jurispruden-
que la opinión periodística se encargara de denigrar de las decisiones de los jueces. cia más importante en materia de exclusión, pero pronto afloraron los problemas
que conllevaría una eliminación de la regla jurisprudencia! y su correspondiente
La tensión entre las limitaciones con que cuenta la administración de justicia cambio por una reglamentación pormenorizada de la actividad policial en la inves-
para investigar y el mantenimiento jurisprudencia! de la regla trasladó la discusión tigación penal. Una de las primeras dificultades que afloró en este ejercicio fue el
del campo periodístico al campo académico. Afinales de los años setenta se realiza- tópico, acuñado también por la jurisprudencia, relacionadq con las llamadas viola-
ron varios estudios empíricos que intentaban demostrar si efectivamente la regla ciones de 'de buena fe', es decir, la pregunta de importancia era, si cuando se trataba
cumplía el papel educativo que le asignaban sus cultores. En realidad, los estudios de infracciones sin la intención primaria de violar la Constitución y, en este caso los
"llegaban a conclusiones diversas, pero en todo caso un dato incontrastable era el procedimientos policiales, habría lugar a una reparación civil. Se adivina pronto
hecho de que la policía había aprendido más de las excepciones a la utilización de la que los procesos de reparación estarían matizados por el hecho de que la discusión se
regla que de la formulación compleja de los derechos constitucionales ypor lo tanto cifraría en el punto de si tales infracciones eran o no intencionales.
a falta de evidencia empírica sobre el asunto se concluía que los académicos no
estaban en mejor posición que los jueces para definir la extensión que deberían Por otra parte, y debido al complejo entramado administrativo de los Estados
tener ciertos derechos constitucionales de los ciudadanos de los Estados Unidos 10• Unidos se discutió si los gobiernos regionales estaban en disposición de asumir la
responsabilidad por las actuaciones inconstitucionales de la policía, lo cual sin duda
La literatura jurídica pasó luego a una discusión fundamental, esto es, si real- significaba otro escollo por las políticas oficiales de reparación que no siempre esta-
mente la regla de exclusión era parte del entramado constitucional que debería ban prestas a aceptar, sin ningún costo, el indebido ejercicio de la investigación penal.
tener aplicación inmediata en los procesos judiciales (y particularmente en los pe- Alo anterior se sumaba la ausencia de respuestas claras en los casos en que existiesen
nales) o, por el contrario, se trataba de una creación jurisprudencia! que como actuaciones en las que participaban agentes federales y agentes estatales. En suma, se
pudo observar que el remedio era mucho más problemático que la propia regla de
exclusión y que efectivamente podían existir casos bajo la ley civil en los cuales el
10
Se suele citar entre estos últimos el estudio de Myron W. Orfield Deterrence, perjury and the heater factor: An ciudadano afectado no tendría una respuesta ni del derecho ni de hs autoridades de
Exclusionary rule in the Chicago Criminal Courts. University of Colorado Law Review, 75, 1992, que muestra persecución penal. No obstante, en algunas ocasiones, particularmente en 1961, a
la situación de discrecionalidad en la aplicación de la regla por parte de los jueces. También es recomendable
el estudio de MELTZER, DANIEL. Deterring Constitutional Violations by Law Enforcement Officials: Plaintiffs and propósito de la sentencia Monroe Vs Pape, se optó por la reparación anotando en todo
Defendants as Prívate Attorneys General. Columbia Law Review, w 88, pp. 247-328. caso que este fue el régimen tradicional que la regla de exclusión eliminó.
426 OSCARJULIÁN GUERRERO TEORÍA DE lA EXCLUSIÓN DE EVIDENCIA 427
La segunda opción estaba relacionada con el incremento de las sanciones disci- confiscaciones irrazonables. Esta es una prohibición de carácter general no un sim-
plinarias o penales estatutariamente establecidas para las autoridades encargadas ple privilegio acordado para aquellos a los que se les ha invadido su propiedad
de la persecución penal. Pero igualmente esta solución no estaba exenta de proble- ilegalmente ... Así se le asegura a todos que el gobierno ejercerá su forrnidable poder
mas, el mayor de ellos, la desmoralización y los pocos incentivos que tendría la para detener e investigar únicamente sujeto a la ley" 12 •
policía para luchar contra el crimen que se cambiarían por una actitud absoluta-
mente cautelosa y poco comprometida con la tarea de investigación penal. La doctrina, por su parte, entendió que la cuarta enmienda realrnente podía tener
dos niveles de análisis: por una parte, la protección de los individuos considerados
Actualmente los manuales de derecho procesal penal norteamericano dedican aisladamente en el sentido de salvaguardar la persona, su dorrücilio, sus documentos y
prácticamente toda la doctrina probatoria a la regla de exclusión; quizá por ser el sus efectos de registros yconfiscaciones irrazonables. Pero, por otra parte, la enmienda
terna más fundamental de la disciplina y en cualquier caso por las connotaciones también contiene implícitamente un imperativo sobre la conducta del gobierno que lo
constitucionales que le son inherentes. Así, por ejemplo, una de las obras más cita- limita y lo autorregula13• DREssLER concluye a este respecto que la jurisprudencia de la
das11 trata el terna de la regla de exclusión en sus fundamentos doctrinales a partir cuarta enmienda ha desarrollado un postulado según el cual prevalece la tesis atomista
de los siguientes puntos: que únicamente permite a la víctima de la infracción impugnar la actuación. En esa
medida se atiende a una perspectiva netamente individualista que no permite extender ~
a) El legitimado en la causa para solicitar la exclusión. sus efectos a terceros. Por otra parte, la regla de exclusión entendida en su acepción
b) La tensión entre la afirmación de la regla y la necesidad de una ponde- reguladora de la conducta de las autoridades de persecución penal salvaguarda la
ración en su aplicación. sociedad como un todo de la arbitrariedad del gobierno ypor lo tanto su proyección está
e) La denominada teoría del fruto del árbol envenenado .. dirigida a los agentes y autoridades no a los ciudadanos.
Cada uno de estos puntos nos permitirá con posterioridad acercarnos a la impor- Esta posición dual y excluyente fue cambiando para pasar a una posición de
tación que sobre el mismo tópico ha realizado el Código de Procedimiento Penal orden extendido en la cual no solamente las personas a las que se les infringen sus
colombiano. derechos pueden reclamar para que se aplique la regla de exclusión, sino también
los terceros. Fue en el año de 1978 cuando otra decisión renombrada asumió que en
En primer lugar, los problemas planteados por la posible violación de los dere- la práctica de la exclusión probatoria se deberían tener en cuenta dos aspectos fun-
chos de terceras personas con las actividades ilegales de la policía obligó en las damentales: la legitimación en la causa para reclamar la moción de supresión de
decisiones de los años setenta a manifestarse sobre el contenido de la disposición evidencia yla extensión del derecho constitucional vulnerado. De esta forma se entró
constitucional y a tales efectos se estableció que la garantía para los ciudadanos de en un examen diferente, pues los dos aspectos se consideran a partir de allí insepara-
no ser objeto de injerencias arbitrarias, ni de soportar un registro irrazonable sobre bles. Desde este punto de vista la extensión del derecho constitucional vulnerado
sus casas, documentos yefectos personales era una prohibición general, yno simple- obligaba a los jueces a pensar, para el caso de los registros, no sólo en la titularidad
mente un privile,gio para los penahnente investigados. Como lo afirman las decisio-
nes pertinentes: "la cuarta enmienda a diferencia de la quinta, está expuesta en
. '
térmi~s de una garantía que le impide al gobierno la realización de registros y 12
'The Right of People': Reconci/ing Collective and Individual ínterests under the fourth
DoERNBERG, DoNALD.
amendment. New York University Law Review, 259, 1983.
13
Posición del juez Black quien fue reconocido por su tesis de los mandos de la Constitución al afirmar que la
11
Yale, Kamisar/LaFave/lsraei/King. Modern Criminal Procedure. Cases, Comments, Questions. West Group cuarta y la quinta enmienda leídas de manera conjunta configuran un muro contra la autoincriminación. MAPP Vs
ÜHIO, 367 U.S. 643, 1961.
American Casebook series. 10 ed., 2002.
428 OSCARJULIÁN GUERRERO TEORÍA DE IA EXCLUSIÓN DE EVIDENCIA 429
material de la propiedad, sino también en el interés de posesión del afectado frente a daría a la jurisprudencia una nueva aplicación de la regla. Si los beneficios se ¡nan-
los lugares y efectos registrados, así como la presencia del afectado en el momento '
tienen agregando un plus a la discusión de protección efectiva de los derechos cons-
del registro. De estas connotaciones ha surgido la controvertida categoría conocida titucionales vulnerados la regla se aplica, de lo contrario se delJen aceptar los
como "expectativa razonable de intimidad" 14. materiales levantados con vulneración de las garantías constitucionales.
Tal como lo ilustra la doctrina norteamericana existen casos en los que la titula- La doctrina ha sido sumamente crítica con este proceder de la jurisprudencia en
ridad formal ymaterial de un derecho constitucional conculcado puede tener inci- la medida en que siempre será claro que los derechos ciudadanos consagrados cons-
dencia en los derechos de un tercero. El ejemplo que se suele citar es el siguiente: un titucionalmente no pueden estar sujetos a un examen de semejantes característi-
miembro de una familia que regularmente no reside en una casa de habitación no cas15. Además el problema de una ponderación de costos estásujetaen un modelo de
tiene en sentido estricto un domicilio, por lo tanto no le sería aplicable la regla de derecho de creación judicial a una suerte de discrecionalidad difícilmente aceptable,
exclusión en tanto no se le vulnera la inviolabilidad domiciliaria, pero qué sucede si pues se piensa con razón que la jurisprudencia en este caso es incapaz de crear un
la policía realiza un allanamiento ilegal y en la diligencia toma pertenencias del marco de intereses prevalecientes sobre otros de menor rango debido a que los nue-
tercero. El propietario podría objetar la ilegalidad de la diligencia contra el tercero, vos casos determinan situaciones en las que las garantías puestas en la mira no
no porque tenga interés en la exclusión de evidencia a favor del mismo, sino porque tendrían toda la extensión que originariamente se les había acordado.
la diligencia ilegal se ejecutó en su propiedad. Pero en la misma medida el tercero
puede impugnar la diligencia a efectos de exclusión probatoria, toda vez que al estar A contrario sensu la ponderación de costos se valora por un sector de la doctrina
en una casa ajena y usarla con consentimiento del propietario le corresponde una que no es tan crítico de la n1edida y que encuentra situaciones en las que un 'test'
expectativa racional de t'ntimidad que el derecho está llamado a proteger. entre la invasión a la privacidad ylas necesidades de investigación realmente resulta
necesario. Pero también se debe decir que esa valoración corresponde generalmente
El segundo problema básico en la aplicación de la regla de exclusión ha estado a un problema de experiencia policial que requiere de la siguiente precisión: la
cifrado en la necesidad de buscar un modelo de aplicación racional. En efecto, una cuarta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos exige que cualquier regis-
de las discusiones que mayor frecuencia se abordan es justamente la relativa a su tro o detención adelantado por la policía o las autoridades de persecución penal
real capacidad de disuasión. Si no se logra mensurar que tanto previene la aplica- cuente con una 'causa probable', este es un umbral que únicamente puede determi-
ción de la regla, entonces lo obvio es darle unos perfiles distintos que se surten a narse en muchos casos por los antecedentes circunstanciales que conducen efectiva-
partir del hecho, según el cual la regla es una construcción jurisprudencia! no un mente a la intromisión. Si dicho umbral no se alcanza entonces hay lugar a predicar
tema de aplicación inmediata de la Constitución a casos concretos. la exclusión probatoria por ausencia de causa probable. A'ií, la exigencia del umbral
para la detención de un ciudadano lo constituye la sospecha individualizada, lo que
La lectura de esa visión de la jurisprudencia, muy propia del derecho de los Esta- realmente se traduce como sospecha razonable sobre la actividad delictiva de una
dos Unidos, trajo como resultado la incorporación a la aplicación de la regla de persona suficiente para obtener una evidencia incriminatoria. Pero pueden existir
exclusión de la llamada teoría de la ponderación entre costos ybeneficios. Se trata de
decisiones en las cuales existe un razonamiento de carácter lógico en el que se sope-
san los costos para la administración de justicia penal frente a las ventajas que le 15
.
La aplicación del modelo de ponderación se debe a la famosa sentencia Estados Unidos Vs Calandra, 414 U.S.
338 de 1974, en la cual se niega el carácter directo de fuente constitucional a la regla de exclusión. Así, en esta
decisión se afirmó: "la"regla de exclusión es un remedio creado judicialmente y diseñado para salvaguardar los
14
derechos de la cuarta enmienda a través de su efecto disuasivo, antes que un derecho constitucional de rango
DRESSLER, JosHUA, Understanding Criminal Procedure. Lexis Nexis. New York, 1997, pp. 325-326. individual que le corresponda como tal a la parte agraviada".
430 OSCAR JULIÁN GUERRERO TEORÍA DE I.A EXCLUSIÓN DE EVIDENCIA 431
casos en los que ta evidencia incriminatoria se encuentre a través de una búsqueda Esta temática no resulta extraña en Colombia que ha tenido que trasegar con una
de carácter neutral sin que exista tal sospecha, y en estos casos es en los que por jurisprudencia constitucional poco coherente que carece de fundamentación teóri-
excelencia ha jugado el test costo-beneficio. Por ejemplo, las inspecciones rutinarias ca para plantear correctamente el problema. De tal manera que así como hemos
de casas de habitación por cuenta de las autoridades administrativas sanitarias o los expuesto las nociones básicas de la regla de exclusión, se puede observar el tema del
bomberos. Si las personas no consienten en la inspección administrativa se requeri- efecto reflejo de la ilicitud probatoria.
rá de una orden para la intromisión en el domicilio yde resultar una evidencia en la
inspección, por ejemplo, se encuentra que en el domicilio inspeccionado existen El punto que antecede toda la discusión está relacionado con la sanción procesal
drogas, se enerva la necesidad del requerimiento de 'causa probable' y se ponderan que conlleva la regla de exclusión, esto es, la imposibilidad de utilización de la
los costos contra las desventajas para aplicar la regla de exclusión. evidencia física obtenida en el registro, así como las declaraciones tomadas por la
policía o las indicaciones realizadas por el arrestado que conduzcan a la consecu-
En el mismo sentido pueden existir casos en los que las autoridades de tránsito ción de pruebas incriminatorias. Pero esta sanción recae sobre la evidencia primaria
rutinariamente detengan los vehículos ysoliciten docurnentación a los conductores. de tal manera que no pocas veces se impugna la evidencia 'secundaria' obtenida
Esto no quiere decir que siempre deberá existir una sospecha fundada de actividad justarr1ente con la ayuda de una prueba que debe ser excluida. En estas situaciones es
delictiva que configure la 'causa probable', de tal manera que ante la consecución necesario determinar si la evidencia secundaria resulta contarninada por la vulne-
de evidencia incrirninatoria por esta vía también ha habido lugar a la aplicación del ración y si se transmite a ella la carga de la violación constitucional, a pesar de su
balance entre costos y begeficios. ilicitud. A este fenómeno se le conoce con el nombre de 'doctrina de los 'frutos del
árbol envenenado'. El peculiar nombre se le debe al juez norteamericano Frankfurter
Un tema en el cual también se ha aplicado la técnica de ponderación de costos es quien acuñó la expresión en el año de 1939.
el de las requisas practicadas sobre los estudiantes en colegios públicos por parte de
profesores ovigilantes escolares. En este caso se ha decidido que las legítimas expec- Los antecedentes de la doctrina se encuentran en la decisión Silverthome Lum-
tativas de intimidad del estudiante se pueden sopesar frente a la búsqueda de eviden- bre Co. Vs Estados Unidos, del año de 1920. El famoso caso de esta decisión se relacio-
cia siempre y cuando exista la necesidad objetiva de realizarla. Para que la prueba na con la iniciación de una causa penal contra dos empresarios de apellido
resulte admitida se requiere que el balance incluya las siguientes variables: a) que Silverthorne a quienes se les conminó para exhibir información contable de su com-
los estudiantes tengan subordinación frente a quien realiza la requisa; b) que la pañía con fundan1ento en una entrada ilegal, realizado con un mandamiento judi-
requisa esté justificada por el profesor o el vigilante escolar bien por la existencia de cial afectado de nulidad. Los agentes de policía revisaron los libros contables de la
indicios fiables sobre el encuentro de evidencia debido a la violación de la ley o la empresa ydurante el proceso el tribunal solicitó que algunos documentos contables
normatividad disciplinaria del colegio ye) que la práctica del registro se haya llevado a se exhibieran ante el jurado. Esta solicitud fue rechazada por los acusados alegando
cabo adoptando todas las medidas razonables relativas a la búsqueda sin que ello que el allanamiento había sido ilegal yla Corte Suprema así lo ratificó, establecien-
constituya una intromisión excesiva de acuerdo a la edad y el sexo del estudiante. do la extensión de la protección de documentos privados empresariales de conformi-
dad con la cuarta enmienda.
LA fl!XCLU!fóN DE EVIDENCIA DERIVADA DE PRUEBA lliCffA.
En dicha decisión se argumentó que las autoridades de persecución penal no
DOCfRJNA 1DE LOS FRUTOS DEL ÁRBOL ENVENENADO
pueden usar la información obtenida durante un registro ilegal a efectos de solicitar
El tema que con mayor frecuencia se debate en el contexto de la aplicación de la posteriormente una orden para la obtención legal de unos documentos, toda vez qué·
regla de exclusión es el relativo a las derivaciones de la prueba que debe excluirse. la información primaria adolece de vicios constitucionales en su producción. El juez
432 OSCAR]ULIÁN GUERRERO TEORÍA DEL\ EXCLUSIÓN DE EVIDENCIA 433
Holmes en dicha decisión afirmó que "la esencia de una disposición que prohíbe la información capturaron yconfiscaron una cantidad de heroín~. La C<Jr-
adquisición de prueba en cierto sentido no es simplemente que la evidencia así te decidió en este caso que las declaraciones deberían ser excluidas como
adquirida no será usada ante los tribunales, sino que no será usada de ninguna 'fruto' de la actividad ilegal de los agentes. Particularmente en este caso
manera. Por su puesto esto no significa que los hechos constatados de esa manera la Corte reconoció que tradicionalmente la regla de exclusión se había
lleguen a ser sagrados e inaccesibles. Si el conocimiento de ellos se adquiere de una aplicado únicamente a evidencia y materiales tangibles, pero argumen-
fuente independiente, ellos pueden ser probados como cualquier otro, pero el cono- ta que las evidencias de orden verbal derivadas de manera directa de una
cimiento obtenido por la vulneración del gobierno no es factible usarlo en el sentido violación domiciliaria y de un arresto no autorizado no es menos 'fruto
expuesto". Como se puede observar en este punto, la Corte norteamericana habla de ilegal' que el más tangible de los frutos obtenidos con un registro sin
'fuente independiente', aspecto este que constituye la base para la discusión poste- habilitación judicial.
rior sobre los límites a la regla de exclusión.
b) Confesión como fruto de un arresto ilegal.
Con posterioridad, el ya nombrado juez Frankfurter en la decisión Nardone Vs
Estados Unidos, de 1939, habló de los frutos envenenados y estipuló la necesidad de e) Identificación de una persona como fruto de un arresto ilegal. El
poner límites al uso indirecto de pruebas obtenidas con vicios de constitucionalidad modelo se encuentra en la sentencia United States Vs Crews, de 1980. En
fundamentado en el hecho de que no introducir una cortapisa en la jurisprudencia este caso después de un asalto y robo en un establecimiento público la
a esas prácticas policiales era tanto como invitar a las autoridades de persecución víctima da a la policía una descripción completa d~l asaltante. Con pos-
penal a vulnerar la Constitución con grave perjuicio para los supuestos éticos en los terioridad se pone a un individuo (Crews) que coincide con la descrip-
que se basan las libertades personales. No obstante, en esta misma decisión sesenta- ción dada por la víctima bajo custodia, se le toman fotografías y
ron los precedentes excepcionales relacionados con la llamada doctrina del 'vínculo posteriormente se le deja en libertad. Cuando se le muestra al afectado el
atenuado', al reconocerse que la impugnación de una evidencia que no tiene una álbum con 8 fotos de los posibles victimarios, este identifica a Crews quien
fuente independiente, puede aun ser admitida, cuando sea factible probar que la es llevado a juicio y condenado. En la instancia de apelación la Corte
conexión entre la prueba ilícita yla obtención probatoria por parte de las autorida- encontró inadmisible la identificación yla calificó como 'fruto' relacio-
des es lo suficientemente lejana como para disipar la mácula. nado del arresto ilegal.
Pronto se empezaron a delinear los casos desde los cuales se podía encontrar una d) Confesión como fruto de una intromisión domiciliaria para un
tipología propia de los 'frutos envenenados', pero al mismo tiempo la interpretación arresto ilegal. Se presentó en Payton Vs New York en el año de 1990. Se
de las sentencia) Silverthorne y Nardone también se invocaron para soportar las trataba de un caso en el cual la policía tenía causa probable para arrestar
excepciones. En efecto, los tipos de recolección probatoria inconstitucional que ge- a un sospechoso de homicidio. Efectivarnente la policía entró en la casa
neralmente se mencionan son las siguientes: del sospechoso sin orden de arresto. Al sospechoso se le hicieron las ins-
trucciones del caso sobre su derecho a guardar silencio y admitió que
a) Declaraciones del inculpado como fruto de registros ilegales. La base había cometido el homicidio. Posteriorrr1ente en la estación de policía se
fundamental de este modelo se encuentra en la sentencia Wong Sun Vs le reiteraron las advertencias sobre su derecho a guardar sitencio y para
Estados Unidos del año de 1963. Se trata de un caso en el cual 6 agentes asegurarse Jirmó de su puño y letra una declaración autoinculpatoria.
federales antinarcóticos irrumpieron en un domicilio privado sin orden La primera instancia decidió que la declaración en la estación era un
judicial obtuvieron una declaración de la esposa del afectado y con tal 'fruto' n1aculado, pero la segunda instancia rechazó la argumentación
434 OSCARJULIÁN GUERRERO TEORíA DE lA EXCLUSIÓN DE EVIDENCIA 435
basada ~n la fundamentación de que la existencia de causa probable yla En este punto interesa decir que las limitaciones a la regla de exclusión con respecto
declaración realizada en la estación no podía considerarse un fruto deri- a la evidencia secundaria ya aparecen en la fan10sa sentencia Silverthome de 1920,
vado del arresto ilegal. toda vez que allí se sostuvo no sólo la posibilidad de exclusión de la evidencia derivada
de prueba ilícita sino tarnbién la modificación de su efecto al afirmar: "Como es obvio,
e) La obtención de una orden de registro como fruto de una intromi- esto (la exclusión) no significa que los hechos así obtenidos (ilegalmente) se convier-
sión domiciliaria ilegal. Se encuentra en la decisión Segura vs Estados tarl en sacros e inaccesibles. Si el conocimiento de los hechos se obtiene a través de una
Unidos, de 1984. El punto que se discute en este tipo de exclusión es fuente independiente pueden ser probados como cualesquiera otros". Basado en este
obviamente el relacionado con circunstancias en las que se descubre razonamiento, en la decisión de 1920 surgió la primera consideración de excepción a
material probatorio incriminatorio, pero a través de la violación del do- la cual se le conoció como excepción de 'fuente independiente'.
micilio. Las cuestiones que se plantean a las autoridades sobre esta temá-
tica se relacionan con la legalidad del hallazgo deltnaterial en conexión
La crítica jurídica se apresuró pronto a hablar de una excepción, pero el desarro-
con la entrada ilegal yla obtención de la orden de registro.
llo de la dogmática probatoria realmente ha encontrado que una interpretación
correcta de las palabras usadas por la Corte en su sentencia de 1920 realmente no
permite hablar de una excepción a la doctrina de los 'frutos'. La Corte se refiere a los·
LAS EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN PROBATORIA
eventos en los que la evidencia se ha obtenido por un medio perfectamente separado
BASES TEÓRICAS PARA LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 455 DEL NUEVO CÓDIGO ydistinto de la obtención ilegal, es decir, se trata de aquellos casos en los que para la
DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO. demostración de un mismo hecho existen dos caminos distintos, uno legal yotro ilegal,
sin que exista entre ellos vínculo alguno. Por esa razón se habla de una 'fuente inde-
DOCTRINA DE LA FUENTE INDEPENDIENTE pendiente' o como se suele expresar en la doctrina, el problerna para el juez es definir
cuándo se cosecha el fruto de un árbol venenoso ycuándo de un árbol sano.
Uno de los temas más complejos en materia de exclusión probatoria es el relativo
a las excepciones de la misma, esto es, los casos en los cuales es factible permitir la Efectivamente, la aplicación de la doctrina de los 'frutos' no opera en el contexto
entrada de una prueba secundaria a pesar de constatarse una ilegalidad en la obten- de la 'fuente independiente' y por lo tanto el problema se circunscribe a definir si
ción primaria. En realidad, la solución de la regla de exclusión ha sido cuestionada existen vínculos entre la obtención ilegal y la legal. Sin embargo, los ejemplos que
por la propia Corte Suprema de los Estados Unidos desde los años setenta16, especial- aducen los manuales de procedirniento de los Estados Unidos muestran que la temá-
rnente frente a la doctrina de los 'frutos del árbol envenenado'. En este sentido la tica de la vinculación no siempre es fácil, sino, por el contrario, bastante compleja.
jurisprudencia norteamericana ha creado tipologías en las que la exclusión no ope- En Bynum vs &fados Unidos (1960) se expone un ejemplo que puede catalogarse
ra, las cuales han sido sometidas a una intensa crítica por parte de los académicosn. como clásico a este respecto, pues se trató de la exclusión de las impresiones dactilares
obtenidas de un sospechoso tras una detención ilegal. La misma evidencia había
sido llevada al proceso a partir de las huellas que reposaban en los archivos del FBI.
16
Véale al respecto el profundo estudio de las excepciones en el marco de la cuarta enmienda en WAYNE R La
Entre los casos difíciles se puede traer a colación la sentencia Segura vs &fados
FAvE, Search Y peizure: A Treatise on the Fourth Amendment West Publishing Co., St Pau T 1pp. 369-371). Unidos (1984) en la que la Corte se enfrenta al problema de una entrada sin orden
17
Entre. los acadé~icos m~s críticos de la figura se encuentran P1zz1, WiLLIAM. Juicios y Mentiras. Ed. Tecnos, judicial en un domicilio. La policía detuvo los ocupantes sospechosos de tráfico de
~a~r~d, 2003, qwen considera la regla de exclusión como un precio demasiado alto para la administración de drogas ypermaneció en la morada hasta la obtención de la orden de allanamiento,
JUStiCia penal norteamericana.
la cual efectivamente llegó gracias a los datos legalmente obtenidos antes del re gis-
436 OSCARJULIÁN GUERRERO TEORÍA DE IA EXCLUSIÓN DE EVIDENCIA 437
tro, de tal manera que únicamente se excluyó como fuente de prueba lo obtenido relación entre una actividad ilegal y la producción de una prueba limpi~ que ad-
antes de la llegada de la orden yse admitió lo obtenido con posterioridad a ésta18• El quiere efectividad incriminante en el proceso penal, de tal manera que' admitir para
problerna a solucionar en este caso se relacionaba con la circunstancia de la con- tales eventos una regla de exclusión equivale a dejar a la policía yla sociedad en una
ducta de la policía antes de la llegada de la orden de registro. De acuerdo con los posición profundamente desfavorable. La propia decisión establece a este respecto:
testimonios de los agentes que participaron en la operación, estos adujeron que el
objetivo del primer rastreo sin orden era asegurar la evidencia física observada sin "El interés de la sociedad en la decisión de las conductas policiales ilícitas y el
necesidad de un registro minucioso, pues la droga estaba a la vista, mientras llegaba interés público en que los jurados reciban todas las pruebas de un crimen se ponde-
la orden; no obstante la Corte no admite la legitimidad de esta argumentación 19. La ran adecuadamente si se pone a la policía en la misma posición, no en una posición
propia Corte enfatiza la naturaleza independiente de la evidencia al afirmar: peor que en la que hubiera estado si no se hubiese producido la conducta impropia
o el error policial ... Cuando las pruebas cuya admisibilidad se ataca provienen de
"Ninguna de las informaciones sobre las cuales se levantó la orden en ningún una fuente independiente, la exclusión de tales pruebas pondría a la policía en una
sentido estaba derivada o relacionada con la entrada inicial en el apartamento del posición peor que en la que hubiesen estado en ausencia del error o la violación" 22 •
afectado. La información venía de fuentes completamente desvinculadas con la en-
trada yeran bien conocidas por los agentes, antes de la primera entrada... Por consi- Al decir de FIDALGO GALLARDO esta fundamentación de la doctrina de la fuente
guiente más allá de la discusión relativa a la información con la que contaban los independiente es tardía ysurge en el momento en el que el desarrollo jurisprudencial
agentes antes de la entrada inicial al apartamento constituye una fuente indepen- de la regla de exclusión muestra un auge de la técnicq de ponderación de costos y
diente para el descubrimiento y aprehensión de la evidencia impugnada" 20• beneficios como mecanisrno de análisis y decisión 23 •
Alo largo de los casos que han permitido la conformación de la doctrina de la Otra de las decisiones emblemática." relacionadas con el tema se encuentra en la
fuente independiente en los Estados Unidos se han presentado situaciones que tras- sentenciaMurray, f.) Estados Unidos, de 1988, en la cual la Corte Suprema enfren-
cienden la problemática de la conexión entre evidencias maculadas y evidencias ta dos temáticas adicionales, esto es, cuándo una orden de registro no puede califi-
lünpias. En el año de 1984la decisiónNZ:X f.) Williams se enfrentó, por ejemplo, al carse como una fuente independiente y la valoración de la conducta de la policía
tema de las consecuencias prácticas de la valoración de un error o una actuación cuando no informa a las autoridades de persecución penal sobre la obtención de la
ilegítima de la policía. En este sentido, si el problema de la exclusión de evidencia información primaria y espera una orden de allanamiento para que todo quede en
pretende un efecto disuasivo de las conductas ilegales de la policía en la actividad de el marco de la legalidad24 •
investigación penaPI, resulta sumamente complejo propiciado cuando no existe
Los hechos que motivaron esta decisión se pueden resumir de la siguiente forma:
dos sospechosos de trafico de estupefacientes yen especial Murray eran vigilados por
18
De la decisión 468 US at 816, 104 SCt at 3391, 82 LE2d at 616.
19
De la decisión 468 US at 814, 104 SCt at 3390, 82 LE2d at 614.
20
De la decisión 468 US at 814, 104 SCt at 3390, 82 LE2d at 614-15.
22
21 De la decisión 467 US 431. 1984.
Se. anota que 1~ regla de exclusión en los Estados Unidos se ha entendido no como una sanción procesal,
stnctu sensu, SI no como un efect? disuasivo frente a las conductas ilegales de la policía en la investigación
23 FIDALGo GALLARDO, CARLOS. Las 'pruebas ilegales': de la exclusionary rule estadounidese al artículo 11.1 LOPJ.
penal.. Para tod~s ~~~efectos rem1to al texto REAMEY, GERALD. The American exclusionary Rule Experience en Madrid. Centro de estudios constitucionales, 2003, p. 439.
Bewe1sverbote 1n Landern der EU und vergleichbaren Rechtsordnungen'. Hópfei/Huber (Comp.) Ed. luscrim. 24 Comentarios muy acertados sobre esta decisión en BRADLEY, C. Murray Vs United States: The bell tolls for the
Max Planck lnstitut. Friburgo, 1999, pp. 191-202.
search warrant requierement. Indiana Law Journal. 64 Indiana Law Jo~:~rnal. 1989, pp. 907 y ss.
TEORÍA DE lA EXCLUSIÓN DE EVIDENCIA 439
agentes federal~. En el seguimiento la policía observó que los sospechosos condu- conocimiento de todas las circunstancias se hubiese negado, por parte del juez, con-
cían vehículos que entraban ysalían de un depósito. Una vez los sospechosos aban- figurando la ilegalidad de la primera entrada26 .
donaron el depósito, los agentes pudieron desde fuera observar que en su interior se
encontraba un camión armado con un gran contenedor. Posteriormente la policía Como puede observarse la doctrina de la fuente independiente en los Estados
observó que Murray ysus cómplices entregaron uno de los vehículos a otro sospecho- Unidos opera en un contexto de adquisición de información para la investigación
so, quien a su vez fue seguido yarrestado, después de que en el registro del automóvil penal que debe estar completamente libre de vicios. El problema surge cuando
se encontrara marihuana. Con esta información los agentes que vigilaban el depo- existen dos fuentes probatorias sobre un mismo hecho y una de las cuales debe
sito forzaron la entrada y observaron varios bultos armados en el suelo y luego excluirse por los vicios de adquisición. Lógicamente, el papel de la defensa se centra
procedieron a solicitar la orden de allanamiento pero permanecieron fuera del in- en demostrar la existencia de un vínculo entre las dos para desechar la aplicación de
mueble. En la solicitud de la orden de registro los agentes no mencionaron nada la doctrina, mientras que la fiscalía debe argumentar la independencia en orden a
relativo a su primera entrada, pero en desarrollo del registro encontraron 270 bultos que el hecho a demostrar se mantenga inalterado, razón de más para concluir que
armados de marihuana. La Corte de distrito negó a los peticionarios la exclusión de efectivamente no se trata de una excepción a la regla de exclusión. Por lo tanto el
evidencia en la fase anterior al juicio yles encontró culpables de conspiración para problema en términos teóricos se circunscribe a la búsqueda de vínculos causales
distribución yposesión de drogas ilegales, pero la Corte de apelación asumió para los entre evidencias ilegales y evidencias legalmente obtenidas que se asumen por la·
efectos de la moción de supresión de evidencia que la primera entrada había sido dogmática procesal bajo la denominación de 'la descontaminación del fruto' 27 .
ilegal.
DOCTRINA DEL DESCUBRIMIENTO INEV!fABLE
La Corte específicamente consideró que la orden no podía calificarse como una
fuente independiente si la decisión de los agentes de buscarla estaba promovida por La denominada doctrina del descubrimiento inevitable fue considerada en princi-
una primera entrada osi la información obtenida durante la entrada fue presentada pio como una variante de la doctrina de la fuente independiente. En efecto, los análisis
al juez de tal manera que se afectara su decisión al expedirla25 • La decisión resulta de esta excepción rernontan también a la decisiónNix vs Williams, de 1984, aunque
interesante desde el punto de vista del rnomento en que la policía adquiere el cono- un rastreo más minucioso muestra que otros tribunales ya se habían manifestado con
cimiento de que la droga ilegal estaba en el depósito yel uso del criterio de la posición anterioridad sobre problemas similares. En el caso de la fuente independiente se
de la policía en el caso, tal y como fue expuesto en la decisión Nix vs Williarns, de entiende que existe una fuente de información alterna pero legal que enerva la
1984. En efecto, aquí la Corte utiliza el criterio de posici6n para afirmar que la mácula de una fuente ilegal, en el caso del descubrimiento inevitable la situación
policía no estaba en la misma condición para adquirir el conocimiento si no hubie-
ra entrado antes al inmueble de depósito de tal manera aún sin afectar la evidencia
física en la primera entrada, el simple hecho de haber penetrado en la bodega sin 2s De la decisión Murrav. 487 US at 542. 108 SCt at 2536. 101 LEd2d at 483-484 . lnvoking the exclusionary rule
would put the police (and society) not in the same position they would have occupied if no violation occurred,
orden judicial le daba a los agentes de la operación una posición ventajosa que hace but in a worse one. Nix Vs. Williams. 467 U.S .. at 443 ~
inaplicable la doctrina de la fuente independiente. Aún más, el hecho de no comuni- 27 Es sugerente a este respecto el texto de MAGUIRE, RosERT F. How to unpoison the fruit- The fourth amendment
car al juez las;esquisas anteriores a la solicitud de la orden de allanamiento reafir- and the exclusionary rule. Journal of Criminallaw, Criminology, and Police Science.Vol55 No 3. 1964, pp. 307-
321. De acuerdo con este autor, criterios como el de preponderancia de evidencia (descubrimiento inevitable),
man e~a posición ventajosa, toda vez que la expedición de la autorización con el origen independiente (fuente independiente), función capaz de borrar la mancha (vínculo atenuado) explotación
de la ilegalidad, etc., pueden tener un tratamiento teórico acertado a partir de una exégesis metódica de las
aplicaciones jurisprudenciales de la regla de exclusión. La propuesta del autor se cifra en modelos de causación
entre actos ilícitos de la policía y descubrimiento de evidencia que exponen con las nociones tradicionales de
25
De la decisión Murray, 487 US at 542, 108 SCt at 2536, 101 LEd2d at 483-484. como causación de facto, teoría sine qua non y causa próxima.
441
TEORíA DE IA EXCLUSIÓN DE EVIDENCIA
cidieron esperar fuera del inmueble la llegada de Somer, el cual fue arrestad~ bajo el
oper~ en fo:rna. ~náloga pero se requiere más que una fuente independiente, esto es, cargo de posesión de las sustancias prohibidas que ellos encontraron en el automó-
una Investigacwn penal legalmente fundamentada que inevitablemente hubiese vil. El acusado promovió la moción de supresión de evidencia física de cargo con
llegado a la obtención probatoria de la evidencia cuestionada. Por esa razón a la fundamento en la entrada ilegal y la obtención de información sobre la sustancia a
doctrina del descubrimiento inevitable también se le conoce con el nombre de 'ex- partir de la entrevista con la esposa. La moción fue aceptada por el Tribunal, pero
tensión conceptual' de la regla de la fuente independiente28 • La misma decisión una instancia superior rechazó la exclusión afirmando que la investigación del
con1entada supra en el caso Murray permite observar la construcción doctrinaF9 caso podía mostrar que: 'los oficiales de policía independientemente de la informa-
P~ro ~~ allá de las denominaciones la crítica jurídica ha centrado sus puntos d~ ción ilegahnente obtenida de la esposa hubieran llegado a la misma calle, hubieran
d1scuswn en el hecho de que mientras en el caso de la fuente independiente existe un esperado a Somer y lo hubieran arrestado exactamente como ocurrió'. La informa-
cotejo inevitable entre dos fuentes con respecto a un hecho en el descubrimiento ción obtenida de la esposa era absolutamente innecesaria, ya que la investigación
inevitable lo que realmente existe es un cotejo entre una fue~te ilegal y un 'camino
'inevitablemente' hubiera conducido al decomiso de la sustancia prohibida.
legal hipotético que inevitablemente hubiese llegado a la misma conclusión'3°. En
conse~~encia se tratad: una construcción en la que juega profundamente la espe-
Más tarde en una decisión de 1974 se habló por primera vez de la noción de
culacwn lo que ha obligado a la jurisprudencia a afinar el análisis con vistas a su descubrimiento inevitable, pero en relación a la doctrina de la fuente independiente.
aplicación objetiva3 1•
Se trataba del caso United States ex rel Owens K~ Twomey en el cual se utilizó la
expresión 'test de inevitabilidad' para definir la aplicaciót} de la doctrina. Pero fue en
Aunque la conformación de la doctrina del descubrimiento inevitable se desarro- el caso Nix Vs Williarns, que pretendía aclarar el asesinato de una menor, en donde
lla en toda su extensión teórica a partir de Nix hl' Williams, ya se anuncian sus definitivamente se adoptó el núcleo de la teoría. Es importante resaltar que el con-
contornos problemáticos en una decisión de los años cuarenta conocida como Somer texto en el que surge la doctrina no se refiere exactamente a los eventos más comu-
hl' Estados ~nzdos32• Los pormenores del caso hablan de una entrada de la policía nes en estos casos, esto es, la violación de la cuarta enmienda relacionada con los
~n un local sin mandamiento judicial. Una vez dentro del local, los agentes fueron
allanamientos y registros domiciliarios ilegales, sino con la violación de la sexta
Informados por la esposa del acusado que este regresaría en breve, después de hacer enmienda relativa al derecho a de asistencia legal para el acusado en orden a prote-
la entrega de una sustancia prohibida. Con la información obtenida de la esposa del gerlo contra la auto incriminación. La policía en este caso obtuvo la información del
acusado los agentes procedieron a un registro dentro de la casa y acto seguido de- acusado a través de un engaño que de alguna rnanera lo autoincriminaba, de esta
forma los agentes estatales conformaron una evidencia primaria ilegal que poste-
riormente los condujo al lugar donde estaba el cuerpo de la víctima como evidencia
28
Véase al resp~cto las c~nsideraciones de La Court, STEPHEN H. y G!RESSE, ANTHONY. The 'inevitable discovery' secundaria. Apesar de la clara relación causal entre la vulneración constitucional y
rule, an evolvmg except10n to the constitutional exclusionary rule, en Albany Law Review. W 40 1976 p 485
y SS. ' ' . la obtención de la evidencia secundaria, la Corte afirmó que la evidencia del cuerpo
29
En la. decisión Murra~ el juez Sc~lia afirmó: "Debido a que la prueba maculada hubiera sido admitida si fuera podía ser introducida en el proceso debido a que el cuerpo hubiese sido descubierto
efect1vamen~e d~scub1erta, a traves de una fuente independiente, debería haber sido admitida si fuera descubier- inevitablemente33. El fundamento de esta afirmación es de orden factual, toda vez
ta en forma mev1table".
que la Corte basa sus apreciación en el hecho de que antes de la obtención de la
información ya se habían desplegado las operaciones policiale~de búsqueda en el
30
Anális.i~ rec~e.ntes
de la ?cetrina y sus dificultades en HESSLER, STEPHEN. Establishing inevitability without active
purswt. defmmg except10n lo the fourth amendment exc/usionary rule. Michigan Law Review, W 238. Octubre
2000 p. 7.
31
También ~s 1~ opinión de FIDALGO GALLARDO, quien acertadamente recuerda que a la doctrina se le conoce como
hypothetJcal mdepent source doctrine. Ob. cit., supra nota 23, p. 443.
32
33 De la decisión Nix Vs Williams 467 U. S. 431, 1984.
De la decisión Somer Vs United States 138F 2d. 790.1943.
442 OSCARJULIÁN GUERRERO TEORÍA DE lA EXCLUSIÓN DE EVIDENCIA
área donde el cuerpo fue encontrado. Así, la Corte establece que no existen frutos trar que se estaba en el camino correcto de consecución de la evidencia en cuestión.
envenenados en la segunda evidencia.. De acuerdo a la argumentación de la decisión el criterio de 'preponderancia' debe
ayudar a la Corte en su esfuerzo de decidir la introducción de la evidencia cuestiona-
La decisión es clararnente controvertible desde varios puntos de vista. En primer da al marcar un elemento objetivo que establece que aun en ausencia de la ilegali-
lugar, uno de los jueces en su salvamento de voto afim1a claramente que en este caso dad las autoridades llegarían inevitablemente por el 'camino limpio' a la misma
no hay lugar a establecer una comparación con la doctrina de la fuente indepen- prueba. El salvamento de voto del juez Brennan se muestra contrario a este requeri-
diente , debido a que en el caso del descubrimiento inevitable se permite realmente la rniento debido a que no es necesario hacer muchos esfuerzos para concluir que la
introducción de una evidencia cuya ilegalidad está constatada ysobre la cual recaen policía puede 'armar' el camino limpio e 'inevitable' sin mayores dificultades. Por
vínculos causales demostrados en la consecución de la evidencia secundaria34• En esa razón Brennan habla en sus reparos a la decisión de un criterio mucho más
segundo lugar, la doctrina se pregunta cómo puede cumplirse el fin de la regla de exigente como el de una demostración 'clara yconvincente' de que la fiscalía llega-
exclusión relativo a disuadir a la policía de conductas contrarias a la Constitución, si ría a la prueba cuestionada36 .
justamente la Corte avala procedimientos claramente inconstitucionales. Pero como
ya lo habíamos observado al hablar de la doctrina de la fuente independiente, en esta En las aplicaciones de orden práctico se puede observar que los esfuerzos de las
decisión la Corte establece el criterio de 'posición de la policía con respeto a la evi- cortes norteamericanas se cifran justamente en cuán oculta puede estar la evidencia·
dencia'. En otras palabras, la Corte aduce que si la Fiscalía puede establecer que ellos o como operan las factores de tiempo para decidir si el descubrimiento en realidad
hubieran encontrado la evidencia a pesar de la ilegalidad, quedarían en una posi- hubiera ocurrido37 •
ción peor que aquella en que hubiesen estado sin el acto ilegítimo. Al decir de BwoM35
la Corte asume un enfoque restaurativo de la regla de exclusión, esto es, que la Las aplicaciones más frecuentes de la doctrina del descubrimiento inevitable se
policía no puede ponerse en una posición más desfavorable por el hecho de una pueden resumir de acuerdo a la exposición de Novikoff38, de la siguiente forma:
ilegalidad, cuando todo está proyectado a la consecución legal de la evidencia. Sin
duda una salida inteligente para permitir la aplicación del test costo-beneficio como A Procedimientospoliciales de rutina en investigacWn penal
lo anotamos anteriormente.
La mayoría de los casos en los que se ha empleado el descubrimiento inevitable
Pero la discusión sobre la introducción de una adquisición ilícita no se detiene corresponden a ejemplos en los cuales la conducta ilegal de los agentes de investiga-
en este punto. Los análisis de la decisión Nix enfatizan la noción de 'preponderan- ción penal ocurre cuando ya existe una indagación en progreso que permitiría a
cia' como criterio probatorio de cargo para la aplicación de la excepción a la doctri- través de un procedimiento de rutina obtener la evidencia. En estos casos lo normal
na de los frutos del árbol envenenado. En otras palabras, el criterio de preponderancia es que la ilegalidad acelere el descubrimiento. El examen realizado por la judicatura
actúa como un correctivo frente a las hipótesis arbitrarias, de tal manera que la en estos eventos contempla dos variables: primero se indaga por los procedimientos
fiscalía debe demostrar que la prueba se habría obtenido más allá de cualquier
conjetura o esp~ulación, esto es, los antecedentes de la investigación deben demos-
36 De la decisión Nix Vs Williams 459 U. S. 431. 1984.
37 Las decisiones que suelen citarse a este respecto son : State Vs Miller 709 p 2d 225 1985; State Vs Sugar 495
34
De la decisión Nix Vs Williams dissent Brennan 443-445 U. S. 431. 1984. A.2d 90
35
BLooM, RosERT M. Inevitable Discovery: An Exception beyond the fruits. American Journal of Criminal Law. W 36 NoviKOFF, HAROLD S. The inevitable discovery exception to the constitutional exclusionary rules. Columbia Law
20, 1992, p. 84. Review. Vol 74, W 88, 1974, pp. 88-103.
TEORÍA DE lA EXCLUSIÓN DE EVIDENCIA 445
estandarizados empleados en casos similares por parte de la entidad policial que Pero también los críticos de la doctrina anotan a este respecto la e11orme d,ificultad
tiene a cargo el asunto, de tal manera que la situación objetiva se mide en el contexto de la judicatura para asumir en estos casos que la hipótesis del comportamiento de la
del trabajo policial normal yno de las directrices que trace quien maneja la investi- policía es 'predecible', razón por la cual se nota en la jurisprudencia una falta de
gación del caso concreto. En segundo lugar, se examina si los resultados de tales consenso a este respecto que no permite una apreciación sistemática del problema.
procedimientos son claramente predecibles, de tal manera que la línea conductora a
la evidencia quede cerrada a especulaciones o hipótesis difícilmente demostrables.
En este sentido lo obvio es recurrir a los protocolos de actuación policial para situa- C. Descubrimientos Inevitables en situaciones de registro
ciones de identificación, interrogatorio de víctimas, búsqueda de testigos ydetencio- El registro, a diferencia de otros aspectos del trabajo policial, es particularmen~e
nes. Así, por ejemplo, en el caso People KS' Chapmanel el acusado fue identificado impredecible. Mientras que en los casos de identificación o rastreos de evidencia
como propietario de un arma homicida a través de un interrogatorio ilícito. La Corte física se puede determinar una predicción hipotética que resulte acertada, en el caso
aplicó la doctrina del descubrimiento inevitable en consideración a que la policía de los registros, cumplir con los criterios de 'preponderancia de evidencia' resulta
con su trabajo de investigación apuntaba a la obtención de una evidencia física que prácticamente imposible. En este sentido, la temprana aplicación de la doctrina del
lo relacionaba con el homicidio por los lugares en que se movía, las transacciones descubrimiento inevitable en las Cortes norteamericanas se muestra absolutamente
comerciales que realizaba, y los seguimientos de personas que frecuentaba. Toda la limitada cuando se trata de registros policiales. En orden a preservar la doctrina en
hipótesis resultaba desde este punto de vista razonable. sus justos límites la jurisprudencia sentó dos exigencias a este respecto: en primer
lugar, la Fiscalía debe demostrar que el registro hubiese& procedido rutinariamente
B. Investigacionespropiciadaspor informaci6n ilegalmente asegurada aun sin la información obtenida ilegalmente (procedimiento que de cualquier ma-
nera se iba a cumplir, dado el avance de la investigación) y en segundo lugar, debe
Normalmente, cuando una investigación es promovida a instancias de informa- demostrar que en el registro aparecería la evidencia en cuestión. La dificultad para
ción ilegalmente asegurada, la fiscalía tiene múltiples problemas para probar que la aplicar la doctrina estriba en que justamente el descubrimiento sea 'inevitable:. ~í,
investigación misma se hubiera iniciado sin necesidad de una información obteni- en People l-S Fitzpatrick, de 1973, la Corte de apelaciones de Nueva York aphco la
da ilegalmente. Por lo tanto, cuando la evidencia ilegal haya sido claramente la doctrina en un caso en el que fue obtenida ilegalmente de un sospechoso arrestado
causa para iniciar una investigación la doctrina del descubrirniento inevitable no se la información relativa al lugar en el cual se encontraba el arma homicida. Los
aplica. Pero existen casos en los que la iniciación de una investigación depende de avances de la investigación efectivamente determinaron que el allanamiento se
una mezcla de informaciones legales e ilegales concedidas por la evidencia cuestio- haría en la casa del sospechoso antes de la obtención ilegal de la información,
nada. Si las autoridades judiciales encuentran que la investigación hubiese tenido pero la policía no encontró el arma en el lugar indicado por el acusado, sino
lugar en ausencia de la ilegalidad y se hubiese procedido de tal manera que se justamente en el lugar donde razonablemente había estado inrr1ediatamente an-
hubiese llegado a un descubrimiento, la evidencia cuestionada se acepta. En la deci- tes del arresto. En este caso se cumplen los dos requerimientos, en el sentido que de
sión People Vs Reisman, de 1971, se presenta un caso en el cual el seguimiento de cualquier forma se iba a registrar el lugar donde había estado el acusado antes de~
un sospechoso, producto de una información ilegalmente obtenida trae como con- arresto y era previsible que de acuerdo con la investigación hubiese guardado alh
secuencia el arresto del acusado, la doctrina del descubrimiento inevitable fue apli- el arma homicida. Pero los reparos se dejan ver en qué tan 'inevitable' fue el
cada debido a que la Corte encontró que el oficial que detuvo al acusado hubiera descubrimiento, pues el establecimiento del vínculo entre la primera ilegalidad Y
actuado de la nüsma manera si la información legalmente obtenida hubiese sido la consecución del arrna homicida no son claros. Es el olfato de la policía a partir
transmitida a tiempo. de un acto ilegítimo, el que lleva a la consecución del arma lo que pone en duda el
sentido de lo 'inevitable'.
446 OSCARJULIÁN GUERRERO TEORÍA DE LA EXCLUSiÓN DE EVIDENCIA 447
D. Descubrimiento de cuerpos argumentos pueden probar una relación causal entre la información obtenida a
través de la interceptación ilegal de una corrmnicación yla prueba de la Fiscalía. Sin
Este es otro aspecto que no se presenta fácil para la aplicación de la doctrina, pues embargo, como asunto de sentido común, tal vínculo puede llegar a ser tan atenua-
como habíamos observado, la decisiónNix de alguna manera marcó la pauta para do como para disipar la mancha'. El caso habla específicamente de la introducción
la admisión de evidencia en estos casos justamente por tratarse de la ubicación del de un testimonio descubierto como resultado de una interceptación telefónica ilegal
cuerpo de una víctima. NoVIKOFF muestra en su exégesis jurisprudencia! que el pro- y por lo tanto el problerna a solucionar en la Corte se refería a si las frutos indirectos
blema aparece tamizado por circunstancias tan complejas como aquella de la gra- de la intervención ilegítima podrían ser valorados aún existiendo la prohibición
vedad de los delitos que se investigan, a tal punto que las exigencias relativas a la federal de interceptar las comunicaciones sin autorización. La Corte interpretó pri-
'preponderancia de evidencia' parecen declinar por un criterio menos riguroso. Ló- ma facz'e que la prohibición de interceptación podría ser efectiva únicamente si la
gicamente, estas apreciaciones se introducen en el proceso a efecto de propiciar por intervención no se usa para colectar evidencias indirectas. Se cita a este respecto la
parte de la Fiscalía la aplicación de un test costo-beneficio que opera siempre con la decisión Silverthorne Lumber Co. ll.s' Estados Unidos) en el reconocimiento de la
formula 'sin el acto ilegal el cuerpo nunca hubiera sido descubierto'. No obstante excepción de fuente independiente, pero inmediatamente se refiere a la noción de
estas consideraciones, la judicatura norteamericana en la aplicación de la doctrina 'atenuación'. Para dilucidar el caso la Corte afirma que este tipo de situación deberá
se ha guiado mucho más por los efectos de 'probabilidad', que de 'inevitabilidad'. someterse a un examen de tres pasos a efecto de considerar si la conducta de lc.r
policía contamina su evidencia: en primer lugar se confirma si realrnente se trata de
Como ha podido observarse a pesar de que algunas Cortes han tomado el enfoque una intervención ilegal. En segundo lugar, el examen detemüna si una porción
originario de la decisiónt Somer y la decisión Nix, lo evidente es que la doctrina ha sustancial de la evidencia de cargo es producto de la interceptación ilegal y en tercer
padecido un efecto expansivo que con justificada razón amerita la crítica de los lugar, se exarrlina si la evidencia de la fiscalía tiene un origen independiente de la
entendidos, pues de las primeras consideraciones de estas decisiones relacionadas interceptación41 • Debido a que en juicio la prueba no se había sometido a este exa-
con la necesidad de evitar vías especulativas o hipótesis arbitrarias se ha pasado a un men la Corte revocó el fallo de condena y reenvió el procedimiento establecido para
verdadero trazado de caminos alternos que permiten la introducción de evidencia futuras decisiones.
obtenida en contra de los supuestos constitucionales39. Como bien lo anotan BwoM y
BRomN40, las Cortes se muestran reacias a aplicar la exclusión probatoria en los casos Como bien lo dice BERSTEIN42 las Cortes no interpretaron la decisión Nardone
de pruebas maculadas en las que es factible constatar su origen viciado y aliado de como la creación de una nueva excepción a la doctrina de los frutos del árbol enve-
la justificación de esos caminos alternativos han tenido que llegar a aplicar la no- nenado, sino más bien como una consideración de los límites y significado de la
ción de 'buena fe' corno otra de las excepciones a la exclusión. interceptación de comunicaciones frente a la cuarta enmienda. La decisión que
luego de Nardone marca la pauta para formular la excepción fue Wong Sun ll.s'
DÓCTRINA DEL viNCULO ATENUADO Estados Unidos) de 1963. En este caso existió una intromisión domiciliaria ilegal
que generó la detención del acusado, y a partir de un interrogatorio policial el dete-
El análisis ele la doctrina se rerr10nta en este caso a la decisión Nardone vs nido incriminó a un expendedor de droga a quien efectivamente se le encontraron
Estados Unidos)
\
de 1939, en la cual se citan las siguientes afirmaciones: "sofisticados
41
39
Sobre la expansión FoRBES, JESSJCA. The inevitable discovery exceptíon, primary evidence and the emascualtíon De la decisión Nardone 308 U. S. at 341.
of the fourth amendmenmt. Fordham Law Review. W 55, pp. 1220-1987. 42 BERSTEIN, H. The fruit of the Poisonous Tree: A fresh appraisa/ of the cívíllíberties in volved in wiretapping and its
40
Supra nota 35. derivatíve use. lllinois Law Review. 99, 1942.
448 OSCAR]ULIÁN GUERRERO TEORÍA DE lA EXCLUSIÓN DE EVIDENCIA 449
las sustancias prohibidas, el cual a su vez implicó a otro sujeto que también fue policía, en el sentido de si se trata de agregar una condición más a lo,establ~ido en
detenido como producto de la primera información ilícita. El último sujeto confesó la sentenciaNardone o reemplazar el significado de lo que aquella vez se advirtió
la tenencia de heroína después de haber sido puesto en libertad bajo fianza. La Corte como 'evidencia con origen independiente de la ilicitud'. Además, ta Corte tampoco
decidió que la fiscalía no podía introducir como prueba de cargo el alcaloide deco- resuelve el problema complejo de cómo la declaración voluntaria de un acusado
misado en el domicilio del primer comprador para incriminar la tercera persona, puede purgar una conexión ilegal. Estos problemas tuvieron respuesta, aunque no
debido a que el conocimiento sobre la existencia de la droga había sido ilícitamente del todo satisfactoria, en la decisión Brown Vs Illinois) de 1975, la cual introduce un
adquirido, pero en cambio admitió la confesión del sujeto debido a que ' el vínculo cuarto factor a los ya analizados en Nardone para determinar la posibilidad de
entre el arresto yla declaración del acusado llegaba a ser tan atenuado que permitía exclusión. En efecto, la decisión Brown revisa la situación de las advertencias al
borrar la mancha' 43. detenido y el vínculo con las declaraciones posteriores al arresto. En la sentencia se
afirma que las advertencias al detenido no quiebranper se el vínculo causal entre la
Como es obvio, la Corte recalca que la confesión fue posterior y absolutamente conducta ilegal de la policía y la confesión del acusado, de tal manera que en ade-
voluntaria, pues el acusado fue por sus propios medios ante la policía. lante se introducen otros criterios para determinar si una confesión ha sido obtenida
a través de un arresto ilegal, marcando las pautas aclaratorias de lo que debe enten-
La exégesis de la decisión no permite un reconocimiento expreso de la noción de derse por 'explotación de la conducta ilegal' 46 •
'atenuación' como excepción a la regla de exclusión, tan sólo identifica dos elemen-
tos del contenido de esta: el primero de ellos es el hecho de que para reconocer la Los parámetros que toma la Corte para determinar la iiJ.clusión de las declaracio-
excepción probatoria es necesario que la fiscalía demuestre que no ha explotado en nes del acusado con posterioridad al arresto son la siguientes: en primer lugar, se
su propio favor el error o la conducta ilícita. Si la policía no explotó su ilicitud, el examina si la policía ha realizado las advertencias de ley; en segundo lugar, se exa-
~vínculo entre el acto ilegal yel descubrimiento probatorio se entiende atenuado ypor mina la proximidad ten1poral entre el arresto yla confesión (a menor tiempo menor
lo tanto la evidencia resultaría admisible. Esta argumentación obliga a pensar que posibilidad de incluir la confesión); como tercer paso se analizan las circunstancias
el examen de admisión se conforma en el sentido de medir la distancia que ha ocurridas en el ínterin (entre más cosas ocurran entre la obtención de la declaración
tomado la policía de su acto ilegal primigenio para la producción de la evidencia y las obtenciones, el riesgo de exclusión es mayor) y por último se examina como
cuestionada, de tal manera que, como lo dice la decisión, se requiere un criterio de factor de enorme relevancia según la decisión, el fin de la flagrancia o de la conducta
'medio suficientemente distinguible como para purgar la mancha originaria'. El ilegal de la policía (si el propósito de la violación no se relaciona con la consecución
segundo elemento que aduce la Corte en su decisión se relaciona con el hecho de que de una prueba sino con fines contrarios a la constitución no hay lugar a determinar
el acto libre de intervención de un acusado que declara a pesar de la constatación de la admisibilidad). Este examen en principio se aplicó únicamente para efectos de
una ilegalidad auterior puede ser una fuente de atenuación44• determinar la inclusión de declaraciones yconfesiones con posterioridad a un arres-
to ilegal, pero más tarde la jurisprudencia extendió el test a otro tipo de evidencias.
El análisis de SrRATION45 afirma que la decisión Wong Sun no es clara en lo
relativo a la introducción del criterio de explotación de la ilegalidad por la propia La historia de la doctrina del vínculo atenuado muestra que tres años después de
la decisión Brown las Cortes norteamericanas se preocuparon por la cualificación
del vínculo y su posible quiebra. Fue así cmno en la decisión Estados Unidos Ks'
43
De la decisión Wong Sun 371 U.S. at 491.
44
De la decisión Wong Sun 371 U.S. at 486.
45
STRATION, BRENT The attenuation exception to the exclusionary Rule: A Study in attenuated principie and 46 De la decisión Brown Vs 11/inois 422 U. S. 590. AT 603. 1975.
dissipated logic. Journal of críminallaw and criminology. 75, 1984, pp. 139 y ss.
450 OSCARJULIÁN GUERRERO TEORÍA DE lA EXCLUSIÓN DE EVIDENCIA 451
Ceccolini de 1918 adicionó cuatro factores más al examen de 1975. La primera LOS PROBLEMAS DE LA IMPORTACIÓN DE LAS EXCEPCIONES A LA EXCLUSIÓN
adición se refiere al hecho de que la doctrina resulta aplicable con más restricciones DE PRUEBA EN EL 51STEMA CONTINENTAL
cuando se trate del descubrimiento de evidencia tangible; la segunda afirmación Resulta fácil advertir después del análisis anterior que el tema de la prueba ilícita
señala que la cooperación de un testigo en el descubrimiento ilegal puede atenuar el ylos frutos derivados de ella no se presentan como un aspecto de la teoría del derecho
vínculo si este acuerda testificar libremente. El tercer factor a tener en cuenta se probatorio que tenga vías de solución claras en el sistema anglosªjón. Por el contra-
'
relaciona con la relevancia del testimonio ypor último se establece que la admisión rio, la configuración jurisprudencia! muestra que la doctrina relativa a las excepcio-
testirnonial a partir del acto ilícito no puede en estos casos desbordar la función de la nes se ha construido a partir de casos concretos en los que de alguna manera se
regla de exclusión. sientan estándares o criterios que resultan replanteados ante nuevos problemas en
una tensión constante entre las garantías constitucionales de los implicados y la
Justamente este último requerimiento hace reflexionar a los comentaristas de la repulsa que causaría la impunidad de una conducta que se sabe delictiva.
doctrina del vínculo atenuado, como, por ejemplo, STRATION47 yScHROCK AND WELSH48
sobre el verdadero contenido de la cuarta enmienda de la Constitución de los Estados Por otra parte, la crítica legal ha mostrado que en el derecho anglosajón el pre-
Unidos. Si bien la exclusión de prueba ilegal no se entiende como un derecho indivi- tendido efecto disuasivo frente a las conductas ilegales de la policía (deterrent effect)~
dual de rango constitucional, lo cierto es que la admisión de la teoría del vínculo que justificó el nacimiento de la regla de exclusión no ha logrado cumplirse. Prueba
atenuado para los casos de registros ilegales se muestra como una limitación dema- de ello es que la jurisprudencia ha hecho más esfuerzos por permitir la entrada de
siado severa a lo que los qorteamericanos entienden como 'protección en sus propie- obtenciones ilegales al proceso que por determinar directamente una prohibición de
dades, documentos y efectos'. Pero más aún, la admisión de evidencia maculada por empleo del material mal habido lo que inevitablemente obliga a la pregunta de si en
la vía de la atenuación de los vínculos entre actos ilegales y descubrimiento pro- realidad existe una salvaguarda efectiva contra las actuaciones de persecución pe-
batorio presenta los mismos problemas que el descubrimiento inevitable, esto es, nal violatorias de claros valores constitucionales.
permiten la condena de ciudadanos con evidencias colectadas ilegítimamente bien
por el paso del tiempo, los actos voluntarios de declaración de testigos, las buenas Ahora bien, los dos aspectos anteriores permiten apreciar que la importación del
intenciones de la fiscalía en la investigación penal o el simple azar. Por esa razón la sistema de exclusión probatoria anglosajón en los países de tradición jurídica con-
últirna decisión aquí comentada contiene en sus requerimientos un punto que ha sido tinental se enfrenta a claros problemas de adaptación. En primer lugar, es difícil
una línea directriz en su aplicación si se quiere ser consecuente con lo que pretendía la aceptar en los países de derecho positivo con un entramado constitucional cerrado
teoría de los frutos del árbol envenenado, esto es, la función de prevención de actos fundado en la dignidad humana que la policía y la Fiscalía puedan estar autoriza-
inconstitucionales de la policía. Para tales efectos la sentencia Ceccioli enfatiza que ' dos, bajo determinadas circunstancias, para vulnerar derechos fundamentales, in-
la noción de disipación de la mancha pretende marcar el punto en el cual las cluso amparados en su tarea constitucional de persecución delictiva. En otras palabras,
consec'uencias perjudiciales de la conducta de la policía llegarían a ser tan ate- lo que está en juego con la aceptación de las excepciones es la propia justificación de
nuadas que el efecto disuasivo de la regla de exclusión no justificaría semejante un derecho punitivo acorde a los principios de Estado de Derecho. Si la legislación
costo'. penal sanciona como conductas punibles (incluso como violaciones graves de los
derechos humanos) la privación ilegal de la libertad, la detención arbitraria, la
tortura, la violación de habitación ajena, la violación ilícita de comunicaciones, el
47 '
Supra nota 45 . acceso abusivo a un sistema informático, etc., no cabe esperar que las autoridades de
48 ScHRocK; T.S. & WELSH, A.C. Up from Calandra: The exclusonary rule as a constitutional requerimient. persecución penal en desarrollo de su tarea resulten siempre amparadas en la jus-
Minnesotta Law Review. 59. 251, pp. 301 y ss. 1974. tificación del cumplimiento de un deber legal, puesto que su actuación debe estar
452 OSCARJULIÁN GUERRERO TEORfA DE IA EXCLUSIÓN DE EVIDENCIA 453
ceñida siempre al principio de legalidad procesal y, por ende, al debido proceso. Esta Con todo, el derecho continental ha asumido las categorías dtl deretho norte-
es justamente una diferencia enorme entre el sistema norteamericano que recurre a americano con no pocos problemas para la filosofía constitucional que lo soporta,
la regla de exclusión como un sistema secundario de protección constitucional y el como ya se ha observado. En España, por ejemplo, la discusión parte del artículo 11.
sistema constitucional continental en el que la exigencia de un 'debido proceso' se 1 de la ley orgánica del poder judicial, el cual establece que 'no surtirán efecto las
entiende como protección primaria de las garantías y derechos fundamentales que pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos O' libertades
pueden resultar afectados49. fundamentales'. La exégesis de esta disposición, prima facie, parece elemental ysin
embargo encierra una serie de interrogantes que doctrinalmente todavía no tienen
En segundo lugar, la afirmación anterior nos permite sugerir que lo que está en respuestas acertadas. Por ejemplo, de aceptarse una interpretación literal del texto
juego con la aceptación de las excepciones a la regla de exclusión traspasa el umbral comprendido en las palabras 'no surtirán efecto' se desprendería que las pruebas
relativo a los límites y contenidos que tienen, frente al proceso penal, determinados mal habidas a favor de un inocente deberían perder su virtud yposibilitar su conde-
derechos fundamentales, entre otros, el amparo domiciliario, la intimidad o la in- na. O, por otra parte, ¿debería aceptarse cualquier prueba en el proceso penal sin
violabilidad de las comunicaciones. Mientras que la jurisprudencia norteamericana importar su origen, teniendo en cuenta que la función de administrar justicia tiene
ha intentado redefinir los contenidos de las garantías de las enmiendas constitucio- rango constitucional y la lesión a los derechos fundamentales tiene sanciones esta-·
nales que pueden afectarse con la persecución punitiva (por ejemplo se pregunta blecidas? Oplantear un problema aún más complejo, si la noción de lo acusatorio
recurrentemente por la exclusión de registros domiciliarios cuando no existe causa implica que en la fase anterior al juicio no existen pruebas en sentido estricto, ¿po-
probable sobre la comisión del delito por parte del afectado oel problema de búsque- dría hablarse de prueba ilícita cuando en realidad lo qpe se acopia ilegalmente son
das no razonables propias de la cuarta enmienda) el modelo continental de persecu- informaciones que conducen a verdaderas pruebas incriminantes para la fase de
ción penal reconoce dichos límites y les impone a las autoridades los requisitos juicio?
constitucionales para afectarlos legítimamente. Por lo tanto, otra de las diferencias
considerables entre los dos sistemas está referida a que las autoridades de persecu- La literatura peninsular50 ha discutido estos interrogantes intentando una dife-
ción penal del sistema continental saben de antemano con qué presupuestos deben renciación entre prueba irregular y prueba ilícita. La primera corresponde a aquella
afectar una garantía, mientras que en el sistema norteamericano deben basar su obtención que se realiza infringiendo el ordenamiento jurídico, mientras que la
apreciación adicionalmente en un problema de experiencia policial que resulta segunda se refiere a la violación de los derechos y libertades fundamentales en el
fundamental a la hora de solicitar la inclusión de una prueba. Si se observa bien, ejercicio de producción probatoria. Aunque la diferencia se puede apreciar perfecta-
una excepción como la del 'descubrimiento inevitable' obliga a valorar los porme- mente desde el punto de vista teórico, en la práctica existe un problema fundamen-
nores policiales de la investigación a efecto de determinar en cuánto ha contribuido tal, vale decir, que la prueba irregular aunque no viole directamente un derecho o
una ilegalidad "al descubrimiento de una prueba. Por el contrario, en el sistema libertad fundamental, sí puede conducir a un estado de indefensión que depende de
continental de proceso penal, de acuerdo a la noción de Estado de Derecho constitu- la naturaleza de la irregularidad cometida en su producción yde la acumulación de
cional, la ilegalidad no puede contribuir a la formación de una investigación poli- infracciones que en cualquier caso se enfrentarían a los postulados más caros de la
cial concreta, sin menoscabo del concepto mismo de 'Estado de Derecho' ydel modelo Constitución. Este mismo problema se presentaría frente a la Carta Constitucional
constitucional del proceso. colombiana que consagra el debido proceso como un derecho fundamental.
49
Un análisis para el caso colombiano en el estudio de URBANO MARTíNEZ, JosÉ JoAauíN. La prueba ilícita y la regla
de exclusión. Reflexiones sobre el nuevo Sistema Procesal Penal. Escuela Judicial. Consejo Superior de la 50 Una descripción de los problemas en VIEIRA MoRANTE, FRANCisco JAVIER. Tratamiento de la prueba ilícita.
Judicatura. 2004, pp. 307-408. Constitución y Garantías Penales. Cuadernos de Derecho Judicial. CGPJ XV. Madrid, 2003, pp. 239-289.
454 OSCAR]ULIÁN GUERRERO TEORÍA DE lA EXCLUSIÓN DE EVIDENCIA 455
En cualquier taso la jurisprudencia ibérica recalca el aspecto que debe ser eje excepciones a la regla de exclusión. En la práctica la configuración planteada para
rector del proceso penal desde el punto de vista del Estado de Derecho, esto es, la asumir estas excepciones parte de dos presupuestos, esto es, prirnero determinar si es
producción de prueba de cargo no puede provocar indefensión (favor reo), por esa posible establecer una desconexión causal entre las pruebas que fundan la condena
razón se respeta la eficacia probatoria de una prueba producida ilícitamente cuan- ylas ilícitamente obtenidas ysegundo, reconocer que existen casos en los que a pesar
do ésta beneficia al acusado teniendo en cuenta la noción de derecho fundamental de la ilicitud las autoridades de persecución penal pueden llegar a la prueba buscada
a la prueba (aspecto que igualmente puede permitir la interpretación del texto cons- por sus propios medios, aceptándose así la noción de descubrimiento inevitable.
titucional colombiano que establece en el artículo 29 el derecho a presentar pruebas Como lo afirma RAMos: "en los supuestos de pruebas derivadas de otras ilícitas es
ycontrovertir las que se alleguen en contra) 51 • Como bien se afirma en una decisión preciso, primero determinar la validez constitucional de aquellas, tanto por sí solas,
de 1994 "si de una prueba nula, porque se ha practicado con vulneración de deter- corno por no haber sido obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que
minados derechos, pudieran nacer argumentos de defensa, es evidente que podrían vulneraron directamente un derecho fundamental, operación que se ha dado en
utilizarse si de ella se obtuviera una consecuencia favorable al inculpado, por ejem- llamar 'conexión de antijuridicidad', la cual viene siendo establecida por la juris-
plo, en la diligencia de registro que se declara nula se constata la inexistencia de la prudencia en virtud de 'procesos de experiencia', es decir, valorando si el conoci-
droga o de las armas que se buscaban" 52• miento derivado hubiera podido adquirirse normalmente por medios independientes
de la vulneración o, desde el punto de vista externo, de las necesidades derivadas de la~
En materia de prueba ilícita la sanción del ordenamiento peninsular es la nuli- protección de un derecho fundamental por la entidad de la vulneración y de la
dad absoluta, lo cual sigf\ifica que el material de evidencia así obtenido no puede existencia, o no, de dolo o culpa grave en la actuación irregular54•
convalidarse ofreciendo al contrario la posibilidad de defenderse y contradecir su
contenido. En otras palabras, se acepta la teoría de los frutos del árbol envenenado al La crítica de la literatura jurídica55 al modelo de conexión de antijuridicidad ha
no permitir que un elemento probatorio que se ha producido vulnerando los dere- sido particularmente severa, pues en primer lugar se evidencia una clara diferencia
chos fundamentales pueda ser luego subsanado y tomado en consideración por el en lo que corresponde a una sanción que ha sido constituida en el derecho de los
órgano jurisdiccional por el simple hecho de someterse a contradicción en juicio, Estados Unidos como medio de persuasión futuro de las conductas ilegítimas de la
aunque se reconoce que este puede ser 'sustituido' por otro plenamente respetuoso policía, (deterrence effect) el cual opera como un costo social y político para las
de aquellos derechos 53 • autoridades de persecución penal que pagan con la impunidad de una conducta sus
errores, frente a lo que significa desde el punto de vista del Estado de derecho conti-
Aesa peculiar sustitución se la ha conocido en la jurisprudencia yen la doctrina nental permitir la supervivencia del contenido de los derechos fundamentales de los
española con el nombre de teoría de ·la conexión causal de antijuridicidad que en ciudadanos sometidos a la potestad punitiva del proceso penal.
realidad representa una discusión evidente con la doctrina norteamericana de las
La crítica igualmente se ampara en la debilidad de los argumentos de la jurispru-
dencia que le da cabida a las excepciones. Por ejemplo, las decisiones del Tribunal
51
Un balance jurisprÜdencial en URBANO CASTRILLO 1 ToRRES MoRATO. La Prueba Ilícita Penal, Ed. Thomson & Constitucional español afirman que al no existir derechos fundatnentales absolutos
Aranzadi, 3ª edi~ión, Pamplona, 2003.
52
'
Archivo la ley, 1994, p. 3670. Argumentos reiterados en sentencia del Tribunal Supremo, 8 de mayo 1997.
Archivo la ley, 1997, p. 5662.
54
53 RAMOS RuBIO, CARLos. Ob. cit., supra nota 53, Sentencia TS Archivo la ley 2000, p. 2662.
Para una ilustración de los alcances de la jurisprudencia véase RAMos RuBIO, CARLOS. La prueba ilícita y su
55
reflejo en la jurisprudencia, en La prueba en el proceso penal. Manuales de formación continuada, W 12. Nos remitimos especialmente al texto de DíAZ CABIALE, JosÉ ANTONIO y MARTíN MoRALES, RICARDO. La garantía
Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 2000, pp. 15-70. constitucional de la inadmisión de prueba ilícitamente obtenida. Civitas, Madrid, 2001.
456 OSCARJULIÁN GUERRERO TEORÍA DE I.A EXCLUSIÓN DE EVIDENCIA
o irrestringibles es legítimo aceptar pruebas producto de la vulneración de los mis- año de 1902 denominó 'prohibiciones probatorias' 57. Aunque la exteQsa litetatura58
mos. Aeste argumento se responde con la afirmación, según la cual, efectivamente sobre el terna se ha preocupado por lo general del problema relacionado con los
los derechos fundamentales admiten restricciones para el cumplimiento de las ta- métodos admisibles de interrogatorio de los inculpados, la doctrina"de prohibiciones
rea'i constitucionales de los poderes públicos, pero no hasta el punto de que los probatorias se ha ido extendiendo poco a poco a propósito de la vulnerabilidad de los
contenidos de los mismos derechos fundamentales queden viciados por las exigen- derechos fundamentales constitucionales en la investigación penal59 . BAuMAl~N en
cias que se impone la policía o la administración de justicia. De aceptarse el argu- las primeras justificaciones relativas al § 136 de la Ordenanza Procesal Penal habla
mento el significado de 'Estado de Derecho' decaería puesto que serían las autoridades al igual que los americanos de la posibilidad de establecer un efecto sancionatorio a
de persecución penal las que impondrían los límites a los derechos fundamentales las autoridades de persecución penal cuando vulneren la norma relativa a los méto-
de acuerdo a sus necesidades prácticas, sin reconocer que el modelo actuación opera dos de investigación no permitidos por la ley.
al contrario, vale decir, que los límites a los derechos fundamentales están trazados
por la propia Constitución yestos mismos límites configuran el marco de actuación La teoría germana de las prohibiciones probatorias se ha preocupado básica-
al cual debe sujetarse en estricto derecho la administración de justicia. mente por una apreciación sobre el significado de las violaciones a normas que
establecen un ritual de producción yobtencion probatoria que sin tener un procedi-
Pero existe ligada a la crítica anterior un punto igualmente notable, esto es, que miento formalizado afectan el ámbito de protección de derechos fundamentales.
admitir las excepciones a la regla de exclusión en el derecho continental bajo el Desde este punto de vista el problema que resulta igualmente significativo es la
presupuesto de limitación inmanente de los derechos fundamentales conduce indis- obtención yel empleo del material probatorio. Así, la doctrina tradicional distingue
tintamente a destruir el fundamento constitucional del proceso penal moderno. dos aspectos: prohibiciones de empleo de materialprobatorio independiente) las
Como lo afirman DfAz CABIALE y MARTíN MoRALEs, se vuelve a erigir la búsqueda de la cuales corresponden a aquellos casos en donde no existe ninguna infracción legal
. verdad como finalidad del proceso penal subordinando los derechos fundamentales en la adquisición de evidencia, pero en las que se impondría una prohibición de
a ésta. Yallí lógicamente se avizora otro riesgo, esto es, que los derechos fundamen- empleo por la protección constitucional que existe sobre la evidencia recolectada60.
tales como la presunción de inocencia, el derecho de defensa o el principio de legali- El ejemplo más recurrente se refiere al registro de documentos privados. Por ejem-
dad procesal quedan sin contenido en virtud de la necesidad de demostración de la plo, si se expide una orden de registro y allanamiento que cumple con todas las
verdad material. Just~ente, como lo han analizado otros expertos56 la prueba ilícita es formalidades legales y constitucionales en su origen y ejecución, pero en la misma
una limitación de orden constitucional ylegal al principio de averiguación de verdad diligencia se llegó a la consecución de un documento tan personal como un diario,
material. Ya lo reconoció así la jurisprudencia germana al afirmar que no es ningún es obvio preguntar si el ámbito de la esfera privada que involucra derechos funda-
principio del proceso penal el que la verdad deba ser investigada a cualquier precio. mentales como la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad o la dignidad
..
LA TEORIA DE LAS PROHIBICIONES PROBATORIAS DEL DERECHO PROCESAL
PENAL ALF.MÁN Y LOS CURSOS CAUSALES HIPOTÉTICOS
57 BELING, ERNST. Die Beweísverbote als Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafprozess. 1903. Wissenschaftliche
Buchgesellschaft. Darmstadt. S. f.
Normalmente el problema de lo que en Norteamérica se ha conocido como regla 58 Para una historia de la discusión remitimos al primer capítulo la tesis de habilitación profesora! de JAGER,
CHRISTIAN. Beweisverwertung und Beweisverwertungverbote in Strafprozess. Munich. C.H. Beck. 2003.
de exclusión los alernanes lo han discutido en el contexto de lo que BELING desde el
59 Una muy buena síntesis de las aplicaciones con un balance jurisprudencia! en GossEL, KARL H. La prohibición
de prueba. En Búsq,ueda de la verdad y la justicia. Edit. Porrúa, México, 2002, pp. 169-242.
60 Para una apreciación de la distinción remitimos al texto de J.A.GER, CHRISTIAN. El significado de los llamados
56
MAIER, Juuo B. Las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal, en Nuevo Foro Penal. N" 'cursos causales hipotéticos' en el marco de la teoría de la prohibición ge empleo de prueba. Problemas
60, Ed. Temis. Universidad deAntioquia. Bogotá, enero-abril, 1999, pp. 135-143. fundamentales de derecho penal y procesal penal. Ed. Fabian di Placido. BuenosAiresL2003, pp. 91-114.
458 OSCARJULIÁN GUERRERO TEORÍA DE l.A EXCLUSIÓN DE EVIDENCIA 459
humana son accesibles a la persecución penal o constituyen parte del núcleo inex- En primer lugar, la famosa conferencia de BELING, quien por obvias razones no
pugnable cuya afectación dejaría sin contenido el ámbito material de protección conoció el desarrollo implacable de la teoría de los derechos fundamentales, ya
constitucional que les corresponde en tanto derechos fundamentales 61 • avizora la discusión posterior al distinguir la prohibición probatoria de las llamadas
reglas de yaloración negativa. La prohibición, dice de forma literaria BELING, corres-
Para solucionar la problemática, tanto la doctrina como la jurisprudencia no ponde a vedar un camino, es corno "cuando un propietario de un terreno en los Alpes
dudan en recurrir al modelo de proporcionalidad, entre los derechos fundamentales cierra una vía, pues no quiere que unos escaladores incomoden el reino de las cabras
ylas exigencias de persecución penal. Pero también la jurisprudencia ha acuñado la de la montaña. Por lo tanto, la prohibición probatoria no tiene que ver con la utili-
llamada teoría de los tres niveles que realmente corresponde a una gradación de los dad ocarencia de utilidad de una prueba a efectos procesales ocon la libertad ofalta
intereses en juego para aplicar los factores de ponderación62 • de libertad de la valoración de la prueba, no atribuye o quita fuerza probatoria a una
prueba. Sus razones se encuentran en otro plano".
En segundo lugar existen prohibiciones de empleo de material probatorio
dependiente. Estas corresponden a errores o ilegalidades en la obtención probatoria Ese plano justamente lo encuentra BELING en "ciertos intereses privados del ciu-
que realmente determinan una prohibición posterior de utilización del material dadano privado que se muestran según el derecho como limitaciones, frente a las
obtenido. El ejemplo más recurrente a este respecto se apoya en los métodos de cuales la investigación en el marco del derecho penal tiene que detenerse: nos referi-
interrogatorio prohibidos de los capturados, imputados o testigos, esto es, las adver- mos al interés protegido por el derecho que constituye la esfera de la personalidad; a
tencias sobre su derecho apermanecer en silencio yobviamente a no autoincriminarse las relaciones de parentesco, a la conservación de los secretos que se hayan confiado
(nema tenetur se ipsum accusare). La jurisprudencia procesal penal gennana a a las personas y por último a los intereses de la propiedad privada". Sobre estos
este respecto es rica y a diferencia de la temática tratada por los norteamericanos tópicos BELING configura cuatros grupos de prohibiciones de prueba de la ordenan-
sobre la quinta enmienda (Decisión Miranda comentada supra) se ha profundiza- za procesal penal de su tiempo.
do mucho en las llamadas "autoincriminaciones involuntarias". Igualmente, exis-
ten prohibiciones extensivas, como aquellas de trasladar pruebas obtenidas en un En efecto, la diferenciación que establece BELING sirve para observar una de las
proceso penal a través de una intervención corporal a otro proceso sin consentimien- aristas más problemáticas de la incorporación de la regla de exclusión en un sistema
to previo del interesado o la utilización para fines distintos al proceso penal concreto reglado de recolección probatoria, esto es, que mientras en el derecho anglosajón se
del material captado en interceptaciones telefónicas. trata de una construcción jurisprudencia! elaborada para mantener incólumes los
derechos constitucionales de los ciudadanos, en el derecho continental existen solu-
El debate que se puede encontrar en la literatura germana sobre la funciones regladas como la nulidad, o la posibilidad de no valoración por carencia de
damentación y objetivos que pretenden las prohibiciones probatorias puede arrojar confiabilidad. El principio de libre valoración de la prueba permitiría incluso que el
un entrámado interesante sobre las dificultades del traslado del instituto de la exclu- juez optará por un rechazo in limine cuando la obtención no ha respetado las reglas
sión de evidencia del modelo anglosajón al derecho continental. preestablecidas. De esta apreciación se puede concluir que el sistema continental
realmente adecua sus instituciones para poder afirmar la existencia de la regla ex-
clusión.
61
Entre loa análisis más interesantes AMELUNG, KNur: lnformationsbeherrschungsrechte im Strafprozess:
dogmatische Gmndlagen individualrechtlicher Beweisverbote Duncker & Humblot. Berlín, 1990.
62
En segundo lugar, la doctrina alemana en su intento de fundamentación de las
Véase RoxiN, CLAus. Autoincriminación involuntaria y derecho al ámbito privado de la personalidad en las
actuaciones penales. Pasado, Presente y Futuro del d¡;recho procesal penal. (Traducción nuestra}. Procuraduría
prohibiciones probatorias choca con las mismas premisas advertidas anteriormente
General de la Nación, 2004. p. 1OO. para el caso español, esto es, la noción de Estado de Derecho yel problema no menos
TEORÍA DE LA EXCLUSIÓN DE EVIDENCIA 461
complejo de permitir excepciones a lo que efectivamente es una violación de dere- lantadas y que de cualquier forma permitirían esperar el encuentr(\ de mooios de
chos fundamentales por parte de las autoridades de persecución penal. En este orden prueba. Dejamos de lado la cuestión de qué grado de probabilidad ha de requerirse
de ideas la dogmática germana se ha explayado en soluciones como la de DENCKER63, en este caso; de todas maneras, el 'hypothetic clean path', la vía limpia, debe ser una
que cifra el problema en la pena y la gravedad para el Estado de Derecho de que a la 'inminent source of evidence' y no solamente una posibilidad abstracta" 66 .
pena se llegue a través de métodos irregulares lo que inevitablemente le restan su
fundamento teórico de prevención general. Otra de las líneas importantes la ha Nos parece que estas palabras apuntan justamente al problema real, pues si se
trazado el profesor RoGALL64, quien asume el problema en el terreno de la protección observa bien, RoxiN pregunta si una simple hipótesis de trabajo investigativo en
de los derechos fundamentales individuales que se ven afectados con la investiga- curso para la obtención legal de una prueba puede dejar sin objeto las violaciones al
ción penal, lo que efectivamente permitiría clasificar las irregularidades en consti- procedimiento. Esta pregunta implica de por sí una respuesta categórica, esto es, que
tucionales y legales, sin que la solución sea satisfactoria para mantener los no resulta tolerable para el Estado de Derecho que existan violaciones a normas
presupuestos del Estado de Derecho.
procesales constitucionales o legales que queden sin sanción en el curso del procedi-
miento y además presten servicio a la imposición de una pena. No obstante, la doc-
En tercer lugar, también la doctrina germana ha encontrado dificultades en trina alemana ha recurrido a una fuente de legitimación que proviene del derecho
asumir las excepciones a la regla de exclusión sobre evidencia secundaria prove- penal material. Así como en la teoría punible se estila un examen de culpabilidad
niente de una irregularidad primaria. El debate más reconocido se da en el marco de que implica dos variables: exigibilidad ypoder de actuación alternativo o contrarie-
los llamados cursos causales hipotéticos que realmente se pueden acercar a la excep- dad al deber yexigibilidad de una conducta distinta, alguo.os trasladan este examen
ción de "descubrimiento inevitable". RoxiN6S, en su conferencia para el onomástico al problema de obtención de prueba y aducen que una prueba resulta utilizable si se
de los cuarenta años del Tribunal Supremo Alemán terminaba su intervención re- demuestra con muy alta probabilidad que cualquier persona hubiese actuado así
cordando que el problema abordado por la jurisprudencia en materia de efecto (violando la norma) en las mismas circunstancias. La crítica que se le hace a esta
reflejo (frutos del árbol envenenado) se debe plantear en el sentido de si y en qué postura es evidente: la posibilidad de semejante examen resulta aplicable en las
medida, las violaciones en la obtención de prueba pueden ser compensadas a través nociones propias de la infracción al deber yla justificación, por ejemplo, si un terro-
de cursos causales hipotéticos que en casos determinados hubiesen llevado a la ob- rista ha puesto una bomba en un centro comercial y la policía tiene información
tención de una prueba en forma legal. Agregaba RoxiN: "este es un ámbito en el cual fiable de ello e interroga a un capturado sin las debidas advertencias ante el riesgo de
nosotros realmente podemos aprender del derecho angloamericano. Hasta ahora la explosión, pues es obvio que los presupuestos de inexigibilidad resultan aplica-
nadie que se haya ocupado detalladamente del asunto ha planteado la tesis, según la bles. Pero cuando existe una investigación en curso que permite que efectivamente
cual, la posibilidad, que nunca puede ser excluida en términos abstractos, de obtener el investigador se ciña a los procedimientos de producción de prueba preestablecidos
los medios legalmente, deje sin objeto la infracción al proceso. Más bien, se toman en no hay lugar a predicar que en la desviación del camino correcto se hable de que con
cuenta solamente cursos causales que ya estaban dados en las investigaciones ade- muy alta probabilidad cualquier persona en las mismas circunstancias hubiese he-
cho lo mismo para obtener la prueba y esta deba tener validez únicamente por que
existía una investigación en curso que inevitablemente hubiese llegado al mismo
63
DENCKER, FRIEDRICH. Verwertungsverbote im Strafprozess: Beitrag zur Lehre von d. Beweisverboten Carl resultado pero de forma legal.
Heymanns. Colonia, 1977.
64
RooALL, KLAus. Grundsatzfragen der Beweisverbote en 'Beweisverbote in Uindern der EU und vergleichbaren
Rechtsordnungen', Hopfei/Huber (Comp). Ed.luscrim. Max Planck lnstitut. Friburgo.1999, pp. 119-148.
65 66
RoxiN, CLAus. Ob. cit., supra nota 62, p. 134. RoxiN, CLAus. La jurisprudencia del tribunal supremo con respecto al derecho procesal penal. Pasado, Presente
y Futuro del derecho procesal penal. (Traducción nuestra}. Procuraduría General de la Nación, 2004, p. 134.
Un argumento quizá más fuerte que el anterior, para rechazar la noción de los
cursos causales de investigación hipotética parte de una aplicación extensiva del
principio z'n dubio pro reo a la producción de prueba. En efecto, si el principio z'n
dubz'o pro reo es una regla de decisión que obliga a que el juzgador agote todos los
medios de conocimiento para llegar a la convicción, de tal manera que la subsisten-
cia de dudas implica que estas se resuelvan a favor del imputado, no cabe predicar
que el derecho continental acepte sin más "hipótesis" o "probabilidades" en la ob- CAPíTULO VII
tención de una prueba que permitan avalar un probable camino legal en contra del
imputado. En otras palabras, si al juzgador se le presenta un camino hipotético que CAUSALES CONSTITUCIONALES PARA lA APLICACIÓN
hubiese llevado a la consecución de evidencia legalmente aplicaría el principio in DE MEDIDAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
dubio pro reo a la práctica probatoria resolviendo la hipótesis a favor yno en contra
del imputado con la solución de excluir la evidencia cuestionada.
El acto legislativo 3 de 2002 contempla como una de las funciones básicas de
la Fiscalía General de la Nación solicitar al juez de control de garantías las medi-
das necesarias que aseguren la cornparecencia de los imputados al proceso penal,
la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las
víctimas.
El nuevo Código de Procedimiento Penal acoge un sistema para la imposición de

las medidas de aseguramiento que implica la solicitud de la Fiscalía General de la
Nación para que el juez de control de garantías decida sobre la medida en una
audiencia en la que se debatirá lo pertinente(artículo 306). Dadas las características
de la estructura del proceso penal, la regla general es que la Fiscalía solicite dicha
medida en la audiencia de imputación, aspecto este que está regulado en el artículo
287. No obstante, el artículo 288 establece que el contenido de la imputación en lo
relacionado con los fundamentos jurídicos y fácticos que ella requiera es indepen-
diente de las exigencias especiales para solicitar la medida de aseguramiento.
La nueva legislación procesal penal contempla dos modalidades de tnedidas res-

trictivas, esto es, medidas privativas de la libertad (detención preventiva y detención
domiciliaria) y medidas no privativas de la libertad (sometimiento a mecanismos de
vigilancia electrónica a una persona o institución determinada; presentarse periódi-
camente o cuando sea requerido ante el juez o ante la autoridad que él designe;
obligación de observar buena conducta individual, familiar ysocial, con especifica-
ción de la misma ysu relación con el hecho; prohibición de salir del país, del lugar en
464 OSCARJULIÁN GUERRERO CAUSALES CONSTITUCIONALES PARA lA APLICACIÓN DE MEDIDAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD 465
el cual reside o del ámbito territorial que fije el juez; prohibición de concurrir a la prisión provisional y aseguramiento del proceso que inevitablemente tarl}bién se
determinadas reuniones o lugares; prohibición de comunicarse con determinadas proyectan a la interpretación de los derechos fundamentales con medidas de tal
personas o con las víctimas; prestar caución ofianza yprohibición de salir del lugar índole. Siguiendo a SANGUINÉ1, digamos que la función del principio acusatorio en
de habitación en las horas de la noche). Sin duda el sistema se orienta a buscar relación con la prisión preventiva implica dos cambios sustanciales, a saber: 1) la
gradualidad en la aplicación de las medidas restrictivas de libertad siguiendo el adopción de la medida de detención supone un requerimiento previo deLórgano
dictado constitucional, según el cual, el juez de control de garantías impone una acusador al juez, generándose el principio de justicia rogada, esto es, que el fiscal
medida de acuerdo con la necesidad de aseguramiento de la comparecencia, con- aparece en plano de igualdad con la defensa en la discusión yprueba de los motivos que
cepto que se convierte ahora en columna vertebral de la restricción del derecho han de soportar la medida más grave que se pueda tomar en el curso del proceso penal,
fundamental a la libertad durante el proceso penal. y2) la adopción o improcedencia de la medida surge de un debate en donde el eje es el
principio de contradicción, de tal forma que se amplía el marco de protección de los
Las medidas privativas y no privativas de la libertad requieren que se satisfagan derechos fundamentales toda vez que el imputado tiene 'audiencia judicial' yel debate
los requisitos constitucionalmente establecidos para proceder a esta injerencia cuyo contradictorio obliga al juez a sopesar las motivaciones de la fiscalía frente a las exi-
desarrollo aparece en el artículo 308 del C.P.P., el cual básicamente exige una infe- gencias constitucionales de la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, ade-
rencia racional de autoría oparticipación del imputado en la conducta que se endilga más de los fines yriesgos innecesarios que puede acarrear la detención.
(fundamentado en la adquisición probatoria de la Fiscalía) y el análisis del princi-
pio de necesidad que implica a su vez una justificación sobre la concreción de los El artículo 306 del nuevo Código de Procedimiento Penal determina al respecto
riesgos que justifican la injerencia, esto es, prevención del riesgo de fuga, de altera- que 'el fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer la medida de asegu-
ción y reiteración que son los tratados desde su arista constitucional en este ensayo. ramiento, indicando la persona o el delito, los elementos de conocimiento necesa-
rios para sustentar la tnedida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia
Si se observa bien la nueva disposición, en lo que corresponde a la detención permitiendo a la defensa la controversia pertinente'.
preventiva y no a otras 'medidas', replica los fundamentos del artículo 355 de la ley
600 de 2000, salvo lo que corresponde a la protección de la comunidad, yen especial En el derecho comparado, el modelo judicial de detención provisional adoptado
de las víctimas. No obstante, el numeral primero del artículo 250 de la Constitución por el Código colombiano guarda cierta similitud con el norteamericano, en el cual
requiere de una nueva interpretación desde el punto de vista de las relaciones entre el tribunal emplaza a las partes a una audiencia cuyo objeto es decidir la medida y
principio acusatorio e imposición de las medidas restrictivas de la libertad para permitir el contradictorio entre la defensa del imputado y la Fiscalía. Generalmente
asegurar el des~rrollo del proceso penal. La propia historia del procedimiento penal esta audiencia se realiza durante la primera comparecencia del imputado ypara su
colombiano esl5oza las dificultades que se han tenido para que esta relación se apre- desarrollo existe la posibilidad de pedir pruebas, incluidas las testimoniales y las
cie con claridad, toda vez que de la carencia total de controles a las medidas de técnicas que permitan valorar los fundamentos indiciarios de responsabilidad con
detención tomadas por la fiscalía, se pasa al control de forma, luego al control judi- que cuenta la Fiscalía2•
cial posterior de forma yde fondo, sin que la solución sea satisfactoria, a pesar de que
la legislación derogada permitía la posibilidad de revisión judicial y los recursos
ordinarios ante el propio ente acusador.
1
SANGUINÉ, OoONE. Prisión provisional y Derechos Fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 583 y ss.
2
Tal y corno ha acontecido en otras latitudes, por ejemplo en España, la incorpo- Para una apreciaCión de la detención en USA véase THAMAN, STEPHEN, Detención y prisión provisional en los
Estados Unidos, en Perfecto Andrés lbáñez (Comp) 'Detención y Prisión Provisional'. Cuadernos de Derecho
ración del principio acusatorio genera innovaciones significativas en el régimen de Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, pp. 193-224...
CAUSALES CONSTITUCIONALES PARA lA APLICACIÓN DE MEDIDAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD 467
Pero justamente de la comparación de los dos sistemas se adivina la primera que pueda tomar las medidas inmediatas a fin de obtener su puesta en libertad si
dificultad de interpretación del Código de Procedimiento Penal colombiano, esto es, considera que los motivos aducidos no son válidos o carecen de fundamento'~.
cómo se debe entender la expresión 'controversia pertinente' a tenor de lo dispuesto
en el artículo 306. ¿Se trata únicamente de perrnitir a la defensa debatir sobre los Por consiguiente, tenemos la convicción de que el debate en torno a la imposi-
fundamentos que la Fiscalía posee para solicitar la imposición de una medida de ción de medidas de seguridad debe ser igualitario, esto es, permitir la posibilidad de
detención?; o la expresión 'controversia pertinente' ¿implica la posibilidad de alle- que la defensa disponga del material probatorio que fundamenta-la solicitud de la
gar ydiscutir pruebas que efectivamente desvirtúen la formulación del Fiscal ante el Fiscalía y lo controvierta en lo que resulta pertinente, esto es, en el contexto de las
juez de garantías? El tema no es de marca menor, pues los tribunales internacionales inferencias razonables del Fiscal y la prevención de los riesgos que exige la normati-
han dedicado buena parte de sus esfuerzos a aclarar el punto. En este sentido el va constitucional para la imposición de la medida. Nos orientamos a esta interpreta-
Tribunal de Estrasburgo3, en decisiones recientes opta por una interpretación, según ción teniendo en cuenta que el objetivo de la audiencia es justamente el debate sobre
la cual, el juez, independientetnente de las exigencias procesales del derecho inter- los fines de la medida y no un debate anticipado sobre la responsabilidad penal del
no, debe comprobar si la prisión provisional se basa en una sospecha razonable y si imputado. En cualquier caso, la Corte Constitucional apoya esta hermenéutica cuan-
la motivación y realización de aquella se avienen con los presupuestos legales. La do en su sentencia 1194 de 2005 afirma:
exigencia para llegar a esta definición pasa necesariamente por la garantía de un
juicio justo (jair tria{) ycontradictorio, especiahnente por la aplicación del princi- La normativa del Código de Procedimiento Penal perrnite también que des-
pio de igualdad de armas. De acuerdo con la decisión del Tribunal Europeo de cubrimientos puntuales tengan lugar en el juicio oral (inciso final del artícu-
Derechos Humanos, que comentamos, resulta violatorio del principio de igualdad lo 344 del C.P.P.) o, incluso, en la etapa de investigación, cuando se imponen
de armas la imposibilidad para la defensa de acceder a los medios de prueba con que medidas de aseguramiento contra el procesado (art. 306, C.P.P.), pese a que la
cuenta la Fiscalía a efecto de plantear sus estrategias para hacer valer la presunción ley no se refiera nominalmente a ellos como descubrimientos.
de inocencia. Claro está, la extensión del derecho de igualdad de armas lleva a plan-
tear otro problema, también analizado internacionalmente, esto es, que en el caso de Además de ello poderr1os aducir las siguientes razones:
investigaciones secretas la posibilidad de solicitar pruebas en la audiencia de deten-
l. El artículo 306, C.P.P. debe guardar armonía con el art. 287 de acuerdo con el
ción preventiva, es tanto como un 'descubrimiento anticipado' que podría poner en
cual para la audiencia de imputación (en la cual se puede solicitar ante el juez
riesgo la investigación.
de control de garantías la medida de aseguramiento) se debe realizar una infe-
rencia razonable de autoría, basada en los elemento materiales probatorios, evi-
Auna conclusión similar se debe llegar al analizar las decisiones interamericanas,
dencia física o información legalmente obtenida. Por lo tanto le es dable al defensor
pues la exégesis de la garantía procesal del derecho a ser informado de las razones de
pedir las pruebas para desvirtuar la inferencia lógica que realice la Fiscalía~
la privación de la libertad lleva inevitablemente a la conclusión de que ésta garantía
debe permitir que la defensa o el propio detenido tome las medidas para obtener la
libertad inmediata. El Comité de Derechos Humanos en el caso Drescher vs. Uru-
2. El artículo 295 del C.P.P. establece como regla de aplicación general la afirma-
ción de la libertad, al establecer que "las disposiciones del Código que autorizan
guay opina q~e "el párrafo 2 del artículo 9 del PIDCP establece que toda persona
deteni!1a será suficientemente informada de las razones de su detención como para
4 VéaseO'DoNNELL, DANIEL. Derecho Internacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y doctri-
na de los sistemas universal e interamericano. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
3
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), sentencia del3 de febrero de 2001. Derechos Humanos, Bogotá, 2004, p. 318.
468
CAUSALES CONSTITUCIONALES PARA LA APLICACIÓN DE MEDIDAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen Para empezar, la Constitución habla de "asegurar la comparecencia del VUPuta-
carácter excepcional; sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicado al proceso penal". Esta justificación de la detención preventiva ha tenido en su
ción debe ser necesaria, adecuada, proporcional yrazonable frente a los contenidos historia un debate intenso, pues nació -y se sigue manteniend<r como la vía de
constitucionales". Por lo tanto, el defensor puede aducir que la fundamentación de escape adecuada (lógicamente en la teoría) a la consideración de la prisión preven-
la Fiscalía es contraria a esta norma en el sentido de considerar la medida innecesa- tiva en su acepción de pena anticipada5• En efecto, si el argumento originario era
ria, inadecuada, carente de proporcionalidad o irrazonable frente a las exigencias aquel relativo a que la detención preventiva debe cumplir fines estrictamente proce-
constitucionales, pero para tales efectos debe fundamentar probatoriamente su sales, el aseguramiento del indiciado de la comisión delictiva lo obligaba a tolerar
argumentación.
pasivamente la detención preventiva para cumplir con las exigencias del proceso y
las consecuencias que este produce de llegarse a declarar una sanción privativa de la
Por lo demás, el artículo 308 del C.P. P. le exige al juez de control de garantías que libertad. CARRARA6 en el texto de su famoso Programa de Derecho Criminal, predi-
decrete la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios caba la justificación del encarcelamiento preventivo como una medida subordina-
yevidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, da a las 'necesidades del procedimiento' y recalcaba los rasgos que desde entonces
se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la la caracterizan: plazo razonable, utilizable en los delitos de mayor gravedad ysusti-
conducta delictiva que se investiga. Es decir, se le exige al juez de garantías el mismo tuible por otras medidas menos graves con miras a la realización de la justicia, la
criterio que se le exige a la Fiscalía para proceder a la imputación a tenor de los verdad y la defensa social.
dispuesto en el artículo 287.
Hacia los años ochenta el círculo de trabajo de la reforma del proceso penal en
Yla misma disposición añade que para imponer la medida de aseguramiento se Alemania7, con HAssEMER a la cabeza, agregó a las indicaciones ya realizadas por los
debe cumplir alguno de los siguientes requisitos:
italianos la idea de que la detención preventiva, como consecuencia de la presun-
ción de inocencia, no puede perseguir fines de prevención general, ni especial, afir-
l. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el mando la exigencia de una diferenciación entre los fines que cumple la pena
imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia;
propiamente dicha y la detención preventiva. Esta última tarea difícilmente la ha
podido cumplir el derecho penitenciario, debido a que hasta el ~~mento tam?~c.o
2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la existen soluciones satisfactorias ni en la teoría y menos en la practica, que posibili-
víctima;
ten un tratamiento carcelario diferenciado entre detenidos y condenados. Es más,
pareciera que las soluciones que proclaman los fines estrictamente procesales del
3. Que resulte-probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cum- encarcelamiento preventivo terminan por hacer más severas las consecuencias del
plirá la sentencia.
internamiento para los detenidos que para los condenados en lo que respecta a la
limitación de los derechos fundamentales de los primeros. Así, por ejemplo, algunos
La norma citada nos lleva a los fundamentos constitucionales establecidos en el
numeral prünero del artículo 250 como causales previstas para decretar las medidas
restrictivas de la libertad, de tal manera que en lo que sigue el análisis se cifra en la
Véase LLOBET RoDRíGUEZ, JAVIER. La prisión preventiva, Universidad para la Coop~ración Internacional, San
compatibilidad de las definiciones del Código con los contenidos constitucionales y José, Costa Rica, 1997, pp. 176-186.
la nonnativa internacional de derechos humanos en aquello que corresponde a la 6
CARRARA, FRANCEsco. Programa de Derecho criminal, VIl, Ed. Temis, Bogotá, 1957, p. 375.
detención preventiva. 7
ARBEITKREIS STRAFPROBREFDRM. Die Untersuchungshaft, Gezetsentwut miLBegründung, Heidelberg, 1983.
470 OSCARJULIÁN GUERRERO CAUSALES CONSTITUCIONALES PARA LA APLICACIÓN DE MEDIDAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD 471
ordenamientos'restringen la posibilidad de comunicación del detenido, limitan a del imputado orientadas a la destrucción o contaminación de las fuentes de prueba
efectos de la investigación la libertad de correspondencia y para completar, le impi- utilizables ... Ésta es de las tres opciones contempladas, aquella en la que la asimila-
den al detenido gozar de los beneficios penitenciarios de los condenados (permisos, ción de imputable a culpado se da en menor grado". SANGUINÉ10 siguiendo a este
salidas de fin de semana, etc.) dado que los motivos de su internamiento inevitable- mismo autor, afirma que esta concepción es la que choca de manera menos intensa
mente se relacionan con la necesidad de cornparecencia al proceso ypor lo tanto con con el derecho fundamental a la presunción de inocencia y el derecho a un debido
un alto riesgo de fuga. En suma, la justificación de 'necesidad de comparecencia' es proceso en el sentido de prohibición de la pena anticipada sin un juicio previo. Y lo
sun1amente compleja de mantener en un discurso procesal coherente. dice a propósito de la jurisprudencia constitucional española, que establece como
fines constitucionalrnente legítimos de la prisión preventiva "la necesidad de conju-
Con todo, los motivos relacionados con las necesidades de aseguramiento proce- rar ciertos riesgos relevantes para el proceso y en su caso para la ejecución del fallo,
sal siguen siendo una de las causales más invocadas a la hora de imponer una que parten del imputado, a saber: sustracción a la acción de la administración de
medida restrictiva de la libertad en el proceso penal. Así, HASSEMER8 habla de que los justicia, obstrucción de la instrucción penal y desaparición de prueba".
fines de la prisión preventiva "sólo pueden ser fines de aseguramiento del procedi-
miento y de la ejecución, porque la legitimación de la prisión preventiva se deriva La Corte Constitucional colombiana también llega a sinlilares conclusiones in-
exclusivamente de tales intereses de aseguramiento: hacer posible un procedimiento terpretando la antigua redacción del artículo 250, que igualmente apoya la herme-
en presencia del imputado con oportunidad de averiguar la verdad y la imposición néutica del actual al afirmar11 :
de las consecuencias penales. Esto justifica losfundamentos de la detención basa-
dos en la fuga y el peligro de obstrucción de averiguación de la verdad, y sólo éstos. "El concepto de detención preventivo tiene en la Constitución, en principio, el
Quien lucha contra la criminalidad en forma prematura, es decir, antes de la senten- carácter de indeterminado, en la medida en que, ni en la norma que la permite
cia basada en autoridad de cosa juzgada, por medio de la prisión preventiva, no (artículo 28 de la C.P.) ni en el resto de las disposiciones de la parte dogmática de la
respeta el principio de inocencia, le quita valor al procedimiento principal y lesiona Carta, se definen su alcance o sus limitaciones.
sin fundamento jurídico a una persona".
"En el proceso de concretización de ese contenido abierto, la propia Carta, en
ANDRÉS IBÁÑEZ9,
por su parte, habla de la prisión preventiva atribuyéndole un su parte orgánica suministra algunos elementos, cuando en el artículo 250, al regu-
"papel de cautela instrumental yde carácter específicamente procesal, puesto que lo lar las acciones que debe tomar la Fiscalía para el cumplimiento de sus cometidos
pretendido con ella es garantizar la fluidez en el desarrollo de las actuaciones del constitucionales, señala que, ésta debe asegurar la comparecencia de los presuntos
proceso. De una parte, manteniendo al imputado a disposición del juez o, bajo la infractores de la ley penal adoptando las medidas de aseguramiento.
autoridad de éste, a disposición del órgano encargado de la investigación, donde la
misma corra a cargo del Ministerio Público; y, por otra, evitando eventuales acciones "Se tiene, entonces que la propia Constitución, en el artículo 250 citado, esta-
blece una de las finalidades admisibles para la detención preventiva, cual es la de
asegurar la comparencia al proceso de los presuntos infractores de la ley penal. Sin
8
HASSEMER, W:~RED. Los presupuestos de la prisión preventiva, en 'Crítica a! derecho penal de hoy', Ed. Ad-Hoc, ernbargo esta norma no agota al ámbito de indeterminación del concepto, cuyo
Buel10s Aires, 1998, pp. 103-127.
9
ANDRÉS IBÁÑEZ, 'PERFECTO. Presunción de inocencia y prisión sin condena, en ob. cit., supra, nota 2, pp. 13-46.
Sobre el mismo punto para el caso español véase BARALLAT LóPEZ, JuAN. Función cautelar y función preventiva 10
de la prisión provisional, en ALBERTO DoRREGo DE CARLos. Régimen jurídico de la prisión provisional. Ed. Sepín, SANGUINÉ, OooNE. Ob. cit., supra nota 1, p. 615.
Madrid, 2004. 11
Sentencia C-774 de 2001.
472
~lc~nce corr~sponderá fijar, dentro de los límites constitucionales, al legislador ya la

extracción de fluidos corporales, etc.). Por esa misma razón las argument¡ciones
JUrisprudencia. Sobre este particular la Corte ha dicho que Dentro de lasfunciones
de mínimo sacrificio o tolerancia pasiva del imputado a la detenctón no resultan
que se le atribuyen a la Fiscalía General de la Nación en el artículo 250 de la
para nada convincentes desde las aristas constitucionales de ia presunción de
Carta, aparece en primer lugar la de «Asegurar la comparecencia de los pre-
inocencia.
suntos infrac:o~es de la .ley penal, adoptando las medidas de aseguramien-
to» .... Elproposzto que orzenta la adopción de este tipo de medidas es de carácter 2. En las actuales circunstancias la posibilidad de adelantar juicios in absentia no
preventivo y no sancionatorio. Por ello, no son el resultado de sentencia conse aprecia necesariamente como una violación del principio de audiencia judi-
cfenat?ria .~i requieren de juicio previo; buscan responder a los intereses de la cial, toda vez que la extensión del derecho a la defensa con todas las garantías
znvestzgaczon y de la justicia al procurar la comparecencia del acusado al suple la exigencia de escuchar al imputado. Incluso, la garantía del derecho a no
proces~! la eJ_ectz'v~dad ctr: la eventual sanción que llegare a imponerse. La declarar cmno medio legítimo de la defensa haría innecesaria la comparecencia
detenczon berszgue zmpedzrle al imputado la fuga .. la continuación de su acti- del imputado al proceso 13.
vz'dad ~elictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar
o desvzrtuar elementos probatorios importantes para la instrucción.... ''. 3. La exigencia del principio de proporcionalidad como criterio ineludible en la
aplicación de una injerencia estatal en los derechos fundamentales resulta su-
. Como puede observarse, la decisión de la Corte Constitucional de nuestro país se mamente compleja cuando para efectos de la detención preventiva los extremos
atiene .:n lo fundamental a la visión dominante sobre los fines procesales de la del ejercicio son el aseguramiento de la actuación procesal, por un lado y la
de;e.ncwn, pero en cualquier caso y ante las dificultades de mantener una posición presunción de inocencia, por otro. Efectivamente se entiende que el derecho fun-
teonca coher~~te sobre lo que debe entenderse por un 'fin procesal', hay que anotar damental a la libertad no es absoluto y que además también es cierto que los
que esta nocwn de aseguramiento ha sufrido en la doctrina constitucional una órganos de persecución penal tienen la tarea de realizar el valor justicia como
transformación cuyos puntos esenciales podemos resumir de la siguiente forma: postulado constitucional, pero aquí, como lo afirma SANGUINÉ, habría que ponde-
rar si la pérdida de libertad del acusado frente al valor de un procedimiento con
l. La tutela judicial efectiva y su componente de acceso a la administración de su presencia no resultaría una exigencia excesiva, lo que conduce a la opción de
j~sticia, conte~pladas en la Constitución, necesariamente moderan la exigen- asumir el principio de proporcionalidad en ia búsqueda de medidas alternativas
~Ia de que el Imputado permanezca a disposición de la Fiscalía privado de la que puedan cumplir iguales fines 14•.
h.bertad, ~ues en ~na concepción de proceso cooperativo12 la investigación de
ciertos dehtos requiere de presentaciones puntuales para que el imputado ejerza Este último aspecto es recalcado por la doctrina procesal15 que justifica la deten-
su ?erecho.de d~fens~ y el defensor consecuentemente haga valer la presunción ción preventiva como una medida cautelar excepcional dirigida a neutralizar los
d:. Inocencia. Aun m~, la detención preventiva basada en el criterio de disposi- peligros graves (por lo serios yprobables) que se puedan cernir sobre la investigación
cw.n permanente del Imputado puede conducir a una violación de nema tenetur penal, con riesgo de apartarla de su finalidad constitucional de afianzar la justicia.
s~ ;pso ac~usar~ cuando, por ejemplo, se invoque d:l •·¡a necesidad para la obten-
cwn de evidencia en la que el imputado es objeto ae prueba (examen médico,
13
VoLK, KLAus. Die Grudsatze des Strafprozesses und die postmoderne Gesei/Sfhaft. Widerspruche und
Perspektiven. Texto mimeografiado para una próxima publicación en la Universidad Externado de Colombia,
12
2004.
Véase a este respecto Rox1N, CLAus. Über die Reform des deutschen StrafprozeBrecht Libro Homenaie a 14
JAUCH,1990. ' ~ SANGUINÉ, OooNE. Ob. cit., supra nota 1, p. 620.
15
CAFFERATA NoRES, JosÉ l. Proceso penal y derechos Humanos, Ed. del Pt~erto, Buenos Aires, 2000, p. 186.
CAUSALES CONSTITUCIONALES PARA LA APLICACIÓN DE MEDIDAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD 475
La decisión"de la Corte Constitucional también cita a favor de su argumentación Similar interpretación surge del inciso 5 del artículo 7° de la CADH, el cual esta-
la normativa internacional de derechos humanos que nos concierne y anota que en blece: "Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez
materia del derecho a la libertad, no hay lugar a configurar el bloque de u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá
constitucionalidad, pues este derecho admite limitaciones durante los estados de ex- derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin
cepción, pero añade que debe interpretarse por cuenta del artículo 93 de la Carta Polí- perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a
tica de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. garantías que aseguren su comparecencia en el juicio".
En cambio, frente a la presunción de inocencia la Corte Constitucional sí predica la
aplicación del bloque de constitucionalidad ypor supuesto la hermenéutica extensiva O'DoNNELL igualmente cita a este respecto dos decisiones de la Comisión
de los derechos humanos. No obstante, lo cierto es que la interpretación autorizada de Interamericana de Derechos Humanos, en las que se interpreta la disposición inter-
los órganos internacionales tampoco ha logrado una opinión de conjunto que sea nacional de la siguiente forma: "tanto el argumento de la seriedad de la infracción
convincente, pero reafirmando el criterio de interpretación extensiva de acuerdo con la como el de la severidad de la pena pueden, en principio, ser tomados en considera-
normativa internacional que establece a Corte diríamos lo siguiente: ción cuando se analiza el riesgo de evasión del detenido. La Comisión considera, sin
embargo, que debido a que ambos argumentos se inspiran en criterios de retribución
El PIDCP en su artículo 9o establece la regla de libertad y la excepción del encar- penal, su utilización para justificar una prolongada prisión previa a la condena~
celamiento preventivo, con todas las garantías que corresponden a tal medida (lega- produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar, convirtiéndola,
lidad, debido proceso, 111otivación de la medida, información al detenido, audiencia prácticamente, en un sustituto de la pena privativa de la libertad. La proporcionali-
judicial, recurso, reparación, plazo razonable, entre otras). Para lo que ahora nos dad que debe existir entre el interés general de la sociedad en reprimir el delito y el
interesa, la misma disposición establece: ''La prisión preventiva de las personas que interés del individuo en que se respete sus derechos fundamentales se rornpe en
17
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar perjuicio de este último, a quien se le impone un mayor sacrificio" •
subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del
juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales, y en su caso, para la Ylo que resulta de mayor importancia para hacer más concreto el principio de
ejecución del fallo". necesidad se expresa en otra decisión de la siguiente manera: "La posibilidad de que
el procesado eluda la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios
La hermenéutica de esta disposición por parte del Comité de Derechos Humanos elementos, incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su ocupa-
se cifra en dos aspectos: en primer lugar se reconocen internacionalmente las razo- ción, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país,
nes tradicionales para detener que se encuentran en el derecho penal comparado, además de una posible sentencia prolongada" 18•
esto es, posibilidad de fuga, alteración probatoria y reincidencia. En segundo lugar,
además de los supuestos de legalidad anteriores el Comité agrega que la medida Ahora bien, la solución que adopta nuestra nueva legislación procesal penal
debe ser 'razonable' en toda circunstancia y 'necesaria'. Así, el Comité determina sobre la temática de la comparecencia combina justamente los factores establecidos
que la 'necesidad' es una parte implícita del carácter excepcional de la medida de en la jurisprudencia internacional que hemos citado anteriormente y que están
deten~ión COQtemplado en el párrafo 3del artículo 9° del Pacto ypor lo tanto condi-
ciona'y obliga a justificar cualquier detención preven~iva16 •
17 O'DoNNELL. Ob. cit., supra nota 4, p. 295, Comisión lnteramericana de Derechos Humanos, caso Giménez vs.
Argentina (1996).
16
18 Comisión lnteramericana de Derechos Humanos, caso Bronstein vs. Argentina, 1997.
Comité de Derechos Humanos, caso Hill y Híll vs. España, 1995.
476
consagrados en el artículo 312, CPP, como desarrollo del postulado constitucional

una vez satisfechos los supuestos del artículo 308. Es decir, la gravedad del bicho y
que analizamos. En efecto, la norma establece: ''No comparecencia. Para decidir
sus modalidades se enmarcan en las conductas que admiten la detencfón, una vez se
acerca de la eventual no comparecencia del imputado, además de la modalidad y
gravedad del hecho y de la pena imponible se tendrá en cuenta: hayan determinado los requisitos de necesidad de la medida para evitar obstrucción,
riesgo para la comunidad y sustracción al proceso y la pena.
"l. La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la
En segundo lugar, la pena imponible tiene una gran importancia para determi-
familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar
definitivamente el país o permanecer oculto. nar el riesgo de fuga, según el cual se entiende que ante una eventual condena
prolongada será menor el interés del imputado en comparecer al proceso; pero,
como bien lo explica LLoBET, ello no debe ser analizado en forma aislada, sino que
"2. La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a éste.
debe ser considerado en relación con otras circunstancias como, por ejemplo, el peso
de las pruebas incriminatorias.
"3. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior
~el q~e se .~ueda inferir raz??ablemente su falta de voluntad para sujetarse a 1~ El nuevo Código también obliga a considerar los vínculos del imputado con la
1nvest1gacwn, a la persecucwn penal y al cumplimiento de la pena".
comunidad para que proceda la medida de aseguramiento yrecalca que ésta se valora
teniendo en cuenta el domicilio, asiento de la familia, negocios y facilidades para
RIESGO DE FUGA abandonar definitivamente el país opermanecer oculto. Eq realidad estas apreciacio~
nes que deberá hacer el juez de garantías para tomar las decisiones sobre la imposición
Las causales establecidas en el artículo 312, CPP, en su conjunto configuran el de una medida restrictiva de la libertad en el proceso penal le permiten optar por diver-
~llamado 'peligro de fuga' y como tal implican para el operador judicial un examen sas modalidades, de acuerdo a lo que se requiera para asegurar el desarrollo de la
relativo a la probabilidad de que el imputado en caso de permanecer en libertad se actuación procesal, de tal manera que la carencia de arraigo del imputado obligaría al
sustraiga a la acción de la justicia evitando el juzgamiento o el cumplimiento de la juez a optar por una medida restrictiva de la libertad, mientras que una demostración
pena. Tal examen, como lo ha dicho la doctrina19, no se afirma en forma esquemática contraria ·le permitiría ubicarse más bien en aquellas medidas de sometimiento proce-
de acuerdo con criterios abstractos, sino que debe realizarse conforme al ca~o concreto sal como las presentaciones periódicas, la prohibición de salir del país, de comunicarse
De ~í..q~e no~ viole el principio de igualdad constitucional cuando el mismo opera~ con ciertas personas o incluso la detención domiciliaria.
dor Jundico decide de manera distinta la temática de la libertad en el caso de ca-imputa-
dos, pu.es e.l c~o co~creto le permitirá llegar a soluciones distintas que no implican un Esta es la interpretación que se asume en el contexto internacional. Al respecto la
trato discnn11natorw desprovisto de una justificación objetiva y razonable. Comisión Interamericana de Derechos Humanos enfatiza en la necesidad de tomar
en cuenta todas las características personales del acusado cuando afirma: ''La Comi-
La nonna merece algunas precisiones. En primer lugar, para determinar la no sión observa que si ésta es la (la fuga) es la única razón para la continuación de esta
comparecencia la disposición contempla un primer análisis sobre 'la modalidad y medida restrictiva de la libertad, las autoridades judiciales pueden solicitar las medi-
gravedad del hecho'. Estas expresiones se deben interpretar de forma armónica con das necesarias para asegurar que el acusado comparezca, tales con1o fianza, o en
el artículo 313 que señala las conductas en las que procede la detención preventiva casos extremos la prohibición de salida del país" 20•
19
LLOBET, JAVIER. Ob. cit., supra nota 5, p. 214.
20
Comisión lnteramericana de Derechos Humanos, caso Bronstein vs. ArgeRtina, 1997.
La segunda eausal del artículo 312, esto es, la gravedad del daño causado y la tra sí mismo- no puede constituir la noción de inferencia razonable para determi-
actitud del imputado frente a este, merece también una interpretación sistemática, nar el riesgo de fuga, justamente por la connotación constitucional de los derechos
pues el nuevo Código, desarrollando las nociones de justicia restaurativa que apare- en juego.
cen en el numeral 7 del artículo 250 de la Constitución, ha diseñado rr1edidas alter-
nativas de solución como la mediación que permitirían al imputado desde una Más bien la interpretación sistemática del ordenamiento procesal penal permiti-
etapa temprana del proceso manifestarse positivamente a favor de una solución ría, a los efectos del nurr1eral3 del artículo 312 que comentamos,~nferir razonable-
negociada que incluya la reparación del daño. Así, puede suceder que en la propia mente el peligro de fuga de una apreciación de los artículos y 127 y 291 del C.P.P. Así,
audiencia de imputación en la cual se solicita la medida de aseguramiento por parte la primera de las dos disposiciones citadas predica que el juez de garantías verifique
de la Fiscalía, se solicite igualtnente, por parte del irr1putado en los delitos, que le los mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la
permitan someter el caso a mediación. El artículo 525 establece al respecto que "la comparecencia del procesado. Si el indiciado en este caso ha logrado eludir las
mediación podrá solicitarse por la víctima o por el imputado o acusado ante el citaciones, por ejemplo, cambiando el domicilio con el resultado de que se le deba
Fiscal, juez de control de garantías o juez de conocimiento,según el caso, para que el declarar persona ausente, entonces se podrá perfectamente inferir de manera razo-
Fiscal General de la Nación, o su delegado para esos efectos, proceda a designar el nable que no quiere cornparecer al proceso. Lo mismo vale para el caso de contuma-
mediador". Interpretado de manera conjunta con el inciso segundo del artículo 523 cia de que habla el artículo 291.
del C.P.P., podemos tener esta opción como actitud positiva del imputado frente a los
daños.
RIESGO DE OBSTRUCCIÓN
Igualmente, la interpretación de esta causal puede tener otros referentes legales, La segunda exigencia constitucional para decretar una medida de aseguramien-
como, por ejemplo, la valoración de las circunstancias diminuentes de punibilidad to que encontramos en el numeral1 del artículo 250 de la Carta es la llamada
que están establecidas en el artículo 55, numerales 5 a 7 del Código Penal, o las 'conservación de prueba', y se conoce en la doctrina como peligro de obstaculiza-
especiales que presentan ciertos delitos como el daño en bien ajeno. En este caso, es ción. En el nuevo Código de Procedimiento Penal aparece en el artículo 309 como
la actitud posterior a la comisión de la conducta punible la que se puede valorar obstrul Jón de la justicia. La fundamentación constitucional del riesgo de obstacu-
tanto para la procedencia de la medida de aseguramiento como para la dosificación lización también ha sido compleja, pues implica dificultades frente al principio de
de la pena. igualdad, ya que es factible que quien no aparece como presunto responsable de una
conducta punible tenga también capacidad para la alteración probatoria corno aquel
El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, sobre quien pesan indicios de autoría o participación delictiva. La discusión, por lo
del que se pueda inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la tanto, retorna a la temática de la extensión de la presunción de inocencia dentro de
investigación, o a la persecución penal y al cumplirrüento de la pena, no deja de ser la investigación penal. En este sentido no son pocas las manifestaciones doctrinales
una causal problemática, pues obliga a realizar una valoración que puede restarles que abogan por la eliminación de esta causal, mientras que otro sector justifica la
extensión a los d€rechos fundamentales, por ejernplo, si durante el procedimiento de subsistencia para el encarcelamiento preventivo en la necesidad de descubrimiento
indagación la persona que resulta objeto de imputación no otorgó su consentimien- de la verdad material y por lo tanto su fundamento constitucional se infiere de los
to parlla práctica de una prueba de acuerdo al artículo 249 del C.P.P. o rechazó una valores superiores del ordenamiento, en este caso de la realización de la justicia
entrevista con los agentes de la investigación o hace uso de su derecho al silencio en como tarea del Estado de Derecho. Por lo mismo, algunas interpretaciones funda-
el interrogatorio al indiciado del artículo 282 del C.P.P., entonces ese tipo de compor- mentadas constitucionabnente sugieren una apreciación escalonada en la justifi-
tamiento -legítimo desde la extensión del derecho fundamental a no declarar con- cación y mantenimiento de las diversas materias de aseguramiento procesal. El
480 OSCAR.JULIÁN GUERRERO
Tribunal Constitucional español admitió a este respecto, en una controvertida deci- a los derechos fundamentales del imputado. Por el contrario, la doctri¡¡a dofl}inante
sión, que la manipulación del cuadro probatorio por el imputado pudiera hacerse, afirma que la causal de riesgo de obstaculización debe partir de una fundamentación
en un primer n1omento, sobre la consideración preferente y casi exclusiva de los más sólida, razón por la cual también se rechazan otras interpretaCiones, por ejem-
datos de la gravedad del delito yde la pena21 • plo, la que funda el motivo de entorpecimiento exclusivan1ente en la naturaleza del
delito. Es cierto que existen determinadas conductas en las que se da por sentado que
En el derecho comparado la obstrucción de justicia tampoco puede aparecer el riesgo de alteración es mayor debido a la cercanía que puede tener el autor con los
corno un modelo de definición abstracto para la imposición de una medida de ase- medios de prueba (delitos contra la fe pública, contra la administración pública
guramiento, pues aquí vale igualmente lo relativo a la necesidad de comparecencia, cuando se cometen con ocasión o ejercicio de las funciones, por ejemplo, el peculado
esto es, que el cornportamiento del imputado funde una deducción consistente que por apropiación) pero igualmente se enfatiza que el dictado de la medida de asegu-
le permita apreciar al funcionario judicial que existe un riesgo para el proceso. ramiento no puede basarse únicamente en este aspecto, pues aquí también deben
RoxiN, por ejemplo, concreta el significado del peligro de entorpecimiento en la valer las circunstancias concretas relativas a la comisión del delito y la situación del
sospecha fundada de que el imputado: "a) destruirá, modificará, ocultará, suprimi- imputado.
rá ofalseará medios de prueba, b) influirá de manera desleal en coirnputados, testi-
gos o peritos (por lo tanto no es suficiente que el imputado le pida que no declare a Ahora bien, la causal de obstrucción de la justicia también pierde su razón de ser
un testigo autorizado a abstenerse de declarar testirnonialrnente) o e) inducirá a cuando los actos de alteración ya no son posibles, por ejemplo, cuando los medios de
otros a realizar tales comportamientos, dificultando la investigación de la verdad". prueba ya han sido asegurados o el testigo supuestamenteyulnerable está bajo pro-
En este caso también resulta inadmisible fundar el riesgo de obstrucción en los tección. En este sentido hay que recordar que la función de aseguramiento probato-
comportamiento constitucional y legalmente permitidos. rio (cadena de custodia) le.corresponde por mandato constitucional a la Fiscalía
General de la Nación, la cual cuenta con amplias facultades para dicha tarea, a
Más aguda es la exégesis de LLoBET22 , quien rechaza la invocación del riesgo de través de la ejecución de medidas que permite la Constitución en el contexto de las
obstaculización cuando las justificaciones sean aquellas relativas a que la investiga- pruebas preconstituidas. En realidad la causal en estos casos gravita cuando existen
ción no está perfeccionada yel imputado la puede alterar; que uno de los imputados razones fundadas para pensar que el imputado tiene capacidad de obstruir la justi-
está fugado o que los testigos importantes de cargo no han podido ser ubicados para cia mediante actos que alteren las pruebas en sede oral, por ejemplo, a través de la
que comparezcan al proceso, pues esto es tanto corno acordarle un privilegio defen- inducción al falso testimonio, por el aprovechamiento de las razones de parentesco
sivo al Estado a costa de la libertad del ciudadano que "garantiza un cómodo, lento o amistad que induzcan a un testigo a rendir una versión amañada de los hechos o
y deficiente trabajo de investigación, emprendiendo también conscientemente la cuando se le amenaza a quien debe rendir declaración en la vista principal.
función adicional-del 'arresto reflexivo"'. En efecto, lo que resulta constitucional-
mente injustificado es que este tipo de invocaciones secundarias que se pueden inter- El artículo 309 del C.P.P. establece que la imposición de la medida de asegura-
pretar a título de riesgo de obstaculización tengan el fin primordial de que el apremio miento es indispensable para evitar la obstrucción de la justicia, cuando existan
de la medida de aseguramiento sirva de ilnpulso al procedimiento sin consideración motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputado podrá destruir,
modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere
que inducirá a coirnputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsa-
mente o se comporten de manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la
21
Sentencia del Tribunal ConstitucJonal128 de 1995. realización de las diligencias o la labor de los funcionarios ydemás intervinientes en
22
Ob. ~it., supra nota 5, p. 228. En esto sigue la discusión germana Kleinknecht/ Meyer/ Gossner Strafprozel3ordnung,
Mun~ch, 1993, 112, W 28. la actuación.
482 OSCARJULIÁN GUERRERO CAUSALES CONSTITUCIONALES PARA LAAPLICACI6N DE MEDIDAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD 483
La disposición exige motivos graves y fundados que permitan una inferencia to y que el riesgo se derive de la realización por parte del imputado de conductas
sobre la posible obstrucción, de donde se deduce que el Fiscal que solicite el asegura- determinadas que revelen su intención de suprimir la prueba, en un contexto de
miento debe proveerle al juez de garantías la base fáctica para el ejercicio lógico de dificultad de la investigación. ÜTIAVIANO resume la temática jurisprudencia! de la
una inferencia razonada como la que aquí se requiere. La doctrina23 suele asumir la siguiente forma: "en cuanto a la necesidad de investigar y el riesgo de colusión, ha
noción de motivo grave, en el sentido de un juicio de probabilidad que puede cons- afirmado la comisión que en situaciones en las que la investigación se torna difícil
truirse a partir del comportamiento anterior del imputado, la naturaleza del delito, por la complejidad de los interrogatorios a efectuar, yel acusado h~impedido, demo-
la forma de comisión de la conducta punible, en especial si se trata de delitos en los rado, o conspirado con otros que están siendo investigados, la prisión preventiva es
que ha existido una división del trabajo criminal yno todos los coimputados están a legítima mientras se mantenga la dificultad de la investigación, pero deja de serlo
órdenes de la justicia, pero ante todo, lo anterior cuenta si en efecto el peso de la una vez completadas las medidas complejas, ya que la necesidad de investigar no
prueba de imputación y la probabilidad de acusación que tenga el Fiscal del caso es puede por sí sola justificar la prisión preventiva" 25 •
lo suficientemente demostrativa de la conducta ylas circunstancias determinan que
el riesgo de entorpecimiento se presentará. La jurisprudencia de Estrasburgo, más puntual en este aspecto, ha considerado
que el riesgo de obstrucción probatoria implica que en caso de posible alteración de
Nos parece que la última parte de la disposición que predica la existencia del pruebas materiales el imputado debe tenerlas en su poder o tener acceso indirecto a
riesgo de obstrucción "cuando el imputado impida o dificulte la realización de las ellas a través de terceros y en el caso de pruebas testimoniales la jurisprudencia
diligencias o la labor de Jos funcionarios y demás intervinientes en la actuación", limita el concepto a la capacidad del inculpado de influenciar testigos, peritos o
debe interpretarse de manera restrictiva y entenderse en el contexto de obstrucción coimputados26 .
probatorio, no de obstrucción de las actuaciones procesales, pues para estos efectos el
funcionario judicial respectivo cuenta con poderes correccionales, especialmente
RIESGO DE AFECTACIÓN DE LA COMUNIDAD Y RElTERACIÓN DEliCTIVA
los establecidos en el numeral3 del artículo 143. No se duda que la interferencia en
una actuación procesal efectivamente es una forma de obstrucción de la justicia, La siguiente causal que ha introducido el artículo 250, numeral1 de la Constitu-
cuya sanción se define en el ámbito correccional, pero en el caso del artículo 309 ción para permitir la imposición de una medida de aseguramiento es la protección
realmente se trata de una probabilidad de entorpecimiento de la actividad probato- de la comunidad en especial de las víctimas. Esta causal también requiere de una
ria con efectos en el procedimiento digna de ser conjurada con una medida restric- interpretación afinada, pues una lectura llana de la disposición constitucional su-
tiva de la libertad. giere la idea de que la comunidad tiene un interés preponderante frente al derecho
fundamental del individuo a la presunción de inocencia yel principio fundamental
La jurisprudencia internacional interamericana elaborada especialmente por de la libertad en el proceso penal. Por consiguiente, el primer reparo que ha de
la Comisión en su informe 2de 199724 exige que el peligro sea concreto yno abstrae- hacerse a esta argumentación es el hecho de que aquí no existe el reiterado principio
23
GoMjl CoL~M~. Constitución y proce~? pe~al, Ed. _Tecnos, Madrid, 1996, pp. 147-14~. VILELA,_ALEXANDRA 25
OnAVIANO, SANTIAGO. La prisión preventiva: presupuestos para su dictado y limitación temporal, en Los
Consideraciones acerca de la presunc1on de mocenc1a en el Derecho Procesal Penal. Co1mbra Ed1tora 2000, Derechos Humanos en el proceso penal. GARCíA, Lu1s M. (Comp.) Ed. Ábaco de Rodolfo de Palma, Buenos
p. 110. BARRAG~ SALVATIERRA, CARLOS. Derecho Procesal Penal, Ed. Mac Graw Hill, México,1999, p. 346. Aires, 2002, p. 226.
24 Citado por SAN MARTíN CASTRO, CÉSAR. La privación de la libertad personal en el proceso penal y el derecho 26
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Wemhoff 1968, más recientemente caso Tomasi sentencia
internacional de los derechos humanos. Anuario de Derecho Constitucional, 2004, T. 11, Konrad Adenauer 1992; Kemmache 1991. El supuesto de dificultad del procedimiento aparece también en Clooth Vs. Bélgica de
Stiftung, pp. 611-633. 1991.
CAUSALES CONSTITUCIONALES PARA. IAAPLICACIÓN DE MEDIDAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD 485
de fines de aseguramiento procesal, sino que en realidad estaríamos en presencia de Estas apreciaciones del Tribunal Constitucional alemán no han \ogrado,conven-
una anticipación de la pena caracterizada por su núcleo retributivo a la sociedad por cer a la doctrina que se empeña en observar la causal de riesgo de reiteración como
el daño causado con el delito. una resurrección de viejos criterios peligrosistas ypor lo tanto para casos como el de
la detención preventiva se llega inevitablemente a la conclusión de que se trata de
La doctrina se separa de la noción anterior para considerar que el interés de una condena anticipada. Lógicamente, quienes son menos inflexibles con las exi-
protección de la comunidad en realidad se manifiesta en una defensa de ésta gencias de la teoría constitucional de la causal prefieren ver en ella una medida de
frente a la posibilidad de que el in1putado en libertad cometa nuevos delitos. Aesta seguridad provisional que no necesariamente afecta la presunción de inocencia,
interpretación se le reconoce en la doctrina como riesgo de reiteración, pero ni la pues la legislación procesal penal dispone de similares medidas preventivas que se
forma de tratamiento teórico, ni la nominación están exentas de crítica. Por el entienden como restricción legítima de los derechos fundamentales, por ejemplo, la
contrario, la exégesis constitucional de esta causal se ha hecho más compleja suspensión provisional de la licencia de conducción o la prohibición del ejercicio
debido a que choca con los presupuestos de un derecho penal democrático yde la provisional de determinadas profesiones.
propia filosofía que fundamenta medidas como la detención preventiva. En e]
primer caso, las exigencias de un derecho penal de acto no permitirían un encar- SANGUINÉ en su análisis del ordenamiento español no duda en considerar el
celamiento preventivo basados en una sospecha no probada de un delito que riesgo de reiteración (frecuencia de hechos análogos) como inconstitucional,
presumiblemente se puede cometer en un futuro. En lo que se refiere a la teoría del debido a tres razones: a) el criterio no es determinado ydebería serlo, por ejemplo,
proceso penal se censura igualmente que aquí no se trata de un fin de asegura- mediante estudios de criminología empírica que le imliquen al operador las pro-
miento procesal, sino de una medida preventiva o detención por seguridad27 • Con babilidades de la comisión recurrente de una conducta en determinado ámbito
todo, la hermenéutica constitucional extranjera ha aceptado la causal de una geográfico; b) la función de una medida de aseguramiento de detención preven-
manera restringida. Es el caso de la jurisprudencia constitucional germana, que tiva basada en argumentos como la protección de la comunidad en realidad se
la justifica por las necesidades de protección de un círculo vulnerable de pobla- relacionan con la alarma social, lo que conduce a otorgarle el efecto de preven-
ción amenazada por un pronóstico de probabilidad cuya base es la comisión en ción general a la prisión provisional, y e) es una manera velada de ocultar lo que
masa de determinados delitos graves, por ejemplo, resultaría adecuado ordenar la en realidad es una captura con fines de seguridad ajenos a cualquier considera-
1
detención preventiva de un sospechoso de agresiones sexuales, teniendo en cuenta ción procesal.

que la comisión de los delitos se ha dado de manera reiterada en determinada
zona ypor lo tanto es necesario proteger la población femenina del lugar, o en otro La legislación procesal penal colombiana, siguiendo una vieja tradición, ha op-
caso proteger los menores que pueden ser víctimas de vendedores de estupefacien- tado por establecer en el artículo 31 Odel C.P.P., como desarrollo constitucional de la
tes en las escuetas, etc. Aello se agrega que el operador de justicia cuenta con la definición del peligro para la comunidad, los siguientes términos: "Para estimar si
herramienta de la proporcionalidad28 • la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, ade-
más de la gravedad del hecho y la pena imponible, deberán tenerse en cuenta las
siguientes circunstancias:
27
EBEHARD ScHMIDT, en cambio, piensa que sí existe un aseguramiento procesal porque la comisión de nuevos
delitos implican un retraso del proceso por el cual se puede aplicar la medida. Citado por LLOBET, p. 238, nota
"l. La continuación de la actividad delictiva o su probable vincuiación con organi-
752. zaciones criminales.
28
"'
Rox1N, CLAus. Derecho procesal penal, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 262. No obstante, las decisiones
antiguas de constitucionalidad BverGE 19, 342 y BverfGE 35, 185, reconocen que esta causal desempeña una
función preventiva policial.
"2. El número de delitos que se le imputan y la naturale~a de los mismos.
486 OSCARJULIÁN GUERRERO CAUSALES CONSTITUCIONALES PARA lA APLICACIÓN DE MEDIDAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
"3. El hecho d~estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de asegura- exige que el fiscal disponga de suficiente evidencia física, elementos de prueba e
miento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de información legal que determinen razonablemente la autoría o participación del
la libertad, por delito doloso o preterintencional. imputado. Si ésta es la exigencia legal, entonces lo que se puede entender por 'proba-
ble vinculación a organizaciones criminales' debe ser sustentado bajo los funda-
"4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o rnentos de participación criminal, la naturaleza colectiva del delito (asociación para
preterintencional". delinquir, rebelión, terrorismo) y su forma de comisión "'(sistematicidad,
planeamiento, etc.).
En cuanto a la gravedad del hecho y la pena imponible vale lo ya dicho con
referencia al riesgo de fuga, esto es, que la jurisprudencia internacional yla doctrina Los numerales 3 y 4 del artículo 310 del C.P.P. podrían encontrar apoyo en la
han establecido con suficiente claridad que estos pueden constar como supuestos jurisprudencia internacional que efectivamente ha considerado, como se observa
viables para determinar el riesgo de evasión, pero que en manera alguna pueden en la decisión citada supra) que el riesgo de reiteración también puede ser deducido
contar como una variable exclusiva para llegar a la decisión de una detención de la supuesta peligrosidad del acusado. En todo caso las decisiones de la Comisión
preventiva, pues existen otros condicionantes para tal dictado. En el caso Garcés Interamericana obligan más bien a pensar en una valoración de conjunto que no en
Valladares vs. Ecuador, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos declaró una apreciación exclusiva de una variable tan compleja. La Comisión Interamericana-
que "en principio, la privación provisional de la libertad sólo se justifica en relación se expresa así sobre este aspecto al afirmar: "Cuando las autoridades judiciales eva-
proporcional al riesgo d~ que el acusado se dé a la fuga, desoyendo otras medidas no lúan el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte del detenido,
privativas de la libertad que pudieran ser adoptadas para asegurar su compare- deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo para justificar la prisión
cencia en juicio o con relación a la peligrosidad del acusado''. (La cursiva es preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia perso-
nuestra). nal y la evaluación profesional de la personalidad yel carácter del acusado. Para tal
efecto resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si elproce-
Pero, además, la misrr1a decisión añade: "la severidad de la infracción y la seve- sado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares) tanto en natu-
ridad de la pena son elementos que pueden ser tenidos e cuenta a la hora de evaluar raleza como en gravedad". (La cursiva es nuestra).
el riesgo de que la persona acusada se evada de la justicia. La privación de la libertad
sin sentencia, sin embargo, no debiera estar basada exclusivamente en el hecho de La crítica a la que se enfrenta el riesgo de reiteración predica que es inadmisible
que el detenido ha sido acusado de un delito particularmente objetable desde el en la medida en que la detención provisional no está destinada a asegurar las conse-
punto de vista social". (La cursiva es nuestra). cuencias jurídicas de la posible sentencia condenatoria, ni a supeditar el desarrollo
de la vista oral, sino a impedir un proceso futuro e hipotético. Como lo afirma BARoNA
El nesgo de reiteración expuesto como 'continuación de la actividad delictiva' VnAR, la detención así considerada se convierte en un instrumento no del proceso
que trae el artículo 310 del C.P.P. estaría expuesto a todas las críticas sintetizadas en penal, sino de verificación de la política criminal.
este ensayo, anotando que es nuestra propia Constitución la que lo autoriza. Sin
embargo, la ~gunda parte del numeral1 de la misma disposición, esto es, la proba- En una síntesis de las exigencias de la jurisprudencia internacional sobre el
ble vi~culación del imputado con organizaciones criminales, es una causal vaga e punto, SAN MARTíN CASTRO anota que existen dos grandes grupos de criterios para
imprecisa que merecería ser interpretada más bien en un rnodelo sistemático que se acordar una prisión preventiva por riesgo de reiteración delictiva. Según el autor el
vincule al derecho sustantivo, pues es reconocida la dificultad de definir un concepto fundamento para la imposición de la medida se ha de estimar por el funcionario
cmno el de criminalidad organizada. En este sentido, en la audiencia de imputación judicial en la idea de 'evitar una infracción concreta ydeterminada (STEDH Asunto
488
Guz~ardi, 6.11.198?'. ~árr. 1O~): criterios relativos al delito cometido y a las circuns-
t~cias de su comtswn, y cnterios referidos al hecho esperado y que se pretende
evitar. ~n el prim~r motivo se ha de atender a la gravedad del delito, a su naturaleza,
a las cucunstanctas de su comisión, a los antecedentes del reo, y a su personalidad
(STEDH, Asun~os Clooth, 12.1.1991, párr. 40; Matznetter, 4.4.1967, párrs. 9y 11; Toth,
12.12.1991, parr. 70; Heozegfalvy, párr. 60). En el segundo motivo se han de tener
presen~e dos condiciones básicas, la gravedad del delito presumido y la naturaleza CAPíTULO VIII
del delito esperado (Cfr: Grevi, Perfil del Nuevo Código de Procedimiento Penal
1992: 221/222; KLErNKNECHT-MEYER, Ordenanza Procesal Penal Alemana 1987~
403 yss)". ' · · TEORÍA DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL
LA DISCUSIÓN CONSTITUCIONAL EN EL DERECHO COMPARADO
Uno de los temas que necesariamente se asumen en el contexto de la importación

del principio acusatorio es el relacionado con las terminaciones anticipadas del
proceso penal. Nuestro país no ha estado ajeno a esta discvsión, teniendo en cuenta
que ya han existido varios ensayos de incorporación de figuras tan complejas como
la aplicación de pena a instancia de parte, la recurrida sentencia anticipada y la
audiencia especial, todas ellas probadas en el Código de Procedimiento Penal de
1991 y reformadas posteriormente con la ley 81 de 1993. La experiencia sobre la
forma en que operaron estas primeras figuras está ampliamente documentada,
como quiera que el sistema de rebajas que ellas otorgaban originó la conocida
crisis de la administración de justicia penal en la que a mayor gravedad del delito
y mejor colaboración menor era la pena imponible. Un documento 1 del Ministe-
rio de Justicia revela la forma en que se aplicó la norma y las dificultades que
resultaron de allí.
Ahora el nuevo Código de Procedimiento Penal revive las viejas polémicas con no
pocos aditamentos, por lo que se refiere a las negociaciones directas para llegar a
una acusación entre la Fiscalía yel imputado. Pero obviamente antes de abordar los
problemas de operatividad de la terminación anticipada del proceso penal por la vía
1
Ministerio de Justicia y del Derecho. Informe de la comisión evaluativo sobre la ley de sometimiento a la
justicia. Serie Documentos 8. 1995.
~
1
1
490 OSCARJULIÁN GUERRERO TEORÍA DE IA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL 491
negociada es tneludible el debate constitucional comparado que en buena parte culpable a través de un debido proceso más allá de la duda razonable ycomo es obvio
puede ilustrar la discusión que le es propicia a nuestro ordenarniento. ei derecho a un juicio rápido público e imparcial. También resulta afectado el dere·-
cho a confrontar los testigos de cargo y a ejercer el contradictorio, amén de otras
El primer punto a aclarar en materia de lo que el Código reconoce como garantías procesales fundamentales que contempla la sexta enmienda. Por lo tanto,
"preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado" es aquel la pregunta evidente que resulta de estas apreciaciones es si en verdad la práctica
que se refiere a uno de esos argumentos que se asumen sin mayor crítica ycon total judicial respeta los derechos de las personas sometidas al procesn penal o, por el
ignorancia histórica, esto es, que la terminación por la vía de la negociación es contrario, las garantías constitucionales se convierten en lujos legales famosos en la
connatural al sistema acusatorio. Los estudios de historia del derecho y la doctrina academia pero inexistentes en la práctica. La respuesta a esta pregunta no es unívoca
procesal anglosajona ycontinental muestran que la realidad es bien distinta. Basta y requiere de profundas reflexiones que pueden encontrar buen fundamento en la
leer los magníficos informes de investigación empírica que en su tiempo presentó el filosofía constitucional que soporta el derecho penal, cuando no en el más vulgar de
prestigioso magazín legal Law and Society review2 para poder concluir que en los los pragmatismos. Para nuestro infortunio en Colombia se ha probado la segunda y
Estados Unidos y Gran Bretaña ha habido un rico debate constitucional en torno al escasamente se reconoce la primera4•
tema que ha delineado la aplicación del sistema de negociación que no satisface del
todo la legitilnidad constitucional de tales figuras. En este debate también es digna Aunque las imposiciones pragmáticas fundamenten la discusión en el sentido de·
de mención la reciente investigación histórica de Me CoNVILLE y MIRSKY, quienes con que ningún sistema de justicia penal puede funcionar adecuadamente si la mayor
las herramientas de la ~ociología del derecho concluyen en su trabajo que la emer- parte de los casos no se evacuan por la vía anticipada, lo cierto es que las negociacio-
gencia de la alegación de culpabilidad no fue ajena a las transformaciones de la nes se han aceptado, pero con una buena dosis de salvaguardas constitucionales.
administración de justicia penal en el siglo XIX y por lo tanto la relación que se Esas salvaguardas pasan por la consideración esencial de que a pesar de que el
establece entre el desarrollo econórnico yel control de la criminalidad son suficien- imputado tiene una serie de derechos constitucionales para que se le demuestre su
tes para potenciar juicios rápidos dando origen al decaimiento de las figuras más responsabilidad penal, también tiene el derecho de renunciar a ellos5• Esto como es
ernblemáticas de la cultura judicial de los Estados Unidos, como lo son la interven- evidente reanima la interesante discusión constitucional en los países de tradición
ción del jurado y el juicio oraP. continental relacionada con la pregunta de si es posible renunciar unilateraltnente
a los derechos fundamentales, entre otros, el derecho a un debido proceso.
En el sentido arwtado podemos observar que desde una perspectiva constitucio-
nal los estudios norteamericanos reconocen que las negociaciones ponen en crisis Los argumentos que sustentan la posición que acepta la negociación dentro del
varios derechos constitucionales, entre otros, el privilegio contra la autoincriminación proceso penal están reconocidos en una decisión pluricitada de la Corte Suprema de
contemplado en la quinta enmienda, el derecho a que a una persona se le declare Justicia de los Estados Unidos, la cual concluye que el sistema de alegación de culpa-
bilidad por la vía de la negociación no es solamente un componente esencial del
2
El número especial dedicado al Plea bargaining es Volumen 13, Nº 2, 1979, en el cual se destacan las
con¡ibucio~~~ de ALSCHULER, AL~E~T w_. Plea bargaining and its history; BALDWIN, JOHN y MAC CoNVILLE, MICHAEL. 4
Basta observar la forma en que se presentó la reforma constitucional e incluso algunas decisiones de las altas
Plea bargammg and Plea negotJatJon m England; FELSTINER F. WILLIAM. Plea contracts in West Germany. Para cortes que repiten el estribillo cuantitativo: el sistema funciona con 90% de negociaciones y 10% de juicios.
sus apreciacio(les desde el derecho continental. ScHUMANN, KARL F. Der Handel mil Gerechtigkeit. Suhrkamp
. taschenbuch wissenschaft, 1977. 5
La renuncia implica que el acusado no eleve objeciones que podían haber sido la base para atacar su condena
3 en el caso de haber ido a juicio. Mollet Vs Henderson, 411 U.S. 258, 93, 1973. Sin embargo la doctrina
Me CoNVILLE, MIKE y MIRSKY, CHESTER. Jury Trials and Plea bargaining. A true history. Hart publishing Oxford norteamericana reconoce que la renuncia no es un derecho absoluto del acusado, pues la Fiscalía no tiene
Portland, Oregon, 2005.
ninguna obligación de negociar en caso de una alegación de culpabilidad unilateral.
TEORÍADEIATERMINACIÓNANTICIPADADELPROCESOPENAL 493
sistema de justicia penal, sino que es significativamente deseable que la negociación minar la validez de la alegación de culpabilidad aquella no puede ser el result¡do de
se presenté. Al argumento lo antecede la discusión, según la cual el derecho de "la ignorancia, la incomprensión, la coerción, el terror, la inducción, !a sutileza oel
defensa (en el sentido de estrategia para minimizar el castigo) permite que un acu- engaño"9. Así, el papel del defensor es fundamental ypor lo tanto el prilner requisito
sado con el asesoramiento del defensor determine si es factible racionalmente dis- exigido por la jurisprudencia se refiere al hecho de que cualquier alegación de cul-
minuir los efectos de la punibilidad a través de una confesión, particularmente si el pabilidad debe realizase con representación de abogado defensor, o en caso dado el
10
riesgo de que se le declare culpable en un juicio oral es lo suficientemente alto7• Se imputado debe haber rehusado legalmente este derecho .
agrega en esta misma decisión que la Corte Suprema reconoce que evitar un juicio,
la innecesaria comparecencia judicial y el ahorro de los recursos estatales son base En segundo lugar, la validez de la alegación de culpabilidad requiere de la capa-
suficiente para admitir casos en los cuales un buen número de acusados que se cidad de quien se smnete. Aquellos que no puedan determinarse así mismos no
saben culpables opten por someterse al sistema yen igual medida lo hagan quienes tienen capacidad legal para aceptar una negociación. En este sentido la jurispru-
reconozcan que el Estado tiene el suficiente acopio probatorio para demostrar su dencia reconoce que el criterio para alegar culpabilidad es el mismo que se establece
12
culpabilidad. para comparecer en juicio 11 . De acuerdo a los datos de DRESSLER el punto es
controversia!, pues una decisión conocida como Godinez Vs Moran de 1993 es la que
Como puede observarse, el argumento fundamental es el pronóstico de la defen- establece la exigencia, cuando en concepto de otros la renuncia al derecho de un
sa sobre la posibilidad de una condena, por esa razón el sistema de negociación juicio público requiere mayor comprensión intelectual que la simple decisió~ de
norteamericano se funda en la creencia de una alta competencia de los abogados someterse a la vista oral. Si el acusado solicita el asesoramiento del defensor yentien-
defensores para reconocer que debido al compromiso que generan de las pruebas de las consecuencias que se desprenden de su alegación éntonces se asume que su
recolectadas para presentación en juicio contra sus clientes o debido a la situación consentimiento es válido. No obstante, existen otros condicionamientos, como por
procesal del inculpado (por ejemplo por imposibilidad real de traer testigos de des- ejemplo, la edad, la comprensión del idioma, el estado anímico en el que se encuen-
cargo que permitan a un jurado apreciar la disminución de su grado de responsabi- tra en el momento de aceptar la responsabilidad, etc.
lidad penal) es preferible una negociación para alegar la culpabilidad8• Basada en
esta circunstancia, la jurisprudencia norteamericana ha conformado el instituto de En tercer lugar, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha exigido que cualquier
la alegación de culpabilidad con las debidas garantías a efecto de preservar al máxi- alegación de culpabilidad sea realizada con voluntad exenta de vicios ycon conoci-
mo el contenido de los derechos constitucionales. mientol3. De acuerdo a la jurisprudencia norteamericana el debido proceso se vulne-
ra si se acepta una alegación de culpabilidad hecha bajo coacción impropia o
En primer lugar, la jurisprudencia es conciente del riesgo que entraña una alega- violencia o cuando ella es el producto de una inducción al error. Sobre este último
ción de culpabilkfad mal asesorada y en este sentido ha reconocido que para deter-
9 Boykin Vs Alabama, 395 U.S. 238, 242, 1969.

6
Santobello Vs New York, 404 U.S. 257, 261. 1971. Básicamente la decisión recalca que de no presentarse el
sistema de negociación se tendrían que duplicar o triplicar los funcionarios y los juicios orales no tendrían las 10 Moore Vs Michigan, 355 U. S. 155, 1957.
calidades exigidas por la jurisprudencia. Comentarios a esta decisión en Kingnorth, Rodney & Rizzo Louis. 11 No obstante esta afirmación existen críticas muy severas al respecto, por ejemplo en WINSLADE, WILLIAM et
Decision -making in the criminal courts. Criminology 17. (1 ). 1979, pp. 3-14. No obstante este reconocimiento altere. The insanity Plea; The uses and abuses of the inasanity de tense. Charle~ Scribner' s Sons. New
jurisprudencia!, los estudios de historia del derecho remiten el guilty plea incluso al siglo XIX.
York. 1993.
7
Brady Vs United States, 397 U.S. 742 752.1970. 12 DRESSLER JosHuA. Understanding Criminal Procedure. Lexis Nexis. New York. 2002. p. 653.
8
Para la discusión relativa al papel de los defensores véase ALSCHULER, ALBERT. The defense Attorney's Role in 13 Parke Vs Raley, 506 U.S. 20, 28-29, 1992.
Plea Bargaining. Yale Law Journal. Vol 84, Nº 6. 1179-1314. 1975.
494 OSCARJULIÁN GUERRERO TEORÍA DE LA TERJ\1INACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL 495
tópico la jurispfudencia no tiene una posición unívoca, pero al menos reconoce el En cuanto al requisito de conocimiento es necesario anotar que en realidad la
criterio de que una promesa indebida por cuenta de la Fiscalía o un asesoramiento jurisprudencia habla de "inteligencia". La doctrina se refiere a tres criterios que
evidentemente torpe pueden llevar a la invalidez de la alegación de culpabilidad. pueden marcar esta apreciación, son ellos: la comprensión intelectual de la natura-
Este aspecto no es sencillo en su tratamiento, pues la propia jurisprudencia ha en- leza de los cargos a los que se somete el acusado; la comprensión de las consecuen-
contrado que si se indaga el proceso de negociación a efecto de determinar cuán libre cias penales del sometimiento y la naturaleza de los derechos a los que se renuncia.
yvoluntaria es la alegación, esto podría tener consecuencias desestimulantes para
la culminación del proceso penal por esta vía14• El primer criterio se ha sentado en la decisión Henderson Vs Morgan 16 se trata de
un caso en el cual la Corte decretó la nulidad de la alegación de culpabilidad con
Obviamente, el problema al que reconduce la discusión anterior se relaciona con fundamento en que ni la defensa, ni la Fiscalía habían explicado al acusado el
el hecho de que pueden existir alegaciones de culpabilidad "involuntarias" que significado legal de la tentativa como un elernento crítico de la alegación de un
igualmente resultarían inconstitucionales. Un ejemplo de esta apreciación se puede homicidio de segundo grado, pero además el juez de instancia también omitió ad-
encontrar en el caso Brady Vs Estados Unidos en el cual el acusado alegó su culpabi- vertirle al acusado de qué se trataba el asunto. En estas circunstancias la Corte afir-
lidad con asesoramiento de su abogado por un delito en el cual la consecuencia mó: "la alegación de culpabilidad no puede ser voluntaria y constitutiva de una
jurídica de aceptar el juicio hubiese sido la posibilidad de someter el cliente a la pena decisión de admisión de culpabilidad inteligente ... si él no recibe una información .,
de muerte. Una década más tarde la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad real de la verdadera naturaleza de los cargos expuestos contra él ... el primero y más
de la pena de muerte para ese delito y como consecuencia se recurrió la pena im- reconocido de los derechos que conforman el debido proceso". La doctrina norte-
puesta a través de la alegación de culpabilidad con el argumento de que esta se había americana interpretando los puntos fundamentales de la sentencia se ha pregunta-
hecho en el entendido de que el juicio posiblemente acarrearía la pena capital. La do qué significa "información real de la verdadera naturaleza del cargo" yde alguna
Corte rechazó el argumento del recurrente con fundamento en el buen juicio del manera se ha respondido que esta exigencia no puede llegar hasta el extremo de una
abogado defensor yencontró que fue absolutamente racional la ponderación de las descripción de todos los elementos del delito, pero tampoco se puede afirmar que la
ventajas de la alegación frente a las consecuencias del sometimiento a juicio, de tal simple imputación satisfaga este requerimiento. En últimas se trata de un camino
manera que no reconoció el alegato de lo involuntario1s. intermedio entre la simple imputación fáctica y la conformación de la conducta
considerada punible tal y como debe quedar expresada en una acusación formal.
Con un problema tan espinoso como el de sopesar las consecuencias prácticas de Aquí el papel de la defensa es fundamental, pues el reconocimiento de la culpabili-
indagar por el procedimiento frente a las exigencias prácticas de la administración dad implica justamente que al abogado se le explique qué es lo que se imputa y por
de justicia penal, el procedimiento penal de los Estados Unidos adoptó la solución en qué razón es punible. El tema adquiere relevancia en los eventos de tentativa o
las reglas federales de dirigirse públicamente al acusado para determinar si su ale- delitos imprudentes, casos en los cuales la construcción jurídica no está al alcance
gación ·es voluntaria yno corresponde al resultado de fuerzas, amenazas opromesas de un lego.
ilícitas o de negocios irregulares entre la Fiscalía y la defensa.
La práctica judicial de la alegación de culpabilidad en Norteamérica tarnbién
permite concluir que la comprensión de la naturaleza del cargo por parte del acusa-
14
ALSCHULER, ALBE~T. The Supreme Court, the defense attorney, and the guilty plea. Clorado law review. Vol. 47
do no se asegura cuando se le pregunta a aquel si entiende la imputación que se le
Nº 1, 1975, pp. 1-71.
15
Para un estudio detallado del problema de la voluntad, véase BRUNK, CoNRAD G. The problem ot Voluntariness
and Coercían in the negotiated P/ea. Law and Society Review. Vol. 13 Nº 2, p. 533. 16
Henderson Vs Morgan 426 U. S. 637, 1976.
TEORÍA DE lA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL
497
hace. Por el contrario, el juez tiene amplias facultades para indagar hasta qué punto derecho a tener un juicio con jurado y el derecho a confrontar los,cargos,de la
el abogado defensor ha realizado un trabajo aceptable a este respecto. Si el tribunal acusación. La Corte agrega que no puede presumirse una renuncia a estos derec?os
encuentra que esta labor es deficiente el criterio que debe asumir el Tribunal al únicamente por el silencio del acusado. Este es el origen de otro de los roles activos
preguntar al acusado es aquel que predica que el acusado debe conocer el significa- del juez en el proceso de sometimiento, según el cual, el tribunal debe asegur~rse.de
do de los cargos que se le imputan y los hechos que deberían ser probados para que el acusado que alega su culpabilidad sea infonnado de los derechos constitu~I?
determinar su culpa. nales a los que renuncia. En el mismo sentido que el requerimiento de comprenswn
intelectual de los cargos, la doctrina se ha preguntado qué significa para el imp~ta
En lo que hace relación a la comprensión intelectual de las consecuencias pena- do sometido que este tenga comprensión de la naturaleza de los derechos constl~u
les de la alegación la doctrina tradicionaP 7 reconoce que el acusado debe ser infor- cionales a los cuales renuncia. Aestos efectos la doctrina dominante ha entendido
mado de las consecuencias directas distinguiendo las indirectas de su alegación de que la ausencia de infonnación sobre los derechos a los cuales se renuncia no impli-
culpabilidad. La regla 11 que regula el ritual al que debe sujetarse el juez para can per se la invalidez de la actuación de alegación. En otras palabras no puede
aceptar una alegación de culpabilidad, establece que el funcionario debe cerciorarse existir una "presunción de invalidez". Así, por ejemplo, el hecho de que el acusado
de que el acusado comprende al menos los límites entre los cuales oscila la pena conozca las consecuencias de su alegación en el sentido de que le será impuesta una
privativa de libertad, la posibilidad de una libertad bajo. palabra o libertad supervisa- pena sin el procedimiento nonnal de un juicio ya implica la existencia.del co~~~i
da con la cual el acusado pueda beneficiarse yla obligación de hacer restituciones a miento sobre la renuncia a los derechos constitucionales. Como es obVIo, la v1s10n
la víctima en caso de que ello proceda. El punto de vista dominante a este respecto contraria a este argumento aduce que una cosa es la compr~nsión real del conten~~o
determina que la ausencia de explicación detallada sobre las consecuencias directas constitucional de los derechos que se renuncian y otra muy distinta la "presuncwn
de la alegación de culpabilidad no tiene entidad suficiente para vulnerar el debido de regularidad", según la cual quien conoce las consecuencias conoce ig~almente
proceso18• el contenido de los procedimientos ylos derechos renunciados. En suma, la tnfo~a
ción simple sobre los derechos a los que se renuncia no basta ypor esa razon e~ 1uez
Una verdadera violación del debido proceso puede ocurrir allí donde la ausencia debe cerciorarse de que efectivamente el sometido tiene conocimiento de las eXIgen-
de correcta información para el sometido es la base fundamental que lo motivó a cias que impone la Constitución para deducir su grado de responsabilidad penal en
hacer su alegación perjudicándolo, esto es, que si el imputado hubiese conocido de un proceso ordinario.
antemano las consecuencias penales que se desprendían de su alegación no la hu-
biera realizado. Con estos presupuestos del debate constitucional en su lugar de orige.n observe-
mos la copia que ha realizado el Código de Procedimiento Penal colombiano d~ las
La naturaleza de los derechos constitucionales a los que se renuncia también formas de terminación anticipada. En primer lugar aparece en el elenco de tennma-
constituye una piedra angular de la alegación de culpabilidad norteamericana. En ciones anticipadas la denominada conformidad o allanamiento a la imputación.
la decisión Boykin Vs Alabama de los años 70 la Corte estimó que una alegación de
culpabilidad involucra la renuncia al privilegio contra la autoincriminación, el AUANAMIENTO A LA IMPUTACIÓN O CONFORMIDAD
Los artículos 288 y293 marcan el ritual de la conformidad con ta imputación, al

17
WAYNE R. LAFAvE, JEROLD H, IsRAEL & NANCY J. KiNG. Criminal Procedure, 1999, p. 167. establecer en el incjso 3 de la prirnera disposición correspondiente al contenido de la
18
En Un~t.ed Status. Vs Timmreck 441.U.S. 780, 1979, con relación al trabajo del juez en la alegación de misma que: "El Fiscal deberá expresar oralmente (3) la posibilidad del ~nvestigado
culpabilidad se afirma que la ausencia de una explicaCión sobre las consecuencias frente a la regla 11 no de allanarse a la imputación y a obtener la rebaja de pena de conformidad con el
constituye en sí misma un desconocimiento constitucional del debido proceso.
TEORÍA DE lA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL 499
artículo 35f Por su parte, el artículo 293 del Código establece que si el imputado por trasladan al proceso penal las consideraciones propias de la disponibilidad de la
22
iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación se entenderá acción por cuenta de las partes, tal y como sucede en el proceso civil •
que lo actuado es suficiente co1no acusación.
La noción de allanamiento ha sido fundamentalmente tratada por la doctrina
La exégesis de estas dos disposiciones nos indican que el legislador colombiano española que encuentra en los modelos de conformidad un claro desarrollo de los
23
optó por un modelo de terminación anticipada conocido en el derecho anglosajón conceptos de disposición o principio dispositivo de la acción penal. ALcALÁ ZAMoRA
como alegación de culpabilidad sin discusión o estructuralmente inducida (Plea consideraba que la naturaleza jurídica de la conformidad era una forma de allana-
guilty) que ha servido de fundarnento para muchos estudios de derecho comparado, miento en la medida en que existía un acto de disposición de la parte acusadora.
VICENTE GIMENO SENDRA entiende que la naturaleza jurídica de la conformidad
especialmente para el caso de la conformidad del procedimiento penal español19 o el
patteggiamiento del ordenamiento italiano20 • La característica principal de este reconduce a la noción de allanamiento o acto de disposición del sujeto pasivo del
modelo de terminación anticipada del proceso penal es la aceptación por parte del proceso, mediante el cual este reconoce y acepta el cumplimiento de la pretensión
investigado de la imputación que realiza la Fiscalía sin que exista propiamente poniendo fin a un procedimiento incubado. De acuerdo con estas afirmaciones esta-
hablando un proceso de negociación. Por lo tanto la doctrina más tradicional reco- ríamos en presencia de un allanamiento tanto procesal como material, toda vez que
noce que se trata de una aceptación de los cargos realizada de manera voluntaria, del acto de allanamiento a la imputación se sigue la existencia de una decisión coi)
por una de dos razones o por ambas, esto es, porque la culpabilidad es tan evidente efectos de cosa juzgada que pone fin no sólo al procedimiento suscitado sino al
que un juicio caree€ de objeto y así lo entiende el imputado, o porque el propio propio ius puniendi estataP4•
imputado reconoce que es preferible someterse obteniendo una ventaja punitiva que
esperar al resultado incierto de un juicio oraF 1• La noción de allanamiento implicaría el reconocirniento por parte del imputado
de que la acción ejercitada contra él es fundada y además concederle a la Fiscalía
La pregunta fundarnental por la naturaleza jurídica de esta forma de terminación que en virtud de los actos imputados también procede el elemento jurídico pretendi-
anticipada no se puede eludir, pues de la concepción que se asuma dependen muchas do por el actor. Pero observada así la noción de allanamiento entra en juego un punto
apreciaciones importantes, entre otras, las consecuencias jurídicas que se pueden plan- fundamental que debe estar presente como línea directriz del proceso penal, esto es, si
tear frente a la misma decisión que declara la responsabilidad penal del imputado. el derecho material que debe aclararse en el juicio penal resulta disponible para el
imputado o para la Fiscalía. La respuesta a esta acepción para la doctrina mayorita-
La primera apreciación teórica sobre este punto conduce la discusión a lateorfa ria es negativa, pues las exigencias constitucionales relativas a la tarea de la ad-
de la disponibilidad oallanamiento. De conformidad con esta primera acepción se ministración de justicia, la necesidad de que exista una justicia material, así como
19
22 A este respecto remitimos a BAZZANI MoNTOYA, DARío. Principio de oportunidad, negociaciones y aceptación de
BARONA ViLAR, SILVIA. La conformidad en el proceso penal. Tirant lo Blanch. Valencia. 1994. RoDRíGuEZ GARCíA la responsabilidad en el Código de Procedimiento Penal. Plan integral de formación y capacitación en el sistema
NiCOLÁS. La-justicia penal negociada. Experiencias de derecho comparado. Ed. Universidad de Salamanca: acusatorio penal. V.3. CD. Modulo Nº 8. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Universidad Nacional de
1997. AGUILERA MoRALEs, M. El principio del consenso. La conformidad en el procedimiento penal español.
Cedecs~arcelona. 1998. DIEGO DiEZ Luís A. Algunos apuntes sobre el 'plea bargaining' de los U. S.A. Justicia.
Colombia. 2006.
1989. Nº IV, pp. 943-965. 23 ALcALÁ-ZAMORA y CASTILLO, N1cETo. El allanamiento en el proceso penal. Ediciones jurídicas Europa-América.
Buenos Aires. 1962.No obstante también se puede apreciar una discusión en sentido contrario en la obra de
20
GuERRERó PERALTA, OseAR JuuÁN. Procedimiento acusatorio y terminación anticipada del proceso penal. Ed. FENECH, MIGUEL. Derecho Procesal Penal. T. 11. Ed. Labor. Barcelona. 1952, pp. 209 y ss.
Jurídicas Gustavo lbáñez. Bogotá. 1997.
21
24 GIMENO SENDRA, ViCENTE, MoRENO CATENA y CoRTÉS DoMíNGUEZ. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid. 1999,
BARONA ViLAR SiLVA. El consenso en el proceso penal americano: plea bargaining, Revista General de Derecho.
Nº 591.1993. pp. 11687-11709. pp. 597-606.
el postulado de imparcialidad de los jueces dirigidos a establecer con objetividad la la propia ley la que se encarga de definir los supuestos del desistimiento y~n el c~o
verdad yla justicia difícilmente le dejarían un catnpo aceptable en el que el concep- del principio de oportunidad los factores de decaimiento del interés estatal en la
to de disponibilidad resulte aplicable en toda su extensión al proceso penal. Por otra persecución penal, el control del juez o las exigencias de la víctima determinan si
parte, el derecho material discutido en un proceso penal es fundamentalmente el resulta admisible o no. De esta manera, las diferencias con el allanatniento del
mismo cualquiera que sea la gravedad del delito cometido. Por lo tanto, no se trata proceso civil son bastante claras.
de una simple facultad que se le da al imputado para renunciar a ciertos derechos
procesales, sino de un acto procesal unilateral del cual se desprenden consecuencias Una segunda acepción para comprender el allanatniento a la imputación se
fundatnentales en el catnpo del ejercicio de la justicia materiaP 5• fundatnenta en lateorfa de la transacd6n que tatnbién fundatnenta sus conceptos
en el instituto proveniente del proceso civil. En este modelo se entiende que las partes
Naturalmente la propia denominación de allanatniento, tomada del proceso en un acuerdo bilateral se obligan mutuamente a intercatnbiar ventajas. El investi-
civil, deja muchas dudas cuando esta noción se traslada al proceso penal. LEoPoLDo gado obtiene una rebaja de pena y la administración de justicia penal un caso me-
PuENTE26 criticando las apreciaciones de allanatniento provenientes de ALcAlÁ ZAMoRA nos que igualmente le reporta beneficios. La crítica que se hace a esta acepción parte
yVrcENTE GrMENO SENDRA demuestra que la nota característica del allanatniento no se igualmente del hecho de la disponibilidad de la acción penal por cuenta de la Fisca-
compadece con esta actuación de sometimiento en el proceso penal, en la medida en lía oel penalmente investigado. Por otra parte, si bien es cierto que en atnbos casos se
que el allanatniento comporta la prédica de un principio dispositivo que, como ya se pueden obtener ventajas, la teoría supone que sie1npre el juez estará vinculado a los
ha dicho, en el contexto del proceso penal resulta de difícil aplicación. En efecto, el acuerdos, con lo cual un tercero puede tener una incidenciq en la conformación
principio dispositivo permite reconocer por parte del demandado que la acción ejer- de voluntades que no permitiría entender que efectivatnente siempre exista tran-
citada contra él es fundada yque procede en derecho la pretensión del actor a la cual sacción.
sé le conceden las consecuencias jurídicas a que este aspira.
Para salvar los inconvenientes de la teoría de la disponibilidad y la teoría de la
En el caso del proceso penal este esquema no es reconocible, pues el derecho transacción algunos autores anotan que los acuerdos o la conformidad con la impu-
material deducido en el proceso penal no es disponible ni para la Fiscalía, ni para el tación responden verdaderatnente a un acto procesal de postulacron en el cual el
investigado. Lógicatnente esta acepción presenta discusiones significativas si se tie- comportatniento unilateral del investigado (para el caso del allanamiento a la im-
ne en cuenta que la propia legislación penal contempla los delitos querellables, en putación) o bilateral entre Fiscalía e investigado (para el caso de las alegaciones
los cuales puede existir disposición por parte del acusador privado y la legislación preacordadas) expresa o expresan su voluntad de pretermitir la fase de juicio oral
procesal penal contempla el principio de oportunidad, en el cual se puede presentar para poner fin al proceso. La decisión final sobre tal solicitud corresponde al juez
la disponibilidad de! ejercicio de la acción penal por cuenta de la Fiscalía cuando se quien puede darle plenos efectos al acto unilateral o bilateraF7•
renuncia a la persecución penal. Pero bien entendido el asunto puede afirmarse que
en uno yotro casó no existe una disponibilidad plena, sino condicionada que impli- Nuestra postura se inclina por la última acepción entendiendo que las faculta-
ca diferencias de fondo con el proceso civil. En el evento de los delitos querellables es des constitucionales del juez le permitirían rechazar o darle plenos efectos a los
acuerdos o a la conformidad del imputado, teniendo en cuenta la exégesis constitu-
cional de las normas pertinentes. En efecto, si nos situatnos en los casos del allana-
25
Información sobre la jurisprudencia española en este aspecto en DIEGO DiEZ, Luís A. Alcance de los términos
'sentencia de estricta conformidad. Colex. Madrid. 1998.
26
PuENTE SEGURA, LEOPOLoo. La conformidad en el proceso penal español. Colex. Madrid. 1994, p. 71.
21 Ibídem, pp. 75-80.
502 OSCARJULIÁN GUERRERO TEORÍA DE lA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL 503
miento a la imputación se podrá observar que el procedirniento establece la volun- Teniendo en cuenta esta decisión podemos observar el procedimiento.
tad del investigado de conformarse con la imputación pasando luego a una acusa-
ción en la cual se consigna la ventaja de la rebaja de la mitad de la pena itnponible El investigado debe manifestar su voluntad de conformarse a la imputación, una
con dos controles, uno por parte del juez de control de garantías y otro por cuenta del vez la Fiscalía le ha puesto de presente la posibilidad de allanarse a los cargos y a
juez de conocimiento (arts. 131 y 293, CPP). En este último control el juez puede obtener una rebaja de la mitad de la pena. Con posterioridad el Fiscal elaborará el
rechazar el acuerdo o la alegación según sea el caso. escrito de acusación basado en los hechos de la imputación fáttica conforme al
artículo 287 del CPP. El juez de conocimiento debe realizar un examen que determi-
REQUISITOS DEL PROCEDIMIENTO PARA ACEPTACIÓN DE CARGOS Y EXAMEN ne si el acuerdo fue libre, voluntario yespontáneo a efecto de avalarlo yconvocará a
JUDICIAL audiencia para individualizar la pena y la sentencia.
Tanto para el caso del allanamiento a la imputación como para las alegaciones El procedimiento indica que la alegación de culpabilidad es estructuralmente
preacordadas la Corte Constitucional en sentencia C-1260 de 2005 estableció los inducida, es decir, es un acto de la Fiscalía dirigido al imputado, el cual al allanarse
requisitos esenciales para que el procedimiento resulte ajustado a la Constitución. obtiene una ventaja. Por lo tanto el rasgo más característico de este modelo anormal
De esta decisión se desprende con claridad que los imputados que se someten a la de terminación del proceso penal es la voluntad de smneterse a la imputación para
alegación de culpabilidad o a los allanarnientos, no renuncian al derecho funda- temlinar el proceso penal. Por tratarse del rnodelo estructuralmente inducido son de
mental a un proceso,. sino únicamente al juicio oral. Por tal razón para que sea recibo en nuestro rnedio las críticas que se le han hecho a este instituto en los Estados
legítimo el allanamiento a la imputación o las alegaciones preacordadas la Corte Unidos. Así, los reconocidos trabajos de LANGBEIN28 y BRUNK29 coinciden en que si el
reconoce que deben estar constatados los siguientes requisitos: individuo hace un rechazo explícito de sus derechos constitucionales en orden a la
obtención de un beneficio lo propio es que el tribunal examine si el intercambio de
i) El imputado debe estar asesorado por su defensor (art. 368 del CPP). beneficios realmente se ajusta a los postulados de la Carta, entre otros, el criterio
ii) Los actos estarán sujetos al control del juez de garantías o de conoci- probatorio necesario para condenar, la real existencia del hecho y la participación
miento, según el caso (arts. 131 y 368 del CPP). del individuo en el delito por el cual alega su culpabilidad. En igual sentido, la
doctrina reconoce que existen condiciones involuntarias que llevan al investigado a
iii) Será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesa- renunciar a sus derechos constitucionales que se diferencian fundamentalmente de
do a fin de que se verifique que actúa de manera libre, voluntaria, y una escogencia racional que puede ser perfectamente adecuada a los fines del dere-
debidamente informado de las consecuencias de su decisión (art. 131 cho penal yprocesal penal.
del CP~).
Como se anotaba anteriormente, la doctrina ha preguntado qué significa que el
iv) Debe contarse con la presencia del Ministerio Público. allanamiento sea voluntario. Pues bien, aquí resulta aplicable lo dicho anterior-
v) Los preacuerdos obligan en la rnedida que no desconozcan o quebran- mente, esto es, que el primer requisito para definir si el imputado puede disponer de
terl garantías fundamentales del procesado (art. 351-4 del CPP).
De advertir el juez algún desconocimiento rechazará la alegación de 28
lANGBEIN, JoHN. Tortura y Plea Bargaining en MAlEA, Juuo y BoviNO, ALBERTO. (eds) El procedimiento penal
culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese habido abreviado. Ed. del Puerto. Buenos Aires, 2001, pp. 17-19.
una alegación de no culpabilidad (art. 368 del CPP). 29
BRuNK, CoNRAD. Ob. cit., supra nota 15.
sus derechos constitucionales es la capacidad para comprender el allanamiento. las reglas federales de procedimiento para declaración de culpabilidad yt:omo tal no
Aunque la legislación colombiana no plantea en toda su extensión el problema es establece que el juez deba comprobar los hechos que alega el sometid~; realmente lo
factible preguntarse si el inimputable puede allanarse. Aún más, es factible pregun- que entiende la doctrina por base de hecho para la alegación de culpabilidad se
tarse si el inimputable puede ser sujeto de imputación30, pues resultaría absoluta- proyecta a que el juez adquiera la convicción a través de algunas preguntas que
mente inconsecuente que quien no puede determinarse para efectos penales desde el puede hacer al acusado (por ejemplo, indagar si efectivamente la acción que le
punto de vista del derecho material (por trastorno mental permanente, por ejemplo) endilgan es la que concuerda con la versión del sometido)de que existe una correla-
sí lo sea para efectos procesales penales. En efecto, si la imputación se entiende como ción de contenido entre lo que reconoce el acusado y lo que imputa la Fiscalía.
un acto de comunicación que determina la adquisición de un status dentro del
proceso (imputado) lo mínimo que se requiere es que el sujeto pasivo haga una No obstante la afirmación anterior sí existe un caso en el cual se requiere de una
intelección adecuada de lo que ocurre en dicha actuación. Desde ese punto de vista determinación judicial sobre la base fáctica de la alegación, esto es, cuando el acu-
podemos afirmar que el inimputable permanente no puede tener voluntad para sado expresa afirmativamente ante el juez durante el procedimiento de alegación
allanarse y que por lo demás resultaría aceptable que en el caso de enfermedad que es inocente de la conducta por la cual se somete o aquellos casos en los que el
mental transitoria la aceptación de responsabilidad se reconozca siempre y cuando sometido reconoce que es fácticamente culpable pero legalmente inocente, por ejenl-
el individuo tenga capacidad para comparecer a juicio. plo, ha cometido el delito con justificación.
En segundo lugar, si nos atenemos a la interpretación de las disposiciones en Una decisión famosa32 a este respecto se generó en un caso en el cual se realizó
comento tenemos que decir que el allanamiento a la imputación debe ser libre y una alegación de culpabilidad por un homicidio en segundo grado pero ante el juez
espontáneo, lo que necesariarnente reconduce la discusión a los términos tratados el sometido afirmó que él no había cometido el crimen y que alegaba su culpabili-
en el derecho norteamericano en el sentido de que el sometimiento no puede ser dad únicamente para evitar la pena de muerte. Así, la Corte Suprema decidió que
producto de una coacción indebida por parte de la Fiscalía (lo que incluye fuerza, una admisión personal de culpabilidad no es un requerimiento para la validez de la
amenazas o promesas ilícitas o discusiones previas entre la Fiscalía y la defensa sin alegación, puesto que el juez debe tomar una decisión sobre la responsabilidad bajo
consentimiento del investigado). Obviamente se entiende que en la estructura de el criterio de "más allá de la duda razonable". En otras palabras, si el juez alberga
nuestro proceso penal no permite una "negociación" anterior a la imputación para dudas sobre la culpabilidad de la persona que se somete al procedimiento de alega-
que el investigado se allane. Tal situación puede ocurrir con posterioridad a la ción entonces debe llegar a la convicción de que aquel es responsable sobre la base
imputación, pero lo que sí ha demostrado la práctica es que el Fiscal puede ir a la fáctica del hecho alegado.
audiencia de imputación con unos cargos que trascienden lo acaecido en la realidad
y que per se tienen entidad para incidir en la voluntad del investigado por la grave- La misma discusión puede plantearse para el caso colombiano de allanamiento
dad de los hechos que endilga la Fiscalía. Aestos efectos el derecho norteamericano a la imputación, pues tnás allá de la discusión deontológica y obviamente jurídica
ha diseñado un control que atiende a la verificación de los supuestos de hecho cono- que se suscita por la forrna en que el Fiscal puede llegar a una imputación, la acepta-
cido como "factual basis of the plea" 31 • Este control está dispuesto en la regla 11 de ción por iniciativa propia que trae el artículo 293 del CPP no excusa al juez desde el
ordenarniento constitucional de asegurarse de que efectivamente está condenando a
alguien a quien se le puede demostrar responsabilidad penal. Este punto nos retnite
30
Para una apreciación sobre este punto con respecto a la determinación de culpabilidad y el principio acusatorio
véase SANTOS REaUENA, AGusTíN ALEJANDRO. La imposición de medidas de seguridad en el proceso penal. Ed.
Comares, Granada, 2001, pp. 263-269.
31
RoDRíGuEZ GARCíA, NiCOLÁs. Ob. cit., supra nota 19.
32 NoRTH CAROLINA vs ALFORD 400 U.S. 25, 1970.
.
a exigencias de una interpretación siste1nática del Código de Procedimiento Pe- interpretación sistemática, la cual encontramos acertada en la medida en que se
nal incluye las variables del trabajo del juez de garantías, del juez de conocí- realiza una lectura igualmente conjunta de los arts. 10, 293, 327, 351 y368 del CPP
aliento ydel Fiscal, para llegar a la determinación de responsabilidad penal. Si existe un rasero corr1ún a estas disposiciones, este se encuentra en el hecho de que
todas prevén una labor por parte de los jueces de la república para controlar desde
LEGITIMIDAD CONSTnVCIONAL. PRESUPUESTO FÁCTICO Y CONSECUENCIAS
las garantías constitucionales la alegación de culpabilidad y la aceptación de res-
]URIDICAS ponsabilidad por parte del imputado33.
Las consecuencias que se desprenden del allanan1iento a la imputación son bá- En concordancia con lo expuesto yen lo que a nosotros interesa como el proble-
sicamente tres: ma de la base factual para deterrninar la responsabilidad penal de quien alega su
culpabilidad, la Corte Constitucional asume una postura, según la cual el allana-
a) Que la Fiscalía no desarrolie más su tarea de investigación a efectos de acusa-
miento a la imputación no obliga al juez a dictar una sentencia de condena. En
ción, toda vez que el allanamiento a la imputación es suficiente para acusar.
efecto, si nos atenemos al diseño del instituto en el ordenamiento procesal penal
(Artículo 293 del C. P P).
podemos encontrar que este es exigente en cuanto que los acuerdos no podrán com-
b) La supresión de la fase de juicio oral. Lo que a su vez implica la renuncia a la de prometer la presunción de inocencia yproceden siempre ycuando exista un mínimod
discusión probatoria y el ejercicio del contradictorio. de prueba que permita inferir autoría o participación en la conducta a más de su
tipicidad. Es decir, el problema trasciende la necesidad de base factual del requeri-
e) La imposición de una sentencia condenatoria que aunque rebajada se dicta miento norteamericano, de tal manera que en el caso colombiano se le irr1pone al
fundamentalrr1ente con el acto unilateral de aceptación por parte del imputado juez de conocimiento un completo examen de naturaleza jurídica sobre la respon-
frente a las afirmaciones de la Fiscalía. sabilidad penal del allanado. En palabras de la Corte Constitucional:
Obviamente ante este panorama la sentencia de constitucionalidad C-1195 de 2005, "Por otra parte, en relación con el cargo contra el aparte 'procederá a
que decidió la exequibilidad del artículo 293 del Código de Procedimiento Penal en aceptarlo' la presunta violación de los principios de legalidad de la fun-
aquello que se refería a la aceptación automática de los acuerdos o alegaciones de ción pública e imparcialidad del juez, en cuanto a juicio del denzan-
culpabilidad, trae los argumentos fundamentales de esa interpretación que se exigiría
desde la Constitución para fundamentar la legitimidad de la terminación anticipada
del proceso penal por la vía de la alegación de culpabilidad. En efecto, la Corte Consti- 33
Dice la decisión de la Corte: iv) El Art. 327 estatuye que la aplicación de los preacuerdos de los posibles
tucional hace una lectura conjunta de los artículos 131 y 293, razón suficiente para imputados y la Fiscalía no podrán comprometer la presunción de inocencia y sólo procederán si hay un mínimo
de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad.
afirmar que en caso de renuncia a los derechos constitucionales del nema tenetur se
ipsum accusare y el juicio oral, tanto el juez de control de garantías como el juez de v) El Art. 351 preceptúa que los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimien·
to, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.
conocimiento tienen la obligación de verificar que se trata de una decisión libre, cons-
vi) El Art. 354 contempla que son inexistentes los acuerdos realizados sin la asistencia del defensor.
ciente, volurttaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será
vii) En virtud del Art. 368, de reconocer el acusado su culpabilidad, el juez deberá verificar que actúa de manera
imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado. libre, voluntaria, debidamente informado de las consecuencias de su decisión y asesorado por su defensor.
Igualmente preguntará al acusado o a su defensor si su aceptación de los cargos corresponde a un acuerdo
celebrado con la Fiscalía. Agrega que de advertir el juez algún desconocimiento o quebrantamiento de garantías
En segundo lugar, la Corte Constitucional no ahorra esfuerzos en armonizar las fundamentales, rechazará la alegación de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese habido
salvaguardas correspondientes a la alegación de culpabilidad estableciendo una una alegación de no culpabilidad.
TEORíA DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL 509
508 OSCARJUI.IÁN GUERRERO
dante permitiría la condena del imputado en virtud de la sola verifica- prueba, evkienciajfsica y la injormadón legalmente obtenida,
ción de la voluntariedad, libertad y espontaneidad de la aceptación de forme a los criterios consagrados en la misma ley en relaci6n hm
responsabilidad, sin que el juez de conocimiento determine la existen- uno de ellos, y que en virtud delArt. 381, ibfdem, para conjatmd'J.r
cia de los elementos estructurales del delito, es decit; la tipicidad, la requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de
antijuridicidad y la culpabz'lidad de la conducta, que den lugar a la la responsabllkladpenal del acusado,jundado en laspruebas debati-
responsabilidadpenal de aquel, sepuede expresar lo siguiente: das en el juicio". {El énfasis es nuestro).
62. Según la ley penal, para que la conducta sea punible se requiere Las palabras de la Corte y especialmente las que hemos resaltado no pueden
que sea típica, antlj'urídica y culpable (Arts. 9-12, Cód Penal). En con- pasar desapercibidas en este análisis, pues cuando se habla del examen jurídico de
secuencia, el juez sólo puede imponer condena al imputado cuando responsabilidad penal por la vía de la alegación de culpabilidad la Corte Constitu-
establezca con certeza estos elementos estructurales del delito como se cional reconfigura el instituto al establecer las exigencias para dictar sentencia. En
)
afirma en la demanda. En caso contrario, quebrantaría el principio otras palabras podemos afirmar que una lectura sistemática del cuarto inciso del
constitucional de legalidad de la función pública y las normas legales artículo 327 del CPP le establece al juez unos requisitos para la procedencia de la
pertinentes, lo cual podría originarle responsabilidad, aparte de que los negociación o el allanamiento consistente en "un mínimo de prueba que permita
actos proferidos quedan sometidos a los medios de corrección previstos inferir la autoría o la participación en la conducta ysu tipicidad", pero para efectos
en la ley. de dictar sentencia el juez de conocimiento de acuerdo con la decisión de la Corte
Constitucional debe examinar todos los elementos estructurales del delito, con lo
Esta exigencia primordial para la garantía de la libertad de las perso- cual la Corte defiende al máximo la previsión constitucional de legalidad yminimi-
nas y del debido proceso, en particular de la presunción de inocencia za la discrecionalidad judicial.
que forma parte integrante de este último, no resulta quebrantada por
la expresión que se examina, ya que ésta sólo contiene la orden de que Además de lo anterior la Corte Constitucional le da un campo privilegiado a la
el juez de conocimiento apruebe el acuerdo de aceptación de la imputa- presunción de inocencia y al nemo tenetur en la medida en que determina el crite-
ción, si es voluntario, libre, informado y espontáneo, y no contiene la rio probatorio acertado para dictar sentencia en casos de allanamiento a la imputa-
orden de proferir condena. Por el contrario, la misma norma deman- ción. Mientras el artículo 327 exige para la procedencia una mínima actividad probatoria
dada, en un aparte no impugnado, establece que aquel «Convocará a (que para el caso obligaría al juez de control de garantías a recabar la información
audienciapara la individualización de la pena y sentencia». pertinente lo que muchas veces en la práctica no se cumple) en la sentencia de la Corte
se afirma, conforme a los dos párrafos anteriormente resaltados, que la aceptación
Por otra parte, en lo concerniente a la determinación de dicha respon- voluntaria de la responsabilidad en el campo probatorio configura una 'confesión',
sabilidad y la consiguiente condena en la sentencia, es evidente que el pero además la Corte determina que para efectos condenatorios el criterio es el estable-
fundamento principal es la aceptación voluntaria de aquella por parte cido en los artículos 380 y381 del CPP, incluyendo aquel que establece que no se puede
del imputado, lo cual en el campo probatorio configura una confesión, fundamentar una decisión de responsabilidad penal sobre prueba ilegalmente obteni-
de modo que se puede deducir en forma cierta que la conducta delictiva da. Contextualizando la decisión de constitucionalidad diríat11os que en realidad el
existió y que aquel es su autor opartícipe. allanamiento a la imputación comporta en nuestro medio la imposición de una sen-
tencia sin debate probatorio, esto es, se trata realmente de abortar la fase de juicio
caso, es oportuno señalar que según oral para llegar a una decisión de responsabilidad penal.
510 OSCARJULIÁN GUERRERO TEORÍA DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL 511
Por otra pa'rte, resulta importante destacar que la Corte Constitucional recupe- En tratándose del primer caso (allanamiento a la imputación) el acto
ra en esencia la labor de juez de conocimiento y con ello le da una interpretación sobreviniente es el acuerdo que debe existir entre el fiscal y el imputado res-
acertada a la naturaleza de los acuerdos oel allanamiento a la imputación en nues- pecto de la rebaja de pena que prevé el remitido artículo 351 cuando te~tua.l
tro ordenatniento, es decir, la decisión de la Corte Constitucional permite interpretar mente regula que 'la aceptación de los cargos determinados en la audienCia
el significado de las palabras del cuarto inciso del artículo 351 en aquello que se de irnputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponi~:e,
refiere a cuán vinculantes son los acuerdos o el allanamiento a la imputación acuerdo que se consignará en el escrito de acusación' ... No o1ra concluswn
para el juez de conocimiento. De acuerdo con la norma "los preacuerdos celebra- se puede obtener cuando la ley establece, de manera clara yprecisa, que acep-
dos entre la Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos tados los cargos sobreviene el acuerdo sobre la disminución de pena por razon
desconozcan o quebranten las garantías fundatnentales". Si tenemos en cuenta del allanamiento, negociación que debe consignarse en el escrito de acusa-
lo dicho en sentencia C-1195 de 2005 se puede mensurar el alcance del texto legal ción, erigiéndose el rnismo en el marco dentro del cual el juez de conocimien-
en el sentido en que el juez debe dictar sentencia condenatoria cuando se cum- to dictará la sentencia, estando obligado a respetar los preacuerdos celebrados
plan los requisitos legales que se exigen con los aditamentos que impone la Corte, entre fiscalía y acusado, como así lo ordena el inciso 4 del artículo 351, siem-
pero además la decisión irnpone pautas muy claras con respecto a lo que se consi- pre y cuando no desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.
dera desconocimiento o quebranto de las garantías fundamentales. Desde este
punto de vista, sería desconocimiento de las garantías fundamentales que, por En síntesis, el allanamiento a los cargos conlleva un acuerdo sobre el monto
ejemplo, existieran pruebas de que el allanado actuó bajo una causal de la exclu- de la rebaja de pena que surge de una negociación entre las partes, siendo del
sión de responsabilidad penal y sin embargo se allana a la imputación o entra en resorte del juez de conocimiento aprobarla en el momento procesal corr:s-
una negociación con la Fiscalía. pondiente, a menos que, como se ha dicho, se desconozcan las garantlas
fundamentales. (El resaltado es nuestro).
LAS DIFERENCIAS ENI'RE AllANAMIENTO A LA IMPUTACIÓN Y NEGOCIACIÓN.
En decisiones posteriores la Corte Suprema hace consideraciones similares yen-
(ANÁIJSIS DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA)
tra en la discusión de otros componentes que se desprenden de la aceptación de los
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha realizado una interpretación cargos. Así en la sentencia de casación de 14 de diciembre de 2005 35 la Sala Penal,
que difiere profundamente de la noción de allanamiento a la imputación que después de hacer las consabidas anotaciones relacionad~ con el conse~so y el
parte de los conceptos básicos del sometimiento que ha elaborado el derecho com- principio de oportunidad como institutos connaturales al sistem~ acusat~~IO, pro-
parado. Para la Corte Suprema de Justicia el allanamiento a la imputación corres- pone una interpretación según la cual el allanamiento a la Imputacwn hace
ponde a un acto previo en el cual el investigado admite los cargos y como parte de los preacuerdos o modalidades de terminación negociada con funda-
consécuencia de su aceptación la actuación que se sigue es la negociación de la mento en la existencia de diversas oportunidades dentro del proceso para optar
imputación. La sentencia del23 de agosto de 2005 34 en un intento por diferenciar por el sometimiento, como son la audiencia de imputaci?n; l.a acu~a~i?n; la au-
el instituto de sentencia anticipada del nuevo allanarrliento a la imputación. Así diencia preparatoria ypor último en la apertura de la audiencia del JUICIO oral. La
lo consider~ cuando afirrr1a: Corte confirma así que el allanamiento a la imputación únicamente corresponde
al acto de admisión para entrar a la negociación de la pena que puede darse perfec-
34
CSJ. Sala de Casación Penal. 23.VIIi. 2005. Expediente 21954. MP. JoRGE Luís QuiNTERO MILANES. Salvamento
de voto MARINA PULIDO y ALFREDO GóMEZ. 35 CSJ. Sala de Casación Penal, 14. XII, 2005. Expediente 21347. MP. YESID RAMíREZ.
TEORíA DE lA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL 513
tamente en las etapas posteriores. Así se manifiesta la Sala Penal de la Corte sobre La Sala Penal en una decisión posterior de marzo de 200636 modific,a su p(Jición
el particular:
con respecto a la necesidad de un acuerdo obligatorio con posterioridad al allana-
miento a la imputación y opta por establecer que no es obligatorio'que se abra un
"En particular está última (se refiere la Corte a las finalidades de los espacio de discusión para pactar el porcentaje de reducción punitiva. No obstante la
preacuerdos del artículo 348) originada en el principio democrático de facili- decisión se sigue manteniendo en la premisa de que el allanamiento a los cargos es
tar la participación de todos en las decisiones que los afectan contenido en el una modalidad de los acuerdos o preacuerdos en los cuales puede existir o no una
artículo 2 de la Constitución Política se vincula con la idea de una justicia en negociación. De no llevarse a acabo dicha negociación no se quebranta la estructura
la que sin desconocerse los derechos de la víctima yel interés de la Fiscalía por del proceso, pues se entiende en este caso que se defiere al juez de conocimiento,
lograr cierta respuesta sancionatoria en un caso concreto, el procesado siem- obviamente de forma implícita, la fijación de las consecuencias del sometimiento a
pre cuenta con la opción de anticipar la sentencia a cambio de una rebaja en cargos.
la pena, así la Fiscalía se niegue a conversar con él sobre los hechos a imputar
y consecuencias.
En la sentencia de mayo de 2006 37 la Corte se mantiene en su posición pero
establece las consecuencias punitivas que se desprenden de un allanamiento
Lo puede hacer a través de la figura de la aceptación de cargos, presente a lo sin negociación posterior. Desde este punto de vista cuando no se negocian las
la~go del trámite procesal con diferente impacto en la pena a imponer según consecuencias el juez de conocimiento debe realizar las rebajas bajo las reglas de
el Instante del allanamiento, debiéndose eso sí acordar con la Fiscalía la por- dosificación del Código Penal, esto es, acudiendo al si~tema de los cuartos, en
ción de rebaja punitiva en los que la misma sea flexible y automática ... tanto que cuando existe acuerdo la extensión de lo negociable va desde el monto
de la rebaja punitiva, pasando por la supresión de cargos y agravantes hasta las
S.i por ejemplo se ..esp~ró hasta el último momento para aceptar los cargos y modalidades de ejecución penal, sin que el juez pueda manifestarse sobre los
Siempre se mostro reticente a colaborar su decisión de sometimiento podría acuerdos, abstracción hecha de la violación de garantías fundamentales. Al
l~ers·e· si~plemente como la última oportunidad para obtener una rebaja respecto dice la Corte:
significativa de pena sin haber suministrado nada a cambio distinto a dis-
poner de su derecho a allanarse o no a unas imputaciones frente a las Debe recalcarse, de todos modos que en la citada sentencia dell4 de marzo de
cuales sabe que no tiene gran posibilidad de éxito si va a juicio. En tal 2006, se prosigue concibiendo el allanamiento a cargos en la audiencia de la
escenario es muy posible que el ofrecimiento del Fiscal sobre la rebaja sea el formulación de imputación como una modalidad de los acuerdos o
menor previstg en la ley o cercano a él y si al imputado no le interesa y el preacuerdos, en la medida en que en sus fundamentaciones no aparece argu-
funcionario no está dispuesto a pactar uno mayor, pues simplemente no mento explícito en sentido contrario; lo que ocurre es que, como se dijo al
hay acuerdo y las dos partes correrán con el albur de seguir adelante con el avalarse el trámite dado a la actuación, en el cual no hubo acuerdo entre
trá1nite procesal. Fiscalía e imputado en torno al porcentaje de reducción punitiva por la acep-
tación de la imputación, ni a las consecuencias del hecho, se sobreentiende
de cargos en el modelo procesal de la ley 906 de 2004 impli-
UAA..j.J'"'"".I.'"'u que el posterior pacto sobre estos tópicos no es necesario.
ca, entonces, una negociación entre las partes para convenir la rebaja de
pena yeso en uno de los tipos de acuerdos que se pueden lograr
la Fiscalía y el procesado o imputado en los dos momentos siguien- 36 CSJ. Sala de Casación Penal, 14, 111. 2006. Expediente 24052. MP. ÁLVARO ORLANDo PÉREZ.
tes"; (El resaltado es nuestro). 3
7 CSJ. Sala de Casación Penal, 4, V. 2006. Expediente 24531. MP. SiGIFREoo EsPINOSA PÉREZ.
514 OSCAR]ULIÁN GUERRERO TEORÍA DE lA TEIUAINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL 515
De tal manera, entonces, puede señalarse que el allanamiento a cargos deter- allane de forma pura y simple o que una vez imputado entre en una conversación
minados en la audiencia de formulación de imputación es una modalidad para un acuerdo con la Fiscalía sobre los términos de la imputación que han de
del acuerdo opreacuerdo, porque así lo señala el inciso 1del artículo 351 servir como fundamento de acusación. Esto es lo que indica la lectura del artículo
de la ley 906, en la medida en que tal acto, aunque surge unilateralmente 293 del CPP cuando establece el procedimiento en caso de aceptación de la imputa-
es auspiciado opromovido por el Fiscal al formular la imputación, como 1~ ción al afirmar: "Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la
prevé el artículo 288-3, ibídem y en razón a que al aceptarla el imputado Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado ~ suficiente como
conviene implícitamente a que por esa actitud recibirá una disminución de acusación''.
pena en los términos de la norma mencionada en primer lugat
Si nos atenemos a que el ritual de la audiencia de imputación exige que el inves-
Que eso sea así no excluye que luego de la formulación de la imputación ydel tigado se declare culpable en dicha actuación una vez le han endilgado los cargos
consiguiente allanarniento a ésta, entre el Fiscal e imputado se lleven a cabo entonces hablamos realmente de un allanamiento puro y simple. Pero también
conversaciones para pactar no sólo el monto de la rebaja de pena sino el puede suceder que el imputado no se allane inmediatamente, sino que en el inte-
posible reconocimiento de la prisión domiciliaria o la suspensión condicio- rregno entre la imputación y la acusación opte por una negociación con la Fiscalía
nal de su ejecución, la reparación integral a las víctimas e, incluso, la preten- a efectos de admitir la imputación y obtener la rebaja. Ésta última puede pactarse..
sión punitiva de la Fiscalía como lo establece el artículo 369 del CPP, con el fin Así, estamos en presencia de dos modalidades de terminación anticipada antes de
de que lo acordado se incorpore al escrito de acusación junto con el acta de la acusación, esto es, allanamiento a la imputación oconformidad ynegociación de
aceptación. (El resaltado es nuestro). la aceptación de la imputación. Si se insiste en una interpretación sistemática como
la que hace la Corte Suprema, entonces se ha de entender que el artículo 293, CPP,
El marco que ha trazado la Corte Suprema de Justicia no está exento de crítica debe tener una lectura conjunta con el artículo 350, según el cual desde la formu-
pues aunque la interpretación es plausible desde el punto de vista sistemático y e~ lación de la imputación y hasta antes de la presentación del escrito de acusación
algunos casos exegético, es obvio que deja por fuera las razones de orden conceptual se puede llegar a un acuerdo sobre la imputación definitiva que ha de servir a la
que soportan el sisterna de terminación anticipada en nuestro medio. acusación.
Sin duda, el principal fundamento que tiene la Corte Suprema para afirmar que Ahora bien, el concepto de allanamiento como aceptación pura y simple de
el allanamiento a la imputación es una modalidad de los preacuerdos se basa en la la pretensión punitiva de la Fiscalía en contra del imputado no puede pasar
redacción .de los artículos 288 y351 de la ley procesal penal, tal ycorno se expresa en desapercibido para nuestro análisis, pues si el legislador ha utilizado la categoría
la sente~cta ~e ~~yo 4 ~e 2~06. Pero observados esos argumentos se puede decir que procesal de allanamiento, esta no puede confundirse con las forrnas de terrnina-
la propta ubtcacwn y finalidad de las disposiciones que sirven de fundamento a ción anticipada que corresponden a la transacción. La Corte Suprema confunde
dicha interpretación conducen a conclusiones contrarias. En efecto, el inciso 3 del las dos nociones y por esa vía llega a conclusiones que no se pueden sostener
artículo 288, CPP, al que hace referencia la Corte Suprema, corresponde al contenido desde el punto de vista lógico, como, por ejemplo, afirmar que el allanamiento
de la)mput~ión ycomo tal se trata de uno de los requisitos de la actuación esto es es modalidad de acuerdo con fundamento en que este es auspiciado o promovi-
haclr!e saber al investig~o que tien: la posibilidad de allanarse a !a impuÍación; do por el fiscal. Justamente, por ser promovido a instancias del fiscal, es por lo
obtener la rebaJa establecida en el articulo 351, CPP. Esto indicaría que la actuación que es, jurídicamente hablando, un allanamiento y no un acuerdo. Cuando el
de imputación se debe surtir de tal manera que el fiscal expresa la posibilidad de fiscal expone su pretensión punitiva y el investigado la admite se habla de alla-
allanamiento ypuede esperar a partir de aquí dos opciones: que el investigado se namiento.
517
TEORÍA DE lA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL
los "Preacuerdos y Negociaciones entre la Fiscalía y el im?utado o acf.-

Buena parte de las interpretaciones confusas provienen de la lamentable redac-
sado ", con las reglas específicas relativas a finalidades (348), ~~pr~cedencia
ción de las disposiciones de la ley procesal, pues es evidente que la comisión preten-
dió la copia del instituto norteamericano del plea bargaining sin lograrlo. Si se
(349), oportunidad (350 y 352), modalidades (351), aceptacwn total o par-
observa bien, la doctrina norteamericana ha clasificado la figura en tres grandes cial de cargos (353).
categorías: Alegación voluntaria de culpabilidad que se cumple sin la intervención Los preacuerdos y negociaciones comportan en su esencia aceptación de res-
de la Fiscalía y por lo tanto se equipara a una confesión; Alegación de culpabilidad ponsabilidad por parte del imputado o acusado,., es decir aceptación total o
estructuralmente inducida que corresponde justamente a nuestro allanamiento a parcial de cargos como producto del acuerdo. As1lo plasman de manera ex-
la imputación toda vez que es el fiscal que dispone la posibilidad de terminar antici-
plícita los artículos 350, 351, 352 y 353 de la ley 906/04.
padamente el proceso yel imputado reconoce los cargos renunciando a su derecho
al juicio oral, a la presentación de pruebas y la contradicción. También se conoce Es claro, sin embargo, que esta modalidad de terminación ~~icipada del
como implicit plea bargaining y por último aparece la negociación explícita o proceso (aceptación preacordada de responsabilidad), no _,es la unica ~u e con-
explicit bargaining. Además de esto los acuerdos de este último se subdividen en templa el nuevo estatuto procedimental. Al margen del. tltul~ I.I del Libro III,
negociación sobre los cargos Charge bargaining, charge reduction, y charge relativo a los preacuerdos y negociaciones, existe una sisternatica que estruc-
dismissal que realmente son las figuras que corresponden a nuestro artículo 350 del tura la segunda modalidad: la aceptación unilateral de los cargos por el P:_?-
CPP o negociación sobre el monto de pena que corresponde a nuestro artículo 351 cesado. Así el artículo 293 estipula: ''Procedimiento en caso de ~~eptacz?n
y que es conocido corno Sentence bargaining y sentence reduction. de la imputación (en la audiencia de formulación ae in~put~cwn): Sz el
imputado, Dar iniciativa propia opor acuerdo con la Fzscalza acep~~ l~
La Corte Constitucional en sentencia de tutela 091 de 2006 entiende que existen imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusaczon .
tlos modalidades de terminación anticipada y establece consecuencias diferentes (Original sin subrayas).
para ambas, con los siguientes argumentos:
De esta norma es posible deducir la existencia.-de do.s modal~~ades de ac~pta
Una lectura sistemática del nuevo estatuto procesal penal permite deslindar ción de cargos en el momento de la formulacion de ~mpu~acwn:,~na unilate-
dos modalidades de terminación anticipada del proceso perfectamente dife- ral y otra preacordada. La primera implica para el Investigado a!lanarse ~
renciadas en su estructura, consecuencias y objetivos político criminales: (i) la imputación y obtener una rebaja de ~ena" tal co.mo lo senala el arti-
Los preacuerdo y negociaciones entre el imputado o acusado yel fiscal; y(ii) culo 288 numeral 3o del estatuto en cuestion, que remlte para efectos d~ su
la aceptación unilateral de cargos por parte del imputado o acusado. cuantificación al artículo 351 que contempla una rebaja de hasta de la mltad
de la pena imponible.
En el primer caso se trata de verdaderas formas de negociación entre el fiscal
yel procesado, respecto de los cargos ysus consecuencias punitivas, las cuales Por su parte, el artículo 356 disciplina el desarr~l~? de la audiencia prep~r~to
demandan consenso. En el segundo caso, el presupuesto es la aceptación de ria, yestablece (num. 5°) que el juez dispondra q~e el ~cusado ma.nifieste
los cargos por parte del procesado, es decir que no existe transacción y en sz· acepta 0 no los caraos".
ó
Si los acepta procedera a, dictar sentencia reba-
consecuencia no requiere consenso. jando la pena a imponer "hasta en la tercera parte ....
En cuanto a la primera modalidad el Título II del Libro III de la Ley 906 de De los desarrollos hermenéuticos realizados se concl~ye q~.,e en e~e~to, la ley
2004 introduce una regulación sistemática e integral del nuevo instituto, de 906!04 contempló dos formas diferenciadas de termmacwn anticipada del
T
519
TEORÍA DE lA TERivl.INACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL
ción y casación por violación de las garantías fundamentales yel papel de los sujetos
proceso: el al~a_namiento ~ acep~tación unilateral de los cargos, yla aceptación
de responsabilidad a traves de ws preacuerdos y negociaciones entre fiscal y procesales que participan del allanamiento a la imputación.
procesado. Cmnencemos por el papel de los sujetos que intervienen en el allanmniento a la
imputación. En primer lugar aparece la Fiscalía que, como ya lo hemos puntualiza-
EL PAPEL DE LOS SUJETOS INI'ERVINIENTES EN LA TERMINACI6N ANTICIPADA do, podría en dado caso alterar o simplemente valorar de manera distinta los hechos
que en su consideración se puedan imputar. Pues bien, la decisión contempla a este
No obstante lo afirmado por la Corte Constitucional en esta decisión trascendental
respecto dos fundamentos claves: en primer lugar, el respeto al principio defair tria!
para la intetpretación de la figura, existen problemas más agudos en lo que se refiere a
o proceso justo le impide imputar sin prueba suficiente delfactum por cual preten·
lafijac~~n de los hechos o base factual sobre la cual se pueda realizar una alegación de
de que el investigado se allane. Desde este punto de vista creemos que las palabras
culpabilidad. Entre estos problemas tenemos el tema de la correlación entre acusación
que la Corte Constitucional predica con respecto a los jueces son perfectamente
~sentencia, cuando la decisión de responsabilidad penal proviene de una de las moda-
aplicables al fiscal, esto es, que el cumplimiento del principio de legalidad es de
lidades de te~n~ión ant~cipada del proceso penal. En otras palabras, si nos atene-
obligatorio acatamiento en el sentido de la función cumplida constitucionalmente
mos a ~as e:x1gen~1as del ~~di~? ~e Procedimiento Penal en aquello que se refiere al
por cualquier servidor público. De conformidad con la decisión de constitucionalidad:.
con ten;do de un~ ~putacwn racti~a a la cual se allana el investigado es obvio pregun-
tar .que caractensticas debe llenar esta para cumplir con el principio de legalidad del " ... el art. 121 de la Constitución prescribe que ninguna autoridad del Estado
delito Ypor supuesto sus i~fidencias en el ~~pode la variación de la calificación legal podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la
al mon1ento de la acusacwn ysu correlacwn con la sentencia condenatoria. ley, el art. 122 prevé que no habrá empleo público que no tenga funciones
detalladas en ley o reglamento y el art 123 consagra que los servidores públi-
. / El tema fue abordado por la Corte Suprema de Justicia en una demanda de casa- cos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley yel
el~~ ~el 20 de ?ctu~r~ de/ 2?05. El caso estaba referido a un allanamiento que se reglamento. Esta exigencia de sometimiento a las disposiciones jurídicas, y,
~eahzo P.~r la situacwn factica de un porte de estupefacientes. En la audiencia de más concretamente, a la ley, por parte de los servidores públicos configura el
1~putac10n ~1 fiscal solicitó la imposición de la medida de aseguramiento de deten- denominado principio de legalidad de la función pública. La inobservancia
cwn. preventi:a e~ estable~imiento de reclusión, al considerar que los fines de la de este mandato por parte de las autoridades estatales les acarrea responsabi-
medtda se s~tisfacian, tratandose de un delito de ''venta" de estupefacientes. Natu- lidad de tipo disciplinario o penal, así como también de orden patrimonial
ral~ente, el JUez de control de garantías consideró irnprocedente la imposición de la cuando han obrado con dolo o culpa grave, conforme a la regulación legal."
m~dida. Co~ posteri?:idad el juez de conocimiento al dictaminar sobre el allana-
miento a 1~ 1mput~~o~ P?~ el porte estimó que no había lugar a imponer una pena La Corte Suprema de Justicia en este punto considera que la producción de acuer-
por aus~nCia de antiJundicidad material. La Fiscalía apeló la decisión y el Tribunal dos debe igualmente respetar el principio de legalidad al afirmar que si la Fiscalía
cond~~~ a 1~ acusada por venta de estupefacientes yle impuso una pena de 32 meses hace expresa su pretensión punitiva, la misma debe ser respetuosa tanto del princi-
de pnswn sin derecho a suspensión condicional de la pena. pio de legalidad, esto es, fijada dentro de los límites previstos en la ley para el tipo
penal que corresponde según los derroteros plasmados en la fommlación de acusa-
Los ~ntos 'que analiza la decisión de casación son varios y muy interesantes ción, como de la exigencia de motivación cuantitativa y cualitativa •
38
p:r? en lo que nos importa, la Sala Penal de la Corte Suprema discute sobre tre~
~op1c~s .fundamentales para nuestro análisis, esto es, la lealtad de los sujetos
1ntervm1entes en el proceso de allanamiento; los límites de la recurrencia en apela- 38 CSJ. Sala de Casación Penal, 4, V. 2006. Expediente 24531. MP. SIGIFREDO EsPINOSA PÉREZ
520
TEORÍA DE IA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL 521
. ~omo _segundo punto aparece el tema de la lealtad procesal que bien puede cons-
titUir aqm una manifestación delfair tria!. La decisión de la Corte Suprema recuer- La decisión agrega que una imputación jurídica permite preservar el dere~ho .de
da a este. respecto que el fiscal debe obrar de tal manera que sea consecuente con el defensa, pues en la medida en que el investigado conozca los hechos yc~nsecuenc1as
allanarm~nto que está haciendo el investigado. Justamente por esa razón la decisión jurídicas que de allí se desprenden puede optar de forma libre y volMntaria entre la
aceptación de los cargos o la continuación del juicio sin los efectos que produce la
de casac1?n censura la actividad de la Fiscalía que prima facie imputó un porte de
estupefacientes al cual se allanó la investigada e inmediatamente solicitó la medida renuncia a sus derechos constitucionales. La sala penal concluye, frente al tema de
de detención preventiva por el delito de tráfico. los hechos en su relación con el allanamiento, que en materia de terminaciones
anticipadas del proceso, no resulta suficiente con la imputación fáctica, toda vez que
si el procesado acepta de antemano y sin juicio su responsabilidad lo mínimo que
Ahora bien, sin duda, el punto más interesante de la decisión es el relacionado
~on e~ contenido de la imputación de los hechos por los cuales debe allanarse el debe conocer desde el punto de vista jurídico es la conducta por la que se procede, no
sólo por respeto al principio de lealtad que se materializa en el princ~pio d~ con-
mvestJgado Yque deben servir como acusación a tenor de lo que exige el artículo 293
gruencia, sino porque si se condena al sindicado por una conducta pun1ble d1feren~
del CPP. Aquí la sala penal de la Corte Suprema entra a solucionar un aspecto difícil
de ~uestra ~tructura procesal que ha sido profundamente debatido, cual es el de si
te se le vulnera el derecho constitucional del artículo 33 a no declarar contra s1
'
mismo.
las 1mputacwnes deben ser fácticas o al menos deben contener los elementos rele-
vantes para 1~ comprensión jurídica de la acción u omisión reprochables. En otro
t~~o mantuVImos la opinión de que el artículo 287 del CPP presentaba una redac- Lo anterior significa que no por realizarse la aud~encia de imputación,. por ~o
general coetáneamente con la de control de legah.~ad d? la captura, la f1~c~1a
c~on bastante co~usa que. n_o consu.ltab~ las exigencias constitucionales del princi- resulte exonerada de realizar la correcta adecuacwn de la conducta, rnruome
pw de legahdad, s1 se le eXJgJa a la fJSCalJa la realización de imputaciones fácticas39,
Y.la Corte r~sponde a est~ problema con claridad contundente al reafirmar el princi-
tratándose de comportamientos con perfiles y con consecuencias diversas,
aún sí corresponden a diferentes modalidades de riesgo o lesión para el bien
piO de legahdad como e¡e central de la actuación procesal. Así, la sala concluye que:
jurídico que se tratan en un mismo texto legal con consecuencias simil~es
"aun cuando_ la Com~ón Constitucional Redactora del código 110 dejó en relación con la pena considerada en abstracto, pero cuya forma de realiza-
de ocut:ar su znclznacton por una imputación fáctica;o, no debe perder- ción y la lesividad que expresan inciden dramáticamente en los aspectos
~e de vtsta que la íntima conexi6n entre el derecho penal sustancial y el operacionales de la pena.
zr:strumental; permite afirmar que éste solo puede ocuparse de la inves-
Si así es, la tensión entre la eficacia que el modelo persigue y las garantías
~gaci6n ~ c~nd~~ previamente definidas en la 1~ razónpor la cual la tiene que resolverse a favor de éstas. Por eso en éste caso le asiste interés a la
zmputa~:on }ttrz'dtca resulta siendo esencial, máxime tratándose de la
aceptaczon de cargos o de formas de terminación abreviada de/proce- recurrente para controvertir el fallo en sede extraordinaria, no desde lu~go
so. (El énfasis es nuestro) para imponer una idea afín con la retractación de los cargos aceptad?s, s1no
para denunciar en sede extraordinaria la simetría entre la sentencia y los
cargos libremente aceptados.
GuERRERo PERALTA, OseAR JuuÁN. Ob. Cit., supra nota 20.
En cuanto al papel del juez de garantías se ha generado una ptáctica lamentable
~n el acta ~,úmero 27, correspondiente a la.sesión del7 de julio de 2003, se expresó por parte de la comisión:
40
a acusac10n que se pl~ntea en el nuevo ststema es una sencilla imputación fáctica donde se señala por qué producto de la pésima redacción del artículo 289 del CP~ que ~onsiste en que el juez
unb~tenpers~nafi.
taam 1
a 1a sease 1ta".
~ esta convocando a un juicio Ydonde la carga de lo que se está afirmando le corresponde de control de garantías se limita a preguntar por la ex1stene1a de un acuerdo o la
manifestación del investigado y la defensa sobre su deseq de allanarse y cierra con
TEORÍA DE LA TER1\1INACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL 523
esta actuación lcr audiencia de in1putación. La Sala Penal de la Corte aprecia este del derecho fundamental al debido proceso) lo pueden llevar a advertir con pos-
papel en el contexto del sometimiento de manera distinta, con fundamento en el terioridad al imputado sobre los derechos a los que renuncia yla extensión de los
artículo 131 del CPP, lo que implica que la actividad de control debe preocuparse por mismos. Justamente a ésta apreciación se le reconoce el contexto norteamerica-
la voluntariedad, libertad yespontaneidad del acuerdo. La decisión comentada afir- no como una alegación de culpabilidad que además de voluntaria ha de ser
ma: "En otras palabras, luego de que el]uez de control de garantías acepta el allana- "inteligente".
miento por encontrar que es voluntario, libre yespontáneo, no es posible retractarse
de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y b) El artículo 293 del CPP le impone al juez de conocimiento la competencia para
hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 294 de la ley 906 determinar cuándo un acuerdo es voluntario, libre y espontáneo. Pero obsérvese
de 2004)".
bien que esta competencia está asignada cuando se llegue a una imputación a
través de un acuerdo, no de un allanamiento a la imputación por iniciativa
Ahora bien, el ritual de inducción a efecto de que el imputado se allane en la propia o estructuralmente inducida en el momento en que el fiscal hace la expo-
audiencia que dirige el Juez de Control de Garantías, le impone a este último algunas sición fáctica de los cargos. Por esa razón se puede afirmar que el Juez de Control
obligaciones, entre otras:
de Garantías tiene en este caso una competencia anterior a la del juez de conoci-
miento en aquello que corresponde a la voluntariedad del allananliento. En
a) Tratándose de un allanamiento a la imputación en la cual lo actuado se debe otras palabras, el Juez de Control de Garantías puede estimar la capacidad que
entender como suficieqte a efectos de acusación, se entra en un juego en el cual tiene el imputado para una actuación de sometimiento. Así, el]uez de Control de
la acusación carece de control judicial de conformidad con lo. expuesto en la Garantías puede indagar por la edad del acusado, su inteligencia la capacidad
Constitución Nacional. .Eso no quiere decir que en estos casos la· imputación para comprender el castellano y el estado mental en el que se encuentre al mo-
carezca de control. En efecto, será labor del juez de conocimiento mantener el mento de manifestar su sometimiento.
principio de legalidad, esto es, que las exigencias de los hechos relatados en la
imputación correspondan efectivamente a un delito. En ese sentido es de absolu- El caso colombiano obliga justamente al Juez de Control de Garantías de acuer-
ta relevancia la labor que cumple el juez de garantías en el contexto de obligar a do con el artículo 131, C. P. P., a verificar efectivamente que la renuncia a los
la Fiscalía a exponer la imputación con los elementos relevantes de autoría y derechos constitucionales debe ser libre, con(iente, voluntaria y debidamente
participación delictiva. Esto significa que el Juez de Control de Garantías puede asesorada por la defensa. La solución que adopta el ordenamiento le permite al
ser más inquirente cuando el imputado manifieste su voluntad de allanarse. Así, juez el interrogatorio personal del imputado a efecto de llegar a una conclusión
si los hechos o exposición fáctica resultan anfibológicos, el Juez de Control de sobre la decisión tomada por este y las características que deben informarla.
Garantías puede perfectamente exigirle a la Fiscalía que haga más explícitas las
condiciones de modo, tiernpo ylugar en que ocurrieron los hechos a efecto de que Por otra parte, en el allanamiento a la imputación se puede concretar otra de las
el imputado ysu defensa tomen una decisión acertada e inteligente. máximas de los modelos acusatorios, como lo es el principio del fa ir tria!. Sería
absolutamente inconsecuente con esta máxima que el fiscal realizara una im-
Puede ocur\ir que el]uez de Control de Garantías observe en la narración de los putación a partir de una exageración en los hechos o en las circunstancias del
hech~s la posible configuración de una causal de justificación o inculpabilidad, mismo de tal1nanera que dicha exposición tuviese incidencia en la decisión del
de tal manera que el ejercicio de las garantías de legalidad, tipicidad, anti- imputado. Por ejemplo, realizar toda la exposición fáctica generando la inlpre-
juridicidad yculpabilidad (recuérdese que la Corte Constitucional ha considera- sión de que el imputado está en presencia de una tentativa de homicidio a efecto
do la conformación de las categorías básicas del hecho punible como componentes de que se llegue a un acuerdo posterior por el delito de lesiones personales.
525
TEORÍA DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL
al allanamiento de la imputación, en el sentido de advertencia. Allí se le podrán

e) Comprensión de los cargos. Es evidente que si una de las consecuencias que se poner de presente al imputado su derecho de no declarar~ontar sí'lnismc!, a no
~esprenden del allanamiento a la imputación es aquella referente a que ésta autoincriminarse, al tiempo razonable para la preparacwn de La defensa, a la
sirva de base para una acusación ypor lo tanto a una sentencia condenatoria el controversia de las pruebas, al juicio oral, etc. Incluso la advertencia del Juez de
Juez de Control de Garantías debe asegurarse de que el imputado ha comprendi- Control de Garantías debe proyectarse a la imposibilidad de retractación de la
do l?s cargos por los cuales le van @a deducir responsabilidad penal. En este que habla el articulo 293 del C. P. P. Debe quedar claro que el allanam~ento a la
sentido no basta ~reg~ntarle al imputado si entiende las preguntas del Juez de imputación comporta una renuncia a unos derechos y q~e la obtencwn de ~~a
Control de Garantlas, sino que se debe inquirir sobre el grado de comprensión se sentencia por esta vía no es un derecho, pues el JUez tlene plena disposiciOn
puede reconvenir con el abogado defensor a efecto que le explique al imputadd de
mane~a detall~a de qué se trata la imputación. En este sentido, no sobra que se sobre él.
le adVIerta al Imputado el ~i~~ificado que tienen los cargos y los hechos que J) Exactitud de la declaración de allanamiento a la imputación. El Juez de
pueden ser probados en un JUICIO para determinar su responsabilidad. Este fun- Control de Garantías se debe asegurar de que efectivamente la manifestación de
damento surge del literal h) del artículo 8 del C. P. P., el cual establece como voluntad del imputado es la de allanarse a los cargos. Si con posterioridad a las
fundamento del derecho de defensa del imputado que este tendrá derecho a co- advertencias se encuentra que existen evasivas o incomprensión de la actuación
nocer los. cargos q~e ~e s~~n imputados, expresados en términos que sean que se está adelantando, debe estimar que no existe claridad, de tal manera que
comprensibles, con Indicacwn expresa de las circunstancias conocidas de modo el acto puede resultar viciado por la inexactitud en la manifestación de voluntad
tiempo y lugar que lo fundamentan. ' del imputado lo que implicaría dejar sin efectos tal actuación.
?e
La ~nte~retación los principios rectores y el desarrollo legal obligarían a que Frente a la tarea que debe desempeñar el juez de conocimiento tenemos el si-
la Fisc.aha determ1?e la nominación jurídica de las imputaciones fácticas que guiente panorama: de acuerdo con la sen~ncia de la Corte Cons~itucional, que he-
ella misma ha realizado con anterioridad, pues el imputado debe saber los deli- mos citado, el juez únicamente puede 1mponer condena al1mputado cuan~o
tos por los cuales va a ser condenado posteriormente. establezca con certeza estos elementos estructurales del delito. En caso contrano,
quebrantaría el principio constitucion~ de .le.galidad de la fun.ción pública y las
d) C~mprc:rzsión de la pena y· las posibles consecuencias de la misma. Una nonnas legales pertinentes, lo cual podna ongmarle responsab1hdad, aparte de que
eXIgencia que se encuentra en el derecho comparado es la de que el imputado los actos proferidos quedan sometidos a los medios de corrección previstos en la ley
de?e comprender ~ue el a~lanan:iento implica que se le dé una rebaja hasta de la Confirmando lo anterior, la Corte Constitucional afinna que el artículo 293 del CPP
mitad de la pena Imponible. Logicamente el Juez de Control de Garantías no sólo contiene la orden de que el juez de conocimiento apruebe el acuerdo de acepta-
puede entrar m el campo del juez de conocimiento quien tiene unas facultades ción de la imputación, si es voluntario, libre, informado yespontáneo,y no contiene
de ~ontrol c?n respecto a los acuerdos, pero puede advertir al imputado que la
P.Osible re?aJa . .es hasta de la mitad, ya renglón seguido preguntar si con anterio-
la orden de proferir condena.
ndad.la Fiscalia ha hecho ~lgún ofrecimiento distinto que incida en su decisiór, La Corte Suprema por su parte opina de manera diferente, toda vez que afir-
por eJemplo, proponer al Imputado que obtendrá una rebaja automática de la
mitad de la pena. ma que:
"En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben
e) Comprensión de los derechos que son objeto de renuncia. Sin duda el artícu- acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto U!Jilateral del procesado,
lo 8 del C. P. P da las pautas para que el]uez de Control de Garantías actúe frente
527
TEORíA DE lA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL
no puede condenar a nadie bajo el presupuesto de una verdad meramente formal.

~u~ ?ecide all~arse a los que le fueron formulados en la audiencia
d~elaimpepu-
. Además de esto, la vinculación obligatoria del juez de conocimiento a los hechos
tacwn con el fm de obtener una rebaja significativa en el quantum conformados también genera un déficit inaceptable frente al principio de indepen-
dad a laocurre
--como en estedel
aceptación caso- na
all, , no h~y lugar a controvertir con posteriori- dencia judicial yal principio de legalidad del delito yde la pena por el cual el juez de
comportamienf, ~namtento p~rp~rte del juez, la lesividad del conocimiento es completamente responsable4 •
1
. o} oa aduczr causales deJustificación o 1e inculpabilidad ...

(La cursiva es nuestra) · Una segunda acepción del problema reconoce la vinculación del juez pero no en
su sentido absoluto, sino limitado a la acusación acordada y a la pena solicitada. En
a un acto libre, voluntario y es ont~eo deti aceptacwn de los cargos corresponde
La sala penal argumenta además ue si 1 . _. otras palabras el juez de conocimiento puede rechazar el allanamiento a la imputa-
respeto a sus derechos fundame;t 1 < . mputado, que se produce dentro del ción o el acuerdo bajo los presupuestos de que no existe base fáctica para condenar o
que permite concluir más allá de ~~~~:=o ~tuple toda actividad probatoria el imputado ha obrado bajo una causal de exclusión de la responsabilidad penal,
ble de la conducta, el juez no tiene otra o . , on e ~ue el proces~o ~s responsa- pero en caso de que avale la terminación anticipada está limitado al marco jurídico
marco fáctico y jurídico fiJ' ado en la d' pc.wrdl q~e dicta: __sentencia siendo fiel al de la acusación yde la pena sin que pueda introducir hechos nuevos con relevancia
au Iencia e Imputacwn. jurídica por los cuales deba condenar. Se trata de respetar el contenido del principio
acusatorio en su variante de correlación entre acusación y sentencia.
La interpretación de la Corte s
es bien sabido que otro dato olvid~:ma so re ~ste punto tampoco es acertada, pues
b
la doctrina de las tennináciones anr po~llegzsllador y que resulta. consustancial a La tercera acepción predica la independencia judicial con respecto a los acuer-
involuntarias o autoincriminacion:~zp ~ e: e tema de las automcriminaciones dos, partiendo del hecho de que se trata de un simple acto de postulación procesal
deben cerciorarse de las manifestacion~~~·ba vza ~el err~r. Es cierto que los jueces
realizado entre el órgano acusador yel imputado que se allana. Lo anterior significa
brá casos en los cuales la voluntad intem~ v? unta~~ yespontáneas, pero ha-
:S' que el juez de conocimiento tiene la facultad de dictar sentencia absolutoria bajo el
manifestaciones externas Por ejemplo . le q.men s~l ana no corresponde a sus presupuesto de que los hechos no están probados o no está acreditada la participa-
homicidio acepta los hechos de manera' ~~ a guzen. se ana a una imputación por
ción del allanado en los mismos. Igualmente, el juez tendría la facultad de variar la
legítima defensa el procedimiento lle e,~a, ~erboltnterpreta que por tratarse de una calificación jurídica de los hechos cuando aprecie que el grado de ejecución delictiva
absolutoria. vara mevzta emente al juez a dictar sentencia o la participación resultan más favorables al acusado. Obviamente, de aceptarse esta
tesis hay lugar a predicar que el allanamiento a la imputación o los acuerdos no
adquieren el carácter de confesión. Aunque esta tesis es bastante sugestiva en lo que
¿Cuánto vincula el acuerdo 0 el allan . . al .
na extranjera presenta sobre este unto am~ento . J.uez de conocimiento? La doctri-
se refiere a mantener incólume el principio de presunción de inocencia y la exten-
acepción de vinculación obligato~a vanas poszcz~nes. En primer lugar, existe la sión máxima de las garantías penales, lo cierto es que ella pone en crisis el principio
La vinculatoriedad absoluta Yoblig;~~faa:ce asurmr}a Corte s_uprema de Justicia.
acusatorio por las funciones que se le atribuyen al juez de conocimiento, pero en
conse?sual de la ¡¡cusación por la cual el im ~~~:n~a~a en razon de la naturalez.a
todo caso resulta aceptable en lo que se refiere a la posibilidad de dictar sentencia
do el organo sentenciador adopta una actit ~ 1 e e conf?rmarse. En este senil-
absolutoria cuando no se encuentren ajustados los presupuestos legales para dedu-
el allantmientO. La crítica obvia q d u tola mente paszva frente al acuerdo o cir responsabilidad penal.
mental, esto es. que una vinculac~~ pro u~e :Sta postura parte de un hecho funda-
allanadossepr~sentaríacomo un u~e~::zca del juez a lo~ .hechos acordados o Este aspecto ha sido discutido en el caso español. La obra de PuENTES citada supra, pp. 111-118, nota 26, cita
sentencia penal es decir que un q fulndamento legitimador de cualquier 41
las posiciones de VARELA CASTRO, LUCIANO; FERNÁNDEZ ENTRALGO y DE DIEGO DiEZ.
' ' proceso pena con principio de Estado de Derecho
En nuestro concepto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, dada la natu- procedente, cuando esta es producto de un juicio ordinario o u?a tefillinacióJ anti--
raleza que le otorga al allanamiento a la imputación, esto es, básicamente como un cipada. Es decir, debería aplicarse la regla fundamental segun la cual, donde no
modelo de transacción42 en el cual el imputado obtiene un beneficio punitivo a distingue el legislador no le es permitido distinguir al intérprete. No obstante, la Sala
cambio del beneficio en tiempo y recursos que obtiene la administración de justicia Penal de la Corte llega a un planteamiento, según el cual tanto en el recurso de
penal, rechaza la consideración relacionada con las facultades que le otorga la Cons- apelación como en casación no pueden debatirse aspectos relacionados con el injus-
titución al juez de conocimiento cuando se trata de decidir sobre la responsabilidad to y con la responsabilidad del sometido.
penal en su conjunto. En suma, para la sala Penal de la Corte el juez de conocimien-
to está limitado en su actuación a la verificación de la legalidad ya dictar sentencia En efecto, si se reconoce que la terminación anticipada del proceso penal por la
condenatoria sin discutir los elementos estructurales del delito por el cual impone vía del allanamiento a la imputación es un acto en el cual el imputado se smnete
una condena. Si bien la Corte Constitucional ha asumido el problema como una voluntaria, libre y espontáneamente, con las exigencias de asesoramiento legal y
manifestación del resguardo de la presunción de inocencia y el principio de legali- conociendo de antemano que la opción procesal lo lleva a una sentencia condena-
dad, lo cierto es que también merece discusión en este ámbito el papel constitucional toria no resultaría procedente que pudiese recurrir la decisión judicial cuando el
del juez ysu independencia, esto es, que el juez, como lo manifiesta la Constitución, fund~ento es la exclusión de responsabilidad por justificación o carencia de cul-
está únicamente sujeto a la ley. pabilidad, al igual que las relativas a autoría o participación. Así, el condenado
tendría únicamente la facultad de recurrir en apelación y posteriormente alegar en
Las posiciones contradictorias de ambas Cortes dificultan el análisis, pues contie- casación la vulneración de sus garantías fundamentales Xlas rebajas punitivas. No
nen elementos de juicio valiosos para fundamentar cada una de las tesis. No obstan- obstante, nos mantenemos en la interpretación de que en algunos casos puede exis-
te se puede llegar a la conclusión según la cual el modelo de proceso penal que tir error en la alegación de culpabilidad.
fundamenta la Constitución le da al juez del conocimiento toda la autonomía para
definir sobre la legalidad del allanamiento y los presupuestos para condenar. ALEGACIONES PREACORDADAS O NEGOCICIACIONES ENTRE FISCALÍA
E IMPUTADO
REcURsos
LOS FINES QUE SE PROPONEN LAS NEGOCIACIONES
La decisión de la Corte Suprema de Justicia con su interpretación restringe seve-
ramente el derecho a recurrir, tanto en casación como en apelación las decisiones La segunda modalidad de terminación anticipada que reconoce nuestra legisla-
caracterizadas como allanamiento a la imputación. El Código de Procedimiento ción penal son los llamados preacuerdos entre Fiscalía e imputado o acusado. Al
Penal no hace ninguna distinción en lo que corresponde a la extensión del recurso igual que en el caso del allanamiento a la imputación, esta modalidad de termina-
de apelación contra la sentencia e ondenatoria, de tal manera que este resulta ción anormal corresponde a una importación del derecho anglosajón, aunque son
reconocibles otras figuras parecidas en las construcciones continentales: Nueva-
mente aquí se discute el problema del principio de legalidad, pues es obvto que la
transacción puede socavar las exigencias ,que fundamentan el proceso penal ade-
42
La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que cuado al Estado de Derecho.
obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de
justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado
con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación En efecto, si el derecho penal rnaterial se propone unos fines de prevención gene-
?el juic~o oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y
Juzgam¡ento.
ral y especial con la pena, los acuerdos y negociaciones ..no tienen vocación para
TEORÍA DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL 531
cumplir este propósito, de tal rnanera que una mala utilización de la alegación de so, incluso con la interposición de recursos; e) protección de testigos en el caso de un
culpabilidad corre el riesgo de convertirse en rutina del trabajo judicial que conlleva juicio oral.
a que la sociedad no se percate del real funcionamiento de la administración de
justicia penal y en la misma medida olvide que el sistema punitivo está articulado Pues bien, esta primera apreciación debe permitirnos diferenciar e interpretar de
para la defensa social. Así, la transacción entre abogados reemplaza los fines del la manera más adecuada el artículo 348 del CPP relacionado con los fines que
derecho con las sabidas consecuencias para el principio de legalidad penal que fun- pretenden los preacuerdos ynegociaciones entre la Fiscalía yel impatado o acusado,
damenta la Constitución. pues sin duda el legislador nacional se ha inspirado en documentos como los expide
el departarnento de justicia de los Estados Unidos para proyectar los objetivos de la
La reciente tesis de KYRA DREHER43 recapitula lo que todos los estudios de derecho justicia por consenso.
comparado concluyen frente a la importación de estas figuras al sistema continen-
tal, esto es, que las diferencias específicas entre el procedimiento penal norteameri- El primer objetivo que traza la legislación colombiana aparece como la
cano y el procedimiento continental no permiten una comparación del trabajo del humanización de la actuación procesal y de la pena. La discusión sobre estos tópicos
fiscal bajo los presupuestos del principio de legalidad44 .Justamente, la existencia del es antigua, al punto de que algunos han visto que efectivamente 'el proceso es el
principio de legalidad en el entramado continental genera una limitación para el verdadero castigo' 46 • La exposición pública de un sujeto acusado a un proceso penal
fiscal quien no puede traspasar las talanqueras diseñadas en la Constitución para en una sociedad apabullada por la necesidad de la información puede llevar a exce-
defender al ciudadano de. la persecución penal. Estas talanqueras no se reconocen en sos mediáticos que el imputado o acusado podría evitar o aminorar con la negocia-
el caso norteamericano en donde el problema se asume bajo los presupuestos de ción de su caso o la alegación de culpabilidad. Con todo, este problema está rnás
máxima discrecionalidad del fiscal, lo que ha obligado a tomar otras medidas espe- relacionado con la temática de la publicidad indebida que genera el juicio oral que
ciales para poder mantener la alegación de culpabilidad dentro de contornos racio- con los fines de la terminación del proceso penal y en gracia de discusión si alguien
nales, entre otros, se pueden observar las líneas directrices del departamento de justicia se autoincrimina para no estar sometido a la exposición pública, pues habría que
(U. S. Attorneys' manual) 45 que esboza la actuación del fiscal en el marco de la predicar que el principio de publicidad (está demostrado) lejos de ser una garantía
persecución penal. Ala luz de las cuestiones de conveniencia sobre la forma más para el acusado, se convierte en lo contrario, esto es, una presión indebida sobre los
adecuada para que el fiscal cumpla con su trabajo las líneas directrices contenidas jueces para que condenen y satisfagan los deseos morbosos de una sociedad expec-
en el manual le aconsejan al funcionario una serie de criterios que le permiten tante de punitivisrrlO circense.
decidir entre el ejercicio de rr1edidas de investigación penal o la opción de una alega-
ción de culpabilidad dependiendo, entre otros, de los siguientes factores: a) dificul- En cuanto a la humanización de la pena, ha sido la criminología (aunque es
tad del caso; b) grado de compromiso del acusado en la ejecución delictiva; e) ventajas problema fundamental de la teoría punible) la que ha puesto sobre el tapete esta
concretas que se puedan encontrar para otros casos; d) costos que acarrea un proce- relación que de alguna manera se enfrenta a las exigencias propias del proceso
penal que quiere la realización de los valores que pretende el derecho penaltnaterial.
Aquí compartimos lo dicho por uno de los exponentes de la crin1inología más leídos
43
DRE~R, KYRA~Kontrollíertbarkeit Konsensualer Verfahrensweisen am Beispiel des US-amerikanischen
en nuestro medio, esto es, que la negociación de las penas realmente no se presenta
Stafprozessrechts. Duncker & Humblot. Berlín. 2003.
44
Entre la liter~tur~ q.ue destaca este punto véase l.ANGBEIN, JHoN. Land without Píea Bargaining; How The
Germans do 1t, M1ch1gan Law Review, Nº 78 (1979) pp. 204 y ss. Igualmente DAMASKA, MIRJAN. Strukturmodelle
der Staatsgewalt und ihre Bedeutung für das Strafverfahren. ZStW 1975, pp. 714 y ss. 46 Obsérvese este tema en DAVIS, ANTHONY, Sentences for sale. A new look at plea bargaining in England and
45
U.S. Departament of Justice http:www.usdoj.gov. America. Criminal Law Review. 1971, pp. 2218-228.
TEORÍA DE lA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PE.t"lAL 533
como una solución a las demostradas incapacidades del sistema de justicia penal, principio ne ultra petita. En este sentido la propia crítica norteamericana ha otrrva··
pues este no hace más que poner en evidencia que la tarea selectiva de penalizar do en la alegación de culpabilidad una quiebra del sistema acusatorio di~ñado para el
resulta traicionada en sus propios fundamentos de imponer una sanción al respon- proceso penal que no necesariamente soluciona el conflicto que desencadena el delito,
sable y absolver a un inocente. Si la rebaja se convierte en incentivo que puede pues en algunos casos el sistema de alegación burla los derechos de la víctima ofavore-
mostrar una efectividad falsa del sistema de administración de justicia penal, enton- ce la carrera delincuencia! por las bajas o nulas penas que pagan los autores.
ces estamos realmente en presencia de un estado de cosas en el cual la función
estatal de punir, que debe adquirir su legitimidad a través del proceso penal, se reem- La discusión también se presenta en el campo del derecho continental que igual-
plaza por el medio 'difícilmente legitimable del negocio penal' .Ese estado de cosas mente ha observado el proceso como una forma de solución del conflicto social
esta bastante lejos de hutnanizar la pena, por el contrario, como afirma PAvARrNr: aunque con fundamentos totalmente distintos. Desde este punto de vista RoXIN, por
"existe una tendencia tecnocrática dirigida a legitimar la acción del sistema penal ejemplo, encuentra que el proceso penal tiene la tarea de solución de conflictos
por aquello que él es 'efectivamente'. Esto equivale a decir que el sistema de la pena sociales que desencadena el delito, razón por la cual existen esfuerzos loables a favor
legal no necesita otra justificación que no sea aquélla ofrecida a partir de su propio de los acercamientos entre víctima y ofensor, pero no se desconoce que los términos
accionar real. En suma: las penas 'funcionan' y aun podrían hacerlo mejor, en de esta discusión se disponen en la dicotomía solución práctica-solución justa.
caso de verse definitivamente liberadas del riesgo de deslegitimación por aparecer
inidóneas para perseguir otra finalidad. Y así la inseguridad y la ineficacia de la En lo que corresponde a la reparación de los perjuicios ocasionados con el injus-
pena no necesitan ser confrontadas, limitadas y corregidas, porque ellas responde to, los acuerdos de alegación de culpabilidad no desempeñan un papel especial, pues
fielmente a una selectividad útil y socialmente compartida ... la virtud del dere- como es sabido existen otras formas de asegurar la reparaéión al lesionado perfecta-·
cho penal está -en suma- en su parsimonia, indicada por lo demás, desde los oríge- mente probadas que se encuentran por fuera de la órbita de sanción penal. Aquí
nes del derecho penal moderno, en el camino de la new penology, el éxito más también podemos observar que la norma colombiana se ha inspirado en la regla 11,
probable es, por el contrario, el de un peligroso retorno al despilfarro premoderno de la cual contiene un aparte especial en el cual el sometido se compromete a un
la penalidad" 47 • resarcimiento. Con todo, no debemos llamarnos a engaño con este fin, pues si algo
ha demostrado en el sistema penal es que ante el arte retórico de protección de la
La tercera finalidad establecida en el artículo 348 del CPP se refiere a activar la víctima las negociaciones se presentan realmente como una forma de eludir las
solución de los conflictos sociales que genera el delito. Este objetivo está completa- compensaciones que legítimamente les corresponden y esto, como es natural, pro-
mente copiado de la filosofía norteamericana que soporta la visión del procedimien- viene del hecho de que el fiscal y el imputado están 'regateando' para que el delito
to sin consideración al tema penal. De esta forma, el proceso no se propone como por el cual se condena sea menor yen la misma medida la responsabilidad económi-
primera opcióñla averiguación de la verdad sino la solución de un conflicto entre ca que se deriva de allí. Más aún, tan poco plausible resulta este objetivo que se
dos partes. La mejor solución no se halla en la decisión objetiva e imparcial de un propone la norma que en últimas la víctima tendrá que acceder a lo que resulte de
juez, sino en una salida alternativa que resulte conveniente y convincente para todos los acuerdos. Si no es así, entonces qué quiere decir el último inciso del artículo 351
los involucrados. El conflicto se concreta en la definición del fiscal sobre el objeto de del CPP cuando establece "las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resul-
la controversia, sin que el tribunal pueda trascended o, de ahí la consideración del tar de los preacuerdos entre el fiscal yel imputado o acusado, pueden aceptarse por la
víctima. En caso de rehusarlos, ésta podrá acudir a las vías judidales pertinentes".
Lo que resulta tnás cuestionable de toda la disposición es la parte que establece

47
PAVARINI, MASSIMO. La negociabilidad de la pena. Entre la parsimonia y el despilfarro represivo. Cuadernos de
º
doctrina y jurisprudencia penal. Criminología. Teoría y Praxis, N 1, 2002, pp. 23-54.
como una finalidad de los acuerdos el que el imputado_,o acusado participe en la
534 OSCARJULIÁN GUERRERO TEORíA DE LA TERt\1INACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL 535
definición de su caso. En este punto la discusión se circunscribe fundamentalmente la apreciación que le otorga un mayor valor a la libertad de decisión del ciudadano
a tres fricciones con los principios que son básicos en el proceso penal y que se han que a la extensión de sus derechos constitucionales en el marco del proceso penal. Al
forjado a favor del investigado, esto es, la presunción de inocencia, el in dubio pro menos, la exégesis de la jurisprudencia de estos estudios muestra que el inculpado
reo, yel nema tenetur se ipsum accusare. debidamente asesorado está en capacidad de ponderar las ventajas ydesventajas que
acarrea su sornetimiento a la administración de justicia penal51 . No se observan
La doctrina es unánime frente al hecho de que participación del imputado o vulneradas las garantías en la medida en que se parte de la buena fe del fiscal en los
acusado se logra únicamente a costa de los principios constitucionales que soportan legítimos ofrecimientos, razón por la cual buena parte de la jurisprudencia se ha
el proceso penal48. Si tomamos, por ejemplo, el derecho a no declarar contra sí mis- dedicado al tema de la protección ciudadana en las negociaciones reafirmando
mo, podemos encontrar que los estudios de derecho comparado realizados en Ale- cuando existen promesas u ofrecimientos impropios opresiones indebidas por cuen-
mania49 se han esforzado en determinar cuál es el verdadero ámbito de protección ta de las autoridades de persecución penal.
constitucional del privilegio contra la autoincriminación en el derecho norteameri-
cano y el derecho continental, a efecto de encontrar un rasero común que permita Frente a la presunción de inocencia la jurisprudencia ha trazado un cuadro
aceptar como constitucional la alegación de culpabilidad. En realidad el problema similar. En prirner lugar, las decisiones de las cortes norteamericanas le han otorga-
es más profundo de lo que en principio puede pensarse, pues si hay algo que le haya do un valor más fundamental a la verdad formal que a la verdad material. El proble-
sido internacionalmente reconocido al derecho de los Estados Unidos es el máximo ma del proceso no es si el presunto autor ha cometido o no un hecho. El problema es
ámbito de protección~ que tiene para el ciudadano el privilegio contra la si él reconoce sin ningún tipo de presión que participó en un delito. Pero como es
auto incriminación. La quinta enmienda de la Constitución ha pem1itido acuñar un obvio, aquí la jurisprudencia tiene que hacer sus debidas consideraciones en orden a
concepto según el cual las expresiones del capturado así como las exigencias del evitar que la persecución penal actúe sin límites frente a un inocente y para esos
interrogatorio del investigado generan una prohibición de valoración probatoria si efectos existe un intrincado recorrido de decisiones que pretenden diferenciar sin
no se le dan las instrucciones correspondientes relativas a su derecho a permanecer mucha claridad la culpabilidad factual de la culpabilidad legal5 2• Como lo había-
en silencio50• Cualquier formulación verbal que se haga sin la correspondiente ins- mos anotado anteriormente al comentar la sentencia Alford la jurisprudencia de los
trucción puede entrar en el campo de la regla de exclusión. Estados Unidos para salvar la presunción de inocencia reconoce que los acusados no
gozan ni de un derecho absoluto a declararse culpables, ni de l3:posibilidad de que se
La justificación para que el privilegio contra la autoincriminación sufra una acepten sus alegaciones sin controversia, debido a que la alegación de culpabilidad
minusvalía con la alegación de culpabilidad en el derecho norteamericano parte de está sujeta a la discrecionalidad de los jueces.
48
En cuanto al in dubio pro reo valen las críticas realizadas con respecto a la
ScHüNEMANN, BERND. Cuestiones básicas de la estructura y reforma del proceso penal bajo una perspectiva
global. Trascripción de la conferencia dictada en las jornadas internacionales de derecho penal. Universidad
presunción de inocencia, esto es, que está empíricamente demostrado que la alega-
Externado de Colombia. 2005.
~
ción de culpabilidad tiene lugar en un momento en el que la prueba no es suficiente
49
Los textos más representativos ScHüNEMANN, BERND. Absprachen im Strafverfahren?.Grundlagen, Gegenstanden
uncj Grenzet~. 58 Deutschen Juristentag, Múnich, 1990. RONNAU, THOMAS. Die Absprache im Strafprozess.
Ndmos Recht. Baden, 1990. HASSEMER, WINFRIED. Thesen zu informationeller Selbstbestimmung und
Strafverfahreq. Strafverteideger, 1988, Nº 6, p. 267. WEIGEND, THOMAS. Absprachen in auslandischen Strafverf~hren. 51
MARCHETTI Vs U.S. 390 U.S. 39. 1968; Malloy Vs Hogan, 378 U.S. 1964; Souh Dakota Neville, 459 U. S. 553.
Friburgo. MPI. 1990. CóRDOBA, GABRIELA. "Acuerdos informales en el procedimiento penal alemán", en Nuevas 1983, todas citadas en relación con la apreciación probatoria anterior por cuenta del inculpado. Y otras que cita
formulaciones en las ciencias penales: Libro homenaje a CLAus, Rox1N. La lectura lerner, 2004, pp. 737-755. DREHER, nota 696.
5{) P.ara más detalle~ se consultan las decisiones Escobedo vs lllinois y Miranda Vs Arizona, con los correspon- 52
La decisión más emblemática a este respecto es NoR111 CAROLINA Vs ALFO Ro, comentada anteriormente pero criticada
dientes comentanos en los texto de DresslerOb. cit., supra nota 12, p. 390y La fave/lsrael Supra nota 17 p. 304. entre otros por: ALscHULER, ALBERT. The Changing Plea Bargaining 69 California Law Review, 1981, p. 652.
para determinar la culpabilidad legal del sometido. Si a ello se añade que el sistema trar la discusión colombiana en aquello que se refiere a la renunci~ de los llerechos
se funda en imputaciones fácticas, como lo pretende la legislación colombiana, constitucionales para el procesado. Así, por ejemplo, la decisión del28 de septiembre
ento?ces tenemos ~ue el problema se agrava y el modelo de imposición de penas se de 1997 toca aspectos esenciales de un acuerdo, que podemos resumir de la siguiente
pervierte en la medida en que las dudas del fiscal, que constitucionalmente deberían forma:
resolverse a favor del acusado, terminan siendo aclaradas por el propio imputado en
un proceso de negociación. Por lo tanto, otra de las críticas absolutamente pertinen- a. La preservación del principio acusatorio impide una promesa vinculante sobre
tes en este contexto se relaciona con la inversión de la carga de la prueba. Otros53 el monto de la punibilidad para el juez, pues es tanto como si el fiscal pudiese decidir
r~chazan la crisis del principio del in dubio pro reo argumentando que este princi-
de anternano sobre la responsabilidad penal cuando los límites de su competencia
piO es una regla decisión que se aplica luego de agotar todos los medios de conoci- con respecto a la pretensión penal se agotan en la acusación. Desde este punto de
miento para determinar la responsabilidad penal del investigado. Si la confesión se vista, podemos observar que el segundo inciso del artículo 351 del CPP colombiano
obtiene como base del acuerdo entonces cesa la duda yésta pasa a ocupar el lugar del amerita una interpretación restringida, según la cual, los preacuerdos sobre conse-
cuencias se dan en el límite de las rebajas o en lo que hace relación a la reparación
agotamiento de los medios probatorios para lograr la definición del caso.
del daño causado por el delito.
Estas aprehensiones críticas son las que en países como Alemania, se discuten
b. El principio de máxima instrucción y su consecuente averiguación de la ver-
constanternente en la literatura del proceso penal con miras a permitir la entrada
dad material obligan a concluir que la confesión formalizada a través de un acuerdo
abierta de la negociación en el sistema penal. Para algunos especialistas como
no resulta suficiente para definir la responsabilidad penal del sometido, pues el
ScHUNEMANN, la negación de la entrada en el proceso penal alemán es recurrente
. ' tribunal ha de llegar a una convicción jurídica que implica la credibilidad sobre la
mientras que otros parecen no encontrar una salida clara al problema yven en este confesión yel apoyo en otras pruebas para llegar al fallo de culpabilidad. Esta apre-
punto un problema complejo que va rnás allá de la teoría yque se instala en el diseño ciación también resulta importante para la interpretación colombiana, pues ha sido
de la estructura del proceso, es decir, un proceso concebido como adversativo necesa- la propia Corte Constitucional la que ha hablado de "confesión" 54 por vía de acuer-
rian:ente impulsa la consecución de medidas alternativas entre los participantes. La
do para la terminación anticipada.
reahdad del proceso y los estudios empíricos parecen confirmar esta versión del
problema. En cualquier caso, la discusión germana tiene varias facetas interesantes, c. Los beneficios otorgados por parte del fiscal y los obtenidos por la Fiscalía con
por aquello q~e se refiere a la discusión teórica, pues no puede pasar inadvertido que la declaración del acusado deben estar previstos legalmente. En efecto, esto resulta
los acuerdos Informales que se realizan en la práctica y que tienen entidad para importante desde el punto de vista de la modalidad de los acuerdos, pues no es de
afectar la concepción del proceso como proceso penal propio de un Estado de Dere- recibo que se hagan transacciones como la rebaja de pena por la renuncia al ejerci-
cho presionan t:eformas para regular legalmente lo que acontece diariamente en los cio de los recursos en orden a reducir la carga laboral del fiscal. En efecto, creemos
tribunales. que esta apreciación también vale para el caso de nuestro ordenamiento procesal
penal, pues la obtención de un beneficio para la Fiscalía a cambio de la declaración
Al~ ora bien, si dejamos de lado que el punto fundamental de la discusión germana de culpabilidad del imputado no puede implicar más renuncias que las legalmente
se refiere a la ausencia ~e normas que regulen los acuerdos entre participantes pro- establecidas.
cesales, algunas decisiones importantes del Tribunal Supremo alemán pueden ilus-
54 Tanto en la sentencia C-11 95 de 2005, como en la sentencia T-09 1 de 2006 se sostiene la noción de una
53
ScHüNEMANN, BERND. La reforma del proceso penal. Dykinson. Madrid, 2005. p. 1OO. confesión formalizada por el acuerdo o el allanamiento a la imputación.
TEORÍA DE LA TERi\UNACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL 539
MOMENTO~ PROCESALES PARA REALIZAR ACUERDOS En la norma que analizamos se reconoce en primer lugar un límite temporal,
esto es, que la negociación se da después de la audiencia de imputación y, como es
Abstracción hecha de las consideraciones que mantenemos sobre el allanamien- obvio, esto marca algunos puntos problemáticos debido a lo que acontece antes y lo
to a la imputación, podemos definir los siguientes momentos: que 'puede' o 'debe' acontecer en la negociación. Es decir, el fiscal con sus primeras
l. Con posterioridad a la audiencia de imputación y antes de la acusación. aproximaciones al caso y el material probatorio que funda su imputación puede
2. Entre la acusación yel interrogatorio inicial del juicio oral. optar por entrar en la negociación o seguir adelante con el proceso. Aeste respecto le
3. En la audiencia preparatoria. corresponde al fiscal realizar un trabajo de ponderación entre los ofrecimientos que
4. Al inicio del juicio oral. se le permiten y las exigencias para adelantar el juicio oral. Por otra parte, la defensa
hará un pronóstico sobre la situación del imputado a efecto de aconsejar lo que
El artículo 350 del CPP dispone que: ''Desde la audiencia de formulación imputación
y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, la Fiscalía y el imputado podrán resulte favorable.
. llegar a un acuerdo sobre los témünos de la imputación. Obtenido este preacuerdo, el fiscal Obligatoriamente se genera la pregunta por la actividad del fiscal frente al prin-
lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación. cipio de legalidad penal, pues resultaría completamente contrario a la Constitución
El fiscal y el imputado a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones que lo que en la realidad fáctica es un homicidio, en virtud de la negociación de la
para llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se declarará culpable del delito imputación se convierta en hurto o lesiones personales. En efecto, como lo hemos
imputado o de uno rela9ionado de pena menor, a cambio de que el fiscal: observado, las jurisprudencias de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de
Justicia han sido celosas en el resguardo del principio de legalidad del delito a pesar
Elimine de su aL'USación alguna causal de agravación punitiva, oalgún cargo específico. de la aceptación de las alegaciones preacordadas. Por lo tanto el problema planteado
es hasta qué punto el fiscal puede apartarse de su imputación original para llegar a
Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica
una imputación acordada que sirva de acusación sin quebrantar el principio de
con miras a disminuir la pena".
legalidad.
La norma presenta básicamente una copia de lo que el derecho de los Estados Unidos
conoce como explicit bargainig de acuerdo con la cual antes de la fase de juicio el Una primera respuesta sugiere que la imputación fáctica, de la que habla el
imputado yla Fiscalía llegan a un acuerdo sobre el delito, sobre la pena a imponer osobre artículo 287 del CPP, junto a los elementos jurídicamente relevantes que establece el
ambos evitando que se realice la vista oral yculminando anticipadamente el proceso. La
modalidad de esta negociación, explícita para terminar el proceso, puede adquirir la
forma de una negociación sobre los cargos, de una disminución de los cargos o de una Nota 55 (Cont.)
promesa de pena menor solicitada por el fiscal, pero no vinculante para el tribunal55 • a) El fiscal delegado no podrá realizar preacuerdos o negociaciones con el investi~ado o su defen~a, a~tes de
la audiencia de formulación de la imputación, en relación con los cargos que el pnmero presentara en esta.
b) Cuando se trate de un concurso de conductas punibles no podrá preacordar~e la eliminac.ión del cargo por
el delito de mayor trascendencia, atendiendo el bien jurídico y la pena establecida para el m1smo.
55
NARDULLI, METiR; .FLEMMING, Rov, B; EISENSTEIN, JAMES. Criminal Courts and Bureaucratic Justice: Concessions e) Hecha la imputación, con la misma evidencia no podrá solicitarse ni hacerse una nueva formulación de
andj:onsensus !n the ~~lty Pla Process. ~ornal of Criminallaw and Criminology Vol. 76 Nº 4, 1985, pp. 1103- imputación que entrañe revocatoria o modificación de la inicial, tendiente a ahercla menos gravosa.
1131. Este estudio empmco concluye en pnmer lugar que la tipología de disminución es la más utilizada, aunque d) La fiscalía debe asegurarse que el imputado o acusado actúa li?re de co~cció~ o a,menaza, ,con.sc!ente de la
no se presenta como un patrona seguir en cada negociación por parte de la Fiscalía, de ahí la pregunta básica
importancia de su declaración y de los derechos a los que renunc1a; ade_mas, cu1dara qu~ e~~e as1stldo de una
¿consenso o concesiones indebidas?
defensa efectiva y que ciertamente existe una face fáctica y probatona para la ne~oc1ac1on. Igualmente_ le
La direct~~~ 001 de septi.embre 28 de 2~06. contempla c?mo límites de ~as negociaciones los siguientes advertirá que el preacuerdo logrado no admite retractación, una vez que se le hub1ere hecho el respectivo
aspectos. CUARTA. Llmttes a las negoctac1ones. Ademas de lo establecido en los artículos anteriores los
preacuerdos y negociaciones tendrán como límites las siguientes reglas: ' control de legalidad".
inciso segundo del artículo 288, como parte fundamental del contenido de la impu- mar con probabilidad de verdad que conducta delictiva ex&S~~~o
tación, se presentan como el límite del poder negociador del fiscal con respecto al imputado es su autor o part(cipe. En suma, no se puede altera~ el factum de
delito. Esto significa que si la Fiscalía no puede hacer imputaciones arbitrarias debi- manera tal que el imputado se inculpe por otro delito cuyos rasgos de relevancia
do a que la ley le obliga a hacer una inferencia razonable de autoría oparticipación, jurídica y prueba no consten en la imputación originaria, pues se incumpliría este
dicho examen debe hacerse en el marco de lo que la misma norma considera el requisito.
delito investigado y no otro completamente distinto. En este sentido también jue-
gan de manera significativa los hechos jurfdicamente relevantes que el fiscal debe 2. La Fiscalía tiene la obligación de actuar bajo el principio de objetividad56 con-
transmitir al investigado en la audiencia de imputación, como quiera que esta infor- forme al artículo 115 del CPP que establece que para las tareas de persecución penal
mación será fundamental para la defensa a la hora de decidir sobre la salida nego- ella y la policía judicial deberán ejercitar un cornportamiento ajustado jurídica-
ciada. En este sentido, tanto defensa como Fiscalía pueden tener apreciaciones mente para la correcta aplicación de la Constitución Política y la ley. En otras pala-
distintas sobre la calificación de los hechos que pueden constituir los motivos funda- bras la Fiscalía no puede hacer creaciones artificiosas para negociar. Si ha trabajado
mentales de negociación, de tal manera que los hechos aceptados ya no son materia sobre unfactum determinado con el objeto de imputar un delito, podrá discutir con
de negociación, sino las valoraciones en el contexto del principio de legalidad. la defensa sobre los puntos de vista normativos que le resulten plausibles en una
negociación con respecto a la calificación legal de los hechos, pero no transformar-
Planteadas así las cosas tendríamos como resultado que el Fiscal puede negociar los con el fin de conseguir la alegación de culpabilidad del irnputado.
de forma muy restringida sobre las agravantes de un delito, bien sean genéricas o
específicas, tal como lo establece el inciso 3 del artículo que comentamos o depen- 3. La Corte Constitucional es clara cuando afirma qúe en lo concerniente a la
diendo del planteamiento fáctico realizado en la imputación podrá discutir en una determinación de la responsabilidad por la vía negociada yla consiguiente condena
negociación la apreciación jurídica que tenga sobre los elementos demostrativos de en la sentencia, el fundamento principal es la aceptación voluntaria de la imputa-
una conducta por la que pretende acusar y que puede conformar una calificación ción, lo cual en el campo probatorio configura una confesión, de modo que se
jurídica distinta que favorezca al imputado. En suma, elfactum de la imputación puede deducir en forma cierta que la conducta delictiva existió y que aquel es su
primaria no es alterable por cuenta del fiscal, lo que sí puede ser materia de negocia- autor o partícipe. Si eso es así, la confesión de un hecho distinto al que consta en el
ción en este contexto es la calificación legal que pueda dársele y que resulte en un factum de la imputación primigenia, se presenta evidentemente como desconoci-
delito menos grave, tentado o con un grado de participación diversa, siempre en miento del principio de legalidad.
favor del sometido.
Los fundamentos para sostener que los límites de negociación del fiscal se deben 56 Obsérvese la discusión histórica sobre este punto en Rox1N, CL.AJ.Js. La Fiscalía Ayer yHoy. Pasado, Presente y Futuro
del Derecho Procesal Penal. (Traducción nuestra). Procuraduría General de la Nación. Bogotá, 2004, pp. 20 y 21.
circunscribir alfactunz de la imputación y los hechos jurídicamente relevantes que
De conformidad con la directiva del28 de septiembre de 2006 de la Fiscalía General de la Nación: ''TERCERA.
puedan ser discutidos, son los siguientes: Objeto: Los preacuerdos deberán recaer sobre dos aspectos fundamentales: a) Los términos de la imputación
y b) La pena por imponer.
l. No se puede perder de vista que estamos en un momento del proceso destinado a) Los términos de la imputación. En este caso el preacuerdo debe versar sobre la tipificación de la
conducta con todas las circunstancias que la rodeen, en plurales aspectos como: eliminación de agravantes,
a conformar una irnputación que tiene unas características especiales, esto es, una reconocimiento de atenuantes, grado de participación y la forma de imputación subjenva, de la siguiente forma:
imputación negociada que ha de ser fundamento de una acusación y esta últirna 1. Se puede acord~r la tipificación objetiva en una forma específica que traiga como consecuencia la disminu-
exige, de conforn1idad con el artículo 336 del CPP, que los elementos materiales ción de la pena, pero la nueva adecuación típica deberá hacerse de tal forma que no modifique la esencia de la
conducta, el objeto material ni los sujetos activo y pasivo. Si estos últimos son cualificados no podrá ser
probatorios, la evidencia física o la información legalmente obtenida permitan afir- convertidos en comunes".
4. Por otra pa.rte, no podemos desconocer que elfactum se presenta como punto como el elemento de presión sobre los investigados para inducirlos a una negocia-
de la garantía del ne bis in ídem) esto es, que los hechos son determinantes para la ción. Es decir, que en nuestro concepto y por las razones anotadas anteriormente
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seguridad jurídica de quien se somete a una negociación. Así, por ejemplo, en los frente a nuestra legislación, el fiscal no puede hacer un overcharging que corres-
casos de delito continuado en los que la Fiscalía tiene prueba de una estafa múltiple ponde a la estrategia que utiliza el prosecutor en la cual irnputa delitos por los cuales
agravada que se realizó en distintas unidades de tiempo, podrá hacer una negocia- el investigado es inocente, con la esperanza de que este alegue su culpabilidad por los
ción para eliminar la agravante del artículo 267 del CP, y si con posterioridad a la que efectivamente cornetió y de los cuales el fiscal tiene prueba suficiente pero no
sentencia por la estafa surge otra víctirna del condenado, no habrá lugar a predicar desea ir a juicio.
que se puede abrir un nuevo proceso por el delito de estafa agravada por la cuantía,
bajo elentendido de que no existe identidad fáctica. En igual sentido, el fiscal puede Tampoco resultarían admisibles las variaciones de los hechos en el sentido de
eliminar un cargo cuando la discusión se presente en el contexto de concurso ideal imputar múltiples acciones cuando en realidad se está en presencia de un delito
de delitos, lo que significa que el delito suprimido en la acusación no puede generar continuado, ni imputar en modalidades alternativas, por ejemplo, con el único he-
nuevo enjuiciamiento. No obstante, en nuestro medio existen interpretaciones con- cho probado del porte de estupefacientes proponer una tentativa de distribución Y
trarias a esta reflexión. El profesor GusTAvo GóMEZ VELÁSQUEZ afirma al respecto lo participación en el tráfico.
siguiente: "Valga reiterar que la presentación del caso, en el preacuerdo y negocia-
ción debe ser completo y así lo debe advertir el fiscal al imputado o acusado para no Tampoco resultaría adecuado con nuestros principios constitucionales qu~ ;a
generar falsas expectatív~ o sorpresas, más aflictivas para éstos, pero que arruinan Fiscalía se guardara pruebas que ha conocido yque permitan generar una precluswn
por parejo a unos yotro. Si no se explicita todo lo que se relaciona con la in1putación de la investigación y sin embargo requiera al investigado para que se allane a los
o acusación, el beneficiado puede verse en situación de responder posteriormente cargos o entre en un proceso de negociación. Este problerr1a, que básicamente se
por hechos descubiertos y que él no quiso revelar o no tuvo ocasión para hacerlo, no refiere a la lamentable importación que ha realizado el legislador colombiano del
pudiéndose por lo tanto cubrirse con los efectos del acuerdo"57. instituto del descubrimiento probatorio de los Estados Unidos, tiene implicaciones
muy serias en el contexto de las negociaciones, como quiera que una imputación
5. La interpretación que hemos realizado contiene un mandamiento para el juez negociada se realiza sin que la defensa conozca todo el material probatorio de cargo
que es muy claro y que no puede pasar desapercibido para el fiscal, esto es, que el que tiene el fiscal. Algunos argumentarán que es un problema de la defensa entrar
cuarto inciso impone para la procedencia del acuerdo entre el imputado yla Fiscalía en el proceso de negociación o, por el contrario, buscar una estrategia diferente para
un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta el cliente que le permita derr10strar su inocencia en juicio, pero la realidad es que el
ysu tipicidad. poder con que cuenta el fiscal es lo suficientemente amplio p~ra llevar a u~ investi-
gado a la negociación aun sabiendo, por ejemplo, que se esta en presenc1~ de una
Sin duda, la interpretación que hemos propuesto tiene efectos claros sobre los dos conducta atípica y que por virtud de la negociación se convierte en un dehto. Este
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últimos incisos del artículo 350, pues el ofrecimiento del fiscal al imputado en un justamente sería uno de los casos de violación delfair tria/ •
siste1na de dereoho continental no puede ser tan amplio cmno lo sugiere el modelo
norteamericaQo, el cual ha acuñado expresiones que a todas luces se presentan
sa MAc OoNALD, WILLIAM FRANK. Pfea bargaining. Critica! fsssues and Common Practices. Nacional lnstitute of
justice. U.S. Washington.1982, p. 19.
'57 G?MEZ VELÁSOUEZ: GusTAvo. Aproxi~ación al tema de los preacuerdos y negociaciones en el código de procedi- sa Sobre este aspecto NoTE HLR. The Prosecutor's Duty to disclose to defendants pteading guilty. Harvard Law
mJen~o ~enal. Artlc.ulos 348-354. Fiscalía General de la Nación. Sistema Penal Acusatorio.Reflexiones jurídicas, Review. Vol. 99, Nº 5, 1986, pp. 1005-1019.
econom1cas y sociales de la reforma. 2004, p. 69-82.
REBAJAS PUNITIVAS YMODALIDADES QUE REVISTE EL ACUERDO tiene la alegación de culpabilidad de los autores. Pero obsérvese bie? que al fiscal ~e
resultaría muy complicado eliminar algunas causales; c?mo, po.r eJ~plo, r~ reali-
Se debe tener en cuenta que el Código de Procedimiento Penal contempla las zación de la conducta en establecimiento abierto al pubhco (entidad bancana). No
concesiones que la administración de justicia penal puede otorgarle al sometido, se presentaría dicha situación, si, por ejemplo, el fiscal tiene dudas probatorias sobre
esto es, las rebajas de pena dependiendo del momento en que decida someterse. La la aducción de la calidad supuesta en el acto de planeación del hurto ypor lo tanto
norma que como principio rector puede guiar esta hermenéutica es el cuarto inciso puede concederla sin mayor discusión.
del artículo 10 que establece un mandato para el juez, esto es, que puede autorizar
los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes que versen sobre aspectos en El numeral segundo de la tercera directriz contenido en la directiva No. 001 de la
los cuales no haya controversia sustantiva, sin que ello implique una renuncia de los Fiscalía General de la Nación del 28 de septiembre de 2006 no se aparta de este
derechos constitucionales. Se podría decir que esta norma únicamente estaría diri- presupuesto cuando establece:
gida al instituto de las estipulaciones probatorias contenido en el numeral 4 del
"2. Se puede convenir la eliminación de agravantes específicas conservando las
artículo 356 del CPP, pero ha sido la misma Corte Constitucional, en sentencia C-
figuras básicas o las especiales en los términos del nume.ral que antecede. Tai?,-
1195 de 2005, la que le da a este principio rector alcance frente a las negociaciones.
bién se puede acordar el reconocimiento de circunstancias ate?u~tes es~~Clfl
cas de cada tipo penal o las generales que modifiquen los hmltes punitivos,
En este contexto tendríamos que las alegaciones preacordadas le permiten al
como la ira, intenso dolor, marginalidad, ignorancia opobreza extremas etc."
Fiscal un campo de acción en el que juega un papel importante el principio de
proporcionalidad, pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 10, CPP, la autorización
judicial pa.c;;a por el examen de "inexistencia de controversia sustantiva". Así, por ELIMINACIÓN DE CARGOS
ejemplo, el fiscal puede entrar a negociar en caso de concurso entre homicidio y La consecuencia de eliminación de los cargos corresponde en realidad a una
lesiones personales que las segundas se cometieron en legítima defensa ysobre aque- renuncia a la persecución penal por cuenta de la Fiscalía, en el ~a.c;;o de qu~ ten~a
llas realizará una estipulación probatoria en la audiencia preparatoria en tanto el prueba suficiente sobre la consumación de ese hecho. En est: sentido, lo propiO ~en a
imputado reconozca el cargo de homicidio. En igual sentido se puede llegar a un aplicar el principio de oportunidad60 . Por lo tantos~ podna entender que ex;sten
acuerdo sobre la posibilidad de que el fiscal e imputado transen sobre el reconoci- eventos de oportunidad ajenos a las causales establecidas legalmente en el.articulo
miento del error en una estipulación probatoria a cambio de que el imputado se 324 del CPP que le dan al fiscal la opción de no persecución. Per? es~a tes1s choca
declare culpable por el otro delito en concurso. profundamente con las exigencias planteadas por la Corte Con~tltucwn~l para la
aplicación del principio de oportun~dad, e?tre ~tras, .la modahd~d estnctam~nte
ELIMINACIÓN BE AGRAVANTES reglada para su aplicación, la negacion de d1screcwnahdad para el fiscal Yla obliga-
La eliminación de agravantes no representa un problema significativo de confor- toriedad de control legal en sede de garantías.
midad con la tesis que hemos expuesto sobre elfactum primigenio que fundamenta Un argumento más para sostener que no se trata estr~ctamente del prin~ipio. ?e
la negociación, pues en este aspecto el fiscal puede conceder la supresión de agravantes oportunidad se relaciona con el hecho de que no es pos1ble hacer una aphcacwn
teniendo en cuenta las circunstancias de cornisión de la conducta ylo que encuentre
probado. Por ejemplo, en un delito de hurto de una entidad bancaria puede resultar
agravado por la cuantía, por haberlo realizado más de dos personas ypor tratarse de ro BAZZZANI, MoNTOYA OARio. La terminación anticipada del proceso penal p~r consenso~ el principio de opo~~ni
un establecimiento público. En este caso el fiscal podrá negociar una agravante que dad. Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal. Consejo Supenor de la Judicatura. Escuela Jud1c1al.
resulte proporcionada a los objetivos de la terminación anom1al del proceso, si ob- Bogotá, 2005, p. 294.
TEORÍA DE IA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL 547
analógica por fuera de las causales del artículo 324 del CPP, pues tanto la Constitu- TIPIFICACIÓN CONCERTADA EN LA ALEGACIÓN CONCLUSIVA DEL FISCAL
ción como el Código de Procedimiento Penal fundamentan claramente que el prin- En lo que se refiere a la tipificación con miras a disminuir la pena, se debe apl.icar
cipio de legalidad es la regla yla oportunidad una excepción a la persecución penal, el mismo criterio, esto es, que sobre el factum investigado y sobre el cual se tiene
de tal manera que allí donde no existe una clara reglamentación de la excepción prueba suficiente por cuenta de la Fiscalía, esta podrá jugar con otros elem~ntos,
debe regir la regla.
como, por ejemplo, el grado de perfección de los hechos a efecto deJiue se co~f:gure
una tentativa y no un delito acabado o el rnayor o menor grado de colaboracwn en
Una interpretación que podemos proponer para atender a esta discusión se rela- una conducta punible que pueda encuadrar los hechos en una complicidad y no en
ciona con una consideración teórica que diferencia el principio de oportunidad de coautoría. La Corte Constitucional en sentencia C-1260 de 2005 declaró exequible
las negociaciones. En efecto, mientras en el caso del principio de oportunidad se de manera condicionada esta facultad del fiscal, con la siguiente argumentación:
parte de unos supuestos de política criminal concretos en los cuales el Estado se .. no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratán-
reserva la posibilidad de persecución, la terminación anticipada por la vía del con- dose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la
senso se proyecta a otras finalidades que, como lo observamos anteriormente, deben Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal
legitimarse constitucionalmente, entre otras, la aceleración del proceso y la partici- penal está referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga
pación del imputado en su propio caso (a pesar de las críticas expuestas supra). En al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con
otras palabras, existen diferencias claras entre un régimen de oportunidad reglado, miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conduc-
en el cual le corresponde al fiscal adelantar la acción penal siempre y cuando no ta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en
encuentre aplicaciones que permitan la renuncia y la disposición negociada de la esta negociación el fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal co-
acción penal a cambio de un tratamiento más benigno para el imputado. Así, la rrespondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso.
supresión de cargos específicos en la acusación podría apoyarse en una máxima
extensión de la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, valga decir, la tran- En efecto, en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal
sacción del fiscal y el imputado no pueden suplir la falta de prueba, de tal manera y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica
que el primer requisito para transar es que no existan dudas sobre la responsabilidad de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y
del imputado, pero sí pueden existir dudas en lo que respecta al concurso de conduc- jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aún mediando una negociación
tas punibles. Por ejemplo, en el caso del apoderarniento de una aeronave en tierra entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la
con armas de uso privativo de las fuerzas armadas por parte de una persona que no adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la
pertenece a ningún grupo armado organizado al margen de la ley y que pretende descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código Penal.
el pago de una pensión que no le ha sido reconocida judicialmente, se pueden La Corte reafirma que la facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta
suscitar construcciones complejas desde el punto de vista del derecho penal sus- con miras a distninuir la pena es una simple labor de adecuación y no de
tantivo, de tal manera que el fiscal considera que tiene prueba para endilgar una construcción del tipo penal por él mismo. Las normas positivas deben consa-
acusación por ~poderamiento de aeronave en concurso con porte ilegal de armas grar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las s~cio
y secuesfro extorsivo. Si este es el caso, el fiscal puede conceder la eliminación del nes que serán objeto de aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabahd~
cargo del secuestro por la alegación de culpabilidad sobre los otros punibles. En con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia
este evento es fácil ponderar que el secuestro realmente no era una finalidad del con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este
apoderamiento". caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca
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TEORÍADELATERMINACIÓNANTICIPADADELPROCESOPENAL 549
en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador oen

AGRAVACIÓN DE LA IMPUTACIÓN
una relacionada de pena menot
Un segundo problema digno de análisis, en lo que corresponde al papel del fiscal,
En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad del numeral2, del artículo está relacionado con la agravación de la imputación a tenor de lo dispuesto en el
350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que "Tzpifique la conducta de su tercer inciso del artículo 351, el cual establece que en el evento en que la Fiscalía, por
alegación conclusiva, de una forma espec(fica con miras a disminuir causa de nuevos elementos cognoscitivos proyecte formular cargos distintos y más
la pena", en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos
crear ti~os penales; yque en todo caso, a los hechos invocados en su alegación deben referirse a esta nueva y posible imputación.
conclusiVa no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda
conforme a la ley penal preexistente. Si se analiza esta norma con detenimiento se podría decir que el legislador co-
lombiano de alguna manera pretendió introducir la modalidad del overcharging
La directiva de la Fiscalía que comentamos considera que en las modalidades de pero en su versión contraria, esto es, inducir al imputado a negociar por una conduc-
acuerdo se puede llegar a las siguientes condiciones: ta menos grave con la esperanza de que el fiscal pueda llegar a una acusación
consensuada pero por un delito más grave. En realidad, se trata de otra modalidad de
"3. Se pueden acordar formas más benignas de intervención en la conducta las estrategias de negociación absolutamente ventajosa (a despecho del fair trial)
punible que impliquen rebajas punitivas, siempre y cuando no se varíe la para el fiscal norteamericano y que se ha hecho acreedora a todas las críticas de la
denominación ~el ?:lito en el que se participa; lo que no obsta para que se doctrina, conocida como 'Jullprosecution ". En este caso el fiscal realiza la imputa-
acuerde una vanacwn de complicidad subsiguiente en un deo lito a encubri- ción original menos grave y después espera el momento justo para comunicar al
miento como conducta punible autónoma. imputado que puede entablar la acusación por todos los hechos investigados. Lo
negativo de la figura es la posibilidad de chantaje que puede tener la Fiscalía a la
4. L~ moda~idad de la conducta típica (dolo, culpa o preterintención) no
podra ser obJeto de preacuerdos cuando implique transformación de su natu- hora de negociar las imputaciones más comprmnetedoras. Sin duda la norma del
Código de Procedimiento Penal no se aleja de la perversión chantajista que contiene
raleza j~rídica. ~xcepci?nalmente, sobre la base de indefinición jurídica o
probatona, podra nego~Iarse el tipo subjetivo por una forma menos grave y, el instituto, pues afirma sin ambages que el preacuerdo se debe referir a esta nueva
de esa man~;a, convenu s~lame~~e el cambio de dolo eventual a culpa con
y posible imputación.
repr~sentacwn o ~e pretenntencwn a culpa en los delitos que legalmente Con todo, en el caso del ordenamiento procesal penal colombiano habrá lugar
admitan la modalidad convenida.
"" a varias reflexiones sobre este punto, pues no cabe duda de que la importación
5. Si hay definición jurídica yprobatoriasobre el carácter de vencible o inven- tampoco puede funcionar con la total flexibilidad que se le reconoce al fiscal
~ible de un error, podrá acordarse como vencible, siempre y cuando pueda norteamericano.
Imputarse un delito culposo oseñalarse una pena disminuida en los términos
de los numerales 10 y 11 del artículo 32 del Código Penal. La pregunta obvia es si se puede llegar a una acusación negociada por un delito
más grave que aquel que corresponde alfacturn de la imputación original. Es decir
Sobre la mismq. base de la indefinición jurídica yprobatoria, podrá acordarse ¿Se puede llegar cambiar los hechos en una acusación negoci~da más grave sin
el error para imputar un tipo privilegiado omás favorable o una atenuante de pasar previamenJe por otra audiencia de imputación? Y esta pregunta nos parece
la punibilidad". obvia, pues es tanto como decir que de una primera imputación por hurto se puede
llegar a una más grave como el homicidio pero por la vía negociada.
TEORÍA DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL 551
Aquí volvemos a nuestro plantearniento anterior, esto es, si la unidad del factum imponer al fiscal acceder a una pretensión que en el caso concreto desborda
de la imputación originaria permite que el fiscal recolecte nuevas pruebas sobre el las directrices de la institución en materia de negociaciones o acuerdos, las
hecho, puede concebirse una agravación sobre la cual se pueda llegar a una solu- pautas de política criminal, o simplemente el equilibrio entre el ahorro de
ción concertada. En los casos de concurso real de tipos penales se puede presentar tal esfuerzo jurisdiccional en el caso concreto y/o la contribución del imputado a
situación. Así, por ejemplo, el fiscal puede tener elementos cognoscitivos suficientes resolverlo -incluyendo en la noción de resolución del caso la reparación
para imputar un fraude n1ediante cheque, pero con posterioridad a la imputación efectiva de la víctima- y la cantidad de rebaja punitiva.
tiene prueba suficiente para inferir que el primer injusto concursa con la estafa.
Igualmente podrá ocurrir que lo que originalmente fue un hurto simple con poste- Si, por ejemplo, se esperó hasta último tnomento para aceptar los cargos y
rioridad a la imputación se considere jurídicamente corr10 agravado por la cuantía siempre se mostró reticente a colaborar, su decisión de sometimiento podrá
ycalificado ysobre tales supuestos se entre en una negociación que puede culrninar leerse simplemente como la última oportunidad para obtener una rebaja
en una declaración de culpabilidad por un delito más grave. significativa de pena sin haber suministrado nada a carr1bio distinto a dispo-
ner de su derecho a allanarse o no a unas imputaciones frente a las cuales
Nos mantenemos en la tesis anterior relacionada con el objeto del proceso y el sabe que no tiene gran posibilidad de éxito si va a juicio. En tal escenario es
significado que le ha dado la Corte Constitucional a este modelo de justicia penal muy posible que el ofrecimiento del fiscal sobre la rebaja sea el menor previsto
negociada en el sentido de configurar una confesión. En el evento en que el factum en la ley o cercano a él.. ..
corresponda a un delito distinto que no guarde unidad de acto con el delito origina-
riarrlente imputado, deberá hacerse una nueva audiencia de imputación. Las razones anotadas por la Corte son completamente atendibles. En todo caso se
debe anotar que en cumplimiento del mandato del artículo 27 del CPP el fiscal
deberá ponderar la necesidad de entrar en una negociación ypor lo tanto nos reite-
REBAJAS PUNITIVAS YOTROS BENEFICIOS
ramos en la exigencia de aplicación del principio de proporcionalidad en las nego-
La Corte Suprema de Justicia ha interpretado el sistema de rebajas con una serie ciaciones, en el sentido anotado por la Corte a propósito de la decisión transcrita.
de presupuestos que se relacionan con las finalidades de las negociaciones y
preacuerdos. En este sentido la Corte afirma: En lo que hace relación al otorgamiento de rebajas se dispone jurispruden-
cialmente lo siguiente:
El establecimiento de disminuciones movibles en sistemas de justicia crimi-
nal consensuada o paccionada (sic) corno la denominan algunos, hacen de 1. Desde el allanamiento a la imputación hasta antes de la presentación
la admisión de cargos un derecho relativo del procesado pues aunque es abso- del escrito de acusación permite una rebaja hasta la mitad de la pena
luto el de declararse culpable de ellos yrenunciar al juicio, puede pasar que su imponible sin que sea inferior a la tercera parte, pues el sometimiento
aspiración de rebaja punitiva (al máximo posible, por ejemplo) no se vea en la audiencia preparatoria conforme al artículo 356 CPP comporta
satisfecha porque el fiscal, en virtud de consideraciones vinculadas al fijarla, una rebaja de hasta la tercera parte.
que ~o corr~ponden a los criterios para dosificar la pena, esté en desacuerdo
con pactarla y ofrezca, en cambio un descuento menor. 2. Con posterioridad a la acusación el acusado tiene la posibilidad de ob-
tener una rebaja de hasta la tercera parte sin que sea inferior a la
Es una eventualidad que puede ocurrir y, en tales casos, con fundamento en sexta, pues la rebaja otorgada por la ley al inicio del juicio oral corres-
que el allanamiento a cargos es un derecho del implicado, no se le puede ponde a una disminución automática de la sexia parte.
3. Rebaja en la audiencia del juicio oral de la sexta parte conforme al Como manifestación de una justicia premial, la rebaja correspondient~ al
artículo 367 CPP, el cual establece el rito de la audiencia preparatoria allanamiento unilateral de cargos expresado en la audiencia de fortnuladón
en los siguientes términos: Una vez instalado el juicio oral, el juez ad- de imputación prevista en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal,
vertirá al acusado, si está presente, que le asiste el derecho a guardar no puede estar condicionada a los criterios legales para mensurar la retribu-
silencio y a no autoincriminarse, y le concederá el uso de la palabra ción justa (artículo 4 del Código Penal) del comportamiento punible.
para que manifieste, sin apremio ni juramento, si se declara inocente o
culpable. La declaración podrá ser mixta, o sea, de culpabilidad para Si bien, el citado artículo 351 no consagra una directriz que sirva de guía para
alguno de los cargos y de inocencia para los otros. encontrar cuál es la proporción de reducción sobre la pena finalmente impuesta
a la conducta punible realizada por el imputado, si está implícita en la misma
De declararse culpable tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte de naturaleza del instituto, que busca reconocerle el mérito por su conducta proce-
la pena imponible respecto de los cargos aceptados. sal, es decir, un premio por optar por un camino que significa materializar los
principios de celeridad, eficacia y eficiencia insertos en el de lograr pronta y
Ahora bien, el sistema de dosificación punitiva en el caso de acuerdos y negocia- cumplida justicia que orienta la función pública de administración de justicia.
ciones debería implicar un ejercicio para el fiscal que involucra las variables corres- De esta forma el fiscal, si decide llegar a un acuerdo con el imputado a raíz de
pondientes al monto de pena del tipo penal básico y la determinación de los factores la aceptación de los cargos en la audiencia preliminar, o el juez al dictar
relacionados con la individualización, de conformidad con los artículos 59 y 60 del sentencia si no se celebra pacto al respecto, deberán sopesar el significado del
Código Penal. En este sentido resultarían aplicables las circunstancias específicas de allanamiento en términos de y rapide'z con se
agravación o disminución (mayor y menor punibilidad) y teniendo en cuenta el magnitud del ahorro de esfuerzos y recursos investigativos esa conducta
~monto final se establecerán las rebajas, atendiendo al tipo de negociación y almo- post delictual significó, con el fin de establecer el porcentaje de disminución
mento procesal en el cual se realizó ésta. de la pena que se fijó para la conducta punible realizada que por tal razón
merezca el procesado61 •
Entendemos que este ejercicio es fundamental, pues sería violatorio del principio de
legalidad de las penas permitir que el fiscal y el imputado a más de negociar sobre el En igual sentido la Corte Constitucional (sentencia T-091) afirma:
tipo penal aplicable, las agravantes, el número de delitos y las consecuencias de la
conducta, también negocie por fuera de los marcos de punibilidad y dosificación del para determinar la favorabilidad en abstracto, es preciso abordar el tema con
Código Penal. No obstante, la Corte Suprema de Justicia considera que las variables del una visión sistemática, y de conjunto de los diferentes rangos de descuento
Código Penal pará dosificar la pena no resultan aplicables, pues para el otorgamiento punitivo que la nueva normatividad establece, vinculando su magnitud a los
de las rebajas dispuestas por la ley procesal penal resulta más importante el comporta- estadios en que se produce el allanamiento a los cargos: (i) una rebaja de
miento procesal del imputado. En nuestro sentir la pregunta obvia es: qué se entiende hasta la mitad de la pena imponible cuando el evento se produce en la au-
por la expresión "rebaja hasta la mitad de la pena imponible" que trae el artículo 351 diencia de formulación de la imputación (Arts. 288.3 en c. c. con el351); (ii)
del CPP. Yla única lectura que se puede hacer de esta redacción se refiere al hecho de que una rebaja de hasta una tercera parte de la pena a imponer, cuando el mismo
una vez establecida la pena conforme al tipo penal por el cual se procede, el fiscal yel juez evento se produce en desarrollo de la audiencia preparatoria (~t. 356.); (iii)
deben valorar en sus respectivos ámbitos de competencia el monto de rebaja dentro del
rango permitido por la ley, como expresión del principio de legalidad de la pena. En este
sentido deben entenderse los argumentos de la Corte Suprema cuando afirma: 61
CSJ Sentencia 14 de marzo de 2006.
TEORÍA DE I.A TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL 555
un descuento ae una sexta parte, cuando ocurre en el juicio oral (Art. 367, inc. Cuando el allanamiento sea puro ysimple en el momento de la audiencia de impu-
2°). Cuanto más distante se encuentre el proceso del juicio, el allanamiento
tación yno se entre a negociar, el juez puede aplicar todas las fórmulas de dosificación
genera un mayor reconocimiento punitivo.
del Código Penal en el sistema de cuartos yluego determinar el monto de rebaja.
Advierte la Sala que, en los dos primeros eventos, que establecen un descuento Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia en su decisión citada, 4 de mayo de
ponderado de "hasta la mitad" y de "hasta la tercera parte", las normas res- 2006, contempla la posibilidad de pactar las consecuencias de los heehos imputados.
pectivas no contemplan un límite mínimo que complemente el correspon- Esta interpretación que se atiene a la letra del artículo 351 del CPP, el cual establece
diente rango. Ello no obsta para que una visión sistemática y de conjunto de en el segundo inciso que el fiscal yel imputado también pueden llegar a un preacuerdo
los tres niveles de descuento, permita establecer que los extremos inferiores de sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Así, la conclusión obvia a la que
los rangos están determinados por el límite superior previsto para el descuen- llega la Corte es la posibilidad de acuerdos que incluyan la prisión domiciliaria y la
to aplicable en la fase subsiguiente en que éste procede, es decir, que se en- suspensión de la ejecución de la pena.
cuentran recíprocamente delimitados, así,
(i) El allanamiento en la audiencia de formulación de imputación amerita Una interpretación en tal sentido tiene entidad suficiente para fracturar el prin-
un descuento de una tercera parte, "hasta la mitad" de la pena. cipio acusatorio. Resulta absolutamente inconsecuente que por virtud de una nego-
(ii) El allanamiento que se produzca en la audiencia preparatoria genera ciación entre fiscal e imputado se sustituya la labor del juez, quien es el directamente
un descuento de una sexta parte, "hasta la tercera parte de la pena". llamado a estimar si la gravedad de la conducta o la modalidad de la misma permi-
(iii) El allanruniento producido al inicio del juicio oral, origina un des- ten decidir sobre el tratarniento penitenciario. Más aún, se puede preguntar ¿Qué
cuento de "la tercera parte" de la pena. En este caso el legislador previó sentido tiene que el juez cite a la Fiscalía yel imputado para dictar sentencia confor-
un descuento fijo. me al quinto inciso artículo del351 del CPP?
Esta conformación de los rangos es compatible, no solamente con una visión El pensamiento de la Fiscalía en sus directivas corresponde grosso modo al de
integrada de las normas que regulan la materia, ~in o con el criterio de políti- la Corte, toda vez que la directiva para conducta de los fiscales en esta materia
ca crirninal que subyace al instituto, consistente en que el tratamiento puni- establece:
tivo más benigno es directarnente proporcional al mayor ahorro en recursos "b) Preacuerdos sobre la pena ysus consecuencias. Se puede acordar la pena
investigativos del Estado. Así, no sería razonable, atendiendo los fines de la por imponer y los mecanismos sustitutivos de la misma (suspensión condi-
institución, prever el mismo descuento para quien acepte los cargos en la cional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria), siempre que fuere
audiencia de formulación, que para quien lo haga cuando el proceso ya se resultado de un allanamiento o aceptación de cargos, para lo cual deberán
encuentra más avanzado: en la audiencia preparatoria, o en el juicio oral. observarse las siguientes reglas:
Sin duda el comportamiento procesal del imputado consta como una de las 1. El allanamiento o aceptación de los cargos imputados y los beneficios que
variabl~ a ten~r en cuenta para determinar el monto final de la rebaja, pero eso no comporta podrán ser objeto de negociación en la audiencia de formulación
excusa al juez ni al fiscal para que apliquen los criterios que la ley entiende con1o de imputación, depués que el fiscal informe al investigado del derecho a que
una justa retribución de conformidad con los fines de prevención que se propone el se refiere el numeral 3o del artículo 288 de la ley 906. Asimismo, podrán
derecho penal. realizarse estas negociaciones en el interregno comprendido entre la audien-
cia de formulación de imputación yhasta antes de la presentación del escrito
556 OSCARJULIÁN GUERRERO TEORíA DE lA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL 557
de acusación o apartir de la presentación de la acusación yhasta el momento La lectura de los artículos 336 a 347 del CPP tampoco deja dudas sobre el signi-
en que sea interrogado el acusado en el juicio oral. '
ficado material del acto de acusación, es decir, que el acusado ya cono~e las conduc-
2. Para los efectos anteriores podrá negociarse la rebaja de pena de acuerdo tas por las cuales se le va a requerir en juicio oral y las pruebas con que cuenta la
con los artículos 351 y352 de la ley 906 de 2004 y también la pena imponible Fiscalía para soportar su acusación. Se supone que en esta etapa del procedimiento
de conformidad con los artículos 54, 55, 58, 60 y 61 inciso final del Código penal está delimitado el objeto naturalístico del proceso y la primera calificación
Penal. En el cálculo de la rebaja de pena como fruto de la negociación podrán legal del mismo. En consecuencia, se puede hacer un cuestionamiento más extre-
tenerse en cuenta factores como la oportunidad del acuerdo, la colaboración mo. ¿Puede presentarse la Fiscalía con una acusación débil para presionar una
para definir el caso y la actitud reparatoria hacia las víctimas. En cualquier negociación? ¿No sería más consecuente que en vez de una negociación se permitie-
caso, para efectos de negociar la pena imponible, el fiscal deberá respetar los ra al acusado someterse inmediatamente obteniendo una rebaja de pena, como en
límites mínimos ymáximos previstos en la ley". efecto lo dispone el artículo 367 del CPP?
Desde la óptica del derecho comparado puede existir una respuesta yes que efectiva-
PREA.CUERDOS POSTERIORES A LA PRESENTACIÓN DE LA ACUSACIÓN mente en sus comienzos los fiscales podían jugar con el descubrimiento de prueba para
que el imputado se sometiera, aspecto este conocido como "bluffing". Claro está, las
~l artículo 352 dispone que presentada la acusación y hasta el momento en que limitaciones al descubrimiento de prueba, como, por ejemplo, la información que no
sea Interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su respon- se puede mostrar debido al daño que se le puede causar a otra investigación en curso, le
sabilidad, el fiscal yel acusado podrán realizar preacuerdos en los términos previstos permitían al fiscal presionar al imputado para aceptar la negociación, si este presumía
en el artículo anterior. que para la época del juicio ya podía traer la información de cargo. Así, la discusión
doctrinal en los Estados Unidos ha girado en torno a una pregunta fundamental rela-
La exégesis de esta norma en términos de teoría del proceso puede fácilmente cionada con la obligación de descubrimiento del fiscal ysu aplicación a la alegación de
llegar a la conclusióp de que la legislación procesal penal colombiana tiene la culpabilidad. Esa pregunta se responde positivamente en el sentido de que el descubri-
novedosa figura de variación de la acusación por la vía de la negociación. En efecto, miento de prueba se aplica igualmente en el caso de la alegación de culpabilidad yle es
la lectura de la disposición no puede prever una consecuencia distinta de aquella imputable al fiscal como violación del debido proceso el silencio sobre alguna infor-
que predica que una vez realizada la acusación se pueden hacer alegaciones mación de descargo que no haya puesto en conocimiento del acusado62 •
pr:acordadas sobre los "hechos imputados y consecuencias "o" cargos distintos y
mas gravosos que los. consignados en la formulación de imputación" que sirvan Ahora bien, si volvemos a nuestra legislación e indagamos por el origen de esta
para una condena. innovación legal colombiana de las negociaciones después de la acusación, la única
respuesta posible es que se estaba pensando en los problen1as de punibilidad por los
Como es obvio, la primera pegunta que se puede hacer un lector desprevenido es descuentos a que se harían acreedores los imputados sometidos dependiendo del
qué razón puede invocarse para que se realice una negociación cuando existe una momento procesal. En tal sentido se discutió un modelo como el de allanamiento a
acusación en firme que de conformidad con lo expuesto anteriormente tiene unas la imputación que, como se sabe, no tiene negociación. Para que el lector se forme
características que no deben dejar dudas sobre su naturaleza ontológica y legal, esto
es, que los elementos materiales probatorios, la evidencia física o la información
legalmente obtenida, permitan afinnar con probabilidad de verdad que la conducta 62 Para el caso véas~ el ensayo de NoTE ....... , quien realiza un análisis exhaustivo de la doctrina sentada en
delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe. Brady Vs Maryland y Brady Vs USA para concluir que está obligación de descubrimiento es más exigente en
los casos de alegación de culpabilidad. The prosecutor Duty to disclose to.. defendants Pleading Gulty.
TEORÍA DE lA TERi\1INACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL 559
una opinión, veamos la discusión correspondiente al acta 025 de la comisión redac- Tanto de las palabras del antiguo Fiscal General como del comisionado hay
tora en la cual se afirn1a: "porque no es lo mismo que el imputado la acepte lugar a concluir la confusión del instituto del allanamiento a la imputación con las
cuando el juez va a dictar senümcia para la dosificación de la pena, que el alegaciones preacordadas. Es obvio, también, que la comisión estaba consciente de
procesado decida aceptar su responsabilidad, a que lo diga antes de que le que el juego con el descubrimiento de prueba era la pie?ra ?e toque par~ el otorga-
lean el escrito de acusación. Así mismo planteó que se debe hacer una delimi- miento de la rebaja, lo que desde el punto de vista constituciOnal nos obhga a adop-
tación concreta y gradual, refiriéndose a un error en el código anterio~; en el tar una posición tal ycomo lo que ha surgido en ~1 derecho norteaméri~.ano, es~o es,
cual no quedó muy claro hasta cuándo el procesado puede presentar la peti- que son violatorias del debido proceso 1~ a~~gac1~nes e_n las cual~s, el F1scal eVIt~ el
ción de sentencia anticipada, pues se dijo que hasta antes del cierre de la descubrimiento para llegar a una negoc1acwn. Aun mas, la solucwn de la doctnna
investigación, lo que generó un debate en la Corte Suprema de justicia que obliga a que en caso de alegaciones lo procedente sea el descubrimiento total y sin
resultó en un salvamento. Precisó que el problema concreto fue que se termi- restricciones del material probatorio de la Fiscalía.
nó violando los derechos de muchas personas porque finalmente la Corte esta-
bleció que sería hasta la ejecutoria de la resolución de cierre de investigación, También resulta claro que la comisión estuvo consciente del problema práctico de
generándose una gran discusión sobre si eso debía entenderse hasta antes del las negociaciones con posterioridad a la acusación, pues otro comisio~ado de la Fis~a
cierre propiamente dicho, o hasta antes de la ejecutoria del cierre, hasta que lía afirn1ó: "El sistema tiene que estar adecuado a nuestra realzdad. Retomo el
finalmente, como cinco años después, la Corte zanjó el punto aunque no pacífi- terna de la denominación jurídica dada a las conductas que se están investi-
camente pues hubo salvamentos ... gando porque no es lo mismo que a una persona se le ~"!?ute un tipo doloso de
acción un homicidio y se lo conviertan en un homzcidzo culposo ... No es lo
El doctor Osario preguntó si existe una disposición que establezca que den- mism; imputar a una persona unas lesiones personales con una incapaci~d
tro de un término hay lugar a una rebaja y después de otro término hay otras para trabajar de treinta días puesto que la m;lificación que ~na!mente.~~ ~z~, 6~
rebajas menores. De ser así sugirió establecer algo simila~; porque de lo con- fiscalía y por la cual se adelantó la instruccion fue la tentatzva de homzczdzo .
trario todo el mundo se va a esperar hasta el último momento para saber si
las pruebas son sólidas" 63. La respuesta a esta inquietud por parte de otro comisionado se manifestó así:_
"Con la imputación de la acusación todavía no hay prueba y no se sabe que
Por otra parte, otro de los comisionados afirmó: "La posibilidad de si ocurre delito se cometió pues sólo si se practica la prueba se podrá saber que se .con:z,e-
después de la acusación que es lo que generalmente sucede porque la defensa tió, puesto que lo que hoy se llama A mañana puede ser B en un~ negocza~zon.
va a conocer lo que tiene la fiscalía apartir del descubrimiento de prueba y es Por el contrario, si hay práctica de pruebas se pueden cambzar las leszones
ahí donde puede realmente decirle a su cliente que hay pruebas compromete- personales por tentativa de homicidio" 66•
doras. Por esto, explicó que para crear unos incentivos anticipados oposterio-
res inflexibles, sería dejar mejor que vea porqué cargo se declara culpable y Con esta apreciaciones históricas y de derecho comparado es fiable concluir que
sobre todo si la [tscalía acepta que se declare o no culpable" 64• la Comisión y el "legislador" efectivamente introdujeron la variac~?n de la a~usa
ción y por vía negociada a efectos de condena. Esta primera concluswn nos obhga al
63
OsoRIO lsAZA, LUis CAMILO, MoRALEs MARíN, GusTAvo. Proceso penal acusatorio. Ensayos y Actas. Ed. Gustavo
lbáñez. Bogotá, 2004, p. 608. 65 Supra nota 46, pp. 612-613.
64
Supra nota 46, p. 609. 66 Supra nota 46, p. 613.
56o OSCARJULIÁN GUERRERO
siguiente análisis que básicamente se funda - de nuevo- en el respeto irrestricto al hacer agravaciones a la imputación, pues esto implicaría una variación de la1califi-
principio de legalidad. cación por prueba sobreviviente que permitiría la negociación de un~ nueva apre-
ciación de los hechos. Digamos a este respecto que lo que el artículo 352 contempla
Adiferencia de lo que ocurre con la imputación negociada que se proyecta a es la variación de la imputación originaria para hacerla más gravosa con el fin de
formular una acusación que constituye el título del sometimiento del acusado con llegar a una acusación negociada, mientras que en este caso el fiscal ya ha practica-
un umbral de prueba que no exige un grado de demostración de la conducta la do las evidencias y las ha descubierto. Aun más, en algunos casos ya se habrá prac-
' ticado la audiencia preparatoria y por lo tanto se debe dar aplicación al numeral 3
acusación tiene el problema de que la Fiscalía ya ha tomado una decisión que impli-
del artículo 356 que determina la manifestación de la totalidad de la prueba que
ca que efectivamente va a mantener su posición en juicio oral. Por lo tanto, una
pretende hacer valer, la defensa y la Fiscalía en el juicio oral. Así, se puede llegar a la
negociación que cambie la imputación original y la acusación con las pruebas conclusión de que la modalidad de agravación para negociar una acusación esta-
descubiertas que soportan la actuación dejan al Fiscal un campo de operación mi'i blecida no es procedente, en la medida en que el descubrimiento ya está realizado.
restringido que el de la negociación de la imputación.
Muy a pesar de lo que dice el texto legal, esto es, que se permitan acuerdos en los
términos del artículo 351 del CPP para definir los hechos imputados y sus conse-
cuencias, lo que realmente ha de ocurrir es que se modifique la acusación, lo que en
el campo teórico significa que el fiscal yel imputado llegarán a un acuerdo sobre la
calificación jurídica definitiva que debe dársele a los hechos sin discusión probato-
ria; Esta modificación de la acusación por consenso implica un examen judicial
mas exhaustivo si se sigue el principio rector según el cual el acuerdo es viable en
tanto no exista controversia sustantiva.
En segundo lugar, también se avizora un problema que no es menor, pero que ha

pasado desapercibido en la práctica, esto es, que la acusación es un acto formalizado
que de acuerdo con la Constitución da origen al juicio oral yse hace ante un juez de
conocimiento. Como quiera que la modificación de la acusación puede equivaler a
una acusación completamente diferente se genera la pregunta ¿Por qué razón no se
realiza de nuevó una audiencia que incluya la nueva calificación con el contenido y
los documentos anexos igualmente modificados que exige el artículo 336 del CPP?
Además. ¿Si el juez de conocimiento no acepta la negociación conforme a lo dispues-
to en el artículo 369 del CPP eso significa que la acusación modificada queda sin
efectos y se ha de retornar a la acusación original?
Igualmente como quiera que el artículo 352 del CPP remite al351 ibídem para
caracterizar la modalidad de los acuerdos con posterioridad a la acusación, surge el
interrogante de cuán e ompatible es el momento del acuerdo con la posibilidad de
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Pons. Madrid. 2004, pp. 68-81.
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Segunda Edición Ampliada

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Primera edición 2004

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EL DIFÍCIL ENCUENTRO ENTRE EL PROCESO PENAL ANGLOSAJÓN

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71 Ji'IGER, CHRISTIAN. BeweisveJWertung und BeweisveJWertungsverbote im Strafprozess, Munich, C.H. Beck,

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'Cabe equiparar la noción de injerencia arbitraria o abusiva con la de violación, si

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183 Sentencia C-293 de 1995.

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cias fácticas que permitan su caracterización como delito, o no indiquen su posible

Sin embargo, la interpretación incluyente, es decir, aquella que permite enten-

2. Que los elementos fuente de la imputación pennitan una inferencia razonable 43

aún sí corresponden a diferentes modalidades de riesgo o lesión para el bien

El nuevo Código de Procedimiento Penal consagra el descubrimiento de los ma-

percepción del caso, se ha llegado a una sistemática que le corresponde analizar al

El rechazo de prueba merece capítulo aparte, pues tratándose de un acto faculta- 66

8. Debe preverse un procedimiento de destrucción del material grabado que

No obstante esta interpretación realizada aquí por vía de analogía y teniendo

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En esta última decisión la Corte Suprema argumentó que la regla de exclusión

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La nueva legislación procesal penal contempla dos modalidades de tnedidas res-

~lc~nce corr~sponderá fijar, dentro de los límites constitucionales, al legislador ya la

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