Ap3329 2017 (50063)

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
AP3329-2017
Radicación N° 50063
(Aprobado Acta No. 171
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil

diecisiete (2017).
ASUNTO
Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la

representante de la Fiscalía General de la Nación contra la
decisión del pasado 22 de marzo de 2017, adoptada por la
Sala Única de decisión del Tribunal Superior de Arauca,
mediante la cual no aceptó la solicitud de preclusión de la
investigación adelantada en contra de JHON JAIRO ORTIZ
VILLALBA, Fiscal (e) Delegado ante los Jueces Penales del
Circuito de Tame, por el punible de prevaricato por acción.
Segunda instancia. 50063.
Jhon Jairo Ortiz Villalba.
ANTECEDENTES
1. Fácticos.
La Fiscalía Única Delegada ante los Jueces Penales del

Circuito de Tame Arauca adelantó la instrucción l48730 en la
que se investigaron posibles irregularidades en el manejo de
los recursos del mencionado municipio, presuntamente
atribuibles a funcionarios públicos y contratistas del ente
territorial en 2007.
El 10 de mayo de 20101, al resolver la situación jurídica

de JOHN JAIRO MENDOZA ACEVEDO, LUZ YOLVI
ZAMBRANO GÓMEZ, BERNARDO AURELIO ESTEPA
SÁNCHEZ y ZEHIR MONTEALEGRE MADERO, por los delitos
de peculado por apropiación y celebración indebida de
contratos, el Fiscal instructor les impuso medida de
aseguramiento consistente en detención preventiva y les negó
la reclusión en sus respectivos domicilios. Esa determinación
fue confirmada por la segunda instancia.
En el curso de la actuación se presentó el traslado del

titular de ese Despacho y se nombró en encargo2 a JHON
JAIRO ORTIZ VILLALBA quien al resolver una solicitud
presentada por el apoderado de la investigada ZAMBRANO
GÓMEZ, ex tesorera del referido ente territorial, el 6 de julio
1Cuaderno nº 2, elemento nº 14.

2 Cuaderno nº 2, elemento nº 12. Resolución Nº 0433 “Por la cual se efectúan unos
encargos (…) Articulo 1. ENCARGAR CON DERECHO A REMUNERACIÓN ADICIONAL
a partir del 02 de Julio de 2010 hasta el 29 de Septiembre de 2010, al Doctor JHON
JAIRO ORTIZ VILLALBA, Fiscal Delegado ante Jueces Municipales (…) en el cargo de
FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DE CIRCUITO (Fiscal Seccional de la Unidad de
Responsabilidad Penal en Tame)”.
2
de 2010 sustituyó la detención preventiva por la reclusión en

su residencia y, según lo consignado en la denuncia, un
permiso especial para trabajar, después de lo cual “solicita
traslado inmediatamente y efectivamente lo consigue”3.
Esas dos decisiones son el objeto de la presente

actuación.
2.- Procesales.
2.1 El 17 de enero de 2017, la Fiscal Delegada ante el

Tribunal Superior de Arauca, presentó solicitud de preclusión
de la investigación 540016001131201003974, adelantada en
contra de JHON JAIRO ORTIZ VILLALBA por el delito de
prevaricato por acción.
2.2 El 22 de febrero del año en curso 2015, la peticionaria

solicitó la preclusión de la investigación a favor del Doctor
ORTIZ VILLALBA con fundamento en las causales 4 y 5
contempladas en el artículo 332 del Código de Procedimiento
Penal, con un marcado énfasis en la ausencia de prueba del
elemento subjetivo de la conducta.
Durante su intervención, la representante de la Fiscalía

realizó un recuento fáctico de la génesis de la investigación y
reseñó las labores investigativas adelantadas por su
Despacho, mismas que la llevaron al convencimiento sobre la
inexistencia tanto del requisito mínimo para formular
3 Fl 5, cuaderno original nº 2.
3
imputación4, como de un actuar doloso atribuible al Fiscal

encargado en el momento de adoptar las decisiones
cuestionadas.
En ese sentido, la primera acotación trascendente

consistió en precisar que ORTIZ VILLALBA no concedió el
permiso de trabajo a la procesada ZAMBRANO GÓMEZ,
motivo por el cual predicaba la ausencia de intervención del
investigado frente a esa puntual determinación y resultaba
viable, en su criterio, acceder a su pedimento.
Así circunscrito el ámbito de la investigación, la

Delegada ante el Tribunal consideró que no era posible
calificar como prevaricadora la decisión de 6 de julio de 2010,
en la medida en que i) fue debidamente fundamentada; ii) no
existe claridad sobre el contenido exacto de la sentencia C –
318 de 2008, iii) no se trataba de un tema pacífico de fácil
comprensión; iv) no se advierte la existencia de interés
desvalorado o acto de corrupción precedente a la emisión de
esa resolución; v) en su concepto, “no se dan los requisitos de
carácter subjetivo para señalar al Doctor ORTIZ VILLALBA de
haber cometido el delito de prevaricato por acción”5.
No obstante, reconoció expresamente que el entonces

Fiscal encargado “solamente hizo alusión a ese numeral
primero del artículo 314 pero no tuvo en cuenta que la señora
LUZ YOVIS ZAMBRANO no se encontraba dentro del listado de
aquellos grupos de especial protección y que uno de los delitos
4 Audiencia 22 de febrero de 2017, Cd 11:08.

4
por los cuales le habían resuelto la situación jurídica era el

delito de peculado por apropiación en cuantía superior a 50
SMLMV”6.
Posteriormente, durante la audiencia, la representante

de la víctima precisó que su designación era oficiosa y no había
podido contactar a la denunciante. Al coadyuvar la solicitud
de la Fiscalía, consideró que no era posible inferir que el
investigado hubiera obrado de manera dolosa o con intensión
dañina, pues lo cierto es que no se afectó la investigación
penal, al punto que para la fecha de su intervención, según lo
informado por la representante del ente acusador, el proceso
penal se encontraba al Despacho para emitir la sentencia que
en derecho corresponda. Tal situación, en su criterio, excluye
una afectación a la recta administración de justicia y, en
consecuencia no se opuso a la petición elevada.
Por su parte, la defensora de JHON JAIRO ORTIZ

VILLALBA, además de adherir a la sustentación de la solicitud
de la Fiscalía, expresó que la resolución de 6 de julio de 2010
era el resultado de un ejercicio interpretativo, dialéctico
ejecutado de buena fe, sin malicia en el actuar del entonces
Fiscal Seccional, por lo que en su concepto no se verifica el
ingrediente subjetivo del delito investigado.
2.2 El 22 de marzo de la presente anualidad, se adelantó

la audiencia de lectura de la decisión por medio de la cual el
Tribunal rechazó la solicitud de preclusión.
6 Audiencia 22 de febrero de 2017, Cd 33.58.
5
Leída y notificada la providencia en estrados, la

peticionaria la impugnó a través del recurso de apelación que
fue concedido ante esta Corporación.
DECISIÓN IMPUGNADA
El Tribunal, previo a comunicar el contenido de su

decisión, precisó que eran dos las causales de preclusión
invocadas frente a comportamientos atribuidos al
investigado, así: atipicidad del hecho investigado por la
sustitución de la detención preventiva en el lugar del
domicilio y ausencia de intervención de ORTIZ VILLALBA en
la concesión de un permiso para trabajar.
Efectuado lo anterior, anticipó que ninguna duda

existía sobre la ajenidad del procesado en la emisión de la
autorización para laborar, pues había sido concedido por otro
Fiscal y con posterioridad a su paso por el Despacho; no
obstante, se abstuvo de emitir pronunciamiento de fondo
sobre tal aspecto, luego de considerar que en ese evento
procedía el archivo de las diligencias a cargo del Delegado de
la Fiscalía.
Acto seguido, delimitó el problema jurídico en los

siguientes términos “se dan los supuestos jurídicos y fácticos
que permitan estructurar las causales de preclusión alegadas
tal y como lo pregona la representante de la Fiscalía”7y
7 Audiencia 22 de marzo de 2017, Cd 16: 22.
6
resolvió no aceptar la solicitud de preclusión presentada por

la Fiscalía a favor del doctor JHON JAIRO ORTIZ VILLALBA
con fundamento en que la prueba aportada carecía de la
contundencia necesaria para aseverar la atipicidad de la
conducta y la existencia de indicios que impiden la
terminación de la actuación.
El a quo arribó a esa conclusión tras indicar que se

requería acreditar plenamente y más allá de toda duda la
ocurrencia de la causal invocada, estándar que no se satisfizo
en esta oportunidad.
El Tribunal consideró que la Fiscal no cumplió la carga

procesal que le imponía su solicitud, en el sentido de
demostrar la causal de preclusión alegada, para lo cual citó
jurisprudencia de esta Corporación 8, según la cual resulta
imprescindible la demostración plena de la causal en la que
se funda la solicitud visto el carácter de cosa juzgada de la
preclusión, mientras que si persisten dudas superables
deben proseguirse con la actuación.
Así las cosas, luego de precisiones dogmáticas sobre la

tipicidad, el punible de prevaricato por acción y el avance de
la investigación 148730, ya en el caso concreto señaló que al
elevar la solicitud de sustitución, el defensor de ZAMBRANO
GÓMEZ dejó en claro que no era madre cabeza de familia y
que no tenía hijos.
8CSJ, Ap 3288, 18 de junio de 2014, Rad. 43797; Ap 2769, 25 de mayo de 2015,

Rad. 44751.
7
Igualmente, reconstruyó la estructura y contenido de la

resolución de 6 de julio de 2010, adoptada por el indiciado,
con el fin de identificar las razones que le permitieron acceder
a dicha solicitud, esto es, la favorabilidad, el artículo 314 de
la Ley 906 de 2004, las razones genéricas que
fundamentaron la negativa a revocar la detención preventiva
decidida por su antecesor, la imposibilidad de laborar, así
como de reincidencia en el comportamiento criminal por
parte de la investigada, el acopio total de la prueba para los
fines de la instrucción y el análisis tanto del parágrafo del
mencionado artículo como de la sentencia C – 318 de 2008.
En ese contexto, de conformidad con la exposición de la

peticionaria, aseveró que ORTIZ VILLALBA sí había fungido
como Fiscal Seccional de Tame y en ejercicio de sus
funciones profirió la resolución cuestionada, pero además
reconoció que la misma podía ser catalogada como ilegal por
la falta de concurrencia de alguno de los supuestos previstos
en los numerales 2 al 5 del artículo 314 del Estatuto adjetivo
más favorable.
Al afirmar que el Fiscal no debió sustituir la detención

preventiva, insistió en i) la connotación regional de la
instrucción y la gravedad de unas conductas en las que se
afectó el erario público con participación de varios
funcionarios de la administración municipal y cómo ese
razonamiento ya había sido acogido por su predecesor al
negar la revocatoria de la medida de aseguramiento, pero
además ii) en la imposibilidad de otorgar tal beneficio en
aquellos casos de grave afectación al patrimonio estatal lo
8
cual sólo ocurrió por la interpretación sesgada del

investigado sobre el precepto normativo aplicable.
Tras evidenciar que con esa decisión se desconoció el

tenor literal de la totalidad de la norma y la sentencia de
constitucionalidad excluyó la posibilidad de justificar la
legalidad de la resolución con fundamento en la falta de
necesidad de la medida cautelar en el caso concreto de
ZAMBRANO GÓMEZ, pues no se acreditó que ésta fuera
objeto de una protección especial en materia de ejecución de
la medida de aseguramiento.
Sin descartar la hipótesis de una equivocación, el a quo

echo de menos la contundencia y suficiencia de las
evidencias presentadas para precluir la investigación, pues
la duda sobre si la decisión fue adoptada con dolo no se había
disipado en esta actuación para poder así afirmar con certeza
la atipicidad de la conducta, siendo irrelevante para la
estructuración del delito la existencia de un especial interés
del infractor de la ley al adoptar la determinación.
RECURSO DE APELACIÓN
La Fiscal Delegada se mostró inconforme con la decisión

del Tribunal y de entrada solicitó a esta Corporación la
revocatoria de la providencia recurrida.
Luego de presentar, nuevamente, un recuento fáctico de

la investigación a cargo del ahora indiciado, indicó que
9
coincidía con la decisión del a quo en i) los hechos; ii) los

antecedentes procesales; iii) los elementos materiales
probatorios allegados como fundamento de la solicitud; iv)
los requisitos objetivos y subjetivos para que se tipifique el
prevaricato por acción.
Precisado lo anterior consideró que a diferencia de lo

decidido por el Tribunal, la resolución de 6 de julio de 2010
no se advertía manifiestamente ilegal, pues no era cierto que
ORTIZ VILLALBA hubiera realizado una interpretación
sesgada del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, ni de la
sentencia que declaró su constitucionalidad condicionada.
Adicionalmente, sostuvo que las evidencias por ella

presentadas despejaban cualquier duda sobre la ausencia
del elemento subjetivo y eran suficientes para acceder a la
petición, aunque reivindicó la posibilidad de acudir
nuevamente a la preclusión y no necesariamente ventilar el
caso en un juicio oral.
Estimó que a ORTIZ VILLALBA no le asistía móvil o

interés especial en conceder la sustitución, precisamente,
por los pocos días que llevaba en el Despacho. Rechazó que
la ilegalidad de la sustitución de la detención preventiva haya
sido derivada de la falta de pronunciamiento del investigado
sobre la connotación, gravedad y cuantía de la apropiación
investigada.
Después de realizar una extensa disertación sobre la

valoración del elemento “manifiestamente ilegal”, insistió en
10
que ORTIZ VILLALBA no era el titular del Despacho,

permaneció pocos días y se desempeñaba como Fiscal de
Infancia y Adolescencia. No obstante, se trata de una
resolución debidamente motivada, adoptada en un asunto
complejo, aunque posiblemente determinada por una
equivocación que la hace desacertada pero no
ostensiblemente ilegal.
Intervención de los no recurrentes.
Durante el traslado, el agente del Ministerio Público

solicitó confirmar el auto impugnado, pues en lo único que
estaba de acuerdo con la recurrente era en el carácter ilegal
de la resolución de julio 6 de 2010, mientras que frente a los
restantes argumentos manifestó con vehemencia su rechazo
en punto de la complejidad del asunto o equivocación del
indiciado, pues contrario a lo afirmado por la recurrente, la
Corte Constitucional fijó las reglas para que procediera la
sustitución y se accedió a ésta, a pesar de la prohibición
contenida en el parágrafo del artículo 314 del Código de
Procedimiento Penal, norma que debió ser aplicada “en su
integridad” por el investigado.
Cuestionó puntualmente el proceder del entonces Fiscal

quien conocía la norma y la sentencia, pues así lo plasmó en
la resolución, pero realizó una aplicación contraria a dichos
contenidos jurídicos, sin que resulte oponible la presunción
de acierto y legalidad de las decisiones, pues tal postura
conduciría a la irrazonable inexistencia del delito de
prevaricato.
11
Por último, consideró que la intervención de la

recurrente i) se basa en especulaciones sobre lo que motivó a
ORTIZ VILLALBA, mismas que carecen de la entidad
necesaria para precluir la investigación, precisamente, por
falta de evidencia en ese sentido; ii) se trataba de un tema
que no era confuso y que estaba suficientemente decantado;
y iii) además quien impugna no demostró cuál era el error en
el auto adoptado por el Tribunal.
La representación de las víctimas solicitó mantener la

decisión adoptada porque la recurrente se limitó a adicionar
la argumentación ofrecida durante la solicitud, pero no a
atacar por desacertada la decisión del Tribunal.
Además, descartó el argumento de la falta de

competencia o capacidad del funcionario, ofrecido por la
Fiscal Delegada, por cuanto la designación en un cargo
suponía el cumplimiento de unos requisitos y la idoneidad
para desempeñar el mismo, pero que si se llegara a aceptar
esa manifestación, lo cierto era que ORTIZ VILLALBA contó
con la posibilidad real de buscar asesoría, en lugar de
precipitarse a decidir en tan corto tiempo (4 días) si no tenía
claridad sobre cómo resolver la solicitud de sustitución de
detención preventiva en establecimiento carcelario.
La defensora peticionó la revocatoria de la decisión.

Inició por ripostar la primera manifestación del
representante de la víctima en el entendido que ORTIZ
12
VILLALBA “se vio obligado a aceptar esa designación” con

independencia de sus capacidades.
Aclarado lo anterior, reconoció expresamente que la

resolución de 6 de julio de 2010 era una decisión descartada,
pero no constitutiva del delito de prevaricato por acción, en
razón a que “no es ostensible manifiestamente ilegal” sino el
producto de una interpretación errónea basada en el
principio de favorabilidad, en un tema que no es pacífico y
sobre el que no hay unanimidad.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32,

numeral 3º de la Ley 906 de 2004, la Corte Suprema de
Justicia es competente para resolver el recurso de apelación
interpuesto contra la decisión impugnada, por cuanto la
misma fue proferida en primera instancia por el Tribunal
Superior de Arauca.
2. Al desatar la alzada deberá la Corte establecer si, de

conformidad con lo expuesto por la Fiscal recurrente, en el
caso concreto se verifican los supuestos para precluir la
investigación por atipicidad de la conducta investigada, al
tenor de lo establecido en el numeral 4 del artículo 332 del
Código de Procedimiento Penal.
13
3. La Sala anticipa que el proveído impugnado será

confirmado, con fundamento en las siguientes
consideraciones que en lo esencial dan cuenta de la
imposibilidad de precluir la actuación por atipicidad de la
conducta investigada, toda vez que de los elementos
materiales probatorios aportados por la peticionaria, así
como de los argumentos desarrollados no se evidencia la
cabal y efectiva acreditación de la causal preclusiva alegada.
4. Tal y como se desprende del artículo 250 de la

Constitución Política, corresponde a la Fiscalía General de la
Nación el ejercicio de la acción penal, en desarrollo de lo cual
adelantará la investigación de los hechos que revistan las
características de un delito con el propósito de arribar a
conclusiones sólidas sobre el mérito, razonabilidad y
viabilidad de formular acusación o, en su defecto, solicitar la
preclusión de la investigación con los conocidos efectos
contemplados en el artículo 334 del Código de Procedimiento
Penal.
De conformidad con la jurisprudencia de la

Corporación9, la preclusión de la investigación es una
decisión que hace tránsito a cosa juzgada material e implica
la terminación de la actuación, a favor del investigado, sin
necesidad de agotar todas las etapas previstas para el
proceso, ante la comprobada existencia de una de las
causales establecidas en la Ley (artículo 331 del Código de
Procedimiento Penal).
9 CSJ AP, Enero 14 de 2014, Rad 40374.
14
Para los actuales fines, debe enfatizarse que “la

jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han
pregonado que es imprescindible la demostración plena de la
causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su
comprobación, el funcionario judicial está compelido a
continuar el trámite”10.
Como se reseñó oportunamente, de la exposición de la

recurrente se extracta que la preclusión de la investigación
fue solicitada con fundamento en dos causales11, pero sólo
aquella relacionada con el numeral 4 del artículo 332 del
Código Procedimiento Penal, esto es la atipicidad del hecho
investigado, fue objeto de pronunciamiento por parte de la
primera instancia y motivo de inconformidad, como aristas
que delimitan la competencia en sede de segunda instancia.
Esta aclaración resulta pertinente dado que el Tribunal

Superior, en lo relacionado con la causal prevista en el
numeral 5 ejusdem, concluyó con facilidad, pues ningún
debate se generó entorno a tal constatación, que la concesión
del permiso para trabajar fue expedida el 22 de julio de 2010
por un Fiscal diferente al investigado, como circunstancia
fáctica que viabilizaría la aplicación de la causal 5 del
artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por cuanto ORTIZ
VILLALBA no intervino en la adopción de esa decisión, pero
que se itera no fue objeto de pronunciamiento por el a quo,
luego de considerar que procedía la aplicación directa del
10CSJ, Auto del 30 de julio de 2014, Rad. 44042.

11 Artículo 332, numerales 4 y 5.
15
artículo 79 del Estatuto Procesal, sin que ninguna

inconformidad fuera planteada al respecto.
4.1 La atipicidad del hecho investigado se ha entendido

como la falta de adecuación del comportamiento a la
descripción de un tipo previsto en la parte especial de la Ley
penal, pues en el proceder cuestionado no concurren los
elementos que configuran la conducta punible. Dicho en
otros términos, se trata de la constatación naturalística y
ontológica de la ocurrencia efectiva de un actuar humano
que no encuentra correspondencia plena y cabal con ningún
precepto normativo previsto en el Estatuto Punitivo.
Tal y como tiene discernido la Corporación:
“Se entiende por atipicidad la adecuación de un

comportamiento a la descripción de una conducta contenida en la
ley penal. Por consiguiente, para que pueda pregonarse la
configuración de esta categoría jurídica resulta necesario que la
identidad entre el proceder investigado y la genérica consagración
el tipo sea integral, es decir, que todos los aspectos considerados
en la norma concurran en la acción u omisión investigada, pues si
falta cualquier elemento de los contemplados en la norma no se
concreta el delito y la actuación deviene atípica.
Ahora, la conducta debe ajustarse a las exigencias

materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial
del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción,
resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento;
y de otra, debe cumplir con la especie de conducta (dolo, culpa o
16
preterintención) establecida por el legislador en cada norma

especial (tipo subjetivo)”12.
Así las cosas, en el caso particular, para acreditar el

yerro en la decisión confutada le correspondía demostrar a
la recurrente la atipicidad objetiva y/o subjetiva de la
conducta endilgada, de manera alternativa o concurrente
pero siempre más allá de toda duda. Esa acreditación se
encontraba determinada por precisas aristas tales como: que
ORTIZ VILLALBA no se desempeñó como funcionario
público, no adoptó las decisiones cuestionadas en ejercicio
de sus funciones, las determinaciones no son
manifiestamente ilegales o que el sujeto no obró con
conocimiento y voluntad.
Esa carga de acreditación, anticipa la Corte, no se

verificó en materia de atipicidad y agotado el trámite de la
solicitud elevada por la Fiscalía se reafirma la fragilidad
probatoria de sus planteamientos.
La resolución de 6 de julio de 2010 sí fue adoptada por

el prenombrado y no se demostró por parte de la peticionaria,
sin lugar a hesitaciones, que la sustitución de la detención
preventiva no amerite su investigación.
En otros términos, la Fiscalía no satisfizo su carga de

acreditación sobre el motivo de preclusión, con respaldo en
elementos materiales probatorios y evidencia física, ni cómo
en el caso analizado se verifica la hipótesis normativa
12 CSJ, Auto de 23 de febrero de 2016, Rad. 46664.
17
alegada, como vacíos que procede a dejar en evidencia la

Corporación, y que imponen confirmar la decisión
impugnada.
El caso concreto
5. Desde la perspectiva objetiva resulta viable calificar

la resolución de 6 de julio de 2010 como ostensiblemente
ilegal, como con acierto lo sostuvo el a quo, pues no sólo
desconoció el carácter vinculante, claro y específico tanto de
la norma aplicada como del fallo que declaró su
constitucionalidad condicionada, sino que además realizó
una interpretación parcial y contraria al sentido natural y
obvio para favorecer a la procesada, en un asunto que no
representaba complejidad.
5.1 Tratándose de una actuación adelantada bajo la

égida de la Ley 600 de 2000 – investigación 148730 -,
acertadamente el Fiscal (e) único de Tame, JHON JAIRO
ORTIZ VILLALBA, frente a la solicitud de sustitución de la
medida de aseguramiento de detención preventiva en
establecimiento carcelario elevada por un defensor,
estableció acertada y expresamente el carácter favorable del
artículo 314 de la Ley 906 de 2004 frente al 357 de aquella
y su remisión al artículo 38 del Código Penal, con la finalidad
de determinar la viabilidad de conceder la sustitución de la
detención domiciliaria.
Definido lo anterior, circunscribió su análisis a la

primera de las cinco hipótesis normativas allí indicadas,
18
entre los cuales se encuentran i) que “para el cumplimiento

de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea
suficiente la reclusión en el lugar de residencia (…) en
atención a la vida personal, laboral, familiar o social del
imputado”; ii) cuando el procesado sea mayor de sesenta y
cinco años; iii) padezca grave enfermedad; iv) que a la
imputada le falten dos meses o menos para el parto o no
hayan transcurrido aún seis meses desde aquél; o v) ostentar
la condición de padre o madre cabeza de familia, según se
trate.
Sin embargo, siendo necesario verificar alguno de los

cinco presupuestos mencionados, tal constatación no
resultaba suficiente para la concesión de la sustitución,
toda vez que, de manera adicional, le correspondía al
funcionario que abordaba el estudio de la petición constatar
que el delito por el que procedía no se encontraba
expresamente enlistado en el parágrafo incorporado por la
Ley 1142 de 2007 (art. 27) al artículo 314 ejusdem, es decir,
le correspondía i) aplicar integralmente el precepto
normativo, no sólo una de sus partes y ii) verificar en el caso
concreto que el tratamiento diferenciado querido por el
Legislador en la materia fuera respetado, tratándose de
cierto punibles, y, de este modo, acatar la prohibición legal
de conceder la reclusión domiciliaria, salvo que se acredite
la existencia de una excepción a la proscripción legal de ese
beneficio en los términos de la jurisprudencia constitucional.
5.2 Ahora bien, a través de la sentencia C – 318 de

2008, ratificada posteriormente por lo resuelto en las
19
sentencias C – 425 de 2008 y C – 904 de 2008, el precepto

normativo encargado de excluir ciertas conductas punibles
de la sustitución de la medida tiene una única interpretación
respetuosa y armónica con la Constitución Política, de
conformidad con la cual “el juez podrá conceder la sustitución
de la medida, siempre y cuando el peticionario fundamente,
en concreto, que la detención domiciliaria no impide el
cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en
especial respecto de las víctimas del delito, y en relación
exclusiva con las hipótesis previstas en los numerales 2, 3,
4, y 5 del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007”13. (Destaca la
Corte).
Por lo anterior, en presencia de la conjunción

copulativa destacada por la Corte y el carácter exclusivo de
las hipótesis enlistadas, tratándose de alguna de las
conductas previstas en el listado del parágrafo del artículo
314 de la Ley 906 de 2004, el funcionario se encontraba
excepcionalmente habilitado para sustituir la detención
preventiva en establecimiento carcelario, por reclusión
domiciliaria, en aquellos casos en los que i) se acredite la
suficiencia de ésta para alcanzar los fines por los cuales se
impuso la medida cautelar, pero además y sobretodo ii) el
procesado se encuentra en alguna de las hipótesis previstas
en los numerales 2, 3, 4, y 5 de la referida disposición
normativa.
13 Corte Constitucional, sentencia C – 318 de 2008
20
Procedería la sustitución entonces, si en el caso

específico concurre alguno de los criterios especiales
previstos para determinados sujetos merecedores de una
protección reforzada frente a la inminente privación de la
libertad a título cautelar, toda vez que “una exclusión
generalizada y absoluta de la posibilidad de sustitución de la
medida de detención en establecimiento carcelario por la
domiciliaria, para un amplio catálogo de delitos, y en relación
con éstos sujetos merecedores de especial protección, bajo el
único criterio de la gravedad abstracta del delito y de su
potencialidad de afectación de la seguridad ciudadana,
conlleva a situaciones de inequidad injustificables”14.
Así las cosas, se trata de exigencias concurrentes cuya

verificación autoriza la sustitución, pero su ausencia la
excluye.
5.3 En el contexto descrito, si la conclusión a la que

arribó el procesado en julio de 2010 le indicaba que debía
aplicar en esa investigación el artículo 314 de la Ley 906 de
2004, como lo afirmó expresamente en la resolución
cuestionada15, le asistía legalmente la obligación inexcusable
de verificar que en el caso concreto de la Extesorera de Tame
– Arauca, la detención domiciliaria no impedía el
cumplimiento de los fines de la internación en un centro
carcelario, lo cual en efecto hizo 16, pero además y
específicamente que en su caso concurría alguna de las
14 Corte Constitucional, sentencia C – 318 de 2008.

15 Fl 8.
16 Fl 9.
21
circunstancias descritas en los numerales 2, 3, 4 y 5 de la

norma aplicable.
Dicho en otros términos, es claro que la sustitución de

la medida frente a ZAMBRANO GÓMEZ se encontraba
supeditada a la efectiva demostración de que se trataba de
una mujer mayor de sesenta y cinco años; o con
padecimiento de una grave enfermedad o en estado de
gravidez próxima al alumbramiento o sin que hubieran
transcurrido aún seis meses desde aquél o fuera madre
cabeza de familia, tópico que no le mereció ningún
comentario o apreciación al entonces Fiscal, a pesar de la
claridad del texto normativo como de la aludida sentencia de
constitucionalidad.
Nótese que esa labor, por el contrario y dentro de la

misma radicación, sí la emprendió el 17 de agosto de 2010
el nuevo Fiscal para negar la sustitución de la medida a
varios procesados, como elemento allegado por la Fiscalía
con la sustentación17.
Ese examen que echa de menos la Corporación se

mostraba imperativo, en tanto se trataba de una excepción
a la prohibición de sustitución de la medida, previa
acreditación efectiva de requisitos. Tal modo de proceder
permite afirmar la palmaria contrariedad de la
determinación con el artículo 314 del Código de
Procedimiento Penal, desde una perspectiva objetiva.
17 Cuaderno nº 2, fl 140 y siguientes.
22
Tanto la norma referida como la C -318 de 200818

enlistaban expresamente las conductas por las cuales no
procedía la sustitución de la medida, es decir que al
procesado como interprete no le asistía la facultad de
desconocer el diáfano tenor literal de la norma, en un asunto
jurídico que no relevaba dificultad ni mayor discernimiento,
como erróneamente lo sostuvo durante su intervención la
delegada de la Fiscalía General de la Nación.
Tan cierto es lo anterior que la misma Fiscal al

fundamentar su solicitud reconoció expresamente que la
resolución de 6 de julio de 2010 “si bien es cierto no está
acorde con el sentido de la sentencia C - 318 de la Corte
Constitucional, por cuanto LUZ YOLVI ZAMBRANO GÓMEZ
se encontraba investigada por un delito de los enlistados
en el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 y además
no era sujeto de especial protección de los que la Corte así
ha denominado, aún así acudió al numeral 1º con el fin de
analizar su situación personal para finalmente concluir que no
era necesario que permaneciera recluida en un centro
carcelario y que para los fines de la pena, de acuerdo con el
principio de gradualidad de las medidas de aseguramiento,
era suficiente que permaneciera recluida en su lugar de
residencia” 19. (Destaca la Corte).
Es más al sustentar su impugnación, en contravía de

su postura inicial sobre la atipicidad objetiva de la conducta,
18 Apartado 5.3.
23
la recurrente expuso “encontré que efectivamente y así lo

puse de presente y así lo ha dicho la decisión que cuestiono
que la decisión efectivamente se apartó, se apartó de lo
establecido no solamente en el artículo 314 modificado
por el artículo 27 de la Ley 1142, sino también del
estudio de constitucionalidad que la Corte hizo
mediante la sentencia C – 318 de 2008”20 y más adelante
“en efecto el trato que le dio el señor Fiscal ORTIZ VILLALBA
a la señora LUZ YOLVIS ZAMBRANO escapó a lo establecido
en las normas ya mencionadas habida cuenta que se apoyó
en el numeral 1° del artículo 314 para establecer que respecto
de los fines de la medida era suficiente con que la persona
permaneciera en su lugar de residencia, pero no tuvo en
cuenta que conforme a la norma citada y a la
jurisprudencia citada esta ciudadana no se encontraba
bajo ninguna de las hipótesis señaladas en los
numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo ya mencionado, por
eso reitero que desde el punto de vista del examen de la
decisión puede afirmarse que es ilegal, es ilegal porque
no se ajusta a las normas ya mencionadas”21. (Destaca
la Corte).
Empero, insistió en que no es manifiestamente ilegal,

por cuanto “no se trata de un tema pacífico, sino de uno
bastante complejo”, aserto insostenible en los términos
expuestos en precedencia e incongruente con la
argumentación del recurso de alzada.
20 Audiencia 22 de marzo de 2017, Cd 1:22: 11. Destaca la Corte.

21 Audiencia 22 de marzo de 2017, Cd 1:26:35. Destaca la Corte.
24
En el presente asunto, las condiciones objetivas de la

instrucción, la normatividad aplicable por favorabilidad y la
situación concreta de la procesada ZAMBRANO GÓMEZ
claramente indicaban que no se encontraban reunidos los
presupuestos para conceder la detención domiciliaria, en
tanto i) se procedía por el delito de peculado por apropiación
en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos
legales mensuales (Ley 599 de 2000, artículo 397) y ii) no se
acreditó que la prenombrada se encontrara en una de las
cuatro situaciones que la hacían merecedora de una
protección reforzada frente a la privación de la libertad en
condiciones coherentes con un caso particular de
enfermedad, avanzada edad, maternidad o responsable del
núcleo familiar.
Esta concreta y trascendente constatación permite, al

menos desde la perspectiva objetiva, predicar la tipicidad de
la conducta denunciada que se concretó en la concesión de
un beneficio claramente improcedente, dadas las
particulares del caso ya referidas, sin pasar por alto que de
conformidad con el artículo 243 constitucional “Los fallos
que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional” razón por la cual lo
decidido en 2008 por la Corte Constitucional, además de
vinculante, resultaba de imperativa observancia para todos
los Fiscales del País.
5.4 Por otra parte, la Corte considera, al igual que lo

hizo el a quo, que la Fiscalía no demostró la causal de
atipicidad postulada, por cuanto de lo hasta aquí expuesto
25
se colige que objetivamente la conducta es típica, pero

además que la supuesta inexistencia del elemento subjetivo
no se cimentó en un amplio y concreto esfuerzo investigativo
para establecer el porqué de esa determinación.
Tal labor no fue emprendida por el ente investigador

que se limitó a afirmar la carencia de dolo en el obrar del
investigado con fundamento en argumentaciones y juicios
sobre la ausencia de conocimiento, capacidad e interés
particular del indiciado, pero sin acreditar, verbigracia, la
existencia de un error o la inexistencia de los elementos
estructurales del dolo o la responsabilidad.
Por lo anterior, se colige que al sustentar tanto la

solicitud como el recurso impetrado, sin mayores razones la
Fiscal Delegada coligió la atipicidad, pues no es cierto que la
inexistencia de un “interés especial de favorecer a la Señora
ZAMBRANO” o “lo reciente de su nombramiento en encargo”
excluyan automáticamente la tipicidad subjetiva de la
conducta.
Ciertamente, de ahí la necesidad de ahondar en la

investigación con el objetivo de establecer con certeza la
existencia o no de un actuar doloso, pues lo cierto es que la
alegada atipicidad no puede deducirse de los elementos de
convicción hasta ahora aportados, constituidos en forma
exclusiva por copias de algunas de las actuaciones de la
instrucción.
26
La Corte no puede desconocer que ORTIZ VILLALBA,

efectivamente, aludió de manera expresa a precedentes
jurisprudenciales22 en punto de la favorabilidad de las
normas procesales de efectos sustanciales; empero,
tratándose de un pronunciamiento emitido en julio de 2010
cercenó, de manera inquietante y cuestionable, el alcance de
la prohibición incorporada por el artículo 27 de la Ley 1142
de 2007 y de la interpretación admisible con la Constitución
en los términos de la reseñada sentencia C – 318 de 2008,
presuntamente, con el objetivo de sustituir la medida, a
pesar de la ilegalidad manifiesta que entrañaba esa decisión.
Al respecto, en una aparente hermenéutica que debe

ser esclarecida por el ente investigador, al ocuparse de la
viabilidad de sustituir la detención preventiva en una
investigación por el delito de peculado por apropiación en
cuantía superior a 50 SMLMV, en la resolución cuestionada,
el investigado se limitó a consignar lo siguiente:
“Ahora bien, en punto específico del alcance de la

preceptiva que regula el instituto de la detención en el lugar
de la residencia, y particularmente al parágrafo introducido
por la Ley 1142 de 2007, condicionado por la Corte
Constitucional, al estudiarse ese aspecto en la sentencia C –
318 de 2008, se señaló:
22 CSJ, 4 de mayo de 2005, Rad. 23567; Corte Constitucional, sentencias
27
(l) El criterio teleológico y de necesidad previsto en el

numeral primero del artículo 314, justifica la sustitución de la
reclusión preventiva en establecimiento carcelario por la del
lugar de residencia del imputado, en el cumplimiento de los
fines propios de la medida de aseguramiento (supra 4.4.).
Esto es, en el principio de necesidad inferido a partir de
valoraciones relativas a la suficiencia de la medida para la
satisfacción de los fines que la misma debe cumplir en el caso
particular. El juicio de suficiencia que debe preceder a la
sustitución de la medida, debe fundarse en datos empíricos
como la vida personal, laboral, familiar o social del imputado.
Mediante este criterio se sienta una regla general de
apreciación vinculada a fines, que debe efectuar el juez de
control de garantías en todos los eventos en que deba adoptar
una determinación sobre la sustitución de la detención
preventiva.”23.
Esa puntual consideración demuestra que, a diferencia

de lo argumentado por la recurrente sin respaldo probatorio
alguno, ORTIZ VILLALBA sí conocía la normatividad
aplicable, la prohibición del beneficio, la sentencia de
constitucionalidad e, incluso, la procedencia excepcional de
la sustitución en los asuntos adelantados por los delitos
enunciados en el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de
2004, pero procedió a conceder la reclusión en el domicilio
cuando no podía adoptar tal determinación, por cuanto
ZAMBRANO GÓMEZ no se encontraba en alguna de las
23 Resolución 6 de julio de 2010, radicado: 148730, fl 8.
28
cuatro situaciones previstas en los numerales 2 a 5 de la

disposición aludida.
La misma sentencia citada por el procesado (C-318 de

2008) fue clara en afirmar que:
“Por consiguiente para que la norma resulte acorde a la

Constitución es preciso condicionaran en el entendido que el
juez podrá conceder la sustitución de la medida de
aseguramiento carcelaria por domiciliaria, bajo los
siguientes presupuestos:
1. Que el peticionario o peticionaria fundamente, en

concreto, que la detención domiciliaria no impide el
cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en
especial en relación con las víctimas del delito;
2. Que el peticionario o peticionaria se encuentre en

alguna de las hipótesis previstas en los numerales 2, 3 , 4 o
5, contempladas en el artículo 314 del Código de
Procedimiento Penal, modificado por el artículo 27 de la Ley
1142 de 2007, cualquiera que sea el delito imputado.
En estos eventos, adicionalmente al examen que realiza

el juez para determinar si se cumplen los requisitos que
permiten la imposición de una medida de aseguramiento (Art.
308), deberá efectuar un juicio de suficiencia basado en el
pronóstico de si la ejecución de la medida en el lugar de
residencia, o en la clínica u hospital, atendidas las
circunstancias particulares del imputado (a), cumplirá los
29
fines que a la misma le asigna el orden jurídico” (Destaca la

Corte).
En consecuencia, tal y como lo precisó el Tribunal

Constitucional en sentencia C – 904 de 20008, siempre que
concurran esos elementos, el Juez o Fiscal podrá decretar la
sustitución de la detención preventiva en establecimiento
carcelario, por la detención en el lugar de residencia.
Verificados los registros y los elementos ofrecidos

durante la sustentación, tratándose de la ausencia del
elemento subjetivo, para efectos de la preclusión de la
investigación, con los connaturales efectos de cosa juzgada,
se advierte que no se cuenta con certeza sobre la cuestión
medular de si el implicado no actuó de forma dolosa, es decir
que en su comportamiento no concurrió el conocimiento y la
voluntad de ejecución del hecho delictivo, esto es de la
adopción deliberada de una decisión palmariamente
contraria a la legalidad.
Por lo anterior, la Corte confirmará la decisión del

Tribunal Superior de Arauca que negó la solicitud de
preclusión de la investigación en favor de JHON JAIRO
ORTIZ VILLALBA por atipicidad de la conducta.
6. No le asiste razón a la recurrente en cuanto a que el

fundamento del calificativo de ilegal asignada por el a quo a
la resolución de 6 de julio de 2010 se haya derivado de la
relevancia y gravedad regional del asunto entonces
investigado.
30
En primer lugar, si bien ese tópico fue expresamente

mencionado por la primera instancia, se procedió así
únicamente para precisar los antecedentes procesales que
justificaron, en mayor o menor medida, la imposición de la
medida de aseguramiento (10 de mayo de 2010) y la no
revocatoria de la misma (18 de junio de 2010), como
decisiones que se erigían como referentes para el procesado,
al decidir la viabilidad de conceder la sustitución de la
reclusión en centro carcelario.
Adicionalmente, esa referencia sí devenía trascendente

en el estudio que debía emprender en julio de 2010 ORTIZ
VILLALBA, pues la grave afectación del patrimonio del
Estado por parte de funcionarios públicos exigía un
pronunciamiento riguroso, ponderado y acorde con el
tratamiento normativo para esta clase de investigaciones, en
las que de tiempo atrás se ha materializado jurídicamente el
querer del Legislador de tratar de modo diferenciado e
implacable a los responsables de conductas contra la
Administración Pública, para de esta manera enviar, con
cada decisión, un mensaje claro y coherente a la sociedad en
general sobre el intenso reproche que merecen tales
conductas y el especial esmero con el que se deben adelantar
las actuaciones que permitan la sanción de los responsables.
En segundo lugar, del proveído adoptado por el

Tribunal Superior se infiere con facilidad que la ilegalidad de
la resolución adoptada por el investigado gravita en el sesgo
y manifiesta tergiversación del contenido integral del artículo
31
314 de la Ley 906 de 2004 (incluido el parágrafo según

modificación de la Ley 1142 de 2007) y del alcance de la C –
318 de 2008.
Al respecto, debe la Corte indicar que si el investigado

mencionó expresamente esas normas en la resolución por él
adoptada es viable inferir que las conocía y sabía su alcance,
con independencia del tiempo que ejerció el cargo o su
titularidad como Fiscal de Infancia y Adolescencia, aspecto
que en nada descarta la ilegalidad ostensible de la decisión
proferida el 6 de julio de 2010, ni la ausencia de dolo.
Para la Corte la inferencia realizada por la Fiscal

Delegada sobre la falta de competencia del procesado, por
las circunstancias indicadas, no consulta lo expresamente
considerado por el investigado al decidir la sustitución de la
medida, pues expresamente aludió a la Ley 1142 de 2007 y
al pronunciamiento pertinente de la Corte Constitucional
como proceder que permite inferir, por el contrario, que
ORTIZ VILLALBA tenía conocimiento de la materia y podía
actualizarlo para resolver dentro del marco de la legalidad.
Lo anterior sin perjuicio de insistir en la nula

complejidad del asunto, dada la claridad tanto de la
modificación normativa como del pronunciamiento sobre la
constitucionalidad de la misma, sobre los cuales pretendió
la Fiscal Delegada sembrar un manto de duda y complejidad
que, como se ha expuesto además de inexistente, mal puede
ser el fundamento de una preclusión.
32
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala de Casación

Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
CONFIRMAR el auto proferido el 22 de marzo de 2017

por el Tribunal Superior de Arauca mediante el cual rechazó
la solicitud de preclusión por atipicidad objetiva de la
conducta investigada. En consecuencia, se devolverá la
actuación para que continúe el respectivo trámite.
Contra la presente decisión no procede ningún recurso.
Notifíquese y cúmplase.
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
33
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria
34

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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil

Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la

La Fiscalía Única Delegada ante los Jueces Penales del

El 10 de mayo de 20101, al resolver la situación jurídica

En el curso de la actuación se presentó el traslado del

1Cuaderno nº 2, elemento nº 14.

de 2010 sustituyó la detención preventiva por la reclusión en

Esas dos decisiones son el objeto de la presente

2.1 El 17 de enero de 2017, la Fiscal Delegada ante el

2.2 El 22 de febrero del año en curso 2015, la peticionaria

Durante su intervención, la representante de la Fiscalía

imputación4, como de un actuar doloso atribuible al Fiscal

En ese sentido, la primera acotación trascendente

Así circunscrito el ámbito de la investigación, la

No obstante, reconoció expresamente que el entonces

4 Audiencia 22 de febrero de 2017, Cd 11:08.

por los cuales le habían resuelto la situación jurídica era el

Posteriormente, durante la audiencia, la representante

Por su parte, la defensora de JHON JAIRO ORTIZ

2.2 El 22 de marzo de la presente anualidad, se adelantó

6 Audiencia 22 de febrero de 2017, Cd 33.58.

Leída y notificada la providencia en estrados, la

El Tribunal, previo a comunicar el contenido de su

Efectuado lo anterior, anticipó que ninguna duda

Acto seguido, delimitó el problema jurídico en los

7 Audiencia 22 de marzo de 2017, Cd 16: 22.

resolvió no aceptar la solicitud de preclusión presentada por

El a quo arribó a esa conclusión tras indicar que se

El Tribunal consideró que la Fiscal no cumplió la carga

Así las cosas, luego de precisiones dogmáticas sobre la

8CSJ, Ap 3288, 18 de junio de 2014, Rad. 43797; Ap 2769, 25 de mayo de 2015,

Igualmente, reconstruyó la estructura y contenido de la

En ese contexto, de conformidad con la exposición de la

Al afirmar que el Fiscal no debió sustituir la detención

cual sólo ocurrió por la interpretación sesgada del

Tras evidenciar que con esa decisión se desconoció el

Sin descartar la hipótesis de una equivocación, el a quo

La Fiscal Delegada se mostró inconforme con la decisión

Luego de presentar, nuevamente, un recuento fáctico de

coincidía con la decisión del a quo en i) los hechos; ii) los

Precisado lo anterior consideró que a diferencia de lo

Adicionalmente, sostuvo que las evidencias por ella

Estimó que a ORTIZ VILLALBA no le asistía móvil o

Después de realizar una extensa disertación sobre la

que ORTIZ VILLALBA no era el titular del Despacho,

Intervención de los no recurrentes.

Durante el traslado, el agente del Ministerio Público

Cuestionó puntualmente el proceder del entonces Fiscal

Por último, consideró que la intervención de la

La representación de las víctimas solicitó mantener la

Además, descartó el argumento de la falta de

La defensora peticionó la revocatoria de la decisión.

VILLALBA “se vio obligado a aceptar esa designación” con

Aclarado lo anterior, reconoció expresamente que la

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32,

2. Al desatar la alzada deberá la Corte establecer si, de

3. La Sala anticipa que el proveído impugnado será