La Identidad de Género en El Perú

PERSONA Y FAMILIA
Enero - Diciembre. 2020, N°9: pp. 89-117

DOI: 10.33539/peryfa.2020.n9.2336
LA IDENTIDAD DE GÉNERO EN EL PERÚ: EL CASO DE LOS NIÑOS,

NIÑAS Y ADOLESCENTES TRANS. EL DIFÍCIL CAMINO PARA
EVIDENCIAR LO INVISIBLE
GENDER IDENTITY IN PERU: THE CASE OF TRANS CHILDREN AND

ADOLESCENTS. THE DIFFICULT WAY TO REVEAL THE INVISIBLE
Alex F. Plácido Vilcachagua*

Universidad del Pacífico
Lima-Perú
https://orcid.org/0000-0002-1145-584X
[email protected]
Resumen:
Se muestra el proceso que se viene produciendo en el Perú, por el

reconocimiento del derecho a la identidad de género. Su comienzo, que
evidencia una total desprotección, presenta una constante intolerancia,
manifestada a través de actos violencia hacia las personas LGBTI; sin que
el Estado investigue y sancione dichas vulneraciones. Ello ha quedado de
manifiesto con la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
recaída en el caso Azul Rojas Marín y otra vs. Perú; situación a la que no
es ajena los niños, niñas y adolescentes trans. Ahora, el accionar del Estado
peruano se dirige hacia evidenciar lo invisible, por un camino tortuoso que
pretende salir de la desprotección y llegar al pleno reconocimiento de la
identidad de género como derecho.
Palabras clave: Personas LGBTI. Discriminación por percepción. Identidad de

género. Orientación sexual.
Abstract:
The process that is taking place in Peru is shown, for the recognition of the right
to gender identity. Its beginning, which shows total lack of protection, presents a
constant intolerance, manifested through acts of violence against LGBTI people;
without the State investigating and sanctioning such violations. This has been
evidenced by the judgment of the Inter-American Court of Human Rights in the
case of Azul Rojas Marín and another v. Peru; situation to which trans children

* Abogado. Consultor. Docente. Investigador. Profesor de Derecho Civil en las Universidades del Pacífico, Peruana de
Ciencias Aplicadas, San Ignacio de Loyola. Maestrando de la Maestría de Derecho Civil con mención en Derecho de
Familia en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón (UNIFE)
89 PERSONA Y FAMILIA N° 09 2020

Revista del Instituto de la Familia
Facultad de Derecho
La identidad de género en el Perú: el caso de los niños, niñas y adolescentes trans.
El difícil camino para evidenciar lo invisible Alex F. Plácido Vilcachagua
and adolescents are no stranger. Now, the actions of the Peruvian State are directed
towards showing the invisible, along a tortuous path that aims to get out of lack of
protection and reach full recognition of gender identity as a right.
Keywords: LGBTI people. Discrimination for perception. Gender identity. Sexual

orientation.
1. INTRODUCCIÓN
Los medios periodísticos escritos en el Perú, dieron cuenta que el

31 de mayo de 1989, un grupo de seis integrantes del grupo subversivo
Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (MRTA) ingresó violentamente
al bar conocido como las “Gardenias” en el Asentamiento Humano
“9 de Abril” de la ciudad de Tarapoto, departamento de San Martín.
Los subversivos aprehendieron a ocho ciudadanos que eran travestis
y fueron asesinados con disparos de armas de fuego. A los pocos días,
el semanario “Cambio”, órgano oficioso del MRTA, reivindicó la acción
como una decisión del grupo subversivo debido a que las fuerzas del orden
supuestamente amparaban “estas lacras sociales, que eran utilizadas para
corromper a la juventud”. Los miembros del MRTA activos en la ciudad de
Tarapoto hicieron similar apología de la masacre a través de mensajes en
las radioemisoras locales. El semanario, al mismo tiempo, mencionaba un
crimen similar ocurrido en febrero, cuando el MRTA ejecutó “a un joven
homo muy conocido en Tarapoto”. El cuerpo de la víctima fue abandonado
con un cartel que decía: “Así mueren los maricones”. El semanario
“Cambio” justificaba los hechos alegando que los subversivos habían
condenado en febrero las actividades de “todo homosexual, drogadicto,
ratero, prostituta” y les había instado a que “enmienden su vida”, pero
que las víctimas “olvidaron el ultimátum”, por lo que el MRTA decidió
demostrar “que no advierte en vano” (Semanario Cambio, 1989, pág. 5).
Pero la intolerancia en Tarapoto continúa, después de más de 29

años, esta vez en manos de las rondas urbanas y campesinas. Cada mes se
reportan cuatro ataques a homosexuales perpetrados por ronderos, según
la asociación civil Amazonas. “Pero en muchos casos, los miembros no se
atreven a denunciar”, sostiene su presidente, Thais Isuiza. Una muestra
de la violencia con que se trata a los homosexuales son las palabras de
Justo Alvarado, miembro de una junta vecinal del ahora distrito “9 de
Abril”, quien salió en un noticiero diciendo: “Les estamos dando un castigo
merecido. Nos hemos puesto de acuerdo en erradicar esto” (El Comercio,
2014).
PERSONA Y FAMILIA N° 09 2020

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Facultad de Derecho
Alex F. Plácido Vilcachagua El difícil camino para evidenciar lo invisible
En julio de 2016, un programa televisivo (Cuarto Poder, 2016) informó

que una joven lesbiana de 19 años denunció penalmente a su madre por
discriminación y violencia familiar, y se convirtió en la primera persona
que realiza este tipo de imputación en nuestro país. Antonella Asunciona
Rabanal Roca se fue de su casa hace mes y medio debido a los constantes
maltratos físicos que recibía no solo de su madre sino también de su
padrastro. Según contó, la patearon, golpearon y llamaron “machona”. Su
padrastro Abner Michael Melgar Chuqui habría intentado asfixiarla con
una almohada tras enterarse de que era lesbiana. “Me dijeron que soy el
demonio en persona”, reveló la joven, que en una ocasión tuvo que ser
rescatada por su tía de los golpes de su padrastro y su propia madre, una
mujer evangélica, integrante del llamado Movimiento Misionero Mundial
en el Perú. “Yo sé que el señor la va a transformar”, dijo al programa
televisivo Nelly Victoria Roca Hinostroza, la madre de Antonella, que
aseguró que la denuncia no es real, que su hija no es lesbiana y que solo la
había castigado por llegar tarde a su casa. El pasado 19 de mayo de 2016,
Antonella acudió a la Comisaría Policial de Puente Piedra para denunciar
los maltratos. No solo no la ayudaron, sino que le dijeron que buscara un
psicólogo. En esa ocasión, tuvo que volver a casa porque no tenía a dónde
más ir.
Seis meses después, se anunció una noticia sin precedentes en el

Perú: la magistrada Silvia Salazar Mendoza del Segundo Juzgado Civil de
Puente Piedra dictó medidas de protección a favor de Antonella Asunciona
Rabanal Roca para que cese cualquier tipo de conducta que perturbe la
tranquilidad familiar e implique maltrato físico y psicológico; estando
impedidos los denunciados de acercarse a más de 200 metros de donde
se encuentre la víctima. Conforme al segundo fundamento jurídico de la
resolución N°7 del 14 de noviembre de 2016, quedó acreditado que:
El 17 de mayo del 2016, cuando la agraviada se encontraba en su

domicilio en compañía de su madre y su padrastro, quien le reclama
porqué los había denunciado por maltrato físico y psicológico, fue
empujada sobre una meza y al caer al piso le empiezan a patear el
estómago y le profieren insultos que la denigran por vestir de manera
masculina (Segundo Juzgado Civil de Puente Piedra, 2016).
Karen Anaya, miembro del grupo de incidencia jurídica de la

ONG Promsex, destacó que el Poder Judicial haya dictado medidas
de protección a favor de Antonella: “Es la primera vez que una
adolescente presenta una denuncia de violencia familiar que se basa
en la discriminación por su orientación sexual” (El Comercio, 2017).

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En abril de 2018, el Instituto Nacional de Estadística e Informática

(INEI) publicó los resultados de la Encuesta Virtual para Personas LGBTI,
la primera en su tipo realizada por el Estado peruano. El reporte del INEI
detalla que “el 56,5% de la población LGBTI encuestada siente temor de
visibilizarse por miedo a ser agredida (72,5%), perder a su familia (51,5%)
o su trabajo (44,7%)”.
Tabla 1
Fuente: INEI. Primera Encuesta Virtual para personas LGBTI (2017)

Un dato particularmente alarmante es que el 62,7% de los
participantes declaró haber sido víctima de algún acto violento a causa
de su orientación o identidad. Lo preocupante de la estadística es que los
episodios discriminatorios habrían ocurrido en espacios públicos (65,6%) y
educativos (57,6%); y que los principales agresores serían compañeros de
escuela (55,8%), líderes religiosos (42,7%), funcionarios públicos (32,7%),
familiares (28%) y compañeros de trabajo (17,4%). El que los principales
agresores sean compañeros de escuela muestra la lamentable situación
de los niños, niñas y adolescentes trans, que son víctimas de violencia o
discriminación en sus centros de estudios en el Perú, basado en la percepción
de su identidad de género.

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Tabla 2
Fuente: INEI. Primera Encuesta Virtual para personas LGBTI (2017)
El estudio señala también que solo se denunció el 4% de estos casos.

Las razones para el silencio oscilaron entre “considerar que era una pérdida
de tiempo” (55%), “el temor a que se dijera que el acto no era grave o que
[la víctima] se lo merecía” (40,8%) y “el miedo a las represalias” (33,6%)
(Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), 2018).
Sobre la base de esta información estadística, la Corte Interamericana

de Derechos Humanos ha precisado que “la violencia contra la población
LGBTI en el Perú no estaba siendo visibilizada”; violencia que se caracteriza
por ser estructural y continua, que se sustenta en prejuicios significativos
contra la población LGBTI:
En suma, la Corte concluye que en la sociedad peruana existían y

continúan existiendo fuertes prejuicios en contra de la población
LGBTI, que en algunos casos llevan a la violencia. En efecto se advierte
que el 62.7% de las personas LGBTI encuestadas señalaron haber sido
víctima de violencia o discriminación, siendo un 17.7% víctima de
violencia sexual. La violencia en algunas ocasiones es cometida por
agentes estatales, incluyendo efectivos de la policía nacional y del
serenazgo (Caso Azul Rojas Marín y otra vs Perú, 2020).

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Los datos precedentes, muestran el proceso que se viene produciendo

en el Perú, por el reconocimiento del derecho a la identidad de género. Su
comienzo, que evidencia una total desprotección, presenta una constante
intolerancia, manifestada a través de actos violencia hacia las personas
LGBTI; sin que el Estado investigue y sancione dichas vulneraciones. En
esta etapa, se comprueban ataques directos a la dignidad humana, que se
concretan en crímenes de limpieza social; la que se produce, por lo general,
en ambientes convulsionados, con una gran inseguridad ciudadana, en los
que estas víctimas son elegidas previamente por su “pertenencia” a un grupo
humano marginal y discriminado. El propósito es, pues, erradicarlos por
considerarlos “males endémicos de la sociedad”. Esa desprotección, traducida en
la persecución y exterminación de personas LGBTI, constituye una violación
reprochable del derecho a la vida, del derecho a la integridad personal, del
derecho a la libertad personal y, en particular, del derecho a la identidad
de género; que se ve agravada, por la falta de aplicación, por parte de las
autoridades responsables, de la diligencia debida para investigar, enjuiciar
y castigar esos crímenes. Las consecuencias de ello se aprecian en el temor
de las personas LGBTI a visibilizarse por miedo a ser agredidas; homofobia
y transfobia que lleva a la proliferación de situaciones discriminatorias en
diferentes ámbitos.
Ahora, el accionar del Estado peruano se dirige hacia evidenciar lo

invisible, por un camino tortuoso que pretende salir de la desprotección y
llegar al pleno reconocimiento de la identidad de género como derecho.
2. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO PERUANO POR LA

“LIMPIEZA SOCIAL” CONTRA LAS PERSONAS LGBTI
El respeto de la dignidad de la persona constituye un valor fundamental

de una sociedad que pretenda practicar la justicia social y los derechos
humanos. Ello obliga al Estado a respetar y garantizar la protección y
promoción de los derechos; más aún, en el caso de las personas LGBTI, cuya
invisibilidad determina un contexto permisible para la vulneración de los
derechos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que

la obligación de respetar exige que el Estado y sus agentes no violen los
derechos humanos:
Es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional

del Estado, recogido por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, que todo Estado es internacionalmente responsable por

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todo y cualquier acto u omisión de cualesquiera de sus poderes u

órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados
(Caso Villagrán Morales y otros (Caso de los Niños de la Calle) vs
Guatemala, 1999).
La obligación de garantizar exige al Estado emprender las acciones

necesarias para asegurar que todos los habitantes sujetos a su jurisdicción
estén en condiciones de ejercerlos y de gozarlos, no importando la condición
de nacional o extranjero. En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha precisado que:
... los Estados tienen, como parte de sus obligaciones generales, un

deber positivo de garantía con respecto a los individuos sometidos a
su jurisdicción. Ello supone tomar todas las medidas necesarias para
remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos
puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. Por
consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones
que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados
para proteger sus derechos, constituye una violación del artículo 1.1 de
la Convención ...(Caso Cantos vs Argentina, 2002).
Como consecuencia de lo anterior, se encuentra la obligación no solo

de implementar un orden normativo, sino que también de materializar una
actuación o conducta gubernamental que asegure la existencia y eficacia de
los derechos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado
que:
Esta obligación implica el deber de los Estados partes de organizar todo

el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través
de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal
que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio
de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación,
los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de
los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el
restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso,
la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos
humanos ... (Caso Velásquez Rodríguez vs Honduras, 1988).
Adicionalmente, también se considera que el Estado está en la obligación

de prevenir razonablemente las violaciones de derechos. Para ello deberá
adoptar todas las medidas de carácter jurídico, político, administrativo
y cultural que promuevan los derechos humanos y que aseguren que las

Facultad de Derecho
eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y

tratadas como delitos, y que por lo tanto sean sujeto de una sanción, así
como de la obligación de indemnizar a las víctimas. Este criterio, señala la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, permite también considerar la
responsabilidad del Estado por la falta de prevención de actos vulnerados de
derechos, cuando estos son producto de prácticas:
Es claro, a su vez, que la obligación de prevenir es de medio o

comportamiento y no se demuestra su incumplimiento por el mero
hecho de que un derecho haya sido violado. Pero sí es obvio, en cambio,
que el sometimiento de detenidos a cuerpos represivos oficiales que
impunemente practiquen la tortura y el asesinato representa, por sí
mismo, una infracción al deber de prevención de violaciones a los
derechos a la integridad física y a la vida, aun en el supuesto de que
una persona dada no haya sufrido torturas o no haya sido ultimada,
o si esos hechos no pueden demostrarse en el caso concreto ... (Caso
Velásquez Rodríguez vs Honduras, 1988).
Además de prevenir, el Estado ha de investigar los hechos y sancionar

a los responsables. La investigación tiene que ser seria, llevada por jueces
independientes e imparciales, con los poderes y atribuciones necesarias
para el desarrollo de sus funciones, y estar dirigida a individualizar a
los responsables sean estos autores materiales, intelectuales, cómplices
y encubridores y sancionarlos. Al respecto, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos precisa que:
La obligación de investigar debe cumplirse con seriedad y no como

una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa.
Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber
jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares,
que depende de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares
o de la aportación privada de los elementos probatorios, sin que la
autoridad pública busque efectivamente la verdad. ... Al respecto, no
viene al caso discutir si las personas acusadas en los procesos internos
debieron o no ser absueltas. Lo importante es que, con independencia
de si fueron o no ellas las responsables de los ilícitos, el Estado ha
debido identificar y castigar a quienes en realidad lo fueron, y no lo
hizo ...” (Caso Villagrán Morales y otros (Caso de los Niños de la Calle)
vs Guatemala, 1999).
Concordantemente, para que el sistema de garantía de los derechos

humanos funcione no puede darse cabida a la impunidad por las violaciones

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de los derechos; definida como “la falta de prevención razonable, de

investigaciones serias, búsqueda y captura de los responsables, enjuiciamiento
y condena efectiva, así como la falta de reparación del derecho y de sus
consecuencias” (Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs
Guatemala, 1998).
De otro lado, el Estado es responsable de toda situación en la cual el

poder público sea utilizado para vulnerar o amparar la vulneración de los
derechos. Así pues, “el hecho de que las personas que vulneren derechos
lo hagan bajo el amparo de las instituciones públicas, permite que se le
considere como agentes del Estado” (Caso Villagrán Morales y otros (Caso
de los Niños de la Calle) vs Guatemala, 1999).
El incumplimiento de un Estado de estas obligaciones de respeto y

garantía de los derechos, frente a la “limpieza social” contra las personas
LGBTI, contribuye a la constante violación del derecho a la vida, del derecho
a la integridad personal, del derecho a la libertad personal y, en particular,
del derecho a la identidad de género. “El Estado no puede actuar en contra
de una persona por motivo de su orientación sexual, su identidad de género
y/o su expresión de género” (Caso Azul Rojas Marín y otra vs Perú, 2020).
Las condiciones en las que viven las personas LGBTI, ocultándose por
temor, evidencia su exposición y vulnerabilidad. Al no adoptarse las medidas
necesarias para evitar que continúen los crímenes de limpieza social y para
que termine la impunidad de los responsables, el Estado se hace cómplice de
las privaciones arbitrarias del derecho a la vida de las víctimas; de los graves
maltratos físicos y sufrimientos psicológicos que padecen; y, de la ausencia
de garantías mínimas de protección legal a los detenidos ilegítimamente.
3. LA INVISIBILIDAD DE LA IDENTIDAD DE GÉNERO MARCADA

POR LA STC 00139-2013-PA/TC
Las personas LGBTI han sido históricamente víctimas de discriminación,

estigmatización, diversas formas de violencia y violaciones a sus derechos
fundamentales; todo ello, basado en la percepción de su identidad de género,
lo que se produce tanto en el ámbito público como en el privado. Así, La Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que:
La discriminación por percepción tiene el efecto o propósito de impedir

o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y
libertades fundamentales de la persona objeto de dicha discriminación,
independientemente de si dicha persona se auto-identifica o no con una

Facultad de Derecho
determinada categoría. Al igual que otras formas de discriminación, la

persona es reducida a la única característica que se le imputa, sin que
importen otras condiciones personales. En consecuencia, de conformidad
con lo anterior, se puede considerar que la prohibición de discriminar con
base en la identidad de género, se entiende no únicamente con respecto a
la identidad real o auto-percibida, también se debe entender en relación
a la identidad percibida de forma externa, independientemente que esa
percepción corresponda a la realidad o no (Opinión Consultiva OC-
24/17 2017).
Frente a esta discriminación por percepción, corresponde al Estado

adoptar medidas positivas para revertir o cambiar esta situación, que permita la
coexistencia de personas con distintas identidades de género; desarrollándose
con dignidad y con la misma igualdad de derechos al que tienen todas las
personas. Sin embargo, esta discriminación va a persistir si el propio Estado,
a través de las actuaciones de sus diversos órganos, contribuye a mantenerla;
persistiendo, entonces, la invisibilidad de la identidad de género.
Eso ocurrió en el caso resuelto con la STC 00139-2013-PA/TC del 18 de

agosto de 2014. Al Tribunal Constitucional (Caso P.E.M.M. representado(a)
por Rafael Alons Ynga Zevallos, 2014) le tocó pronunciarse en un proceso
de amparo promovido por una persona que pidió al Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil (RENIEC) se cambie el sexo (de masculino a
femenino) en su Documento Nacional de Identidad (DNI), en razón a que:
Es un transexual, no un hombre, sino “una mujer reasignada” mediante

una cirugía realizada en España, por lo que debe ser tratada como tal,
y que no basta solo tener un prenombre femenino, sino que el sexo
señalado en el DNI debe estar acorde con su actual identidad.
En respuesta, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil señaló

que este pedido:
Colisiona con el artículo 22 del Decreto Supremo N°15-98-PCM

(Reglamento de Inscripciones del RENIEC), que precisa los hechos
inscribibles en el acta de nacimiento, entre los que no se encuentra
el cambio de identidad sexual. Además, refiere que el Tribunal
Constitucional en la STC 2273-2005-PHC/TC si bien ordenó el cambio de
prenombre de masculino a femenino (Karen Mañuca Quiroz Cabanillas),
mantuvo intangibles los demás elementos identificatorios (edad, sexo o
lugar de nacimiento) consignados en la partida de nacimiento.

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Facultad de Derecho
En instancia decisoria, por mayoría, el Tribunal Constitucional declaró

infundada la demanda al no haberse acreditado la afectación del derecho a la
identidad; por las razones siguientes:
a) El sexo reconocido es solo el sexo biológico, cromosómico o genético:
Para el Derecho, entonces, el sexo viene a ser el sexo biológico, el sexo

cromosómico o genético instaurado en el momento de la fecundación
del óvulo por el espermatozoide, que determina el sexo femenino o
masculino: cromosomas XX (femenino), cromosomas XY (masculino).
La diferencia entre los sexos responde, pues, a una realidad extrajurídica
y biológica que debe ser constitucionalmente respetada por fundarse en
“la naturaleza de las cosas” (artículo 103 de la Constitución), y en tanto
que la ciencia aporta que el sexo cromosómico no se puede cambiar, el
sexo es indisponible para el individuo” (Caso P.E.M.M. representado(a)
por Rafael Alons Ynga Zevallos, 2014).
Agrega que esta indisponibilidad del sexo en el registro civil, no se ve

perjudicada por la posibilidad de rectificar, incluso administrativamente,
las inscripciones cuando se determina algún error en la inscripción;
como ocurre “cuando exista un desajuste en el propio sexo cromosómico,
es decir en la propia biología, como son los casos de intersexualidad
o hermafroditismo” (Caso P.E.M.M. representado(a) por Rafael Alons
Ynga Zevallos, 2014).
b) El transexualismo es un trastorno de la personalidad y del comportamiento,

conforme a la Organización Mundial de la Salud.
El transexualismo es un trastorno mental, en el que no hay ninguna

patología anatómica o genética. El transexual posee un sexo biológico
perfectamente definido, sin ambigüedades, corno hombre o mujer. Tiene
la convicción de que su sexo anatómico es erróneo, pero el error está en
su mente, no en su anatomía (Caso P.E.M.M. representado(a) por Rafael
Alons Ynga Zevallos, 2014).
Consecuentemente, explica que:
La cirugía como el tratamiento adecuado para el trastorno transexual,

no es aceptada pacíficamente en el campo científico… Existen posiciones
científicas para las que siendo psíquica la causa del transexualismo, se
debe más bien actuar sobre la mente, por lo que es un error pretender
curar lo psíquico actuando sobre lo físico, que en el cuerpo no hay

Facultad de Derecho
ninguna anomalía orgánica (Caso P.E.M.M. representado(a) por Rafael

Alons Ynga Zevallos, 2014).
c) Las consecuencias que provocaría en el ordenamiento jurídico una

decisión estimatoria.
En efecto, de obtener el recurrente un pronunciamiento estimatorio,

[se] podría reclamar cuanto sea inherente a la condición de mujer, pues
la consecuencia de estimar la pretensión comprende la adquisición de
cuantas expectativas, facultades y derechos pudieran asistirle desde la
sobrevenida condición legal femenina”. De acuerdo con ello, señala que
“si la sentencia de este Tribunal ordena el cambio legal de sexo… que
pasa a tener el sexo femenino, no sería viable introducir limitaciones,
como prohibirle contraer matrimonio con varón, pues estas podrían ser
tachadas de discriminatorias por razón de sexo, además de resultar una
incongruencia con lo pretendido, que es el más pleno reconocimiento
legal de la condición femenina (Caso P.E.M.M. representado(a) por
Rafael Alons Ynga Zevallos, 2014).
Con esta decisión, el Tribunal Constitucional estableció, como

doctrina jurisprudencial, que el sexo era un elemento inmutable y que,
consecuentemente, no era viable solicitar su modificación en los documentos
de identidad. Esto, además, se asoció con la idea de que cualquier alteración de
la identidad en función de ese criterio debía ser entendido como un “trastorno”
o una “patología”.
De esta manera, se negó el reconocimiento del derecho a la identidad

de género; provocando, en el sistema jurídico peruano, un desconocimiento
de la plena vigencia y ejercicio de los derechos de las personas LGBTI, cuya
identidad de género es diferente a la que es asociada con el sexo que les fue
asignado al nacer. La invisibilidad quedó marcada.
En efecto, debido a la vigencia de la doctrina jurisprudencial desarrollada

en la STC 0139-2013-PA/TC, los distintos órganos jurisdiccionales interpretaron,
en muchos casos, que el derecho a la identidad de género y la posibilidad
del cambio de sexo no encontraban sustento alguno en la Constitución. Al
respecto, es muy elocuente lo expuesto por el Magistrado Eloy Espinosa-
Saldaña Barrera, en el punto 41 del fundamento de su voto recaído en la STC
06040-2015-PA/TC del 21 de octubre de 2016, respecto de las consecuencias de
este precedente:

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Facultad de Derecho
Y es que, con carácter de doctrina jurisprudencial, una anterior

composición del Tribunal Constitucional peruano emitió la STC 0139-
2013-PA/TC. Allí, justo es anotar que por consideraciones que en
puridad no se encuentran dentro del ámbito estrictamente procesal, no
solamente se ha rechazado la posibilidad de interponer demandas de
amparo en defensa de la identidad de género de las personas trans, sino
que incluso se ha buscado evitar que jueces y juezas ordinarios puedan
acoger este tipo de pretensiones, incluso cuando esas pretensiones hayan
sido solicitadas a través de medios procesales ordinarios (Caso Rodolfo
Enrique Romero Saldarriaga (Ana Romero Saldarriaga), 2016).
4. LA VISIBILIDAD DE LA IDENTIDAD DE GÉNERO DETERMINADA

POR LA STC 06040-2015-PA/TC
Como se ha explicado, corresponde al Estado adoptar medidas positivas

para revertir o cambiar las consecuencias nocivas de la discriminación por
percepción, que permita la convivencia de personas con distintas identidades
de género; desarrollándose con dignidad y con la misma igualdad de derechos
al que tienen todas las personas. De esta manera, el Estado garantiza la plena
vigencia y ejercicio de todos los derechos de las personas cuya identidad de
género es diferente a la que es asociada con el sexo que les fue asignado al
nacer. A este respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
precisado que:
El derecho de las personas a definir de manera autónoma su propia

identidad sexual y de género se hace efectiva garantizando que tales
definiciones concuerden con los datos de identificación consignados
en los distintos registros, así como en los documentos de identidad.
Lo anterior se traduce en la existencia del derecho de cada persona a
que los atributos de la personalidad anotados en esos registros y otros
documentos de identificación coincidan con las definiciones identitarias
que tienen de ellas mismas y, en caso de que no exista tal correspondencia,
debe existir la posibilidad de modificarlas (Opinión Consultiva OC-
24/17 2017).
En el caso resuelto con la STC 06040-2015-PA/TC del 21 de octubre

de 2016, el Tribunal Constitucional se pronunció en un proceso de amparo
promovido por una persona que requiere al Registro Nacional de Identificación
y Estado Civil (RENIEC) se cambie el nombre y sexo (de masculino a femenino)
en su Partida de Nacimiento y en su Documento Nacional de Identidad (DNI);
señalando que “desde su infancia, siempre se ha identificado como una mujer,
por lo que la imposibilidad de efectuar dichas modificaciones en los registros

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afecta los derechos a su libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la

salud”; agrega que:
Viajó a España, donde se sometió a una cirugía de cambio de sexo,

consistente en la ingesta de hormonas, implante de siliconas y
vaginoplastia; proceso acompañado de un tratamiento psicológico como
soporte emocional. Afirma también que, de regreso a Lima, a pesar de
tener una apariencia femenina, el nombre y sexo consignados en sus
documentos de identidad le han venido generando más episodios de
discriminación (Caso Rodolfo Enrique Romero Saldarriaga (Ana Romero
Saldarriaga), 2016).
Al respecto, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil

(RENIEC) señaló que:
El Tribunal Constitucional cuenta con doctrina jurisprudencial en la que

ha precisado que no es factible la modificación de la identidad sexual en
el DNI. Y, en cuanto al cambio de prenombres, sostiene que el proceso
idóneo para ese pedido es el no contencioso de rectificación de partida
de nacimiento, por lo que la presente demanda debería ser declarada
improcedente (Caso Rodolfo Enrique Romero Saldarriaga (Ana Romero
En instancia decisoria, por mayoría, dejando sin efecto los lineamientos

de la doctrina jurisprudencial establecida por la STC 0139-2013-PA/TC,
el Tribunal Constitucional declaró fundada en parte la demanda por la
vulneración del derecho de acceso a la justicia de las personas transexuales
que soliciten el cambio de sexo en el Documento Nacional de Identidad; por
las razones siguientes:
a) El transexualismo es una disforia de género, mas no una patología o enfermedad.
En efecto, como enfatiza American Psychological Association (APA),

entidad de prestigio mundial en este campo de la ciencia, este enfoque
ya se encuentra superado [Cfr. APA. Diagnostic and Statistical Manual of
Mental Disorders, DSM-5 de 2013]. Es también importante resaltar que
la propia Organización Mundial de la Salud está en camino a superar su
tipificación como una enfermedad o trastorno. Así, el Grupo de Trabajo
sobre la Clasificación de Trastornos Sexuales y Salud Sexual de la misma
OMS apunta a abandonar el modelo psicopatológico del transgenerismo
en la nueva CIE-1 1, a publicarse por dicha entidad en el año 2018. Es
más, una versión beta del CIE-11 (en la que se van introduciendo los

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Facultad de Derecho
cambios a las categorías revisadas) lo ubica como una disforia de género,

excluyéndola expresamente de ser una patología [http://apps.who.int/
classifications/icd11/browse/f/en] (Caso Rodolfo Enrique Romero
Saldarriaga (Ana Romero Saldarriaga), 2016).
Con expresa referencia a la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(sentencias emitidas en los casos Karen Atala vs. Chile y Duque vs. Colombia);
al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias Van Kuck vs. Alemania
y Goodwin vs. Reino Unido); y, a nivel de organismos internacionales, la
Organización de Naciones Unidas (Consejo de Derechos Humanos de la ONU.
Informe anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos e informes de la Oficina del Alto Comisionado y del Secretario
General. A/HRC/29/23. Publicado el 4 de mayo de 2015), agrega que este es
el criterio que siguen distintos tribunales internacionales que:
Han coincidido en que el género encuentra un espacio particular de

protección en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, lo cual ha obedecido a su estrecha vinculación con el derecho
a la vida privada y al principio de igualdad y no discriminación. No
es casual esta coincidencia en el ámbito internacional, ya que refleja el
estándar mínimo de protección que los Estados deben brindar a toda
persona sometida a su jurisdicción (Caso Rodolfo Enrique Romero
Saldarriaga (Ana Romero Saldarriaga), 2016).
b) La realidad biológica no es el único elemento determinante para la asignación

del sexo, pues este, al ser también una construcción, debe comprenderse dentro
de las realidades sociales, culturales e interpersonales que la propia persona
experimenta durante su existencia.
Por ende, el sexo no debe siempre ser determinado en función de la

genitalidad, pues se estaría cayendo así en un determinismo biológico,
que reduciría la naturaleza humana a una mera existencia física, y
ello obviaría que el humano es un ser también psíquico y social (Caso
Rodolfo Enrique Romero Saldarriaga (Ana Romero Saldarriaga), 2016).
Agrega que, el permitir a una persona modificar su sexo legal asignado

para que se armonice con su sexo real (el que el sujeto desarrolla como parte
de su identidad), no contraviene el orden y la seguridad jurídica; por cuanto:
Esta modificación en el registro civil y en los documentos de identidad de

una persona no genera afectaciones al interés público, no interfiere con
la función registral y no afecta el derecho de sucesiones o las relaciones

Facultad de Derecho
laborales ni la justicia penal (Caso Rodolfo Enrique Romero Saldarriaga

(Ana Romero Saldarriaga), 2016).
c) La consecuencia de esta decisión estimatoria en el ordenamiento jurídico es el

garantizar el derecho de acceso a la justicia de las personas que deseen solicitar la
modificación de sus datos en sus documentos de identidad, el cual se había visto
irrazonable y desproporcionalmente restringido.
El apartamiento de esta doctrina jurisprudencial permitirá que los

órganos judiciales tutelen el derecho a la identidad y la personalidad
jurídica de las personas transexuales, ya que no existirá ningún
impedimento, ni legal ni jurisprudencial, para garantizar estos derechos
(Caso Rodolfo Enrique Romero Saldarriaga (Ana Romero Saldarriaga),
2016).
Con esta decisión, el Tribunal Constitucional aprecia la actual evolución

interpretativa sobre el reconocimiento de los derechos de las personas
transexuales, en consideración a la naturaleza abierta, indeterminada y de
alto contenido valorativo de los preceptos constitucionales y, en particular, del
derecho a la identidad. Así, precisa que:
Existe una fuerte tendencia de reconocer que existe un derecho a la

identidad de género, el cual forma parte del contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la identidad personal. Este hace referencia al
conjunto de vivencias que denotan una expresión propia del ser humano,
y que, por ello, le permiten distinguirla de otras personas. La forma en
que ella decide no seguir los patrones convencionales que, dentro de las
prácticas sociales, permiten identificar a una persona como “hombre” o
“mujer”, es, ineludiblemente, un aspecto esencial de la manera en que
ha decidido desarrollar su vida, y que, en ese sentido, merece tutela
constitucional al formar parte de su identidad (Caso Rodolfo Enrique
Romero Saldarriaga (Ana Romero Saldarriaga), 2016).
Con ello, visibiliza la identidad de género. Al respecto, la Magistrada

Marianella Ledesma Narváez, en el punto 35 del fundamento de su voto
recaído en la STC 06040-2015-PA/TC del 21 de octubre de 2016, lo destaca:
Es evidente que, en nuestro ordenamiento jurídico, tanto la orientación

sexual como la identidad de género encuentran sustento directo, merced
a una interpretación evolutiva, en la propia Constitución. Por ende, debe
desarraigarse cualquier visión patológica con las que históricamente se
las ha vinculado, y, por ende, deben ser asumidas como reales condiciones

104
Facultad de Derecho
humanas que se desprenden de nuestra diversidad. Esto implica que,

al igual que resto de personas, las personas transgéneros gozan de los
mismos derechos que el resto de miembros de la sociedad, con el énfasis
de la protección reforzada que ameritan en virtud del artículo 2.2 de la
Constitución (Caso Rodolfo Enrique Romero Saldarriaga (Ana Romero
Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la identidad de género no

es total, desde que esta decisión fue adoptada por mayoría; comprobándose,
del voto singular de los disidentes, el mantenimiento de los criterios de la STC
0139-2013-PA/TC y, en particular, el desconocimiento de este derecho. Así, se
expresa:
Resumimos a continuación las razones de nuestra discrepancia, que nos

han obligado a emitir el presente voto singular conjunto, las mismas que
desarrollaremos más adelante: a) La demanda de amparo que motiva
esta litis debió ser declarada improcedente en todos sus extremos, por
incompetencia territorial del Juez del Juzgado Especializado en lo Civil
de Tarapoto, San Martín, que conoció la demanda. b) Sin perjuicio de la
improcedencia total indicada en el punto anterior y con relación a los
fundamentos que se invocan en la sentencia de mayoría para dejar sin
efecto —en decisión con la que discrepamos radicalmente— la doctrina
jurisprudencial establecida por este Tribunal en la STC 0139-2013-PA/
TC, debemos señalar que se incurre en una gruesa confusión, ya que
no es exacto que el Tribunal Constitucional, con la expedición de dicha
sentencia, haya señalado que la transexualidad sea una patología,
toda vez que es la Organización Mundial de la Salud (OMS) la que, a
la fecha, así lo define, independientemente de las especulaciones que
formulan nuestros colegas sobre la actividad futura de la OMS sobre
el particular. c) La mayoría ha interpretado que el sexo psíquico debe
prevalecer legalmente sobre el sexo biológico, sin tener en cuenta que
no existe norma internacional ni nacional alguna de la que se desprenda
tan singular conclusión, la que, en todo caso, correspondería determinar
al Congreso de la República, por tratarse de una competencia del
mismo, no del Tribunal Constitucional. d) La mayoría hace suyo —
acríticamente— un pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos que respaldaría su posición. Sin embargo, la traducción
empleada es errónea, resultando que lo que se dice postulado por
dicho Tribunal no corresponde a lo que este realmente ha sostenido. e)
En su afán de declarar fundada la demanda, la mayoría ha imputado
al Tribunal Constitucional como responsable de afectar el derecho de
acceso a la justicia cuando fijó como doctrina jurisprudencial que el sexo

Facultad de Derecho
biológico determina la identidad de la persona, sin caer en la cuenta que

dicho razonamiento —que habilita el amparo contra las sentencias del
Tribunal Constitucional— conllevará a que a partir de la fecha no exista
ya cosa juzgada y los procesos se perpetúen al infinito. f) Debe enfatizarse
que no existe regulación a nivel internacional ni nacional que obligue al
Estado peruano a que, en nombre del supuesto “derecho a la identidad
de género”, se cambie el sexo en el registro civil. g) Las sentencias de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Atala vs.
Chile y Duque vs. Colombia, que invoca la sentencia en mayoría, no son
pertinentes al caso de autos, pues en ellas no se han dilucidado pedidos
de cambio de sexo en los registros civiles. h) La mayoría considera que el
proceso sumarísimo a que alude el Código Procesal Civil constituye una
vía igualmente satisfactoria para tutelar el cambio de sexo en el registro
civil, proceso que, al ser de reducida actividad probatoria, no contribuirá
a que el Juez se forme convicción de lo solicitado. i) En cuanto concierne
al extremo de la demanda en que se solicita el cambio de nombre en
el registro civil, coincidimos con la mayoría en que debe declararse
improcedente (Caso Rodolfo Enrique Romero Saldarriaga (Ana Romero
5. HACIA EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA IDENTIDAD

DE GÉNERO DE LAS PERSONAS LGBTI
Resulta evidente que no existe unanimidad en la regulación de los

Estados en torno a los derechos de las personas LGBTI. Sin embargo, existen
notables avances en la región americana, aunque ello aún no ha supuesto
un reconocimiento incuestionable de sus derechos. Sin embargo, esto no
es, ni puede ser, un obstáculo legal para la efectiva tutela de sus derechos
fundamentales.
En todo caso, la posibilidad de poder modificar los datos personales

relativos al sexo y nombre de la persona en circunstancias como las resueltas
por el Tribunal Constitucional, es solo el inicio de la gama de obligaciones que
debe cumplir el Estado respecto a estas minorías. Cabe recordar al respecto
que el Estado peruano, de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, se encuentra obligado a respetar y
garantizar los derechos y libertades de tales minorías, sin discriminación. En
ese sentido, el Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas
y de cualquier otra índole que aseguren que aquellas personas que
históricamente han sido excluidas del goce y ejercicio de derechos, como es
el caso de las personas LGBTI, puedan ejercerlos en condiciones de igualdad.
Se trata no solo del ejercicio de los derechos a la libertad o a las libertades

106
Facultad de Derecho
fundamentales clásicamente reconocidas, sino también de los derechos

sociales, económicos y culturales (que, en realidad, comparten la misma ratio
fundamentalis), en la línea de lo establecido en los “Principios de Yogyakarta
sobre la aplicación de la Legislación Internacional de Derechos Humanos en relación
con la Orientación Sexual y la Identidad de Género”, que tienen como finalidad
el resguardo de un conjunto de derechos, tal corno la seguridad social y otras
medidas de protección social, el disfrute del más alto nivel posible de salud,
el derecho a formar una familia, entre otros.
En el caso del Perú, ya se ha reconocido que la orientación sexual y

la identidad de género constituyen categorías protegidas contra los tratos
discriminatorios, el delito y la violencia. Ello ocurrió, en primer lugar, con el
Código Procesal Constitucional aprobado por Ley 28237 del 28 de mayo de
2004. En el inciso 1 del artículo 37 se dispone: “El amparo procede en defensa de
los siguientes derechos: 1) De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen,
sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma,
o de cualquier otra índole” (el subrayado es nuestro).
Luego, con ocasión de la Ley 30364 del 22 de noviembre de 2015,

denominada Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres y los integrantes del grupo familiar, en la definición de personas en
situación de vulnerabilidad, contemplada en el artículo 4 del Reglamento de
la Ley 30364, aprobado por Decreto Supremo 009-2016-MIMP del 26 de julio
de 2016, se reconoce a la orientación sexual como una causa de vulnerabilidad:
“2. Personas en situación de vulnerabilidad. Son las personas que, por razón de su
edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas
o culturales, se encuentren con especiales dificultades para ejercer con plenitud sus
derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. Pueden constituir causas de
vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia
a comunidades indígenas o a minorías, la migración y el desplazamiento interno, la
pobreza, el género, la orientación sexual y la privación de libertad” (el subrayado
es nuestro).
Finalmente, con el Decreto Legislativo 1323 del 5 de enero de 2017 se

modificó, dentro del marco de lucha contra el feminicidio, la violencia familiar
y la violencia de género, el artículo 46 y 323 del Código Penal para considerar
a la identidad de género como un supuesto agravante del delito y para la
configuración del delito de discriminación e incitación a la discriminación.
Así, en el inciso 2 del artículo 46 se establece: “Constituyen circunstancias
agravantes, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito
y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes: d) Ejecutar
el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación, tales como el origen, raza,

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religión, sexo, orientación sexual, identidad de género, factor genético, filiación, edad,
discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión, condición
económica, o de cualquier otra índole” (el subrayado es nuestro). En el artículo
323 se precisa: “El que, por sí o mediante terceros, realiza actos de distinción,
exclusión, restricción o preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce
o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la
ley, la Constitución o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Perú es
parte, basados en motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo, orientación
sexual, identidad de género, idioma, identidad étnica o cultural, opinión, nivel socio
económico, condición migratoria, discapacidad, condición de salud, factor genético,
filiación, o cualquier otro motivo, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de tres años, o con prestación de servicios a la comunidad de
sesenta a ciento veinte jornadas. Si el agente actúa en su calidad de servidor civil,
o se realiza el hecho mediante actos de violencia física o mental, a través de internet
u otro medio análogo, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor
de cuatro años e inhabilitación conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36” (el
subrayado es nuestro).
Sin embargo, estas disposiciones citadas de ninguna manera configuran

un marco integral de protección de las personas LGBTI, que se justifica
precisamente en la condición de vulnerabilidad que se encuentran y que tiene
por propósito promover sus derechos fundamentales. Con dicha finalidad,
en el Congreso de la República se presentó el Proyecto de Ley N°790/2016-
CR, denominado Proyecto de Ley de identidad de género.
Conforme a la exposición de motivos de esta iniciativa legislativa,

el proyecto se sustenta en los parámetros internacionales de derechos
humanos y en las experiencias del derecho comparado, sobre la base de
la despatologización de la identidad de género. En particular, parte de la
determinación realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sobre que la orientación sexual y la identidad de género son categorías
protegidas por la prohibición de discriminación establecida en la Convención
Americana de Derechos Humanos bajo el término “otra condición social”
previsto en el artículo 1.1 del mismo instrumento.
Se reconoce que la patologización, realizada con la inclusión del

transexualismo como un trastorno mental y del comportamiento por la
Organización Mundial de la Salud, ha provocado una visión mecanicista y
reduccionista del sujeto, encorsetada en el modelo social y legal binario y
heteronormativo. En la exposición de motivos se precisa:

108
Facultad de Derecho
Una lectura más profunda del fenómeno indica la matriz cultural

mediante la cual se lee que la identidad de género está naturalizada,
encastrada en un sistema binario excluyente de una identidad fuera
del sistema varón-mujer (social, genética y genitalmente congruentes)
y ello ha generado que muchas personas se ven impedidas de vivir su
vida de manera digna y plena, fundado en un pretendido desajuste
cuerpo-psiquis, cuando en realidad, es la discordancia vida-esquema
normativo la que genera la “inadecuación”, disconfort o disforia de la
persona trans.
De esta manera, el sistema binario varón-mujer, niega el reconocimiento

del derecho a la identidad de género; desconociéndose, así, la plena vigencia
y ejercicio de los derechos de las personas LGBTI, cuya identidad de género
es diferente a la que es asociada con el sexo que les fue asignado al nacer.
La desconsideración de la transgeneridad como una patología

mental, que se producirá con su exclusión de la Clasificación Internacional
de Enfermedades sobre trastornos mentales y del comportamiento de la
Organización Mundial de la Salud, es producto del avance de los derechos
humanos, del reclamo de plena ciudadanía de las personas LGBTI y de la
comprensión de la diversidad sexual como elemento integrado en una
sociedad democrática. Este proceso concluirá con la despatologización de
la identidad de género. Pero en tanto ello ocurra, esta situación no puede
ser considerada como un argumento válido para negarles o restringirles sus
derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica
y estructural que estos grupos o personas han sufrido; por lo que, sobre
la base del derecho a la igualdad y no discriminación, las personas LGBTI
deben gozar de reconocimiento y acceso a todos los derechos fundamentales.
Se debe indicar que, no obstante que el desarrollo normativo del

Proyecto de Ley N°790/2016-CR tiene esta perspectiva, en la exposición
de motivos no se destaca que las personas LGBTI deben gozar de iguales
reconocimientos que el resto de personas en el ejercicio de sus derechos
fundamentales. La mera referencia a la despatologización de la identidad
de género la presenta como un condicionante para tales reconocimientos y,
mientras ello no ocurra, se convierte en un argumento válido para la negación
de derechos y reproducir la discriminación histórica y estructural que han
sufrido.
El Proyecto de Ley recoge el concepto de identidad de género del

preámbulo de los Principios sobre la Aplicación de la Legislación Internacional
de Derechos Humanos en relación con la Orientación Sexual y la Identidad de

Facultad de Derecho
Género: “La ‘identidad de género’ se refiere a la vivencia interna e individual del

género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o
no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal
del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal
a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea
libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo
de hablar y los modales”.
A partir de esta consideración, en el Proyecto de Ley se admite que el

derecho a la identidad de género se encuentra ligada al concepto de libertad
y a la posibilidad de todo ser humano de autodeterminarse y escoger
libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia,
conforme a sus propias convicciones. Su reconocimiento constituye “un
valor instrumental para el ejercicio de determinados derechos civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales, de tal manera que su plena
vigencia fortalece la democracia y el ejercicio de los derechos y libertades
fundamentales” (Comité Jurídico Interamericano. Opinión sobre el alcance
del derecho a la identidad., 2007).
En ese sentido, sobre la base del derecho al reconocimiento de la

identidad de género, que implica necesariamente el derecho a que los datos
de los registros y en los documentos de identidad correspondan a la identidad
sexual y de género asumida por las personas LGBTI, se contempla el derecho
a acreditaciones acordes a la identidad de género y a la adecuación registral
de la imagen, prenombres y sexo en los documentos de identificación; con
las características siguientes:
a) Que su reconocimiento se gestione en sede administrativa, lo que

resulta acorde con la recomendación de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Así, ha precisado que:
Los Estados cuentan con la posibilidad de establecer y decidir sobre

el procedimiento más adecuado de conformidad con las características
propias de cada contexto y de su derecho interno, los trámites o
procedimientos para el cambio de nombre, adecuación de la imagen
y rectificación de la referencia al sexo o género, en los registros y en
los documentos de identidad para que sean acordes con la identidad
de género auto-percibida, independientemente de su naturaleza
jurisdiccional o materialmente administrativa, deben cumplir con los
requisitos señalados en esta opinión, a saber: a) deben estar enfocados
a la adecuación integral de la identidad de género auto-percibida; b)
deben estar basados únicamente en el consentimiento libre e informado

110
Facultad de Derecho
del solicitante sin que se exijan requisitos como certificaciones

médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables
o patologizantes; c) deben ser confidenciales. Además, los cambios,
correcciones o adecuaciones en los registros, y los documentos de
identidad no deben reflejar los cambios de conformidad con la identidad
de género; d) deben ser expeditos, y en la medida de lo posible,
deben tender a la gratuidad, y e) no deben exigir la acreditación de
operaciones quirúrgicas y/o hormonales. Dado que la Corte nota que
los trámites de naturaleza materialmente administrativos o notariales
son los que mejor se ajustan y adecúan a estos requisitos, los Estados
pueden proveer paralelamente una vía administrativa, que posibilite la
elección de la persona (Opinión Consultiva OC-24/17 2017).
b) Que, para el efecto, no se exija ninguna constancia médica incluyendo

cirugía de reasignación de sexo, esterilización o terapia hormonal,
constancias psicológicas u otras) ni legal (estado civil e/o no tener
hijos) como requisito para el reconocimiento legal de la identidad de
género. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha opinado
que:
El derecho de las personas a definir de manera autónoma su propia

identidad sexual y de género se hace efectiva garantizando que tales
definiciones concuerden con los datos de identificación consignados
en los distintos registros, así como en los documentos de identidad.
Lo anterior se traduce en la existencia del derecho de cada persona
a que los atributos de la personalidad anotados en esos registros y
otros documentos de identificación coincidan con las definiciones
identitarias que tienen de ellas mismas y, en caso de que no exista tal
correspondencia, debe existir la posibilidad de modificarlas.
Complementariamente, precia que:
El cambio de nombre, la adecuación de la imagen, así como la

rectificación a la mención del sexo o género, en los registros y en los
documentos de identidad, para que estos sean acordes a la identidad de
género auto-percibida, es un derecho protegido por el artículo 18 (derecho
al nombre), pero también por los artículos 3 (derecho al reconocimiento de
la personalidad jurídica), 7.1 (derecho a la libertad), 11.2 (derecho a la vida
privada) de la Convención Americana. Como consecuencia de lo anterior,
de conformidad con la obligación de respetar y garantizar los derechos
sin discriminación (artículos 1.1 y 24 de la Convención), y con el deber de
adoptar las disposiciones de derecho interno (artículo 2 de la Convención),

Facultad de Derecho
los Estados están en la obligación de reconocer, regular, y establecer los

procedimientos adecuados para tales fines (Opinión Consultiva OC-24/17
2017).
c) Que, en todos los casos, estos datos personales sensibles están

protegidos por los principios de confidencialidad y de respeto a la
privacidad. Sobre la protección de estos datos personales sensibles,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, siguiendo el criterio
del Comité Jurídico Interamericano en su Informe sobre Privacidad y
Protección de Datos Personales, precisa que:
Los datos personales deben ser protegidos mediante salvaguardias

razonables y adecuadas contra accesos no autorizados, pérdida,
destrucción, uso, modificación o divulgación. Asimismo, que el
“concepto de privacidad está consagrado en el derecho internacional
[y que se] basa en los conceptos fundamentales del honor personal y la
dignidad, así como en la libertad de expresión, pensamiento, opinión y
asociación. Hay disposiciones relativas a la protección de la privacidad,
el honor personal y la dignidad en los principales sistemas de derechos
humanos del mundo.
Finalmente, el Comité estipuló que proteger la privacidad de los

datos personales “implica no solo mantener la seguridad de los [mismos],
sino también permitir que las personas controlen la forma en que se usan y
divulgan sus datos personales” (Opinión Consultiva OC-24/17 2017).
El derecho al reconocimiento de la identidad de género se ve

garantizado, en la iniciativa legislativa, con medidas de protección contra la
transfobia a través de campañas de sensibilización destinadas a combatir los
prejuicios relacionados a la identidad de género y la adopción de políticas
públicas pluralistas y de integración social de las personas LGBTI. Asimismo,
se contemplan medidas promotoras de los derechos a la salud, a la educación
y al trabajo, sobre la base de políticas públicas con perspectiva de igualdad y
no discriminación vinculada a la identidad de género que permite el acceso
y pleno ejercicio de los referidos derechos, así como fomente el respeto a la
dignidad de las personas LGBTI.
Mención aparte merece el reconocimiento del derecho de los niños,

niñas y adolescentes a desarrollarse física, mental y socialmente en forma
saludable y plena en condiciones de libertad y dignidad sin discriminación
por su identidad o expresión de género; pudiendo sus representantes legales
gestionar la adecuación registral de la imagen, prenombres y sexo en los

112
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documentos de identificación, en sede administrativa, teniendo en cuenta

los principios de capacidad progresiva y del interés superior.
Finalmente, declara que en toda norma, reglamentación o procedimiento

deberá respetar el derecho humano a la identidad de género de las personas.
Ninguna norma, reglamentación o procedimiento podrá limitar, restringir,
suprimir o excluir el ejercicio del derecho a la identidad de género, debiendo
aplicarse e interpretarse las normas a favor de esta.
Esta breve revisión del Proyecto de Ley N°790/2016-CR, denominado

Proyecto de Ley de Identidad de Género, ha permitido comprobar su
adecuación a los estándares marcados por los parámetros internacionales
de derechos humanos y, en particular por la Opinión Consultiva OC 24/17
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de una iniciativa
legislativa que busca garantizar el reconocimiento de la identidad de género
como un derecho humano y su pleno ejercicio, conforme al derecho a la
igualdad y no discriminación, a favor de las personas LGBTI, en los aspectos
que han queda expuestos. Sin embargo, conforme a la información del
Congreso de la República, desde el 21 de diciembre de 2016 se encuentra en
las Comisiones de Constitución y Reglamento y de Mujer y Familia. Debe
agregarse que la mayoría de las opiniones recibidas por la población no
resultan favorables a esta iniciativa legislativa y demuestran los prejuicios
históricos que han sufrido las personas de este colectivo social.
De otro lado, se debe también destacar el tránsito que viene ocurriendo

en el Poder Judicial. Como ya se indicó, debido a la vigencia de la doctrina
jurisprudencial desarrollada en la STC 0139-2013-PA/TC, los distintos
órganos jurisdiccionales interpretaron, en muchos casos, que el derecho a
la identidad de género y la posibilidad del cambio de sexo no encontraban
sustento alguno en la Constitución.
Sin embargo, con fecha 30 de julio de 2020 el Tercer Juzgado

Constitucional Transitorio de Lima (Expediente N°08097-2018-0-1801-JR-
CI-03) ha emitido sentencia en un proceso de amparo seguido contra el
Registro Nacional de Identificación y Registro Civil y el Seguro Social de
Salud por una persona que al momento de nacer se le asignó registralmente
el sexo femenino, siendo así tratada toda su niñez y adolescencia, a pesar
de su resistencia pues nunca se sintió identificada con la forma en que
debía vestirse y comportarse; agregando que, la asignación legal y social del
sexo realizada de forma temprana en caso de personas intersex constituye
una vulneración sistemática y estructural de sus derechos fundamentales
en diversos ámbitos, situación que se agrava por el hecho que en el Perú

Facultad de Derecho
el cambio de los prenombres y el sexo (junto con la identidad de género

impuesta que se desprende de dichos datos), es un proceso sumamente
difícil y el cual debe ser necesariamente judicializado.
Luego de comprobar el carácter vinculante para el Estado peruano de

la Opinión Consultiva OC 24/17 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y la incompatibilidad de los procedimientos existentes para
el cambio de sexo y nombre con los parámetros de aquélla, así como de
reconocer que el derecho de las personas a definir de manera autónoma
su propia identidad sexual y de género se hace efectivo garantizando que
tales definiciones concuerden con los datos de identificación consignados
en los distintos registros así como en los documentos de identidad, el Tercer
Juzgado Constitucional Transitorio de Lima estimó la demanda y declaró:
La existencia de un estado de cosas inconstitucional ante la ausencia

de un procedimiento administrativo que permita el cambio de los
pre nombres, el sexo, y la imagen en los documentos nacionales de
identidad y demás registros públicos de las personas trans y de las
personas intersexuales por constituirse violación sistemática al derecho
a la identidad (de genero) y libre desarrollo de la personalidad (Tercer
Juzgado Constitucional Transitorio de Lima, 2020).
En consecuencia, ordena al Registro Nacional de Identificación y

Estado Civil “que en el plazo máximo de un año cumpla con implementar un
procedimiento administrativo de acuerdo a los estándares fijados en la Opinión
Consultiva OC 24/17 de la CIDH”; imponiendo la obligación de informar al
Juzgado en forma trimestral sobre los avances de dicha implementación. De
otro lado, también declara el estado de cosas inconstitucional:
Sobre la limitación injustificada en el acceso a prestaciones de salud

por parte del Seguro Social de Salud (en adelante ESSALUD) de las
personas intersex debido a que el diseño del sistema de cobertura de
la Gerencia de Acreditaciones de Essalud y el software del Sistema de
Gestión Hospitalaria de las Instituciones Prestadoras de Servicio de
Salud (IPRRES) supedita la atención de determinadas prestaciones de
salud al sexo legal asignado a los documentos de identidad y no a las
necesidades de salud de las personas.
En consecuencia, ordena al Seguro Social de Salud “que en el plazo

máximo de 02 meses cumpla con adecuar dicho software, a fin de que no se
supedite ninguna prestación de salud a la pertenencia de los asegurados(as) a un
determinado sexo” (Tercer Juzgado Constitucional Transitorio de Lima, 2020).

114
Facultad de Derecho
Si bien, al momento de desarrollar la presente investigación, la sentencia

citada ha sido apelada, debe destacarse que ella constituye un precedente
importante que, de confirmarse, contribuirá al reconocimiento del derecho a
la identidad de género de las personas LGBTI
CONCLUSIONES
1. En el Perú, las personas LGBTI se encuentran inmersas en un

camino tortuoso por el reconocimiento del derecho a la identidad
de género. Las situaciones discriminatorias en las que se han visto
y se ven expuestas, ha provocado en ellas temor a visibilizarse
por miedo a ser agredidas. La actitud histórica del Estado de
no investigar y sancionar dichas vulneraciones, ha generado un
ámbito de desprotección que presenta una constante intolerancia y
negativa al reconocimiento de la identidad de género como derecho
humano. Ello se ha visto respaldado con la doctrina jurisprudencial
que fijó en el Perú la STC 00139-2013-PA/TC del 18 de agosto de
2014 que consideró al sexo biológico como un elemento inmutable
de la identidad personal y al transexualismo como un “trastorno”
o una “patología”. De esta manera, las personas LGBTI han sido
invisibles para el sistema jurídico peruano.
2. En los últimos años, se comprueba un cambio de mirada desde el

Estado hacia el reconocimiento de la identidad de género como
derecho humano. La STC 0139-2013-PA/TC del 21 de octubre
de 2016 es el punto de partida de esta nueva visión. La nueva
doctrina jurisprudencial establece que la realidad biológica no
es el único elemento determinante para la asignación del sexo,
pues este, al ser también una construcción, debe comprenderse
dentro de las realidades sociales, culturales e interpersonales que
la propia persona experimenta durante su existencia; siendo el
transexualismo una disforia de género, mas no una patología o
enfermedad.
3. A nivel legislativo, se comprueba la admisión de la orientación

sexual y la identidad de género como categorías protegidas contra
los tratos discriminatorios, el delito y la violencia. Pero es el
Proyecto de Ley N°790/2016-CR, denominado Proyecto de Ley de
Identidad de Género, el que con su aprobación en el Congreso de la
República marcará las bases generales para evidenciar lo invisible;
en tanto que tiene por objeto garantizar el reconocimiento de la
identidad de género como un derecho humano y su pleno ejercicio,

Facultad de Derecho
conforme al derecho a la igualdad y no discriminación, a favor de

las personas LGBTI.
4. Con la nueva ruta se pretende salir de la desprotección y llegar

al pleno reconocimiento de la identidad de género como derecho
humano. Pero, en esta labor se requiere del compromiso tanto del
Estado como de la Comunidad, que deben regirse por el principio
de respeto a la dignidad de la persona humana; lo que constituye
un valor fundamental en una sociedad que pretende practicar la
justicia social y los derechos humanos.
REFERENCIAS
Caso Azul Rojas Marín y otra vs Perú (Corte Interamericana de Derechos

Humanos 12 de marzo de 2020).
Caso Cantos vs Argentina (Corte Interamericana de Derechos Humanos 28

de noviembre de 2002).
Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs Guatemala (Corte

Interamericana de Derechos Humanos 8 de marzo de 1998).
Caso P.E.M.M. representado(a) por Rafael Alons Ynga Zevallos, STC 00139-
2013-PA/TC (Tribunal Constitucional 18 de agosto de 2014).
Caso Rodolfo Enrique Romero Saldarriaga (Ana Romero Saldarriaga), STC

06040-2015-PA/TC (Tribunal Constitucional 21 de octubre de 2016).
Caso Velásquez Rodríguez vs Honduras (Corte Interamericana de Derechos

Humanos 29 de julio de 1988).
Caso Villagrán Morales y otros (Caso de los Niños de la Calle) vs Guatemala

(Corte Interamericana de Derechos Humanos 19 de noviembre de 1999).
Cuarto Poder, C. (10 de julio de 2016). Joven lesbiana denuncia penalmente a

madre por discriminación. Recuperado de https://elcomercio.pe/lima/
joven-lesbiana-denuncia-penalmente-madre-discriminacion-235068
El Comercio. (28 de junio de 2014). El Comercio. Edición digital. Recuperado de

https://elcomercio.pe/peru/san-martin/tarapoto-vive-intolerancia-
25-anos-matanza-homofobica-335106

116
Facultad de Derecho
El Comercio. (17 de enero de 2017). El Comercio. Edición digital. Recuperado

de https://elcomercio.pe/lima/dictan-proteccion-lesbiana-victima-
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Primera Encuesta Virtual para Personas LGTBI. Principales resultados.
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Opinión Consultiva OC-24/17 (Corte Interamericana de Derechos Humanos

24 de noviembre de 2017).
Opinión sobre el alcance del derecho a la identidad., Resolución CJI/

doc.276/07 rev. 1. (Comité Jurídico Interamericano. OEA. 10 de
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Segundo Juzgado Civil de Puente Piedra, Expediente 09721-2016-0-0909-JR-

FC-02 (14 de noviembre de 2016).
Semanario Cambio. (8 de junio de 1989). MRTA en Tarapoto. Hacen humo a

delincuentes y soplones. Semanario Cambio, pág. 5.
Tercer Juzgado Constitucional Transitorio de Lima, Exp. N°08097-2018-0-

1801-JR-CI-03 (Tercer Juzgado Constitucional Transitorio de Lima 30
de julio de 2020).
Fecha de recepción: 12-09-2020

Fecha de aceptación: 27-11-2020

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PERSONA Y FAMILIA

Enero - Diciembre. 2020, N°9: pp. 89-117

LA IDENTIDAD DE GÉNERO EN EL PERÚ: EL CASO DE LOS NIÑOS,

GENDER IDENTITY IN PERU: THE CASE OF TRANS CHILDREN AND

Alex F. Plácido Vilcachagua*

Se muestra el proceso que se viene produciendo en el Perú, por el

Palabras clave: Personas LGBTI. Discriminación por percepción. Identidad de

89 PERSONA Y FAMILIA N° 09 2020

Keywords: LGBTI people. Discrimination for perception. Gender identity. Sexual

Los medios periodísticos escritos en el Perú, dieron cuenta que el

Pero la intolerancia en Tarapoto continúa, después de más de 29

PERSONA Y FAMILIA N° 09 2020

En julio de 2016, un programa televisivo (Cuarto Poder, 2016) informó

Seis meses después, se anunció una noticia sin precedentes en el

El 17 de mayo del 2016, cuando la agraviada se encontraba en su

Karen Anaya, miembro del grupo de incidencia jurídica de la

91 PERSONA Y FAMILIA N° 09 2020

En abril de 2018, el Instituto Nacional de Estadística e Informática

Fuente: INEI. Primera Encuesta Virtual para personas LGBTI (2017)

PERSONA Y FAMILIA N° 09 2020

Fuente: INEI. Primera Encuesta Virtual para personas LGBTI (2017)

El estudio señala también que solo se denunció el 4% de estos casos.

Sobre la base de esta información estadística, la Corte Interamericana

En suma, la Corte concluye que en la sociedad peruana existían y

93 PERSONA Y FAMILIA N° 09 2020

Los datos precedentes, muestran el proceso que se viene produciendo

Ahora, el accionar del Estado peruano se dirige hacia evidenciar lo

2. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO PERUANO POR LA

El respeto de la dignidad de la persona constituye un valor fundamental

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que

Es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional

PERSONA Y FAMILIA N° 09 2020

todo y cualquier acto u omisión de cualesquiera de sus poderes u

La obligación de garantizar exige al Estado emprender las acciones

... los Estados tienen, como parte de sus obligaciones generales, un

Como consecuencia de lo anterior, se encuentra la obligación no solo

Esta obligación implica el deber de los Estados partes de organizar todo

Adicionalmente, también se considera que el Estado está en la obligación

95 PERSONA Y FAMILIA N° 09 2020

eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y

Es claro, a su vez, que la obligación de prevenir es de medio o

Además de prevenir, el Estado ha de investigar los hechos y sancionar

La obligación de investigar debe cumplirse con seriedad y no como

Concordantemente, para que el sistema de garantía de los derechos

PERSONA Y FAMILIA N° 09 2020

de los derechos; definida como “la falta de prevención razonable, de

De otro lado, el Estado es responsable de toda situación en la cual el

El incumplimiento de un Estado de estas obligaciones de respeto y

3. LA INVISIBILIDAD DE LA IDENTIDAD DE GÉNERO MARCADA

Las personas LGBTI han sido históricamente víctimas de discriminación,

La discriminación por percepción tiene el efecto o propósito de impedir

97 PERSONA Y FAMILIA N° 09 2020

determinada categoría. Al igual que otras formas de discriminación, la

Frente a esta discriminación por percepción, corresponde al Estado

Eso ocurrió en el caso resuelto con la STC 00139-2013-PA/TC del 18 de

Es un transexual, no un hombre, sino “una mujer reasignada” mediante

En respuesta, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil señaló

Colisiona con el artículo 22 del Decreto Supremo N°15-98-PCM