Función y Acción Preventiva

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Título: Función preventiva de la responsabilidad civil. Aspectos generales

Autor: Pizarro, Ramón D.
Publicado en: SJA 20/09/2017, 20/09/2017, 39 -
Cita Online: AR/DOC/3952/2017
Sumario: I. La función preventiva de la responsabilidad civil.— II. El deber de prevención del daño en el
Código Civil y Comercial.— III. La pretensión preventiva.
I. La función preventiva de la responsabilidad civil
I.1. Caracterización
La denominada función preventiva de la responsabilidad civil (en puridad conceptual, del derecho de daños)
se presenta como un complemento idóneo de las tradicionales vías resarcitorias. Es, si se quiere, la expresión
más acabada del principio neminen laedere, que supone primero no dañar a otro y luego, si se lo daña, reparar el
perjuicio causado. El no dañar a otro lleva implícito, en su misma esencia, la idea de una razonable evitación del
perjuicio (1).
Tanto desde el punto de vista del damnificado, cuanto del posible responsable, la prevención del daño es por
lo general preferible a su reparación.
La equilibrada prevención del daño es beneficiosa para damnificados potenciales. Lo dicho asume mayor
relieve si se tiene en cuenta el carácter comprobadamente relativo que tiene la reparación de ciertos daños, en
particular aquellos que provienen de la lesión a la integridad psicofísica y espiritual de una persona. La
indemnización del daño moral sufrido por el damnificado con motivo de un atentado al honor, a la intimidad, o
a la integridad física, p. ej., difícilmente tendrá entidad para colocarlo en una situación cuanto menos próxima a
la que se hallaba antes del hecho. Las mismas conclusiones son predicables en numerosos supuestos de daño
patrimonial.
Mirada desde la perspectiva del potencial dañador, la prevención es también útil, pues —en definitiva—
también lo pone a cubierto de las contingencias dañosas que, por su gravedad y entidad, pueden llevarlo a
situación económicamente difícil con motivo de las indemnizaciones que deba afrontar.
También desde una perspectiva comunitaria, su importancia es relevante pues todo daño incide
negativamente en la sociedad, en forma más o menos directa según los casos, afectando los niveles de riqueza,
de producción y la calidad de vida de los ciudadanos.
No pretendemos realizar aquí un análisis pormenorizado de esta trascendente cuestión, que tiene aristas que
van más allá de lo jurídico (y de lo específicamente atinente al derecho privado), y se proyectan hacia el campo
de la economía, la sicología, la sociología y la política.
Por el momento, habremos de limitarnos a señalar algunas generalidades en torno a la prevención del daño,
enfocada desde la perspectiva del derecho privado, sin perjuicio de volver sobre ellas, con mayor profundidad,
al tiempo de tratar algunos supuestos específicos de dañosidad, en los que asume particular relevancia (v.gr.,
daños por productos, daños al medioambiente, daños causados por los medios de prensa, etc.).
I.2. Las distintas formas de prevención
Pueden distinguirse distintas formas de prevención (2):
a) Una de carácter general, que opera de manera indirecta, por disuasión y se plasma en la amenaza efectiva
de una consecuencia legal, frente a la producción determinada de un daño. Un adecuado régimen de sanciones
(penales, administrativas, civiles, etcétera) puede, a veces, constituirse en un factor de prevención importante,
ante el temor que generan para potenciales dañadores el incurrir en las conductas previstas por la ley (3). Desde
esta perspectiva, algunas instituciones jurídicas de corte netamente sancionador —como los daños punitivos
(art. 52 bis, ley 24.240)— tienen también, además, una clara función preventiva.
Como bien se ha observado, la prevención general se refiere a casos en los cuáles la prevención "surge de la
decisión del propio autor de la conducta potencialmente dañosa", ante la posibilidad de enfrentarse a
consecuencias jurídicas y económicas perjudiciales, como por ejemplo, sanciones represivas de distinta índole
y, en lo que a nosotros aquí nos interesa, al pago de una indemnización (4).
b) Otra, más específica, que tiene cabida dentro de un contexto más circunscripto de actividades riesgosas o
peligrosas por su frecuencia estadística, o por la magnitud de la dañosidad potencial que encierran, o para
proteger ciertos derechos que, como los personalísimos, hacen a la dignidad humana. Esta prevención se realiza,
frecuentemente, mediante la imposición, a ciertos sujetos, incluidos funcionarios estatales, de deberes
especiales, destinados a controlar o aminorar los riesgos de la actividad por ellos desplegada, a través de la
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adopción de medidas de seguridad adecuadas, o de mecanismos orientados a impedir la consumación del daño o
a detener los efectos de la acción dañosa ya iniciada. Esta última es la que aquí nos interesa particularmente.
En este ámbito puede ser el juez o un funcionario administrativo, fin quien decide sobre la posibilidad de
realizar o de continuar ciertas actividades, adoptando las medidas pertinentes a tal fin (p. ej., clausuras,
secuestro de bienes, órdenes de demolición de construcciones, etcétera). En otros casos los deberes específicos
de prevención recaen sobre particulares, por expreso mandato legal, tal lo que ocurre con las ART en materia de
seguridad laboral.
I.3. La prevención del daño no es resorte exclusivo del derecho privado
La prevención del daño debe ser procurada por las vías más eficaces y no reconoce exclusividades en
ninguna de las ramas tradicionales del derecho. Va de suyo que no es una temática exclusiva del derecho
privado, ni nada que se le aproxime.
Por lo pronto, hunde sus raíces antes que todo en el derecho constitucional (arts. 43 y concs.), que plasma
directivas relevantes en torno al emplazamiento relevante que en ciertos ámbitos tiene la tutela preventiva. Y
desde allí irradia sus efectos hacia el derecho público común (derecho administrativo), hacia el derecho privado
común (derecho civil), y hacia otras áreas (derecho ambiental y de los recursos naturales, laboral, penal, entre
otras), en donde la prevención es receptada como uno de los ejes y objetivos centrales del sistema (5).
No hay monopolios jurídicos en esta delicada temática. De tal modo, se impone una visión integradora de
todo el derecho, absolutamente horizontal, que permita una razonable prevención de daños, compatible con la
protección equilibrada de otros intereses individuales y colectivos relevantes, que pueden verse afectados si
aquella deviene excesiva o irrazonable. Al igual que la punición excesiva (argum. art. 1714 in fine), la
prevención excesiva es perjudicial y debe ser controlada por los jueces.
I.4. Los delicados confines de la tutela preventiva
¿Existe un derecho a prevenir los daños que puedan causarse en tales circunstancias? ¿Es posible reconocer
a cualquier persona, que pueda alegar un peligro de daño —expresión entendida en sentido amplio, como lesión
a intereses individuales o supraindividuales— el derecho de solicitar medidas de prevención? ¿Puede,
correlativamente, admitirse un deber de prevención del daño específico? En caso afirmativo, ¿cuáles son los
límites de tales derechos y deberes?
El tema presenta gran importancia pues, a poco de que se lo profundice, comenzarán a delinearse algunas
aristas conflictivas que deben ser tenidas en cuenta a la hora de buscar soluciones equilibradas:
a) Por lo pronto, una tutela preventiva excesiva puede avanzar indebidamente sobre otros derechos y
libertades del potencial dañador, algunos de carácter constitucional, y llevar a una inmovilidad económica y
social no deseable. Toda actividad humana genera en función de las circunstancias márgenes de riesgos de
dañosidad para terceros, aún la más inofensiva. ¿Dónde poner el límite o cartabón para mensurar cuándo
engendra respecto de terceros?
He aquí una auténtica cuestión de política legislativa.
b) ¿Debe realizarse la prevención del daño a cualquier costo económico? Dicho de otra manera, ¿cabe
adoptar costos de prevención desmedidos con el riesgo de dañosidad que la actividad genera y, en su caso, con
las indemnizaciones que deban pagarse en los pocos casos en que el daño estadísticamente pueda producirse? (6)
¿Es esto eficiente desde una perspectiva económica y social? (7).
El tema requiere de una valoración prudente y realista.
En la prevención general, el dañador potencial se enfrente a "una decisión entre el beneficio que le
proporcionará realizar una actividad de acuerdo a ciertas bases (por ejemplo, adoptando cierto nivel de
precauciones) y el costo que le infligirá asumir la indemnización de un daño, en caso de producirse. Luego, en
ese escenario, decidirá por sí mismo, si emprender esa actividad o no hacerlo y qué precauciones adoptar, en su
caso" (8). En tales circunstancias puede ser frecuente que opte por asumir riesgos; si los costos de prevención
superan los de reparación del daño u otros que podrían eventualmente producirse (multas, etcétera),
posiblemente opte por no prevenir y estar a los riesgos de una posible producción del daño.
Sin embargo, no siempre esto es así, o al menos no siempre debería serlo A veces, particularmente en la
llamada prevención específica, el legislador no deja librada dicha decisión de prevenir o no hacerla al potencial
dañador, sino que lisa y llanamente la sustrae de su ámbito de libertad de actuación y le impone deberes
específicos de proceder en un determinado sentido; y no sólo a él, también a funcionarios públicos que deben
controlar positivamente el cumplimiento de aquellos y adoptar las medidas pertinentes de prevención ante la
violación de los estándares de conducta preventiva que ha fijado. Aun cuando ello pueda resultar

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anti-económico (o, en todo caso, con abstracción de sus efectos económicos). Por esa vía, la ley puede ordenar
secuestrar un vehículo que no está en condiciones reglamentarias de circular, clausurar un auditorio que no tiene
las medidas de seguridad requeridas para un recital con asistencia multitudinaria, etcétera. Dichas medidas
pueden resultar de decisiones administrativas, o de medidas adoptadas en un proceso civil, inclusive de
naturaleza cautelar (9).
A la hora de adoptar las medidas de prevención específica y los remedios orientados a impedir que el daño
se produzcan, el legislador no sólo pondera imperativos económicos. Por cierto que ellos pueden (y muchas
veces deben) ser tenidos en cuenta a la hora de calibrar la necesidad, razonabilidad y entidad de las medidas de
tutela preventiva. Sin embargo, no son los únicos y a menudo ni siquiera los más importantes. Muchas veces la
prevención puede resultar económicamente ineficiente y no obstante lo cual puede proceder de la mano de
imperativos de otra naturaleza (jurídicos, políticos, filosóficos) que llevan al legislador a priorizar la protección
de determinados intereses aun cuando la prevención del daño que deriva de su lesión pueda resultar más costosa
que la eventual reparación del perjuicio. Esto se advierte muy nítidamente en materia de intereses económicos y
espirituales ligados a la protección de la vida y la salud de las personas y también en el derecho del consumidor
y en el derecho ambiental. Va de suyo, entonces, que la prevención desde un punto de vista jurídico no se
subordina a las reglas de mercado, ni a imperativos económicos, lo cual en modo alguno significa, insistimos en
ello, que deba prescindir alegremente de ellos (10).
c) ¿Tiene la prevención del daño similar intensidad en todos los planos? O, acaso, hay ámbitos en donde ésta
deviene en forma más natural que en otros. ¿Rigen las mismas pautas y criterios para prevenir el daño que
deriva de un hecho ilícito stricto sensu o de un incumplimiento contractual? ¿Hay daños que no pueden ser
prevenidos, tal los que derivan de la difusión de informaciones inexactas o agraviantes?.
El tema, complejo y opinable, encuentra en el Código Civil y Comercial y en su normativa complementaria
(Ley General de Ambiente, Ley de Defensa del Consumidor, Ley de Riesgos del Trabajo, disposiciones de
derecho administrativo, etcétera) una regulación amplia, pasible de algunas observaciones. Procuraremos
analizar sus aspectos fundamentales.
I.5. Bases normativas de la prevención del daño en el derecho argentino
En nuestro país es posible delinear la existencia de un principio de prevención, conforme al cual, bajo
ciertas condiciones, con mayor o menor intensidad según los casos, los daños deben ser evitados, sea que
puedan derivar de hechos ilícitos en sentido estricto o de incumplimientos contractuales, afecten intereses
supraindividuales o colectivos o puramente individuales.
En tal sentido, hoy tenemos una regulación orgánica, sustancial y procesal, que hunde sus raíces en la propia
constitución nacional, se proyecta al código civil y comercial, y a las normas y principios de derecho público y
también a ámbitos específicos (derecho ambiental, del consumo, del trabajo), con alcances y efectos no siempre
coincidentes (11).
Dicho substrato normativo está integrado por distintas normas, sustanciales y procesales.
I.6. Tutela sustancial inhibitoria
Entre las normas que dan sustento a una teoría sustancial de la tutela inhibitoria mencionamos por su
importancia, entre otras (12):
a) Art. 43, CN que reconoce acción expedita y rápida del amparo, siempre que no exista otra vía judicial
más idónea (eficaz), contra actos de las autoridades o de particulares que con arbitrariedad e ilegalidad
manifiesta y en forma actual o inminente, lesionan, restrinjan, alteren o amenacen derechos y garantías
reconocidos por la Constitución, los tratados y las leyes. La acción de amparo tiene un sentido profundamente
preventivo, anticipador y es la piedra angular que da sustento constitucional a toda la tutela inhibitoria
sustancial que reconoce el derecho argentino.
El mandato constitucional es claro: se debe primero evitar el daño.
b) El régimen estatuido por los arts. 1710 a 1713 Cód. Civ. y Com., que regula el deber de prevención del
daño y la acción preventiva, que habremos de analizar con detenimiento más adelante en este capítulo.
c) En materia de interdicción del ejercicio abusivo del derecho (art. 10), la ley impone al juez el deber de
"ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva", lo cual
evidencia una clara función preventiva, de evitación y de cesación de la actividad abusiva con potencialidad
dañosa y de sus efectos (13).
d) Art. 52: permite la adopción de medidas de tutela preventiva en materia de daños derivados de la
afectación del derecho a la intimidad personal o familiar, honra, imagen, identidad personal y autoriza reclamar

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la prevención del daño en los términos de los arts. 1710 y ss.

La solución normativa armoniza con lo dispuesto por el art. 1770, en materia de intimidad, donde se reitera
enfáticamente el derecho de pedir al juez que haga cesar la actividad lesiva.
Sin embargo, la prevención del daño en estos casos tiene importantes limitaciones cuando la actividad lesiva
proviene de un medio de comunicación social, a tenor de la interdicción de censura previa que emerge de los
arts. 14 y 32 CN.
e) En el ámbito contractual, el art. 1032 regula la figura de la suspensión del cumplimiento, de claro corte
preventivo: "Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de
daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud de cumplir, o en su solvencia. La
suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento
será realizado" (14) .
f) En materia de molestias ocasionadas por el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o
inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos que excedan la normal tolerancia, los
jueces "pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación", a cuyos efectos deben "ponderar
especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las
exigencias de la producción" (art. 1973) (15).
g) En la acción de mantener la tenencia o la posesión reglada en el art. 2242, la ley dispone que el juez en su
sentencia "debe ordenar el cese de la turbación y adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a
producirse", lo cual tiene un claro sentido preventivo.
h) En la propiedad horizontal se prevé que en caso de violación por un propietario ocupante de las
prohibiciones establecidas por la ley o por el reglamento, "el consorcio o cualquier propietario afectado tienen
acción para hacer cesar la infracción, la que debe sustanciarse por la vía procesal más breve de que dispone el
ordenamiento local" (art. 2069).
i) Art. 252, ley 19.550 que legitima la suspensión provisional de los efectos de una asamblea societaria cuya
nulidad se pretende, con miras a evitar los perjuicios que ella pueda generar a quien la impugna.
j) Art. 79 de la ley 11.723 de Propiedad Intelectual, que autoriza la suspensión preventiva de espectáculos y
toda medida que sirva eficazmente para proteger los derechos en ella reconocidos.
k) Art. 42, ley 24.240 de Defensa del Consumidor, que admite medidas preventivas en sede administrativa y
arts. 52 y 53 de la citada ley, que concede acciones judiciales cuando los intereses de los consumidores o
usuarios resulten amenazados o afectados. Sin perjuicio de ello, encontramos también varias normas en ella que
lucen orientadas a la prevención del daño (arts. 4º, 5º, 6º, 37 a 39 y concs.).
l) En materia de competencia desleal, la ley 22.262 y el dec. 2284/2019 autorizan la adopción de medidas de
no innovar y, en su caso, el cese o la abstención de la conducta.
m) Ley antidiscriminatoria 23.592. El art. 1º dispone que quien realice esos actos será obligado a dejarlos
sin efectos o a cesar en su acción (16).
n) La Ley General de Ambiente 25.675 contiene también varias disposiciones en materia de tutela
preventiva (arts. 8º, 12, 30, 32 y concs.).
ñ) Las normas sobre seguridad laboral contenidas en la ley de contrato de trabajo (arts. 75 y concs.) y en Ley
de Riesgos del Trabajo 24.557 y el dec. 170/1996 (17).
o) La ley 23.551 de Asociaciones Profesionales contiene normas preventivas de conductas antisindicales
(arts. 53, 55 y concs.).
I.7. Tutela procesal inhibitoria. Nociones
Las bases normativas de la prevención del daño se completan con los dispositivos e instituciones de carácter
procesal, que son indispensables para asegurarla eficazmente, sin los cuales su eficacia devendría ilusoria (18).
Dentro de la tutela inhibitoria procesal, mencionamos por su importancia:
1) Las medidas cautelares, particularmente las de no innovar y las de carácter innovativo, que son esenciales
para asegurar la eficacia de la pretensión deducida judicialmente y los efectos de la sentencia.
2) Las medidas autosatisfactivas, que han adquirido reciente y muy relevante desarrollo entre nosotros. Se
trata de procesos urgentes, no cautelares, que no son accesorios de otra pretensión principal y se agotan en sí
mismos. Ellas recaen directamente sobre aspectos materiales y sustanciales y son sin duda alguna eficaces en la
matemática que nos ocupa.

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Son presupuestos para su procedencia: urgencia impostergable en su promoción, ante la amenaza de lesión
actual o inminente; previsibilidad objetiva de la producción del daño, conforme al curso normal y ordinario de
las cosas (o, en su caso, de su prosecución, continuación o agravación); una situación de riesgo que torne
justificable un pronunciamiento judicial de hacer o no hacer una determinada conducta para evitar daños
irreversibles; ofrecimiento de contracautela.
II. El deber de prevención del daño en el Código Civil y Comercial
II.1. Indebido emplazamiento de la prevención del daño como función de la responsabilidad civil. Remisión
El Código Civil y Comercial de la Nación incluye a la función preventiva dentro de la responsabilidad civil
(arts. 1710 y ss.).
De tal modo, la responsabilidad civil no sólo resarce el daño injusto; también lo previene.
Conforme lo señalado anteriormente el criterio seguido es conceptualmente inapropiado. Pensamos que
responsabilidad civil (entendida como lo que siempre fue, reparación del daño injustamente causado),
prevención del perjuicio y punición por el derecho privado de ciertos ilícitos calificados por su especial
gravedad, forman parte de una temática más amplia, que denominamos derecho de daños (19) .
Es el derecho de daños (y no la responsabilidad civil), la figura que debería contener a todas las instituciones
antes señaladas. Poco se obtiene englobando bajo una misma denominación —responsabilidad civil— a figuras
distintas, aunque muchas veces complementarias (reparación, prevención y, según algunos, punición y
precaución) (20). Ello conspira contra la pureza conceptual y funcional de cada una de ellas, y complica
innecesariamente su exposición sistémica (21).
II.2. El art. 1710 Cód. Civ. y Com.
Dispone el artículo:
"Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto ella dependa, de:
a. evitar causar un daño no justificado;
b. adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca
un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un
tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme
a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c. no agravar el daño, si ya se produjo".
El Código Civil y Comercial consagra de manera expresa y absolutamente genérica un deber general de
prevención, que hace a la esencia de la llamada responsabilidad civil preventiva. La innovación es relevante y
muy significativa, pues la tutela preventiva y las acciones (pretensiones) que de ella dimanan dan lugar a un
dispositivo general (22).
Se incorporan soluciones normativas que son derivaciones del principio general de no dañar a otro, pero que
no tenían una regulación orgánica expresa en el régimen del Código Civil derogado. Esta norma actúa, de tal
modo, como un principio fundamental del sistema, establece un principio general de prevenir el daño, bajo
ciertas condiciones, al tiempo que legitima —de manera insuficiente, veremos luego—, a quien ha contribuido a
evitar el daño para que, en caso de ser responsable un tercero pueda reclamarle los gastos en que haya incurridos
para evitarlo.
Se trata de un dispositivo novedoso, sin precedentes en el derecho comparado, que a primera vista seduce
por la finalidad que persigue: evitar la causación de un daño o neutralizar los efectos de una acción dañosa ya
iniciada pero todavía no consumada totalmente (23). Mejor prevenir que curar. ¿Quién podría no estar de
acuerdo con ello?
Sin embargo, a poco que se profundice la cuestión, saltan a la vista algunos delicados problemas que deben
ser dilucidados para lograr que la norma tenga una aplicación realista y sensata y, sobre todo, para evitar que se
convierta en un semillero inagotable de pleitos.
La mayor virtud de esta normativa si es bien interpretada, puede convertirse en su mayor defecto si es mal
interpretada: su textura abierta y flexible. Ella modela un estándar de conducta legítima esperable (y de su
contracara, que es la antijuridicidad por omisión de esa conducta esperable) en base a criterios sumamente
laxos, que dependen de una ponderación fáctica y normativa que puede variar radicalmente según el intérprete.
Con todos los riesgos (inevitables, por cierto) que ello genera. Es algo parecido a un excelente instrumento
musical. Puesto en manos de un buen intérprete sonará maravillosamente y hará las delicias del auditorio. Pero
en manos de otro sin aquella habilidad emitirá sonidos horribles que torturarán a quienes escuchan.

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El art. 1710 impone a toda persona el deber de evitar "en cuanto de ella dependa" causar un daño no
justificado; y de adoptar "de buena fe y conforme a las circunstancias las medidas razonables para evitar que se
produzca un daño o disminuir su magnitud".
"En cuanto de ella dependa", "de buena fe y conforme a las circunstancias" y "medidas razonables" son
parámetros de determinación de conductas muy laxos, flexibles, abiertos que necesariamente terminan
modelándose en base a un margen de discrecionalidad subjetiva evidente. Lo que debe conducir al intérprete a
extremar los recaudos para que la norma sea interpretada con razonabilidad. Lo dicho asume mayor relieve si se
pondera que todo enfoque que se realice impactará en mayor o menor medida sobre el principio de reserva que
consagra el art. 19 de la Constitución Nacional, rectamente interpretado, pues nadie está obligado a hacer lo que
el ordenamiento jurídico integralmente considerado no manda, ni impedido de hacer lo que éste no prohíbe.
El problema frente a normas como el art. 1710 anida en que no siempre se puede predeterminar con
razonable precisión y objetividad qué es aquello que la ley manda y qué es aquello que prohíbe. Dependerá del
intérprete —en particular, del abogado y del juez— que este "instrumento musical" deleite al auditorio y cumpla
con la finalidad bien intencionada que ha perseguido el legislador, que nosotros compartimos plenamente.
II.3. Sobre quién recae el deber de prevención
La ley es clara: sobre "toda persona". Toda persona incluye lógicamente al Estado, a pesar de la
inaplicabilidad de las normas del Código Civil que surge de los arts. 1764 y 1765 (24). Sería escandaloso
sostener una solución contraria. Más aún: el deber de prevención que pesa sobre un particular razonablemente
no debe ser superior al que en idénticas circunstancias correspondería al Estado.
Por tal motivo, con abstracción e independencia de lo que puedan disponer en su ámbito específico normas
de derecho público, el art. 1710 se aplica a la responsabilidad preventiva del Estado, no de manera directa, o
subsidiaria, sino por analogía. La analogía supone una suerte de transformación de las normas adaptándolas al
sector donde se aplica. En el tema que nos ocupa, ella debe realizarse sin mayores dificultades, pues no hay
principio alguno de derecho público que esté en pugna con el régimen normativo estatuido por el Código Civil y
Comercial en materia de prevención del daño. Antes bien, todo lo contrario.
La locución "toda persona" comprende no sólo a quien puede causar el daño con su acción u omisión, sino
también a terceros que no generaron el peligro pero que están en posibilidad de evitar el suceso dañoso, o
mitigar sus efectos. Ello incluye también a la posible víctima del daño (25).
II.4. Las conductas exigibles
Son tres. Dos de ellas hacen estrictamente a la prevención del daño [art. 1710 incs. a) y b)]; la tercera [art.
1710 inc. c)] plasma una situación distinta: la carga del damnificado de evitar el agravamiento del perjuicio.
II.4.1. Evitar causar un daño no justificado
La ley impone como conducta preventiva a toda persona, en cuanto de ella dependa, el deber jurídico de
evitar causar un daño no justificado.
Evitar, conforme al Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española significa "apartar algún daño,
peligro o molestia, impidiendo que suceda".
La evitación del daño no es impuesta en términos absolutos. Para que ella sea exigible es preciso que la
causación del daño provenga de una conducta antijurídica, entendida en los términos del art. 1717. Una acción u
omisión es antijurídica cuando causa un daño no justificado. Va de suyo que no hay deber de evitación de daños
provenientes de hechos que podrían estar justificados.
Es preciso, que la evitación del daño dependa del sujeto, lo cual supone que él tenga poder o autoridad, por
sí o por terceros, para gobernar el desenlace de los hechos (26). La ponderación debe ser realizada atendiendo a
las circunstancias del caso, en base a estándares de causalidad adecuada (27), calibrados a la luz del principio de
la buena fe y de la regla que veda el ejercicio abusivo de los derechos y libertades (28). Nadie está constreñido a
lo imposible, ni a cargas desmesuradas; menos aún a actos de heroísmo o de inmolación (29). Por eso la
imposición de deberes preventivos en modo alguno puede entrañar sacrificios desmedidos ni un peligro
injustificado o excesivo para el principio de libertad que el art. 19 de la CN consagra. Es preciso que las
circunstancias concretas impongan al sujeto un deber de actuar efectivo. Una solución contraria
"desnaturalizaría la esencia misma de la antijuridicidad por omisión, con grave riesgo para la libertad" (30).
Lo señalado anteriormente guarda armonía con los propios estándares que utiliza la Corte Suprema de
Justicia en materia de responsabilidad del Estado por omisión del poder de policía de seguridad, materia ligada
estrechamente a la prevención del daño , de la cual es una de sus contracaras. El tema tiene importancia pues no
parece razonable modular los deberes de prevención de los particulares de un modo más estricto del que la

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Corte Suprema pregona con relación al propio Estado.

En "Mosca" (31) el Alto Tribunal sostuvo:
1. Cuando se trata de una actividad no reglada de la administración pública, para calibrar dicha omisión (y,
decimos nosotros, el cumplimiento o incumplimiento de los deberes de prevención que son exigibles en el caso
concreto), debe ponderarse la naturaleza de la actividad. "La mera existencia de un poder de policía que
corresponde al Estado nacional o provincial, no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en
el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo participación, toda vez que no parece razonable pretender
que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo
en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa
(Fallos 312: 2138; 313: 1636; 323: 3599; 325: 1265 y 3023; 326: 608, 1530 y 2706)".
2. La determinación de la responsabilidad civil del Estado por omisión de mandatos jurídicos
indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos
protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar.
3. El servicio de seguridad "no se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran
perjuicio alguno derivado de la acción de terceros. Consagrar una regla de este tipo es una decisión que el
legislador no ha tomado, y que no registra antecedentes en el derecho comparado. Por lo demás, sería
irrazonable que el Estado sea obligado a que ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría
una previsión extrema que sería no sólo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se
lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger".
4. El deber de evitar daños existe en la medida de una protección compatible con la tutela de las libertades y
la disposición de medios razonables.
5. El deber de prevención debe modularse atendiendo al lazo que une a la víctima con el servicio, o sea con
quien debía en caso prevenir.
6. Siempre debe estarse al grado de previsibilidad del daño, conforme a la capacidad razonable de prever el
curso normal y ordinario de las cosas.
Estos estándares son plenamente aplicables a la hora de interpretar los arts. 1710 a 1713 Cód. Civ. y Com.
El deber de prevención sólo existe con relación a daños no justificados (art. 1710), "lo cual debe
interpretarse en el sentido de que la causación o la no evitación de daños debe provenir de una conducta
antijurídica" (32) . Únicamente hay deber de evitar daños que derivan de conductas contrarias al ordenamiento
jurídico integralmente considerado, y no cuando éstos sean legítimos.
La omisión del deber de evitar causar un daño no justificado puede proyectar sus efectos en el plano
resarcitorio. Plasma en esencia un proceder antijurídico por omisión que unido a los demás elementos (factor de
atribución, daño y relación causal adecuada) genera obligación de resarcir. Sin embargo, aparece más ligado a
un estándar de responsabilidad subjetiva (modelado atendiendo a la conducta esperada omitida por el agente por
el agente), que a la responsabilidad objetiva, en donde el ámbito de la prevención nada agrega o quita para que
ella se configure. Quien responde por riesgo creado, por ejemplo, lo hace haya o no adoptado las medidas de
prevención para evitar causar el daño.
II.4.2. Adoptar las medidas para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud
II.4.2.1. Alcance de la solución normativa
Se impone a toda persona, en cuanto de ella dependa, el deber jurídico de adoptar de buena fe y conforme a
las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud [art.
1710, inc. b)].
A diferencia del supuesto contenido en el inc. a), estamos ahora ante situaciones de peligro o agravación de
daño originadas en la acción u omisión de terceros extraños o, inclusive, fortuitas (33). No es menester certeza
absoluta "de que sobrevendrá el daño que amenaza, sino razonable previsibilidad al respecto" (34).
La solución normativa, de muy pobre técnica legislativa, no tiene antecedentes en el derecho comparado, lo
cual no debería sorprender; si no interpretada criteriosamente puede terminar convirtiendo a cualquier persona
en protagonista activo y destinatario del deber de evitar, en cuanto de ella dependa, daños que no serían
causados por ella, ni por terceros por cuyo hecho debe responder, ni por cosas de las que es dueña o guardián.
Ello parece excesivo, aunque se atenúe dicho deber de prevención utilizando el maquillaje de expresiones tales
como "en cuanto de ella dependa", "de buena fe y conforme a las circunstancias" y "medidas razonables".
Nosotros creemos que la solución normativa, aunque bien intencionada, es objetable pues plasma la idea de

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que, como regla, existe un deber de prevención que impone a toda persona evitar bajo ciertas condiciones daños
que no serían causados por ella, ni por personas por cuyo hecho deba responder o por cosas de las que sea dueña
o guardián.
Pierde de vista que en nuestro sistema existe un derecho general de no actuar, de mantenerse pasivo, ligado
a la libertad, que sólo reconoce como excepciones:
I. Cuando una norma impone actuar en determinado sentido y el agente omite hacerlo. Era el criterio que
contenía el art. 1074 del Cód. Civil anterior, al menos en su letra.
II. Cuando pueda configurarse un abuso del derecho de abstenerse de actuar, o sea de la libertad de no
hacerlo, supuesto en el cual también podría configurarse un caso de responsabilidad por omisión. Era la
interpretación que en los últimos cuarenta años se propiciaba mayoritariamente del art. 1074 del código anterior,
flexibilizando su texto en concordancia con lo que disponía el art. 1071.
Nos parece que ésta es la interpretación que debería formularse al art. 1710, inc. b).
Adviértase que en modo alguno se configura el abuso del derecho de no actuar, de permanecer pasivo, por el
mero hecho de mantenerse pasivo frente al riesgo de que pueda producirse un daño por causas extrañas a su
esfera de actuación. Menos aun cuando una intervención preventiva pueda generar al agente un peligro de sufrir
daños.
No hay un deber general de actuar en el caso que nos ocupa, que tenga anclaje en el art. 19 de la
Constitución Nacional, como algunos pregonan, ni en el art. 1710 inc. b) Cód. Civ. y Com. (35). Existe, por el
contrario, un derecho (libertad) de no actuar frente a situaciones de dañosidad extrañas a la esfera de
incumbencia del agente, ligado a la libertad como garantía constitucional, del que sólo cabe apartarse cuando
una ley disponga lo contrario, o cuando a la luz de las circunstancias del caso y del principio de la buena fe, la
pasividad del agente (o sea la no evitación del perjuicio mediante la adopción de medidas razonables a tal fin
que podrían haberse tomado sin riesgos), importe un proceder abusivo en los términos del art. 10 del Cód. Civ.
y Com., o manifiestamente reñido con la buena fe, el orden público, la moral y las buenas costumbres. En tal
caso, el carácter abusivo de esa abstención debe ser ponderado atendiendo a las circunstancias de persona,
tiempo y lugar, y muy en particular, a las posibilidades materiales y jurídicas de la persona para actuar (36).
Sólo cuando resulte claro e inequívoco la existencia de dicho abuso del derecho podrá proclamarse la
existencia de una responsabilidad por omisión. Ante la duda, no cabe responsabilizar al agente.
Para calibrar si hay un abuso del derecho de no actuar y violación en tal caso del deber de prevención que
impone el art. 1710 inc. b) debe tenerse que en cuenta el contenido de ese mandato es diferente y varía según el
sujeto a quien se encuentra dirigido en el caso concreto.
Hay personas que tienen el deber de actuar imperativamente para evitar daños que podrían ser causados por
terceros o por circunstancias fortuitas, por ejemplo, en razón de pesar sobre ellas un deber legal, o una
obligación expresa o tácita de seguridad, o una relación de confianza especial con el damnificado.
En el otro extremo, como regla, nadie está obligado a realizar actos de abnegación o altruismo que pongan
en peligro su vida o su salud (37).
Como regla, rige el principio de libertad de abstención, o sea de no hacer nada frente a tal contingencia. Sólo
excepcionalmente, cuando a la luz del principio de la buena fe y conforme a las circunstancias del caso, pueda
inferirse que la no evitación del perjuicio, pudiendo hacerlo, importe un proceder abusivo, podrá ver
comprometida su responsabilidad por violación a lo dispuesto en el art. 1710, inc. b).
II.4.2.2. La inadmisible restricción indemnizatoria contenida en el art. 1710, inc. b)
Dispone dicha norma en su parte final: "si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del
cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió,
conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa".
La solución normativa merece estas reflexiones:
I. La acción contra el tercero que podría haber sido responsable del daño que se pretende es la de
enriquecimiento sin causa, y se circunscribe únicamente a los gastos en que incurrió.
II. Dicha acción constituye solamente "una de las hipótesis en que el agente de la prevención tendría que ser
compensado por sus gestiones" (38). Sólo contempla el supuesto de menoscabo económico sufrido por quien
incurre en gastos (daño emergente) al evitar la producción de un daño del cual un tercero sería responsable (o
para disminuir sus efectos); pero deja al margen de tratamiento el caso de daños patrimoniales de otra naturaleza
(lucro cesante) y el daño moral. Tampoco resuelve el problema que se plantea cuando el daño que se pretende

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evitar ni siquiera sea potencialmente atribuibles a un tercero; tal lo que sucede con aquel que heroicamente se
introduce en una vivienda incendiada a raíz de la caída de un rayo, para salvar a un niño que se encuentra en su
interior y sufre graves quemaduras.
III. El buen sentido jurídico también impone, en los supuestos antes indicados, cuanto menos una reparación
de equidad, por interpretación analógica de los arts. 1718 inc. b) in fine y 1742 Cód. Civ. Y Com. y como única
forma de que el deber de prevención que consagra el art. 1710 inc. b) pueda tener una aplicación justa y sensata.
Es poco serio imponer deberes de prevención como los que establece esta norma y retacear la compensación
solamente al reintegro de gastos por aplicación del enriquecimiento sin causa.
II.4.2.3. Deber de no agravar el daño ya producido. ¿Un supuesto de prevención del daño?
Está contemplado en el art. 1710 inc. c) y no constituye técnicamente un supuesto de prevención del daño,
sino una carga de minimización o mitigación del perjuicio ya producido, en cabeza del propio damnificado (39).
La figura reconoce su origen en la constitución justinianea del año 531, en la determinación del quantum
respondatur (C7, 47) y en el libro XVIII del Digesto ("Del riesgo por los beneficios de la cosa vendida"). Desde
allí se proyectó al derecho anglosajón, bajo la denominación mitigation of damages y al derecho francés, a
través del pensamiento de autores de la talla de Domat, Pothier, Demogue y Tunc, entre otros. Más
modernamente ha tenido expresa recepción normativa en los códigos de Alemania (art. 254), Italia (art. 1373),
Quebec (art. 6:101), y más recientemente de Francia (art. 1479, conforme reformas del año 2016), entre otros.
También la receptan, el art. 77 de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercadería, los
Principios de Unidroit sobre Contratos Internacionales (arts. 7.4.8), los Principios de Derecho Europeo de los
Contratos (PECL), arts. 9.503 a 9.505, el Draft Common Frame of Reference (DCFR), arts. 3:705 y los
Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil (art. 8:801).
En nuestro derecho tiene antecedentes en el art. 37 de la ley 17.418.
Quien sufre un daño tiene la carga (y no el deber jurídico), en cuanto de él dependa, de no agravar el daño
ya producido. Se trata de un imperativo impuesto por el principio de la buena fe, ligado también al principio de
la reparación plena.
A diferencia de los supuestos de prevención del daño previstos en los incs. a) y b) del art. 1710 el supuesto
que aquí nos ocupa plasma en esencia un problema de mitigación del perjuicio ya producido, o sea su no
agravamiento.
Hay claras diferencias con la prevención del daño reglada en los referidos incisos, que habrían justificado su
tratamiento en una norma independiente.
I. La prevención del daño importa un sistema de alerta permanente frente al peligro o amenaza de daño, que
es reactivo ante a su potencial ocurrencia. La mitigación, en cambio, presupone un daño ya consumado y
medidas adecuadas para mitigarlo, o sea para impedir que se agrave.
II. Quien previene, anticipa el daño y lo evita; quien mitiga, no evita el daño, simplemente aminora su
agravamiento.
III. La prevención del daño conduce al reembolso de los gastos en que incurrió quien previno el daño. La
mitigación prevista en el art. 1710 inc. c) sólo produce el retaceo del monto indemnizatorio como consecuencia
del incumplimiento de la referida carga.
IV. La prevención del daño prevista en el art. 1710 incs. a) y b) plasma en esencia un deber jurídico, cuya
omisión genera un proceder antijurídico apto para comprometer su responsabilidad civil si concurren los demás
elementos que configuran esta última. El imperativo de no agravar el daño no importa técnicamente un deber
jurídico, sino, tan solo, una carga para el acreedor. Su omisión no lo hace incurrir en responsabilidad;
simplemente lo priva del derecho de reclamar la reparación del daño en la medida en que su conducta haya
coadyuvado para el agravamiento del daño.
La figura que nos ocupa no debe, tampoco, ser confundida con la culpa o hecho de la víctima, pues a
diferencia de ésta se produce y valora después de producido el evento generador.
III. La pretensión preventiva
III.1. Caracterización
Es la pretensión que se promueve en sede judicial y tiene por finalidad evitar la producción de un daño, su
agravamiento o continuación (40). Peyrano la describe como aquella "que puede tener por destinatarios a
particulares o entidades públicas y que persigue evitar el acaecimiento, repetición, agravación o persistencia de
daños potencialmente posibles, conforme al curso normal y corriente de las cosas, a partir de una situación
jurídica existente" (41).
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Está conceptuada en el art. 1711:

"Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible
la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de
atribución".
Se trata de una pretensión preventiva genérica, de carácter autónomo e inhibitorio, orientada exclusivamente
a la obtención de aquél resultado. De resultar triunfante, se traducirá en un mandato de dar, hacer o de no hacer
algo, orientado a revertir o modificar la situación que genera el riesgo de dañosidad que determina su
promoción.
No tiene carácter excepcional, ni subsidiario, ni debe ser objeto de interpretaciones restrictivas, lo cual en
modo alguno significa que sus extremos de aplicación no deban ser objeto de una ponderación rigurosa por el
juzgador (42). Tampoco exige que no exista una vía judicial más idónea (43).
Si bien la pretensión preventiva es autónoma, nada impide que pueda ser articulada de manera conjunta con
otra de naturaleza resarcitoria, particularmente cuando se trate de hacer cesar conductas dañosas ya iniciadas
que han generado secuelas de dañosidad (44).
La acción preventiva puede plasmarse por distintos caminos adjetivos; ya como una acción autónoma
independiente, o por otras vías procesales de tutela inhibitoria, a título accesorio, principal o complementario de
otro objeto procesal (45). Entre ellas mencionamos por su importancia, las medidas cautelares, las
autosatisfactivas, la tutela judicial anticipada, la acción de amparo y de habeas data, los procesos inhibitorios
comunes, el pedido de resarcimiento inmediato de daños no cuestionados en la demanda, etcétera.
III.2. Requisitos
Son requisitos de procedencia de la acción que nos ocupa (46):
a) Una acción u omisión con razonable aptitud causal para generar un peligro de daño no justificado.
La pretensión luce orientada, precisamente, a que el demandado haga o deje de hacer algo que, con
razonable aptitud causal, puede generar un daño no justificado.
Es irrelevante la identidad del agente; sea una persona humana o jurídica, pública o privada, la solución es la
misma. La tutela inhibitoria procede, de tal modo, contra particulares y contra el propio Estado y sus
funcionarios públicos (47).
Se exige la presencia de una acción u omisión actual, que sea idónea para producir un daño futuro (o para
provocar su persistencia o agravamiento), "haciendo nacer así en el afectado un interés para promover una
acción preventiva y conseguir el dictado de una sentencia de mérito sobre el particular" (48).
El demandante debe acreditar la vinculación razonable entre la actividad o inactividad ilegítima del
demandado y el daño que conforme a estándares de causalidad adecuada podría derivar como consecuencia
inmediata o mediata previsible de aquella (49). No se exige demostración de la certeza del daño que amenaza;
basta con una probabilidad o previsibilidad objetiva y seria (50).
Coincidimos con Zavala de González en el sentido de que las restricciones legales que "coartan medidas
cautelares o de otro modo inhibitorias contra el Estado pueden resultar inconstitucionales, si impiden una
protección preventiva eficaz, o introducen desigualdades incoherentes con el tratamiento jurídico de las víctimas
ante otros sujetos pasivos, no justificadas por intereses públicos, que deben ser prevalecientes al interés también
público que asiste al pretensor" (51). La prevalencia debe ponderarse en el caso concreto.
b) La conducta riesgosa debe ser antijurídica. No cualquier acción u omisión puede dar lugar a la acción
preventiva. Es preciso que ella sea antijurídica, o sea contraria al ordenamiento jurídico integralmente
considerado (52). Va de suyo que no procede frente a actos lícitos. Esto explica que no procedan medidas de
tutela preventiva frente a daños que pueden ser consecuencia de la actividad legítima de la administración
pública, aun cuando ésta sacrifique intereses individuales en beneficio del interés general (53).
Se trata de una exigencia absolutamente razonable, pues, de lo contrario, se avanzaría indebidamente sobre
derechos y libertades que la constitución reconoce a otras personas, cuyo ejercicio regular puede generar
perjuicios a terceros. Ello resultaría inconveniente también desde una perspectiva económica y terminaría
condenando a la inercia con evidente perjuicio social.
Precisamente, en derredor de este punto se han formulado dos enfoques aparentemente disímiles.
1) Vázquez Ferreyra requiere que la antijuridicidad de la conducta que hace previsible la producción de un
daño sea formal (54). Pretende con ello —prudentemente— acotar el ámbito de esta acción y evitar los riesgos
de enfoques desmesurados. Conviene señalar, sin embargo, que el distinguido jurista rosarino incluye dentro de

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la antijuridicidad formal también a la conducta abusiva en los términos del art. 10 Cód. Civ. y Com. El abuso
del derecho es, en nuestra opinión, es un supuesto de antijuridicidad material. De aceptarse este criterio, la
postura se flexibiliza significativamente y se aproxima a la otra, que pasamos a considerar.
2) Otros autores, en cambio, en posición que compartimos, afirman que nada impide que la antijuridicidad
sea también material, en toda su plenitud (55). En palabras de López Herrera, "sólo puede ser antijurídica una
omisión si existe un deber legal de actuar para prevenir el daño. Esa antijuridicidad no tiene que ser formal, sino
comprensiva del ordenamiento jurídico todo. Es decir, que allí donde exista un deber de actuación, impuesto por
la ley, reglamento, tratado internacional o por una tendencia jurisprudencial, se podrá plantear la acción
preventiva" (56).
3) Están, inclusive, quienes piensan que un acto lícito dañoso o con potencialidad dañosa puede dar lugar a
medidas de tutela preventiva, aunque deban ser apreciadas "más restrictivamente porque en tal supuesto no rige
la presunción de admisibilidad" (57). En nuestra opinión la antijuridicidad de la conducta prevista en el art. 1717
es condición de procedencia de la medida de tutela anticipada y no una mera presunción de admisibilidad.
4) Nosotros creemos que lo que se requiere es que de manera clara e inequívoca exista un deber de actuar
para prevenir el daño, emergente del ordenamiento jurídico integralmente considerado. Ella puede surgir no sólo
de lo que formalmente establezca una norma, sino también de todo un plexo que se integra con los valores y
principios fundamentales que emergen de aquél (58). Se incluye aquí el abuso del derecho, el fraude a la ley, la
regla moral, las buenas costumbres y el orden público.
La antijuridicidad se predica de la conducta, no del resultado. Es importante poner esto de relieve pues toda
acción u omisión que causa un daño es antijurídica salvo que medie causa de justificación. En cambio, la sola
amenaza de daño no reviste por sí sola ese carácter. No puede proclamarse seriamente que toda amenaza de
daño es antijurídica salvo que medie causa de justificación. Ello, además de carecer de basamento normativo,
conduciría a consecuencias absurdas, pues terminaría legitimando acciones preventivas contra conductas lícitas,
por la mera posibilidad de que ella pueda ser generadora de posibles daños.
Cabe, por ende, descartar que "todo acto potencialmente dañoso viabilizaría la acción preventiva, en razón
de que ese eventual daño comunicaría su ilicitud a la conducta que se quiere evitar" (59).
En todos los casos debe hacerse un juicio de valor en concreto, para evaluar con perspectiva axiológica si en
el caso bajo análisis corresponde actuar, sopesando equilibradamente todos los intereses comprometidos.
Los estándares de valoración son más flexibles para la procedencia de la acción preventiva, cuando la
amenaza de daño previsible proviene de la lesión a intereses patrimoniales o espirituales ligados con la vida y a
la integridad psicofísica y espiritual de una persona, o a intereses individuales o colectivos relacionados con la
protección del ambiente, los derechos del consumidor u otros de naturaleza similar. En tales supuestos —y en
otros similares— se impone una tutela anticipada enérgica, urgente y eficaz, que se plasme en la adopción de
medidas idóneas para evitar la producción o agravamiento del daño y de mecanismos de control de lo resuelto
en sede judicial.
Por el contrario, resultan significativamente más estrictos cuando la medida de prevención pueda importar la
conculcación de otros intereses que en el caso concreto pueden resultar más relevantes, tal lo que sucede en
materia de medidas preventivas orientadas a impedir la publicación de noticias que puedan resultar agraviantes
para el honor de una persona. En tales supuestos, rige un estándar constitucional de tutela potenciada de la
libertad de expresión y de prensa, emergente de los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, que vendan la
censura previa (60).
En el medio hay todo un abanico o degradé de situaciones que requieren de una ponderación de intereses
comprometidos, a fin de formular caso por caso si hay o no antijuridicidad material en la conducta que
desencadena la pretensión preventiva.
c) Razonable previsibilidad de la producción, continuidad o agravamiento del resultado nocivo, ponderada
en base a estándares de causalidad adecuada. Es preciso que quien articula la acción preventiva acredite
suficientemente un resultado dañoso previsible, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, en caso de
no acogerse la medida. De otro modo no se justifica la invasión en la esfera ajena.
El juez debe ponderar la posible relación causal entre la conducta antijurídica que hace previsible la
producción de un daño, y en particular la entidad que éste podría llegar a asumir en caso de configurarse.
d) Amenaza de un interés no ilegítimo, patrimonial o extrapatrimonial, individual o colectivo del accionante.
La pretensión preventiva sólo procede cuando la acción u omisión antijurídica plasme una amenaza
concreta, cierta, real de un interés no ilegítimo del accionante, individual o colectivo, patrimonial o
extrapatrimonial.
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e) Posibilidad material de detener el efecto lesivo (61). Es preciso, finalmente, que la acción dañosa no se
encuentre totalmente consumada. De ocurrir esto último, ninguna prevención o evitación sería posible,
quedando solamente por acudir a las vías resarcitorias.
La pretensión preventiva procede, de tal modo, cuando la acción dañosa aún no se ha iniciado, y en aquellos
casos en los cuáles teniendo principio de ejecución no ha desplegado totalmente sus efectos.
III.3. La cuestión vinculada con el factor de atribución
Conforme surge del art. 1711, última parte, "no es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución"
para la procedencia de la acción preventiva.
Al prescindirse del factor de atribución (subjetivo u objetivo), la acción preventiva deviene axiológicamente
neutra.
Una calificada doctrina está de acuerdo con la solución adoptada, por considerar que "de lo que se trata es de
evitar la causación de un daño no justificado, y no de resarcir; provenga de quien provenga, haya obrado o no
con culpa (podría, incluso tratarse de un inimputable), sea o no riesgosa su conducta" (62) .
Nosotros creemos que lo razonable hubiera sido exigir la presencia de un factor objetivo de atribución, que
por lo general está presente y se erige en uno de los elementos que quiérase o no el juez termina ponderando a la
hora de poner en la balanza los intereses de los dos protagonistas. Ello por una razón simple: el peligro de daño
inminente es riesgo creado. Como bien se ha señalado, siempre es "menester la concurrencia de algún motivo
racional y valioso para el surgimiento de una obligación preventiva frente a menoscabos que el sujeto puede y,
por tanto, debe impedir por razones que le conciernan; no cuando "nada tiene que ver" con la fuente del peligro
nocivo o con la factibilidad de eliminarlo" (63).
De todos modos, la ley es clara y no deja margen alguno para la duda. En la acción preventiva no es exigible
la concurrencia de ningún factor de atribución, subjetivo u objetivo.
III.4. Legitimación activa
Dispone el art. 1712:
"Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del
daño".
Puede accionar toda persona que acredite un interés razonable en la prevención del daño.
El actor debe acreditar ser titular de un derecho o de un interés razonable no reprobado por el ordenamiento
jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva, amenazado por la
conducta del demandado (64). Poco importa, a tal fin, que ese derecho o interés sea individual o colectivo,
patrimonial o extrapatrimonial (65).
Se protege todo tipo de situación jurídico subjetiva encuadrable en dichos estándares. Advertimos una
estrecha conexión entre esta norma y el art. 43 CN, a la hora de conceptuar al interesado en accionar, siendo
trasladable toda la doctrina gestada en derredor de dicho texto al supuesto que nos ocupa.
Debe tratarse de un interés cuya lesión pueda tener razonable aptitud para configurar un daño. Por tal
motivo, habrá que conceptuarlo teniendo en cuenta la directiva del art. 1737. La razonabilidad del interés que la
ley requiere "constituye una fórmula abierta, que debe ser invocada de manera precisa y acreditada por el actor"
(66).
En todos los casos, la razonabilidad del interés requerido es incompatible con el abuso del derecho, que
muchas veces se advierte en algunas pretensiones inhibitorias antifuncionales (arts. 9º y 10). Va de suyo que "en
ningún caso procede receptar pretensiones preventivas frente a daños imaginarios, alegados por
hipersensibilidad de las supuestas víctimas, o con fines espurios, adversos a una sana convivencia social" (67).
Tratándose de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, como por
ejemplo derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente, a la competencia, a los
derechos de consumidores y usuarios, a los derechos de sujetos discriminados, etcétera, rige de manera
operativa el art. 43, CN.
En tal supuesto "es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento que un afectado, el
Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los términos del segundo párrafo del art. 43, una
acción colectiva con análogas características y efectos a la existente —class actions— en el derecho
norteamericano" (68).
III.5. Legitimación pasiva
La acción procede contra quienes de manera directa, indirecta, por el hecho de las cosas o por realizar
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actividades riesgosas podrían ser civilmente responsables del daño que se procura evitar.
De igual modo, contra quienes tienen un deber específico de prevención impuesto por el ordenamiento
jurídico y contra todos los que "sin ser productores del daño son quienes los permiten o coadyuvan a su
producción mediante colaboración, permisividad, negligencia o incumplimiento de su obligación de prevenir"
(69).
También ser articulada contra sujetos que no han generado el riesgo de daño que se procura aventar,
particularmente cuando su actuación pueda tener aptitud para alcanzar la finalidad preventiva que se persigue
(70).
Conforme lo señalado anteriormente, la acción preventiva puede tener como destinatarios (demandados)
tanto a particulares como a la Administración Pública centralizada y descentralizada, cuando incurra en actos u
omisiones ilícitas idóneas para causar un perjuicio, de modo particular cuando omita el cumplimento de sus
funciones regladas de contralor y supervisión de servicios públicos.
III.6. Sentencia
Dispone el art. 1713:
"Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en
forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los
criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la
finalidad".
La sentencia que acoge la acción preventiva tiene características peculiares.
La ley sustancial avanza en cuestiones procesales que, como regla, están reservadas a las provincias, a fin de
asegurar estándares paritarios mínimos en todo el territorio nacional (71).
El juez tiene amplias facultades a la hora de resolver fundadamente y no está compelido a seguir los
planteos de las partes, pudiendo inclusive actuar de oficio. No rige en esta materia el principio de congruencia.
Finalidad perseguida: asegurar máxima eficacia en la obtención de la finalidad preventiva perseguida (72). Dado
que esto último puede, muchas veces, afectar el derecho de defensa de las partes, el juez debe ser muy prudente
a la hora de proceder de oficio, evitando que puedan generarse situaciones abusivas (73).
La sentencia puede imponer obligaciones de dar (74), de hacer (75) o de no hacer (76) según corresponda,
conexas con la actividad potencialmente nociva o con la modalidad en que ésta se desarrolla, de manera
provisoria o definitiva (77).
Tiene naturaleza de sentencia atípica, exhortativa u ordenatoria. A través de ella el juez realiza una actividad
más creativa, que habitualmente requiere de controles de implementación de lo resuelto. De allí la necesidad de
un juez de ejecución que verifique el cumplimiento de dichos mandatos.
Con muy buen criterio, la ley ordena al juez resolver ponderando los criterios de menor restricción posible y
de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad. La idoneidad del medio
seleccionado se vincula no sólo con el resultado final procurado, sino también con las técnicas procesales
eficaces para asegurar su concreción (78).
Es una solución lógica, que parte de la base de un conflicto que puede involucrar, en muchos casos,
derechos e intereses amparados por la constitución nacional. Lo razonable, en caso de conflicto, es seguir un
criterio que conduzca a la menor restricción posible de aquél que resulte alcanzado por la medida (79). Debe
seguirse para ello un criterio de razonable proporcionalidad, para lo cual habrá que tener en cuenta la relación de
medios y de fines, evitando restricciones excesivas (80).
En esta temática resulta de estricta aplicación la jurisprudencia clásica de la Corte Suprema para dirimir
conflictos entre derechos constitucionales (81). Según la doctrina dominante, avalada por numerosos precedentes
de nuestra Corte Suprema, las normas constitucionales y los derechos que de ellas emergen, tendrían siempre
igual jerarquía, por lo que, en caso de conflicto entre ellos, sólo correspondería armonizarlos. Esta labor, no
podría estar presidida por reglas rígidas, debiendo efectuarse la valoración en función del caso concreto,
procurando una composición del conflicto que posibilite la subsistencia de cada uno de esos derechos con el
máximo contenido posible.
Por aplicación de tales directivas, las órdenes impartidas por el juez deben respetar, en la mayor medida
posible, la libertad de quienes ejercen regularmente sus derechos; evitar medidas desmesuradas que paralicen o
distorsionen actividades legítimas; equilibrar las ventajas y los sacrificios que la medida supone; deben
"ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés
general y las exigencias de la producción" (art. 1974); tener en cuenta la noción de desarrollo sustentable, que
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tiene por finalidad satisfacer las necesidades económicas, sociales, culturales y ambientales de la generación
actual, sin comprometer las mismas necesidades de generaciones futuras, etcétera (82).
La Corte ha dicho reiteradamente que la constitución es una estructura coherente por lo que su interpretación
"no debe efectuarse de tal modo que queden frente a frente los derechos y deberes por ella enumerados, para que
se destruyan recíprocamente" (83).
Esta directiva debe estar presente de modo permanente en el tema analizado.
(1) Sobre el tema, véase: COSSARI, Maximiliano N. G., Prevención y punición en la responsabilidad civil,
Ed. El Derecho, Buenos Aires, 2017, cap. II, ps. 17 y ss.
(2) Ver ACCIARRI, Hugo, Elementos de análisis económico del derecho de daños, Ed. La Ley, Buenos
Aires, 2015, p. 63, N° III; del mismo autor, "Funciones del derecho de daños y de prevención", LA LEY,
2013-A, 717.
(3) TUNC, André, La responsabilité civile, Economica, París, 1981, p. 41. En contra: PANTALEÓN
PRIETO, Fernando, "Cómo repensar la responsabilidad extracontractual (también la de las administraciones
públicas)", en GARCÍA VÍCTOR, Enrique - ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo - YZQUIERDO TOLSADA,
Mariano, Estudios de responsabilidad civil en homenaje al profesor Roberto López Cabana, Ed. Dykinson,
Madrid, 2001, p. 193, quien señala con ironía que si a una persona no se le previene de conducir su automóvil a
velocidad excesiva, ni la amenaza de matarse o quedar gravemente lisiado, o de matar o lisiar gravemente a
quienes viajan con él, ni la amenaza de la cárcel o de la privación definitiva de su licencia de conducir,
difícilmente pueda hacerlo la amenaza de tener que pagar una determinada cantidad de dinero. En sentido
coincidente: PREVOT, "¿Prevenir, punir o resarcir? La finalidad de la responsabilidad civil", LA LEY, 2009-B,
747.
(4) ACCIARRI, Hugo, "Funciones del derecho de daños y de prevención", LA LEY, 2013-A, 717, III. En
contra: PANTALEÓN PRIETO, Fernando, "Cómo repensar...", cit., ps. 187 y ss.
(5) LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "La función preventiva de la responsabilidad civil", Revista de Derecho
de Daños, 2008-2, p. 202; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Prevención versus reparación. Daño a la persona.
Derecho a la no discriminación. Daño por discriminación", Revista de Derecho de Daños, 2008-2, ps. 7 y ss., en
esp. nro. 8, p. 19.
(6) DÍEZ PICAZO, Luis, Derecho de daños, Ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 48. El autor señala que si el costo
de ser precavido es muy alto, y alto igualmente el beneficio que se obtiene de no serlo, porque las
indemnizaciones habrán de mantenerse en márgenes aceptables, la idea de que quien no fue precavido y por ello
resulta condenado, decidirá serlo en el futuro, es una idea que en términos generales es de difícil aceptación.
(7) Las doctrinas que se basan en el análisis económico del derecho ponen énfasis en estas ideas: a) El
deber de prevención del daño gravita sobre aquél que puede evitarlo al menor costo posible. b) La prevención se
justifica cuando los costos de evitación del perjuicio son inferiores a los que insumiría su reparación. Ver,
CALABRESI, Guido, "El coste de los accidentes. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil",
Ed. Ariel, Barcelona, 1984; POSNER, Richard, "Economic analysis of law", Aspen Law & Business, Nueva
York, 1998, 5ª ed., ps. 179 y ss. Entre nosotros, es de fundamental importancia la lectura de la excelente obra de
ACCIARRI, Hugo, Elementos de análisis..., cit., cap. III, ps. 61 y ss.
(8) ACCIARRI, Hugo, Elementos de análisis..., cit., p. 62.
(9) Ibídem, ps. 62/63.
(10) Ver LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "La función preventiva...", cit., ps. 206 y ss.
(11) El panorama contrasta con el que existía al tiempo de sanción del Código Civil derogado. Vélez
Sarsfield la miró con disfavor en el art. 1132 y su nota, al rechazar la cautio damni infecti romana. Todo cambió
significativamente luego de la sanción de la ley 17.711, que si bien no derogó aquella norma, legitimó a quien
temiera que de un edificio o de otra cosa derive un año a sus bienes pudiera denunciar ese hecho al juez a fin de
que se adopten las oportunas medidas cautelares (art. 2499, segundo párrafo, Cód. civil derogado, t.o. ley
17.711).
(12) Para un estudio completo del tema, ver COSSARI, Maximiliano N. G., ob. cit., ps. 109 y ss.
(13) Es una solución coincidente con la que establecía el art. 1071 del Cód. Civil derogado (t.o. ley 17.711).
(14) GALDÓS, Jorge, "Las funciones de la responsabilidad civil. La supresión de la sanción pecuniaria
disuasiva en el Código Civil y Comercial de la Nación", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial, Ed. La
Ley, 2014, noviembre, p. 137, IV.

Documento
(15) La solución normativa es similar a la que preveía el art. 2618 del Cód. Civil derogado.
(16) Ver MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Prevención...", cit., p. 7.
(17) Sobre el tema, ver MACHADO, José D. - OJEDA, Raúl H., "La prevención de los daños en el derecho
laboral", Revista de Derecho de Daños, 2008-2, p. 319.
(18) Ver PEYRANO, Jorge W., "Noticia sobre la acción preventiva", LA LEY, 2015-F, 1230.
(19) Conf. PREVOT, Juan Manuel, "Funciones de la responsabilidad civil. Función preventiva y sanción
pecuniaria disuasiva en el Código de 1871 y en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (2012)",
Revista de Derecho de Daños, 2014-1, p. 109, en esp. nro. II,b), ps. 114 y ss.; BUERES, Alberto J., "El futuro
de la responsabilidad civil. ¿Hacia dónde vamos?", en HERRADOR GUARDIA, Mariano (coord.), Derecho de
Daños, Ed. Asociación Justicia y opinión SEPIN, Madrid, 2011, ps. 729 y ss.; BUERES, Alberto J. —
PICASSO, Sebastián, "La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos", Revista de Derecho de
Daños, 2011-2, p. 48. En contra, defendiendo que la responsabilidad civil como institución debe tener también
una función preventiva, ver LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "La función preventiva...", cit., ps. 202 y ss.;
SALVADOR CODERCH, Pablo - CASTIÑEIRA PALOU, María Teresa, "Prevenir y castigar. Libertad de
información y expresión, tutela del honor y funciones del derecho de daños", Ed. Marcial Pons, 1997, p. 113.
Comp.: ACCIARRI, Hugo, "Funciones del derecho de daños y de prevención", LA LEY, 2013-A, 717, II.
(20) Para GALDÓS, la responsabilidad civil tendría dos funciones en el derecho privado actual (prevención
y resarcimiento); en el derecho del consumo tres (prevención, resarcimiento y punición); en el daño ambiental
se agregaría una cuarta: la precaución ("Las funciones...", cit., p. 137). La responsabilidad civil se convierte en
un enorme receptáculo en el que entran y salen funciones, según el ámbito en que se aplique.
(21) BUERES señala que la prevención no puede "erigirse en una función normativa de la responsabilidad,
debido a que un sujeto piense ex ante que si daña tendrá que pagar una indemnización; ni tampoco porque ex
post una sentencia judicial le imponga la obligación resarcitoria. En todo caso, esas conductas que deberían
asumir espontáneamente las personas en sociedades civilizadas y respetuosas del prójimo y de la ley, y que
muchísimas veces no se observan, son actitudes psicológicas de hecho que carecen de alcance normativo; son
como bien destaca Pantaleón Prieto, un subproducto fáctico de la compensación" (BUERES, Alberto J., "La
responsabilidad por daños en el proyecto de Código Civil y Comercial de 2012", LA LEY, 2013-A, 835. En
sentido coincidente: PANTALEÓN PRIETO, Fernando, "Cómo repensar...", cit., p. 196; PREVOT, Juan
Manuel, "¿Prevenir, punir o resarcir?...", cit.
(22) ACCIARRI, Hugo, "Elementos de análisis...", cit., ps. 68/69; COSSARI, Maximiliano N. G., ob. cit.,
ps. 53 y ss., en esp. ps. 60 y ss.
(23) La solución normativa hunde sus raíces en el Proyecto de 1998 (arts. 1585, cuyos textos reproduce
textualmente. Ver PICASSO, Sebastián - SÁENZ, Luis R. J., "La prevención del daño en los proyectos de
reforma", Revista de Derecho de Daños, 2008-2, ps. 435 y ss.; RIVERA, Julio C., "Ideas directrices del sistema
de responsabilidad civil en el Proyecto de Código de 1998", Anales de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires, año XLV, nro. 38, ps. 64 y ss.
(24) TAWIL, Guido, "Exigibilidad frente al Estado del deber de prevención del daño", LA LEY, 2015-F,
482; ALFERILLO, Pascual, "Comentario al art. 1710", en ALTERINI, Jorge H., (dir.), Código Civil y
Comercial Comentado. Tratado exegético, t. 5, p. 14; LEIVA, Claudio F., "Una propuesta de delimitación del
deber de prevención del daño en el Código Civil y Comercial", LA LEY del 27/07/2016, p. 1,
II. También ROSATTI, Horacio, "La responsabilidad del Estado por la falta de previsión, prevención o
precaución", Revista de Derecho de Daños, 2008-2, p. 99.
(25) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, La responsabilidad civil en el nuevo Código, Ed. Alveroni,
Córdoba, 2015, t. I, p. 183.
(26) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "La función preventiva de la responsabilidad civil", LA LEY,
2015-C-726, quien señala que el deber de prevención está en cabeza de quien dependa prevenir, "siempre que se
encuentre dentro de su esfera de control".
(27) COSSARI, Maximiliano N. G., ob. cit., ps. 66/67.
(28) Las "libertades" son también derechos subjetivos, sin que obste para esta conclusión que no sean
ejercitables contra un sujeto determinado sino ante toda la comunidad. Como bien lo señala BIDART
CAMPOS, Germán J.: "la libertad jurídica atribuida al hombre aparece como verdadero derecho subjetivo. Con
el ejercicio de esa libertad jurídica, lo que yo hago u omito bajo su protección es capaz de producir efectos
jurídicos, o sea efectos que el derecho recoge en su ámbito" (Tratado elemental de derecho constitucional, Ed.

Documento
Ediar, Buenos Aires, 1988, t. I, p. 251).

(29) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "La responsabilidad...", cit., p. 186.
(30) TOBÍA, Marcela - PIZARRO, Ramón D., "Omisión antijurídica, obligación de seguridad y daño
moral", JA, 2000-II-294.
(31) CS, 06/03/2007, "Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros", Fallos 330:563.
(33) La evitación del daño causado por el propio agente está contemplada en el inc. a) del art. 1710.
(35) C. Apel. Civ. Com., Azul, sala II, 15/05/2016, LL, AR/JUR/24683/2016.
(36) OSSOLA, Federico, Responsabilidad civil, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, N° 114, b), p. 175.
(37) Al adagio "mejor prevenir que curar" se le opone en este caso, otro: "la caridad bien entendida empieza
por casa".
(39) Sobre el concepto de carga del acreedor y su diferencia con el deber jurídico, remitimos a PIZARRO,
Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., "Tratado de obligaciones", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017 (en
prensa), t. II, cap. X, N° 289.
(40) La denominación "acción" que emplea la norma es impropia. Una cosa es el derecho de acceder a la
jurisdicción en busca de una respuesta jurisdiccional (acción) y otra muy distinta es el contenido que tiene esa
respuesta, "el bien de la vida al que se aspira a través de ese accionar (pretensión)" (MEROI, Andrea, "Aspectos
procesales de la pretensión preventiva de daños", RCCyC, 2016, abril, p. 70, I.
(41) PEYRANO, Jorge W., "Noticia...", cit.
(42) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "La responsabilidad...", cit., ps. 206/206; NICOLAU, Noemí,
"La tutela inhibitoria y el nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional", LA LEY, 1996-A, 1245; PEYRANO,
Jorge W., "Más sobre la acción preventiva", LA LEY, 2016-A, 1221.
(43) PEYRANO, Jorge W., "Más sobre...", cit.
(44) Ibídem.
(45) Conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "La responsabilidad...", cit., p. 232/233. En contra,
OSSOLA, Federico, Responsabilidad civil, N° 115, a), p. 176, quien considera que la acción que nos ocupa
requiere de un proceso independiente, diferenciado de aquellos otros en los que "de manera provisoria y aun
coincidiendo con la pretensión sustancial, se disponen medidas de tutela anticipada o la medida innovativa, que
claramente encuentran ahora su fundamento en el principio de prevención, pero que dependen de una resolución
ulterior. Aquí, por el contrario, la prevención en sí misma es la única pretensión".
(46) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "La responsabilidad...", cit., p. 211; OSSOLA, Federico,
Responsabilidad..., cit., ps. 177/178.
(47) TAWIL, Guido, "Exigibilidad...", cit.
(48) PEYRANO, Jorge W., "Noticia...", cit.
(49) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "La función...", cit.
(50) Ibídem.
(52) Las conductas abusivas quedan incluidas lógicamente dentro del ámbito de antijuridicidad (argum. art.
10). Conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "La responsabilidad...", cit., p. 215; VÁZQUEZ FERREYRA,
Roberto, "La función...", cit.
(53) Comp. GALDÓS, Jorge, "La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto", LA LEY del
11/06/2012, 1.
(54) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "La función...", cit. p. 3.
(55) BESTANI, Adriana, "Acción preventiva y omisión precautoria en el nuevo Código Civil y Comercial",
RCyS, 2016-III, 26; de la misma autora, "La antijuridicidad en la acción preventiva del Código Civil y
Comercial", LA LEY del 18/08/2016, p. 1; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "Comentario al art. 1711", en
RIVERA, Julio C. - MEDINA, Graciela (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación, t. IV; PEYRANO,

Documento
Jorge W., "Noticia...", ob. cit.; COSSARI, Maximiliano N. G., "Prevención y punición en la responsabilidad
civil"; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La función preventiva de la responsabilidad civil en el Código
Civil y Comercial de la Nación", en PEYRANO, Jorge W. (dir.) - ESPERANZA, Silvia L. (coord.), La acción
preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación, p. 392.
(56) LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "Comentario al art. 1711", cit. En nuestra opinión, una tendencia
jurisprudencial no puede ser ponderada como parámetro determinante de la antijuridicidad material.
(57) GALDÓS, Jorge, "La responsabilidad...", cit.
(58) PEYRANO, Jorge W., "Noticia...", cit., p. 1230; del mismo autor, "La acción preventiva", p. 66.
(59) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "La función...", cit., p. 3.
(60) Sobre el tema, PIZARRO, Ramón D., "Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación:
daños por noticias inexactas o agraviantes", LA LEY 2000-C, 1380, cita online: AR/DOC/8851/2001.
(61) OSSOLA, Federico, Responsabilidad civil, N° 115, b), p. 177; ZAVALA DE GONZÁLEZ, ob. cit.
(62) OSSOLA, Federico, ob. cit, p. 177.
(63) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "La responsabilidad...", cit., ps. 228/229.
(64) El interés razonable del art. 1712 puede ser un simple interés de hecho no ilegítimo, individual o
colectivo.
(65) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "La responsabilidad...", cit., ps. 256/257.
(66) OSSOLA, Federico, "Responsabilidad civil", nro. 115, d), p. 178 (la letra destacada le pertenece). El
autor señala, con razón, que "la función de las circunstancias no será exigible siempre una prueba acabada y
concluyente, teniéndose en cuenta la situación de emergencia que es propia de la acción; lo que no obsta a que
el pretensor deba aportar todos los elementos que tiene a su alcance".
(68) CS, 24/02/2009, "Halabi, Ernesto c. PEN, ley 25.873 Dec. 1563/2004", Fallos 322:111
(69) COSSARI, Maximiliano N. G., "Prevención y punición en la responsabilidad civil", p. 91.
(70) PEYRANO, Jorge W., "Noticia...", cit.; del mismo autor, "Más sobre...", cit.; ZAVALA DE
GONZÁLEZ, Matilde, "Resarcimiento de daños", t. 4, p. 420.
(71) Ver GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo, "Nuestro incipiente proceso ambiental", Revista de Derecho de
Daños, 2011-1, p. 189, quien señala, con razón, que en asuntos de interés general o comunitario, que traspasan
fronteras, es preciso abandonar localismos procesales y evitar que la protección de los ciudadanos quede
supeditada a lo que cada provincia decida.
(72) Sobre el tema, MEROI, "Aspectos procesales...", cit., p. 70.
(73) Para una crítica a las facultades que la ley confiere al juez para actuar de oficio, ver CAMPS, Carlos
E., "La pretensión preventiva de daños", RCCyC, 2015, agosto, 3, quien distingue las hipótesis de pretensión
preventiva de daños y medidas cautelares que puedan despacharse durante el curso del proceso.
(74) Por ejemplo, la entrega de medicamentos o prótesis, o material quirúrgico o el anticipo de fondos para
una intervención quirúrgica urgente.
(75) Por ejemplo, ajustar una actividad a determinados parámetros fijados en la sentencia, restablecer
servicios médicos arbitrariamente suspendidos, retiro de productos defectuosos del mercado, etcétera.
(76) P. ej., inhibir el inicio de una actividad contaminante, por vía cautelar o de pronunciamiento de fondo.
(77) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "La función...", cit. Así, por ejemplo, puede ordenar que una obra
social anticipe a la actora fondos para una operación, o afrontar gastos sanatoriales y quirúrgicos, o suministre la
cobertura para la realización de un trasplante, o que cesen descuentos en el sueldo de un afiliado para el pago de
coseguros, etcétera. CNCiv. Jujuy, sala 1ª, LLNOA, 2011-17; CNFed. Córdoba, sala A, 21/10/2011, LLC
2011-117; C. Apel. Trab. Bariloche, LLPatagonia, 2011-694.
(79) Ibídem, p. 259; MORELLO, Augusto M. - STIGLITZ, Gabriel A., "Responsabilidad civil y prevención
de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia", LA LEY, 1987-D-364; NICOLAU, "La
tutela inhibitoria y el nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional", LA LEY, 1996-A-1245.
(80) Si una fábrica realiza actividades contaminantes, las medidas de prevención deben apuntar al cese de
las mismas, a través de la adopción de técnicas idóneas para ello. El cierre definitivo de la misma luciría
Documento
excesivo, por defecto del requisito de razonabilidad que fluye de la última parte del art. 1713, ya que si bien
haría cesar de manera definitiva la acción dañosa ya iniciada, dejaría sin trabajo a los operarios que trabajan en
ella.
(81) CS 21/03/1966, "Dri, A. c. Gobierno Nacional", LA LEY, 123-156; ídem, 26/06/1980 "Carrizo Coito
S. c. Dirección Nacional de Migraciones", ED, 89-501. Un pormenorizado análisis de la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, sobre esta materia, lo encontramos en BELLUSCIO, Augusto, "Daños
causados por la publicación de noticias", en TRIGO REPRESAS, Félix A. - STIGLITZ, R. (dir.), Derecho de
daños, obra homenaje al Prof. Dr. Jorge Mosset Iturraspe, p. 371, en esp. nro. 4. Ver, asimismo,
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Los efectos civiles de las informaciones inexactas o agraviantes (en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación)", LA LEY, 1989-D, 889; CIFUENTES, Santos,
"Derechos personalísimos", N° 114, a), ps. 578 y ss.; ANDRADA, Alejandro, "Responsabilidad civil de los
medios masivos de comunicación. El factor de atribución", ps. 91 y ss.
(82) Sobre el tema, ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "La responsabilidad...", cit., p. 293.
(83) CS, 18/04/1989, "Portillo, Alfredo", JA, 1989-II-657.

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Título: Función preventiva de la responsabilidad civil. Aspectos generales

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la prevención del daño en los términos de los arts. 1710 y ss.

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Corte Suprema pregona con relación al propio Estado.

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Está conceptuada en el art. 1711:

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Ediar, Buenos Aires, 1988, t. I, p. 251).

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