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Expediente No. AC - 5814

JAIME DUSSAN CALDERON

ORGANIZACIONES SOCIALES - Concepto Jurídico Indeterminado / ORGANIZACIONES

SINDICALES - Participación en Política

Cuando la Carta Política se refiere a "organizaciones sociales", se está ante la presencia de los
denominados por la hermenéutica constitucional "conceptos jurídicos indeterminados", los cuales
requieren concretización por parte del juez en orden a evitar que discrecionalmente se escoja una
acepción entre varias soluciones posibles, bajo criterios de conveniencia u oportunidad, ajenos a un

juicio en derecho. La significación destinada a tener relevancia jurídica debe ser aquella que sea
coherente con el uso social que la expresión semántica tiene en el contexto cultural en donde está
vigente, es decir, al ámbito nacional, e igualmente debe ser coherente con el sistema jurídico en el
cual se inscribe y está llamada a producir efectos. La vocación de permanencia hace que las
asociaciones se distingan de la mera reunión, que por definición son de duración limitada y gozan de
informalidad. Además, las organizaciones sociales, como su nombre lo indica, revisten un grado
mayor o menor de formalidad, en cuanto requieren de un acuerdo de constitución, definición de sus
objetivos y diseño de una organización y estructura interna. Como lo han sostenido algunos
doctrinantes, las asociaciones u organizaciones sociales persiguen fines de carácter no lucrativo,
rasgo importante que las diferencia de las sociedades mercantiles, cuya finalidad es bien distinta y
cuyo reconocimiento constitucional se realiza con fundamento en la libertad de empresa más que en
el derecho de asociación. Las asociaciones sindicales constituyen, sin lugar a dudas, una especie de
organizaciones sociales; en efecto, reúnen las características esenciales de éstas: un acto de libre
constitución, vocación de permanencia, grado mayor o menor de formalidad, organización y
estructura internas, sujeción a la ley y a los principios democráticos (art. 39 de la Carta) y objetivos
gremiales y solidarios. Con relación a los sindicatos considerados como actores político -
constitucionales se produjo un cambio fundamental, por cuanto el art. 379, literal a) del C.S.T. La
anterior prohibición fue derogada por el art. 116 de la ley 50 de 1990 y, por contera, la Constitución
Política de 1991 atribuyó a los sindicatos plenos derechos de participación política por su condición
de organizaciones sociales.

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Naturaleza /

GESTION DE NEGOCIOS - Inexistencia / PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE
CONGRESISTA - Inexistencia de Gestión de Negocios / JAIME DUSSAN CALDERON -
Congresista / CONGRESISTA - Inhabilidad por Gestión de Negocios / CONSEJO DIRECTIVO DE
FECODE - Función Colegiada / CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO NACIONAL DE
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Naturaleza de la Participación del Presidente
de Fecode
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, con
independencia patrimonial, contable y rentística, sin personería jurídica y cuyos recursos son
manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tiene más del
90% del capital. El Fondo posee un organismo directivo, que traza las políticas generales de
inversión y administración de los recursos del Fondo e imparte instrucciones que la Fiduciaria debe
desarrollar y cumple funciones de supervisión, en armonía con lo dispuesto en las normas legales y
contractuales pertinentes. Las funciones del Consejo Directivo del Fondo no son ejercidas por sus
miembros individual o personalmente considerados, sino en forma conjunta o colegiada, puesto que
las decisiones de dicho organismo se toman por mayoría. En estricto sentido jurídico, la
participación del presidente de "FECODE" como miembro del Consejo Directivo del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, constituye un claro acto de concertación, figura
que no está prevista ni en la Constitución ni en la ley, como causal de inhabilidad para ser elegido
congresista. La doctrina nacional ha estimado que la concertación social es la forma más novedosa
de participación de los trabajadores, a través de las organizaciones sindicales, en la toma de
decisiones públicas a nivel sectorial y nacional. En consecuencia, la participación del inculpado en
un organismo rector de una cuenta especial de la Nación, encargada de atender y pagar las
prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, está lejos de enmarcarse dentro de
la actividad gestionaria de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con
ellas en interés propio, o en el de terceros. Su presencia deliberativa y decisoria en el consejo
directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio obedeció, se insiste, a una
previsión legal de concertación, que constituye una sana política constitucional y legal destinada a
garantizar el cumplimiento de los derechos sociales de los trabajadores de la educación pública, en
desarrollo de los claros preceptos constitucionales. Sería un contrasentido jurídico y un absurdo
lógico estimar que quien ejerció la máxima dignidad de una organización social, es decir, su líder,
valga el anglicismo, esté inhabilitado de aspirar a ser elegido Senador de la República por haber
participado, a nombre de la organización de la cual es representante legal, en un organismo público
de concertación de política social.

FECODE - Funciones / FECODE - Naturaleza Jurídica / FECODE - Inexistencia de Representante

Legal / FECODE - Competencia para su Administración

De conformidad con la ley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
constituye una cuenta especial de la Nación que carece de personería jurídica. Por lo anterior, el
Fondo no se encuentra representado por su Consejo Directivo ni por ninguno de sus miembros, dado
que su función principal es "Determinar las políticas generales de la administración e inversión de
los recursos del Fondo, velando siempre por su seguridad, adecuado manejo y óptimo rendimiento"
(art. 7o. num. 1o.). Ni el Consejo Directivo del Fondo en su conjunto ni menos aún sus miembros,
individualmente considerados, ejercen actos de administración o de coadministración, puesto que
éstos corresponden legal y estatutariamente a la entidad fiduciaria.

PROCESO DE PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Improcedencia de

Desistimiento / PROCESO DE PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA -
Prevalencia de Interés General

Por tratarse de una acción pública constitucional; una vez instaurada no es posible el desestimiento
por parte del actor. En este tipo de acciones prevalece el interés general sobre el particular.
CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Santafé de Bogotá, D.C., junio nueve (9) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

CONSEJERO PONENTE: DR. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

Ref: Expediente No. AC - 5814

Actor: EMILIO SANCHEZ ALSINA Y OTRO

Solicitud Pérdida de Investidura Dr. JAIME DUSSAN CALDERON

Los ciudadanos EMILIO SANCHEZ ALSINA y GUSTAVO PETRO URREGO han solicitado ante
esta Corporación se decrete la pérdida de la investidura de Congresista al H. Senador Doctor JAIME
DUSSAN CALDERON, quien fue electo el 13 de marzo de 1994 para el período constitucional
1994 - 1998, cargo que ha venido desempeñando desde julio 20 de 1994.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

1. REGIMEN DE INHABILIDADES

Sostienen los actores que el Senador demandado incurrió en las siguientes inhabilidades, previstas
en el art. 179, num. 3º de la Carta Política:

1.1. Haber intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, dentro de los seis meses
anteriores a la elección.

Los hechos en los cuales fundan su solicitud son los siguientes:

"1. El senador JAIME DURAN DUSSAN (sic) para el período comprendido entre el 13 de marzo de
1993 y el 13 de marzo de 1994, es decir dentro de los seis meses anteriores a la elección como
senador y ejerciendo el cargo de presidente de la Federación Nacional de Educadores - FECODE -
del cual era su representante legal, GESTIONO contratos en favor de terceros. Dichos contratos se
relacionan a continuación y se desprenden de las actas en las cuales participó para las fechas
anotadas:

"Acta No. 56 noviembre 8 de 1993, Acta No. 57 noviembre 12 de 1993, Acta No. 58 diciembre 17
de 1993, Acta No. 59 enero 24 de 1994, Acta No. 60 febrero 1º. de 1994.

"2. - Igualmente el senador DUSSAN gestionó después de electo contratos del mismo orden como
se observa en las actas que a continuación se relaciona:

"Acta No. 63 abril 29 de 1994, No.64 de junio 1o. de 1994.

"3. Sobre estos hechos al parecer la Corte Suprema de Justicia adelanta varias investigaciones
penales cuyas radicaciones corresponden a los números: 9.956, 11.669 y 11.975.

"La inhabilidad invocada se aprecia claramente porque el senador DUSSAN asistió y participó en el
Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Educación Nacional donde se gestionaron
negocios - contratos con entidades del orden Nacional y Departamental, como la Fiduciaria La
Previsora adscrita a la Previsora S.A., entidad pública e igualmente con Cajas de Previsión Social y
Departamental." (fls. 1 a 2, c. 1).

1.2. Haber sido representante legal de una entidad que administra tributos o contribuciones
parafiscales dentro de los seis meses anteriores a la elección.

Basan esta inhabilidad en los siguientes hechos:

"1. El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es de creación legal (ley 91 de 1989) y como
tal administra tributos o contribuciones parafiscales. En efecto, de acuerdo con el artículo 8º de
dicha ley el Fondo está constituido por recursos que no son impuestos ni tasas, son cobrados a un
gremio - educadores - para satisfacer necesidades propias de estos, no engrosan las arcas del
presupuesto Nacional, son obligatorias y producto de la soberanía fiscal del Estado, aspectos estos
que definen de acuerdo a la Jurisprudencia y la Doctrina el carácter de contribuciones o tributos
parafiscales.

"2. El senador DUSSAN dentro de los seis meses anteriores a su elección ejercía el cargo de
Presidente del Comité Ejecutivo de FECODE y como tal era su representante legal, al tenor de los
estatutos de dicha institución que reza:

"Art. 28: 'El presidente del comité ejecutivo tiene la representación legal de la Federación
Colombiana de Educadores, FECODE y por tanto, puede celebrar contrato y otorgar poderes, previa
autorización del comité ejecutivo'.

"3. La representación legal de FECODE fue ejercida dentro de las fechas comprendidas entre el 13
de septiembre de 1993 y el 13 de marzo de 1994 es decir, seis meses antes de su elección como
senador e igualmente después de haber sido electo tal y como se desprende de las actas aportadas a
la presente demanda y que hacen parte del sustento de la inhabilidad invocada en la causal primera.

"4. De acuerdo a los estatutos de FECODE y a la ley 91 de 1989 corresponde al Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio administrar los recursos de dicho fondo para lo cual se ejercen
actos de administración como se observa en los artículos 5º, 6º, y 7º, entre otros, de la mencionada
ley, e igualmente en los artículos 23, 28 y 31, entre otros de los estatutos de FECODE.

"5. El presidente de FECODE JAIME DUSSAN CALDERON, siendo su representante legal y

actuando como tal asistió a las asambleas del fondo y ejerció actos propios de administración como
los relacionados en el numeral anterior". (fls. 2 a 3, c. 1).

1. REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES

Igualmente sostienen los actores que el demandado incurrió en violación del régimen de
incompatibilidades previsto en el art. 180 num. 1º de la Constitución, consistente en desempeñar
cargo o empleo público o privado.

Basan la anterior afirmación en los siguientes hechos:

"1. El senador JAIME DUSSAN CALDERON en su condición de tal, ejerció simultáneamente su
cargo con el de presidente de FECODE. En efecto al parecer dicha presidencia fue ejercida hasta el
28 de junio de 1995.

"2. El demandando como presidente del comité ejecutivo de FECODE y de acuerdo a los estatutos
de la Federación (Art. 25 literal d) ejerció dicho cargo tiempo completo, pues así lo exigían estos al
ordenar:

"'Son obligaciones de los miembros del Comité ejecutivo las siguientes:

"'d) Dedicar la totalidad del tiempo laborable de su comisión sindical para el desempeño de su
cargo'.

"3. Ha sido clara la jurisprudencia del Consejo de Estado e igualmente la postura del Ministerio
Público en el sentido de reafirmar que el espíritu del constituyente fue buscar la dedicación
exclusiva de los congresistas al ejercicio de su función e igualmente el precaver la posibilidad del
tráfico de influencias independientemente si el trabajo congresional ha sido o no afectado por la
doble labor realizada como al parecer se ha dado en el presente caso. (Véase exp. AC. - 500 / 1993 y
AC.1610 de 1994)". (fls. 3 a 4, c. 1).

CONTESTACION DE LA DEMANDA:

Una vez admitida la demanda y notificado el demandado, éste la contestó a través de apoderado
judicial, por medio del cual manifestó que no es cierto que haya incurrido en las causales de
inhabilidad e incompatibilidad que le han sido endilgadas, por cuanto, en primer lugar, el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no tiene personería jurídica y sus recursos los
administra una fiduciaria estatal; así, al haber participado como miembro del Consejo Directivo del
Fondo, no intervino en gestión de negocios ante entidades públicas ni gestionó contratos; en segundo
lugar, el citado Fondo no capta recursos parafiscales y en tercer lugar, renunció al cargo de
Presidente de "FECODE" y a su condición de miembro del Comité Ejecutivo del Fondo el 14 de
junio de 1994.

Se decretaron y practicaron las pruebas pedidas en la solicitud y en la contestación, así como las que
se estimó procedente decretar de oficio.

AUDIENCIA PUBLICA

Se decretó la audiencia pública que prevé la ley, en la cual hicieron sus exposiciones el solicitante,
Dr. EMILIO SANCHEZ ALSINA, la Procuradora Octava Delegada ante esta Corporación, el
Congresista y su Apoderado.

El actor se refirió a los puntos de la contestación de la demanda, amplió los argumentos de su

petición y consideró probada la violación del régimen de inhabilidades consagrado en el art. 179,
num. 3º de la Carta Política. Sostuvo que el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio realizó claros actos de gestión de negocios y celebración de contratos con
entidades públicas; y que el Fondo administraba tributos y contribuciones parafiscales. Desistió de la
tercera causal de incompatibilidad invocada en la demanda, porque no se encuentra establecida.
La Procuradora Octava Delegada en lo Contencioso expresó, en primer lugar, que no existe prueba
de que el demandado hubiese "gestionado contratos" ante entidades públicas o celebrado contratos
con ellas en favor de terceros, ni siquiera en favor del gremio que él representaba; dichas actuaciones
no le correspondían al Consejo Directivo del Fondo precitado, sino a la entidad fiduciaria. En
segundo lugar, el demandado no era el representante legal del Fondo ni éste administra tributos o
contribuciones parafiscales, sino prestaciones sociales del personal docente nacional y
nacionalizado. Y en tercer lugar, el inculpado no desempeñó simultáneamente el cargo de Senador y
miembro del Consejo Directivo del Fondo. En consecuencia, solicitó que se niegue la pérdida de
investidura impetrada.

El apoderado del demandado insistió en la argumentación que presentó en la contestación de la

demanda y agregó: 1º Que el contrato de fiducia ordenado por la ley 91 de 1989 fue celebrado por el
Ministro de Educación Nacional y no por el Consejo Directivo del Fondo y, además, que con los
documentos aportados al plenario no se prueba que su defendido haya gestionado contratos en favor
de terceros. 2º El demandado era representante legal de "FECODE" y no del Fondo que, además, no
era persona jurídica, y en cuyo seno era sólo un miembro en minoría frente a los representantes del
Gobierno Nacional; además, el Consejo Directivo solamente determinaba las políticas generales de
administración del Fondo. 3º No hay prueba de que el Doctor Dussan Calderón haya participado en
la dirección de "FECODE" siendo Senador de la República. Por lo anterior, pidió que se deniegue la
pérdida de investidura de su representado.

Cumplido el trámite establecido por la ley l44 de l994, debe la Sala dictar el fallo correspondiente.

CONSIDERACIONES

Conoce la Sala de la acción ciudadana instaurada por los señores EMILIO SANCHEZ ALSINA y
GUSTAVO PETRO URREGO, con el propósito de que se decrete la pérdida de la investidura que
ostenta el Senador Doctor JAIME DUSSAN CALDERON, por haber presuntamente violado el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Para desatar el conflicto se seguirá el siguiente
derrotero:

1. LA PARTICIPACION POLITICA EN EL ESTADO COLOMBIANO

El modelo democrático liberal de Estado se consolidó en el mundo occidental con una institución
fundamental que ha garantizado su continuidad y desarrollo: la representación de la voluntad
popular. A través de la denominada democracia representativa el pueblo legitima el poder del
Estado.

Los canales que tradicionalmente han servido para la formación y expresión de la voluntad política
han sido los partidos políticos. En efecto, con la aparición de los partidos se hizo posible la
mediación entre el ciudadano, como sujeto político, y la voluntad nacional expresada en el órgano
representativo. De allí el rol tan importante cumplido por los partidos, al constituirse en actores
político - constitucionales, en órganos intermedios entre el gobernante y los asociados, y al haber
posibilitado el acceso de los ciudadanos a la formación de la voluntad estatal.

En Colombia, el anterior esquema de representación política impulsada por los partidos ha guiado
gran parte de la vida republicana. Sin embargo, la Constitución Política de 1991 introdujo una
importante innovación al permitir que los movimientos políticos y las organizaciones sociales
puedan acceder a las corporaciones de representación popular. En efecto, el art. 107 de la Carta
prescribe:

"Se garantiza a todos los nacionales el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y
movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.

"También se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a manifestarse y a participar en

eventos políticos." (Se destaca)

Por su parte el art. 108 Superior establece que "Los partidos y movimientos políticos con personería
jurídica reconocida podrán inscribir candidatos a elecciones sin requisito adicional alguno" (inciso
3º), y luego prescribe que "Los movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos también
podrán inscribir candidatos."

Es asaz importante que el nuevo orden constitucional permita que una serie de actores
tradicionalmente excluidos del acceso a la representación política, puedan participar
democráticamente a plenitud. Se trata de actores políticos y sociales organizados que, en grado
similar a los partidos políticos, se han constituido en voceros autorizados de diversos grupos e
intereses políticos y sociales que defienden sus derechos y persiguen propósitos comunes. Esta
innovación institucional era conocida para la época en la Constitución de la disuelta Unión
Soviética, art. 100.

El profesor MANUEL GARCIA - PELAYO expresa sobre estos nuevos actores político -
constitucionales lo siguiente:

"…vienen a ser, así, la mediación entre el sistema constitucional como mero orden normativo y el
sistema constitucional como orden jurídico - político concreto de un pueblo. La actualización de la
Constitución por parte de dichos actores puede tener lugar a través de distintas vías, entre las cuales
interesa mencionar la de influir en la decisiones y en la ejecución (en lo que se incluye la desviación)
de las decisiones de los órganos constitucionales, con lo cual cabe la posibilidad de que la mediación
antes aludida se transforme en mediatización..

2. LAS ORGANIZACIONES SOCIALES COMO ACTORES POLITICO -

CONSTITUCIONALES

Cuando la Carta Política se refiere a "organizaciones sociales", se está ante la presencia de los
denominados por la hermenéutica constitucional "conceptos jurídicos indeterminados", los cuales
requieren concretización por parte del juez en orden a evitar que discrecionalmente se escoja una
acepción entre varias soluciones posibles, bajo criterios de conveniencia u oportunidad, ajenos a un
juicio en derecho.

La significación destinada a tener relevancia jurídica debe ser aquella que sea coherente con el uso
social que la expresión semántica tiene en el contexto cultural en donde está vigente, es decir, el
ámbito nacional, e igualmente debe ser coherente con el sistema jurídico en el cual se inscribe y está
llamada a producir efectos.

Desde el punto de vista histórico, las asociaciones surgieron en la época contemporánea como
superación al individualismo a ultranza propio de la revolución liberal; han respondido a la
necesidad que han experimentado los individuos aislados de asociarse para defender sus intereses y
conquistar reivindicaciones frente a poderes privados o estatales cada vez más desafiantes.

Al respecto NORBERTO BOBBIO sostiene:

"…los grupos se han vuelto cada vez más los sujetos políticamente pertinentes, las grandes
organizaciones, las asociaciones de la más diferente naturaleza, los sindicatos de las más diversas
actividades, los partidos de las más diferentes ideologías y, cada vez menos, los individuos. No son
los individuos sino los grupos los protagonistas de la vida política en una sociedad democrática …

Hoy, los diversos estatutos constitucionales del mundo reconocen la asociación como un derecho
fundamental, entendido como el libre y voluntario ejercicio de los ciudadanos para fundar o integrar
formalmente agrupaciones permanentes, es decir, organizadas, encaminadas a la consecución de
fines específicos.

La vocación de permanencia hace que las asociaciones se distingan de la mera reunión, que por
definición son de duración limitada y gozan de informalidad. Además, las organizaciones sociales,
como su nombre lo indica, revisten un grado mayor o menor de formalidad, en cuanto requieren de
un acuerdo de constitución, definición de sus objetivos y diseño de una organización y estructura
interna.

Como lo han sostenido algunos doctrinantes, las asociaciones u organizaciones sociales persiguen
fines de carácter no lucrativo, rasgo importante que las diferencia de las sociedades mercantiles,
cuya finalidad es bien distinta y cuyo reconocimiento constitucional se realiza con fundamento en la
libertad de empresa más que en el derecho de asociació.

La anterior caracterización es coherente con los enunciados constitucionales. De allí el sentido del
precepto del art. 103, inciso 2º de la Carta, cuando expresa:

"El Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones

profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no
gubernamentales, sin detrimento de su autonomía con el objeto de que constituyan mecanismos
democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y
vigilancia de la gestión pública que se establezcan." (Se destaca).

3. LOS SINDICATOS COMO ACTORES POLITICO - CONSTITUCIONALES

Las asociaciones sindicales constituyen, sin lugar a dudas, una especie de organizaciones sociales;
en efecto, reúnen las

características esenciales de éstas: un acto libre de constitución, vocación de permanencia, grado

mayor o menor de formalidad, organización y estructura internas, sujeción a la ley y a los principios
democráticos (art. 39 de la Carta) y objetivos gremiales y solidarios. Según el art. 10º del Convenio
Nº 87 de la Organización Internacional del Trabajo "OIT", aprobado mediante ley 26 de 1976, las
organizaciones de trabajadores tienen por objeto "fomentar y defender los intereses de los
trabajadores".
Con relación a los sindicatos considerados como actores político - constitucionales se produjo un
cambio fundamental, por cuanto el art. 379, literal a) del C.S.T. establecía la siguiente prohibición a
los sindicatos de todo orden:

"Intervenir en la política partidista o en asuntos religiosos, haciéndose representar en convenciones o

directorios políticos, o en congresos o congregaciones confesionales, subvencionando partidos
políticos o cultos religiosos o lanzando oficialmente candidaturas a cargos de elección popular …"

La anterior prohibición fue derogada por el art. 116 de la ley 50 de 1990 y, por contera, la
Constitución Política de 1991 atribuyó a los sindicatos plenos derechos de participación política por
su condición de organizaciones sociales.

4. GESTION DE NEGOCIOS Y CELEBRACION DE CONTRATOS

4.1. Sostienen los demandantes que el Doctor JAIME DUSSAN CALDERON incurrió en la
inhabilidad prevista en el art. 179, num. 3º de la Carta, según la cual no podrán ser congresistas las
siguientes personas:

"Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de

contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, (…) dentro de los seis meses anteriores a la
fecha de la elección."

Fundamentan la existencia de la causal en el hecho de que el demandado participó en calidad de

Presidente de "FECODE" en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que
gestionó "negocios - contratos" con entidades de orden nacional y departamental.

4.2. Obra en el plenario lo siguiente:

a) La Federación Colombiana de Educadores "FECODE", de conformidad con sus estatutos

reformados por la Asamblea General Federal realizada del 26 al 29 de agosto de 1992, es una
organización sindical de segundo grado formada por organizaciones sindicales de educadores y de
profesores universitarios, y dotada de personería jurídica (art. 1º) (fl. 143, c. 2).

Dicha Federación posee un Comité Ejecutivo Nacional que es un organismo de dirección

permanente, integrado, entre otros miembros, por un Presidente (art. 20), quien ejerce las funciones
de representante legal (art. 28).

b) El Doctor JAIME DUSSAN CALDERON fue elegido Presidente de la Federación Colombiana

de Educadores "FECODE" para el período 1994 - 1997, cargo que desempeñó hasta el día 23 de
junio de 1994, fecha en que le fue aceptada su renuncia por el Comité Ejecutivo de la Federación (fl.
9, c. 2).

c) En su condición de Presidente de "FECODE", el Doctor JAIME DUSSAN CALDERON participó

como Miembro del Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en las
siguientes sesiones: noviembre 8 de 1993 (acta Nº 56), noviembre 12 de 1993 (acta Nº 57),
diciembre 17 de 1993 (acta Nº 58), enero 24 de 1994 (acta Nº 59), 1º de febrero de 1994 (acta Nº
60), abril 29 de 1994 (acta Nº 63), y 1º de junio de 1994 (acta Nº 64), según consta a folios 31 a 79,
del cuaderno Nº 2.
d) En representación del "Movimiento Trabajo y Cambio Social" el Doctor JAIME DUSSAN
CALDERON se inscribió como candidato al Senado de la República para el período constitucional
1994 - 1998 y fue elegido para dicha investidura el 13 de marzo de 1994, según se acredita en
certificaciones emanadas del Director Nacional Electoral de la Registraduría Nacional del Estado
Civil (fls. 75, c. 1 y 212, c. 2). Igualmente consta en el plenario que el encartado se posesionó en el
cargo de Senador de la República el 20 de julio de 1994 y desde entonces se desempeña
ininterrumpidamente como tal (fl. 26, c. 2).

Con fundamento en lo anterior precisa la Sala lo siguiente:

1º La ley 91 de 1989 prescribe en su art. 3º:

"Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la
Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos
recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el
Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el
correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el
debido cumplimiento de la presente ley y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá
cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los
costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro
de Educación Nacional." (Se destaca y subraya).

El objetivo fundamental del Fondo es la atención y pago de las prestaciones sociales de los docentes
nacionales y nacionalizados (art. 4º). El art. 6º de la ley precitada dispone que en el contrato de
fiducia mercantil se preverá la existencia de un Consejo Directivo del Fondo, integrado entre otros
miembros por "Dos representantes del magisterio, designados por la organización gremial nacional
que agrupe el mayor número de asociados docentes." El art. 7º de la misma ley establece las
funciones de dicho Consejo Directivo así:

"1. Determinar las políticas generales de administración e inversión de los recursos del Fondo,
velando siempre por su seguridad, adecuado manejo y óptimo rendimiento.

"2. Utilizar y recomendar las entidades con las cuales celebrará los contratos para el funcionamiento
del Fondo.

"3. Velar por el cumplimiento y correcto desarrollo de los objetivos del Fondo.

"4. Determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serán
atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que
se garantice una distribución equitativa de los recursos.

"5. Revisar el presupuesto anual de ingresos y gastos del Fondo y remitirlo al Gobierno Nacional
para efecto de adelantar el trámite de su aprobación.

"6. Las demás que determine el Gobierno Nacional.

"PARAGRAGO. El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,
para el cumplimiento de sus funciones en las entidades territoriales, considerará preferentemente
recomendar o escoger a los Fondos Prestacionales, que en algunas de aquellas vienen atendiendo a
los docentes, a fin de contratar con dichos organismos en el respectivo territorio. Ello sin perjuicio
de que por razones de buen servicio se recomiende a una o varias entidades diferentes. Tanto la
primera como la segunda alternativa deberán estar plenamente autorizadas en el contrato de fiducia
mercantil a que alude el artículo 3º de la presente ley." (Subrayas fuera de texto).

De las anteriores disposiciones se desprende, en primer lugar, que el Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial,
contable y rentística, sin personería jurídica y cuyos recursos son manejados por una entidad
fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tiene más del 90% del capital. En
segundo lugar, el Fondo posee un organismo directivo, que traza las políticas generales de inversión
y administración de los recursos del Fondo e imparte instrucciones que la Fiduciaria debe desarrollar
y cumple funciones de supervisión, en armonía con lo dispuesto en las normas legales y
contractuales pertinentes.

Al respecto es muy significativa la cláusula octava denominada "Prohibiciones" del contrato de

fiducia celebrado entre La Nación - Ministerio de Educación Nacional y la Fiduciaria La Previsora
Ltda., el 21 de junio de 1990, que dice: "Es entendido que, al fijarse la política de inversión, queda
absolutamente prohibido al Consejo Directivo acometer obras y emprender inversiones que
comprometan la liquidez del mismo o impidan que con los recursos que este maneje se puedan
atender las solicitudes laborales a su cargo en forma oportuna." (fl. 89 y 90, c. 2).

Por otro lado, las funciones del Consejo Directivo del Fondo no son ejercidas por sus miembros
individual o personalmente considerados, sino en forma conjunta o colegiada, puesto que las
decisiones de dicho organismo se toman por mayoría atendiendo la existencia de un quórum
decisorio, como se desprende de las actas de reuniones allegadas al plenario.

2º En estricto sentido jurídico, la participación del Presidente de "FECODE" como miembro del
Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, constituye un claro
acto de concertación, figura que no está prevista ni en la Constitución ni en la ley, como causal de
inhabilidad para ser elegido congresista.

La doctrina nacional ha estimado que la concertación social es la forma más novedosa de

participación de los trabajadores, a través de las organizaciones sindicales, en la toma de decisiones
públicas a nivel sectorial y nacional.

Un acuerdo de concertación reúne las decisiones adoptadas en consenso entre los representantes de
los trabajadores, de los patronos y las autoridades públicas, según el caso. Estos acuerdos permiten
tomar decisiones sobre política económica, desarrollo del empleo, programas de desarrollo de la
seguridad social, proyectos de desarrollo industrial, impulso a la productividad y la eficiencia,
políticas protectoras de los derechos laborales y las garantías sociales, etc.

Es tal la importancia de la concertación laboral en el orden constitucional vigente, que el art. 55, inc.
2º superior prescribe:

"Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los
conflictos colectivos del trabajo."
Y el inc. 3º del art. 56 de la Carta dispone:

"Una comisión permanente integrada por el Gobierno, por representantes de los empleadores y de
los trabajadores, fomentará las buenas relaciones laborales, contribuirá a la solución de los conflictos
colectivos de trabajo y concertará las políticas salariales y laborales." (Se subraya).

En desarrollo de la anterior disposición se expidió la ley 278 de 1996.

En igual forma, del art. 103 de la Carta Política se deduce que la concertación es una institución de
participación democrática en la gestión pública. Y el art. 339 superior la prevé como un mecanismo
estatal en la elaboración y adopción de los planes de desarrollo.

En consecuencia, la participación del inculpado en un organismo rector de una cuenta especial de la

Nación, encargada de atender y pagar las prestaciones sociales de los docentes nacionales y
nacionalizados, está lejos de enmarcarse dentro de la actividad gestionaria de negocios ante
entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros.
Su presencia deliberativa y decisoria en el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio obedeció, se insiste, a una previsión legal de concertación, que constituye
una sana política constitucional y legal destinada a garantizar el cumplimiento de los derechos
sociales de los trabajadores de la educación pública, en desarrollo de claros preceptos
constitucionales.

La Sala en un pronunciamiento jurisprudencial, en el cual se analizó si se configuraba la inhabilidad

prevista en el art. 179, num. 3º de la Carta, en un caso en que el congresista inculpado había sido
miembro de la Junta Directiva del Banco de Colombia, por designación del Presidente de la
República, seis meses antes de su elección, dijo:

"Por su parte, el art. 20 de los mismos estatutos del Banco, al prever las funciones de la Junta
Directiva, no establece que ésta o para sus miembros en forma individual, la de representar o tener la
capacidad para obligar al Banco frente a terceros; la norma considera a la junta directiva en comento
como un organismo que opera al interior de la entidad, destinado a fijar la orientación de la
dirección de la empresa en orden a cumplir los fines para los que fue creada.

"Y aunque es cierto que conforme a la anterior disposición la junta directiva tiene atribuciones
suficientes para ordenar la ejecución o celebración de contratos comprendidos dentro del objeto
social, no hay prueba de que con su intervención o con la de alguno de sus miembros en particular,
se gestionó o celebró un contrato a nombre del Banco.

"Al no aparecer demostrada la gestión o la contratación en nombre propio o ajeno que lo haga
incurso en la inhabilidad en estudio, el cargo debe ser rechazado y, por este aspecto debe denegarse
la solicitud." (Sentencia de abril 27 de 1994, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Exp. AC
- 929. Ponente: Dra. Miren De La Lombana de Magyaroff, Pérdida de Investidura del Senador
Alberto Montoya Puyana).

En conclusión, sería un contrasentido jurídico y un absurdo lógico estimar que quien ejerció la
máxima dignidad de una organización social, es decir, su líder, valga el anglicismo, esté inhabilitado
de aspirar a ser elegido Senador de la República por haber participado, a nombre de la organización
de la cual es representante legal, en un organismo público de concertación de política social.

Por lo anterior, la causal de inhabilidad alegada por la parte actora no se encuentra configurada.

5. ADMINISTRACION DE TRIBUTOS Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES

5.1. Sostienen igualmente los actores que el Senador JAIME DUSSAN CALDERON incurrió en la
inhabilidad prevista en el art. 179, num. 3º de la Carta, según la cual no podrán ser congresistas las
siguientes personas:

"Quienes (…) hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o
contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección."

Fundamentan la existencia de la causal en el hecho de que el demandado participó en calidad de

representante legal de "FECODE" en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el
cual administra tributos o contribuciones parafiscales, es decir, el inculpado ejerció actos de
administración dentro de los seis meses anteriores a la elección de Senador de la República.

5.2. El art. 8º de la ley 91 de 1989 prescribe que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

"1. - El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

"2. - Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo
mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

"3. - El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que
forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

"4. - El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales
que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

"5. - El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como
aporte de los pensionados.

"6. - El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4ª. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda
nómina que les pague la nación por servicios personales.

"7. - El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones
del Magisterio.

"8. - Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las
prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la
Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a
constituir las reservas para el pago de las pretensiones económicas. Para este último efecto, el
Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las
sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar
perfeccionado a mas tardar en un año.

"9. - Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y
los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda.

"10. - Los recursos que reciba por cualquier otro concepto.

Parágrafo 1º. - En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones
sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4º de la presente Ley, en concordancia con
el artículo 2º."

5.3. Sobre la anterior causal de inhabilidad, precisa la Sala lo siguiente:

Independientemente de que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
estén constituidos por tributos o contribuciones parafiscales, la causal de inhabilidad endilgada no
prospera por tres razones fundamentales:

1ª. De conformidad con la ley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio constituye una cuenta especial de la Nación que carece de personería jurídica. Por lo
anterior, el Fondo no se encuentra representado por su Consejo Directivo ni por ninguno de sus
miembros, dado que su función principal es "Determinar las políticas generales de administración e
inversión de los recursos del Fondo, velando siempre por su seguridad, adecuado manejo y óptimo
rendimiento" (Art. 7º, num. 1º).

2ª. Ni el Consejo Directivo del Fondo en su conjunto ni menos aún sus miembros, individualmente
considerados, ejercen actos de administración o de coadministración, puesto que éstos corresponden
legal y estatutariamente a la entidad fiduciaria.

3ª. El demandado no era representante legal del Fondo.

1. DESEMPEÑO DE CARGO O EMPLEO PUBLICO O PRIVADO

Por último, sostienen los demandantes que el Senador JAIME DUSSAN CALDERON incurrió en la
causal de incompatibilidad prevista en el art. 180, num. 1º de la Carta Política, según la cual los
congresistas no podrán "Desempeñar cargo o empleo público o privado".

Si bien en la audiencia pública realizada en el curso del presente proceso el demandante, Doctor
EMILIO SANCHEZ ALSINA, manifestó que desiste de la anterior causal, estima la Sala pertinente
realizar un pronunciamiento de mérito, por tratarse de una acción pública constitucional; una vez
instaurada no es posible el desistimiento por parte del actor. En este tipo de acciones prevalece el
interés general sobre el particular.

Tampoco la causal de incompatibilidad antes citada está llamada a prosperar, por cuanto se
encuentra plenamente probado que el Doctor JAIME DUSSAN CALDERON desempeñó el cargo
de Presidente de la Federación Colombiana de Educadores "FECODE" hasta el día 23 de junio de
1994; de igual manera, el Gobernador del Departamento del Huila, mediante decreto 538 de junio 15
de 1994, aceptó al demandado la renuncia al cargo de Educador de la Comisión Asociación
Institutores Huilenses "ADIH" - Neiva, Grado Sexto del Escalafón Nacional Docente (fl. 101, c. 1);
su posesión como Senador de la República se produjo el 20 de julio del mismo año.

Por consiguiente, no hubo concomitancia en el desempeño del demandado como Senador de la

República y el cumplimiento de un cargo público.

Como conclusión de todo lo anterior, la solicitud de pérdida de investidura del Senador de la

República, Doctor JAIME DUSSAN CALDERON, formulada por los ciudadanos EMILIO
SANCHEZ ALSINA y GUSTAVO PETRO URREGO, no tiene vocación de prosperidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

DENIEGASE la solicitud de la pérdida de investidura del Senador de la República, Doctor JAIME

DUSSAN CALDERON, impetrada por los ciudadanos EMILIO SANCHEZ ALSINA y GUSTAVO
PETRO URREGO.

Comuníquese esta decisión a la Mesa Directiva del Senado de la República, al Consejo Nacional
Electoral y al Ministro del Interior, para lo de su cargo.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Presidente

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

MANUEL S. URUETA OYOLA LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

CLARA FORERO DE CASTRO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS ARTURO ORJUELA G. JAVIER DIAZ BUENO

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR JESUS MARIA CARRILLO B.

RICARDO HOYOS DUQUE JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

GERMAN AYALA MANTILLA DELIO GOMEZ LEYVA

DANIEL MANRIQUE GUZMAN MARIO ALARIO MENDEZ

MIREN DE LA LOMBANA DE M. JOAQUIN J. JARAVA DEL CASTILLO

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General

RJP.

ANOTACION

Ver: Sent. De abril 27 de 1994, Exp. AC.929 Pérdida de Investidura de Alberto Montoya Puyana.
Pon. Dra. Miren De La Lombana. Habla de Miembro Junta Directiva, Gestión de Negocios, Empleo
Público. Anales T. 137 2º Sem. 1994, 1ra. Parte. P. 54

ACLARACION DE VOTO DEL CONSEJERO CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA A LA

SENTENCIA DICTADA EL 9 DE JUNIO DE 1.998 EN EL EXPEDIENTE No AC-5814.-

PERDIDA DE INVESTIDURA.

ACTORES: EMILIO SANCHEZ ALSINA y GUSTAVO PETRO URREGO.

(Solicitud de pérdida de investidura del Senador Jaime Dussán Calderón).

Santafé de Bogotá, D. C., junio doce (12) de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

No obstante compartir lo resuelto en este asunto y la mayor parte de los argumentos expuestos en la
parte motiva, considero necesario precisar que en mi opinión la participación de los representantes
del magisterio en el Consejo Directivo del Fondo Nacional de , Prestaciones Sociales no obedece,
como se dice al folio 295 a "un claro acto de concertacíón", porque esta figura la establece la propia
Carta para la solución de los conflictos colectivos de trabajo y para la formulación de las políticas
laborales y sociales, en tanto que la creación del fondo mencionado obedece al cumplimiento de una'
obligación estatal relacionada con el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales, y
nacionalizados, que en principio no debe generar conflictos.

Esto es, que en realidad se trata de un fenómeno de "copartícipación" de los sectores sindicales del
magisterio y del gobierno, pero no de un caso de concertación, concepto que tiene un ámbito y una
teleología diferentes.

Con todo comedimiento,

CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

ACLARACION DE VOTO

REF: Expediente núm. AC-5814.

Actores: EMILIO SANCHEZ ALSINA Y OTRO.

Aún cuando 'comparto la decisión 'adoptada, disiento sin embargo del aparte de la motivación a que
alude en su aclaración de voto el señor Consejero doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora, razón por
la cual, con su venia, adhiero a la misma.

Fecha ut supra,
ERNESTO RAFAEL ARIZA

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.

JEP - Jurisdicción Especial para la Paz
n.d.
Última actualización: 14 de diciembre de 2020