Auto Preac - 193-2021-07446 Carlos Alberto Diaz Soto - Feminicidio - Es Esta

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO
JUDICIAL DE CALI
-Sala de Decisión Penal-
Magistrado Ponente
ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR
RADICACIÓN: 7600160001932021-07446
PROCESADO: Carlos Alberto Díaz Soto
DELITO: Feminicidio agravado tentado en concurso homogéneo
con feminicidio tentado, en concurso heterogéneo con homicidio
simple tentado.
ASUNTO: Auto interlocutorio preacuerdo
PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No.314
Santiago de Cali, septiembre treinta (30) de dos mil veintidós [2022]
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la

doctora Liliana Rosales España, Procuradora 64 Judicial II, contra el
auto interlocutorio No. 085 de fecha 21 de junio de 2022, proferido
por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de esta ciudad1, mediante el cual se aprobó el
preacuerdo presentado por la Fiscalía, la Defensa y el imputado
Carlos Alberto Díaz Soto.
1
A cargo del doctor Saulo Enrique Soto Fraga
M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR 2
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
Proc. Carlos Alberto Díaz Soto
Delito: Feminicidio Agravado y Otros,
Prov. Auto preacuerdo 2 instancia.
SÍNTESIS DE LOS HECHOS
Fueron relatados por la Fiscalía en el escrito de acusación presentado,

de la siguiente manera:
“(…) EL DIA 27 DE FEBRERO 2021 A ESO DE LAS 04:00:00 HORAS

DEL DIA EN LA CARRERA 1 # 57-11 TORRES DE COMFANDI DE
ESTA CIUDAD, EL SEÑOR CARLOS ALBERTO DIAZ SOTO,
IDENTIFICADO CON CÉDULA DE CIUDADANIA # 1144 044 584
DE CALI-VALLE, ATACO CON PROPOSITO DE MATAR A SU
COMPAÑERA PERMANENTE KARI LILIANA MENA LOPEZ
IDENTIFICADA CON CÉDULA DE CIUDADANIA #31946140 DE
CALI, SU HIJA NATALIA DIAZ MENA, IDENTIFICADA CON
CÉDULA DE CIUDADANIA #1.006.009.244 Y A SU HJO JUAN
DAVID DIAZ MENA, IDENTIFICADO CON CÉDULA DE
CIUDADANIA #1.006.101.774 DE CALI, UTILIZANDO PARA ELLO
UN (1) ARMA BLANCA TIPO CUCHILLO OCASIONÁNDOLE
MULTIPLES HERIDAS DISTINTAS PARTES DEL CUERPO DE LOS
TRES (3), LO QUE COLOCO EN PELIGRO SUS VIDAS SIN QUE
ELLOS PUDIERAN OPONERSE AL ATAQUE POR LO
SORPRESIVO, CONDUNDENTE Y VIOLENTO, SIN PODER
REPELER EL ATAQUE, SOLO LOS DOS (2) HIJOS DE LA PAREJA
INTERCEDIERON PARA QUE NO ASESINARA A SU MADRE. POR
EL ESCANDALO DADO LOS VECINOS DEL SECTOR
AUXILIARON ESCUCHARON Y LLAMARON A LA POLICIA
NACIONAL Y POSTERIORMENTE AUXILIARON A LAS VICTIMAS
DE MANERA RAPIDA Y LOS LLEVARON AL HOSPITAL DONDE
LE BRINDARON ATENCION EN SALUD Y LOGRARON
SALVARLES LA VIDA. EL AGRESOR FUE CAPTURADO EN
FLAGRANCIA MOMENTOS DESPUES DE LOS HECHOS.
EL MOVIL DEL ATAQUE ESTUVO MOTIVADO POR LOS CELOS,

Y POR EL HECHO DE QUE NO QUERIA CONVIVIR CON ÉL POR
EL MAL TRATO FISICO Y PSICOLGICO QUE LES INFRINGÍA A SU
FAMILIA EN CONJUNTO DURANTE LA RELACION EN COMUN
QUE TUVERION
EL ACUSADO EL SEÑOR CARLOS ALBERTO DIAZ SOTO,

SABIA, CONOCIA, Y ERA CONSCIENTE QUE ATENTAR CONTRA
LA VIDA DE SU COMPAÑERA PERMANENTE KARI LILIANA
MENA LOPEZ Y SUS HIJOS NATALIA DIAZ MENA, Y JUAN
DAVID DIAZ MENA, CONSTITUIA DELITO, Y ASI LO QUISO
HACER, COMO QUIERA QUE SE ENCONTRABA EN LA PLENITUD
DE SUS CONDICIONES FISICAS Y MENTALES LO QUE LE
PERMITIA SABER, CONOCER Y DECIDIO ACABAR CON LA VIDA
DE SU FAMILIA..”.
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
ANTECEDENTES PROCESALES
En agosto 28 de 2021, el Juzgado Trece Penal Municipal con

funciones de Control de Garantías de esta ciudad llevó a cabo
audiencia preliminar de legalización de captura en contra del señor
Carlos Alberto Díaz Soto.
El 3 de septiembre ante el Juzgado Once Penal Municipal con

Funciones de Control de Garantías, se formuló imputación a señor
Carlos Alberto Díaz Soto por el delito feminicidio en grado de
tentativa con circunstancias de agravación punitiva, en concurso
homogéneo con feminicidio simple, en concurso homogéneo sucesivo,
en concurso heterogéneo con homicidio simple en grado de tentativa,
– cargos que no fueron aceptados. Se le impuso medida de
aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario.
El día 02 de noviembre de 2021, la Fiscalía presentó ante el Centro de

Servicios Judiciales escrito de acusación.
El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Diecisiete Penal

del Circuito con Función de Conocimiento, despacho que fijó fecha en
varias oportunidades para realizar audiencia de acusación, pero la
misma por diversos motivos no se realizó.
El 21 de junio de 2022, se verifica preacuerdo presentado por la

Fiscalía, la defensa y el procesado.
Se procede a la verificación de preacuerdo, que conforme a la

verbalización por parte de la Fiscalía consistió en lo siguiente2:
2 Se transcribe de forma literal lo que atañe a los términos del preacuerdo por la forma un poco confusa en que fue
presentado y también por las continuas interrupciones que tuvo el señor Fiscal que no le permitían concluir la idea.
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
Minuto 10: 53 y s.s. “En este caso se procede por los delitos de
feminicidio agravado tentado, contemplado en los artículos 104 A
literales A-E, 104 B literal G, del numeral 7º que habla de
circunstancias de indefensión e inferioridad, en este caso
aprovechándose de las circunstancias de indefensión e inferioridad
en que se encontraba la víctima, contempladas en el literal G, del
numeral 7º artículo 104 a título de autor material porque es a él y no
a otra persona que se señala como el que ejecutó el acto, modalidad
dolosa en este caso en concurso homogéneo con el mismo delito de
feminicidio simple tentado y homicidio tentado que se causó en las
personas de su esposa e hijos, la señora Natalia Diaz Mena, con
cedula de ciudadanía 1006009244, Kari Liliana Mena López es la
otra víctima CC
31.946.140 y su hijo Juan David Diaz Mena ellos son las victimas en
unos hechos que ocurrieron el día 26 de febrero del 2021 a eso de las
4 horas en la carrera primera número 57-11.
En este caso hemos celebrado, entonces hemos partido de la pena

mínima 250 meses e igualmente se le ha reconocido la rebaja el
medio del 12.5 porque fue capturado en situación de flagrancia para
dejarla en una pena definitiva de 262 meses, eso es de manera sucinta
la propuesta de preacuerdo, procedo entonces ahora si a detallarla y
dice lo siguiente:
(…) la rebaja es en este caso, de una cuarta parte, pero del 12.5 como
quiera que él fue capturado en situación de flagrancia, conforme
igualmente se establece en el artículo 5 de la Ley 1761 y del artículo
351 del código de procedimiento penal, en concurso con los delitos
de feminicidio simple por el atentado contra vida de su hija y en
homicidio simple igualmente causado en la persona de su hijo como
quiera que se dice pues que el día de los hechos los atacó con un
arma corto punzante causándole graves heridas en las partes
importantes de su cuerpo lo que colocó en peligro sus vidas.
(…)
Términos de la aceptación: así las cosas, habiendo el imputado

renunciado a su derecho de guardar silencio y no auto incriminarse
según las bases del art. 8 numeral primero en armonía con los art.
131, 348 y 359 de la ley 906 se procede a realizar el presente
preacuerdo con la fiscalía 174 delegada ante los Jueces Penales del
Circuito de
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
Cali, grupo de feminicidio violencia de género discriminación y

enfoque diferencial de Cali, adscrito a la unidad de vida de la fiscalía
seccional de Cali, de manera libre, consiente y voluntaria
debidamente informado y asesorado por su defensor logrando un
preacuerdo conforme lo plasmado en el artículo 351 y 352 del
Código de Procedimiento Penal y el artículo 5 de la ley 1761 de 2015
igualmente en armonía con lo establecido en el art. 301 del Código
de Procedimiento Penal.
(…)
El concurso agravado es por su esposa Kari Liliana Mena López,

feminicidio simple en caso de Natalia Diaz Mena tentado también y
en homicidio en el caso de Juan David Diaz Mena simple, no se
agrava por eso porque ya se agravó el primero entonces, con el
propósito de respetarles sus derechos al non bis in ídem se establece
entonces una pena mínima de 250 meses aumentados hasta en otro
tanto por los 2 delitos de concurso.
(…)
Que son 250 meses y se le reconoce el 12.5 del medio, quedando en
una pena de 187 meses 15 días (espere yo corrijo) … si, queda en
234 meses 15 días, eso es, se coge los 250 se divide entre 2 y ese
resultado se divide entre 8 que es el 12.5 del medio, ese es el
procedimiento aritmético que a veces lo confunde a uno, queda 234
meses 15 días.
28:15 Juez: ¿corresponde al trámite de feminicidio agravado tentado?
28:17 Fiscal: Si, y se aumentan 25 meses por los 2 concursos, por
cada uno 12.7 eso nos dio entonces un resultado total de 262 meses
y 15 días, esa es la pena definitiva por el acuerdo, este acuerdo está
sometido a las reglas de particularmente del artículo 301 del Código
de Procedimiento Penal como quiera que él fue capturado en
situación de flagrancia, es el 12.5 del medio en si no escrito de
preacuerdo este caso no se ha presentado, no se ha llevado a cabo o
no se presentó escrito de acusación, entonces por esa razón se le
concede el 12.5 de la mitad conforme lo ordena el articulo 301 y la
normatividad de la Corte Suprema de la Corte Constitucional y la
Corte Suprema de Justicia, igualmente hay que decir, que dentro de
los elementos que se han presentado, como sustento está el reporte de
ilícito, el formato de noticia criminal, las entrevistas de las víctimas
donde pues declaran que habían sido sometidas a un ciclo de
violencia anterior por parte de su papá durante la vida en común
que tuvieron, tuvieron muchos
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
episodios de violencia, de maltrato físico, del ejercicio de poder y

subordinación sobre ellos sobre su mamá e igualmente el acto que
cometió de haberlos atacado a los 3 con arma cortopunzante.
(…)
Si por eso es que el procedimiento que hemos hecho en otras

audiencias es cogemos 250, estamos claro que es tentado y que es un
feminicidio agravado tentado en concurso con feminicidio simple y
homicidio, eso está claro ¿sí? Lo que pasa es que lo que no
cuadramos es la operación matemática lo que hemos hecho en otros
jugados en otras audiencias con el debido respeto de su señoría es:
cogemos 250 me has dicho coja
250 y divídalo entre 2 ¿por qué? Porque el articulo 351 en
concordancia con el artículo 5 dice que la rebaja es de la cuarta
parte del medio ¿sí? Que la rebaja es de la cuarta parte del medio,
entonces por eso yo cojo 250 y lo divido entre 2 y eso 250 los divido
por 8 porque ese es el 12.5 y me da de rebaja 15 meses y 6 días 15.62
eso se los resto a 250 y me da 234.37 meses y por eso fue que lo
ajustamos a 262 meses 15 días, para la pena total por todos los
delitos”.
La Defensa coadyuvó la petición de la Fiscalía.
Por su parte, la Procuraduría refiere que, en atención al principio de

legalidad y estricta tipicidad, el delito de tentativa de feminicidio
siendo víctima la hija del procesado, como la tentativa de homicidio,
donde funge como víctima el hijo, deben ser agravados por los lazos
de consanguinidad.
De igual forma expresa que no entiende los términos del preacuerdo,

particularmente la fórmula matemática utilizada por la Fiscalía para el
ejercicio de dosificación, pues advierte que para el efecto tiene en
cuenta la etapa procesal en que se realiza la negociación (artículo 351
del CPP), como también la situación de flagrancia del parágrafo del
artículo 301 del Código de Procedimiento Penal. Es decir, “que
primero
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
le aplicó la etapa procesal y luego la aplicó el excedente”, cuando si

el procesado está en situación de flagrancia, la rebaja es solamente el
12.5%.
Y finalmente señala que no ve ningún problema con que se incluya en

el preacuerdo la oferta indemnizatoria que hizo el procesado, no como
un parámetro para aceptar o no el preacuerdo, sino que es pertinente
para “una mejor forma de justicia integral”.
PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Funciones de

Conocimiento de Cali a través de auto interlocutorio No.085 de junio
21 de 2022 resolvió aprobar el preacuerdo presentado por la Fiscalía,
la defensa y el procesado, al considerar que el mismo se acompasa a la
legalidad.
Que en el presente caso se ve humanizada la justicia, se está activando

la solución de los conflictos sociales que genera el delito, con la
participación que hace el procesado en la resolución de su caso y de
igual forma ha manifestado su arrepentimiento en la audiencia ante las
víctima, su ex esposa e hijos, con lo que se propicia la reparación
integral de los perjuicios y no solamente morales “que se pretenden de
alguna manera mitigar con una manifestación de perdón de
arrepentimiento, sino también una indemnización económica o
material que corresponde en la sesión de unos derechos reales que le
corresponden al señor Carlos Alberto Díaz Soto, respecto de un
apartamento a favor de sus hijos que también son las víctimas en este
caso”, logrando de esa forma la participación del imputado en la
definición de su caso.
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
Con respecto al ejercicio matemático que utilizó la Fiscalía para

determinar la pena a imponer refiere que “hay un poquito de
obscuridad”, pero que cualquier ejercicio aritmético lo lleva al mismo
resultado y que como Juez no puede inmiscuirse o solicitar la
aplicación de una fórmula matemática en especial, dado que su
función es preservar el principio de legalidad, la estricta tipicidad.
En consecuencia, no ahondará en la forma matemática utilizada para

la dosificación, sino que la revisión la hará para efecto de verificar si
la pena que están pre acordando y que acepta el procesado y la defensa
de 262 meses y 15 días como pena definitiva, corresponde a criterios
de estricta tipicidad y al principio de legalidad y si está dentro de esos
parámetros, es suficiente para aprobar el preacuerdo, pero si afecta
derechos fundamentales de las víctimas o del procesado no es dable
aprobarlo.
Dice que se trata de un concurso de delitos, donde el feminicidio

agravado en grado de tentativa siendo víctima la señora Kari Liliana
Mena López (esposa del procesado) es el más grave, el cual concursa
con el feminicidio en grado de tentativa, donde es víctima Natalia
Díaz Mena (hija del procesado) y el homicidio tentado de Juan David
Díaz Mena, hijo del procesado.
Que el delito de feminicidio agravado en grado de tentativa tiene una

pena de 250 meses, que en virtud del preacuerdo se le aumentó por el
concurso de delitos en 25 meses, abordando así los 3 delitos y en el
“caso concreto pues los 250 que es la pena principal más el concurso
da 275, rebajándole la disposición del artículo 351 y la disposición
del artículo 301 parágrafo corresponde a un descuento del 12.5%,
275 menos 12.5% es decir 21.87 según cálculos aritméticos da
240.625,
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
pero recordando que el artículo 351 dice hasta la mitad de la pena no

se rebajando más de lo que dice la norma legal, es decir el descuento
está dentro de los términos del artículo 351 del código de
procedimiento penal y del artículo 301 parágrafo del mismo código,
por esa razón esta judicatura arriba a la conclusión de que la pena
preacordada por las partes se acompasa a derecho, está dentro de los
límites establecidos en el derecho para la estricta tipicidad y para
preservar el principio de legalidad3.”.
SUSTENTACIÓN DEL RECURSO
1.- La representante del Ministerio Público, doctora Liliana Rosales

España, Procuradora 64 Judicial II, presenta recurso de apelación
frente a la decisión de instancia, argumentando que encuentra
elementos de juicio para decir que durante el trámite del preacuerdo se
ha avasallado el principio de legalidad en lo que tiene que ver, en
primer lugar, lo que se conoce como el principio de tipicidad estricta,
puesto que no se trata solo de un feminicidio agravado tentado, sino
de otro feminicidio agravado tentado, por ser víctima la hija del
procesado y un homicidio agravado tentado, siendo víctima el hijo,
por lo que, al hacer las imputaciones en estos casos de forma simple,
se vulnera el principio de legalidad.
En segundo lugar, se duele del ejercicio matemático que hizo la

Fiscalía para dosificar la pena. Para el efecto dice que la Corte
Suprema de Justicia ha diseñado de manera reiterada la dosificación
de la pena, partiendo del primer delito al que solo se le aplique el
6.25% la rebaja punitiva por haberse capturado en flagrancia, que
no puede primero
3 Minuto 1:15:30 y s.s.

Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
rebajarse 50% y luego el 12.5%, que en todo caso, aplicado este

6.25% al básico de un delito de feminicidio agravado tentado de 250
meses la mínima pena imponible es de 234 meses, quantum que sería
el básico. Que de acuerdo con el radicado 49967 del 1 de noviembre
del año 2017 partiendo de 234 meses, como el señor fiscal aumentó
para cada uno de los delitos adicionales 25 meses con ello sería un
resultado de 284 meses y no 262 meses.
Agrega que el señor Carlos Alberto Soto está demostrando un

acatamiento a la justicia, un arrepentimiento y está haciendo un
reconocimiento económico, pero que el preacuerdo debe direccionarse
por el artículo 5º de la ley 1761 del año 2015, en acatamiento al
principio de legalidad.
Dice que en este tipo de asuntos no hay una libertad de dosificación,

que no se trata de una simple fórmula matemática, sino que se debe
seguir un método para que no haya un desbordamiento de un límite
mínimo, donde la ley a través de su libertad de configuración ha
establecido que solamente el medio del beneficio del artículo 351, es
lo que se permite como rebaja y a esto puede adicionarse a la situación
de flagrancia.
Por tanto, considera que no encuentra legalidad en la forma en la que
se está aprobando el preacuerdo, por ello solicita a la segunda
instancia que revoque la decisión para que así las partes tengan la
posibilidad de recomponer la negociación.
DE LOS NO RECURRENTES
1) El delegado de la Fiscalía, doctor Arbey Pedroza Cárdenas (174

Seccional), solicita al superior jerárquico desestime la oposición
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
presentada por la señora Procuradora, toda vez que el preacuerdo

celebrado cumplió con lo establecido en los artículos 348 al 351 del
Código de Procedimiento penal, igualmente con lo previsto en el
artículo 301 ibidem, al aplicar la rebaja del 12.5%.
Que para la dosificación partió de la pena mínima que es de 250 meses

y al aplicarle el 12.5 de la rebaja, quedando en una pena mínima de
237 meses 15 días por el delito de feminicidio agravado, por el
homicidio en grado de tentativa donde es víctima la señora Liliana,
esposa del procesado y dentro de la propuesta de preacuerdo
consensuada, consideraron con el defensor, doctor Julián Duque y el
imputado, que se aplicaba 25 meses más para un total de 262 meses
15 días, negociación que está dentro de los términos legales.
Que tal como lo dijo el A-quo, en temas matemáticos existen distintos

caminos para obtener un resultado, atendiendo el principio matemático
“el orden no modifica el resultado”. Que la rebaja que se ha otorgado,
no está “muy por debajo de lo que permite la ley”, pues se hizo con
fundamento en los artículos de la ley 1761 del 2015 y el Código de
Procedimiento Penal.
Con respecto las circunstancias de agravación, refiere que debe

tenerse en cuenta el principio de congruencia, que obliga a celebrar un
preacuerdo respetando la imputación y la misma se hizo por el delito
de feminicidio agravado tentado, en concurso con feminicidio y
homicidio simple.
En ese orden, las circunstancias de agravación que la señora

procuradora ha aludido que pudieron también ocurrido, no se
imputaron y entonces mal haría en tenerlas en cuenta para celebrar un
preacuerdo.
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
En suma, las sentencias SU 3114 del 2020, el radicado 54108 y la

sentencia C 521 del 2009 prohíbe que haya un doble agravamiento por
unos mismos hechos, por ende, no podía tener en cuenta las
circunstancias de agravación referidas por la Procuraduría, pues ello
vulneraria el principio del non bis in ídem.
2) El representante de la víctima, doctor Alfonso Palacios Mosquera,

refiere que no hará ninguna manifestación.
3) El representante de la defensa, doctor Julián Duque, solicita se

confirme la decisión de primer nivel, toda vez que encuentra ajustada
a derecho.
Que el delito de feminicidio agravado al ser tentado parte el mínimo

de 250 meses, que conforme la ley y la jurisprudencia como la captura
de su defendido fue en flagrancia, solamente procede el descuento del
12.5%, que realizada esa operación matemática procede el otro tanto
por el concurso de delitos.
En cuanto a los agravantes de los demás delitos, refiere que es una

discusión que la Corte Suprema de Justicia ya ha abordado, esto es,
que en estos casos solo procede uno de los agravantes.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1) COMPETENCIA:
La Sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto, al

tenor de lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1° del Código de
Procedimiento Penal (ley 906 de 2004), por tratarse de un auto
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
interlocutorio proferido por un Juez Penal Circuito de Cali- Valle
2) PROBLEMA JURÍDICO
Corresponde a la Sala determinar si el preacuerdo suscrito por la

fiscalía, la defensa y el procesado, no cumple con los requisitos
legales y jurisprudenciales, en consecuencia, debe procederse a su
improbación.
3) NATURALEZA DE LOS PREACUERDOS Y EL ROL

DEL JUEZ DE CONOCIMIENTO
La ley 906 de 2004, en su artículo 348 y siguientes, regla la figura de

los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado ó
acusado, convidando al funcionario a cargo de celebrarlos, que
observe las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas
trazadas como política criminal de Estado, todo con el fin de
“aprestigiar la administración de justicia y evitar su
cuestionamiento”.
En reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional, en sentencia

SU 479 de 2019, se precisa, y más que eso se recuerda, el contenido
del Control judicial a los preacuerdos; el alcance del artículo 348 que
contiene una referencia importante de las directivas de la fiscalía
general de la nación en materia de preacuerdos y, finalmente, para el
interés de esta decisión, se define el presupuesto o estándar
probatorio4, que debe cumplirse a la hora de seleccionar las figuras
sustantivas que hagan parte de la negociación, como las relacionadas
en los artículos 30,56, 57, entre otros, aunque la decisión de la Corte
se refiera casi que de preferencia a la ira e intenso dolor del artículo 57
del C. Penal, sin que se excluyan figuras que tiene la facultad de
reducir los limites
4
Término usado en sentido general de evidencia, elemento material probatorio o prueba.
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
punitivos o modificar la responsabilidad o el grado de participación,

pues el análisis que hizo la Corte fue general y abstracto frente a las
normas que acompañan el tema como los otros artículos 350, 351 del
C. de procedimiento penal y las normas supralegales como los
artículos 250, 251 de la Carta.
Frente al control del juez, para parafrasearlo brevemente, se itera que

no es el simple control formal – el juez no es un convidado de
piedra- e involucra la protección de garantías constitucionales, como
el debido proceso y dentro de su núcleo el principio de legalidad, tanto
procesal como sustancial. Es por ello que el juez debe pronunciarse
sobre las circunstancias fácticas y jurídicas del caso como de la
adecuación típica que se haga y las figuras jurídicas que se
quieren aplicar para llevar avante la negociación. Y se resalta que
el fiscal no puede crear tipos penales dentro de su ejercicio
premial, debe atemperarse a la ley, como lo ordena el artículo 230
constitucional.
En pronunciamiento reciente la Corte Suprema de Justicia 5 de alguna

manera acogió la postura contemplada por la Corte Constitucional en
la Sentencia SU 479 de 2019, respecto a la clase de control que
debenrealzar los jueces a los preacuerdos presentados por la Fiscalía,
al referir que comparte lo expuesto en la sentencia de unificación,
sobre las verificaciones que debe hacer los jueces para la emisión de
una condena anticipada, que incluye entre otras “la constatación de
que la Fiscalía sujete su actuación a la Constitución Política, a las
normas que regulan eltema en la ley 906 de 2004 y las directrices de la
Fiscalía General de la Nación”.
14
Radicado 52227 de 24 de junio de 2020. M.P. Patricia Salazar Cuellar.
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
En la providencia el Alto Tribunal, también contempla la

imposibilidad en los preacuerdos de optar una calificación jurídica que
no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes, dado que los
mismos generan efectos negativos, tales como debates sobre los
subrogados penales, puesto que conllevan a alegatos sobre si el
estudio debe hacerse respecto a la calificación jurídica que
corresponde a los hechos jurídicamente relevantes o sobre la
calificación producto del preacuerdo y los agraviantes que en algunas
ocasiones puede ocasionar para las víctimas, como por ejemplo
cuando se incluye un estado de ira que no tiene ningún fundamento
factual, pero la nueva calificación jurídica forja la idea que en el sujeto
pasivo, de alguna forma provocó la agresión.
En lo que atañe a los preacuerdos que hacen referencia a normas

penales no aplicables al caso, porque no corresponden a la hipótesis
factual aceptada, refirió la Corte Suprema que su única finalidad es
con el fin de establecer el monto de la rebaja6.
4) CASO CONCRETO
Descendiendo al caso concreto, se tiene que al señor Carlos Alberto

Díaz Soto, en audiencia celebrada ante el Juzgado Trece Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías el pasado 03 de
septiembre de 2021, se le formuló imputación por el delito de
feminicidio agravado tentado, de conformidad con el artículo 104 A
6
“(i) en esta modalidad de acuerdo no se pretende que el juez, al emitir la condena, le imprima a los hechos aceptados
una calificación jurídica que no corresponde, lo que elimina cualquier debate acerca de la correspondencia entre los
hechos jurídicamente relevantes y la norma penal aplicada; (ii) ello la diferencia de lamodalidad de acuerdo analizada
en el acápite anterior; (iii) la alusión a normas penales que no corresponden tiene como única finalidad establecer el
monto de la rebaja; (iv) bajo esta variante, el debate no se centra en lacorrespondencia entre los hechos y su
calificación jurídica, sino en el monto del beneficio que finalmente se otorga a través de la alusión a las consecuencias
punitivas previstas en normas penales que no se avienen a loshechos aceptados por las partes; (v) por tanto, su
viabilidad legal solo podría verse afectada ante concesiones desproporcionadas, sin perjuicio de la trasgresión de los
derechos del procesado o de otras formas de violación de los derechos de las víctimas; y vi) el acuerdo debe ser
suficientemente claro para evitar debates innecesariossobre sus términos, la concesión de subrogados etc.”
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
literal A, C y E, con circunstancias de agravación de conformidad con

el artículo 104 B literal E y G (último literal que recoge la
circunstancia de agravación del artículo 104 numeral 1 y 7 del Código
Penal), en concurso homogéneo con feminicidio simple tentado, a la
luz del artículo 104 A literal A y E, en concurso con homicidio simple
tentado, al tenor del artículo 103 ibidem, –cargos que no fueron
aceptados-.
Radicado el escrito de acusación, el conocimiento de la causa

correspondió al Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Cali,
Despacho que luego de varios aplazamientos, adelantó audiencia de
verificación de preacuerdo para el señor Carlos Alberto Díaz Soto,
escenario donde la Fiscalía previa narración de los hechos
jurídicamente relevantes, la formulación jurídica y los elementos
materiales probatorios con los que cuenta, señala los términos de la
negociación, consistente en reconocer al procesado una rebaja de hasta
la mitad de conformidad con el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y
en razón de la captura en flagrancia, le concede la rebaja del 12.5%.,
pero de conformidad con el artículo 5 de la Ley 1761 de 2015, destaca
que solo es procedente aplicar la mitad del beneficio.
En ese orden, dice que son 250 meses por el delito de feminicidio
agravado en grado de tentativa y se le reconoce el 12.5 del medio,
quedando en una pena de 234 meses 15 días, que aumenta 25 meses
por los 2 concursos, quedando la pena definitiva por el acuerdo en un
total de 262 meses y 15 días de prisión.
El juzgado de conocimiento, una vez escuchada la intervención de los

sujetos procesales, resolvió aprobar el preacuerdo, dado que se respetó
el descuento del momento procesal en el que se hace la aceptación de
cargos (artículo 351 del Código de Procedimiento Penal) y la rebaja
que
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
se contempla para la captura en flagrancia (parágrafo del artículo 301

ibidem), en consecuencia, predicó que estaba ajustado a la legalidad,
resaltando que con cualquier fórmula matemática que se aplique al
realizar la dosificación punitiva se llega al mismo resultado.
Decisión con la que no está de acuerdo la Representante del Ministerio

Público, al considerar que se ha vulnerado el principio de legalidad,
dado que no se tuvo en cuenta las circunstancias de agravación para el
feminicidio y homicidio en grado de tentativa, siendo víctima la hija e
hijo del procesado, en lo que hace a los lazos de consanguinidad, esto
es, por recaer la conducta sobre sus descendientes. Se duele
igualmente de la dosificación punitiva, en la medida que no entiende
el ejercicio matemático que utilizó la Fiscalía para realizar la
dosificación y destaca que de conformidad con lo previsto en el
artículo 5 de la Ley 1761 de 2015, en tratándose de delito de
feminicidio solo se le podrá aplicar un medio del beneficio de que
trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
En ese orden, es preciso señalar que el primer problema jurídico que

abordará la Sala es lo atinente al agravante que, en virtud de los lazos
de consanguinidad, se reclama por parte del Ministerio Público se
debió imputar a la conducta de feminicidio y homicidio, esto es, por
ser las victimas la hija e hijo del procesado y, el segundo, la
dosificación punitiva en tratándose de feminicidio con captura en
flagrancia.
4.1. DE LOS AGRAVANTES
Del supuesto factico reseñado por la Fiscalía 7 tanto en la formulación

de imputación como en el escrito de acusación, claramente se extracta
7 “El día 27 de febrero 2021 a eso de las 04:00:00 horas del día en la carrera 1 # 57-11 torres de Comfandi de
esta ciudad, el señor Carlos Alberto Díaz soto, identificado con cédula de ciudadanía # 1144 044 584 de Cali-
valle, ataco con propósito de matar a su compañera permanente Kari Liliana Mena López identificada con
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
que la presunta conducta desplegada por el señor Carlos Alberto

Diaz Soto, en contra de sus hijos es agravada, de conformidad con el
literal g del artículo 104 B, adicionado por la Ley 1761 de 2015,
artículo 3 que recoge el agravante del numeral 1 del artículo 104 de la
Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 26 de la Ley 1258 de
2008. Agravante que, en el ejercicio de dosificación, podría decirse no
modificaría el mínimo y máximo, partiendo del delito de mayor
gravedad que sería el feminicidio agravado, en grado de tentativa,
donde es víctima la esposa del procesado8, pero si podría incidir en los
otros tantos que en virtud del concurso de delitos se debe incrementar.
De igual forma, la imputación de esos agravantes no vulneraria el

principio del non bis in ídem, como lo señala la Fiscalía, con
fundamento en el radicado 54108 de 19 de agosto de 2020, dado que
en este caso no habría consecuencias dobles de agravación con el
mismo supuesto, pues se trata de un concurso de delitos de delitos,
donde si bien, los hechos ocurrieron en un mismo contexto, se
generaron diferentes delitos, donde hubo 3 víctimas.
No obstante, importa señalar que el derrotero o el punto de partida

para realizar un preacuerdo es la base fáctica y la calificación jurídica
realizada por la Fiscalía, en la audiencia de formulación de
imputación,
cédula de ciudadanía #31946140 de Cali, su hija Natalia Díaz Mena, identificada con cédula de ciudadanía
#1.006.009.244 y a su hijo Juan David Diaz mena, identificado con cédula de ciudadanía #1.006.101.774 de
Cali, utilizando para ello un (1) arma blanca tipo cuchillo ocasionándole múltiples heridas distintas partes del
cuerpo de los tres (3), lo que coloco en peligro sus vidas sin que ellos pudieran oponerse al ataque por lo
sorpresivo, contundente y violento, sin poder repeler el ataque, solo los dos (2) hijos de la pareja intercedieron
para que no asesinara a su madre. por el escándalo dado lo los vecinos del sector auxiliaron escucharon y
llamaron a la policía nacional y posteriormente auxiliaron a las víctimas de manera rápida y los llevaron al
hospital donde le brindaron atención en salud y lograron salvarles la vida. el agresor fue capturado en flagrancia
momentos después de los hechos. El móvil del ataque estuvo motivado por los celos, y por el hecho de que no
quería convivir con él por el mal trato físico y psicológico que les infringía a su familia en conjunto durante la
relación en común que tuvieron. El acusado el señor Carlos Alberto Díaz Soto, sabia, conocía, y era consciente
que atentar contra la vida de su compañera permanente Kari Liliana Mena López y sus hijos Natalia Díaz
Mena, y Juan David Diaz Mena, constituía delito, y así lo quiso hacer, como quiera que se encontraba en la
plenitud de sus condiciones físicas y mentales lo que le permitía saber, conocer y decidió acabar con la vida de
su familia.”.
8
Tal como se dijo en la presentación del preacuerdo.
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
al ser la titular de la acción penal.
Así pues, resulta importante traer a colación las funciones de la

imputación en el sistema de enjuiciamiento criminal previsto en la Ley
906 de 2004, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia9:
“Para los fines de la presente decisión, deben resaltarse tres funciones

medulares de la imputación en el actual sistema procesal: (i) garantizar el
ejercicio del derecho de defensa, (ii) sentar las bases para el análisis de la
detención preventiva y otras medidas cautelares, y (iii) delimitar los cargos
frente a los que podría propiciarse la emisión anticipada de una
sentencia condenatoria, bien porque el imputado se allane a los cargos o
celebre un acuerdo con la Fiscalía. Lo anterior, sin perjuicio de su
relevancia para delimitar los términos de prescripción, y de su incidencia
para establecer la competencia del juez de conocimiento y delimitar los
contornos de los eventuales debates sobre la preclusión, etcétera.
Según se verá, para el cumplimiento de todas ellas resulta

imperioso que la Fiscalía realice correctamente el “juicio de imputación”,
lo que se traduce en la debida delimitación de la hipótesis de hechos
jurídicamente relevantes.” (Negrillas de la Sala)
En el caso de la especie, la Fiscalía en audiencia celebrada el 3 de

septiembre de 2021, formula imputación jurídica al señor Carlos
Alberto Diaz Soto, en los siguientes términos:
“Aquí hay un concurso de conductas punibles, aquí hay 3 víctimas, 2 mujeres y 1

hombre, 2 víctimas en un mismo contexto, feminicidio en concurso homogéneo
porque hay 2 víctimas y hay un homicidio en grado de tentativa, los cuales
concursan en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo.
Que es responsable en modalidad dolosa del delito de feminicidio agravado en

grado de tentativa, artículo 104 A del Código Penal, literal A, C y E, con
circunstancias de agravación del artículo 104 B literal E y G del Código Penal
(último literal que recoge el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal),
aprovechándose de la situación de indefensión de la víctima, en concurso
homogéneo con feminicidio, al ser víctima la hija del procesado, caso en el que
esta delegada no lo va agravar, solo simple por el tema del principio del non bis
in ídem, agravarlo vulneraria este principio, en grado de tentativa, conforme al
artículo 27 del Código Penal, en concurso heterogéneo con homicidio simple
en
9
Radicado 51007 de 5 de junio de 2019 – M.P. Patricia Salazar Cuellar
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
grado de tentativa, que tampoco
agravaría. (…)
El feminicidio agravado en grado de tentativa tiene una pena de 500 a 600 meses,
pero como es tentado esa pena va de 250 a 450 meses de prisión, como hay
concurso homogéneo se toma el de la pena más alta y se suma otro tanto por el
otro delito el que concursa. El homicidio de su esposa fue agravado fue el más
alto y el feminicidio de su hija seria inferior porque es simple, por lo tanto, se
tomaría la pena más alta de ese feminicidio agravado y se sumaría otro tanto en
el momento de dar una sentencia condenatoria.
Hay un concurso heterogéneo con el delito de homicidio en grado de tentativa

por lo ocasionado a su hijo, él recibió 8 heridas con arma blanca que fueron
bastantes delicadas, lo que es el caso de David, y afortunadamente se encuentra
vivo, pero esta situación nos ubica en otro tipo penal que es el homicidio simple,
porque no se va agravar atendiendo el principio del non bis in ídem, tiene una
pena de 208 a 450 meses y como es tentado va de 104 a 337,5 meses de
prisión10”.
Siendo esta calificación jurídica el derrotero de la Fiscalía, para que

dentro del principio de discrecionalidad reglada que tiene realice la
negociación con la defensa y el procesado, sin que sea dable adicionar
agravantes con la presentación del preacuerdo, pues ello implica
sorprender al procesado y vulneraria el principio de congruencia.
Amén que si la Fiscalía, como titular de la acción penal, encuentra
necesario imputar otros agravantes al procesado, tenía que acudir a la
adición de la formulación imputación, antes de presentarse el escrito
de acusación.
Con la anterior argumentación deja la Sala resuelta la inconformidad

de la representante del Ministerio Público, en lo que hace a los
agravantes.
4.2. DE LA DOSIFICACIÓN PUNITIVA DEL FEMINICIDIO

CON CAPTURA EN FLAGRANCIA.
Como quiera que se trata de un concurso de delitos de feminicidio, es

necesario señalar que la jurisprudencia ha desatacado la necesidad de
10
Minuto 25:25 y s.s.
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
aplicar el mecanismo de perspectiva de género en las decisiones

judiciales, lo que implica no sólo lo que corresponde al juicio sino
también al tema de las investigaciones, las cuales debe ocuparse el
contexto en que se presentan las situaciones de violencia que llegan a
los estrados judiciales, todo esto como consecuencia de la evolución
de los instrumentos internacionales destinados a prevenir y erradicar la
violencia contra la mujer, tales como la Convención sobre eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer CEDAW; la
convención Interamericana para prevenir sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres, conocida como convención belém do
pará, que insisten en visibilizar todas las circunstancias reales bajo los
cuales ocurren los episodios de violencia y discriminación que afectan
a las mujeres, entendida como esa práctica histórica generada por la
dominación del hombre hacia la mujer que ha impedido que se les
considere como libres y autónomas y se les limiten sus posibilidades
de desarrollarse como seres humanos en todo su esplendor dentro de la
sociedad.
Por eso se exige que la Policía Judicial desde la genesis de la

investigación, en la práctica de los actos urgentes y así como el
desarrollo del programa metodológico, en el aseguramiento y fijación
de evidencias que tiendan a establecer los aspectos más relevantes,
que precise el contexto en el que se ha desarrollado el comportamiento
que se investiga, para determinar si tiene que ver con la violencia
contra la mujer (SCP. SP3274-2020).
La aplicación de perspectiva de género de ninguna manera impone el

desmonte las garantías debidas al procesado y, en consecuencia, la
imposición automática de una sentencia condenatoria, lo que generaría
como ha dicho la Corte una inaceptable contradicción de proteger los
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
derechos humanos de la mujer a través de la violación de los derechos

de los procesados eso afectaría las bases de la democracia y quitaría
legitimidad a la actuación del Estado según la sentencia de la Corte
Suprema de Justicia SP 4135 del 2019.
El enfoque de género implica superar el plano simplemente formal o

nominal y realizar realidad actividades concretas para cumplir con la
misión de erradicar todo tipo de expresión de violencia de género que
constituye toda la protección internacional de Derechos Humanos y
que ha sido objeto de compromisos para Colombia como los tratados
antes citados en los que se reconoce que históricamente las mujeres
han sido víctimas de dominación subordinación y discriminación y
que esa situación de desigualdad se manifiesta en las agresiones de las
que suelen ser víctimas lo que hace parte de un fenómeno violencia
estructural que debe necesariamente ser erradicado. Existen diferentes
formas de violencia que han sido también destacadas por la
jurisprudencia a la par de agresiones físicas obviamente reprochables,
también aparecen fenómenos de violencia psicológica y económica
que suele generar un daño silencioso y grave y que deben ser también
enfrentadas con determinación por parte del Estado. Este tipo de
violencia psicológica se ocasiona con acciones y omisiones
intencionalmente dirigida a producir a una persona sentimiento de
desvalorización e inferioridad sobre sí misma que le genera una baja
autoestima, que no ataca por supuesto la integridad física sino la
integridad moral y psicológica su autonomía y desarrollo personal y
que se materializa mediante constantes y sistemáticas conductas
desprecio, chantaje humillación, insultos y amenazas de todo tipo tal
como lo ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia T 878 de
2014 con ponencia del doctor Iván Palacios.
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
Se ha establecido mediante estudios serios que son actos de

constitutivos de violencia psicológica o maltrato psicológico, según la
Organización Mundial de la salud, cuando la mujer es insultada o se le
hace sentir mal con ella misma, cuando es humillada delante de los
demás, cuando es intimidada o asustada a propósito, por ejemplo por
una pareja que grita o cuando es amenazada con daños físicos de
forma directa o indirecta mediante la amenaza de herir a alguien
importante para ella, estas conductas se pueden sintetizar como como
generadoras de violencia psicológica.
Este tipo de contextos no pueden ser desconocidos por los jueces a la

hora de tomar sus decisiones ni por los entes investigadores en los
eventos de planificar y a adelantar las investigaciones penales que
corresponda, se ha dicho por ejemplo que se entiende la perspectiva de
género como una categoría de análisis que sostiene que las
diferencias entre hombres y mujeres se explican a partir de las
condiciones sociales, culturales, políticas, económicas y jurídicas
históricamente creadas para determinar la vida de hombres y mujeres
a partir de su sexo biológico; este análisis que en su conjunto se
conoce como sistema sexo género permite comprender y profundizar
sobre el comportamiento aprendido diferencialmente entre hombres y
mujeres y la perspectiva de género explica así como los hombres y las
mujeres históricamente han estado regulados por comportamientos
permitidos, esperados, negados y condenados por el ambiente social
en que viven el cual está basado en las ideas de la dominación
masculina que plantean como fundamento principal la inferioridad de
las mujeres y la superioridad de los de los hombres.
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
En términos gráficos la perspectiva de género es esa mirada que nos

enfrenta a reconocer que la realidad se vive de manera muy diferente
entre hombre y mujeres con amplias desventajas para las segundas. La
categoría de género no sólo es una categoría analítica sino también es
una herramienta de cambio que nos obliga a transformar estas
desventajas y desigualdades (tomado el texto Lagarde, Marcela.
Género y feminismo. Desarrollo humano y democracia, España,
1997.)
En ese sentido en la “Herramienta para la incorporación del enfoque

de derechos humanos y perspectiva de género en la elaboración de
sentencias relativa a delitos de feminicidio y otra forma de violencia
contra la mujer”, del 2015, se considera que para asumir una
perspectiva de género al momento de elaborar y dictar una sentencia
sobre ese tipo de comportamientos se debe cumplir con el siguiente
estándar o test de género, que calificaría la decisión judicial como
género sensitiva y es el siguiente: 1) adecuada comprensión del
fenómeno de la violencia contra las mujeres, 2) asumir el contexto
generalizado de violencia contra la mujer, 3) adecuada identificación
de las relaciones de poder desiguales entre los géneros, 4) utilización
de un lenguaje no sexista, 5) ausencia de prejuicios y estereotipos de
género, 7) la incorporación de los estándares internacionales que
protegen los derechos de las mujeres incluyendo la jurisprudencia de
los mecanismos internacionales. (recomendación general del comité
CEDAW, número 19 sobre violencia contra la mujer número 11
periodo de sesiones 1992 elaborado por la oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas De Derechos Humanos en
Guatemala en coordinación con la sección de género de la sede en
Ginebra con base en el estudio de análisis de sentencias de tribunales
penales sobre delitos de feminicidio y otras formas de violencia
contra la mujer desde el enfoque de Derechos
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
Humanos y de género realizado por la abogada Andrea Suárez prueba

consultora de la OACNUDH).
En materia de perspectiva de género se cuenta con diversos

instrumentos o mecanismos internacionales que deben ser citados y
tenidos en cuenta a la hora de resolver un caso de esta naturaleza entre
ellos están:
 1.- La Declaración Universal de los Derechos Humanos -1948
 2.- el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

adoptado el 16 de diciembre de 1966, aprobado en la legislación
interna mediante la Ley 74 de 1968
 3.- Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación contra la Mujer –CEDAW- de 1979
 4.- la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar

y Erradicar la Violencia contra la Mujer–Convención de
Belem do Pará
 5.- la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en

Beijing (1995) se reconoció “que la eliminación de la
violencia contra la mujer es esencial para la igualdad, el
desarrollo y la paz y atribuye por primera vez
responsabilidades a los Estados por dichos actos”
En aplicación de tales instrumentos o mecanismos universales

suscritos por Colombia también se cuenta con una prolífica
producción de decisiones importantísimas que pueden considerarse
como precedentes en los temas de violencia contra la mujer y de
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
género dentro de los cuales se tienen para destacar sin que sean los
únicos en el ámbito de la IDH:
 - Caso Rosendo Cantu vs México
 Caso “Campo algodonero Vs México
 Caso Masacre de las dos eerres Vs. Guatremala
 Caso masacre plan sanchess Vs Guatemala
 Caso Gelman vs Uruguay
En el ámbito del CEDAW se cuenta con los casos como, entre otros:
- Caso Komova vs Bulgaria
- Caso González Carreño vs España.
Ahora bien, el nuestro país se expidió la ley 1761 de julio de 2015,

donde se tipifica el delito de feminicidio, ello con finalidad de cumplir
con los tratados y convenios internacionales suscrito por el Estado en
aras de proteger a la mujer particularmente del maltrato propiciado por
el hombre en el ámbito familiar.
Así las cosas, importa señalar que de conformidad con el artículo 1

de la Ley 1761 de 2015, el objeto de la misma se circunscribe a
“tipificar el feminicidio como un delito autónomo, para garantizar
la investigación y sanción de las violencias contra las mujeres por
motivos de género y discriminación, así como prevenir y erradicar
dichas violencias y adoptar estrategias de sensibilización de la
sociedad colombiana, en orden a garantizar el acceso de las
mujeres a una vida libre de violencias que favorezca sudesarrollo
integral y su bienestar, de acuerdo con los principios de igualdad
y no
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
discriminación.”, es decir, que el propósito de su promulgación fue

establecer penas drásticas contra los sujetos activos de dichas
conductas, para prevenir y erradicar toda clase de violencia contra
mujer, en aras de garantizarle una mejor vida, sin violencia, sin
discriminación en sus relaciones familiares, sociales y laborales.
Es menester traer a colación la sentencia C – 539 de 2016, que frente

al delito de feminicidio explicó:
“5. En la disposición que se analiza, la expresión “por su

condición de ser mujer” introduce un elemento subjetivo,
consistente en la motivaciónque debe llevar al sujeto activo a
privar de la vida a la mujer. Este ingrediente identifica el tipo de
feminicidio, le otorga autonomía normativa y permite
diferenciarlo particularmente del homicidio simple causado a
una mujer. En ambos casos el resultado material es elmismo,
pues se concreta en la supresión de la existencia del ser humano
de ese género. Sin embargo, mientras que el homicidio simple de
una mujer no requiere motivación alguna, el feminicidio
sanciona la circunstancia de haberse finalizado con la vida de la
víctima por su propia condición de mujer.”
(…)
“A partir de una lectura sistemática y teleológica del tipo penal y,
en especial, de su finalidad[8], de la definición técnica de
feminicidio[9] y los problemas de discriminación de la mujer en
el acceso a la justicia[10], la Sala puso de manifiesto que las
situaciones indicadas en los mencionados literales son elementos
contextuales que contribuyen a revelar, a mostrar, el elemento
subjetivo del tipo penal, pero que no lo reemplazan ni conllevan a
que pueda prescindirse de él. En consecuencia, en cada uno de
tales contextos descriptivos se requiere todavía mostrar que,
efectivamente, la vida de la mujer fue suprimida “por su
condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género”,
para que se realice el delito.
8. Dichos conjuntos de circunstancias implican, entonces, siempre

el citado elemento subjetivo del tipo. La implicación en sentido
contrario, encambio, no se da, pues la condición de mujer de la
víctima, comoingrediente motivacional del agente, da lugar al
feminicidio no solo en lassituaciones indicadas en los
mencionados literales. El elemento subjetivono se agota en las
circunstancias expresadas en ellos. El delito consisteen ocasionar
la muerte a una mujer por el hecho de serlo, lo cual puede ocurrir
y ser inferido de una gran cantidad de contextos que,
evidentemente, no
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
correspondan con los expresados en los citados enunciados[11].

Por lo tanto, se comete feminicidio cuando se priva de la vida a la
mujer en razón de su condición, ya sea en esas u otras
situaciones.”
Ahora bien, dicha Ley trae consigo un incremento manifestó de las

penas, es decir, que la punibilidad es alta y de igual forma se establece
la prohibición de cualquier forma de preacuerdos, con posibilidad de
allanamiento, pero con mínimas rebajas debido a la gravedad del
hecho y el grado de repudio que merece este tipo de conductas y de
igual forma propende que mediante la imposición de una pena
ejemplar disuadir al posible agresor de ejecutar la conducta.
Así, la Ley 1761 de 2015, en el artículo 5, prevé que, en materia de

preacuerdos, la persona que incurra en el delito de feminicidio solo se
le podrá aplicar un medio del beneficio de que trata el artículo 351 de
la Ley 906 de 2004. Igualmente, no podrá celebrarse preacuerdos
sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Frente a este tópico,
la Corte Suprema de Justicia, en el radicado 49209 del 8 de septiembre
de 2017, estableció que:
“Si bien el título del artículo 5. ° de la Ley 1761 de 2015

corresponde a “Preacuerdos”, lo cierto es que con esa
disposición se afecta la rebaja de pena prevista por el primer
inciso del artículo 351 del C. de P. P.,
que no es exclusiva de estos, sino que también se aplica en caso

de allanamiento a cargos, según lo indica el numeral 3. ° del
artículo
288 ibídem, que prevé la: “Posibilidad del investigado de
allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de
conformidad con el artículo 351”
Es decir, si la posibilidad de obtener rebaja de pena por el
allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de
imputación se supedita al artículo 351 y tal descuento se
encuentra limitado para los casos de feminicidio, esa previsión
también es extensiva a la eventualidad contemplada por el
artículo 288-3, por la inescindible conexión que existe entre los
dos preceptos. (Subrayas fuera del texto)
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
Si bien la intención de eliminar beneficios y subrogados para los

perpetradores de feminicidio fue morigerada en forma
significativa durante el trámite del proyecto de ley en la Cámara
de Representantes (Gaceta del Congreso n.° 322 del 22 de mayo
de 2015, página 11), en todo caso se mantuvo el propósito
declarado en la exposición de motivos, esto es, obtener la
imposición de una sanción ejemplarizante para los responsables
de feminicidio, debido a la gravedad del hecho y al grado de
repudio que el mismo merece (Gaceta del Congreso n.° 773del
26 de septiembre de 2013, página 8).
Pues bien, a ese designio se ajusta la interpretación prohijada

por la Sala, así como también a la conceptualización que ha
retomado a partir de la providencia CSJ SP14496-2017, 27 sep.
2017, Radicado 39831, en el sentido que el allanamiento a
cargos es una modalidad de preacuerdo.”
En ese orden, se tiene que en el preacuerdo se tuvo en cuenta que la

captura del señor Carlos Alberto Diaz Soto, se dio en situación de
flagrancia y conforme el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de
2004, modificado por la Ley 1453 de 2011, artículo 27, en eso casos la
persona solo tendrá como rebaja ¼ del beneficio de que trata el
artículo 351 ibidem.
En ese punto, es menester recordar que es el mismo legislador, que en

su potestad de configuración legislativa ha establecido cómo deben
operar las rebajas de pena cuando se está ante un caso de flagrancia,
cantidad de rebaja que comprende todos los momentos procesales en
que procede la aceptación de cargos, tema frente al cual la Corte
Suprema de Justicia, el radicado 38285 del 11 de julio de 2012, dijo:
“Así, como lo destacó la Procuradora Delegada, la disminución

del beneficio punitivo en una cuarta parte consagrada en el
artículo 351 de la Ley 906 de 2004, debe extenderse a todos los
momentos o etapas procesales en que se autoriza allanarse a
cargos y suscribir acuerdos entre las partes, respetando desde
luego las rebajas de pena inicialmente previstas para cada
momento.
Conforme con lo anterior, la persona que haya sido capturada en
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
flagrancia tendrá derecho a las siguientes rebajas de penas

progresivas según el momento en que se allane a los cargos
formulados:
Rebajas punitivas por aceptación de cargos
audiencia de imputaciónArt. Rebaja original Rebaja actual

351 (L. 906/04) hasta ½ (50%)
12.5 % (hasta 1/4 de la
mitad)
Audiencia preparatoriaArt. hasta 1/3 (33.3%) 8.33% (hasta 1/4 de la

356 numeral 5 tercera parte)
(L. 906/04)
Audiencia juicio oralArt. 1/6 (16.6%) 4.16% (1/4 de la sexta
367 (L. 906/04) parte)
(…)
En lo atinente a los preacuerdos posteriores a la presentación de

la acusación, dado que el artículo 352 de la Ley 906 de 2004
prevé una rebaja de la pena imponible en una tercera parte, ésta
quedará únicamente en un 8.33 por ciento, conforme a la
operación aritmética hecha en precedencia.
Y en lo que atañe a los preacuerdos celebrados antes de la

presentación del escrito de acusación, la rebaja de pena no
podrá exceder del 12.5%, que es la cuarta parte de la mitad.
Huelga señalar que dichas rebajas se harán efectivas luego de

individualizarse la respectiva sanción.”
Luego entonces, en tratándose del fenómeno de la flagrancia el

legislador estableció que ante dicha evidencia la rebaja no sea
significativa. De igual forma ha determinado más rigurosidad con la
punibilidad para el delito de feminicidio, como se verificó en
precedencia, ello en aras de proteger a la mujer que es objeto de
violencia por motivos de género y discriminación, propendiendo por
penas ejemplarizantes.
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
Y en ese mismo sentido prevé la prohibición para realizar preacuerdos

sobre los hechos y sus consecuencias, solo permite una mínima rebaja
como ya se expresó en el citado artículo 5º de la ley 1761 de 2015, que
SÓLO corresponde a la mitad del beneficio del artículo 351 del
Código de procedimiento penal.
Se reitera que en el presente caso se ha dado la figura de la flagrancia,

cuando el día 27 de febrero de 2021, en la carrera 1 # 57-11 torres de
Comfandi de esta ciudad, el señor Carlos Alberto Díaz Soto, es
capturado luego de atacar con arma blanca en la integridad de su
compañera permanente Kari Liliana Mena López, su hija Natalia Diaz
Mena y su hijo Juan David Diaz Mena, en consecuencia, es aplicable
para efectos del preacuerdo el parágrafo del artículo 301 de Ley 906
de 2004.
Y se repite que, para el delito de feminicidio que en concurso

homogéneo se ha imputado al procesado, se establece la figura del
preacuerdo reglada por la ley 1761 de 2015, que contiene la
prohibición expresa de una mayor rebaja a la mitad del beneficio del
artículo 351 de la Ley 906 de 2004, con el fin de ofrecer una
protección a la mujer objeto del delito.
En ese orden, la dosificación realizada por la Fiscalía en el

preacuerdo, tuvo en cuenta el descuento que prevé el parágrafo del
artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, al haber ocurrido el
fenómeno de la flagrancia, procediendo con el descuento del 12,5%,
pero en aplicación al artículo 5 de la Ley 1761 de 2015 que regula el
delito de feminicidio, se extracta que quiso decir que solo podía ser de
la mitad de este beneficio que corresponde a 6.25%.
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
En el presente caso, de conformidad con el artículo 104B del Código

Penal, el delito de feminicidio agravado es el que comporta la pena
más grave, pues tiene una punibilidad de 500 a 600 meses, pero como
quiera que es tentado, la pena mínima seria de 250 y la máxima de 450
meses; dentro de los términos del preacuerdo se dijo que se tomaría la
pena mínima, esto es 250 meses de prisión, quantum al que se le hace
rebaja por el momento procesal 12,5%, pero se entiende que aplicó el
artículo 5 de la Ley 1761 de 2015, que regula el delito de feminicidio
y de acuerdo a ello solo puede ser la mitad de ese beneficio que
corresponde a 6,25%, quedando la pena en 234,375, que añadiéndole
los 25 meses por el concurso de delitos, según la explicación de la
Fiscalía, la pena quedaría en 259,375, pero la pena total que trajo a
colación la Fiscalía como la pactada en virtud del preacuerdo es de
262 meses y 15 días, que podría decirse está dentro de los parámetros
legales, bajo ese análisis.
No obstante lo anterior, de la actuación procesal y las constancias que

obran en el plenario se tiene que la Fiscalía el día 02 de noviembre de
2021, presentó ante el Centro de Servicios Judiciales escrito de
acusación, por ende, el descuento del 6,25% que analiza la Sala se
otorgó al procesado en virtud del preacuerdo resulta inviable, pues la
rebaja que correspondería por el momento procesal seria del 8,33%,
pero que en adecuada aplicación al artículo 5 de la Ley 1761 de 2015
que regula el delito de feminicidio solo puede ser de la mitad de este
beneficio que corresponde a 4,165%.
En este punto es menester señalar que para este caso, el preacuerdo

fue presentado luego de radicarse el escrito de acusación y no se retiró
el mismo. Frente al particular, en reciente jurisprudencia de la
Corte
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
Suprema de Justicia ha contemplado que11:
“En torno al (ii) retiro del escrito de acusación, esta Corporación ha

admitido la posibilidad de que acontezca antes de que se haga efectiva la
formulación de la misma en la audiencia respectiva (CSJ AP, 5 sep. 2018,
rad. 53560, AP, 29 jun. 2016, rad. 48343, entre otras), al señalar que: «Si
el fiscal es el “dueño de la acusación” y al momento de radicar el escrito
que la contenga lo que hace es una manifestación expresa de sus
pretensiones ante el juez de conocimiento, nada impide que antes de que
se haga efectiva la formulación en la audiencia respectiva pueda retirar
su escrito, esto es, los cargos, en tanto en esa instancia se está ante un
acto de parte, que aún no ha impulsado actividad jurisdiccional y, como
acto de parte, bien puede desistir del mismo. Ese retiro del escrito de
acusación no exige decisión judicial (el asunto no entró en la órbita de la
función del juez), pero la Fiscalía corre con las consecuencias que se
sigan de su decisión, en tanto es evidente que persiste una imputación
válidamente formulada, respecto de la cual se tiene el deber de que el
trámite finalice con preclusión o acusación. Además, con la decisión
autónoma del funcionario los lapsos continúan corriendo sin interrupción
alguna. (CSJ 21 de Mar. 2012, Rad. 38256)». (Negrita fuera del
texto).6.3.6. La facultad de retirar el escrito de acusación deviene del
hecho de ser esta un acto exclusivo de la Fiscalía, como titular de la
acción penal y dada la obligación que constitucional y legalmente le fue
impuesta -artículos 250.4 de la Carta Política, y 15, 51, 56.8, 114, 116,
175, 336, 339, 350 y siguientes del C. de P. Penal-.6.3.7.
(…) insistentemente ha decantado la jurisprudencia de la Sala, que es la

formulación efectiva de la acusación en la audiencia lo que determina
ello, sin que tal retiro amerite pronunciamiento judicial (…).”
Pronunciamiento que contempla la posibilidad de que la Fiscalía retire

el escrito de acusación, antes de realizarse la respectiva formulación
en audiencia, por ser la dueña de la acción penal, es decir, que se trata
de un acto de parte totalmente viable, pues aún no se ha impulsado
actividad jurisdiccional, lo que comporta que se restablecen los
términos, ello bajo la responsabilidad de la Fiscalía. Pero en el
presente caso, no se retiró el escrito de acusación, que podría ser la
solución para conceder la rebaja del 12,5% en la mitad.
Así, se itera que los términos del preacuerdo, no se ajustaron a las

directrices fijadas por la Ley 906 de 2004, la jurisprudencia de la
Corte
11
Radicado 55471 de 16 de junio de 2021 – M.P. Eyder Patiño Cabreara
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, por lo que no le queda

otro camino a la Sala que improbarlo.
Ergo, no es otra la decisión de la Sala que REVOCAR en su

integridad el auto interlocutorio No.085 de fecha 21 de junio de 2022
proferido por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con funciones
de conocimiento de Cali.
OTRAS CONSIDERACIONES:
Con finalidad propedéutica la Sala hará las siguientes

recomendaciones a las partes e intervinientes en este proceso:
-Si hay lugar a presentar otro preacuerdo, se recomienda que la

Fiscalía lo exponga de forma clara y entendible, haciendo referencia a
toda la normatividad que aplica para el caso y explique sosegadamente
la formula aritmética que utiliza para realizar la dosificación punitiva.
-Que la Judicatura permita a la Fiscalía verbalice el preacuerdo

totalmente, sin ser interrumpido, pues ello hace que se pierda el hilo
conductor del mismo y una vez finalice los intervienes le soliciten las
aclaraciones o presiones que consideren, mismas que debe darse la
oportunidad al señor Fiscal para que las absuelva.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE CALI, VALLE DEL CAUCA, SALA
DE DECISIÓN PENAL,
RESUELVE
1. REVOCAR en su integridad el auto interlocutorio No.085 de

fecha 21 de junio de 2022 proferido por el Juzgado Diecisiete
Rad. 76001-6000-193-2021-01737-01
Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali,

atendiendo a lo expuesto en esta providencia.
2. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no
procede recurso ordinario alguno.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,
MARIA LEONOR OVIEDO PINTO

-Primer revisor-
193-2021-01737
LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEAR

-Segundo revisor- SALVAMENTO DE VOTO 193-2021-
01737
ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR

-Magistrado Ponente-
193-2021-01737
La providencia se firma digitalmente, conforme lo establecido en el Acuerdo PCSJA20-11532, en concordancia con el
Decreto 491 de 2020, artículo 11.

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

-Sala de Decisión Penal-

PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No.314

Santiago de Cali, septiembre treinta (30) de dos mil veintidós [2022]

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Fueron relatados por la Fiscalía en el escrito de acusación presentado,

“(…) EL DIA 27 DE FEBRERO 2021 A ESO DE LAS 04:00:00 HORAS

EL MOVIL DEL ATAQUE ESTUVO MOTIVADO POR LOS CELOS,

EL ACUSADO EL SEÑOR CARLOS ALBERTO DIAZ SOTO,

En agosto 28 de 2021, el Juzgado Trece Penal Municipal con

El 3 de septiembre ante el Juzgado Once Penal Municipal con

El día 02 de noviembre de 2021, la Fiscalía presentó ante el Centro de

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Diecisiete Penal

El 21 de junio de 2022, se verifica preacuerdo presentado por la

Se procede a la verificación de preacuerdo, que conforme a la

En este caso hemos celebrado, entonces hemos partido de la pena

Términos de la aceptación: así las cosas, habiendo el imputado

Cali, grupo de feminicidio violencia de género discriminación y

El concurso agravado es por su esposa Kari Liliana Mena López,

episodios de violencia, de maltrato físico, del ejercicio de poder y

Si por eso es que el procedimiento que hemos hecho en otras

La Defensa coadyuvó la petición de la Fiscalía.

Por su parte, la Procuraduría refiere que, en atención al principio de

De igual forma expresa que no entiende los términos del preacuerdo,

le aplicó la etapa procesal y luego la aplicó el excedente”, cuando si

Y finalmente señala que no ve ningún problema con que se incluya en

PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Funciones de

Que en el presente caso se ve humanizada la justicia, se está activando

Con respecto al ejercicio matemático que utilizó la Fiscalía para

En consecuencia, no ahondará en la forma matemática utilizada para

Dice que se trata de un concurso de delitos, donde el feminicidio

Que el delito de feminicidio agravado en grado de tentativa tiene una

pero recordando que el artículo 351 dice hasta la mitad de la pena no

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO

1.- La representante del Ministerio Público, doctora Liliana Rosales

En segundo lugar, se duele del ejercicio matemático que hizo la

3 Minuto 1:15:30 y s.s.

rebajarse 50% y luego el 12.5%, que en todo caso, aplicado este

Agrega que el señor Carlos Alberto Soto está demostrando un

Dice que en este tipo de asuntos no hay una libertad de dosificación,

1) El delegado de la Fiscalía, doctor Arbey Pedroza Cárdenas (174

presentada por la señora Procuradora, toda vez que el preacuerdo

Que para la dosificación partió de la pena mínima que es de 250 meses

Que tal como lo dijo el A-quo, en temas matemáticos existen distintos

Con respecto las circunstancias de agravación, refiere que debe

En ese orden, las circunstancias de agravación que la señora

En suma, las sentencias SU 3114 del 2020, el radicado 54108 y la

2) El representante de la víctima, doctor Alfonso Palacios Mosquera,

3) El representante de la defensa, doctor Julián Duque, solicita se

Que el delito de feminicidio agravado al ser tentado parte el mínimo

En cuanto a los agravantes de los demás delitos, refiere que es una

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

La Sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto, al

interlocutorio proferido por un Juez Penal Circuito de Cali- Valle

Corresponde a la Sala determinar si el preacuerdo suscrito por la

3) NATURALEZA DE LOS PREACUERDOS Y EL ROL