SP2129 202254153

HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado Ponente
SP2129-2022
Radicado Nro. 54153
Acta 115
Bogotá D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil

veintidós (2022)
I. VISTOS
Procede la Corte a resolver el recurso de apelación

interpuesto por la defensa de JOHNNY ORLANDO
BURBANO BURBANO, contra la sentencia proferida el 27
de septiembre de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Pasto que lo condenó como autor penalmente
responsable de un concurso de delitos de Cohecho Propio y
tres (3) prevaricatos por acción en la modalidad agravada,
a las penas de ciento cincuenta (150) meses de prisión y
multa de trescientos cincuenta (350) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO
II. HECHOS
En calidad de Fiscal 40 Local de Tumaco (Nariño),

adscrito a la Unidad de Reacción Inmediata, JOHNNY
ORLANDO BURBANO BURBANO, conoció las diligencias
seguidas en contra de Carlos Javier Cortés Quiñones,
Eusebio Euclides Betancour Valencia, Ignacio Márquez
Girón, Eduardo Angulo Borda y Segundo Fidel Orobio
Cortés, capturados el 16 de diciembre de 2015 a las 20:50
horas aproximadamente, por personal de la Unidad de
Guardacostas de la Armada Nacional, en el área
denominada Candelilla de la Mar, del municipio de Tumaco,
abordo de dos embarcaciones.
En la primera motonave, denominada “TATIANA” se

trasportaban Carlos Javier Cortés Quiñones y Eusebio
Euclides Betancour Valencia a quienes incautaron siete mil
novecientos noventa (US$7.990) y mil novecientos noventa
dólares (US$1.990) dólares americanos, respectivamente, y
en la que se encontraron 280 kilogramos de cocaína.
Abordo de la segunda embarcación, denominada “SAMUEL
DAVID” iban Ignacio Márquez Girón, Eduardo Angulo Borda
y Segundo Fidel Orobio Cortés a quienes se les incautaron
doscientos sesenta y siete (267) kilogramos de cocaína y
cuatrocientos noventa (490) dólares a los dos primeros y
ochenta (80) dólares al último.
2
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
El 17 de diciembre de 2015, el Fiscal BURBANO

BURBANO, realizó las siguientes actuaciones:
1. Concedió libertad a Carlos Javier Cortés Quiñones,

quien inicialmente se identificó como Carlos Cabezas
Cortés, sin presentarlo ante el juez de control de garantías
conforme lo ordena el artículo 302 del C.P.P, indicando que
en su caso no se configuraba la flagrancia porque en el
interrogatorio rendido por Eusebio Euclides Betancour,
indicó que aquél, como pasajero accidental, desconocía que
en la lancha en la que se transportaba se llevaba la
sustancia estupefaciente.
2. Presentó ante el Juzgado Primero Penal Municipal

con Función de Control de Garantías de Tumaco a Eusebio
Euclides Betancour Valencia, Ignacio Márquez Girón,
Eduardo Angulo Borja Segundo y Fidel Orobio Cortés,
solicitó legalización de captura y les formuló imputación
como presuntos coautores del punible de Tráfico,
fabricación y porte de estupefacientes agravado,
reconociendo a todos la circunstancia de menor punibilidad
de la marginalidad o pobreza extrema consagrada en el
artículo 56 del Código Penal. Los cargos fueron aceptados
por todos los imputados a quienes se afectó con detención
preventiva en establecimiento carcelario.
3. Sin someter a control judicial la incautación de la

moneda extranjera incautada, ordenó la entrega definitiva
3
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
de once mil cuarenta (US$11.040) dólares americanos al

defensor de los cinco capturados.
Las anteriores decisiones fueron adoptadas mediando

promesa remuneratoria de la organización criminal.
III. ANTECEDENTES PROCESALES
III.1. El 22 de febrero de 2017, ante el Juez Primero

Penal Municipal Ambulante con Funciones de Control de
Garantías, la Fiscalía General de la Nación solicitó la
legalización de la captura e imputó cargos al doctor
JOHNNY ORLANDO BURBANO, en los siguientes términos:
3.1.1 Tres prevaricatos por acción agravados en

concurso homogéneo (artículos 413 y 415 C.P.), derivados
de: i) la orden de libertad de Carlos Javier Cortés Quiñones,
por desconocimiento del artículo 302 del C.P.P. 1; ii) el
reconocimiento a los restantes capturados de las
circunstancias de marginalidad, ignorancia y pobreza
extrema del artículo 56 del C.P. en la audiencia de
formulación de imputación del 17 de diciembre de 2015,
contrariando la información del proceso y sin elementos
probatorios que la sustentaran fácticamente,
favoreciéndolos con una rebaja punitiva demasiado alta 2; y
iii) disponer la entrega definitiva de once mil cuarenta
(US$11.040) dólares americanos. 3
1
Reg. 32:00
2
Reg. 34:19
3
Reg. 49:18
4
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
3.1.2 Un prevaricato por omisión agravado consagrado

en los artículos 414 y 415 del C.P. (reg. 47:50), por no
solicitar la legalización del dinero incautado.
3.1.3 Un Cohecho Propio consagrado en el artículo 405

C.P. (reg. 01:04:30), pues de la información legalmente
obtenida a través de interceptaciones telefónicas se tuvo
conocimiento de la existencia de una organización criminal
dedicada al tráfico de estupefacientes, captando diálogos en
los que se hacía referencia a la aprehensión de sus
miembros y donde se prometía la entrega de noventa
millones de pesos ($90.000.000) al Fiscal del caso a cambio
de ser beneficiados con decisiones judiciales ilegales,
encaminadas a lograr la liberación de uno de los líderes y
penas mínimas para los demás.
El imputado rechazó los cargos y se le impuso medida

de aseguramiento consistente en detención preventiva en
establecimiento carcelario, la cual fue sustituida por una
no privativa de la libertad el 10 de mayo de 2017 4.
III.2. Se presentó escrito de acusación el 9 de junio de

20175 y el 29 de agosto siguiente se formuló acusación en
contra del doctor JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO
por las mismas conductas imputadas6.
4
Fls. 1 ss c.o. 2
5
Fl. 26 c.o. 2
6
Fl. 71 c.o. 2
5
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
III.3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días

13 y 27 de febrero y 4 de abril de 2018 7.
III.4. El juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 22 al

24 de mayo de 20188. El 26 de julio de 2018 se anunció
sentido de fallo condenatorio, se revocó la libertad
provisional conforme lo dispone el artículo 450 del C.P.P. y
se libró orden de captura 9. El 15 de agosto de 2018 se
celebró audiencia de individualización de pena.
IV. EL FALLO RECURRIDO
El 27 de septiembre de 2018 la Sala de Decisión Penal

del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto profirió
sentencia en la que condenó al procesado a la pena de 150
meses de prisión y multa de 350 salarios mínimos legales
mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el mismo término de la
pena de prisión, al declararlo autor penalmente responsable
de “…un concurso de delitos de Cohecho Propio y tres (3)
Prevaricatos por acción en la modalidad agravada, de que
tratan los artículos 405, 413 y 415 y del Código Penal” 10
Al referirse al delito de prevaricato por acción indicó

que las partes estipularon que: i) JOHNNY ORLANDO
BURBANO BURBANO, para el momento de los hechos, se
7
Fls. 107, 109 y 122 c.o. 2
8
Fls. 143 ss. c.o. 2
9
Fl. 158 c.o. 2
10
Fls. 188 ss. c.o2
6
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
desempeñaba como Fiscal 40 Local ante los Juzgados

Penales Municipales de San Andrés de Tumaco (Nariño),
prestando servicios en la Unidad de Reacción Inmediata
(URI) de esa localidad y, ii) que en esa condición, ordenó la
libertad de Carlos Javier Cortés Quiñones y la entrega
definitiva del dinero incautado.
En relación con la orden de libertad de Carlos Javier

Cortés Quiñones indicó que, si bien, los fiscales tienen
facultad de controlar la legalidad de las capturas de
personas puestas a su cargo y hasta disponer su libertad,
ello solo procede en los eventos previstos en el inciso 3º del
artículo 302 del C.P.P., como lo precisó la Corte
Constitucional al declarar exequible ese precepto, pues el
control formal y material de la libertad corresponde al Juez
de Control de Garantías y excepcionalmente está deferido al
fiscal, previsiones nada novedosas y de manejo cotidiano de
los fiscales de las Unidades de Reacción Inmediata.
En el caso de Carlos Javier Cortés Quiñones, había

certidumbre de su captura en flagrancia, ya que fue
sorprendido abordo de una lancha con estupefacientes
(cocaína) pertenecientes a una red criminal dedicada al
narcotráfico.
De manera que el Fiscal BURBANO BURBANO antes de

otorgar la libertad a Cortés Quiñones debió considerar: i)
que su aprehensión fue realizada en pleno desarrollo de la
actividad criminal, acorde con lo reglado en el artículo 301
7
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
numeral 1º de la Ley 906 de 2004, y ii) que el delito

imputable era el consagrado en el artículo 376 del Código
Penal, en la modalidad agravada, lo que comportaba
detención preventiva.
Por tanto, en criterio del fallador, el funcionario se

reveló arbitrariamente contra la ley, porque asumió una
postura caprichosa, fuera del ámbito normativo de su
competencia, al disponer unilateral y directamente la
libertad de Carlos Javier Cortés Quiñones, sin someter su
caso al control de legalidad de la captura ante un juez de
garantías, como expresamente lo impone el artículo 302 del
C.P.P.
Según el Tribunal, los argumentos del procesado no

son de recibo, pues adujo duda respecto de la participación
de Cortés Quiñones en los hechos y dijo tener en cuenta la
última ratio del derecho penal, lo que no lo autorizaba para
ordenar la libertad de aquél. También indicó que la policía
judicial informó que al parecer Cortés Quiñones era ajeno a
la conducta y por eso ordenó el interrogatorio de uno de los
capturados, pero no consignó la fuente de esa información,
ni está en el reporte del primer respondiente para que
arribara a dicha deducción, que según dijo el defensor de
los capturados en juicio, fue a petición suya que el
funcionario realizó dicho interrogatorio.
El actuar del acusado obedeció a una promesa

dineraria de la organización criminal, para obtener la
8
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
liberación rápida de Carlos Javier Cortés Quiñones, con lo

que “reprodujo la tipicidad objetiva del delito de prevaricato
por acción” cuando dispuso unilateralmente la libertad de
Cortés Quiñones con argumentos insustanciales y sesgados
para ocultar la ilegalidad del acto ostensiblemente
violatorio del artículo 302 del Código de Procedimiento
Penal.
En cuanto a la omisión de legalizar la incautación del

dinero encontrado en poder de los capturados, dijo el A
Quo que el Fiscal vulneró los artículos 82, 83, 84 y 85 del
Código de Procedimiento Penal, que lo conminan a solicitar
al juez de garantías la suspensión del poder dispositivo
como medida cautelar previa a un eventual comiso.
En los términos del artículo 88 procesal penal es

factible la devolución del dinero, pero con la intervención
del juez de garantías o el juez de conocimiento, acreditando
que no se requiere para la investigación o no se encuentra
en circunstancias en las que opere el comiso.
Frente al prevaricato por omisión por no legalizar la

incautación del dinero ni solicitar la suspensión del poder
dispositivo con fines de comiso, expuso el Tribunal que
desde la perspectiva de la “teoría de la acción final”, no es
posible endilgar dos conductas punibles atentatorias del
mismo bien jurídico, una por acción y otra por omisión. Si
la conducta del funcionario estaba orientada a devolver las
divisas, resultaba necesario que así procediera. Se presentó
9
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
un concurso aparente de tipos, que debe resolverse con

fundamento en el llamado principio de consunción, en
favor del prevaricato por acción, pues la devolución del
dinero configura el punible de prevaricato por acción
agravado, pues esa conducta se realizó por fuera de los
rigorismos legales.
El Fiscal debió observar los datos erróneos del contrato

de compraventa de una embarcación que se le allegó para
justificar el dinero en poder de Cortés Quiñones por una
suma cercana a los 8.000 dólares.
Respecto de los dineros decomisados procedía la

incautación con fines de comiso, pues aparte de estar
vinculados con actividades narcotráfico, Eusebio Euclides
Betancour confesó haber recibido $300.000 pesos por su
gestión delictuosa. El Fiscal acusado estaba obligado a
requerir las medidas restrictivas del artículo 83 de la Ley
906 de 2004, deber que rehusó sin justificación,
constituyendo el paso previo a la devolución del dinero al
abogado, estructurando el delito de prevaricato por acción.
En cuanto al reconocimiento de la atenuante de

marginalidad a favor de los capturados cuando formuló
imputación, señaló el a quo, que no existía soporte fáctico o
probatorio que demostrara su concurrencia.
Indicó que el acusado, dio un ventajoso trato punitivo a

los imputados, actuando en contravía de las pruebas que
10
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
obraban en las diligencias, con el argumento que eran

pescadores de la región. No obstante, fueron capturados en
embarcaciones no diseñadas para labores de pesca, sino
tipo “flipper”, con potentes motores, utilizadas en la zona
para el transporte de drogas al exterior. También se
desconoció que llevaban una importante suma en moneda
extranjera, lo que patentiza el punible de prevaricato por
acción por el desconocimiento del artículo 287 procesal
penal que determina las reglas para la formulación de la
imputación.
El a quo expuso que existían circunstancias que

permitían inferir con certeza que BURBANO actúo con
conocimiento de causa y voluntad dolosa de orientarse
jurídicamente en contra de la ley.
Consideró que las condiciones en las que Carlos Javier

Cortés Quiñones fue privado de su libertad es un evento
que cotidianamente manejan los funcionarios de las
Unidades de Reacción Inmediata. El fallo de exequibilidad
condicionada del artículo 302 procesal penal (sentencia C-
591 de 2005), tenía más de 10 años de vigencia. La
irregular liberación fue un acto preacordado entre el Fiscal
y el defensor, quien lo abordó el 16 de diciembre de 2015
para indicarle que recibiera el interrogatorio de Eusebio
Betancour Valencia, después concertaron las audiencias
preliminares, cobrando relevancia la afirmación del
encausado de que se produjo una “imputación
preacordada”, hecho indicador de la “oportunidad para
delinquir”. De esas conversaciones se derivó la orden de
11
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
libertad de Cortés Quiñones y la imputación a los demás

capturados con el reconocimiento de la “diminuente”,
situación que revela el dolo.
Los trámites eran de fácil entendimiento para el

procesado, que desde el año 2010 se encontraba vinculado
a la institución y como fiscal de la URI sabía que los
elementos incautados destinados para la ejecución del
delito deben ser objeto de comiso.
Para el Tribunal, perfeccionan el cargo de prevaricato

las interceptaciones telefónicas realizadas por la Fiscalía,
en las que se habló de la necesidad de entregar noventa
millones de pesos al defensor, para que lograra que el fiscal
concediera la libertad a uno de los líderes de la
organización, rebajara penas a los demás capturados y
devolviera el dinero incautado, configurando el hecho
indicador de “interés o móvil económico” para realizar las
conductas prevaricadoras.
El dolo con el que actuó el Fiscal no se desvirtuaba por

los hechos alegados por su defensa, referentes a que otros
fiscales en eventos y delitos similares han reconocido las
circunstancias del artículo 56 del C.P., para facilitar la
terminación anticipada del proceso, pues no se estableció si
en esos casos se contaba con los elementos probatorios
para su acreditación.
12
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
Frente al delito de Cohecho Propio, el A Quo argumentó

que la Unidad de Fiscalía Especializada adelantaba una
investigación para establecer y desarticular una
organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes
a la que pertenecía Carlos Javier Cortés Quiñones, lo que
permitió a la Armada Nacional detener dos embarcaciones
cargadas con cocaína en la noche del 16 de diciembre de
2015, en el área de Candelillas de la Mar, en el Municipio
de Tumaco.
En las interceptaciones telefónicas se escuchó que la

organización fue enterada de dicha aprehensión y de las
gestiones que emprendieron para entregar noventa millones
de pesos ($90.000.000), a quien estaba a cargo de la
investigación, para lograr la excarcelación de uno de los
capturados con rango dentro de la organización y
garantizar una beneficiosa imputación a los restantes que
les permitiera purgar penas inferiores a 4 años.
En dichas comunicaciones se indicó que el abogado de

los capturados adelantaba los contactos con el funcionario
encargado de cumplir el convenio, como en efecto ocurrió.
Prueba de ello es que el litigante asistió al interrogatorio del
indiciado Eusebio Betancour, con fundamento en el cual el
funcionario emitió posteriormente la citada orden de
libertad.
Así mismo, se estableció en el juicio que de las

conversaciones preliminares entre el fiscal y el abogado
13
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
surgieron los términos de la imputación a los demás

capturados, lo que permitió aconsejarlos profesionalmente
para que se allanaran a los cargos, dadas las dobles
rebajas que obtendrían por la gracia del fiscal de
reconocerles la atenuante punitiva.
Concomitante con ello, señala el Tribunal, están las

interceptaciones telefónicas que evidencian las gestiones
para la movilización de la millonaria suma con destino al
fiscal del caso, y el parte de victoria por la liberación de
Cortés Quiñones.
Adujo que el Cohecho Propio y los prevaricatos están

relacionados y sólo se explican por la aceptación de la
promesa remuneratoria, y para la estructuración del
primero no se requiere la entrega efectiva del dinero o la
utilidad.
V. APELACIÓN
La defensa interpuso recurso de apelación.
Expresó que los derechos fundamentales del

procesado se quebrantaron groseramente al ser condenado
injustamente por delitos cuya materialidad no se probó y
sin derruir la presunción de inocencia.
V.1. La nulidad.
14
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
Solicitó que se declarara la nulidad de la sentencia por

desconocer el principio de congruencia (art. 448 del C.P.P.),
dado que en el fallo se introdujeron situaciones de hecho no
imputadas en el llamamiento a juicio, en razón a que:
1. Al acusado se le censuró que dispuso la libertad de

Carlos Javier Cortés Quiñones, con orden del “17 de
diciembre de 2015” y el fallo refiere que esa determinación
se adoptó el “20 de noviembre de 2010”, fecha que ninguna
relación guarda con los hechos atribuidos.
2. El fallador “sorprendió al procesado con hechos que

no le fueron deducidos en el pliego de cargos” y frente a los
cuales no tuvo la oportunidad de controvertir, tales como (i)
la última ratio de derecho penal, (ii) la duda que se generó
sobre la participación del liberado Cortés Quiñones en el
delito, y (iii) la información policial que le alertó sobre la
posible ajenidad de aquél; aspectos que no hacían parte del
núcleo fáctico del llamado a juicio y sobre los cuales “no
fue interrogado” y no se defendió.
3. La condena del prevaricato por acción por el

reconocimiento de la circunstancia de marginalidad se basó
en hechos y aspectos no señalados en la acusación
haciendo referencia a “embarcaciones de gran potencia
empleadas para el tráfico de estupefacientes”, para indicar
que el procesado debió “intuir” que no se trata de
pescadores en pobreza extrema.
15
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
Insiste, que el Tribunal varió elementos esenciales de

la imputación fáctica, vulnerando su garantía fundamental
a la defensa material, en tanto fue sorprendido con hechos
y circunstancias que no se dedujeron en la acusación.
Indicó el defensor que en la Ley 906 de 2004, la

imputación tiene vital importancia, pues una vez formulada
determina la vinculación del indiciado, permite a las
autoridades afectar su libertad y bienes y traza los linderos
de la acusación, al tiempo que encausa la estrategia
defensiva.
Consideró que el Tribunal vulneró el debido proceso lo

que solo podía superarse declarando la nulidad, la cual
debía comprender la sentencia de primer grado a efectos de
que se profiera la decisión que en derecho corresponda con
apego absoluto a la imputación fáctica y lo probado en el
juicio.
V.2. Censuras al fallo de condena
Subsidiariamente solicitó que se profiera sentencia

absolutoria porque no se acreditaron las conductas
punibles ni la responsabilidad penal del procesado, o, en
su defecto, por aplicación del principio in dubio pro reo.
En relación con la orden de libertad de Cortés

Quiñones, precisó que si bien la ley obliga a la Fiscalía a
16
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
presentar a los capturados ante el juez de control de

garantías dentro de las 36 horas siguientes para que
verifique la legalidad del procedimiento, también el
ordenamiento faculta al fiscal a ordenar la libertad en
circunstancias excepcionales, como lo prevé el artículo 302
procesal, y así procedió BURBANO tras desvirtuar la
participación en los hechos de Cortés Quiñones, con base
no solo en labores de investigación adelantadas por el
despacho, sino con la declaración de Eusebio Betancour
Valencia, quien expuso que el primero era ajeno a la
conducta desplegada.
Se estaba ante una eventualidad en la que el fiscal

podía resolver autónomamente sobre la libertad del
capturado sin intervención del juez de control de garantías,
puesto que en el caso de Cortés Quiñones no se
presentaron los supuestos de flagrancia (artículo 301 de la
Ley 906 de 2004), por ende, BURBANO BURBANO se vio
compelido a decretar la libertad para restablecer la garantía
del afectado por una aprehensión ilegal (artículos 32
superior y 295 procesal penal), por lo que su
comportamiento era atípico, pues bajo esas circunstancias
resultaba innecesario un análisis subjetivo, lo cual derruía
la existencia del prevaricato por acción.
Negó que a Cortés Quiñones se le tuviera como jefe de

una banda delincuencial, pues hasta ese momento solo era
un pasajero accidental, ajeno a la actividad ilícita, como lo
afirmó Eusebio Betancour Valencia en interrogatorio.
17
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
Tampoco se demostró más allá de toda duda que el

procesado hubiere aceptado promesa remuneratoria para
obrar en ese sentido, ni que fuera un funcionario con
experiencia, pues en ese momento contaba con 7 meses
adscrito a la URI Seccional Nariño.
En cuanto al reconocimiento sin sustento de la

circunstancia de marginalidad, señaló que en un Estado
Social de Derecho, existe una protección reforzada de
ciertas personas por las condiciones de vulnerabilidad,
debilidad o marginalidad. Y en materia penal el legislador
introdujo figuras como las previstas en el artículo 56 del
Código Penal, en aras de salvaguardar a esas personas
cuando su condición influya directamente en la comisión
del delito.
De acuerdo con la jurisprudencia, estas condiciones

deben alegarse en la audiencia de imputación, de cara a un
allanamiento, a efectos de que se surta el debate
correspondiente, por cuanto posteriormente no se podrían
aducir. Y si bien se puede decir que debió ser más amplio el
análisis, ello carece de la potencialidad para fincar un
obrar doloso de prevaricato.
Afirmó que su defendido no desconoció la imputación

en los términos de los artículos 286 y 288 de la Ley 906 de
2004 ni el artículo 56 del Código Penal para reconocer la
circunstancia de marginalidad, pues no solo comunicó
adecuadamente los cargos, sino que halló demostrado que
18
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
tal obrar estuvo condicionado por el estado de pobreza e

ignorancia de unos humildes pescadores, los cuales
decidieron prestar su concurso para la comisión del delito,
que por las razones señaladas imponía dispensarles un
trato más benévolo.
Además, dada la proximidad de la audiencia de

imputación no contaba con mayores elementos de
acreditación, diversos a los que mediante actos urgentes se
recaudaron. No era posible adentrarse en profundos
análisis cuando ya había obtenido el convencimiento con
los elementos a su disposición, pues es sabido que las
embarcaciones pertenecen a la organización y el dinero
correspondía al pago por el trabajo.
De otra parte, no se trataba de un hecho aislado e

inusual que el procesado reconociera la marginalidad, dado
que era una práctica común en ese tipo de
comportamientos, dadas las extremas condiciones de
pobreza de los habitantes de la zona agobiados por la falta
de trabajo y oportunidades.
De manera que desde el punto de vista objetivo y aún

el subjetivo, no existe la menor posibilidad de subsumir esa
conducta en el prevaricato por acción.
En relación con la sustracción voluntaria de la

obligación de disponer el comiso del dinero incautado y
proceder a su devolución, el recurrente indicó que según el
19
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
artículo 90 de la Ley 906 de 2004, la decisión de decretar el

comiso se adopta en la sentencia o en la providencia que
ponga fin al proceso.
Luego de aludir a los artículos 83, 84 y 88 ídem, alegó

que en principio corresponde al director de la investigación
decidir sobre la procedencia de la devolución de los bienes
incautados. Por tal motivo, el interesado debe deprecarlo
ante él y de negarse, solicitarlo al juez de Control de
Garantías. Por tanto, el fiscal puede devolver los bienes y
recursos incautados a quien tenga derecho a recibirlos,
cuando se demuestre esa calidad, no sean necesarios para
la indagación o investigación y no se encuentre en alguna
circunstancia en la cual procede su comiso.
El procesado estimó que el dinero incautado no

guardaba nexo con el delito, a partir del contrato de
compraventa de una embarcación, que le dio solidez a la
declaración de Eusebio Betancour sobre la presencia de
Cortés Quiñones como pasajero extraño al despliegue
delictivo, de manera que al amparo de dichas normas,
consideró innecesario adelantar diligencia de legalización
con fines de comiso ante un juez de control de garantías.
Aseveró que esa suma, cuyo origen lícito se demostró,

no pertenecía a un penalmente responsable, sino a Cortés
Quiñones, un extraneus a la actividad ilícita. No provenía ni
era producto de la conducta punible ni instrumento para
ejecutar el delito, de ahí que al fiscal BURBANO BURBANO
20
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
no estuviera atado a las exigencias del artículo 82 procesal

penal, para aplicar alguna medida cautelar, por lo cual
ordenó la entrega definitiva al reclamante.
Esa fue la comprensión que el procesado tuvo del

tema y aun si se considerara equivocada, se descarta la
existencia de dolo como componente de la tipicidad
subjetiva, pues el juicio ex ante, indica que el acusado
actuó sin conocimiento y voluntad de lesionar el bien
jurídico de la administración pública, lo que se deduce de
las razones plasmadas en las referidas decisiones que
denotan su entendimiento de los referentes normativos de
cada actuación, condicionados a su elemental experiencia
en el cargo que desempeñaba para el momento de los
hechos.
Consideró que resultaba inadecuada la construcción

de indicios de oportunidad para delinquir o interés o móvil,
pues las reuniones con el defensor en su despacho y otra
en la antesala de la audiencia no denotan que estuviera
permeado por la corrupción; sino que se suscitaron para
recibir el interrogatorio de uno de los capturados y para
radicar la solicitud de devolución de los bienes no afectados
con medida de incautación.
En cuanto a las interceptaciones de comunicaciones,

estas no dan cuenta que BURBANO BURBANO hubiese
aceptado promesa remuneratoria o fuera su destinatario.
La debida escucha, dice el demandante, permite concluir
21
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
que los dineros debían ser entregados al defensor, por lo

cual se desconoce si éste empleaba tales emolumentos para
su exclusivo beneficio engañando a sus clientes, tal como
se demostró en algunos casos en los que abogados de la
región exigen expensas a sus representados, haciéndoles
creer que están destinados a convenir acuerdos ilícitos con
los funcionarios judiciales.
En relación con el delito de Cohecho Propio

precisó que no se demostraron los elementos normativos
que lo estructuran. En las conversaciones interceptadas no
se menciona al procesado, y si bien aluden a la gestión de
recursos para un fin, no acreditan la aceptación de una
promesa remuneratoria ni las circunstancias de tiempo,
modo y lugar en que se dieron, pues no están identificadas
las personas que fungirían como intermediarios para
materializar la entrega de los recursos ofrecidos. No se
probó que entre el abogado y el fiscal existiera algún
contubernio enderezado al logro de dicho delito; y no se
concretó de qué manera se evidencia el dolo, lo que impide
hacer un reproche válido al procesado frente a este delito.
Consideró que las “endebles” construcciones

indiciarias del a quo no logran llevar al convencimiento
para condenar, porque no son directas, unívocas y
certeras, se basan en hechos indicadores que no se
compadecen con la fortaleza que requieren las premisas de
ese silogismo lógico-jurídico, que conducen a conclusiones
igualmente desacertadas.
22
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
La Fiscalía estaba en la posibilidad de verificar que el

procesado era la persona mencionada en las
conversaciones, y no lo hizo, luego la judicatura no puede
suplir las omisiones investigativas, menos hacerlo a partir
de indicios no concluyentes, pues si es por recibir a los
abogados de la defensa antes de las audiencias
preliminares, ofrecerles un preacuerdo o posibilidad de
allanarse a los cargos bajo una imputación más benévola,
no habría en el país fiscal que no fuera visto sin sospecha.
Para finalizar, consideró que a nivel objetivo y

subjetivo no se configuraban los delitos de prevaricato por
acción, y si así lo consideraba el Tribunal, no se acreditaba
el cohecho dada la debilidad probatoria sobre la
materialidad de la conducta. De no merecer la absolución
por plena inocencia la alcanzaba por la duda.
VI. TRASLADO DE NO RECURRENTES
VI.1. El representante del Ministerio Público manifestó

en concreto:
Frente a la solicitud de nulidad de la sentencia por

desconocimiento del principio de congruencia:
La primera censura se edifica sobre un error formal en

el que incurre el a quo, cuando citó el “20 de noviembre de
23
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
2010” como la fecha en que se libró la orden de libertad,

pues la estructura argumentativa deja claro que los
sucesos datan del “16 de diciembre de 2015” y la orden de
libertad tachada de prevaricadora, el “17 de diciembre de
2015”, tal como se reseña en los hechos cuando se da
cuenta que la orden de libertad fue objeto de estipulación, e
incluso cuando se refiere a la tipicidad del prevaricato a
partir de la expedición de la misma. No es más que un
lapsus calami del a quo.
Respecto del empleo de otros argumentos como la

última ratio del derecho penal y la duda que se generó sobre
la participación, indicó que no comparte ese tópico, pues si
bien el a quo efectuó esta referencia para delimitar el
concepto de violación del artículo 302 de la Ley 906 de
2004, hizo un desarrollo del alcance de la norma para
destacar los eventos en los que procede la libertad a
instancia del fiscal.
De otra parte, la Fiscalía fue puntual en señalar que

Cortés Quiñones fue sorprendido en flagrancia desde el
punto de vista objetivo y en la acusación dejó en claro que
las consideraciones de tipo subjetivo que impliquen una
valoración no podían sustentar la orden de libertad.
En cuanto al prevaricato fundando en el

reconocimiento de la circunstancia de marginalidad
prevista en el artículo 56 del Código Penal, disiente de la
postura de la defensa en razón a que se acreditó que los
24
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
capturados se desplazaban en embarcaciones, llevando una

cantidad importante de estupefacientes al servicio de una
organización criminal, por ende, no resultaba descabellada
la conclusión del Tribunal de que no se trataba de
ciudadanos que estaban cobijados por esa circunstancia.
Considera que la congruencia fáctica no fue

desconocida por el a quo, por lo cual se abstiene de hacer
referencia a los presupuestos para que proceda la nulidad.
En punto de las censuras al fallo de condena en

relación con el delito de prevaricato por acción agravado,
considera que, contrario a lo estimado por la defensa
respecto a la libertad de Cortés Quiñones, no concurre
ninguna de las causales previstas en el artículo 302
procesal penal, para considerar atípica la conducta, pues
es criterio sentado que cualquier discusión que supere la
comprobación meramente objetiva escapa al control de
legalidad de la Fiscalía y por ello debe ser resuelta por el
juez de control de garantías. Si bien la versión de otro
capturado excluía su participación, ese aspecto debió ser
sometido a valoración del juez de garantías.
En relación con el reconocimiento de la circunstancia

de marginalidad expuso que los elementos en los que
fundamentó el acusado su decisión, esto es, las actas de
derechos de captura, reseñas, descripción de los imputados
y formatos de arraigo, lejos de estructurar esa
circunstancia, resaltan la ausencia de soporte probatorio
25
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
para ese efecto, pues no todo pobre, marginal o ignorante

puede ser acreedor al reconocimiento de dicha
circunstancia.
De otra parte, a la norma no se le puede dar la

interpretación que le otorga el defensor, esto es, que esa
circunstancia solo se puede reconocer en la audiencia de
imputación, pues de encontrarse demostrada con
posterioridad puede incluirse en la respectiva acusación.
En este caso, los elementos de acreditación son

débiles y no dan cuenta en forma puntual de ninguno de
esos eventos, tornando ilegal el proceder del acusado al
reconocer la marginalidad sin soporte probatorio alguno.
Además, esas condiciones quedan excluidas porque se
trataba de personas al servicio de una organización
criminal a quienes se les incautó un importante monto de
dinero, sumado a la cantidad y naturaleza de la sustancia
encontrada.
En cuanto a la sustracción voluntaria a disponer el

comiso del dinero incautado y proceder a su devolución,
disiente de la defensa, pues al menos de manera probable y
razonada se advertía que era un medio o instrumento de la
ejecución del delito.
Consideró que aun si en gracia de discusión se

aceptara que el dinero de Cortés Quiñones podía
devolverse, no puede decirse lo mismo de los restantes
capturados. Además, el soporte aportado para justificar la
26
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
licitud del dinero no desvirtúa la sospecha sobre su origen

ilícito, dado que se trata de un contrato de compraventa de
una embarcación con datos que no corresponden a aquél.
Estimó que se imponía al acusado legalizar el

procedimiento de incautación del dinero, de lo que se sigue
que su conducta surge abiertamente ilegal, configurando el
prevaricato por acción agravado.
En relación con el delito de Cohecho Propio, indicó que

la duda resulta disuelta a partir de la prueba indiciaria, en
especial de las conductas tachadas de prevaricadoras y de
las interceptaciones telefónicas a la organización criminal,
de donde se pudo establecer que para tratar de evitar la
judicialización se ofrecerían noventa millones de pesos al
fiscal del caso y fruto de esa gestión ilegal se logró que la
persona de mayor importancia fuera dejada en libertad y
los restantes recibieran una pena menor.
Si bien en las comunicaciones interceptadas no se

relaciona al procesado en forma concreta, lo cierto es que lo
prometido en las mismas se vio materializado en las
conductas tachadas de prevaricadoras y, aunque el
defensor negó haber hecho pago alguno al Fiscal, aceptó en
forma expresa que acordó con éste oír en interrogatorio a
uno de los capturados y su declaración permitió dejar en
libertad a Cortés Quiñones.
27
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
Igualmente, previo a las audiencias preliminares,

acordaron los términos de la imputación, actos que por sí
solos no llaman la atención, pero analizados en ese
contexto corresponden a la gestión ilícita de la que dan
cuenta las interceptaciones.
Para el Ministerio Público, los hechos indicadores

referidos por el Tribunal tienen fortaleza, porque se
desprenden de aspectos objetivos probados en la actuación,
directos, inequívocos y certeros, pues solo el acusado en
calidad de fiscal tuvo acceso a dichos asuntos, lo prometido
se materializó en conductas abiertamente ilegales y existe
correspondencia entre lo anunciado y lo ocurrido, entonces
ningún asomo de duda existe; por el contrario se
comprueba el dolo pues el acusado obró con conocimiento
y voluntad de la promesa remuneratoria para ejecutar
actos contrarios a sus deberes oficiales.
Solicitó negar las pretensiones del recurrente y en su

lugar confirmar la decisión impugnada.
VII. CONSIDERACIONES
VII.1.Competencia.
Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32.3 de la Ley 906

de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia es competente para desatar el recurso de apelación
28
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
interpuesto por el defensor contra la sentencia del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Pasto.
En el mismo orden en que el apelante planteó el

recurso, la Sala abordará el estudio de los motivos de
inconformidad.
7.2. Nulidad-Principio de Congruencia
La defensa solicita la nulidad de la sentencia por

quebranto al principio de congruencia, en concreto por tres
razones: (i) mención en la sentencia de una fecha diferente
(“17 de diciembre de 2015”), a la de aquélla en que el Fiscal
acusado expidió la orden de libertad de Cortés Quiñones
(“20 de noviembre de 2010”); (ii) consignación de hechos
que no hicieron parte del núcleo fáctico por el que fue
llamado a juicio (la última ratio de derecho penal, la duda
delito, y la información policial que le alertó sobre la posible
ajenidad de aquél); y (iii) condenar por prevaricato por
acción en el reconocimiento de la circunstancia de
marginalidad basado en hechos y aspectos no señalados en
la acusación (referir que las embarcaciones de gran
potencia usadas para el tráfico de estupefacientes, eran
indicativas de que no se trataba de pescadores en pobreza
extrema).
En relación con el principio de congruencia, ha dicho la

Corte desde la sentencia del 25 de mayo de 2016, SP6808–
29
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
2016, radicado 43837 que “…es una garantía del derecho a

la defensa porque la exigencia de identidad subjetiva, fáctica
y jurídica entre los extremos de la imputación penal, asegura
que una persona sólo pueda ser condenada por hechos o
delitos respecto de los cuales tuvo efectiva oportunidad de
contradicción”.
Este postulado implica que la sentencia guarde

correlación con la acusación en sus tres componentes
básicos. Personal: identidad entre los sujetos acusados y los
sentenciados (es absoluta). Fáctico: correspondencia en los
hechos jurídicamente relevantes fijados en la acusación con
los que sirven de sustento al fallo (también es absoluta). Y
jurídico: consonancia en la denominación jurídica de uno y
otro acto11, tiene carácter relativo (el juez puede condenar
por delitos diferentes a los contemplados en los cargos de la
acusación, siempre que la pena sea inferior). De manera
que el fallador no puede sustentar su decisión de condena
incluyendo acciones o circunstancias que, aunque se
encuentren probadas en el plenario, jamás hayan hecho
parte de la imputación fáctica12.
Siguiendo los derroteros fijados desde la decisión

SP6808–2016, esta Sala ha reiterado que el principio de
congruencia conforme lo dispone el artículo 448 de la Ley
906 de 2004, ha de verificarse entre la acusación y la
sentencia (AP5652-2021, radicado 58932; SP592-2022,
radicado 50621, entre otras).
11
Sentencia del 4 de abril de 2001, Radicado 10868
12
Sentencia del 1º de noviembre de 2007, Radicado 23734
30
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
Además de lo anterior, también ha sido reiterativa la

Corte en sostener, que “se quebranta la congruencia entre
acusación y fallo por acción o por omisión, cuando: i) Se
condena por hechos distintos a los contemplados en las
audiencias de formulación de imputación o de acusación, o
por delitos no atribuidos en la acusación, ii) Se condena por
un delito no mencionado fácticamente en el acto de
formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la
acusación, iii) Se condena por el delito atribuido en la
audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce,
además, una circunstancia genérica o específica de mayor
punibilidad, y iv) Se suprime una circunstancia, genérica o
específica de menor punibilidad reconocida en la audiencia
de formulación de la acusación. Igualmente ha precisado13,
que en la acusación pueden suprimirse hechos incluidos en
la imputación, si ello resulta favorable al procesado, como
cuando: (i) Se eliminan circunstancias genéricas o específicas
de agravación; (ii) Son suprimidos aspectos fácticos y, por
ello la conducta se adecua a un tipo penal menos grave,
siempre y cuando ello no implique indefensión; (iii) Se dan
por probados los supuestos de hecho de circunstancias
genéricas o específicas de menor punibilidad, que no habían
sido consideradas, etcétera. Desde luego, para que la
Fiscalía varíe la imputación en el sentido de incluir nuevos
delitos e, incluso, opte por otros más graves (artículo 351 de
la Ley 906/04) debe realizar una audiencia de imputación
adicional” (AP3253-2021, radicado 59652).
13
Cfr. CSJ SP, 5 jun. 2019. Rad. 51007.
31
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
Recientemente esta Sala insistió que “la imputación

fáctica no puede ser objeto de modificación sustancial a lo
largo del proceso, de manera que el núcleo central se
mantenga desde la formulación de imputación hasta la
sentencia” (SP660-2022, radicado 58850).
En el presente caso no se observa quebranto alguno al

principio de congruencia. Lo que si se advierte es una
confusión del abogado defensor frente a los conceptos de
imputación fáctica, hechos jurídicamente relevantes,
hechos indicadores y medios de prueba.
Para esclarecer las censuras realizadas al fallo de

primer grado, en cuanto a las nulidades deprecadas, basta
recordar las definiciones que de dichos conceptos dio la
Corte en sentencia SP3168-2017 (radicado 44599):
“El concepto de hecho jurídicamente

relevante
“Este concepto fue incluido en varias normas de la

Ley 906 de 2004. Puntualmente, los artículos 288 y
337, que regulan el contenido de la imputación y de la
acusación, respectivamente, disponen que en ambos
escenarios de la actuación penal la Fiscalía debe hacer
“una relación clara y sucinta de los hechos
jurídicamente relevantes”.
“La relevancia jurídica del hecho está supeditada

a su correspondencia con la norma penal. […]
“En el mismo sentido, el artículo 337 precisa que

la acusación es procedente “cuando de los elementos
materiales probatorios, evidencia física o información
legalmente obtenida, se pueda afirmar, con
32
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
probabilidad de verdad, que la conducta delictiva

existió y que el imputado es su autor o partícipe”14.
“Como es obvio, la relevancia jurídica del hecho

debe analizarse a partir del modelo de conducta
descrito por el legislador en los distintos tipos penales,
sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la
antijuridicidad y la culpabilidad.
“También es claro que la determinación de los

hechos definidos en abstracto por el legislador, como
presupuesto de una determinada consecuencia
jurídica, está supeditada a la adecuada interpretación
de la norma penal, para lo que el analista debe utilizar,
entre otras herramientas, los criterios de interpretación
normativa, la doctrina, la jurisprudencia, etcétera.
[…]
“Por ahora debe quedar claro que los hechos

jurídicamente relevantes son los que corresponden al
presupuesto fáctico previsto por el legislador en las
respectivas normas penales […]
“La diferencia entre hechos jurídicamente

relevantes, “hechos indicadores” y medios de
prueba
“Es frecuente que en la imputación y/o en la

acusación la Fiscalía entremezcle los hechos que
encajan en la descripción normativa, con los datos a
partir de los cuales puede inferirse el hecho
jurídicamente relevante, e incluso con el contenido de
los medios de prueba. De hecho, es común ver
acusaciones en las que se trascriben las denuncias, los
informes ejecutivos presentados por los investigadores,
entre otros.
“También suele suceder que en el acápite de

“hechos jurídicamente relevantes” sólo se relacionen
“hechos indicadores”, o se haga una relación
deshilvanada de estos y del contenido de los medios
de prueba.
14
Negrillas fuera del texto original
33
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
“Estas prácticas inadecuadas generan un impacto

negativo para la administración de justicia, según se
indicará más adelante.
[…]
“Lo anterior no implica que los datos o “hechos

indicadores” carezcan de importancia. Lo que se quiere
resaltar es la responsabilidad que tiene la Fiscalía
General de la Nación de precisar cuáles son los hechos
que pueden subsumirse en el respectivo modelo
normativo, lo que implica definir las circunstancias de
tiempo y lugar, la conducta (acción u omisión) que se le
endilga al procesado; los elementos estructurales del
tipo penal, etcétera.
“Tampoco debe entenderse que las evidencias y,

en general, la información que sirve de respaldo a la
hipótesis de la Fiscalía sean irrelevantes. Lo que
resulta inadmisible es que se confundan los hechos
jurídicamente relevantes con la información que sirve
de sustento a la respectiva hipótesis.
[…]
“En la estructura del nuevo ordenamiento

procesal penal, la relación, directa o indirecta, de las
pruebas con los hechos jurídicamente relevantes
(pertinencia), debe explicarse en la audiencia
preparatoria.
“La verificación del respaldo que los medios de

prueba le den a los hechos jurídicamente es una labor
que el fiscal debe realizar para decidir si están
reunidos los requisitos legales para formular
imputación y/o acusación. […]
[…]
“Para constatar si los hechos que llegan a su

conocimiento [del Fiscal] “revisten las características de
un delito” (Arts. 250 de la Constitución Política y 287
de la Ley 906 de 2004), o si puede afirmarse que se
34
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
trata de una conducta punible (Art. 336 ídem), es

imperioso que el Fiscal verifique cuál es el modelo de
conducta previsto por el legislador como presupuesto
de una determinada consecuencia jurídica, para lo que
debe realizar una interpretación correcta de la ley
penal.
“La hipótesis de hechos jurídicamente

relevantes contenida en la acusación y la
delimitación del tema de prueba
“Sin mayor esfuerzo puede advertirse que si la

hipótesis de hechos jurídicamente incluida por la
Fiscalía en la acusación es incompleta, el tema de
prueba también lo será. En el mismo sentido, a mayor
claridad de la hipótesis de la acusación, con mayor
facilidad podrá establecerse qué es lo que se pretende
probar en el juicio.
Según se indicó en otros apartados, es común que

uno o varios elementos estructurales de la hipótesis de
hechos jurídicamente relevantes sólo puedan ser
probados a través de inferencias.
En esos casos, el medio de prueba tiene una relación

“indirecta” con el hecho jurídicamente relevante, en la
medida en que sirve de soporte al dato o “hecho
indicador” a partir del cual se infiere el aspecto que
guarda correlación con la norma penal (CSJ AP, 30 Sep.
2015, Rad. 46153; entre otras).
Aunque es claro que esos datos o hechos

indicadores deben ser probados, y de esa forma se
integran al tema de prueba, el objetivo último es
verificar si los hechos jurídicamente relevantes fueron
demostrados o no, en el nivel de conocimiento previsto
por el legislador.
“La premisa fáctica del fallo
[…]
Cuando uno o varios hechos jurídicamente

relevantes se hayan demostrado a través de
35
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
inferencias, el fallador debe precisar cuáles son los

datos o hechos indicadores a partir de los cuales se
hizo ese razonamiento lógico.
En todo caso, debe aclarar cuáles son los “hechos

indicadores” y cuáles los hechos jurídicamente
relevantes, porque, finalmente, el proceso de
subsunción se realiza entre estos últimos y el referente
fáctico previsto en abstracto por el legislador en las
respectivas normas penales.
“La verificación del estándar de

conocimiento previsto por el legislador para
la procedencia de la condena
[…]
Así, la distinción entre hechos jurídicamente

relevantes y hechos indicadores no sólo es
trascendente para la claridad de la hipótesis contenida
en la acusación o la premisa fáctica del fallo. Esa
diferenciación es determinante, además, para verificar
la corrección del raciocinio de los jueces, orientado a
establecer si la hipótesis de hechos jurídicamente
relevantes incluida en la acusación fue demostrada o
no en el nivel previsto en los artículos 372 y 381 de la
Ley 906 de 2004.
Lo anterior es así, porque para establecer si una

inferencia se aviene o no a las reglas de la sana crítica,
es fundamental establecer cuáles son los datos o
hechos indicadores y cuál el hecho indicado, para
establecer si el paso de los primeros al segundo es
acorde a las máximas de la experiencia, las reglas de
la lógica y el conocimiento técnico científico.
Lo expuesto en precedencia es igualmente

aplicable cuando el hecho jurídicamente relevante se
da por probado en virtud de la convergencia y
concordancia de los “hechos indicadores” (ídem).”
36
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
Los anteriores conceptos son fundamentales para

establecer que, frente a los temas de nulidad por
vulneración al principio de congruencia fáctica, los
argumentos del censor resultan equivocados, y que
confunde los hechos indicadores que planteó el A Quo en la
sentencia para llegar a las conclusiones de que el procesado
incurrió en las conductas punibles imputadas por la
Fiscalía con los hechos jurídicamente relevantes que se
establecieron en la acusación y que se concretaron en el
fallo.
7.2.1. En relación con el error en la fecha de

expedición de la orden de libertad de Carlos Javier Cortés
Quiñones, el tema no tiene trascendencia alguna y no deja
de ser un argumento inane para la solución del caso, pues
si bien es cierto se consignó en la sentencia que tal orden se
expidió el 20 de noviembre de 2010 15, para la Sala, en
coincidencia con el Agente del Ministerio Público, es
evidente que se trata de un error constitutivo de un lapsus
calami16, que en manera alguna implica el desconocimiento
del principio de congruencia.
En efecto, a lo largo del fallo se advierte sin confusión

de ninguna naturaleza y congruente con la acusación, el A
Quo consignó correctamente que el fiscal JOHNNY
ORLANDO BURBANO BURBANO dispuso la libertad de
Carlos Javier Cortés Quiñones mediante orden proferida el
“17 de diciembre de 2015”, así se plasmó, tanto en el
15
Fl. 211 c.2
16
Error o tropiezo involuntario e inconsciente al escribir
37
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
acápite de los hechos como al estudiar las estipulaciones

probatorias17, e incluso en el mismo rubro donde se incurre
en el equívoco, como lo apunta el censor, se corrobora que
se trató de un lapsus como fácilmente se puede colegir del
contexto de la decisión.
En dichas condiciones, resulta intranscendente la

imprecisión temporal referida, en la medida que no
comporta quebranto alguno de los derechos al debido
proceso y de defensa del acusado, de modo que no tiene
vocación de prosperidad el motivo de nulidad invocado con
fundamento en dicha incorrección.
7.2.2. En relación con la solicitud de nulidad estimar

que el fallador “sorprendió al procesado con hechos que no le
fueron deducidos en el pliego de cargos” y frente a los cuales
no tuvo la oportunidad de controvertir, tales como (i) la
última ratio de derecho penal, (ii) la duda que se generó
delito, y (iii) la información policial que le alertó sobre la
posible ajenidad de aquél, debe decirse que el argumento es
más que confuso. Sin embargo, la Corte en orden a verificar
posibles yerros de la primera instancia, deberá acotar que
no se sorprendió al exfiscal BURBANO BURBANO cuando el
Tribunal hizo referencia a tales conceptos, debido a que los
mismos están plasmados en el fallo con la única intención
de desvirtuar las hipótesis defensivas propuestas a lo largo
del proceso.
17
Fl. 214 c.2
38
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
La alusión a tales expresiones por el a quo tuvieron

como objeto significar que el fiscal para conceder la libertad
de una persona capturada en flagrancia, solo debe
examinar las condiciones objetivas establecidas en el
artículo 302 del Código Procesal Penal, pues cualquier
cuestión que supere ese marco sobrepasa el control del ente
acusador y es de estricta competencia del juez de control de
garantías.
Ello a propósito de la motivación de la decisión

prevaricadora proferida por el acusado en la que, para
justificar la orden de libertad, consignó que la declaración
de Eusebio Euclides Betancour Valencia demostraba que
uno de los capturados no tenía conocimiento del delito
porque era un pasajero que provenía del Ecuador y que
había vendido una lancha de su propiedad. Se dijo en la
citada resolución que “En razón a ello se ordenará la
libertad del indiciado, con el fin que antes de realizar la
audiencia de formulación de imputación (teniendo en cuenta
la última ratio del derecho penal) se obtengan EMP
suficientes para desvirtuar las dudas respecto a la
actuación o participación del mencionado señor Cortés
Quiñones”18. (Subrayado de la Sala).
Es justamente esa motivación de la decisión la que

condujo a la acusación por prevaricato porque contraría el
entendimiento del artículo 302 procesal penal contenido en
la sentencia C-591 de 2005 que declaró exequible ese
precepto. Sentencia que se refiere al procedimiento que se
18
Fl. 58, C. 3
39
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
debe seguir en casos de flagrancia y en donde se resalta que

la decisión sobre la legalidad de la aprehensión realizada en
flagrancia queda exclusivamente a cargo del juez de control
de garantías, en tanto la fiscalía solo puede conceder la
libertad en aquellos casos en que no se cumplan los
requisitos objetivos para decretar la detención preventiva o
cuando la captura es ilegal. El Tribunal, acogiendo lo
señalado en la acusación, afirmó que al fiscal le era exigible
acudir ante el juez de garantías, como lo hizo con los
restantes aprehendidos, por cuanto determinar si el
liberado era un posible participe de los hechos, le competía
únicamente al juez de garantías.
Que el fallador utilizara los argumentos de la decisión

ilegal adoptada por el acusado el 17 de diciembre de 2015,
en nada contraría los hechos que se le atribuyen como
soporte de uno de los delitos de prevaricato por acción,
pues en la relación fáctica sustento de la acusación se
alude a las razones que tuvo para liberar a uno de los
capturados, justamente para evidenciar su contrariedad
con la ley.
Y es que a pesar de que en la audiencia de

formulación de acusación no se haya realizado una lectura
íntegra de la orden de libertad proferida por el procesado, lo
que no era obligatorio en ese estadio procesal, sí se hizo
referencia a ella. En audiencia de juicio oral la señora Fiscal
hizo lectura de la mencionada orden 19, la cual, además,
formó parte de la estipulación probatoria número VI por
19
Reg. 00:54:00, audiencia del 22 de mayo de 2018
40
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
medio de la cual se estipuló que mediante orden del 17 de

diciembre de 2015 el doctor JOHNNY ORLANDO BURBANO
BURBANO, en calidad de Fiscal 40 Local URI de Tumaco,
concedió libertad al señor Carlos Javier Cortes Quiñones,
quien en el informe de primer respondiente fue identificado
como Carlos Cabezas Cortes, con base en lo dispuesto en el
artículo 301 de la Ley 906 de 2004. Así las cosas, el
Tribunal tenía plenas facultades para referirse a los motivos
plasmados en la orden de libertad mencionada. Sin que
pueda pensarse que el Tribunal “apoyó su sentencia de
condena en hechos que no le fueron enrostrados al aquí
procesado”. Tal proceder es contrario a la realidad procesal,
pues el A quo no refirió el principio de ultima ratio ni la
duda en la participación de Cortés Quiñones y menos el
informe de policía judicial dando supuesta ajenidad a los
hechos al liberado como un argumento propio y extraño al
debate probatorio para condenar, sino que lo hizo
exclusivamente para referir a un concepto plasmado por el
propio procesado para justificar la orden de libertad que
resultara ilegal (como más adelante se explicará) y para
refutar los argumentos defensivos planteados en juicio.
Es claro, entonces, que no se presenta la vulneración

de garantías procesales alegada por el defensor. En
consecuencia, se negará esta solicitud de nulidad.
7.2.3. El hecho indicador construido a partir de la

potencia de los motores de las embarcaciones como alerta
de que no se trataba de pescadores en condición de
41
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
marginalidad o pobreza y que debió ser considerado por el

Fiscal acusado, nada tiene que ver con una incongruencia
fáctica.
Es en este punto donde el recurrente equivoca los

conceptos de hechos jurídicamente relevantes con hechos
indicadores, pues en la acusación si se plasmó que el Fiscal
procesado incurrió en el delito de Prevaricato por Acción al
reconocer la marginalidad a quienes resultaron capturados
en flagrancia con una gran cantidad de sustancia
estupefaciente y de dinero representado en dólares. Ese fue
el hecho jurídicamente relevante, el cual se acopla a la
hipótesis de hecho general y abstracta consagrada en el
artículo 413 del Código Penal. La potencia de las lanchas
las refirió el A Quo para hacer alusión a uno de los varios
hechos indicadores que permitieron establecer la
consumación de uno de los delitos de prevaricato y del
Cohecho Propio.
Además, se observa que lo que por esa errada vía

presenta el apelante es un ataque a la valoración de los
hechos por parte del Tribunal, que coincidiendo con la
Fiscalía cuando acusó al procesado, llegó a una deducción
razonable: A partir de las características de los vehículos
náuticos no era razonable concluir que sus tripulantes eran
unos simples y marginales pescadores, por ende, era
contrario a la evidencia estructurar en una circunstancia
inexistente el reconocimiento de la atenuante de la
marginalidad o pobreza extrema.
42
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
Aseguró el Tribunal en su sentencia que el

contraevidente y ventajoso trato punitivo, pretendió el fiscal
justificarlo bajo el simplista argumento de que los cuatro
imputados de narcotráfico, a quienes le reconocían la
marginalidad, eran simples pescadores de la región, cuando
algunos de ellos habían sido capturados en embarcaciones
tipo “flipper” con dos potentes motores, las cuales no están
diseñadas para labores de pesca sino que se trata de
lanchas rápidas20 comúnmente utilizadas en la región para
el transporte de drogas hacia el exterior 21.
La Fiscalía al referirse al prevaricato por acción por el

reconocimiento de la circunstancia atenuante mencionó las
embarcaciones en las que fueron capturados los
encausados, y de igual forma se refirió al informe del primer
respondiente que dio cuenta de las particularidades en las
que fueron aprehendidos sus tripulantes, para descartar
que los beneficiados se encontraban en circunstancias de
marginalidad, ignorancia y pobreza extrema. Así lo resaltó:
“De los elementos materiales y evidencia

probatoria con los que contaba el imputado JOHNNY
ORLANDO BURBANO no se deriva tal circunstancia
consagrada en el artículo 56 del Código Penal, pues las
actas de captura, y las diligencias de arraigo tan solo
daban a conocer el lugar de residencia de los
capturados y su escasa formación académica, la
incautación de dos embarcaciones, de 547 kilogramos
de cocaína y 11.040 dólares en su poder,
circunstancias de tiempo, modo y lugar que
20
. “Go fast”
21
Fl. 203, C. 2
43
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
demostraban que no se encontraban en pobreza

extrema (llevaban algo más de treinta millones de
pesos), sin que la escasa formación académica
permitiera deducir que actuaron al margen de la ley por
dicha ignorancia, ora por la marginalidad dado el sitio
de residencia.
“Por lo anterior, el imputado JOHNNY ORLANDO

BURBANO BURBANO desconoció el contenido del
artículo 56 del Código Penal, y procedió a su
reconocimiento sin presentar argumentación alguna que
sustentara su posición, la que contrariaba las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que
sucedieron los hechos objeto de investigación …». 22
Se reitera, la intención del apelante es controvertir, en

sede de nulidad, los indicios estructurados por el Tribunal
en la sentencia, a partir de las circunstancias modales de
los hechos enrostrados en la acusación. De allí que no se
advierta la incongruencia fáctica denunciada.
7.3. De la materialidad de los delitos de prevaricato

por acción.
De acuerdo con el artículo 413 de la Ley 599 de 2000,

comete el ilícito de prevaricato por acción el servidor público
que en ejercicio de sus funciones plenamente determinadas,
profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente
contrario a la ley.
Desde el aspecto objetivo este tipo penal se edifica en

la notoria discordancia que se presenta entre el contenido
de la decisión emitida por el servidor público y la
22
Reg. 00:56:20, audiencia de acusación del 29 de agosto de 2017
44
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
descripción legal o conjunto de normas que gobiernan el

caso específico.
Sobre esta conducta la Corte ha señalado de manera

reiterada que:
“(…) la adecuación típica del delito de prevaricato debe

surgir de un cotejo simple del contenido de la resolución o
dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a
complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas
interpretaciones, pues un proceso de esta índole
escaparía a una expresión auténtica de lo
‘manifiestamente contrario a la ley’. Así entonces, para la
evaluación de esta clase de conductas delictivas se
adopta una actitud más descriptiva que prescriptiva, es
decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado en la
respectiva actuación, asistido de sus propios medios y
conocimientos, no a lo que debió hacer desde la
perspectiva jurídica y con base en los recursos del
analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori). Desde
luego que si el objeto de examen es una decisión
ostensiblemente contraria a la ley, el juzgador no puede
abstenerse de señalar el ‘deber ser’ legal que el infractor
soslayó maliciosamente, pero como un ‘deber ser’ que
éste conocía (no aquél) y que obviamente estaba al
alcance de sus posibilidades”23.
En ese orden, la manifiesta ilegalidad de la decisión

surge cuando de manera sencilla y precisa es posible
verificar que lo resuelto es opuesto a lo que revelan las
pruebas o a lo que el ordenamiento jurídico prevé para el
asunto analizado, de manera que la determinación que se
adopta resulta arbitraria y caprichosa al provenir de una
deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público
de contrariar la ley.
23
CSJ, SP 26 may. 1998, rad. 13628.
45
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
Por tanto, la discrepancia entre el mandato legal y lo

resuelto debe ser notoria, como lo ha dicho reiteradamente
la doctrina y la jurisprudencia “que salte de bulto”, es decir,
que sea tan evidente que sea apreciable sin mayores juicios
ni elucubraciones. De tal forma, se excluyen de reproche
penal aquellas decisiones respecto de las cuales surja
discusión o diferencias de criterio, interpretaciones o
equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley 24,
máxime si la misma se apoya en criterios lógicos y
razonablemente admisibles.
El prevaricato por acción únicamente es atribuible a

título de dolo, así lo ha reiterado de vieja data la
jurisprudencia de esta Corporación:
“En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito

de prevaricato por acción sólo es atribuible a título de
dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, según el
cual todos los delitos de la parte especial corresponden
a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto
expresamente que se trata de comportamientos
culposos o preterintencionales.”
“Así, la Corte ha puntualizado que para condenar

por esta modalidad delictiva “resulta imprescindible
comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del
derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente
decidió vulnerarlo”.25
Teniendo en cuenta estos parámetros normativos y

jurisprudenciales procede la Sala a verificar si se configuran
24
Auto 30 de mayo de 2017, Radicado 49046
25
Auto 20 de febrero de 2019, Radicado 50077
46
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
los tres prevaricatos por acción por los que fue condenado
JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO.
7.3.1. Prevaricato por acción en la expedición de

la orden de libertad de Carlos Javier Cortés Quiñones.
En criterio del defensor, el procesado concedió la

libertad a Carlos Javier Cortés Quiñones por considerar,
con fundamento en el interrogatorio rendido por el
capturado Eusebio Euclides Betancour Valencia 26, que
aquel era una persona ajena a la actividad delictiva, pues
era simplemente un pasajero que provenía del Ecuador y
que regresaba en las lanchas donde fueron incautadas la
droga y los dólares, después de vender una embarcación,
pero sin tener conocimiento del transporte de la sustancia
estupefaciente. Dice el recurrente que por esa situación
BURBANO BURBANO, sostuvo que la captura fue ilegal, al
no cumplirse ninguno de los presupuestos de la flagrancia,
y que por esa razón se vio compelido a liberarlo sin
presentarlo previamente ante el juez de control de
garantías.
Refirió también la defensa, que no era cierto que para

el momento en el que se le concedió la libertad al señor
Cortés Quiñones se le tuviera como jefe de una banda
delincuencial, ya que lo único que se tenía probado en ese
momento era que se trataba de un pasajero accidental de la
embarcación, ajeno a la actividad ilícita que los demás
desarrollaban.
26
Fl. 56, C.3
47
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
Para dilucidar la ilegalidad de la decisión adoptada por

BURBANO BURBANO, debe iniciarse con el estudio del
artículo 302 del Código de Procedimiento Penal, que señala:
“ARTÍCULO 302. PROCEDIMIENTO EN CASO DE

FLAGRANCIA. Cualquier persona podrá capturar a
quien sea sorprendido en flagrancia.
Cuando sea una autoridad la que realice la captura

deberá conducir al aprehendido inmediatamente o a
más tardar en el término de la distancia, ante la
Fiscalía General de la Nación.
[…]
Si de la información suministrada o recogida
aparece que el supuesto delito no comporta
detención preventiva, el aprehendido o capturado
será liberado por la Fiscalía, imponiéndosele bajo
palabra un compromiso de comparecencia cuando
sea necesario. De la misma forma se procederá si
la captura fuere ilegal.
La Fiscalía General de la Nación, con fundamento en el

informe recibido de la autoridad policiva o del particular
que realizó la aprehensión, o con base en los elementos
materiales probatorios y evidencia física aportados,
presentará al aprehendido, inmediatamente o a más
tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes,
ante el juez de control de garantías para que este se
pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidad de
la aprehensión y las solicitudes de la Fiscalía, de la
defensa y del Ministerio Público.
PARÁGRAFO. En todos los casos de captura, la

policía judicial inmediatamente procederá a la
plena identificación y registro del aprehendido, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 128 de este
código, con el propósito de constatar capturas
anteriores, procesos en curso y antecedentes.”
(Subrayado de la Sala).
48
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
En un sistema donde la fuente formal preferente es la

ley, y esta se define como un enunciado de carácter general
cuyo fin es mandar, permitir, prohibir o castigar, 27 que
naturalmente se expresa en palabras, estas son
susceptibles de ser interpretadas. Por eso la misma ley
establece reglas de interpretación, una de las cuales señala
que cuando el sentido de la norma sea claro, no se
desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su
espíritu (artículo 27 del Código Civil Colombiano que fue
declarado exequible en sentencia C-054 de 2016).
Lo anterior, para dilucidar que el inciso 4º del artículo

302, establece de forma prístina que cuando no se cumplan
los requisitos objetivos para decretar la detención
preventiva en consideración al delito o cuando la captura en
flagrancia sea ilegal, el Fiscal podrá liberar al aprehendido
sin acudir ante el juez de control de garantías. Sólo
establece esos dos eventos de manera objetiva.
Así lo confirmó la Corte Constitucional en la sentencia

C-591 de 2005, que declaró exequible esta norma de
manera condicionada, justamente para establecer los
límites precisos que sobre la captura en flagrancia ejerce la
Fiscalía General de la Nación. Al respecto se indicó:
“Luego de haber conducido a la persona ante la

Fiscalía, ésta adelantará una doble valoración:
examinará si el supuesto delito comporta o no detención
preventiva y si la captura fue o no legalmente
realizada. De tal suerte que si el comportamiento
27
. Artículo 4, Ley 57 de 1887
49
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
delictivo no conlleva imposición de medida de

aseguramiento de detención preventiva o la captura en
flagrancia fue adelantada en forma ilegal, el fiscal
procederá a dejar en libertad al aprehendido,
imponiéndole bajo palabra un compromiso de
comparecencia cuando sea necesario.”
(…)
“Ahora bien, una interpretación conforme de la
expresión acusada con la Constitución conduce a
afirmar que el fiscal únicamente puede examinar si
se cumplen o no las condiciones objetivas de que
trata el artículo 313 del C.P.P. 28 para imponer
medida de aseguramiento de detención preventiva, mas
no evaluar si se presentan o no los requisitos de que
trata el artículo 308 de esa misma normatividad, es
decir, si es viable inferir razonablemente que el
imputado es autor o partícipe de la conducta delictiva
que se investiga, y que además la medida de
aseguramiento se muestre como necesaria (…),
facultades todas estas que son de la estricta
competencia del juez de control de garantías, por
cuanto es él quien debe, en virtud del artículo 250.1
constitucional, adoptar las medidas que aseguren la
comparecencia de los imputados al proceso penal.”
“De igual manera, de conformidad con el artículo 302

del C.P.P., una vez es llevado el aprehendido en
flagrancia ante el fiscal, éste deberá examinar si dicha
captura fue o no legal, y en caso de no serlo, deberá
dejar en libertad a la persona, bajo palabra de
comparecencia cuando sea requerido. Quiere ello decir
que el fiscal deberá examinar si se presentaron o no, en
el caso flagrancia, descritas en el artículo 301 de la Ley
906 de 2004, y por supuesto, si se cumplieron los
requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional.”
(…).
28
«De conformidad con el artículo 313 del C.P.P. procederá la detención
preventiva en establecimiento carcelario, en los casos de (i) delitos de
competencia de los jueces penales de circuito especializados; (ii) en los delitos
investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o
exceda de cuatro (4) años; y (iii) en los delitos a que se refiere el Título VIII del
Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de
ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes».
50
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
“En tal sentido, el procedimiento en caso de flagrancia,

regulado en el artículo 302 de la Ley 906 de 2004,
articula lo dispuesto en el artículo 28 Superior
con las nuevas disposiciones constitucionales del
sistema acusatorio en la medida en que la
decisión sobre la legalidad de la aprehensión
realizada en flagrancia queda exclusivamente a
cargo del juez de control de garantías, en tanto que
la Fiscalía adopta tan sólo una determinación sobre la
concesión de libertad en casos en que no se cumplan
los requisitos objetivos para decretar la detención
preventiva o la captura en flagrancia sea ilegal”.
(Subrayas fuera de texto).
De conformidad con las decisiones transcritas, es claro

que cualquier cuestión que supere una comprobación
meramente objetiva sobre las circunstancias que permiten
calificar una captura en situación de flagrancia, escapa del
control de la Fiscalía General de la Nación, y debe ser
analizada por el respectivo juez con función de control de
garantías.
En el presente asunto según consta en la actuación, el

15 de diciembre de 2015, a las 20:50 horas
aproximadamente, Carlos Javier Cortés Quiñones, quien
inicialmente se identificó como Carlos Cabezas Cortés, y
Eusebio Euclides Betancour Valencia, fueron aprehendidos
por miembros de la Unidad de Guardacostas de la Armada
Nacional en altamar, en el sitio denominado Candelillas de
la Mar (municipio de Tumaco) cuando se movilizaban en
una lancha rápida, en la cual se encontraron 14 costales
negros amarrados, que por “la forma de empaque y olor”
correspondía a clorhidrato de cocaína, por lo cual se
51
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
procedió a su captura en flagrancia. Estas personas tenían

en su poder USD$7.990 y 1.990 dólares, respectivamente 29.
Ante ese escenario el estudio que le correspondía

realizar al entonces Fiscal JOHNNY ORLANDO BURBANO
BURBANO, se restringía a la verificación de si el delito por
el que fueron aprehendidos comportaba detención
preventiva y si concurría alguna de las situaciones descritas
en el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal que
refiere a la flagrancia:
“Artículo 301.Flagrancia. Modificado por el art. 57,

Ley 1453 de 2011. Se entiende que hay flagrancia
cuando:
1. La persona es sorprendida y aprehendida al

momento de cometer el delito.
2. La persona es sorprendida o individualizada al

momento de cometer el delito y aprehendida
inmediatamente después por persecución o voces de
auxilio de quien presencie el hecho.
3. La persona es sorprendida y capturada con objetos,

instrumentos o huellas, de los cuales aparezca
fundadamente que momentos antes ha cometido un
delito o participado en él.
4. La persona es sorprendida o individualizada en la

comisión de un delito en un sitio abierto al público a
través de la grabación de un dispositivo de video y
aprehendida inmediatamente después.
La misma regla operará si la grabación del dispositivo

de video se realiza en un lugar privado con
consentimiento de la persona o personas que residan
en el mismo.
29
Fl. 12 a 33, C.3
52
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
5. La persona se encuentre en un vehículo utilizado

momentos antes para huir del lugar de la comisión de
un delito, salvo que aparezca fundadamente que el
sujeto no tenga conocimiento de la conducta punible.
PARÁGRAFO. La persona que incurra en las causales

anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el
artículo 351 de la Ley 906 de 2004.”
En este caso, era fácil concluir que la captura se

produjo por el delito de Tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, consagrado en el artículo 376 del Código
Penal, agravado por el artículo 384.3 ibídem (su pena oscila
entre 256 a 360 meses), el cual comporta detención
preventiva de manera objetiva según el artículo 313.1.2 de
la Ley 906 de 2004, dado que era un hecho de competencia
de los jueces penales del circuito especializados y además
era un delito investigable de oficio con pena mínima
prevista en la ley, mayor a cuatro (4) años.
También era patente que Carlos Javier Cortés

Quiñones fue sorprendido con objetos y elementos de los
que se podía inferir fundadamente su presunta
participación en la ejecución del delito. Fue capturado con
estupefacientes y con dólares estadounidenses. Por esa
razón, el fiscal de la URI no podía descartar la situación de
flagrancia conforme el artículo 301.1 del C.P.P., como
quiera que “La persona es sorprendida y aprehendida al
momento de cometer el delito”, y la comisión del punible no
era descartable con el simple interrogatorio que en su favor
hizo otro de los capturados, justo antes de que se surtieran
53
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
las audiencias preliminares ante el juez de control de

garantías.
Aunado a lo anterior, el Fiscal 40 Local de Tumaco,

debió tener en cuenta que al momento de la captura el
señor Cortes Quiñones se hizo pasar por Carlos Cabezas
Cortes, situación que obraba como un hecho indicador en
su contra, ya que si supuestamente no tenía conocimiento
alguno de lo que se transportaba en la lancha y era ajeno
completamente a la situación, no tenía por qué engañar a
los miembros de la Armada Nacional suministrando una
identidad falsa al momento de su captura.
Esta última situación se constituye en un claro indicio

de mentira, y era tan obvio, que el hecho de que el Fiscal lo
desconociera demuestra que actuó de manera dolosa,
conociendo los hechos de tipo penal de prevaricato por
acción y queriendo su realización, sobre lo que se ampliará
más adelante.
En las condiciones señaladas, era obligación del Fiscal

realizar de inmediato la solicitud de legalización captura
ante el juez de control de garantías, como lo establece el
artículo 302 en cita, para que examinara la legalidad del
procedimiento.
Por consiguiente, los argumentos que esgrimió el fiscal

acusado para liberar a uno de los indiciados no justifican la
decisión en cuestión, como quiera que su conclusión acerca
54
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
de la presunta ilegalidad de la captura, obedece a la

apreciación sesgada de una declaración cuya veracidad
habría sido puesta en duda por cualquier otro funcionario
judicial. Situación de la que se percató el Tribunal al
exponer que en la orden del fiscal BURBANO BURBANO
puede advertirse que le otorgó suma credibilidad al
interrogatorio de uno de los capturados y, por ello dispuso
olímpicamente y sin vacilación la libertad inmediata de
Cortes Quiñones, sin detenerse a estudiar lo sospechosas
que resultaban las declaraciones rendidas por los
coimputados en el proceso penal, porque con asegurada
frecuencia están direccionadas a facilitar la impunidad de
los compañeros de la organización, motivo por el cual
resulta necesario someterlas al tamiz de una crítica
probatoria fuerte, que permita establecer si lo dicho se
ajusta a la verdad material de lo ocurrido.
Aseguró también el Tribunal que la experiencia judicial

muestra con reiteración casos trascendentales en los que
así como los coautores o coparticipes se distribuyen el
trabajo delictivo, también se distribuyen la forma de
afrontar las eventuales responsabilidades penales que les
pudieran derivar.
A tales argumentos debe sumársele que el fiscal

BURBANO BURBANO desde el año 2010 se encontraba
vinculado al servicio de la Fiscalía, por lo que sus cinco
años de experiencia al servicio de esa entidad le daban el
conocimiento suficiente para percatarse que el
55
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
interrogatorio que rindió Eusebio Euclides Betancour era

sospechoso debido a que una persona que lleva consigo una
gran cantidad de cocaína en sus lanchas no se va a
arriesgar a que un tercero extraño a la organización
criminal los acompañe en el recorrido criminal, pues esa
simple situación generaría un riesgo para los fines delictivos
que perseguían.
Además, el fiscal procesado desconoció

intencionalmente, que para justificar la ausencia de
responsabilidad de Cortés Quiñones se anexó un contrato
de venta de una embarcación que resultó contener un
nombre diferente al del capturado, y por si fuera poco,
también para el momento en que se ordenó la libertad del
Cortés Quiñones el fiscal sabía que el capturado se había
identificado con otro nombre ante las autoridades
colombianas. Esos dos hechos ponían de presente al fiscal,
que previamente se estaba tratando de engañar a la
Administración de Justicia.
Los argumentos esgrimidos por JOHNNY ORLANDO

BURBANO BURBANO en la resolución proferida el 17 de
diciembre de 2005, por medio de la cual dispuso
“ORDENAR LA LIBERTAD INMEDIATA DEL CAPTURADO”,
fueron los siguientes:
“Dentro de las diligencias de actos urgentes se tuvo

comunicación con los miembros de la Policía Nacional
GROIC POSEIDON de la Policía Nacional, quienes
informaron que al parecer el señor Cortés Quiñones no
tenía participación en la comisión de la conducta
56
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
punible, razón por la cual se ordenó por este delegado

recepción de interrogatorio a una de los (sic) cuatro
personas capturada en compañía del mencionado
ciudadano, a tal efecto el señor EUSEBIO EUCLIDES
BETANCOUR VALENCIA rinde diligencia de
interrogatorio, en la cual acepta la participación en la
conducta punible investigada y da cuenta que el
mencionado capturado COSTES (sic) QUIÑONES no
conocía sobre la carga ilícita que se transportaba en la
lancha y que era un pasajero proveniente de la
República de Ecuador de donde llegaba de vender una
lancha de su propiedad, desvirtuándose de esta forma
cualquier tipo de participación en la comisión del ilícito
investigado.
Es en razón de ello que se ordenará la libertad del

indiciado, con el fin que antes de realizar audiencia de
formulación de imputación (teniendo en cuenta la
calidad de ultima ratio del Derecho Penal), se obtengan
EMP suficientes para desvirtuar las dudas respecto de
la actuación o participación del mencionado señor
CORTÉS QUIÑONES, a quien se le impuso bajo palabra
compromiso de presentarse ante la autoridad judicial
que lo requiere, toda vez que tiene arraigo en este
municipio.30
En el escrito de acusación presentado el 9 de junio de

2017, se indicó, entre otras, que:
“En el caso puesto a disposición del imputado JOHNNY

ORLANDO BURBANO BURBANO, no se configuraba
ninguna de las dos causales que permitían la liberación
de uno de los aprehendidos, por cuanto el delito de
Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefaciente,
consagrado en los art. 376 del C.P. y agravado por el
384 ibídem, por la incautación superior a 5 kilos (aquí
se decomisaron 547 kilogramos) consagra una sanción
que excede los 4 años de prisión al señalar una pena
de 256 a 360 meses de prisión y es un punible
investigable de oficio, cumpliendo el primer requisito del
art. 313-2 y, la captura se produjo bajo las
30
Fl. 58, c.3
57
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
circunstancias de flagrancia -art. 301- pues fue

sorprendido a bordo de una embarcación en cuyo
interior se incautaron 280 paquetes de clorhidrato de
cocaína con peso neto de 280 kilogramos y portando
7990 dólares, suma elevada y que se compagina con la
conducta atribuida de transportar sustancia
alucinógena.
Por lo anterior, se emitió una orden de libertad
ostensiblemente contraria a derecho, por cuanto a pesar
de constatarse el cumplimiento de los requisitos
objetivos que demanda la ley, le era exigible al
representante de la Fiscalía acudir ante el juez de
garantías, como lo hizo con los restantes cuatro
aprehendidos, y frente a si era participe o no de los
hechos, con base en el interrogatorio de otro de los
capturados y la presentación de un contrato informal de
venta de una embarcación, únicamente le competía su
conocimiento y resolución al juez constitucional de
garantías.
La norma contenida en el artículo 302 inciso 4 de
la ley 906 de 2004, es clara y expresa para el Fiscal, al
punto de que la Corte Constitucional definió su alcance,
tan solo un año después de la puesta en marcha del
sistema con tendencia acusatoria, tiempo distante que
permite señalar que el funcionario de la Fiscalía conocía
ampliamente su contenido y alcance dado por el órgano
de cierre, por lo que el doctor JOHNNY ORLANDO
BURBANO BURBANO tenía el conocimiento de la
ilegalidad que cometía, al expedir la orden de libertad a
uno de los miembros de la organización criminal que fue
aprehendido en situación de flagrancia de un delito que
objetivamente ameritaba la imposición de medida de
aseguramiento de detención preventiva.”31
En audiencia de acusación realizada el 29 de agosto de

2017 la Fiscal acusó a BURBANO BURBANO por el delito
Prevaricato por Acción agravado consagrado en los artículos
413 y 415 del Código Penal.32
31
Fls. 18 y 19 C.1
32
Reg. 00:29:53
58
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
La acusación, acto complejo compuesto por la

presentación del escrito y su formulación, son claras en
indicar que BURBANO BURBANO aplicó indebida e
ilegalmente el artículo 302 del C.P.P., que ordena siempre la
presentación del capturado en flagrancia ante el juez de
control de garantías, salvo cuando el supuesto delito no
comporte la imposición de medida de aseguramiento de
detención preventiva, lo que en este caso no ocurría por
tratarse de un “delito de Tráfico, Fabricación o Porte de
Estupefacientes, consagrado en los art. 376 del C.P. y
agravado por el 384 ibidem, por la incautación superior a 5
kilos (aquí se decomisaron 547 kilogramos)”, el cual tiene
pena mínima superior a 4 años de prisión, es investigable
de oficio y su competencia radica en los jueces penales del
circuito especializado33.
Además de que el delito por el que se capturó

comporta detención preventiva, en los argumentos
expuestos en la decisión del 17 de diciembre de 2015, por
medio de la cual se dejó en libertad a Carlos Javier Cortés
Quiñones, el Fiscal omitió ostensiblemente realizar un
estudio sobre la legalidad del procedimiento de captura en
flagrancia. El Fiscal en la decisión sólo indica que Eusebio
Betancour mencionó en el interrogatorio que Carlos Cortés
Quiñones era ajeno a los hechos y que se ordenaba su
libertad antes de la audiencia de formulación de imputación
con el fin de obtener elementos probatorios suficientes
“para desvirtuar las dudas respecto de la actuación o
participación del mencionado”.
33
Artículo 35.28 del C.P.P.
59
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
Claramente se advierte que el Fiscal acusado no

verificó si la captura en flagrancia se produjera de manera
ilegal, es decir, con violación a los derechos fundamentales
del aprehendido o excediendo los términos perentorios
consagrados en el artículo 302 del C.P.P. Sus argumentos
se basaron en la futura búsqueda de elementos probatorios
o evidencias que le permitieran salir de la duda frente a la
participación de una persona que fue capturada en
flagrancia, junto con otras personas, transportando en
lanchas rápidas la no despreciable cantidad de 547
kilogramos de cocaína y con moneda extranjera en cantidad
de $11.040 dólares americanos.
Es decir, el Fiscal no solo dejó libre a Carlos Javier

Cortés Quiñones en contravía del mandato establecido en el
inciso 4º del artículo 302 del C.P.P. con la clara
interpretación establecida en la sentencia C-591 de 2005,
sino que además concedió esa libertad cuando era evidente
que la captura en flagrancia fue legal conforme toda la
evidencia que hasta ese momento se tenía: (i) captura de 5
personas en dos lanchas rápidas que transportaban 547
kilogramos de cocaína, (ii) incautación de 11.040 dólares
americanos, (iii) engaño a las autoridades que capturaron a
la persona que precisamente dejó libre el Fiscal, Carlos
Javier Cortés Quiñonez, quien en el momento de la
aprehensión se identificó como “Carlos Cabezas Cortés”, y
(iv) engaño a las autoridades con un contrato de
compraventa de una embarcación con un nombre distinto
60
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
al de la persona que resultó capturada (Carlos Javier Cortés

Cabezas).
Todas situaciones que se enmarcan indefectiblemente

en el numeral 1º, o en su defecto en el 3º, del artículo 301
del C.P.P.
El juicio de ponderación que debe realizar el Fiscal para

dejar libre a quien ha sido capturado en flagrancia, antes de
someterlo al control del juez de control de garantías (juicio
ex ante) es meramente objetivo para verificar si con los
elementos puestos hasta ese momento, el delito comporta
medida de aseguramiento de detención preventiva o si la
captura en flagrancia fue ilegal (vulneración de derechos
fundamentales o vencimiento de términos), y “cualquier
discusión que superara una comprobación meramente
objetiva como, por ejemplo, la relativa a la eventual
vulneración del derecho a la intimidad del capturado,
escapaba del control de la Fiscalía General de la Nación, y
debía ser resuelto por el respectivo juez con función de
control de garantías”.34
Es notoria la vulneración directa de la norma por parte

del acusado, lo cual edifica el prevaricato activo agravado
en el presente asunto, toda vez que el artículo 302 del
Código de Procedimiento Penal no admite diversas
interpretaciones que autoricen al fiscal a hacer valoraciones
subjetivas sobre los hechos, con la finalidad de justificar la
conducta de una persona que es sorprendida en alguna de
34
CSJ. SP134-2016, radicado 46806
61
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
las situaciones descritas en el artículo 301 del mismo

estatuto.
En esas condiciones, la conducta desplegada por

JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO es objetivamente
típica, pues obró en manifiesta contraposición del orden
jurídico.
Frente a la tipicidad subjetiva del prevaricato por

acción, aunque ya nos adelantamos al tratar el indicio de
mentira, debe decirse que son tan evidentes las
manifestaciones externas acerca del conocimiento y
voluntad que el fiscal JOHNNY ORLANDO BURBANO
BURBANO tenía acerca de su actuar contrario al
ordenamiento jurídico, que lo expresado como fundamento
de la decisión cuestionada sirve para inferir que actuó en
forma premeditada.
De la motivación efectuada, se puede extraer que el

funcionario, dispuso oír en interrogatorio a uno de los
capturados, quien curiosamente solo se refirió a la
situación de Cortés Quiñones en el ilícito para mostrarlo
ajeno al mismo. Para la Sala es clara la intención del
acusado de contar con algún soporte que le permitiera
afirmar la ilegalidad de la captura y proceder a liberar a
Cortés Quiñones para así poder evadir el control del juez de
garantías.
62
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
Solo se valió de esa declaración a todas luces

sospechosa y no la confrontó con los demás elementos
probatorios recaudados ni con el contexto de tiempo, modo
y lugar en el que se produjo la captura en flagrancia.
Tampoco analizó el poder demostrativo del contrato de
venta de una embarcación que allegó la defensa como
soporte del testimonio, pues el funcionario ignoró
deliberadamente que los datos del contrato correspondían a
otro sujeto de nombre Carlos Javier Cortes Cabezas 35, así
como también pasó por alto que al momento de la captura
se identificó como Carlos Cabezas Cortes, lo que sin duda
necesariamente generaba sospecha por ocultar su identidad
verdadera.
Lo expuesto lleva a deducir que la actuación del fiscal

JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO estuvo
determinada por su interés de favorecer exclusivamente a
uno de los capturados para que obtuviera su libertad.
Frente a las calidades profesionales de BURBANO

BURBANO debe decirse que es un abogado que se
desempeñaba como Fiscal 40 Local de la URI de Tumaco
(Nariño) desde el 25 de abril de 2015, y desde el año 2010
se encontraba vinculado a la Fiscalía, luego contaba con la
experiencia suficiente para conocer de la interpretación y
alcance que se le debe dar a los artículos 301 y 302 del
Código de Procedimiento Penal, lo que corrobora su
intención de apartarse del orden jurídico con el propósito
indiscutible, se reitera, de favorecer a Carlos Javier Cortés
35
Fl. 65, C.3
63
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
Quiñones, no obstante ser aprehendido en idénticas

circunstancias que los restantes capturados, con el ítem de
que se podía vislumbrar que era el jefe de la banda dado
que en su poder se encontró la mayor parte de la moneda
extranjera.
Las circunstancias que permiten predicar la conducta

dolosa se coligen de: (i) Desconocer que Carlos Javier Cortés
Quiñones fue capturado en una embarcación donde se
encontraron 14 bultos que contenían 280 kilogramos de
cocina36. (ii) Desconocer que Carlos Javier Cortés Quiñones
se presentó ante las autoridades con otro nombre 37. (iii)
Realizar interrogatorio al cocapturado Eusebio Euclides
Betancour Valencia (a quien se le incautó la suma de 1.990
dólares), en el cual de manera escueta se le preguntó sobre
la carga que contenía la sustancia ilegal y sólo se
concentraron en tratar de justificar la ausencia de
responsabilidad de Carlos Javier Cortés Quiñones. 38 (iv)
Desconocer que la persona que liberó era quien llevaba la
mayor cantidad de dólares -7.990 dólares—39. (v)
Desconocer que el documento que soportaba la venta del
supuesto motor fuera de borda y la canoa tipo “metrera”, no
contenía el nombre verdadero de Carlos Javier Cortés
Quiñones40. El hecho de no dudar de una persona que se
identifica de tres formas resulta una posición amañada que
refleja el conocimiento de la norma y el querer realizar la
36
Fls. 12 ss. c.3
37
Fl. 35 c.3
38
Fl. 56 c.3
39
Fl. 22 c.3
40
Fl. 65 c.3
64
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
conducta punible. Todo ello motivado por promesa

remuneratoria (como se explicará al resolver la apelación
frente al punible de Cohecho Propio).
Como puede observarse no fue un factor aislado el que

permite predicar la intención de delinquir. Al contrario, son
varios los componentes que se unieron y de tal claridad,
que no se requiere hacer un mayor esfuerzo argumentativo
para predicar que JOHNNY ORLANDO BURBANO
BURBANO actuó dolosamente.
Así las cosas, la Sala confirma que la infracción al

citado artículo 302 fue ostensible y palmaria y por ende el A
Quo no erró al afirmar que la materialidad y la
responsabilidad del acusado en esta conducta estaban
demostradas, pues no se está frente a un funcionario
judicial confundido sobre el alcance de la ley, sino ante uno
que intencionalmente quebrantó el derecho en contravía de
lo que enseñaban las evidencias que hasta ese momento
tenía en su poder para analizar.
7.3.2. Del prevaricato por acción por el

reconocimiento de las circunstancias de marginalidad
en la formulación de imputación
Para resolver este punto se hace necesario recordar

que si bien la Fiscalía General de la Nación es la titular de
la acción penal y en tal calidad le corresponde adelantar las
investigaciones de los hechos que revistan el carácter de
65
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
delitos, ello siempre debe estar respaldado en suficientes

motivos y circunstancias fácticas que indiquen su
existencia, labor en la que además está obligada a obrar
con estricta sujeción a los principios de objetividad,
transparencia, juridicidad y corrección (Art.115 Ley 906 de
2004).
En cumplimiento de esa función le atañe al ente

acusador, con base en los elementos materiales
probatorios, evidencia física e información legalmente
obtenida, verificar si están reunidos los requisitos legales
para formular imputación en contra del indiciado.
Con ese propósito el funcionario debe partir por

determinar la conducta que se le atribuye al procesado, así
como las circunstancias de tiempo, modo y lugar que
rodearon la misma y constatar si concurren los elementos
estructurales del respectivo tipo penal.
Igualmente le compete al ente acusador analizar los

aspectos atinentes a la antijuridicidad y culpabilidad, para
lo cual debe considerar las circunstancias de mayor o
menor punibilidad o justificantes, como quiera que ello
incide sustancialmente en la adecuación típica del
comportamiento investigado.
Así lo consagra el artículo 250 de la Constitución

Política y el artículo 287 de la Ley 906 de 2004, el cual
precisa que la imputación es procedente cuando “de los
66
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
elementos materiales probatorios, evidencia física o de la

información legalmente obtenida, se pueda inferir
razonablemente que el imputado es autor o partícipe del
delito que se investiga”.
Por lo tanto, la formulación de la imputación con

especificación de las circunstancias agravantes, atenuantes
y justificantes, no depende del juicio arbitrario o caprichoso
del Fiscal. Se requiere que éstas se encuentren soportadas
en elementos de convicción que la motiven.
Frente a esta obligación, la Corte ha puntualizado que

«…del Fiscal se reclama, a tono con el concepto de teoría del
caso, que en el componente fáctico de la imputación -desde
luego, también en la acusación— sintetice, sin referenciarlos,
todos los medios de conocimiento recogidos y de allí extraiga
una hipótesis plausible, que se traduce en la narración
neutra de lo que, estima, sucedió, detallando las
circunstancias de tiempo, modo y lugar que gobiernan los
hechos...»41 (subrayas fuera de texto).
Es deber de la Fiscalía obrar con objetividad a pesar

de la discrecionalidad que tiene para fijar el marco fáctico
de la imputación, ya que siempre debe plegarse al hecho
histórico que indican los medios de convicción.
Al fiscal JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO se

le acusó el quebranto de la ley, por cuanto al formular la
imputación reconoció la diminuente punitiva prevista en el
41
Sentencia del 23 de noviembre de 2016, Radicado 48200.
67
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
artículo 56 del Estatuto Penal en favor de Eusebio Euclides

Betancour Valencia, Segundo Fidel Orobio Cortés, Ignacio
Marqués Girón y Eduardo Angulo Borda, sin sustento
probatorio, ya que se fundó en el mero criterio del
funcionario.
El artículo 56 del Código Penal dispone:
“El que realice la conducta bajo la influencia de

profundas situaciones de marginalidad, ignorancia y
pobreza extrema, en cuanto haya influido directamente
en la ejecución de la conducta punible y no tenga
entidad para excluir de responsabilidad, incurrirá en
pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la
sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva
disposición”.
No se trata de simples circunstancias de marginalidad,

ignorancia o pobreza, dado que legislador las cualificó, al
disponer que deben ser “profundas” y “extremas”, esto es,
de aquellas con especiales connotaciones de entidad:
“Entonces, en la medida que la marginación, la

ignorancia o la pobreza conlleven unas diversas
valoraciones sociales de los individuos inmersos en
tales circunstancias diferentes de las mayoritarias de
la sociedad, no hay duda que corresponde al Estado,
dentro del imperativo de respeto por la dignidad
humana y en especial por su diferencia, además de
materializar el principio de igualdad, reconocer que si
tales situaciones, en cuanto sean “profundas” y
“extremas” tienen injerencia decidida en la comisión de
un delito, es preciso aminorar el juicio de reproche que
individualiza el juez en sede de la categoría dogmática
de la culpabilidad, pues dichas circunstancias
restringen el ámbito de libertad del autor o partícipe de
una conducta típica y antijurídica, en orden a motivarse
68
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
conforme a la disposición legal y, a partir de ello,

también deberá ser disminuida la sanción imponible.
“En efecto, si en la culpabilidad se pondera la

motivación de la norma respecto del comportamiento de
la persona, es claro que el artículo 56 del Código Penal
viene a recoger unas situaciones en las cuales se
advierte que por la influencia de un mayor
determinismo y consecuente con él, un menor libre
albedrío, el juicio de reproche correspondiente a la
culpabilidad pierde intensidad, sin llegar a ser
inexistente como para enervar tal categoría pero sí, en
desarrollo del principio de proporcionalidad en la
relación culpabilidad-pena, se impone aminorar la
sanción, esto es, reducir los extremos punitivos
conforme al quantum definido por el legislador, “no
mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta
parte del mínimo de la pena señalada en la respectiva
disposición” y, dentro de ellos, realizar el
correspondiente proceso de dosificación de la pena.42
Dichas situaciones son alternativas, es decir que no

necesariamente deben ser concurrentes, pues basta una de
ellas para que proceda la rebaja de pena, lo cual no
descarta su coexistencia en determinado caso.
La marginalidad implica que una persona está

desprovista de unas especiales condiciones de vida que le
permiten una calidad de vida digna. Para ser considerado
como tal en un proceso penal, es requisito básico demostrar
que el encausado se encuentra apartado o alejado de la
sociedad o que no haga parte de ella, lo que de una u otra
forma incide en que no pueda comprender en debida forma
el injusto penal.
42
sentencia del 4 de diciembre de 2019 en radicado 50525
69
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
Por su parte la ignorancia se refiere a la falta de

conocimiento respecto a un ámbito especifico, por lo que el
estado de ignorancia exige acreditar que ésta sea de tal
grado que impide al inculpado entender el juicio de
reproche que genera su conducta, causa determinante que
lo llevó a cometer el punible.
La situación de pobreza extrema implica que el

infractor carece de recursos mínimos, lo que le impide
satisfacer las necesidades esenciales para la congrua y
digna subsistencia.
La declaración de cualquiera de estas eventualidades

cuando se formula imputación no puede estar sujeta al
capricho de los fiscales y debe existir una base fáctica:
“En este sentido, la Sala ha tenido oportunidad

de precisar al respecto que la circunstancia de
marginalidad y pobreza extrema afecta la calificación
jurídica, por lo que su reconocimiento debe estar
considerado en los hechos jurídicamente relevantes de
la imputación. Así se ha puntualizado que:
Lo que con claridad se evidencia es que el actor ignora que

las circunstancias a que se refiere el mencionado canon 56
hacen parte del entramado fáctico, y, en ese orden, afectan
la calificación jurídica, por ende, los extremos punitivos del
tipo penal. De manera que su existencia, tal como lo ha
reconocido la Corporación, debe ser considerada en los
hechos jurídicamente relevantes de la imputación,
situación que no se avizora en esta ocasión (CSJ AP, 27 jul.
2011, rad. 36609, CSJ AP, 21 ago. 2013, rad. 41596 y
CSJ AP5185-2015, rad. 46027).
Obsérvese que la marginalidad, ignorancia o pobreza

extremas corresponden a un fenómeno que se estructura al
momento de la comisión de la conducta, por lo que resulta
70
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
inescindible de ésta, como que permite su individualización

y la caracteriza, pues se refiere a aquellas condiciones
propias de modo o lugar en que se ejecutó el hecho, a
manera de ejemplo, la tentativa (artículo 27 Código Penal),
la complicidad (artículo 30 Ib), el exceso en la causales de
exoneración de responsabilidad (artículo 32, numeral 7,
inciso 2 Ib), el estado de ira o de intenso dolor (artículo 57
Ib), etc.”43
En este asunto, la norma así interpretada fue

quebrantada dolosamente por el fiscal BURBANO
BURBANO ya que al formular imputación no expuso cuáles
eran los hechos indicativos de que los procesados
cometieron el delito bajo la influencia de condiciones de
marginalidad, pobreza o ignorancia. Tampoco especificó a
cuál de esas situaciones se ajustaban las condiciones de los
procesados. Se limitó a decir, para obtener la finalidad
ilícita, que el informe de arraigo de todos los capturados
daba cuenta de su oficio como pescadores del que derivó la
diminuente punitiva. La imputación fáctica se realizó en los
siguientes términos:
«… señalan los hechos que dieron lugar a la

investigación penal que estos ocurrieron como tal, el día
15 de diciembre del año 2015, aproximadamente a las
20 horas, es decir, a las 8 de la noche, miembros de la
Armada Nacional de la República de Colombia se
encontraban haciendo pues sus propias labores de
instrucción y vigilancia de altamar y se les informa que
en un sector aparentemente hay 3 embarcaciones que
se encuentran sin los respectivos permisos, pues para
su navegación a esa hora y en ese lugar que es
territorio colombiano o mar colombiano. Estos miembros
de la Armada Nacional llegan a tal sitio y observan que
efectivamente hay 3 embarcaciones y, de esas 3
embarcaciones, 2 intentan y, uno, fugarse habida
cuenta de la presencia de las Fuerzas Armadas de
43
Auto del 27 de septiembre de 2017, radicado 49219
71
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
Colombia, una de ellas logra su cometido por diferentes

motivos y es la primera que es interceptada por parte
de los miembros de la Armada Nacional. En esa
primera embarcación se encuentran al señor Segundo
Fidel Orozco Cortés, al señor Rafael Ignacio Márquez
Girón y al señor Eduardo Angulo Borja, y, los miembros
de la Armada proceden pues a efectivamente verificar
que era lo que transportaban y resulta que
transportaban unos bultos de color negro, aparte de 13
costales y que al parecer, por el olor que expelía, se
trataba de una sustancia estupefacientes por lo que de
manera inmediata capturan a estas tres personas. Los
miembros de la Armada Nacional continúan con el fin
de lograr la interceptación de las otras dos lanchas que
intentaron escapar y minutos más tarde logran la
interceptación de una segunda lancha y, en esta
lancha pues igualmente es interceptada por los
miembros de la Armada y dentro de ella se encontraron
al señor Carlos Cabezas Cortés y Eusebio Euclides
Betancour y una vez abordada esta lancha se procedió
a encontrar 14 costales igualmente de color negro y con
un olor que pues era característico de sustancia
estupefaciente, igualmente se da captura en ese
momento a esas dos personas. Posteriormente, si
ustedes lo recuerdan, los miembros de la Armada los
trajeron hasta el municipio de Tumaco llegando
aproximadamente a las 7 de la mañana del día de ayer
al Puerto de Tumaco en donde ustedes fueron recibidos
por parte de miembros de un grupo de policía judicial
con el fin de realizar un acto de investigación que es el
más importante en esta audiencia. Ese acto de
investigación que tiene que ver con el peso, la cantidad
de sustancia que ustedes llevaban y con el tipo de
sustancia que ustedes llevaban. Un perito, una persona
experta, logra establecer que en la primera lancha se
transportaban exactamente 267 kilogramos de una
sustancia que la prueba dio preliminar para cocaína y
sus derivados y la segunda lancha dio con un peso de
280 kilogramos igualmente de una sustancia que dio
positivo para cocaína y sus derivados. Esto lo que
quiere decir, o estos son los hechos de que igualmente
se estaba transportando sustancia estupefaciente y que
la prueba determinó que se trataba de sustancia de
cocaína o derivados de la cocaína, como tal es un delito,
72
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
no se lo podía haber hecho, y se encuentra sancionado

con el artículo 376 del Código Penal -dio lectura-. Esa
es la pena en principio, sin embargo, tal como acabe de
informar la sustancia dio el total de un peso superior a
500 kilos y que la sustancia dio positivo para cocaína y
sus derivados, eso hace que la situación de ustedes se
agrave ya que el artículo 384 establece lo siguiente: -dio
lectura-. Tal como lo pueden escuchar como la
sustancia es superior a 5 kilos y dio positivo para
cocaína y eso hace que la pena de prisión que les había
informado en este momento pues se aumente y en
último la pena final a la que quedaran sometidos es a
256 meses como mínimo y 360 como máximo y una
pena de multa de 2668 a 50.000 salarios mínimos
legales vigentes.
Y si bien es cierto la Fiscalía en éste momento cuenta
con suficientes elementos materiales probatorios, es
decir, suficientes pruebas, que demuestran, primero que
la conducta existe o que el delito existe y que ustedes
son la personas que lo cometieron. Igualmente, la
Fiscalía cuenta con diferentes elementos, exactamente
un arraigo, es decir, un estudio que demuestra
situaciones particulares que de una u otra forma dan
cuenta que ustedes este delito lo han cometido en unas
circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza
extrema. Particularidad que la fiscalía se las reconoce a
ustedes, por el hecho de ser unas personas que se
dedican a la pesca, por el hecho de su condición, de su
lugar de vivienda, de su residencia y de sus
características particulares, igualmente de sus
estudios. Estas circunstancias de marginalidad,
ignorancia o pobreza extrema, se encuentra consagrada
en el artículo 56 del Código Penal que establece lo
siguiente: -dio lectura-. Para que ustedes lo entiendan,
lo que hace estas circunstancias de marginalidad,
ignorancia o pobreza extremas, es reducir la pena que
les había informado, es decir, que en ultimas la
imputación que les he hecho en este momento en mi
calidad de Fiscal y de acuerdo a esto, la pena a la que
ustedes se verán sometidos tiene un mínimo de 42,6
meses y un máximo de 180 meses y una multa de 444
a 25.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes,
esa sería la pena. Este delito la fiscalía a ustedes se lo
imputa bajo la modalidad dolosa, es decir que ustedes
73
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
sabiendo que estaban transportando y a pesar de

saber que era prohibido quisieron hacerlo, bajo la
calidad de coautores ya que son 4 las personas,
inclusive hay más personas que lograron escaparse,
por esa la calidad de coautor porque son varios y bajo
el verbo rector transportar, porque se encontraron
transportando una sustancia estupefaciente.»
(subrayado por la Sala) 44
Se advierte de la extensa transliteración que el

entonces fiscal BURBANO BURBANO no presentó
argumentos fácticos y jurídicos que razonadamente
permitieran inferir la incidencia de esas circunstancias en
la ejecución del ilícito, pues simplemente aludió a un
elemento de comprobación que se contrae a un estudio de
arraigo realizado con posterioridad a la ejecución de la
conducta, sin explicar cómo esas condiciones individuales,
familiares y sociales de los imputados influyeron en la
comisión de la conducta punible.
Además, cuando se trata de reconocer la diminuente

debe diferenciarse si es marginalidad, ignorancia y pobreza
extrema. Claro, las tres situaciones pueden concurrir en
una sola persona, sin embargo, criterios como “ser unas
personas que se dedican a la pesca”, no hace per se que el
sujeto sea marginado, ignorante o pobre en extremo. Igual
análisis debe pregonarse del “lugar de vivienda, de su
residencia”, o “de sus estudios”. Y tampoco explicó el fiscal
del caso en la formulación de imputación en qué consistía y
cómo estaban razonablemente inferidas “su condición” y
“sus características particulares”, al punto que influyeron
44
Reg. 01:03:00 y ss. Audiencia 22 de mayo de 2018
74
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
directamente en la ejecución de la conducta de narcotráfico

en cuya actividad fueron aprehendidos en flagrancia.
Se advierte también que el procesado no ejecutó

ninguna labor investigativa tendiente a corroborar la
supuesta situación de marginalidad, ignorancia o pobreza
extrema en la que a su juicio se encontraban los
procesados. Además, el simple hecho de que los procesados
aseguraran ser pescadores y pertenecer a una población
vulnerable como la del municipio de Tumaco-Nariño, no
acredita per se que hicieran parte de una franja de
población marginada, pobre o ignorante y que esas
circunstancias hayan influido directamente en su
determinación de delinquir.
En criterio de la Sala se advierte evidente la

inviabilidad de reconocer la diminuente de pena, como
también que fue ese ofrecimiento lo que condujo a que
todos los imputados se allanaran a los cargos.
Las condiciones en las que fueron aprehendidos los

imputados descartan que se hallaran en una palmaria
situación de vulnerabilidad, no solo por las sumas en
moneda extranjera que se encontró en poder de cada uno,
así como la calidad y naturaleza de las motonaves en que
fueron aprehendidos, sino porque se evidenció que eran
parte de una organización criminal dedicada al tráfico de
estupefacientes, que remuneraba su actividad delictiva,
como lo afirmó en el interrogatorio Eusebio Betancour
75
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
Valencia, de donde es claro que su actividad económica no

era la pesca artesanal.
En ese contexto, lo alegado por el recurrente en el

sentido de que la decisión del procesado se fundamentó en
los elementos de juicio con los que hasta ese momento
contaba, pierde sustento, pues la sucinta y casi nula
argumentación evidencia que el funcionario se apartó de
concretas y unívocas reglas que regulan la materia con la
intención indudable de beneficiar ilícitamente a los
imputados con una rebaja punitiva improcedente, producto
de un acuerdo subrepticio con el defensor, aspecto que
devela el dolo en su comportamiento y el ánimo corrupto en
su obrar.
La defensa aseguró que el reconocimiento de la

mencionada circunstancia era una práctica común en el
municipio y que el fiscal BURBANO BURBANO usualmente
la reconocía dadas las condiciones evidentes de pobreza de
la zona y sus habitantes.
Para tal efecto, la defensa hizo comparecer como

testigo al doctor Edwar Sinibaldo Paz Erazo, Juez Penal
Municipal de Tumaco, quien atendió las audiencias
preliminares de los cuatro capturados el día 17 de
diciembre de 2015. Refirió que en esa oportunidad el fiscal
JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO reconoció la
circunstancia de marginalidad y pobreza extrema dentro de
la formulación de imputación, reconocimiento que era usual
76
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
en las audiencias de formulación de imputación por parte

de los fiscales del municipio. Aseguró que en esas
oportunidades solo verificaba que la imputación fáctica
fuera coherente con la jurídica y que fueran entendibles los
cargos para los imputados45.
Por su parte el doctor Eduardo Arturo Velasco

Córdoba Juez Penal del Circuito de Tumaco, explicó que los
fiscales del circuito acostumbraban a reconocer la
circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza
extrema, porque dicha situación salta fácilmente a la vista
ya que se trata de un puerto pesquero artesanal, donde
existe un grado de escolaridad mínimo y en donde
aproximadamente el 80% de su población se encuentra en
situación de pobreza. Aclaró que actualmente no se
reconoce esa circunstancia en la audiencia de formulación
de imputación.46
El argumento anterior es especulativo, pues si bien es

cierto en Tumaco se presentan unas condiciones de vida
complicadas en algunos de sus habitantes y existe una
población que deriva su sustento de la pesca artesanal;
dicha situación no puede generalizarse y ser el fundamento
para que los fiscales, por costumbre, le reconocieran la
circunstancia de marginalidad, ignorancia y pobreza
extrema a todas las personas que cometen conductas
punibles en dicha municipalidad, ya que como se ha
indicado, para su reconocimiento se debe examinar cada
45
Reg. 00:06:00, CD2 Audiencia 23 de mayo de 2018
46
Reg. 00:07:30, CD1 Audiencia 23 de mayo de 2018.
77
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
caso en particular y hacer un estudio de acuerdo serio, ex

ante, a la formulación de imputación, con base en los
elementos materiales probatorios, evidencia física e
información legalmente obtenida, que obren en poder de la
fiscalía para verificar que esas circunstancias deben
encontrarse cabalmente acreditadas.
En este caso no se estaba ante unos humildes

pescadores artesanales de Tumaco, las lanchas en que
fueron capturados, la cantidad de estupefacientes que
transportaban, y los dólares que llevaban consigo, permiten
derruir la calidad reconocida por el Fiscal, quien desconoció
las anteriores circunstancias, las cuales fehacientemente
impiden establecer que la conducta se realizó bajo la
influencia directa de profundas situaciones de
marginalidad, ignorancia o pobreza extrema como lo exige el
artículo 56 del Código Penal.
Por lo tanto, como acertadamente lo coligió el

juzgador, la Sala estima que objetiva y subjetivamente el
Fiscal JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO incurrió
en la conducta típica endilgada de prevaricato por acción,
pues en contravía de la le y sin demostrar su injerencia en
la ejecución del injusto, ofreció como parte de la imputación
la rebaja de pena consagrada en el artículo 56 del Código
Penal, con la intención de favorecer ilícitamente a los
procesados con una sanción mucho menor a la que se
harían merecedores.
78
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
Pero además, se advierte que el fiscal BURBANO

BURBANO les reconoció la circunstancia de marginalidad,
no porque realmente tuvieran derecho a la misma, sino
porque recibió dinero y vendió la justicia, como también se
verá más adelante al estudiar el delito de cohecho.
7.3.3. Del prevaricato por acción por disponer la

devolución de los dineros incautados.
Según mandato constitucional establecido en el

numeral 3° del artículo 250, corresponde a la Fiscalía
General de la Nación, en ejercicio de sus funciones,
“asegurar los elementos materiales probatorios,
garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su
contradicción”, y [en] caso de requerirse medidas adicionales
que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá
obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que
ejerza funciones de control de garantías para poder proceder
a ello”.
En relación con los bienes y recursos encontrados en

poder de los presuntos responsables del delito la ley
procesal penal prevé medidas cautelares orientadas a
garantizar que se pueda hacer efectivo el comiso.
El artículo 82 de la Ley 906 de 2004, consagra a figura

del comiso y establece:
“ARTÍCULO 82. PROCEDENCIA. El comiso procederá

sobre los bienes y recursos del penalmente responsable
79
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
que provengan o sean producto directo o indirecto

del delito, o sobre aquellos utilizados o
destinados a ser utilizados en los delitos dolosos
como medio o instrumentos para la ejecución del
mismo, sin perjuicio de los derechos que tengan sobre
ellos los sujetos pasivos o los terceros de buena fe.
{…}”. (Subrayado fuera del texto).
Para tal efecto, el artículo 83 de la Ley 906 de 2004

contempla como medidas materiales la incautación y la
ocupación de bienes, y como medida jurídica, la suspensión
del poder dispositivo, cuando:
“Se tengan motivos fundados para inferir que los bienes

o recursos son producto directo o indirecto de un delito
doloso, que su valor equivale a dicho producto, que han
sido utilizados o estén destinados a ser utilizados como
medio o instrumento de un delito doloso, o que
constituyen el objeto material del mismo, salvo que
deban ser devueltos al sujeto pasivo, a las víctimas o a
terceros”.
Con ese propósito, el artículo 84 ibídem dispone, que

el fiscal, dentro de las 36 horas siguientes a la incautación
u ocupación de bienes o recursos con fines de comiso,
efectuados por su orden o por acción de la policía judicial,
debe comparecer ante el juez de control de garantías para
que realice la audiencia de revisión de la legalidad sobre lo
actuado.
Así mismo, le corresponde al ente acusador al

formular la imputación o en audiencia preliminar, solicitar
la suspensión del poder dispositivo, medida que se
mantendrá hasta tanto se resuelva sobre el particular con
carácter definitivo, según lo prescribe el artículo 85 ídem.
80
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
De acuerdo con las anteriores normas es dable

concluir que el procedimiento de incautación de los bienes y
recursos encontrados en poder de los presuntos
responsables de la infracción penal debe ser objeto de
control por el juez de garantías, en orden a que sea este
funcionario quien verifique la corrección del trámite y se
pronuncie sobre la procedencia de la medida jurídica.
Distinto ocurre cuando el fiscal, en el ejercicio de su

facultad constitucional de asegurar los elementos
materiales probatorios y garantizar la cadena de custodia,
aprehende bienes con fines de investigación, caso en el cual
la devolución la puede realizar directamente, una vez
examinados y levantados los registros correspondientes.
De manera que la devolución de bienes incautados u

ocupados con fines de comiso, no puede confundirse con
otras actuaciones que permitan al fiscal la devolución de
elementos aprehendidos en ejercicio de la potestad
constitucional de asegurar los elementos materiales
probatorios.
En el presente evento se estableció que Carlos Javier

Cortés Quiñones y Eusebio Euclides Betancour Valencia,
así como Eduardo Angulo Borja, Ignacio Márquez Girón y
Segundo Fidel Orobio Cortes, fueron capturados en
flagrancia por miembros de la Armada Nacional, cuando
transportaban un total de 547 kilogramos de cocaína en
81
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
dos embarcaciones, en cuyo poder se encontró la suma de

once mil cuarenta dólares ($US11.040), discriminados así:
(i) Carlos Javier Cortés Quiñones, 7.990 dólares 47. (ii)
Eusebio Euclides Betancour, 1.990 dólares 48. (iii) Eduardo
Angulo Borja, 490 dólares49. (iv) Ignacio Márquez Girón, 490
dólares50. (v) Segundo Fidel Orobio Cortés 80 dólares 51.
Recuérdese que el capturado Eusebio Euclides

Betancour Valencia en el interrogatorio que rindió ante el
fiscal acusado, previo a la celebración de las audiencias
preliminares, indicó que fue contratado para el transporte
del estupefaciente y por ello recibió el pago de trescientos
mil pesos ($300.000)52.
Teniendo en cuenta esos elementos de juicio, se estaba

claramente ante una de las circunstancias previstas en la
ley para que procediera la figura del comiso en el caso, pues
era razonable inferir que los valores incautados provenían
de la ejecución del delito o eran producto directo o indirecto
de esa actividad ilícita, o sería destinados para ser
utilizados en delitos dolosos (Tráfico, fabricación y porte de
estupefacientes).
Por ende, en relación con esa medida, de conformidad

con el mandato del artículo 84 de la Ley 906 de 2004, la
decisión del fiscal BURBANO BURBANO no podía ser otra
47
Fl. 22, C. 3
48
Fl. 25, C. 3
49
Fl. 23, C.3
50
Fl. 24, C.3
51
Fl. 26, C.3
52
Fl. 56, C.3
82
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
que solicitar audiencia ante el juez de control de garantías

para la revisión de la legalidad de incautación y solicitar la
suspensión del poder dispositivo del dinero; y no disponer
la entrega de los recursos al abogado de los capturados,
abrogándose competencias que corresponden al funcionario
que ejerce control de garantías.
La Sala encuentra que la decisión de entregar tales

recursos es manifiestamente contraria a la Constitución y a
la ley, por lo cual la conducta desplegada por el funcionario
es objetivamente típica.
De igual manera las pruebas incorporadas al juicio

permiten demostrar la tipicidad subjetiva de la conducta,
pues pese a que el procesado conocía el procedimiento a
seguir en los casos de incautación, lo omitió
deliberadamente para proceder a su entrega con el fin de
evitar el comiso de los dineros.
En efecto, la motivación que hizo el acusado

BURBANO BURBANO en la decisión del 17 de diciembre de
2015, es señal inequívoca de su voluntad dolosa de
desconocer la ley. Esto fue lo que expresó:
«Se quiere dejar en claro por este delegado que

efectivamente en audiencia de legalización de captura
ante un juez de control de garantías la Fiscalía
conocedora de los hechos dados a conocer por el
propietario del bien mueble, no solicitó la legalidad de
la incautación con fines de comiso, no se decretó
medida cautelar alguna sobre el bien solicitado, al igual
que el dinero no fue objeto de suspensión del poder
83
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
dispositivo de dominio o de incautación con fines de

comiso emitido por un juez de control de garantías, por
lo cual la solicitud elevada es procedente conforme lo
establece la sentencia C-591 de 2014 de la Honorable
Corte Constitucional y la Fiscalía General de la Nación
competente para la entrega del dinero».53
El fundamento de la citada decisión pone de

manifiesto el conocimiento que tenía el funcionario del
procedimiento legal a seguir en el caso de incautación de
bienes con fines de comiso y su reconocimiento acerca de
que no lo adelantó al guardar silencio en las audiencias
preliminares sobre la incautación de las divisas.
Ahora, el contrato de compraventa de una

embarcación y de un motor, allegado por el defensor para
acreditar la procedencia de los dineros no podía sustentar
la decisión de entrega, pues tal documento se refiere a
Carlos Javier Cortes Cabezas y da cuenta de una
negociación por un valor de ocho mil dólares “americanos”
(US$8.000), suma menor a la totalidad incautada.
Debió advertir el entonces fiscal que dicho contrato no

podía ser tenido en cuenta, dado que correspondía a una
persona diferente, pero en gracia de discusión, aun de
admitirse que en el contrato intervino Carlos Javier Cortés
Quiñones, esa situación solo lo cobijaba a él y hubiera dado
lugar solo a la devolución del dinero que se halló en su
poder y no del restante.
53
Fl. 64, C.3
84
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
Es la acción de haber entregado todo el dinero

incautado lo que permite aseverar que en el presente caso
al fiscal acusado tenía unos fines protervos y su actuar fue
conscientemente deliberado para incurrir en el delito de
prevaricato movido por promesa remuneratoria como más
adelante se verá.
Es evidente entonces que el procesado BURBANO

BURBANO obró con dolo, en tanto que sus calidades
personales, profesionales y experiencia laboral de más de
cinco años vinculado a la entidad, le permitían comprender
la ilegalidad de la decisión que estaba adoptando.
En consecuencia, ante este escenario, en relación con

la conducta de prevaricato por acción por la entrega directa
de las divisas incautadas, el fallo impugnado se mantendrá
incólume.
7.4. El delito de Cohecho Propio
La conducta punible de Cohecho Propio protege el bien

jurídico de la Administración de Pública, entendida de
manera amplia como la actividad funcional del Estado en
todas sus ramas del poder público, en las entidades
autónomas e independientes y en los órganos de control.
Consagrado el artículo 405 del Código Penal la

conducta punible está definida de la siguiente forma:
85
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
“COHECHO PROPIO. El servidor público que

reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o
acepte promesa remuneratoria, directa o
indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de
su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes
oficiales, incurrirá en prisión de ochenta (80) a ciento
cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis
punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro
(144) meses.”
El punible busca, como debe ser en un Estado Social

de Derecho, que el servidor público actúe siempre con
imparcialidad y objetividad en el cumplimiento de sus
funciones. Al pertenecer al Estado en sus diferentes
organismos se obliga a actuar conforme a la ley, que es
poder y límite de su función. Es por ello que el servidor
público no solo responde ante las autoridades por infringir
la ley, sino que también por omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones, conforme lo dispone el artículo 6
de la Constitución Política.
Para que el delito se configure no es requisito sine qua

non que el servidor reciba el dinero o la utilidad que
persiguió, pues lo que se protege son los principios de
transparencia y moralidad que orientan la administración
pública establecidos en el artículo 209, y en este caso, en
concordancia con el 228 de la Constitución de 1991 dado
que la Administración de Justicia es una función pública
quebrantada por un funcionario judicial perteneciente a la
86
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
Fiscalía General de la Nación. Así lo ha denotado esta Sala

al establecer:
“De ahí que el halago, la dádiva, la ofrenda, la

oferta o entrega de dinero, o la utilidad, otorgados por el
particular, no en consideración a la persona del
funcionario, sino de su cargo, estén prohibidos
penalmente, tanto para el particular que ofrece (art. 407
de C.P.), como para el funcionario que recibe, pues, es de
entenderse que, así expresamente no se anuncie, la
intención que anima ofrecer de una parte y recibir de
otra, conlleva el interés oculto de una solución favorable
a los intereses particulares, poniendo en tela de juicio la
imparcialidad y transparencia con las que debe actuar la
administración en la definición de los asuntos a su
cargo.”
En el presente evento la incriminación por este delito

al acusado JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO
surgió de las interceptaciones telefónicas realizadas a la
organización criminal dedicada al tráfico de narcóticos a la
que pertenecían los capturados judicializados por el fiscal.
Este procedimiento permitió la contención de dos lanchas
cargadas con cocaína y la captura de sus tripulantes, al
tiempo que se logró conocer que la organización emprendió
gestiones con el defensor de los aprehendidos para obtener
la libertad de uno de ellos y rebajas punitivas para los
restantes capturados, bajo la promesa de entregar la suma
de noventa millones de pesos ($90.000.000), y si bien en
dichas interceptaciones no se menciona concretamente el
nombre del fiscal BURBANO BURBANO, su proceder estuvo
de acuerdo a las expectativas del conglomerado delictivo,
pues liberó a uno de sus líderes, ofreció a los restantes una
87
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
rebaja de pena claramente improcedente y devolvió sin

condicionamiento alguno los dólares incautados.
Al respecto el testigo Nelson Reyes Mateus, Técnico al

servicio de la Policía Nacional en su testimonio dio cuenta
que se le encomendó una investigación de dos grupos de
narcotráfico en la ciudad de Tumaco, desempeñándose
como analista de información, para lo cual tenía
interceptadas varias líneas telefónicas y pines de
BlackBerry. Aseguró que gracias a las interceptaciones se
lograron diferentes capturas e incautaciones. Refirió que de
las escuchas advirtió una situación irregular, ya que se
estaba pidiendo la suma de noventa millones de pesos
($90.000.000) para dejar en libertad a alias “Euclides”
quien era el coordinador de la zona y para rebajar la pena
de los demás. Así lo dio a conocer en la audiencia del 22 de
mayo de 2018:
“Informo básicamente que hay unos hechos de

corrupción, de una posible corrupción en ese entonces
sin establecer, y también menciono que dentro de lo que
se logró leer, en los pines que le mencioné
anteriormente se muestra que hay una entrega de
dinero, de noventa millones de pesos para la libertad
de una persona, en este caso ellos lo mencionaban
como “Euclides”, según lo que yo leí en ese tiempo, lo
que se escuchaba, es que esta persona, necesitaban
que saliera porque era básicamente un coordinador, era
una persona encargada de manejar la salida de las
lanchas, que conocía bien la zona, que tenía permeado
a varias personas, que tenía ciertas alianzas con
miembros de las FARC en ese entonces {…}
El dispositivo Pin BlackBerry 2BE3E98B que fue

interceptado el 28/10/2015, utilizado por alias “Don
88
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
Ti” que les había mencionado era el jefe de la

organización en ese entonces, actualmente está
capturado, como principal cabecilla de la salida de las
lanchas del puerto de Tumaco y es el encargado de
dirigir la, el envío de estas lanchas hacia Centro
América y finalmente terminan en Estados Unidos.
También aparece un abonado celular 3108852537 el

cual fue interceptado el 30/10/2015 y era utilizado por
un señor que se hacía llamar Alberto, él era su
coordinador logístico de confianza del señor “Don Ti” en
la zona, básicamente tras la operación desarrollada el
15/12/2015 donde a través de información aportada
por la Unidad Especial de … (inaudible) se coordinó con
la Armada Nacional y se logra la incautación de 547
kilos de Clorhidrato de Cocaína, una lancha Fleeper,
así mismo se logró la captura de 3 ciudadanos
colombianos y 2 ciudadanos ecuatorianos, a través de
los controles técnicos se tiene conocimiento sobre un
posible hecho de corrupción donde se pagarían noventa
millones de pesos para que uno de los capturados
dentro del procedimiento al cual refieren con nombre de
“Euclides” quede en libertad. Ya aquí viene en la
pantalla que sale de nuestro, digamos del reporte que
se genera en lo que se puede leer del Pin, de las
comunicaciones que utilizan ellos aparecen varios
pantallazos, básicamente aquí señalamos uno donde
uno de los de menos rango se comunica con el alias
“Don Ti” y le dice “amigo hola, amigo están cobrando
100 palos por sacar a uno, y los otros 4 años, dicen que
nos van a ayudar con la mitad, cuanto nos colabora” él
le estaba pidiendo dinero al jefe de la organización
para poder pagar a alguien la libertad de ese señor
“Euclides”, aquí menciona el que estaba muy caro, que
cobraran más poquito, que por ahí dieran 30 {…}
15/12/2015, la hora no se si acá la muestre {…} bueno

acá hablamos del 15 y del 16, son dos días, el 15 fue el
operativo, la captura y el 16 estaban ya gestionando,
entre las 5 de la mañana del 16 hasta las 15:28, un
poquito más 15: 32 estaba la conversación entre ellos
para lograr reunir el dinero que había que pagar para la
libertad de estas personas… aquí pasan un numero de
una abogada, para que ellos tengan la comunicación
89
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
con la abogada, esa abogada como que iba a ayudar a

hablar ahí {…}
Igualmente hay unas llamadas que también entregué

acá que hacen parte de la estructura, como la había
mencionado en la primera parte del informe,
básicamente es del 3108852537 es una llamada del
16/12/2015 inicia una conversación alias “Don Y” o
“Alberto” él también se hacía pasar por Alberto, él le
menciona acá en una parte le dice, hace referencia a
las capturas, relación de la incautación, José comenta
que le ofrecieron 200, 300 para que dejen menos
tiempo, pero no se puede, mujer pregunta por Euclides,
que dicen si los dejan acá o los mandan a Ecuador José
hace referencia que por la rebaja de años y la salida de
mi loco pagaron noventa millones de pesos, mujer
desconocida dice solamente para la rebaja de mi loco
noventa millones {…}
Hablan también, acá hablan que dentro de esos está

un señor Segundo Fidel Orobio, Euclides y Betancur,
Javier Cabezas, se lo envían en un mensaje de texto,
hacen referencia a que las personas que capturaron a
las 8 de la noche y les incautaron 547 kilos de droga,
básicamente todo viene conectado y al final está la
llamada donde mencionan el pago por una persona que
hacen referencia como “mi loco” que es el señor
Euclides {…}
En ese entonces no supimos quien fue, pero pues,

nosotros como teníamos personal allá, enviamos un
personal de GROIC Policía Judicial, GROIC es el que
está en el batallón, perdón está en la Armada Nacional
y ellos son los encargados de servir en la parte judicial
a la Armada Nacional, cuando hacen las incautaciones,
cuando hay un homicidio, cuando entonces, el GROIC
es el encargado, designamos a ellos para que ellos
hicieran el procedimiento de incautación de la droga.
Cuando los enviamos yo tuve comunicación con el
encargado, no recuerdo el nombre de él, pero
básicamente lo que yo le dije a el “hermano pilas
porque ahí algo va a pasar” yo ya había escuchado
esta llamada, le dije “algo va a pasar porque resulta
que como que van a dejar a alguien libre y al parecer
90
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
como que le van a devolver hasta la plata” entonces a

nosotros nos pareció pues raro, porque pues, la idea es
que a todos los encontraba, a todos los capturaban, a
todos les encontraban droga, pues, no sé, igual él me
informó como al siguiente día me dijeron “no,
desafortunadamente uno de los que salió esta libre y le
devolvieron un dinero” y como se llama el, me dijo
Euclides, entonces eso quedó así, yo pasé mi informe
{…}
Gracias al análisis y a la interceptación de estos pines
se lograron muchos eventos de incautaciones, como lo
da este evento, la incautación de los 547 kilos, entonces
la información que ellos daban por esos pines era muy
verídica.”54
Posteriormente en audiencia de juicio oral se recibió el

testimonio de Yenny Astrid Rojas Peña, servidora de Policía
Judicial a quien se le encomendó realizar una
transliteración de audios o ID, con ella se introdujo un CD
que contenía llamadas entrantes y salientes del abonado
telefónico 3108852537 perteneciente a alias “Alberto o
José”. Reproduciendo tres (3) audios que se consideraron
relevantes para la investigación.
En el primer audio se registró una comunicación entre

un hombre que de acuerdo a las labores de investigación
desarrolladas se logró identificar como Alias Alberto o “Don
Y” y una mujer, en la que se indica que se cobraron noventa
millones de pesos ($90.000.000) para dejar en libertad a
una de las personas y para rebajarles sustancialmente la
pena a las demás. Así quedó transliterado:
“M-Y donde los tienen a ellos

H- Ahí en la policía
54
Reg. 01:55:00, audiencia 22 de mayo de 2018
91
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
M- Y mi loco cierto que Salió

H- Si pues Mañana recién sale la audiencia
M- Por eso pero mi loco no más, porque?
H- Es que no aceptaron salir los 3
M- Ay Diosito santo Fidel, por Dios santísimo
H- El Fiscal ahí, jueputa muy, era jodido, entonces no
aceptaron, no aceptaron los 3, entonces a… a este man
de mi loco como tiene las bolas hinchadas… y a los
otros trataron de darles la condena más baja.
M- Entonces los van a meter presos?
H- Si
M-Ah jueputa vida, ah, no. ¿Y de cuanto hablan, de
cuánto tiempo?
H- Hablan de, eran totalidades de 21 años, entonces
ahí pagamos una plata y entonces lo bajaron a 4 años,
ahí es donde viene después la rebaja por el buen
comportamiento y estudios salen ahí como por dos años
y pico.
M- Ay no pero tampoco, yo no quería que los dejaran
por ninguno, por ningún año ni nada, sino unos días, no
sé, no se puede eso así. Ay no Fidel como se va a
quedar allá.
H. Hicimos lo que pudimos le ofrecimos plata ahí pero
200 o 300 millones no se puede.
M- Ay no Dios mío santísimo, como lo van a dejar a
Fidel allá, Dios mío, Ay Dios mío santísimo.
H- Mañana ya les hacen la audiencia y si le hacen la
audiencia mañana lo trasladan ahí a Bucheli
M- Ay pobrecitos los muchachos. Y de Euclides que
dicen, lo mandan pal Ecuador o acá no más
H- No, acá no más porque él tiene los papeles
colombianos… ellos dos y los otros dos pelados del
Ecuador.
M. Ellos no, no se quien serán… y a ellos dos los
mandan pa´ allá o también los dejan acá?
H- No, ellos también se quedan ahí… el mismo tiempo le
dan a todos
M- Si el mismo tiempo porque todos están allá y
dependiendo de su comportamiento, pero no, no me
gustó, pues así no, yo los dos míos que salieran de una,
ay no, no hay un milagro por ahí.
H- No, no hay nada de milagros, porque hicimos todo lo
que pudimos
M- Ay jueputa, Fidel quedarse allá virgen santísima, no
92
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
que carajos
H- Por eso, por rebajarles dos años y por dejar a mi loco
pagamos 90 millones de pesos
M- Ay No. Solamente por sacar a mi loco 90 millones?
H- Si y para rebajarles pues lo de ellos, estábamos
tratando para todos pero no se pudo
M- Que suerte mi loco por un lado, virgen santísima.
Pero no, ese Fidel porque se me quedo allá virgen
santísima, los milagros existen hijo, entonces poner fe,
pero pues…
H- Exactamente, ojala Dios quiera un milagro, pero
pues
M- Si quien quita que por comportamiento y todo le
sigan rebajando, que se yo, no se… ellos le quitan todo,
celular a Fidel, ellos le quitan.
H. Si pero vamos a ver si le metemos uno allá
M. Ah entonces mañana que vaya me le da saludes,
oyó…aló”.55
En el segundo audio se registró una comunicación

entre alias “Alberto” y el abogado de los entonces
procesados, en la que se indica que efectivamente Carlos
Javier Cortes Quiñones ya se encontraba en libertad:
“H- Buenos días doctor

A-Con quien tengo el gusto
H-Con el muchacho que estuvo ayer allá
A-AH ya mijo, ya, Carlos ya salió los muchachos acá
también ya terminamos la audiencia, le colocaron, lo
que habíamos hablado ayer, oyó, están contentos, aquí
se los paso, ya están, si con lo que habíamos hablado
ayer.
H -Y cómo vamos a hacer con el proceso para guardarle
una (inaudible) a ellos…
A-Ya usted venga acá y acá hablamos. Ya le dije a los
familiares como vamos a hacer para eso oyó… hay que
comprarle pantaloneta, camiseta y camisilla y chanclas
y una colchoneta, eso si hay que comprarle a cada
55
93
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
uno… hay que comprarlo hoy para que se lo lleven ellos

cuando los lleven, se lleven eso… Listo.”56
El tercer audio reproducido en juicio consiste en la

comunicación que tuvieron tres hombres, alias “Alberto”,
Carlos Javier Cortes Quiñones y un sujeto desconocido
respecto a los dólares que fueron devueltos:
“C- Alo, José habla con Chilaver

A-Ah ya, que hubo como vamos
C- Está todo bien
A- Que usted está ahí ya con el juez ahí
C- Si acá el abogado, todos están adentro
A-pero que (inaudible)… usted donde está
C- Acá, aquí al lado de la Policía
A- O sea que…ya te dieron libertad ya
C- Si señor
A- Si… y Euclides
C- Eso está ahí enredado están ahí adentro
A- (inaudible)
C-(inaudible) pásalo que le quiero a preguntar algo
H- Aló, dígame que se habló el abogado sobre ese
billete
C- De lo que, de los dólares
H- Eso se perdió dijo el abogado.
C- Él me dijo que hablara eso contigo, por eso te estoy
llamando
H- El me la robo (inaudible)
H- (inaudible)
C- Los “Poli”, los que estaban conmigo me dijeron que
iba a hablar con el juez para que me entregaran eso
H- Ese hijueputa, entonces el abogado se los robó llame
al abogado y dígale que parta, miti-miti. Háblele al
abogado y dígale que parta la mitad, sino vamos a
tener problemas.
C- No. Pero el abogado me dijo que me quedara callado,
que todo eso, se formó un poco un relajo acá (inaudible)
entonces…
H- ya entonces se lo robó ya…ya se los robó
56
94
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
C- Ya porque como te digo los “poli” me dijeron a mí que

yo hablara con el juez y como el otro pidió los 8.000, yo
llevaba los 8.000 entonces que iban a hablar para que
le entregaran ese billete, pero el abogado me dijo que
no, que no reclamara nada.
H- No ya él me dijo a mí que eso se perdía
C- Ah bueno listo pues, todo bien, yo ahora subo para
allá
H. Empaque maleta ahí antes de que le echen mano
(inaudible) coja una moto o algo y salga de ahí, se
pierde de ahí
C- Ya listo, todo bien, todo bien…”57
En efecto, en el presente caso está demostrado que el

fiscal BURBANO BURBANO ordenó la libertad de Carlos
Javier Cortés Quiñones capturado en flagrancia, aduciendo
duda acerca de su participación en la ejecución del delito
con fundamento en el interrogatorio de Eusebio Euclides
Betancour Valencia, no obstante conocer que la Fiscalía
solo está habilitada para concederla en caso de concurrir
alguna de las condiciones objetivas previstas en el artículo
302 de la Ley 906 de 2004.
Igualmente, en la audiencia de imputación de cargos

reconoció en favor de los restantes capturados, las
circunstancias de menor pena consagradas en el artículo
56 ibídem, sin contar con pruebas que las acreditaran, lo
cual no puede tener otra explicación que respondían a la
intención velada de favorecer a los imputados con penas
más benignas y de allanarse éstos a los cargos, como en
efecto ocurrió.
57
95
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
De otra parte, ordenó la devolución definitiva de las

divisas incautadas a petición del defensor de los
capturados, desconociendo el procedimiento previsto en la
ley cuando los bienes se encuentran en alguna de las
circunstancias en las que procede el comiso.
Aunado a lo anterior, se demostró que previo a tomar

tales determinaciones, el fiscal BURBANO BURBANO
sostuvo conversaciones con el defensor de los capturados, a
raíz de lo cual accedió a interrogar a Eusebio Euclides
Betancour Valencia, cuyo testimonio fue soporte para
ordenar la libertad de Cortés Quiñones, además se
comprometió al reconocimiento de las circunstancias
previstas en el artículo 56 del Código Penal en favor de los
restantes capturados al efectuar la imputación.
La defensa aseguró que en ningún momento el señor

JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO exigió dinero
para tomar las decisiones ya mencionadas, tal y como lo
manifestaron el abogado José Ovidio Navarrete Martínez 58 y
el mismo procesado en audiencia de juicio oral, quienes
también aseguraron que en el municipio de Tumaco los
abogados suelen decirle a sus representados que los jueces
y fiscales piden dinero a cambio de tomar decisiones
favorables a sus intereses.
Para soportar dichas manifestaciones se valió de los

testimonios de los doctores Mónica Mariana Mora Córdoba,
Eduardo Arturo Velasco Córdoba y Franco Orlando Rojas
58
Reg. 00:38:00, CD1 audiencia del 23 de mayo de 2018
96
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
Cabrera, quienes dieron cuenta de las prácticas irregulares

de los abogados de Tumaco, situación que en algunas
oportunidades los ha afectado directamente.
La doctora Mónica Mariana Mora Córdoba, Fiscal 4

Especializada de la ciudad de Pasto, advirtió que en
Tumaco se presentan prácticas irregulares por parte de los
abogados, quienes se comportan como amigos íntimos de
los funcionarios para cobrar altas sumas de dinero a sus
representados a cambio de supuestos favores o ayudas
judiciales. Refirió que en dos o tres oportunidades se enteró
que a su nombre se había ofrecido dinero, sin embargo,
nunca pudo instaurar una denuncia formal porque nunca
supo la identidad de las personas que usaban su nombre,
por lo que acostumbraba dejar constancia en las audiencias
sobre la falsedad de los señalamientos y la gratuidad de la
justicia.59
El doctor Eduardo Arturo Velasco Córdoba, Juez Penal

del Circuito de Tumaco, aseguró que cierto grupo de
abogados tienen la costumbre de informar falsamente que
los jueces y fiscales cobran sumas de dinero como
contraprestación para el reconocimiento de beneficios
judiciales, por lo que suele dejar constancias de la
gratuidad de la justicia en las actuaciones.
Refirió que en el año 2013 fue informado que en un

consejo de seguridad se reveló una interceptación telefónica
donde se indicaba que se le pagaron setenta millones de
59
Reg. 00:08:32, CD audiencia del 24 de mayo de 2018
97
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
pesos ($70.000.000) para que revocara una decisión, de lo

que fue informado por el Juez Coordinador, por lo que
solicitó ante el Tribunal Superior el cambio de radicación.
Manifestó: “creo que también está otro abogado que es el

doctor Navarrete”, con el que no ha tenido inconvenientes de
ese tipo, pero ha escuchado que es uno de aquellos
abogados que piden dineros y que cobra mucho por las
audiencias.60
Por su parte Franco Orlando Rojas Cabrera, Fiscal 12

Especializado de Pasto, antiguo Fiscal Local, Seccional,
Especializado y Coordinador de Fiscalías de Tumaco Nariño,
aseguró que conoce la exigencia de dineros por parte de los
abogados a sus representados, quienes les indicaban que
una parte de ello terminaría en manos de los fiscales y
jueces para lograr la libertad de las personas capturadas,
por lo que solía dejar constancia de ello en las audiencias. 61
A pesar de que es evidente que tanto en el municipio

de Tumaco, como en gran parte del país algunos abogados
inescrupulosos se atreven a asegurarle a sus clientes que
para conseguir cierto tipo de beneficios o para que salgan
avante sus intereses deben darle dinero a jueces y fiscales,
se advierte que en esta oportunidad no se trata de un
señalamiento sin ningún fundamento, o un hecho aislado,
dado que frente a esta realidad, es una razón lógica que
efectivamente existió el acto de corrupción referido en las
60
61
98
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
conversaciones telefónicas, que desencadenó las conductas

irregulares atribuidas a JOHNNY ORLANDO BURBANO
BURBANO, pues no de otra forma se entiende que adoptara
decisiones abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico
atendiendo peticiones del abogado de los capturados, por lo
cual resulta un despropósito afirmar que el acusado actuó
con el convencimiento errado de que obraba conforme a los
mandatos legales.
No se comparte la postura de la defensa cuando

asegura que el Tribunal intentó cubrir a través de un débil
ejercicio indiciario las falencias investigativas de la Fiscalía.
Por el contrario, la prueba indiciaria en este punto es tan
fuerte y tan cristalina, que todos los hechos indicadores
indefectiblemente permiten pregonar los elementos del tipo
penal y la responsabilidad del fiscal BURBANO BURBANO
en el delito de Cohecho Propio.
El indicio es “…todo rastro, vestigio, huella,

circunstancia, y en general, todo hecho conocido, o mejor
dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos,
por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho
desconocido”.62
Sabido es que un solo hecho indicador no puede

conducir a través del raciocinio a la certeza absoluta, en
caso de Ley 906 de 2004, al conocimiento más allá de toda
duda (artículo 381). Sin embargo, cada hecho indicador va
62
Dellepiane Antonio. Nueva teoría de la prueba. 10ª impresión 2016. Pag.
61
99
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
sumando confianza y acercándose a un todo, excluyendo la

aparición de diferentes explicaciones del hecho que se
quiere conocer. Es por eso que se considera que “cada
nuevo indicio que concurre aumenta por extremo el grado de
certeza, pudiendo ser tanto el número que, si no a la
evidencia, se llegue a una convicción tal que permita obrar
sin temor a engaño”63
En el sub examine, concurren varios hechos

indicadores que van aumentando la probabilidad sobre la
configuración del delito de Cohecho Propio, y que
disminuyen la posibilidad de que se esté frente a una
cadena de acontecimientos aislados difíciles de compaginar.
Estos hechos son:
1. El procesado dejó en libertad a una persona que fue

capturada en flagrancia en una lancha rápida, de las
usadas habitualmente por narcotraficantes, con 280
kilogramos de cocaína.
2. En la misma operación se capturó en total a cinco
personas y se incautó un total de 547 kilogramos de
cocaína.
3. La persona liberada pertenecía a una organización
criminal dedicada al tráfico de estupefacientes desde
Tumaco hasta Estados Unidos (de eso dan fe los
testimonios de los investigadores Nelson Reyes Mateus
y Yenny Astrid Rojas Peña).
4. El fiscal procesado entregó definitivamente la suma de
once mil cuarenta dólares americanos (US$11.040) al
63
López Moreno, Santiago. La prueba de indicios. 1980. Pag. 200
100
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
defensor de todos los procesados desconociendo

deliberadamente las reglas del comiso.
5. Entregó todos los dólares a una sola persona, el
defensor de todos los procesados y de Carlos Javier
Cortés Quiñones -individuo supuestamente ajeno a los
restantes capturados- y quien tenía en su poder
exclusivamente siete mil novecientos noventa dólares
(US$7.990), olvidando que el dinero le fue incautado a
las siguientes personas y en las siguientes cantidades:
Eusebio Euclides Betancour Valencia, mil novecientos
noventa dólares (US$1.990); Ignacio Márquez Girón,
cuatrocientos noventa (490) dólares ; Eduardo Angulo
Borda, cuatrocientos noventa (490) dólares; y Segundo
Fidel Orobio Cortés ochenta (80) dólares.
6. En las interceptaciones telefónicas se habla de la
devolución del dinero incautado el día 15 de diciembre
de 2015. Fíjese que se habló de partir el dinero “miti-
miti”, cuando se escucha perfectamente “Háblele al
abogado y dígale que parta la mitad, sino vamos a
tener problemas.”
7. BURBANO BURBANO reconoció a los imputados la
circunstancia punitiva consagrada en el artículo 56
del Código Penal, sin que tuvieran tal calidad.
8. En las interceptaciones telefónicas está demostrado
que el fiscal que llevaba el caso se comprometía a
dejar una persona en libertad y a rebajar una pena de
aproximadamente 21 años y 4 meses para dejarla en
cuatro (4) años. Esto se desprende del audio número
1: “¿Y de cuanto hablan, de cuánto tiempo? H- Hablan
101
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
de, eran totalidades de 21 años, entonces ahí pagamos

una plata y entonces lo bajaron a 4 años, ahí es donde
viene después la rebaja por el buen comportamiento y
estudios salen ahí como por dos años y pico.”.
9. Las escuchas dan fe de que por realizar todos esos
actos ilegales se cancelaría la suma de noventa
millones de pesos ($90.000.000). Obsérvese: “H- Por
eso, por rebajarles dos años y por dejar a mi loco
pagamos 90 millones de pesos”.
10. Las interceptaciones son producto de una
investigación que venía realizándose desde octubre de
2015, y los audios donde se advierte el pago del dinero
a cambio de la libertad de uno de los capturados y de
rebajarle la pena a los demás imputados fueron del 16
de diciembre de 2015. Carlos Javier Cortés Quiñones
fue dejado en libertad el 17 de diciembre de 2015 y la
audiencia de formulación de imputación se llevó a
cabo el mismo día.
Se tienen diez hechos indicadores que están

debidamente probados en la actuación. Ahora debe mirarse
si se acoplan entre ellos para después saber si realizando
una inferencia se llega a una conclusión razonable que
excluya la casualidad y nos lleve a la causalidad necesaria
para establecer que los mismos son hechos accesorios al
hecho principal que se quiere dilucidar en el presente caso,
que no es otro que conocer si JOHNNY ORLANDO
BURBANO BURBANO realizó o no la conducta punible de
Cohecho Propio.
102
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
Para tal fin deben analizarse en conjunto los hechos

indicadores y no de manera aislada y el proceso por medio
del cual se arriba a la certeza que se requiere para saber si
se condena o si no se concatenan los hechos para absolver
ha sido desarrollado por la Corte en varias decisiones.
Recientemente, se indicó en sentencia SP5451-2021
(radicado 51920) que:
“Operaciones indiciarias y su vigencia en la

Ley 906 de 2004
“Con la entrada en vigencia del Código de

Procedimiento Penal de 2004, la Sala de Casación
Penal de la Corte, en forma pacífica y reiterada ha
sostenido que las inferencias lógico-jurídicas fundadas
en operaciones indiciarias, hacen parte del sistema
probatorio colombiano, a pesar de no aparecer
taxativamente consagradas, tal como sucedía con el
indicio en el estatuto procesal penal regulado por la Ley
600 de 2000 en sus artículos 233 y 284 a 287,
erróneamente clasificado como medio de prueba
autónomo.64
“El sistema procesal acusatorio regido por la Ley

906 de 2004, por el contrario, intentó perfeccionar la
metodología para la apreciación probatoria. Así, en el
título IV del Libro III del Código Penal, más exactamente
en las reglas aplicables a la práctica probatoria en el
juicio oral, al referirse en el artículo 375 a la pertinencia
de la prueba, indicó que la misma «(…) deberá referirse
directa o indirectamente a los hechos o circunstancias
relativas a la comisión de la conducta delictiva y sus
consecuencias (…)», desarrollando seguidamente que
«También es pertinente, cuando sólo sirve para hacer
mas probable o menos probable uno de los hechos o
circunstancias mencionados (…)», de donde se deduce,
64
Entre las providencias más representativas, entre otras, CSJ, sentencia de 30 de
marzo de 2006, Rad. 24468; sentencia de 24 de enero de 2007, Rad. 26618;
recientemente, SP4126-2020, de 28 de octubre, Rad. 55641.
103
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
la posibilidad de acudir a la metodología de las

operaciones indiciarias en el análisis de las pruebas
legalmente introducidas en el juicio.
“Al mismo tiempo, ha señalado la Corte –

siguiendo la doctrina clásica– que el indicio es todo
hecho o circunstancia conocida, del cual se infiere, por
sí sólo o conjuntamente con otros, la existencia de otro
hecho desconocido, mediante una operación lógica y/o
de raciocinio.65
“Entonces, para construir un indicio, debe existir

un hecho indicador, una regla de la experiencia que le
otorga fuerza probatoria al indicio y un hecho indicado
o conclusión.
“El primero (hecho indicador) se refiere a una

circunstancia o suceso debidamente demostrado. Si no
se cuenta con pruebas del hecho indicador o existiendo
no se les da credibilidad, el hecho indicador no puede
declararse probado y, por ende, tampoco puede
intentarse la construcción de inferencia lógico-jurídica
alguna.
“El segundo, remite a la máxima de la experiencia,

el principio de la lógica o el postulado científico,
concretos, que permiten conectar al primero con una
conclusión.
“Y finalmente, el hecho indicado, que no es más

que la consecuencia extraída como resultado de la
deducción hecha a partir de una regla de experiencia y
un hecho indicador.
“En este orden, enunciado el hecho indicado,

habrá que emprender su valoración, en concreto y en
conjunto con los demás medios probatorios, en aras de
concluir qué se declara probado.
“Ahora bien, aunque no todo hecho o circunstancia

debidamente demostrado puede ser cobijado por el
juicio de raciocinio escogido (llámese regla de la
65
Entre otros, Dellepiane, Antonio, Nueva teoría de la prueba, Bogotá, Ed. Temis,
1972, pág. 57.
104
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
experiencia, principio lógico o ley de la ciencia), no

puede asumirse que tales hechos o circunstancias
carezcan de importancia en el proceso de determinación
de la verdad en materia penal. En tales casos, ha
enseñado la Corte, la fuerza argumentativa
emanada de las máximas de la experiencia puede
suplirse por la relación, convergencia y
concordancia de los hechos demostrados, al punto
que de esa forma puede alcanzarse el estándar de
conocimiento consagrado en el ordenamiento procesal
penal para emitir un fallo condenatorio. Interconexión
que debe ser lógica, surgir de la realidad y no de la
imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador. Al
respecto ha ejemplarizado esta Corporación:
«[…] si tres meses después de ocurrido

un homicidio a una persona se le encuentra
en su poder el arma utilizada para causar la
muerte, sería equivocado pretender, a partir
de este hecho aislado, concluir con un alto
grado de probabilidad, en virtud de una
supuesta máxima de la experiencia, que es el
autor del delito, porque no se trata de un
fenómeno de observación cotidiana, que
además ocurra siempre o casi siempre en un
mismo sentido y que, por tanto, permita
extraer una regla general y abstracta que
garantice el paso del dato a la conclusión.
Sin embargo, no cabe duda de que ese
dato (el hallazgo, tres meses después, del
arma homicida), sumado a otros que apunten
en idéntica dirección, pueden dar lugar al
nivel de conocimiento necesario para emitir la
condena, verbigracia cuando se aúna a que
el procesado fue visto cuando huía del lugar
de los hechos segundos después de la
agresión, a que éste había amenazado de
muerte a la víctima, entre otros».66
“Así, en ocasiones se presentan casos en que

existiendo dos hechos indiciarios que ponderados
independientemente carecen de fuerza probatoria, al
ser unidos la adquieren tan considerablemente a raíz
66
CSJ, SP-1467-2016, de 12 de octubre, Rad. 37175.
105
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
de su lógica complementación, que en ausencia de

pruebas en contrario, resultan concluyentes. 67
“De igual forma, la práctica judicial indica, que

habitualmente es casi improbable que un solo indicio
tenga la fuerza suficiente para probar con contundencia
un hecho delictivo. Cada indicio, resulta ser un
fragmento de prueba que debe ser complementado con
otros elementos, ya sean directos o indirectos. Y en este
contexto, tal como lo señalaba Glaser desde finales del
siglo XIX, «cuantos más hechos concuerden, menos
deben ser atribuidas esas relaciones a un juego
engañoso del azar».68 En este sentido, el grado de
probabilidad estará dado por la convergencia de
distintos indicios, que examinados lógicamente en su
integralidad, deben permitir desentrañar la relación
entre procesado y el delito.
“En estos casos, ha razonado la Sala, los hechos o

circunstancias debidamente demostradas,
aisladamente consideradas, no permiten arribar a la
conclusión en un nivel alto de probabilidad, pero ese
estándar de conocimiento puede lograrse por la
convergencia y concordancia de los mismos, esto
es, porque todos apuntan a la misma conclusión y
no se excluyen entre sí.69
“Han sido entonces identificados por la Corte, dos

formas diferentes de argumentación jurídica frente a
las operaciones indiciarias:
“La primera, que adopta la forma de un silogismo,

donde la máxima de la experiencia, el principio lógico o
la ley de la ciencia, permite explicar la conexión entre el
hecho indicador y la conclusión en un evento particular.
“Y la segunda, estructurada sobre la concepción

de que los hechos o circunstancias debidamente
demostradas, si bien aisladamente considerados no
67
Bentham, J., Tratado de las Pruebas Judiciales, citado por Jauchen Eduardo,
Tratado de la Prueba Penal en el Sistema Acusatorio Adversarial, pág. 543.
68
Glaser Julios, Beweis, T. I, pág. 744, citado por Gorphe François, Ed. Temis, 2004,
pág. 283; cfr. también Glaser Julios, Beiträge zur Lehre vom Beweis im Strafprozess,
1883, Ed. Duncker & Humblot, págs. 188 y ss.
69
Ibídem.
106
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
tienen la entidad suficiente para arribar a una

conclusión altamente probable, analizados en conjunto
pueden permitir ese estándar de convencimiento más
allá de toda duda razonable, exigido por el artículo 381
de la Ley 906 de 2004.”
Por eso resulta importante en el caso concreto,

destacar que en los 10 hechos indicadores coinciden
circunstancias de tiempo, modo y lugar, cuestión que
permite pregonar la concordancia requerida para
acercarnos el hecho principal.
Los hechos indicadores concuerdan en circunstancias

de tiempo, pues la captura en altamar fue el 15 de
diciembre de 2015 en horas de la noche, los aprehendidos
se dejaron a disposición del Fiscal el 16 de diciembre de
2015 y el 17 de diciembre de 2015 se dejó en libertad una
persona y se imputó a los restantes capturados. En las
interceptaciones telefónicas se habla de la devolución del
dinero incautado el día 15 de diciembre de 2015.
También concuerdan frente al lugar de acontecimiento

(i) las capturas y las incautaciones se dieron en el área
denominada Candelilla de la Mar, del municipio de Tumaco;
(ii) la liberación de Carlos Javier Cortés Quiñones se dio en
la Unidad de Reacción Inmediata de Tumaco; (iii) la
devolución del dinero se dio en la misma URI; (iv) las
audiencias de legalización de captura, de imputación y de
medida de aseguramiento se verificó en el Juzgado Primero
Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Tumaco; (v) las interceptaciones telefónicas realizadas por
107
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
las Fuerzas Armadas refieren una organización dedicada al

tráfico de narcóticos que operaba en el departamento de
Nariño.
Frente a las concordancias modales debe decirse que

todo encuadra perfectamente; fíjese que en virtud a las
interceptaciones telefónicas se logró la captura de 5
personas que se trasportaban en dos lanchas con motores
rápidos, donde se incautaron 547 kilogramos de cocaína y
11.040 dólares americanos. Esas mismas interceptaciones
telefónicas lograron evidenciar que se entregaría la suma de
noventa millones de pesos por liberar a uno de los líderes
de la organización criminal que venían investigando y por
rebajar las penas de manera considerable al resto de los
capturados. Efectivamente, eso fue lo que pasó
posteriormente, el Fiscal del caso dejó libre a Carlos Javier
Cortés Quiñonez, devolvió el dinero incautado y realizó una
imputación reconociendo circunstancias que no concurrían
en los imputados.
Todos esos hechos indicadores convergen a un punto

inequívoco, las actuaciones ilegales realizadas por el fiscal
JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO. Entonces, si
bien es cierto no existe prueba directa que permita
establecer que recibió materialmente los noventa millones
de pesos ($90.000.000), los mismos hechos permiten de
manera natural llegar a la conclusión de que realizó los tres
(3) prevaricatos por acción, motivado por una promesa
remuneratoria. Lo que castiga la ley en el tipo penal de
108
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
Cohecho Propio (artículo 405 C.P.), no es el haber recibido

dinero efectivamente, sino el ejecutar actos contrarios a sus
deberes oficiales aceptando promesa remuneratoria.
Si se toma cada una de las circunstancias indiciarias

de manera aislada pues difícilmente puede arribarse a esa
conclusión. Sin embargo, lo que olvidaron recurrente y el
propio agente del Ministerio Público, que solicitó absolución
por este cargo, es que el grado de convencimiento más allá
de toda duda razonable para demostrar la responsabilidad
penal del acusado se obtiene de apreciar en conjunto los
medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la
evidencia física, como lo dispone el artículo 380 C.P.P. de
2004.
La conclusión a la que arribó el Tribunal en torno a la

materialidad de la conducta y la responsabilidad de
BURBANO BURBANO en el punible de Cohecho Propio no se
hizo con base en “endebles construcciones indiciarias” como
lo afirmó el recurrente. Se hizo valorando cada uno de los
hechos indicadores de manera conjunta, e igualmente
valorando, para sumar a aquellos, los elementos
probatorios estipulados con la defensa, y también con base
en las pruebas que se practicaron en la audiencia de juicio
oral.
Los hechos estipulados y la valoración de las pruebas

permitieron al A Quo manifestar que existían indicios, entre
ellos la “capacidad física o de oportunidad para delinquir”, y
109
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
el “indicador de móvil”, términos que si bien son antiguos en

la teoría de la prueba que antes realizaron la doctrina y la
jurisprudencia, también resulta cierto que le permitieron
sustentar de forma coherente la condena por el punible de
Cohecho Propio y concluir, como lo respalda a Sala en grado
de certeza que para proferir todas las decisiones contrarias
a derecho medió promesa remuneratoria.
Importante es resaltar que si bien en las

interceptaciones telefónicas no se menciona directamente al
funcionario BURBANO BURBANO, si se hace alusión al
apoderado de los capturados, resultando incuestionable que
ocurrió así, dada la evidente conexión causal entre el
ofrecimiento de dinero que el defensor propondría al
funcionario y los actos manifiestamente ilegales realizados
por el entonces fiscal.
De ahí que no quepa duda acerca de la tipificación del

delito, dado que la situación fáctica se ajusta al supuesto de
hecho definido por el legislador para el punible de Cohecho
Propio previsto en el artículo 405 de la Ley 599 de 2000.
Así las cosas, las alegaciones del apelante no logran

derruir la argumentación y solidez de la sentencia recurrida
lo que impone su confirmación.
En conclusión, la Corte estima que objetiva y

subjetivamente JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO
incurrió en las conductas típicas endilgadas.
110
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
VIII. OTRAS DETERMINACIONES.
Ordénese la compulsa de copias con destino a la

Fiscalía General de la Nación para que se investigue, si aún
no se ha hecho, la conducta punible en la que pudo haber
incurrido el abogado José Ovidio Navarrete Martínez,
abogado defensor de los señores Carlos Javier Cortés
Quiñones, Eusebio Euclides Betancour Valencia, Ignacio
Márquez Girón, Eduardo Angulo Borda y Segundo Fidel
Orobio Cortés, de conformidad con las consideraciones
expuestas en esta providencia.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. CONFIRMAR la sentencia dictada el 27 de

septiembre de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Pasto, mediante la cual condenó a JOHNNY
ORLANDO BURBANO BURBANO, en su condición de Fiscal
Delegado ante los Jueces Penales Municipales de San
Andrés de Tumaco, Nariño, por los delitos de prevaricato
por acción agravado y Cohecho Propio en calidad de autor.
111
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
2. COMPULSAR copias con destino a la Fiscalía

General de la Nación para los fines indicados en las
motivaciones de esta providencia.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de

origen.
FABIO OSPITIA GARZÓN

Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
112
C.U.I. 11001600071720160000401
Radicado 54153
Segunda Instancia
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria
113

SP2129 202254153

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

SP2129 202254153

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

SP2129 202254153

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

HUGO QUINTERO BERNATE

Bogotá D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil

Procede la Corte a resolver el recurso de apelación

En calidad de Fiscal 40 Local de Tumaco (Nariño),

En la primera motonave, denominada “TATIANA” se

El 17 de diciembre de 2015, el Fiscal BURBANO

1. Concedió libertad a Carlos Javier Cortés Quiñones,

2. Presentó ante el Juzgado Primero Penal Municipal

3. Sin someter a control judicial la incautación de la

de once mil cuarenta (US$11.040) dólares americanos al

Las anteriores decisiones fueron adoptadas mediando

III. ANTECEDENTES PROCESALES

III.1. El 22 de febrero de 2017, ante el Juez Primero

3.1.1 Tres prevaricatos por acción agravados en

3.1.2 Un prevaricato por omisión agravado consagrado

3.1.3 Un Cohecho Propio consagrado en el artículo 405

El imputado rechazó los cargos y se le impuso medida

III.2. Se presentó escrito de acusación el 9 de junio de

III.3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días

III.4. El juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 22 al

IV. EL FALLO RECURRIDO

El 27 de septiembre de 2018 la Sala de Decisión Penal

Al referirse al delito de prevaricato por acción indicó

desempeñaba como Fiscal 40 Local ante los Juzgados

En relación con la orden de libertad de Carlos Javier

En el caso de Carlos Javier Cortés Quiñones, había

De manera que el Fiscal BURBANO BURBANO antes de

numeral 1º de la Ley 906 de 2004, y ii) que el delito

Por tanto, en criterio del fallador, el funcionario se

Según el Tribunal, los argumentos del procesado no

El actuar del acusado obedeció a una promesa

liberación rápida de Carlos Javier Cortés Quiñones, con lo

En cuanto a la omisión de legalizar la incautación del

En los términos del artículo 88 procesal penal es

Frente al prevaricato por omisión por no legalizar la

un concurso aparente de tipos, que debe resolverse con

El Fiscal debió observar los datos erróneos del contrato

Respecto de los dineros decomisados procedía la

En cuanto al reconocimiento de la atenuante de

Indicó que el acusado, dio un ventajoso trato punitivo a

obraban en las diligencias, con el argumento que eran

El a quo expuso que existían circunstancias que

Consideró que las condiciones en las que Carlos Javier

libertad de Cortés Quiñones y la imputación a los demás

Los trámites eran de fácil entendimiento para el

Para el Tribunal, perfeccionan el cargo de prevaricato

El dolo con el que actuó el Fiscal no se desvirtuaba por

Frente al delito de Cohecho Propio, el A Quo argumentó

En las interceptaciones telefónicas se escuchó que la

En dichas comunicaciones se indicó que el abogado de

Así mismo, se estableció en el juicio que de las

surgieron los términos de la imputación a los demás

Concomitante con ello, señala el Tribunal, están las

Adujo que el Cohecho Propio y los prevaricatos están

La defensa interpuso recurso de apelación.

Expresó que los derechos fundamentales del

Solicitó que se declarara la nulidad de la sentencia por

1. Al acusado se le censuró que dispuso la libertad de

2. El fallador “sorprendió al procesado con hechos que