TEMA-3.

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Derecho Penal Parte General

2º Grado en Criminología

Facultad de Derecho
Universidad de Sevilla

Reservados todos los derechos.

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 TEMA 3.- CONCEPTO DOGMÁTICO DE DERECHO PENAL(I): DELITO Y PENA

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I.- CONCEPTO DOGMÁTICO DE DERECHO PENAL: FORMACIÓN Y ELEMENTOS
El Derecho penal es definido como «Conjunto de normas jurídicas del Estado, que como ultima ratio del
Ordenamiento jurídico y ante la insuficiencia de otros medios normativos menos drásticos de tutela de los bienes
jurídicos de mayor relevancia social, describen como delitos determinadas acciones de la persona y las conminan
con una pena o con una medida de seguridad, con el fin de prevenir la comisión de futuros delitos y confirma
la vigencia quebrantada de la norma».
– Los elementos básicos son las infracciones penales (delitos) y las consecuencias jurídicas (penas y
medidas de seguridad).
– Las funciones esenciales del Derecho penal son la protección de bienes jurídicos y la prevención de
delitos.
– Los fines esenciales del Derecho penal son la confirmación de la vigencia de la norma y la reafirmación
del ordenamiento quebrantado.
– Los principales rasgos definitorios del Derecho penal son el carácter fundamental del acto, el carácter

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normativo, el jurídicopúblico, el carácter coactivo, el fragmentario y el carácter subsidiario.
II.- BINOMIO ESENCIAL: DELITO Y PENA
La pena es una consecuencia ineludible del delito, no se puede imponer a ninguna persona si no ha cometido
dicho delito.
Kant decía que la pena es un imperativo categórico. Trata al delincuente como un sujeto en el derecho, tratándolo
de forma correcta.
El binomio esencial del Derecho penal lo conforman el delito y la pena, dos conceptos antagónicos pero
correlativos. El delito opera como presupuesto y fundamento de la pena.
El delito (acción típica, antijurídica, culpable y punible) no es un suceso natural, sino la expresión de un sentido,
mediante el cual un sujeto imputable afirma su disconformidad con la norma jurídica, defraudando una
expectativa normativa y poniendo en peligro o lesionando un bien jurídico. Así, el Ordenamiento Jurídico deberá
aplicar una pena para lograr:
– Afirmar la vigencia de la norma quebrantada. Hegel hablaba de la igualdad específica entre delito y pena.
– Confirma la protección del bien puesto en peligro. ✓ Su finalidad es prevenir una futura lesión similar.
Pera la pena no puede ser impuesta a cualquier persona:
– Si la persona es imputable, es decir, puede ser responsable penalmente ya que es consciente del daño, se
aplica el principio de culpabilidad, por lo que sí podría aplicársele dicha pena e incluso otras medidas
como las de seguridad.
– Si la persona no es plenamente imputable, es decir, no termina de comprender su acción, se aplica el
principio de peligrosidad criminal, por lo que no podría aplicársele una pena, solo y únicamente una
medida de seguridad. (menores de edad, por ejemplo).
En resumen, puede concluirse lo siguiente: Un delito es siempre sancionado con una pena, a veces con una pena y
una medida de seguridad conjuntamente. Si el sujeto del injusto típico no es imputable no puede ser sancionado
al carecer de capacidad de culpabilidad, como mucho, con una medida de seguridad.

III.- FUNDAMENTOS DE LA PENA: LA NECESIDAD DE LA SANCIÓN PENAL

La pena se legitima por sus fines (preventivos y tutelares) y se fundamenta en su necesidad. Maurach dice que
«una comunidad que renunciara a su imperio penal renunciaría a sí misma».
La necesidad de la sanción penal es fundamento y límite de la pena: La pena es necesaria y solo la pena
necesaria es justa. Necesario buscar vías alternativas al Derecho penal, si no hubiera se acude a este. Es lo que se
denomina ultima ratio. Además de la necesidad social, se han propuesto doctrinalmente otros posibles
fundamentos:
– Fundamento ético (o ético-social) de la pena: Toda acción del Estado requiere de una fundamentación
ética que no puede prescindir de la idea de necesidad social.

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 – Fundamento utilitario (de oportunidad o práctico): La pena evita más inconvenientes de los que acarrea.
Para ellos la pena persigue el mayor grado de utilidad posible hacia una Economía del bienestar.
– Fundamento político: La pena es atributo del poder político del Estado.
– Fundamento socio-criminológico: La pena existe porque es el único y más eficaz remedio contra el
crimen.
IV.- NATURALEZA Y ESENCIA DE LA PENA
La pena consiste siempre en una privación o restricción de bienes jurídicos. Es una privación controlada
legalmente y revestida de garantías penales y procesales: ha de estar expresamente prevista en la ley (principio de
legalidad), ha de ser temporal, no ilimitada ni perpetua y menos irreversible, además, ha de ser impuesta por un

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órgano jurisdiccional competente.
La pena, en tanto que es la privación de un bien constituyente conceptualmente un mal, un castigo. Pero el castigo
no debe ser su finalidad, no persigue el mal ni el castigo sino los fines preventivos, y por ello, es distinta de la
venganza, la pena se define de manera positiva por su función de estabilización de la norma, protección de bienes
y prevención de delitos futuros.
V.- TEORÍAS DE LA PENA
Las teorías de la pena son teorías de los fines de la pena, esto es, teorías de la legitimidad del Derecho penal. He
aquí un triángulo trascendental: pena, fines de la pena, legitimación del Derecho penal. La pena persigue fines
preventivos y tutelares, los cuales legitiman el Derecho penal.

1.- TEORÍAS ABSOLUTAS (O DE LA RETRIBUCIÓN)

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La pena como retribución o castigo por el mal delictivo. Ley del Tailón (ojo por ojo, diente por diente, sangre por
sangre). El inconvenientes de estas teorías es que miran únicamente hacia atrás. Kant imponía el imperativo
categórico.
Conciben la pena como retribución o castigo por el mal delictivo realizado y se expresan mediante la Ley de
Tailón, no persiguen otra función preventiva o social mayor. Los antecedentes de esta teoría hunden sus raíces en
la antigüedad clásica. Kant fiel defensor de estas teorías, este autor distingue entre pena judicial y pena natural.
– La pena judicial no puede servir como medio para fomentar otro bien, sino que ha de imponerse al sujeto
sólo porque ha delinquido, el hombre no debe ser utilizado como medio para propósitos de otro. Kant
exige que éste sea digno de castigo, y sobre esta base la ley penal es impacable: es un imperativo
categórico: solo imponiéndose la pena en su justa medida (ley de Tailón) se puede alcanzar la justicia
– La pena natural.
En general estas teorías son insostenibles en la actualidad, porque confunden el medio con el fin (la retribución no
es nunca un fin de la pena, sino en todo caso un ineludible componente de la misma). Sin embargo, se pueden
defender algunas condiciones de un retribucionismo moderno como el retribucionismo dialéctico de Hegel y el
retribucionismo funcional, éstas actuales concepciones funcionalistas no conservan ya los rasgos propios del
retribucionismo antiguo y por ellos las estudiamos a continuación dentro de las teorías relativas.

2.-TEORÍAS RELATIVAS (O DE LA PREVENCIÓN)

Las teorías relativas son aquellas donde la pena tiene un fin que no se agota en la retribución o castigo, sino que
va más allá y pretende crear un efecto socialmente preventivo. Dependiendo de si dicho efecto se proyecta en el
propio delincuente o en la Sociedad como conjunto, encontramos prevención especial y general.

2.1.- PREVENCIÓN ESPECIAL (VON LISZT)

La pena cumple un fin de prevención que va dirigido al propio autor del delito con el fin de que el sujeto no
vuelva a delinquir, procurando entonces la resocialización de este delincuente. Para Von Liszt la pena desempeña
tres cometidos de prevención especial, según la clase de delincuente que se trate:
– Prevención especial positiva: Consiste en la corrección del delincuente capaz y necesitado de corrección
(principiante).

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 – Prevención especial negativa: Se centra en la intimidación del delincuente no necesitado de corrección
(ocasional).
– Prevención especial neutralizante: Que tiene como fin la inocuización del delincuente que no es
susceptible de corrección (delincuente habitual).
La moderna doctrina de la teoría de prevención especial es referida por varios autores y se identifica con el
pensamiento de la reeducación y reinserción social del delincuente.
Los defensores de la teoría unilateral de la prevención especial consideran que la resocialización constituye el
único fundamento legítimamente de la pena, de este modo, se consideran inconstitucionales fines preventivos
generales, esta corriente doctrinal considera una vulneración de la dignidad del penado el hecho de que la pena
sirva como ejemplo para los demás sujetos o para la Sociedad. La limitación de la función de la pena al ámbito

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del propio penado (prevención especial) es insostenible, por varios motivos:
– Los fines preventivos generales no vulneran la dignidad del penado, el respeto a la dignidad humana
depende del contenido de la sanción penal, de la forma de aplicación y de la finalidad perseguida.
– La pena es una sanción jurídica pública por lo tanto ha de exceder el umbral del propio penado, la pena
es un instrumento de estabilización social, no una sanción privada.
– No se utiliza al penado como ejemplo para los demás, lo que se utiliza es el significado propio de la
pena.
La idea de resocialización no es tanto un fundamento dogmático sino un criterio político criminal: Si no se
consigue la rehabilitación del delincuente la pena sigue siendo válida y no por ello habría de ser declarada
inconstitucional.

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2.2.- PREVENCIÓN GENERAL
La prevención general presenta dos variantes: negativa y positiva.
– La variante negativa hace referencia a una misión de disuadir a los ciudadanos de cometer delitos
mediante el miedo, la amenaza y la imposición penal.
– La variante positiva pretende confirmar la vigencia de la norma cada vez que se impone una pena.

A) PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA (FEUERBACH)

Se pretende imponer la pena, crear miedo mediante amenazas. Destaca Feuerbach, (considerado padre del
moderno Derecho penal) que considera que la pena ejerce una función de coacción psicológica: mediante la pena
se produce una intimidación o atemorización interna que consigue desarrollar un efecto inhibitorio o disuasorio
ante la evaluación de cometer delitos.

B) PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA (HEGEL, JAKOBS)

Esta teoría ve en la pena un efecto positivo de confirmación de la vigencia de la norma cada vez que se impone
una pena. Está teoría persigue un efecto confirmante de la norma en la sociedad, mediante la imposición de la
pena. La pena confirma que la norma sigue teniendo vigencia.
Hegel, en la teoría dialéctica de la pena, admite que el delito se concibe como la negación general del Derecho, y
la pena como la negación de la negación del Derecho, una doble negación produce la reafirmación de la norma
jurídica, es decir, el restablecimiento del orden jurídico quebrado, en esta manera de ver el objeto de protección
del Derecho es el propio Derecho.

Hegel inspiró a Jakobs que, con su teoría funcionalista de la pena, confirmó que la pena es la garantía de la
identidad normativa de la sociedad, o sea, el aseguramiento de la vigencia de la norma, la pena no repara bienes,
sino que confirma la identidad normativa de la sociedad. El delito es, para Jakobs, la defraudación de una
expectativa social y a su vez una expresión de sentido: el autor muestra su disconformidad con la norma. La pena

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 también es una expresión de sentido, pone las cosas en su sitio, reafirma la vigencia de la norma. Entonces, la
pena debe ser concebida como un instrumento de aseguramiento contrafáctico y cognitivo de la vigencia de la

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norma.
La teoría de Jakobs no puede librarse de consideraciones críticas:
– Ni el fin inmediato, ni el exclusivo, de la pena es reafirmar el ordenamiento jurídico.
– Es discutible que se trate de un fin perseguido por la propia norma porque de este modo la vigencia de la
norma sería el propio fin de la norma, o lo que es lo mismo, el objeto de protección del Derecho sería el
propio Derecho.
– Además, se descuida en algunos aspectos: la prevención de delitos o los posibles efectos de la pena
sobre el penado (prevención especial).

3.- TEORÍAS MIXTAS (DE LA UNIÓN O DE LA UNIDAD)

Son teorías intermedias que mezclan bases de teorías absolutas y relativas. Existen dos tipos, las de unión o de
unidad: son fruto de un conjunto de doctrinas eclécticas.

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A) TEORÍA MIXTA RETRIBUTIVA-PREVENTIVA
La teoría mixta retributivo-preventiva es la que defiende que la pena cumple al mismo tiempo la función de
castigar y de prevenir.

B) TEORÍA DIFERENCIADORA (SCHMIDHÄUSER)

Este autor formuló una teoría penal diferenciadora que defiende que la pena desempeña al mismo tiempo
funciones de prevención general y especial. Para ello, este autor distingue un sentido objetivogeneral y un
sentido subjetivo-individual de la pena:
– El sentido objetivo-general la pena firma la vigencia de la norma generando un efecto preventivo.
– El sentido subjetivo-individual de la pena será diverso según el destinatario:
• Para el legislador, la pena adquiere el sentido de prohibir.
• Para los órganos de persecución penal, policía y Fiscalía, deberán esclarecer los casos de
criminalidad y procurar reducir la cifra de criminalidad.
• Para el juez penal, ha de realizar la idea de justicia.

• Para los funcionarios de instituciones penitenciarias, habrán de humanizar la ejecución de la pena

y evitar la desocialización.
• Para el propio penado, la pena supone la liberación de la culpabilidad

• Por último, la sociedad ha de readmetir al penado en su medio tras el cumplimiento de la condena.

C)TEORÍA UNIFICADORA O DIALÉCTICA (ROXIN)

El autor Roxin formula la teoría unificadora o dialéctica de la pena que resalta únicamente valores preventivos,
nunca retributivos: la pena tendrá el único fin de prevenir, de manera especial y general, ya que los hechos
delictivos, para el autor, podrán ser evitados a través de la influencia sobre el particular y sobre la colectividad.
Han de adecuarse a la sociedad sin cometer ninguna colisión entre ambos, y siempre y cuando la pena no
sobrepase el límite de la culpabilidad.

D)TEORÍA MODIFICADA DE LA UNIÓN (GÖSEL)

Defiende que la pena persiga cualquier tipo de prevención que sea correcto y adecuado a la idea de justicia, para
este autor, la retribución es un elemento innegable de las sanciones penales, pero no el fin. De este modo, el
fundamento de la pena se sitúa en la culpabilidad de autor, que marca la gravedad de la pena. En los caso en los

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 que el autor no sea culpable se fundamenta la peligrosidad criminal para la imposición de una medida de
seguridad.

VI.- RESUMEN Y FORMA DE POSTURA: LA FUNCIÓN DE LA PENA

Tras ver las teorías que abarca la pena, podemos llegar un breve resumen y conclusión:
existen distinas funciones, fines y consecuencias directas de la pena, pudiéndose éstas resumir en:
– Prevención especial:
• la función de prevención especial negativa es evitar futuros delitos del delincuente

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• el fin de prevención especial positiva es la resocialización del delincuentef
– Prevención general:
• la función de prevención general negativa es evitar futuros delitos en la Sociedad

• la consecuencia inmediata de la prevención general positiva es la confirmación de la vigencia de

la norma.
Como podemos observar, hacemos una diferenciación, ya que las funciones de la pena siempre serán
negativas, ya que pretenden proteger los bienes jurídicos, actuando sobre el delincuente sobre la Sociedad.
Mientras que, por otro lado, los efectos positivos nunca serán la función de la pena, sino su finalidad, ya que es
aquello a lo que la pena ha de tender, es decir, es lo que pretendemos alcanzar. Esto será una consecuencia
inmediata fruto de la prevención general positiva.

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Así podemos concluir que la función preventiva es compatible con la idea de protección de la identidad
normativa de la Sociedad porque ésta es consecuencia de aquélla.

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