INTRODUCCIÓN AL DERECHO, PARTE 1: ACERCA DEL DERECHO Y LAS REGLAS

¿Qué es el derecho? Es una de las preguntas que presenta mayores problemas a los
juristas. La dificultad a la hora de definir el derecho se da, entre otras, por las siguientes
razones:
LOS USOS DEL LENGUAJE
ES UNA PALABRA AMBIGUA
ES UNA PALABRA VAGA
ESTÁ CARGADA DE CONTENIDO EMOTIVO

EL USO DEL LENGUAJE - REALISMO VERBAL/CONVENCIONALISTA

Podemos concebir dos formas de “definir las cosas.”
Por un lado, el realismo verbal (Kantorowicz) es aquella concepción del lenguaje que
propone que sólo hay una definición válida para una palabra, y que esa definición se
obtiene mediante intuición intelectual de la naturaleza intrínseca de los fenómenos
denotados por la expresión.
“Muchos sistemas filosóficos se han basado en la creencia de que cabe encontrar
conceptos con carácter de VERDAD ESENCIAL, por un procedimiento de intuición
intelectual o mística, ya que son ellos los únicos conceptos de lo que pueda constituir la
esencia inmutable de las cosas. Si esto fuera así, por ejemplo, existiera algo semejante a la
‘esencia’ del derecho, debería entonces admitirse que entre las muchas acepciones del
término ‘derecho,’ el único significado y la única definición verdaderos serían el
significado que indicara dicha esencia y la definición que encerrara este significado.”
Por otro lado, encontramos la concepción “convencionalista” del lenguaje. Esta
concepción supone que la relación entre en el lenguaje (sistema de símbolos) y la realidad
ha sido establecida arbitrariamente por los hombres.
De este modo, la caracterización del concepto de derecho se desplaza desde la vana
búsqueda de la naturaleza o esencia del derecho, a la investigación sobre los criterios
vigentes en el uso común para usar la palabra “derecho”.
En otras palabras, ¿a qué se refieren las personas cuando utilizan la palabra “derecho”?
LA PALABRA “DERECHO” ES AMBIGUA
La palabra “derecho” es ambigua, pues tiene muchos significados distintos, dependiendo
del contexto en el que se utiliza.

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a. “El derecho chileno aún contempla la pena de muerte en una de sus leyes.” Aquí
utilizamos “derecho” como derecho objetivo: es decir, un conjunto de normas que regulan
las relaciones de una sociedad.
b. “Tengo derecho a vestirme como quiera.” Aquí “derecho” se refiere a un derecho
subjetivo: una facultad o atribución que tiene una persona.
c. “El derecho es una de las disciplinas teóricas más antiguas.” Esta acepción se refiere a
“derecho” como ciencia jurídica, aquella que se dedica al estudio de la realidad jurídica
que tiene como objeto el derecho en los dos sentidos anteriores.
DERECHO OBJETIVO
DERECHO SUBJETIVO
DERECHO COMO CIENCIA JURÍDICA

LA PALABRA “DERECHO” ES VAGA

La palabra “derecho” es vaga: no sabemos bien cuál es su significado. No podemos
identificar cuál es el criterio común a todas las acepciones del derecho.
a. ¿Es la coactividad? Veremos que no todas las normas son coactivas.
b. ¿Es el hecho de emanar de una autoridad? Veremos que ciertas normas emanan de
usos consuetudinarios.
c. ¿Es que sean de aplicación general? Existen normas que tienen efectos particulares,
como las sentencias judiciales.
LA PALABRA “DERECHO” ESTÁ CARGADA DE CONTENIDO EMOTIVO
“DEMOCRACIA”
“REVOLUCIÓN”
¿Nos habla de lo que es “moral”? ¿Nos habla de algo que es “correcto”? Esto corresponde
analizarlo a la luz de la polémica entre iusnaturalistas y positivistas.

IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO
IUSNATURALISMO - Iusnaturalismo racionalista.
Para Victor Catherin, filósofo tomista, el derecho natural encuentra su fundamento
primario en su absoluta necesidad para la sociedad humana. “Para todo el que cree en
Dios, está claro que no podría el Creador dejar a los hombres sobre la tierra sin darles lo
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que les es universalmente necesario para su conservación y desarrollo.” Ese derecho
natural no sólo es un derecho que DEBE SER, sino un derecho verdadero, válido, existente.
Además, el derecho natural es universal, aplicable a todos los hombres y en todos los
tiempos, y necesario, puesto que es inmutable. (La carga ética es que este derecho es
correcto)
De acuerdo con este filósofo católico, el orden positivo que no se adecue al derecho
natural no tiene fuerza obligatoria de derecho.
Según esta concepción las leyes positivas deben obtenerse por “conclusión del derecho
natural” o deben tener la función de “determinación aproximativa,” precisando los
postulados generales del derecho natural – el derecho natural es anterior a la
positivización del hombre: el hombre sólo lo reconoce.
IUSNATURALISMO RACIONALISTA (XVII Y XVIII)
Busca otro fundamento del derecho natural, ya no en Dios, sino de la naturaleza o
estructura de la razón humana.
Los juristas racionalistas intentaron formular detallados sistemas de derecho natural,
cuyas normas básicas, de las cuales se inferían lógicamente las restantes, constituían
supuestos axiomas autoevidentes para la razón humana, comparables a los axiomas de los
sistemas matemáticos. Los propuestos y métodos del racionalismo influyeron en la
configuración de la llamada “dogmática jurídica,” que es la modalidad de la ciencia del
derecho que prevalece en los países de tradición continental europea.
Hay otras concepciones que fueron surgiendo después, como la concepción historicista
(Savigny), que pretende inferir normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la
historia humana.
La historia se mueve por una necesidad interna que la conduce hacia algún destino, y el
criterio para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la dirección de la historia.
Otra corriente que podemos mencionar es aquella que se funda en la “naturaleza de las
cosas” (Maihofer). Esta concepción sostiene que hay ciertos aspectos de la realidad que
poseen fuerza normativa y constituyen, así, fuente de derecho a la cual debe adecuarse el
derecho positivo.
POSITIVISMO: Escepticismo ético - Positivismo ideológico - Formalismo jurídico -
Positivismo metodológico o conceptual
ESCEPTICISMO ÉTICO (KELSEN, ROSS)
Estos autores sostienen que los únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible son los
juicios que tienen contenido EMPÍRICO. Los enunciados morales no cumplen con esta
característica: no expresan proposiciones que puedan ser calificadas de verdaderas o

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falsas. Los enunciados valorativos son subjetivos y relativos y se limitar a ser la expresión
de estados emocionales de quienes los formulan.
Por ejemplo, la palabra “justicia.”
**Sin embargo, pareciera ser que no es correcto identificar el positivismo jurídico con el
escepticismo ético, pues no todos los positivistas comparten esta tesis. Bentham y Austin
creían en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente
válido del cual se derivan todos los juicios valorativos: el principio de utilidad, el cual
sostiene que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la
felicidad del mayor número de personas.
No nos sirve para identificar el positivismo, pues la creencia de que hay principios morales
y de justicia universalmente válidos y racionalmente justificables es perfectamente
compatible con la concepción positivista del derecho.
POSITIVISMO IDEOLÓGICO
Se ha atribuido también al positivismo la tesis de que cualquiera que sea el contenido de
las normas del derecho positivo, esta tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones
deben ser, por tanto, necesariamente obedecidas y aplicadas, incluso si van en contra de
la moral.
Sin embargo, esta concepción tampoco sirve mucho para caracterizar el positivismo,
porque simplemente no es real: no encontramos ningún autor positivista moderno que
proponga esto.
Algunos autores se han referido a esta corriente:
- BOBBIO
- ROSS

BOBBIO Y EL “POSITIVISMO IDEOLÓGICO”:

1. El derecho positivo, por el sólo hecho de ser positivo (emanación de la voluntad
dominante) es justo – el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide
perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez.
2. El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de
la fuerza de una determinada sociedad sirve, con su misma existencia,
independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtención de ciertos fines
deseables como el orden, la paz, la certeza, y la justicia legal.

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o ALF ROSS Y EL “SEUDOPOSITIVISMO”: “hay un número de autores que han sostenido
que el orden establecido es, como tal, acreedor de obediencia… esta clase de filosofía
moral tiene varias fuentes. Una, pienso, se remonta a las enseñanzas de Martín Lutero,
que dio un nuevo alcance a las palabras de San Pablo, que toda autoridad estatal proviene
de Dios.
Otra puede hallarse en la filosofía de Hegel, consdensada en el famoso slogan “lo que es
real es válido, y lo que es válido es real.” También concuerda con la ideología del
conservadorismo: lo que tiene éxito está justificado, porque Dios ha permitido que lo
tenga. Justificaría cualquier orden jurídico como derecho que debe ser obedecido,
cualquiera sea su espíritu y sus tendencias.
En definitiva, el positivismo ideológico es una posición valorativa que descansa, en todo
caso, en un principio MORAL: que los jueces sólo pueden aplicar el derecho vigente.

EL FORMALISMO JURÍDICO
Según esta concepción, el derecho está compuesto exclusivamente por preceptos
legislativos, o sea, por normas promulgadas explícita y deliberadamente por órganos
centralizados, no por otras normas, como serían las consuetudinarias o jurisprudenciales.
Sostiene también que el orden jurídico es siempre completo (no tiene lagunas),
consistente (no tiene contradicciones) y preciso (sus normas no son vagas ni ambiguas).
Está ligado a lo que veíamos anteriormente a propósito del positivismo ideológico: si este
último pensamiento defiende la absoluta sumisión de los jueces a los mandatos
legislativos, acepta también la idea de que estos SÓLO PUEDEN ceñirse a mandatos
legislativos. O sea, no existirían otra clase de normas.
Esta tesis tampoco es aceptada universalmente por los próceres del positivismo.
EL POSITIVISMO METODOLÓGICO O CONCEPTUAL
Esta corriente postula que el concepto de derecho debe caracterizarse en términos no
valorativos y haciendo alusión a propiedades fácticas. “Las proposiciones acerca de lo que
el derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en relación a ciertos
hechos observables empíricamente.”
El derecho, simplemente, está constituido por normas – no consiste en tomar una
posición valorativa, no indaga acerca de cómo deben ser las normas jurídicas, sino que las
describe. Así, se encarga de definir el derecho, describiéndolo, no valorizándolo.
Describe una situación que ES.
Pero ojo, no es que no consideren la moral.

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Un positivista perfectamente podría defender la no aplicación de una norma injusta.
Esa norma injusta forma parte del Derecho (enfoque descriptivo no valorativo), pero al ser
injusta, no debería ser aplicada.
Esta afirmación no sería aceptada ni por un iusnaturalista (que no considerarían esto una
“norma” integrante del derecho) ni por un positivista ideológico (aunque resulte injusta,
un juez tendría que aplicarla de igual forma).
El positivismo metodológico no se opone a la tesis del iusnaturalismo que propone que
hay principios morales y de justicia universalmente válidos – no se opone a esto.
Simplemente dice que esa norma fácticamente hablando, forma parte del Derecho. De ahí
a no aplicarla por ser injusta, eso es otra cosa.

EL FENÓMENO DE LAS REGLAS

LA NATURALEZA Y LA SOCIEDAD
Vivimos en medio de la naturaleza: aquél orden de las cosas y fenómenos que componen
el universo, donde el hombre estuvo ausente respecto al diseño.
Sociedad, por el otro lado, se entiende como una “agrupación de individuos que
establecen vínculos y relaciones recíprocos e interacciones estables.” (Este concepto
incluye sociedades de animales). Más específicamente, sociedad es una “agrupación
constituida sobre un territorio por individuos humanos que, participando de una misma
cultura y de unas mismas instituciones sociales, interaccionan entre sí para el desarrollo
de sus intereses comunes y la consecución de sus fines.”
Carlos Nino: hay determinadas circunstancias que llevan a los hombres a entrar en
conflicto unos con otros y a buscar la cooperación de otros. Las mismas circunstancias que
generan conflictos entre los individuos son las que los mueven a colaborar mutuamente
para eliminar o reducir los factores que determinan el enfrentamiento y limitar algunas de
sus consecuencias más desastrosas.
¿Es la sociedad una institución natural o convencional? Esto ha sido objeto de mucha
discusión en la filosofía. Algunos proponen que sería una construcción artificial (Hobbes y
Rousseau en sus teorías del contrato social, por ejemplo), mientras otros tantos proponen
que la vida en sociedad es una cuestión natural e inseparable del hombre (Aristóteles).
Entendamos la sociedad como una institución natural o convencional, podemos concluir lo
siguiente:
- La naturaleza está regida por leyes, las “leyes de la naturaleza.” Por ejemplo, los
movimientos del sol, la sucesión de las estaciones.

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- La sociedad también está regida por reglas, o más bien, por “normas”. Por ejemplo, los
Diez Mandamientos, la Constitución Chilena, la Ley del Tránsito.

KARL POPPER - DIFERENCIA ENTRE “LEYES DE LA NATURALEZA” Y “NORMAS”

- LEYES DE LA NATURALEZA Y EL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD
- NORMAS Y EL PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN
Mientras que las leyes de la naturaleza describen regularidades empíricas, las normas
expresan directivas para nuestra conducta. O sea, las leyes de la naturaleza DESCRIBEN lo
que es, mientras que las normas establecen lo que debe ser, o sea, PRESCRIBEN.
- Las leyes de la naturaleza y el principio de causalidad: las leyes de la naturaleza describen
ciertas regularidades o uniformidades que observamos en la naturaleza, sobre la base de
advertir que dada una cierta causa (por ejemplo, aplicar calor a un metal), se produce un
determinado efecto (el metal aumenta de volumen).
Así, las leyes de la naturaleza tratan de LO QUE ES, lo que efectivamente acontece cuando
en presencia de una causa determinada se sigue un determinado efecto, funcionando así
sobre la base del principio de causalidad.
- Las normas y el principio de imputación: las normas prescriben determinados
comportamientos que las personas deben observar en ciertas circunstancias y prevén
también algún tipo de castigo para el caso de que no se las cumpla.
Así, las normas prescriben conductas; no señalan lo que es, sino LO QUE DEBE SER y
operan sobre el principio de la imputación: este principio establece que una determinada
consecuencia debe ser imputada a determinado acto, sin que pueda decirse que este acto
sea propiamente la causa de dicho efecto. **Apropiarse indebidamente de la propiedad
de otro es un delito y este delito tiene asignada una sanción que llamamos pena. La
comisión del delito no es la causa de la pena, pues ella no es el efecto del delito.

VIDA HUMANA Y NORMAS DE CONDUCTA

Aclarado ya lo anterior, precisemos que nuestro estudio se centra no en la naturaleza,
sino en la sociedad (no en la naturaleza), en las normas de conducta (no en las leyes de la
naturaleza), en el principio de la imputación (no en el principio de la causalidad).
Nos centramos en lo que se ha llamado la “ciencia del Derecho,” que de partida podemos
afirmar NO es un fenómeno de la naturaleza, sino de la sociedad: es algo que el hombre
hace con un cierto fin.

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Así es que cuando decimos “estudiar Derecho,” estamos estudiando un conjunto de
normas vigentes en un lugar y tiempo dados, por medio de los cuales los hombres regulan
sus comportamientos, establecen derechos y obligaciones recíprocos, prevén posibles
conflictos y dan a estos, cuando se producen, un curso de solución que no pasa
simplemente por la aplicación de la ley del más fuerte, y consienten en que tales normas
puedan ser auxiliadas por el uso de la fuerza socialmente organizada.
¿Qué son, entonces, las normas?
Para analizar el concepto de “norma,” tenemos que considerar que existen muchas clases
de ellas. Una vez que estudiemos las propuestas más consideradas por la doctrina, tal vez
podamos acercarnos a un concepto, en base a los elementos que todas ellas tienen en
común.

BOBBIO - LAS NORMAS COMO UNIVERSO NORMATIVO

Bobbio ya nos menciona que las normas que ocupan a nuestra carrera (las normas
jurídicas) son sólo un porcentaje de ellas – existen también normas religiosas, morales,
sociales, de costumbre, de ética, de “buena educación,” etc. Existen tantas agrupaciones
de normas como diversos grupos sociales – Iglesia, Estado, familia, etc.
Veamos el siguiente ejemplo en las diapositivas que siguen.
¿Por qué las personas cambian sus conductas?

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OJO: Las reglas técnicas.
¿Qué pasa si el hombre de nuestro ejemplo hubiese subido a su propio vehículo en lugar
del autobús? Debería abrir la puerta, sentarse en el lado del conductor, insertar la llave en
un cierto lugar, poner el cambio en neutro, apretar el embriague, encender el vehículo…
estas son reglas técnicas.
Squella nos dice que las reglas técnicas son propias de las leyes de la naturaleza, más que
normas de conducta, toda vez que los hombres NECESITAN realizarlas para producir un
efecto (principio de causalidad), no es que DEBEN hacerlo so pena de enfrentarse a una
imputación (principio de imputación).
Si bien todas las normas que vimos (con exclusión de las reglas técnicas) son diferentes en
la medida que provienen de distintos sujetos y también tienen un contenido distinto, sí
tienen algo en común: “son proposiciones que quieren influir en el comportamiento de los
individuos y de los grupos, de dirigir la acción de aquellos y de estos hacia ciertos objetivos
antes que a otros” (Bobbio).
Un acercamiento al concepto de “norma.”
VON WRIGHT - LOS SEIS TIPOS DE NORMAS
NORMAS DEFINITORIAS
NORMAS TÉCNICAS
NORMAS PRESCRIPTIVAS
NORMAS IDEALES
NORMAS CONSUETUDINARIAS
NORMAS MORALES

NORMAS DEFINITORIAS: son aquellas que definen o determinan una actividad o un

concepto. Por ejemplo, las reglas del Dixit.
NORMAS TÉCNICAS: son aquellas que establecen los medios idóneos para alcanzar un fin
determinado. No se refieren a deberes de los sujetos, sino a necesidades que estos tienen
que observar cuando se proponen un determinado – no es un “deber que,” sino un “tener
que.” El ejemplo del vehículo.
NORMAS PRESCRIPTIVAS: aquellas que emanan de una autoridad normativa y que van
dirigidas a uno o más sujetos normativos respecto de los cuales dicha autoridad tiene la
pretensión de que se comporten como la norma establece. Además, la autoridad
normativa que establece la prescripción procede a promulgar esta, o sea, a certificar su

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existencia y a darla a conocer a los correspondientes sujetos normativos, a fin de que
estos puedan efectivamente cumplirla. Para dar efectividad a este tipo de normas, la
autoridad normativa preestablece un castigo o sanción que deberá hacerse efectivo cada
vez que algún sujeto normativo no se comporte como la prescripción señala.
- Emanan de una autoridad normativa
- Dirigidas a uno o más sujetos para que se comporten de cierta forma
- Debe ser promulgada para ser conocida por los sujetos normativos
- Se establece una sanción en caso de incumplimiento
Las normas jurídicas son un buen ejemplo, aunque – como veremos, no todas las normas
jurídicas son normas prescriptivas.
NORMAS IDEALES: aquellas que, sin estar referidas a un comportamiento específico que
deba ser observado por alguien, establecen, no obstante, determinados modelos
generales con los que se quiere presentar el conjunto de los atributos que caracterizan a
un tipo humano determinado.
Qué es un buen padre de familia, un bien profesional, un buen pololo, etc.
NORMAS CONSUETUDINARIAS: aquellas que marcan ciertas regularidades conductuales
que se producen a partir de la disposición o tendencia de los hombres a actuar de la
misma manera ante situaciones similares. Son auténticos hábitos sociales que se
transforman luego en patrones de conducta para los miembros del grupo de que se trate
(importancia en relación a la costumbre).
NORMAS MORALES: esto sí presenta una dificultad, porque la moral varía mucho en
distintos planos. Así, encontraremos al menos tres esferas – la moral personal, moral
social y moral de los sistemas religiosos y filosóficos.

PRESCRIPCIONES COMO TIPOS DE NORMAS

Las normas prescriptivas normalmente se van a identificar con las normas jurídicas - las
que nos ocupan en nuestra carrera. Así, las prescripciones como normas están
compuestas por los siguientes elementos:
CARÁCTER
CONTENIDO
CONDICIONES DE APLICACIÓN
AUTORIDAD NORMATIVA

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SUJETO NORMATIVO
OCASIÓN DE APLICACIÓN
PROMULGACIÓN
SANCIÓN

1) CARÁCTER: el carácter de una norma se halla en relación con lo que ella prescribe,
puesto que una norma puede estar establecido para que algo DEBA SER HECHO
(imperativa – implica una obligación), algo NO DEBA SER HECHO (prohibitiva), o algo
PUEDA SER HECHO (permisiva). Así, distinguimos, según su carácter, en:
NORMA IMPERATIVA
NORMA PROHIBITIVA
NORMA PERMISIVA
2) CONTENIDO: el contenido de una norma es aquello que la norma declara obligatorio,
prohibido o permitido. Siempre implica un determinado comportamiento o conducta.
3) CONDICIONES DE APLICACIÓN: son las circunstancias que deben darse para que la
acción normada sea considerada obligatoria, prohibida o permisiva. Así, distinguimos
entre:
a. Norma categórica: la condición de su aplicación es su propio contenido – en otras
palabras, la circunstancia que debe darse es la norma misma. Por ejemplo, “cierra la
ventana.”
b. Norma hipotética: la condición de su aplicación no puede ser derivada de su propio
contenido, sino que requiere de una condición adicional que debe agregarse a su
formulación.
Por ejemplo, “si llueve, cierra la ventana.”
4) AUTORIDAD NORMATIVA: es el agente que dicta o emite la prescripción – es la
autoridad que obliga, prohíbe o permite un determinado comportamiento. Dependiendo
del agende de donde surge la norma, distinguimos entre
a. Norma autónoma: cuando el agente es el mismo que debe dar cumplimiento a la
norma.
Por ejemplo, “debo ir todos los domingos a misa.”
b. Norma heterónoma: el agente es distinto y está por encima del sujeto que debe cumplir
la norma. Por ejemplo, cuando se encienda la luz roja del semáforo, debes detenerte.

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5) SUJETO NORMATIVO: es el destinatario de la prescripción – el sujeto a quien la norma
manda, prohíbe o permite un determinado comportamiento. En virtud de este elemento,
vamos a distinguir entre
a. Normas particulares: aquellas que rigen la conducta de uno o más sujetos determinados
y específicos. Por ejemplo, en nuestro país las sentencias emanadas de un juez, obligan a
las partes involucradas en el procedimiento.
b. Normas generales: aquellos que rigen la conducta de toda una categoría de sujetos que
respondan a una misma descripción. Por ejemplo, el Código Penal prohíbe el homicidio,
estableciendo que el que mate a otro sufrirá una pena determinada.
6) OCASIÓN DE APLICACIÓN: está dada por la localización espacio temporal en que debe
ser cumplido el contenido de la norma de que se trate. Las prescripciones, así, indicarán
dónde y cuándo deben ser cumplidas.
7) PROMULGACIÓN: es la certificación que de la existencia de la norma debe hacer la
autoridad normativa para que los sujetos normativos puedan conocerla y cumplirla.
8) SANCIÓN: es la amenaza de un castigo que la autoridad normativa agrega a la
prescripción para conseguir así mayor eficacia en el cumplimiento de ella por parte de los
sujetos normativos.

WITTGENSTEIN - LAS NORMAS Y LOS USOS DEL LENGUAJE

Existen varios usos del lenguaje: saludar (hola, ¿cómo está?), agradecer (gracias por cuidar
a mi perro), pedir (por favor profe, apruébeme), dar órdenes (cierra la ventana), describir
objetos (esta camiseta es blanca), valorar cosas o comportamientos (esta camiseta es
hermosa), etc.
Wittgenstein propone la siguiente forma de ordenar los usos del lenguaje:
USO INFORMATIVO
USO INTERROGATIVO
USO EXPRESIVO
USO OPERATIVO
USO PRESCRITIVO

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1) USO INFORMATIVO: aquél que hacemos del lenguaje cuando este se emplea para
transmitir información, de manera que de las oraciones de que nos valemos se puede
decir que son verdaderas o falsas. “Hoy está soleado.” “Faltan 10 minutos para que
termine la clase.”
2) USO INTERROGATIVO: aquél uso que hacemos del lenguaje cada vez que nos valemos
de este para obtener alguna información. “¿Cuántos minutos faltan para que termine la
clase”?
3) USO EXPRESIVO: aquél que hacemos del lenguaje cuando este se emplea para expresar
emociones o para provocarlas en nuestro interlocutor. “¡Grande la U de Chile Femenina,
que está entre los cuatro mejores equipos de la Copa Libertadores 2021!” o “Puedo
escribir los versos más tristes esta noche…”
4) USO OPERATIVO: aquél que hacemos del lenguaje cada vez que el solo hecho de
pronunciar una palabra, o un conjunto de palabras, se confunde con la acción a que esas
mismas palabras se refieren y que queremos realizar. “Sí, juro,” “yo te bautizo en el
nombre de…”
5) USO PRESCRIPTIVO: aquél que hacemos del lenguaje cuando intentamos dirigir la
conducta de nuestro interlocutor – cuando lo que queremos es que este adopte un
determinado comportamiento. “Cierra la puerta,” “salga de la clase.”
**Cada vez que ordenamos, pedimos, recomendamos, sugerimos e incluso –
interrogamos – estamos haciendo un uso prescriptivo del lenguaje: estamos tratando de
dirigir la conducta del destinatario.
Por esta razón, podemos decir que las normas constituyen un uso directivo del lenguaje,
pues cada vez que alguna autoridad dicta una norma, lo que busca es influir en el
comportamiento del destinatario.

ACTO NORMATIVO, ENUNCIADO NORMATIVO Y NORMA PROPIAMENTE TAL

En el fenómeno normativo es preciso distinguir el acto normativo, el enunciado normativo
y la norma propiamente tal.
- Acto normativo: el acto lingüístico ejecutado por una autoridad normativa en un lugar y
tiempo dados, destinado a producir una prescripción y, como tal, orientado finalmente a
dirigir la conducta de otro y otros sujetos. **Tiene un status pragmático: lo que este acto
pretende es promulgar la norma, hacerla saber.
- Enunciado normativo: es el resultado del acto normativo – la cadena misma de
expresiones del lenguaje gramaticalmente correcta y completa. **Tiene un status

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sintáctico: la sintaxis es la parte de la gramática que enseña cómo unir y coordinar las
palabras para formar oraciones.
- Norma: es el significado del enunciado formulado con motivo de la ejecución del acto
normativo.
**Tiene un status semántico, pues la semántica es el estudio de los significados.
Alchourrón y Bulygin – la importancia de distinguir entre “normas” y “enunciados
normativos” Los enunciados normativos son entidades lingüísticas, mientras que las
normas son el sentido expresado por esos enunciados – el significado de ellos en el caso
concreto.
Así, tomemos el siguiente enunciado normativo: “Se prohíbe la entrada de vehículos al
parque.” Para saber cuál es la norma, necesariamente tenemos que entrar a interpretar el
significado, por ejemplo, de vehículos.
¿Vamos a considerar sólo a los automóviles, o también el triciclo del niño, o el coche del
bebé?

LA NORMA JURÍDICA
LA TEORÍA DE KELSEN
Para empezar, debemos afirmar que los intentos más difundidos para conceptualizar las
normas jurídicas han sido aquellos que las asocian a la idea de normas prescriptivas (como
aquellas destinadas a dirigir el comportamiento del sujeto normativo).
*Referencia a John Austin: define las normas jurídicas como mandatos generales
formulados por el soberano a sus súbditos. Toda norma jurídica es un mandato u orden, o
sea una expresión del deseo de que alguien se comporte de determinada manera y de la
intención de causarle daño si no se conduce de conformidad con el deseo. Para Austin, el
elemento que distingue a las normas jurídicas de los demás mandatos, es que los
mandatos que son jurídicos tienen su origen en la voluntad de un soberano.
Hans Kelsen postula una tesis similar, aunque diferente en algunos puntos.

LAS NORMAS SON DISTINTAS A LOS MANDATOS - 3 RAZONES:

1. Voluntad del soberano: Difiere de Austin en la medida que las normas no dependen de
la voluntad del soberano: piénsese en las normas dictadas por parlamentarios que no
saben qué es lo que sancionan (Orsini vibes), o aquellas normas leyes que subsisten aun
cuando sus autores hayan muerto, o en el testamento, que viene a producir sus efectos
luego de la muerte del causante.

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2. Validez: la validez es la existencia específica de las normas y constituye su fuerza
obligatoria, cualidad que no tienen las meras órdenes. Que un juicio de deber ser sea una
norma válida depende de que quien lo formula esté autorizado a hacerlo por otra norma
que a su vez sea válida (crítica a la teoría pura del derecho?)

LA ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Las normas constituyen técnicas de motivación social, o sea, instrumentos para inducir a
los hombres a comportarse de determinada manera (norma prescriptiva, ¿recuerdan?).
Kelsen distingue dos técnicas diferentes de motivación, que servirá de base para clasificar
las normas:
1. Técnica de motivación directa: las normas indican directamente la conducta deseable
(“debes cuidar de tus hijos”) y se pretende motivar a la gente solamente por la autoridad
o racionalidad de la propia norma. El incumplimiento de las normas morales puede
acarrear una sanción – por ejemplo, el desprecio social – pero tales sanciones no están
previstas sistemáticamente en las mismas normas.
2. Técnica de motivación indirecta: se pretende motivar a la gente, no indicándole
directamente la conducta deseable, sino estableciendo una sanción para la conducta
indeseable o un premio para la deseable (“si no cuidas de tus hijos, serás responsable de
un delito”).
Las normas jurídicas son casos de motivación indirecta: el Derecho establece sanciones en
caso de conductas indeseables.
La sanción jurídica, según Kelsen, constituye un acto coercitivo (de fuerza actual o
potencial) consistente en la privación de algún bien (propiedad, libertad, etc.) ejercida por
un individuo autorizado al efecto y como consecuencia de una conducta.
Según Kelsen, una norma jurídica es la que prescribe una sanción jurídica.

CLASES DE NORMAS JURÍDICAS

- CATEGÓRICAS/HIPOTÉTICAS
- GENERALES/PARTICULARES
- PRIMARIAS/SECUNDARIAS
CATEGÓRICAS/HIPOTÉTICAS
Serán categóricas o hipotéticas, según que la ejecución del acto coercitivo no esté
supeditado a ninguna condición o sí lo esté. Por ejemplo, será una norma categórica:

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“Juan Pérez deberá cumplir 8 años de cárcel.” Será una norma hipotética: “Si alguien
mata, debe ser castigado con 25 años de cárcel.”
Las leyes son generalmente normas hipotéticas, mientras que las sentencias judiciales son
normalmente categóricas.
GENERALES/PARTICULARES
Siguiendo a Von Wright, serán generales si están destinadas a clases de sujetos y
particulares cuando son destinadas a uno o más sujetos determinados.
Las leyes normalmente serán normas generales y las sentencias judiciales normas
particulares.
PRIMARIAS/SECUNDARIAS
Las normas jurídicas primarias son las que prescriben, en ciertas condiciones o no, la
privación de un sujeto de sus bienes por medio de la fuerza; son las normas jurídicas
genuinas, lo que significa que un orden jurídico está integrado sólo por ellas. Las normas
jurídicas secundarias son meros derivados lógicos de las normas primarias.
Kelsen da una regla de transformación para obtener una regla secundaria de una primaria:
el carácter de una norma secundaria es un carácter de deber y su contenido es la
conducta opuesta a la que figura como condición de aplicación en una norma primaria.
Por ejemplo, si se tiene esta norma primaria: “si alguien mata, debe aplicársele prisión,” la
norma secundaria será: “se debe no matar.”
En otras palabras, cuáles son las normas jurídicas para Kelsen: las normas primarias – o
sea, aquellas que incluyen sanciones – o las normas secundarias que necesariamente
provienen de una norma primaria.
¿Y SI LAS NORMAS NO DISPONEN SANCIONES?
Se presenta un problema para Kelsen al afirmar que el Derecho sólo está constituido por
normas primarias (como aquellas que contienen una sanción) o normas secundarias
(como aquellos deberes que necesariamente derivaron de una norma primaria): el
problema es que el ordenamiento jurídico está compuesto por normas que no guardan
estas características.
Piénsese en la Constitución: establece derechos y garantías, o procedimientos para elegir
a ciertas autoridades. O el Código Civil, cuando establece que – para celebrar cierto acto o
contrato – se debe seguir X procedimiento.

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CRÍTICA DE HART
Hart sostiene que el esquema de las órdenes respaldadas por amenazas responde
bastante bien a la estructura de las normas jurídicas penales y algunas – pocas – civiles.
Sin embargo, ese esquema no recoge la estructura de una gran cantidad de normas que
integran los sistemas jurídicos: las potestades. Hay normas jurídicas que se refieren a la
forma para celebrar ciertas cosas (contratos, matrimonios, testamentos, etc.); estas
normas no imponen obligaciones, sino que otorgan potestades para crear derechos y
obligaciones siguiendo cierto marco normativo.
Esta clase de normas que otorgan potestades también están presentes en el derecho
público, como aquellas que dan competencia al poder legislativo para crear leyes, o a los
jueces para dictar sentencias.
Hart critica la concepción que reduce el derecho a un solo tipo de reglas. Señala que esto
es una deformación de la realidad jurídica, que está compuesta por diversas clases de
normas. Así, distingue entre las siguientes:
- Normas primarias.
- Normas secundarias: Reglas de reconocimiento.
Reglas de cambio.
Reglas de adjudicación.

a. Reglas primarias: son las reglas que prescriben a los individuos realizar ciertos actos, lo
quieran o no. Imponen obligaciones, puesto que existirá una sanción (en caso de no
acatarla) o un premio (en caso de obedecerla). Por ejemplo, las reglas de un código penal.
b. Reglas secundarias: son reglas que no se ocupan directamente de lo que los individuos
deben o no hacer, sino de las reglas primarias. Vamos a distinguir entre:
i. Reglas de reconocimiento: son las reglas que sirven para identificar qué normas
forman parte de un sistema jurídico y cuáles no. Establecen los criterios de identificación
del derecho. Por ejemplo: “En este país son leyes todas las que se hayan dictado por el
legislador X.”
ii. Reglas de cambio: aquellas que permitan dinamizar el ordenamiento jurídico
indicando procedimientos para que las reglas primarias cambien en el sistema. Por
ejemplo, los procedimientos de reforma constitucional.
iii. Reglas de adjudicación: son las reglas que dan competencia a ciertos individuos
– los jueces – para establecer si en una ocasión particular se ha infringido o no una regla
primaria.

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El enfoque de Hart es importante en cuanto a la conceptualización de la norma jurídica:
mientras que Kelsen distingue una norma jurídica de otras clases de normas en virtud de
su contenido (por ejemplo, que tenga una sanción), Hart cataloga una norma como
jurídica en virtud de su pertenencia a un sistema jurídico.
Ya no hablamos de “sistema jurídico” como un sistema integrado por normas jurídicas,
sino que hablamos de “norma jurídica” como aquella norma que pertenece a un sistema
jurídico.

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FUENTES DEL DERECHO, PARTE I: LEY
“Fuente del derecho”, en el sentido ahora de fuentes del conocimiento jurídico, o
simplemente de fuentes cognitivas, son todas aquellas manifestaciones externas
reveladoras de normas jurídicas o de hechos con significación o importancia jurídica, tanto
actuales como pretéritos, que permiten conocer el estado del derecho en un momento
histórico determinado.
- FUENTES FORMALES.
- FUENTES MATERIALES.

FUENTES MATERIALES
Fuentes materiales del derecho son los factores de muy diversa índole políticos,
económicos, sociales, morales, religiosos, científicos, técnicos, etc - que, presentes en una
sociedad dada en un determinado momento, y en dinámica y recíproca interacción unos
con otros, influyen de manera decisiva, o a lo menos importante, en el hecho de la
producción de las normas jurídicas del respectivo ordenamiento y en el contenido de que
estas normas resultan provistas
Por cierto que al decir que se trata de factores que influyen en la producción de las
normas jurídicas, decimos también que influyen en la modificación de éstas y en su
derogación, o sea, se trata de factores presentes tanto en la introducción de nuevas
normas como en la modificación y en la pérdida de validez de normas jurídicas ya
existentes ..**Pensar en cómo el avance tecnológico de las pruebas periciales biológicas
actuó como fuente material para obtener la derogación del impedimento que afectaba a
la mujer en el matrimonio.
FUENTES FORMALES
Por fuentes formales del derecho se entiende los distintos procedimientos de creación de
normas jurídicas, así como los modos de exteriorización de éstas y los continentes donde
es posible hallarlas, tras los cuales procedimientos es posible identificar un órgano, una
autoridad, una fuerza social o sujetos de derecho que tienen competencia para producir
normas jurídicas, competencia que les es otorgada por el mismo ordenamiento jurídico al
que pasan a incorporarse las nuevas normas por ellos creados.
En consecuencia, las fuentes formales se refieren tanto a los procedimientos a través de
los cuales se producen las normas jurídicas como a los modos que éstas tienen de
manifestarse y a los continentes donde es posible localizar a esas mismas normas una vez
que han sido producidas Así, por ejemplo, la ley es una fuente formal del derecho, y, en
cuanto tal, aparece a la vez como un procedimiento para crear normas jurídicas (proceso

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de formación de la ley), como un modo de manifestarse dichas normas (los
correspondientes enunciados normativos que aprueba el órgano legislativo), y como un
determinado continente donde es posible localizarlas (el texto legal finalmente
promulgado y publicado)
Tras los distintos procedimientos de creación de normas jurídicas hay alguien autorizado
para producirlas, por ejemplo:
Congreso nacional – ley
Presidente – decretos supremos
Fuerza social – costumbre
Sujetos de derecho – actos jurídicos

SON FUENTES FORMALES:

- LA LEY
- LA JURISPRUDENCIA
- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
- LA EQUIDAD
- LOS ACTOS JURÍDICOS
- ACTOS CORPORATIVOS

¿Y LA DOCTRINA?
La doctrina –también denominada “ciencia del derecho”– suele ser mencionada entre las
fuentes formales del derecho, aunque en verdad no lo es, puesto que no constituye un
método para producir normas jurídicas, sino el resultado de una actividad destinada a
conocer y a difundir las normas de un ordenamiento jurídicos dado.
A priori, decimos que la doctrina - entonces - no constituye fuente formal del derecho. Sin
embargo, algunos postulan que “fuentes formales” debe clasificarse en fuentes
obligatorias y no obligatorias (distinción que amplía de gran manera la concepción de
fuente formal), incluyendo a la doctrina en las fuentes no obligatorias.
Es verdad que los jueces muchas veces recurrirán a la doctrina para ayudarles a resolver
un caso. Sin embargo, esto no significa que sea una fuente formal, sino que una fuente
material.

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CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES
HETERÓNOMAS - AUTÓNOMAS
GENERALES - PARTICULARES
FORMALIZADAS - NO FORMALIZADAS
INMEDIATAS - MEDIATAS
PRINCIPALES – SUPLETORIAS

HETERÓNOMAS/AUTÓNOMAS
CRITERIO: el órgano o sujeto que produce las normas jurídicas.
Son heterónomas aquellas en las que el productor de la norma se encuentra en una
posición de autoridad respecto de los sujetos normativos que deben cumplirla, como es el
caso de la ley y de la jurisprudencia de los tribunales.
Son autónomas aquellas en que el productor de la norma es de algún modo el mismo
sujeto que debe cumplirla, como ocurre con la costumbre jurídica y los actos jurídicos.

GENERALES/PARTICULARES
CRITERIO: el tipo de norma que producen.
Son generales aquellas que conducen a la producción de normas abstractas y generales,
como la ley.
Son particulares aquellas que producen normas concretas y singulares, como la
jurisprudencia de los tribunales.

FORMALIZADAS/NO FORMALIZADAS
CRITERIO: si las normas creadas por esta fuente encuentren o no reconocimiento en un
texto.
Son formalizadas son aquellas que se exteriorizan en un texto, como es el caso de la ley, la
jurisprudencia de los tribunales y los contratos que constan por escrito.
Son no formalizadas aquellas que no se exteriorizan en un texto que dé expresión cabal a
las mismas, como acontece con la costumbre jurídica, los principios generales del derecho
y la equidad. **Ojo que a veces los principios sí tienen reconocimiento en todo caso.

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INMEDIATAS/MEDIATAS
CRITERIO: esta clasificación depende de si goza o no de fuerza obligatoria.
Son inmediatas aquellas que producen directamente normas jurídicas obligatorias, como
pasa con la ley.
Son mediatas aquellas cuya fuerza obligatoria viene otorgada por otra fuente formal. Por
ejemplo, la costumbre (el Código de Comercio o el Código Civil le otorgan validez).

PRINCIPALES/SUBSIDIARIAS
CRITERIO: vinculación que tienen los órganos jurisdiccionales con ellas.
Son principales aquellas que los jueces tienen siempre el deber de aplicar, como la ley.
Son subsidiarias aquellas a que los jueces están autorizados a recurrir en defecto de las
fuentes principales o sólo con el fin de interpretar estas, como acontece con la “equidad
natural” del artículo 24 del Código Civil.

LA LEY
Qué entendemos por “ley”
- LEY EN SENTIDO “AMPLÍSIMO”
- LEY EN SENTIDO “AMPLIO”
- LEY EN SENTIDO “RESTRINGIDO”

Por ley en sentido amplísimo pueden entenderse todas las normas jurídicas de
observancia general en cuya producción intervienen uno o más órganos del Estado, sea
que lo hagan o no en forma asociada.
En este sentido amplísimo, la palabra “ley” suele ser reemplazada por “legislación”, y
comprende la Constitución, las leyes interpretativas de la Constitución, las leyes orgánicas
constitucionales, las leyes de quórum calificado, las leyes ordinarias, los tratados
internacionales, los decretos con jerarquía de ley, las manifestaciones de la potestad
reglamentaria y los autoacordados.
Por ley en sentido amplio puede entenderse a todas las que producen normas de
observancia general y en cuya formación intervienen, conjuntamente, el órgano legislativo
y el ejecutivo, como acontece con la Constitución, las leyes interpretativas de ésta, las
leyes orgánicas constitucionales, las leyes de quórum calificado, las leyes ordinarias, los
tratados internacionales y los decretos con fuerza de ley. Por tanto, sólo quedarían

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excluidos los decretos leyes, que emanan sólo del ejecutivo; las manifestaciones de la
potestad reglamentaria, que provienen del ejecutivo y de la administración; y los
autoacordados, que son dictados por autoridades judiciales.
En sentido estricto, “ley” es una palabra que se reserva únicamente para las leyes
ordinarias o comunes, esto es, para aquellas leyes que para su aprobación requieren en
cada Cámara una mayoría simple. Tal es el caso, en nuestro ordenamiento jurídico, de las
leyes a que se refiere el inciso final del art. 63 de la Constitución.
ARTÍCULO 1 ::“La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la
forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”

REQUISITOS
● EXTERNOS: permiten a la población en general cerciorarse si la norma es en realidad ley
Son dos los requisitos externos
○ DECLARACIÓN DE LA VOLUNTAD SOBERANA la soberanía reside en la Nación que
delega su ejercicio en lo que al legislar se refiere, en el Congreso Nacional y en el
Presidente de la República Ambos son colegisladores
○ MANIFESTADA EN LA FORMA PRESCRITA POR LA CONSTITUCIÓN
○ (artículos 65 al 75 de la C P de la R
● REQUISITOS INTERNOS: miran al contenido de la norma, si es IMPERATIVA, PROHIBITIVA
o PERMISIVA. Toda ley por el hecho de ser tal, implica un mandato, por ser una
declaración de la voluntad soberana a la cual debemos obediencia. Pero las leyes
contienen mandatos de diversas especies: algunos imperativos, otros prohibitivos y otros
permisivos.

Leyes imperativas:
- Imperativas propiamente tales.
- Imperativas de requisito.
Leyes prohibitivas.
Leyes permisivas.

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LEYES IMPERATIVAS
Son las que mandan hacer algo, como las que ordenan el pago de los tributos o cumplir
con una serie de requisitos para que un acto o contrato tenga validez.
● NORMAS IMPERATIVAS PROPIAMENTE TALES: son aquellas que simplemente ordenan
algo.
● NORMAS IMPERATIVAS DE REQUISITO: son aquellas que permiten ejecutar o celebrar
un determinado acto jurídico previo cumplimiento de ciertos requisitos.
LEYES PROHIBITIVAS
Son las que mandan no hacer algo, que impiden una determinada conducta bajo todo
respecto o consideración (no queda ninguna posibilidad para intentar llevar a cabo
determinado hecho, la ley lo prohíbe en términos categóricos, absolutos).
LEYES PERMISIVAS
Son las que permiten realizar algún acto o reconocen a un sujeto determinada facultad.
Son leyes permisivas, por ejemplo, todas aquellas que regulan el ejercicio de un derecho
(como el de propiedad) o todas aquellas que posibilitan celebrar un contrato.
Las leyes permisivas no deben confundirse con las imperativas de requisito: así, por
ejemplo, el marido casado en sociedad conyugal puede enajenar los muebles de aquella,
sin restricciones (ley permisiva); pero si pretende enajenar un inmueble social, necesita
obtener autorización de la mujer o de la justicia en subsidio (ley imperativa de requisito).
EFECTOS DE LA LEY
- EN CUANTO AL TIEMPO
- EN CUANTO AL TERRITORIO
- EN CUANTO A LAS PERSONAS

EFECTOS EN CUANTO AL TIEMPO:

EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO
Tratándose de los efectos de la ley en cuanto al tiempo, corresponde recordar que ellas
rigen desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial y, además, rigen
indefinidamente hasta que una nueva ley las derogue o deje sin efecto. Tal es la regla
general en cuanto al inicio y término de vigencia de una ley.
Sin embargo, la regla sobre la entrada en vigencia de la ley tiene dos excepciones,
VACANCIA LEGAL y RETROACTIVIDAD

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VACANCIA LEGAL
La vacancia legal designa el período que media entre la fecha de publicación de una ley y
el momento posterior de su efectiva entrada en vigencia. Esto significa que una ley puede
por alguna razón diferir su entrada en vigencia para un momento posterior al de su
publicación, caso en el cual debe declararlo expresamente así e indicar el plazo o la
condición a cuya llegada o acaecimiento se sujeta la entrada en vigencia. Así, por ejemplo,
el Código Civil chileno fue promulgado el 14 de diciembre de 1855 para que entrara en
vigencia a partir del 1 de enero de 1857.
El fundamento de la vacancia legal se encuentra en el hecho de que en ocasiones pueden
existir motivos plausibles, derivados de la especial complejidad de un texto legal o de la
conveniencia de difundirlo antes de que adquiera fuerza obligatoria, que hagan
aconsejable que entre la publicación de ese texto y su entrada en vigencia medie algún
tiempo –el de su vacancia legal– durante el cual puede decirse que la ley existe, aunque
no obliga.
RETROACTIVIDAD
La retroactividad es aquel efecto de la ley que consiste en que las disposiciones de ésta
rigen o afectan actos o situaciones acaecidas con anterioridad a la fecha de publicación de
la ley.
El principio general es el de la irretroactividad de la ley, puesto que las leyes sólo deben
disponer para situaciones futuras y no para actos o situaciones acaecidos en el pasado.
SEGURIDAD JURÍDICA. Un principio como éste favorece la seguridad jurídica en cuanto
permite que los sujetos cuyos comportamientos rige un determinado ordenamiento
jurídico puedan conocer, al momento de ejecutar ciertos actos y no después de haberlos
ejecutado, qué espera de ellos el derecho y cuáles son los efectos que el ordenamiento
jurídico vincula a la ejecución de tales actos.

REGLA GENERAL - La irretroactividad de las leyes.

Art. 9 CC: “La ley puede sólo disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”
¿Hay excepciones?
Sí. Motivos plausibles pueden hacer aconsejable, excepcionalmente, que una ley
retrotraiga sus efectos a un momento anterior al de la fecha de su publicación.
El carácter excepcional de la retroactividad obliga a que ésta deba ser expresa y de
derecho estricto.

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- “Expresa”: significa que la retroactividad de una ley no puede ser tácita, ni tampoco
presumirse, sino que debe estar claramente manifestada en ella la voluntad legislativa de
conferirle retroactividad.
- “De derecho estricto”: una ley retroactiva sólo puede ser aplicada retroactivamente a los
determinados actos y situaciones a los que ella se refiere, sin extender su aplicación a
actos o situaciones parecidos que no estén mencionados en la respectiva ley retroactiva.
Podemos apreciar la complejidad del asunto: ¿qué pasa con las relaciones constituidas,
con los derechos adquiridos durante la vigencia de una ley, si esa ley luego es derogada y
sustituida por otra? ¿cuál aplica? ¿acaso desaparecen los derechos?
Carlos Ducci: “La realidad vital no nace y muere con una legislación. Nacida bajo un
estatuto legal continúa existiendo aunque este estatuto sea modificado o reemplazado;
debe, en consecuencia, estudiarse su situación frente al nuevo régimen legal y resolver los
problemas a que da lugar el cambio de legislación.”
CÓMO RESOLVER ESTA SITUACIÓN:
1. La primera solución la constituyen las disposiciones transitorias de las leyes.
Son disposiciones que, por lo general, están destinadas precisamente a solucionar dichos
problemas.
2. Cuando no existen disposiciones transitorias que resuelvan los problemas derivados del
cambio de legislación, se debe recurrir a la denominada Ley sobre el Efecto Retroactivo de
las Leyes.
LA LEY SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES
La ley está basada principalmente en la teoría de los derechos adquiridos y de las meras
expectativas
Esta teoría considera que la ley no puede vulnerar derechos adquiridos en virtud de la ley
anterior y sólo puede afectar a las meras facultades legales o a las simples expectativas
Por derecho adquirido se entiende el derecho que por un hecho o acto del hombre o por
ministerio de la ley se ha incorporado al patrimonio, o bien, la facultad legalmente
ejercida. Una mera expectativa es el derecho no incorporado al patrimonio o la facultad
no ejercida legalmente.
ESTADO CIVIL
El estado civil es la calidad permanente que ocupa un individuo en la sociedad y que
depende principalmente de sus relaciones de familia.
El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución subsiste
aunque ésta pierda después su fuerza.

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Las leyes que establezcan para la adquisición del estado civil condiciones diferentes de las
que antes existían se aplican desde que comienzan a regir.
Los derechos y obligaciones anexos al estado civil se subordinan a la ley posterior, sin
perjuicio del pleno efecto de los actos ejecutados válidamente bajo el imperio de la ley
anterior.
Las reglas que el art. 3º prescribe para el estado civil se aplican a la existencia y derechos
de las personas jurídicas.
CAPACIDAD
Se refieren a ella los arts. 7º inc. 2º y 8º de la ley.
La capacidad es la aptitud legal de una persona para la adquisición de los derechos civiles
(capacidad de goce) o para el ejercicio de los mismos (capacidad de ejercicio).
Respecto a la capacidad de goce generalmente se acepta que ella es una mera expectativa
y queda sujeta a la nueva legislación.
Se cita al efecto el inc. 2º del art. 7º de la ley. El art. 8º, en cambio, dispone que la
capacidad de ejercicio, vigente en el momento de obtenerla, no se pierde aunque la nueva
ley exija otras condiciones para ella.
El ejercicio y continuación de la capacidad se rigen por la ley posterior. Se argumenta que
al subordinar la continuación de la capacidad a la ley posterior se está contraviniendo el
principio sustentado en la misma disposición.

DERECHOS REALES
Los contemplan los arts. 12, 15, 16 y 17 de la ley.
El derecho real adquirido bajo el imperio de una ley y en conformidad a ella subsiste bajo
la ley posterior.
Sus goces, cargas y extensión se rigen por la nueva ley. Se hace el mismo argumento
señalado en cuanto a que si la nueva ley rige la extensión del derecho, se atenta en
realidad al derecho adquirido, que puede ser totalmente suprimido por la nueva
legislación.
POSESIÓN
La ley posterior rige tanto la retención como la pérdida o recuperación de la posesión. En
realidad la posesión queda totalmente entregada a la nueva ley. Es lógico, ya que la
posesión no constituye un derecho.

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SUCESIONES
Las solemnidades o requisitos externos de los testamentos se rigen por la ley vigente a la
época de su otorgamiento.
Las disposiciones testamentarias y, por lo tanto, las reglas que fijan la incapacidad o
indignidad de los herederos o asignatarios, las legítimas, mejoras, porción conyugal y
desheredaciones, se rigen por la nueva ley.
Nada dice la ley respecto de los requisitos internos del testamento, como la capacidad y
libre voluntad del testador. Algunos autores estiman que ellos deben regirse por la ley
vigente a la apertura de la sucesión; otros, a la ley vigente al otorgarse el testamento;
otros, en fin, que deben conformarse tanto a la ley vigente al otorgarse el testamento
como a la apertura de la sucesión. La opinión hoy día más aceptada es que ellos se rigen
por la ley vigente al tiempo de otorgarse el testamento.
En las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representación de los llamados a
ellas se rige por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura.

CONTRATOS
El art. 22 de la ley de efecto retroactivo establece el principio fundamental de que en todo
contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Por lo
tanto, es la ley antigua la que rige tanto los requisitos externos como los requisitos
internos de los actos y contratos y aún más los efectos de dichos actos en el futuro.
Este principio, de enorme importancia en la vida del derecho, y que es de aplicación
prácticamente universal, plantea en realidad no un problema de retroactividad de la ley,
sino un problema de supervivencia de la ley.
El mismo art. 22 señala dos excepciones a la regla que considera incorporadas al acto las
leyes vigentes al tiempo de su celebración. La primera consiste en las leyes concernientes
a reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y la segunda a las que señalan
penas para el caso de infracción de lo estipulado.
De acuerdo con el art. 23 los actos o contratos podrán probarse con los medios de prueba
que establecía la ley vigente al celebrarlos, pero que la forma de rendir la prueba se
regulará por la ley vigente al tiempo de rendirla.

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LEY PROCESAL
Las leyes procesales rigen in actum. No obstante esta disposición general, los términos
que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias ya iniciadas se regirán por
la ley vigente al tiempo de su iniciación.

PRESCRIPCIÓN
Existen la prescripción adquisitiva y la prescripción extintiva. La prescripción adquisitiva es
un modo de adquirir las cosas ajenas por haberlas poseído durante cierto lapso de tiempo
y con los demás requisitos legales.
La prescripción extintiva es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no
haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto espacio de tiempo y con los
demás requisitos legales.
El art. 25 de la ley da al prescribiente, ya sea en la prescripción adquisitiva o extintiva, la
opción de escoger entre el plazo de la ley antigua o el de la ley nueva, pero si escoge el de
la ley nueva no se comienza a contar el plazo sino desde que ésta haya empezado a regir.
El art. 26 dispone que si una ley declara algo imprescriptible no puede adquirirse por
prescripción adquisitiva bajo su vigencia, sin importar para ello cuánto tiempo de posesión
llevara antes el prescribiente.

EFECTOS EN CUANTO AL TERRITORIO

“El territorio del Estado de Chile” El territorio del Estado está delimitado por sus fronteras,
pero la autoridad del Estado se extiende al mar territorial y en cierto sentido al espacio
aéreo sobre el territorio
El mar territorial es el mar adyacente a la costa de Chile hasta la distancia de 12 millas
marinas medidas desde las respectivas líneas de base (art 593 del Código Civil)
Por su parte, el artículo 22 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 221 de 1931 declara que el
Estado ejercerá plena y exclusiva soberanía sobre el espacio atmosférico existente sobre
su territorio y sus aguas jurisdiccionales

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TERRITORIALIDAD DE LA LEY: Se denomina territorialidad de la ley su aplicación dentro de
los límites del territorio del Estado, extraterritorialidad su aplicación fuera de dichos
límites.
El principio general en nuestro derecho es la territorialidad de la ley; la extraterritorialidad
es excepcional.
- Art. 14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los
extranjeros.
- Art. 16. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueños sean extranjeros y no residan en Chile.

Regla General – Territorialidad de la ley.

Excepción – Extraterritorialidad de la ley: Aplicación de la ley extranjera en Chile.
Aplicación de la ley chilena en el extranjero.

APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA EN CHILE

De acuerdo con su inciso 2 º el art 16 del Código Civil da valor en Chile a las estipulaciones
de los contratos otorgados válidamente en país extraño. Conforme con esta disposición la
ley extranjera va a tener efecto en Chile, no sólo en cuanto ha regulado la validez del
contrato otorgado en el extranjero, sino también por el principio que se refiere a la “Ley
del contrato”, es decir, al hecho de entenderse incorporadas en él las leyes vigentes en el
país y época de su celebración.
Pero este último efecto está en gran parte limitado por el inciso 3 º del mismo art 16
aunque se reconoce validez al contrato otorgado en el extranjero, los derechos y
obligaciones emanados de él están sujetos a la ley chilena
El art 955 inciso 2 º del Código Civil establece que la sucesión se rige por la ley del
domicilio en que se abre De manera que una sucesión se regirá por la ley extranjera si se
ha abierto en el extranjero. Pero dicha disposición agrega “salvas las excepciones legales”,
de tal manera que los bienes situados en Chile y que forman parte del haber de la
sucesión estarán sujetos a la ley chilena.

APLICACIÓN DE LA LEY CHILENA EN EL EXTRANJERO

El artículo 15 del Código Civil dispone ::“A las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio
en país extranjero

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 1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos,
que hayan de tener efecto en Chile
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia pero sólo
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”
Por ejemplo La Ley de Matrimonio Civil aplica estos principios en su art 15. En efecto, el
inciso 1 º de esa disposición da absoluto valor en Chile al matrimonio celebrado en país
extranjero en conformidad a las leyes de dicho país, pero el inciso 2 º agrega: “Sin
embargo, si un chileno o chilena contrajere matrimonio en país extranjero contraviniendo
a lo dispuesto en los artículos 4 º, 5 º, 6 º y 7 º de la presente ley, la contravención
producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere cometido en Chile”. Es decir,
frente a la ley chilena el chileno queda sujeto a los impedimentos, prohibiciones para
contraer matrimonio, aunque lo contraiga en el extranjero.

EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO A LAS PERSONAS

El artículo 14 del Código Civil dispone que “La ley es obligatoria para todos los habitantes
de la República, inclusos los extranjeros”
Las excepciones a este principio, reconocidas por el derecho internacional y relativas a la
persona de un Soberano extranjero, de los Agentes Diplomáticos y de las naves de guerra
o tropas extranjeras en tránsito, están analizadas en una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago de 24 de septiembre de 1926 (R D J t 25 s 2 ª, pág 49).

INTERPRETACIÓN DE LA LEY
Interpretar consiste en la determinación del verdadero significado, alcance, sentido o
valor de la ley en general, frente a situaciones jurídicas concretas a que dicha ley debe
aplicarse. Mediante la interpretación jurídica se adapta la norma legal a la práctica, a la
realidad.
La Interpretación Jurídica, que se denomina hermenéutica legal, no se realiza
arbitrariamente sino de acuerdo a ciertos principios o líneas directivas. Cuando estas se
encuentran determinadas por el legislador, tenemos un sistema de interpretación “ De lo
contrario, uno “NO REGLADO”
Ambos tienen sus ventajas e inconvenientes El sistema reglado evita la arbitrariedad, pero
amarra al juez en cuanto a los medios para indagar el sentido y alcance de la ley El Sistema
No Reglado, proporciona al juez un campo más amplio para realizar su investigación,
permitiéndole amoldar la ley con mayor facilidad al momento que se vive, pero puede,
como contrapartida, prestarse en mayor grado a la arbitrariedad.

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ELEMENTOS DE INTERPRETACIÓN
● ELEMENTO GRAMATICAL, tiene por objeto la palabra La interpretación de las palabras
de la ley, debe tener lugar según las reglas del lenguaje.
● ELEMENTO LÓGICO, tiene una doble finalidad:
○ Por una parte busca desentrañar la intención o espíritu de las leyes para lo cual
investiga la “RATIO LEGIS”, es decir el propósito perseguido por la ley, la razón que la
justifica y también la “OCASSIO LEGIS”, es decir las circunstancias particulares del
momento histórico que determinaron su dictación ..**Criterio histórico evolutivo.
○ Por otra parte el elemento lógico busca determinar la armonía y cohesión interior de
una ley, las relaciones lógicas que unen las diversas partes de una ley.

● ELEMENTO HISTÓRICO su objeto es indagar el estado del derecho existente sobre la

materia al elaborarse o promulgarse la ley y el estudio de los antecedentes que tomó en
cuenta el legislador antes de dictar la ley que se trata de interpretar.
● ELEMENTO SISTEMÁTICO se basa en la conexión que enlaza a todas las instituciones
jurídicas y normas en una gran entidad.

ESPECIES DE INTERPRETACIÓN
● INTERPRETACIÓN DECLARATIVA mediante ella se reconoce o constata que la fórmula o
los términos literales utilizados por la ley, coinciden exactamente con la intención del
legislador, vale decir, las palabras de la ley expresan con fidelidad o acierto dicha intención
legislativa Por lo tanto, la interpretación se denomina “ pues no tiene más que manifestar
o declarar lo que dice la ley.
● INTERPRETACIÓN EXTENSIVA puede ocurrir que las palabras utilizadas en la ley, no
reflejen exactamente la intención del legislador, en términos tales que su tenor literal
restrinja dicha voluntad legislativa en condiciones no queridas o deseadas al promulgar la
ley
● INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA a la inversa del caso anterior, puede ocurrir que las
palabras utilizadas en la ley no reflejen con exactitud la intención del legislador en
términos tales que su tenor literal extiende en demasía dicha voluntad legislativa.

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ELEMENTOS DE INTERPRETACIÓN DEL CC - ARTS. 19-24
ELEMENTO GRAMATICAL - Dispone el art. 19 inc. 1 del Código Civil: "Cuando el sentido de
la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.”
¿Cuál es el sentido de la ley? El legislador distingue:
- SENTIDO NATURAL Y OBVIO, artículo 20, primera parte: “Las palabras de la ley se
entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras;”
Se trata del sentido que corresponde al uso general de las palabras.
- SENTIDO LEGAL, art. 20 segunda parte: “pero cuando el legislador las haya definido
expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.” Se
interpretan en tal sentido las palabras, cuando el legislador las ha definido.
- SENTIDO TÉCNICO, art. 21: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el
sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso”. Se refieren a las palabras técnicas de
toda ciencia o arte.

ELEMENTO LÓGICO - Está contemplado en el artículo 19, inciso 2 y en el artículo 22, inciso
1, del Código Civil.
● Art. 19, inc. 2: “Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley,
recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma...” **Este es el
elemento lógico de la RATIO LEGIS, o sea, entender cuál era la finalidad perseguida por el
legislador.
● Art. 22, inc. 1: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.” **Se
refiere por ende esta norma, a la lógica correlación formal y de fondo que debe existir en
toda ley.
ELEMENTO HISTÓRICO - Art. 19, inc. 2 (segunda parte): “Pero bien se puede, para
interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente
manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.”

ELEMENTO SISTEMÁTICO Y ESPÍRITU GENERAL DE LA LEGISLACIÓN. Aluden a este

elemento los artículos 22, inciso 2 y artículo 24:
En el primero, se establece que los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por
medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Se trata de la

33
proyección del elemento lógico, pero ahora más allá de una ley. Es la correspondencia y
armonía entre las leyes y no sólo entre las disposiciones de una misma ley.
La ley, será interpretada recurriendo al sentido de otras leyes, que contengan elementos
semejantes, desde el momento que versan sobre la misma materia. La ley obscura y las
otras leyes a las que se recurre para interpretar la primera, deben responder a un mismo
principio informador, orientador.
Reafirma lo señalado el artículo 24, que no es meramente supletorio de los artículos que
lo proceden, sino que concurrente con ellos en el proceso de interpretación. Todo el
sistema jurídico esta basado en principios generales o fundamentales comunes, que como
un todo conforman el espíritu general de la legislación.

LA EQUIDAD
Se refiere a ella el artículo 24 Se entiende por tal, el sentimiento seguro y espontáneo de
lo justo y lo injusto que deriva de la sola naturaleza humana, con prescindencia del
Derecho Positivo. Se trata de la equidad en su acepción de justicia natural
La equidad referida a un caso determinado se define como “la justicia del caso concreto”,
pues busca para este, la justicia adecuada, incluso desentendiéndose de la norma general
y abstracta, cuando su aplicación repugna a la justicia natural En este sentido la equidad
se opone al derecho rígido y estricto.
Nuestro ordenamiento jurídico, no permite sin embargo usar la equidad para corregir la
injusticia que en un caso dado puede resultar de la aplicación de la norma general y
abstracta encuentra preferible sacrificar la justicia al “principio de la certeza del derecho”
Pero si bien el legislador chileno no permite usar la equidad para corregir las leyes, sí
posibilita recurrir a ella como último elemento para interpretarlas artículo 24.

REGLAS PRÁCTICAS DE INTERPRETACIÓN

- ARGUMENTO DE ANALOGÍA
- ARGUMENTO DE CONTRADICCIÓN
- ARGUMENTO A FORTIORI
- ARGUMENTO DE LA NO DISTINCIÓN
- ARGUMENTO DEL ABSURDO

34
ARGUMENTO DE ANALOGÍA
Alude a la interpretación por analogía y se expresa en el siguiente aforismo: “DONDE
EXISTE LA MISMA RAZÓN, DEBE EXISTIR LA MISMA DISPOSICIÓN”. De acuerdo con la
doctrina predominante, la analogía consiste en resolver un caso conforme a las leyes que
rigen casos semejantes u análogos en casos no previstos por la ley.
No se debe confundir la analogía con la interpretación extensiva. Por esta última, una
norma se aplica a casos no comprendidos en su texto, pero sí en su espíritu, en su
intención, en su razón de ser (ratio legis).
Como esos casos corresponden al supuesto que se ha querido regular, se considera que el
legislador por omisión u otra causa ha dicho menos de los que quería decir, estimándose
natural y también lícito extender a esos hechos la aplicación de la norma. La analogía, en
cambio, busca solucionar un caso concreto aplicando otras normas, sea porque la norma
inicialmente no ofrece solución, sea porque la solución ofrecida no presenta un sentido
claro e indudable aplicable al caso en cuestión.
ARGUMENTO DE CONTRADICCIÓN/ A CONTRARIO SENSU
Se expresa en la fórmula siguiente: “LO QUE SE DICE DE UNOS SE EXCLUYE DE OTROS”
(por ejemplo, artículo 1801, inciso 2° del Código Civil: si la ley exige escritura pública en
ciertas compraventas, en las demás, no; artículo 1465: la condonación del dolo futuro no
vale; a contrario sensu, la del dolo ya acaecido, es válida).
ARGUMENTO A FORTIORI
Este argumento se sintetiza en dos formas:
- ARGUMENTO A MAYORE: “QUIEN PUEDE LO MAS PUEDE LO MENOS”. Si una persona
puede vender un inmueble con mayor razón puede hipotecarlo o arrendarlo.
- ARGUMENTO A MINORE, conforme al siguiente aforismo: “AL QUE LE ESTA PROHIBIDO
LO MENOS CON MAYOR RAZON LE ESTA PROHIBIDO LO MAS”. Si alguien no puede
arrendar o hipotecar un bien con mayor razón no puede vender.

ARGUMENTO DE CONTRADICCIÓN/ A CONTRARIO SENSU

Decían los juristas romanos “ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemos”, fórmula
que hoy se expresa como “DONDE LA LEY NO DISTINGUE TAMPOCO CABE AL INTERPRETE
DISTINGUIR” (por ejemplo, artículo 988: si la ley no distingue, todos los hijos del causante,
tanto matrimoniales como no matrimoniales, concurren en el primer orden sucesorio, con
igualdad de derechos). Este principio es cierto si la ley no distingue ni en su tenor ni en su
espíritu, pero puede ocurrir que no distinga en el primero pero si en el segundo.

35
ARGUMENTO DEL ABSURDO
Conforme al cual debe rechazarse interpretación que conduzca al absurdo, toda
conclusión que pugne con la lógica.

EL DERECHO CIVIL
● DERECHO CIVIL entendemos por tal el conjunto de principios y preceptos jurídicos sobre
la personalidad y las relaciones patrimoniales y de familia.
● CÓDIGO CIVIL CHILENO: desarrollado por el venezolano Andrés Bello La ley aprobatoria
fue promulgada el 14 de diciembre de 1855 y su artículo final dispuso que comenzaría a
regir el 1 de enero de 1857 fecha en la que quedarían derogadas, aun en la parte que no
fueren contrarias al código, las leyes preexistentes sobre todas las materias que en él se
tratan.
FUENTES DEL CÓDIGO CIVIL
● De legislación positiva el Derecho Romano el Código Civil francés (también llamado
“Código de Napoleón”, promulgado el 15 de marzo de 1803 ciertas leyes españolas
derivadas de las Siete Partidas la Novísima Recopilación y el Fuero Real los códigos de
Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos Sicilias, del Cantón de Vaud, Holandés y
Bávaro.
● Doctrinarias se consultaron obras de diversos autores, tales como Savigny, los
comentaristas franceses de su código civil (Rogron, Mourlon), algunos juristas españoles,
entre ellos Gregorio López, Matienzo y en especial Florencio García Goyena (autor del
Proyecto de Código Civil Español) Respecto del libro de las obligaciones y los contratos, el
autor más seguido fue Roberto Pothier, considerado el padre espiritual del código
napoleónico.

ESTRUCTURA DEL CÓDIGO CIVIL

De divide en el Mensaje, un título preliminar, cuatro libros y un título final de un solo
artículo. Se compone de un total de 2524 artículos, más el artículo final al que se hizo
referencia.
- Título preliminar compuesto por 53 artículos, trata de todo lo relativo a la ley (su
definición, promulgación, efectos, interpretación y derogación) y da la definición
de varias palabras de uso frecuente en las leyes.
- El Libro Primero se titula “De las personas” y se extiende desde el art 54 al 564
ambos inclusive 511 artículos).

36
 - El Libro Segundo se titula “De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce” y
se extiende desde el art 565 al art 950 386 artículos)
- El Libro Tercero se titula “De la sucesión por causa de muerte, y de las donaciones
entre vivos” y se extiende del art 951 al art 1436 486 artículos)
- El Libro IV se titula “De las obligaciones en general y de los contratos”, y se
extiende del art 1437 al art 2524 1 088 artículos).

BASES ESENCIALES DEL CÓDIGO CIVIL

- AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
- BUENA FE
- RESPONSABILIDAD
- REPUDIO AL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
- LIBRE CIRCULACIÓN DE LOS BIENES

FUENTES DEL DERECHO: LOS PRINCIPIOS Y LA COSTUMBRE

¿Son los principios generales del derecho, fuentes del derecho?
Los principios generales del derecho, estrictamente hablando, no son fuentes formales del
derecho, puesto que no constituyen, por sí mismos, métodos de producción de normas
jurídicas, y, en consecuencia, no encajan en el concepto de fuente formal del derecho.
Sin embargo, los legisladores invocan a menudo los principios jurídicos, las autoridades
administrativas y de gobierno hacen otro tanto, los juristas identifican y explican
principios jurídicos en las obras de que son autores, y los jueces justifican a menudo sus
decisiones no en normas, o no sólo en normas, sino también en principios. Es efectivo que
en esas tres hipótesis los principios reciben aplicación por medio de los jueces, pero, al ser
estos últimos los que producen la decisión normativa del caso, la fuente formal
propiamente tal, la que crea o produce la norma, sería la sentencia judicial.

Pedro Lira Urquieta.

LA IGUALDAD ANTE LA LEY
Las ideas igualitarias que propagó la Revolución Francesa encontraron fácil cabida en el
Código de Napoleón. Escritores de tendencias tan diferentes como Montesquieu y Volney
coincidían en esto: “El amor de la democracia –había escrito el primero– es el amor a la
igualdad”, y el segundo proclamaba el “santo dogma de la igualdad”.

37
Los hombres todos nacen iguales y gozan de los mismos derechos, no alterando esa
igualdad ni la sangre ni el oficio; todos, sin distinción alguna, quedan sometidos a las
mismas leyes y podrán ejercitar los mismos derechos.
La creación de la nobleza napoleónica introdujo una primera brecha a este furor
igualitario, obligando a modificar el art. 896 del Código Civil sobre prohibición de
sustituciones. Más grave fue el intento de la Restauración de favorecer los títulos
restableciendo los mayorazgos. Pero la reacción liberal de 1830 logró limitar los
mayorazgos y suprimir el carácter hereditario de los títulos de pares. Después de 1848
desaparecieron los mayorazgos y sólo conservaron un valor honorífico los títulos de
nobleza.
Lo mismo pasaba en España, y mucho más en Inglaterra.
CHILE: el problema había sido ya resuelto en sentido democrático e igualitario en la Carta
de 1833. El art. 12 de su texto nos decía que en Chile no hay clase privilegiada, que ella
aseguraba a todos los habitantes de la República la igualdad ante la ley. Más adelante, su
art. 132 prescribía que en Chile no hay esclavos y que cualquiera que pisare su territorio
quedaba libre.
En cuanto a los títulos de nobleza, sabido es que el Director Supremo don Bernardo
O’Higgins, por decreto de 16 de septiembre de 1817, los declaró abolidos y no sin cierta
irritación.
Después de lo expuesto se convendrá en que la regla del art. 55 del Código Civil no
envolvía una novedad. Se limitaba a decir que son personas todos los individuos de la
especie humana, cualquiera que fuese su edad, sexo, estirpe o condición, y agregaba que
se dividían en chilenos y extranjeros.
El art. 57 iba a ser más novedoso, pues dispone que no se establecen diferencias entre
chilenos y extranjeros en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla el
Código. Esta norma importaba un avance notable, y con razón ha merecido elogios. Las
legislaciones de ese tiempo tendían a un reconocimiento de igualdad análogo, pero no se
atrevían a formularlo de una manera tan contundente y absoluta. Todavía se hablaba del
derecho de “aubaine” y de la “reciprocidad”.

38
PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
- FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS
- LIBERTAD, IGUALDAD Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
- DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO
- CONSAGRACIÓN EN EL CC
- MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO
- LÍMITES

Jorge López Santa María.

FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS
Filosóficamente la autonomía de la voluntad reposa en la afirmación de la libertad natural
del hombre. Es el resultado del racionalismo de los Tiempos Modernos, cuyos postulados
se plasman, con la revolución de 1789, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano. Esta se caracteriza por la afirmación de derechos del individuo contra el
Estado: la sociedad debe reconocer al hombre las más amplias garantías individuales,
como expresión de la libertad que le pertenece naturalmente.
DERECHO NATURAL Y CRISTIANISMO. La libertad natural del hombre, uno de los aportes
del cristianismo a la civilización, es llevada al extremo máximo por los racionalistas de los
siglos XVIII y XIX, al absoluto, llegándose a entender que nada hay sobre ella. El clímax del
pensamiento racionalista es la libertad natural del hombre, de la cual la libertad de su
voluntad, o sea, la autonomía de la voluntad, viene a ser una traducción particular.
De la autonomía de la voluntad se colige que el hombre no podría quedar vinculado por
obligaciones en las cuales no ha consentido y, recíprocamente, que toda obligación
querida por el hombre debe producir efectos.
A la luz del racionalismo, la voluntad es tan fuerte que la sociedad misma es explicada
como el resultado de un acuerdo de voluntades de los hombres, destinado a constituirla
(tesis del contrato social). Si la voluntad individual ha sido tan poderosa como para crear
la sociedad, y las obligaciones entre ella y los individuos, con mayor razón la sola voluntad
puede crear las obligaciones contractuales.
EL INDIVIDUO Y SU VOLUNTAD LIBRE COMO BASE DE LA SOCIEDAD

Según Gounot la doctrina individualista clásica de la autonomía de la voluntad, desde una

perspectiva filosófica, se resume en los siguientes axiomas:
1. En la base de la organización social y jurídica encontramos al individuo, es decir, una
voluntad libre.

39
2. Es la libertad la que hace que el ser humano sea su propio y único amo.
3. La libertad lo hace respetable y sagrado, elevándolo a la dignidad de fin en sí mismo.
4. En el sentido más amplio de la palabra, el Derecho es esta libertad inicial y soberana
que todo hombre posee. De la voluntad libre todo proviene, a la voluntad libre todo
conduce. Las relaciones de una voluntad libre con otra u otras voluntades libres no se
fundan sino en la libertad.
5. El contrato es el paradigma de las manifestaciones de voluntad y, por lo tanto: “es el
fenómeno jurídico por excelencia, el fundamento en el cual descansan todas las
instituciones, la explicación universal de las obligaciones y de los derechos. El principio de
la autonomía de la voluntad es, pues, la piedra angular de todo el edificio jurídico”.

LIBERTAD, IGUALDAD Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

GONZALO FIGUEROA
LIBERTAD + IGUALDAD: AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
El principio de la autonomía de la voluntad es la piedra angular de la teoría general del
contrato y se enlaza íntimamente con el concepto de propiedad privada y de circulación
de la riqueza. Está ligado también a uno de los grandes ideales de la revolución francesa:
la libertad.
Ella es un aspecto de la libertad en general: es la libertad jurídica protegida por el
ordenamiento.
Este principio de libertad en los contratos, se liga también a otro de los grandes principios
revolucionarios: la igualdad. Si un contrato se origina en la unión de contrarios, si cumple
una función conciliadora de intereses contrapuestos, si el contrato llega a existir una vez
que las partes han encontrado un término medio entre dos posiciones contrarias, es
necesario presuponer que estas partes contrarias negociaron en igualdad de condiciones.

ENRIQUE BARROS
LA IMPORTANCIA DE LA LIBERTAD: Dentro de nuestro derecho civil y, en general, en casi la
totalidad del derecho privado occidental, la libertad contractual se encuentra inspirada en
el principio de la autonomía de la voluntad. Filosóficamente hablando, la autonomía de la
voluntad reposa en la afirmación de la libertad natural del hombre: es el producto del
racionalismo de los tiempos modernos, cuyos resultados se van a plasmar en la
“Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano”, de 1789.

40
Este principio constituye una de las piedras angulares de todo el edificio jurídico. Dentro
de esta concepción, la misión del ordenamiento jurídico es asegurar a las voluntades el
máximo de independencia que resulte compatible con la libertad ajena. Los límites a la
autonomía de la voluntad sólo pueden existir en cuanto impidan los abusos de unos sobre
la libertad de otros.
Desde un punto de vista más moderno, se dice que autonomía significa autorregulación,
autorreglamentación, e implica el poder de dictarse uno a sí mismo la ley o el precepto, el
poder de gobernarse uno mismo. Este concepto genérico adquiere gran importancia
cuando se refiere a las personas y entonces se llama autonomía privada, y se define como
el poder que el ordenamiento jurídico confiere al individuo para gobernar sus propios
intereses. Se reconoce al individuo soberanía para gobernar su propia esfera jurídica. La
autonomía se ejerce estableciendo, disponiendo, gobernando.
Esto no quiere decir que el poder del individuo sea total o absoluto; hay posiciones o
ámbitos en esa esfera jurídica para los cuales el derecho excluye la autonomía como
poder regulador. Se habla así de derechos o relaciones indisponibles.

(Derechos Indisponibles) – Derecho privado.

Barros:
Las partes pueden establecer las disposiciones que estimen convenientes, dentro de los
límites que el propio ordenamiento jurídico les establece.
ENRIQUE BARROS
La autonomía privada puede ser reconocida por el ordenamiento jurídico estatal como
fuente de normas jurídicas destinadas a formar parte del mismo orden jurídico que las
reconoce, y como poder reglamentador de relaciones jurídicas.
Así, el gobierno individual de las relaciones jurídicas en que el individuo toma parte se
desarrolla en un doble sentido:
a. Es un poder de constitución de relaciones jurídicas, y por otro lado,
b. Es un poder de reglamentación del contenido de esas relaciones jurídicas. Al mismo
tiempo que crea las relaciones, el individuo puede determinar su contenido, estableciendo
el conjunto de deberes y derechos que han de formar parte de ellas. Esta doble función
creadora y reglamentadora se consagra en el artículo 1545 de nuestro Código Civil,
conforme al cual “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”

41
DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO
ISMAEL VERDUGO
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
AUTONOMÍA PRIVADA
LIBERTAD CONTRACTUAL

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y AUTONOMÍA PRIVADA

La autonomía privada más bien es un poder de gobierno de la propia esfera jurídica/ y
como está formada por relaciones jurídicas, que son cauce de realización de intereses, la
autonomía privada puede conceptuarse como el poder de la persona para reglamentar y
ordenar las relaciones jurídicas en que es parte.
De tal manera que al utilizar la expresión autonomía de la voluntad, se pone énfasis en el
propio querer del sujeto, que podrá ser jurídico o bien no serlo/ como ocurrirá en este
último caso cuando planeamos un paseo o una salida al cine.
La expresión autonomía privada pone énfasis en la facultad otorgada por el orden jurídico
de que el sujeto se dé una norma jurídica que regule sus relaciones de derecho. Corno
dice DiezPicazo, "Conviene en este punto observar que cuando se habla/ como es usual
entre nosotros, de 'autonomía de la voluntad', no deja de incurrirse en algún equívoco.
Porque el sujeto de la autonomía de la voluntad no es la voluntad, sino la persona como
realidad unitaria. La autonomía no se ejercita queriendo -función de la voluntad- sino
estableciendo, disponiendo, gobernando.”
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LIBERTAD CONTRACTUAL:
Este principio va de la mano con la autonomía de la voluntad. En nuestro Código Civil está
consagrado, al igual que la autonomía de la voluntad, en el artículo 1545. El profesor
López Santa María sostiene que la libertad contractual es “una expresión tan característica
de la autonomía de la voluntad, que incluso algunos importantes autores confunden
aquella que es la especie con ésta que es el género”.
En otras palabras, la libertad contractual no es más que la autonomía de la voluntad
llevada a los contratos. Significa que:
- Cada parte es libre para contratar o para no contratar, para elegir con quien hacerlo
(libertad de conclusión) y
- Para fijar el contenido que desee en el contrato (libertad de configuración).

42
CONSAGRACIÓN EN EL CC, POSTULADOS Y MANIFESTACIONES
El principio de la autonomía de la voluntad está consagrado en nuestro Código Civil en los
artículos 1545 y 1560.
El primero de ellos establece que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales”.
Y el segundo señala que “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe
estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

POSTULADOS DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Las partes pueden crear libremente todas las relaciones jurídicas entre ellas que estimen
pertinentes (origen de los contratos innominados).
Nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad.
Las partes son libres para atribuir a los contratos celebrados los efectos que estimen
pertinentes - las reglas del legislador son, por regla general, supletorias de su voluntad.
Los interesados pueden modificar de común acuerdo los contratos, sus efectos y dejarlos
sin efecto. A la inversa (por regla general, la voluntad unilateral de una de las partes no
puede alterar ni extinguir lo pactado).
La voluntad de las partes es lo que determina el contenido del contrato - en la
interpretación preferiremos su voluntad real.
Lo convenido por las partes es intangible: no puede ser alterado por vía legal ni judicial.

MANIFESTACIONES:
1. Es en virtud de este principio que los particulares pueden celebrar el contrato que más
convenga a sus intereses, no importando la circunstancia de si está o no reglamentado por
la ley, lo que permite que las personas puedan inventar nuevas formas contractuales, que
son los contratos atípicos o innominados.
2. Art. 12 CC
3. Art. 1547 CC
4. Art. 1560

43
LÍMITES
PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
LIMITACIONES:
1. Las partes no pueden alterar o modificar los elementos de la esencia del contrato,
porque en tal caso el contrato no produce efecto alguno o degenera en otro contrato
distinto (art. 1444).
2. La voluntad no tiene poder suficiente para crear un contrato que según la ley no puede
existir.
3. También hay limitaciones establecidas por el legislador y que se fundan en el orden
público o en la defensa de las buenas costumbres o de la moral. Las partes no podrían
celebrar un contrato que atente contra el orden público y, en general, pasando por sobre
prohibiciones establecidas por la ley.
**Básicamente la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres.

PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS

PRINCIPIO DE LA OBLIGATORIEDAD DE LOS CONTRATOS
En nuestro ordenamiento jurídico el efecto obligatorio de los contratos se desprende del
artículo 1545, que es la piedra angular del sistema contractual chileno. De acuerdo a este
precepto, “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo y por causas legales”.
Límite: contrato “legalmente” celebrado - debe ser un contrato válido para ser obligatorio.
“El contrato es ley para los contratantes.”
● PARA LAS PARTES, esto significa que el contrato es una verdadera ley particular, a la que
deben sujetarse en sus relaciones mutuas regidas por ese contrato, tal como a las leyes
propiamente tales.
● PARA EL JUEZ, esto significa que debe, en caso de conflicto, respetar el contrato y no
puede modificar lo que las partes hayan convenido, eximiéndolas de sus obligaciones o
modificando el sentido en que fueron contraídas. De ahí que se hable de la intangibilidad
de los contratos e implica, por ejemplo, el rechazo a la teoría de la imprevisión, esto es, la
revisión y modificación judicial de un contrato cuando han sobrevenido circunstancias
imprevisibles que impiden a una de las partes cumplir su obligación, o solo se lo permiten
de una manera excesivamente onerosa para ella.

44
PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS
● El contrato y la idea misma de contrato descansan sobre una base fundamental: el
consentimiento de las partes.
● El hecho de que el contrato nazca o se origine en el acuerdo de voluntades, tiene ciertas
consecuencias, siendo una de las más importantes que los derechos y obligaciones que
nacen del contrato sólo afectan a quienes han concurrido con su voluntad a la
celebración.
● De esta manera, todos aquellos que no han consentido en la celebración del contrato
son terceros ajenos a él y, por consiguiente, no pueden invocar los derechos que nacen
del contrato, como tampoco les afectan las obligaciones que él impone.
● ESTA ES LA REGLA GENERAL. HAY EXCEPCIONES

Efectos de los contratos: Entre las partes.

Respecto de terceros.

EFECTOS DE LOS CONTRATOS ENTRE LAS PARTES:

Los efectos que produce el contrato entre las partes se encuentran señalados en el art.
1545, el que consagra entre nosotros el principio de la autonomía de la voluntad y la
fuerza obligatoria del contrato.
EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS - hay que distinguir la clase de terceros:
- Terceros absolutos: Son aquellos que no concurrieron a la celebración del contrato
y nunca están en relación jurídica con las partes. A los terceros absolutos no les
puede afectar el contrato.

- Terceros relativos:
a. A titulo universal: Los principales terceros a título universal son los sucesores a
título universal, también conocidos con el nombre de herederos (art. 1097).

b. A titulo singular: Puede suceder a título singular el legatario, el tercer poseedor de

la finca hipotecada, el cesionario en la cesión de créditos, etc.
A. Los terceros absolutos: nunca se ven alcanzados por los efectos de los contratos.
Incluso aquí hay excepciones relativas al derecho de familia: el contrato de matrimonio
debe ser respetado por todos.

45
B. Los terceros relativos: sí se ven alcanzados por los efectos de contratos respecto de los
cuales no concurrieron a celebrar.
a. Terceros a título universal: Los herederos son los continuadores de la persona
que ha fallecido y como tales ocupan el lugar que éste tenía. Representan al
causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
b. Terceros a título singular: se ven afectados por la situación concreta.

El CC establece dos “excepciones” al efecto relativo de los contratos: la estipulación en

favor de otro y la promesa de hecho ajeno.
ESTIPULACIÓN EN FAVOR DE OTRO (art. 1449):
De acuerdo al tenor del precepto, podemos decir que la estipulación a favor de otro es
una figura en virtud de la cual dos personas celebran un contrato en virtud del cual una de
ellas se compromete a otorgar un derecho o beneficio a una tercera persona, que no
interviene en su celebración y que es la única que puede exigir su cumplimiento.
Un caso típico de estipulación en favor de otro es aquel en que una persona (marido)
celebra un contrato (seguro de vida) con una compañía de seguros en beneficio de un
tercero (cónyuge).
ESTIPULACIÓN EN FAVOR DE OTRO (art. 1449):
La estipulación en favor de otro, o contrato a favor de terceros, está establecida en el Art.
1449 del Código. Dice el precepto: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera
persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona
podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él”.
Con estos elementos podemos definir la institución diciendo que consiste en que un
contrato celebrado entre dos partes que reciben el nombre de estipulante y promitente
haga nacer un derecho a favor de un tercero ajeno a él, llamado beneficiario.

ESTIPULACIÓN EN FAVOR DE OTRO (art. 1449):

En la estipulación en favor de otro intervienen tres partes:
● El estipulante (en el ejemplo, el marido).
● El promitente (en el ejemplo, la compañía de seguros).
● El tercero beneficiario (en el ejemplo, la cónyuge).

46
¿Es una excepción porque se ve beneficiada una persona que no concurre al contrato?
¿Es una excepción porque el estipulante, quien sí concurrió a celebrar el contrato, no
puede exigir la prestación?

LA PROMESA DE HECHO AJENO (art. 1450)

En la promesa de hecho ajeno, dos personas celebran un contrato en virtud del cual una
de ellas se compromete a que un tercera persona, que no ha participado en la celebración
del contrato, va a contraer una obligación con la otra parte.
Ej: don Pedro quiere contratar a don Pablo para que le construya su casa, pero debe cerrar
el contrato el día de hoy, puesto que viajará a un país extranjero donde permanecerá una
larga temporada y al regresar quiere que la casa esté lista para habitarla. La idea es que la
casa, además, tenga una piscina. Don Pablo le informa que no tiene problemas en
construir la casa, pero que él no instala piscinas. Ante esto, don Pedro le replica que en
ese caso no lo contratará. Don Pablo, para no perder el negocio, le dice que tiene un
amigo, don Juan, que es instalador de piscinas, y le asegura que se comprometerá a
construir la piscina para su casa.
A pesar que se suele entender que la promesa de hecho ajeno es una excepción al efecto
relativo de los contrato, lo cierto es que en este caso no hay una excepción a la regla
general en materia contractual. En este sentido, se distingue de la estipulación a favor de
otro porque en ésta, en virtud de un contrato, un tercero adquiere un derecho; en
cambio, en la promesa de hecho ajeno, el tercero no adquiere derecho ni contrae
obligación alguna, sin su voluntad. Así lo dice expresamente el art. 1450.
Es lógico que el tercero no contraiga obligación alguna, pues no concurrió a la celebración
del contrato (no prestó su consentimiento en el contrato). De ahí que el tercero va a
resultar obligado solamente cuando ha ratificado, es ahí cuando nace la obligación para el
tercero, pues es en ese momento cuando él manifiesta su voluntad de obligarse.

PRINCIPIO DE LA BUENA FE
DESARROLLO DE LA BUENA FE
En nuestro Código Civil, si bien existen múltiples alusiones y aplicaciones prácticas del
principio de la buena fe, no contiene una norma expresa que lo instituya como principio
general, a diferencia de otras legislaciones. Si bien nadie niega en nuestro medio que la
buena fe es un principio general del Derecho, sin duda que una consagración expresa en
ese sentido puede ayudar a dinamizarlo, y abriría una puerta para que los tribunales
apliquen en mayor medida este principio.

47
Los autores modernos han comenzado a realizar un estudio técnico de la buena fe,
desarrollando así una serie de teorías que encuentran su base y fundamento en este
principio. Entre estas teorías podemos señalar a la teoría de la imprevisión, la teoría de los
actos propios (venire contra factum proprium non valet), la llamada interferencia desleal
en contratos ajenos (reconocida en la Ley de Competencia Desleal), la teoría del abuso del
Derecho (también consagrada positivamente en muchos ordenamientos extranjeros, y
que como vimos también es reconocida por la Ley de Competencia Desleal chilena), la
responsabilidad precontractual, entre otras tantas.

TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS
COMPETENCIA DESLEAL
TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO

CONCEPTO DE BUENA FE
Debe advertirse que el concepto de buena fe ha sido uno de los que más dificultades
presenta a todo autor que lo ha intentado abordar. Esta dificultad proviene del hecho de
que la buena fe tiene una vastísima aplicación en todo nuestro ordenamiento jurídico,
manifestándose de las más variadas y diversas formas, y cumpliendo un sinnúmero de
funciones.
En efecto, desde un punto de vista cuantitativo, el concepto es uno de los más utilizados
por el Código Civil: son cuarenta y cuatro los artículos que hacen referencia expresa a la
buena fe, mientras que en treinta y seis disposiciones mencionan a la mala.

¿ES BUENO QUE SEA UN CONCEPTO AMPLIO?

BOETSCH: A nuestro entender, la amplitud y flexibilidad del concepto no es más que una
característica propia y necesaria de la naturaleza de la buena fe como principio general del
Derecho, los que, como hemos visto, surgen precisamente como el principal instrumento
integrador de lagunas legales e informador del ordenamiento jurídico. Es por ello que
pretender constreñir a la buena fe a una fórmula precisa y estricta sólo logrará restarle su
principal virtud en cuanto principio jurídico, como es su capacidad de adaptabilidad a las
más variadas materias y situaciones.
Conceptualizar la buena fe, por tanto, no resulta aconsejable (no es la idea limitarla). Sí
podemos, sin embargo, acercarnos a describirla, o a dar luces de su concepto.

48
Debemos constatar que sabiamente la legislación no ha dado una definición genérica de la
buena fe, 83 por lo que primeramente será necesario buscar el sentido natural y obvio
que en ausencia de un concepto legal todo intérprete debe indagar en aplicación del
artículo 20 del Código Civil.
Al efecto, resulta usual obtener una primera aproximación en el Diccionario de la Lengua
Española, que define a la buena fe como “Rectitud, honradez”, “Criterio de conducta al
que ha de adaptarse el comportamiento honesto de los sujetos de Derecho” y agrega que
“En las relaciones bilaterales, comportamiento adecuado a las expectativas de la otra
parte”; por su parte, sostiene que a buena fe significa “Con ingenuidad y sencillez, sin dolo
o malicia”; en fin, el término de buena fe es de acuerdo al mismo Diccionario “Con verdad
y sinceridad”.
PRINCIPIO DE LA BUENA FE
Podemos analizar la buena fe desde dos puntos de vista:
● Buena fe subjetiva - se desprende del art. 706: “la conciencia de haberse adquirido por
medios legítimos, exentos de fraude y cualquier otro vicio.” Es el convencimiento que una
persona tiene en orden a actuar acorde a derecho, aunque en realidad ello no sea así en la
realidad.
● Buena fe objetiva - se desprende del art. 1546: De acuerdo a este precepto, la buena fe
implica no sólo la ejecución literal del contrato, sino que también el respeto a todas
aquellas cosas que se entienden incorporadas en él en virtud de la naturaleza de la
obligación, la ley o la costumbre.

Buena fe:
a. Subjetiva: art. 706, ESTAR de buena fe.
b. Objetiva: art. 1546, ACTUAR de buena fe.
PRINCIPIO DE LA BUENA FE
¿Cuándo debemos actuar de buena fe? “Durante todo el íter contractual”:
● En la formación del contrato, puesto que durante las tratativas preliminares que llevan
adelante las partes la buena fe exige que cada uno de los interesados actúe conforme a la
realidad y no engañe al otro ni le oculte información de importancia para la conclusión del
contrato.
● La buena fe debe existir durante la celebración del contrato.
● También debe respetarse en la buena fe durante la ejecución del contrato, como se
desprende claramente del art. 1546.

49
● En la interpretación del contrato.
● En la fase de terminación del contrato y las relaciones postcontractuales.

TEORÍA DEL ACTO PROPIO

Un aspecto del comportamiento jurídico de la buena fe que abarca todo el derecho, pero
que tiene mucha importancia en el cumplimiento y ejecución de los contratos,
corresponde a un principio que viene del derecho romano y se le conoce como “teoría del
acto propio”.
Se expresa en la forma latina venire cum factum propium non valet, lo que implica que no
es lícito hacer valer un derecho o una pretensión en contradicción con la anterior
conducta de la misma persona, y siempre que este cambio de conducta o
comportamiento importe un perjuicio en contra de otro o sea contrario a la ley, las
buenas costumbres o la buena fe.
Fueyo es quien más se ha preocupado del tema entre nosotros y lo define en los
siguientes términos:
La doctrina de los actos propios es un principio general de derecho, fundado en la buena
fe, que impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica
creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto, evitando así la agresión a un
interés ajeno y el daño consiguiente.
Si bien tiene su mayor aplicación práctica en los contratos, la verdad es que ella se inspira
en un principio que impregna todo lo jurídico y que se traduce en que se debe mantener
en el derecho una conducta leal y honesta. Desde luego se traduce en la regla de que
nadie se puede aprovechar de su propio dolo o fraude; inspira la disposición del Art. 1683
del Código Civil, que impide solicitar la nulidad absoluta al “que ha ejecutado el acto o
celebrado un contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”. Fundamenta
igualmente el inciso 2o del Art. 1481 (No 493), en cuya virtud si el deudor se vale de
medios ilícitos para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona de
cuya voluntad depende en parte su cumplimiento no coopere a él, se tendrá por
cumplida.
En todo caso en materia contractual encuentra su base legal en el Art. 1546 y el principio
de la buena fe en relación con los contratos, pero su desarrollo actual corresponde a la
tendencia que ya señalamos a moralizar el derecho, quitándole la rigidez de las soluciones
que puedan derivar de la estricta aplicación de la ley.
Se señalan los siguientes requisitos para que sea procedente la aplicación de este
principio:

50
1. Una conducta anterior que revela una determinada posición jurídica de parte de la
persona a quien se le trata de aplicar este principio;
2. Una conducta posterior de parte del mismo sujeto contradictoria con la anterior. La
contradicción entre las conductas de la persona en quien incide el acto propio es lo que
caracteriza a la institución, y
3. Que el derecho o pretensión que hace valer la persona en quien incide el acto propio
perjudique a la contraparte jurídica.
Se habla de pretensión por cuanto lo normal es que el cambio de conducta se exprese en
juicios, pero no necesariamente tiene que ser judicial.

El efecto que produce la teoría del acto propio es fundamentalmente que una persona no
pueda sostener posteriormente por motivos de propia conveniencia una posición distinta
a la que tuvo durante el otorgamiento y ejecución del acto por haberle cambiado las
circunstancias, y que si en definitiva así lo hace, primarán las consecuencias jurídicas de la
primera actitud y se rechazará la pretensión que se invoca y que implica el cambio de
conducta que se rechaza.

AGUSTÍN SQUELLA
LA COSTUMBRE
La costumbre jurídica es una fuente del derecho en la que las normas jurídicas que por su
intermedio se producen provienen de la repetición constante y uniforme de un
determinado comportamiento colectivo, al que se añade la convicción de que se trata de
una conducta jurídicamente obligatorio, lo cual quiere decir que cabe esperar
consecuencias propiamente jurídicas, esto es, de carácter coactivo, cada vez que el
comportamiento de que se trate no sea observado por un sujeto que debía observarlo.
Su conjunto se denomina “Derecho Consuetudinario”
ELEMENTOS
ELEMENTO OBJETIVO: la repetición constante y uniforme de una determinada conducta
por parte de los sujetos de una comunidad jurídica dada
- Debe ser observada
- De forma general
- Debe poseer antigüedad
- Debe ser constante

51
ELEMENTO SUBJETIVO: la convicción colectiva acerca de la obligatoriedad jurídica de la
conducta constitutiva de la costumbre por parte de quienes la practican.

CRITERIO OBJETIVO: la repetición constante y uniforme de una determinada conducta por

parte de los sujetos de una comunidad jurídica dada.
Debe ser observada: la costumbre no es una imposición del Estado que deba regir en todo
el territorio del Estado, de modo que ella sólo puede tener validez jurídica al interior de la
comunidad que la ha producido y que se atiene a ella.
De manera general: no tiene un alcance territorial, sino social, en el sentido de que ella
debe ser observada por los integrantes del grupo social de que se trate.
Debe poseer antigüedad: el hecho consuetudinario de tener estabilidad en el tiempo. No
se establece cuánto tiempo, así que será una cuestión a analizar por los tribunales.
Debe ser constante: no significa frecuencia, sino más bien que se mantenga la misma
conducta cada vez que sobrevienen las mismas circunstancias.

CRITERIO SUBJETIVO:
En cuanto al elemento subjetivo de la costumbre jurídica, consiste en el convencimiento
de que la conducta que se repite es jurídicamente obligatoria, lo cual significa, en síntesis,
que los sujetos normativos observan esa conducta con conciencia de que de ella cabe
esperar que se sigan consecuencias específicamente jurídicas y no de otro orden.
Consiste en la convicción colectiva acerca de la obligatoriedad jurídica de la conducta
constitutiva de la costumbre por parte de quienes la practican.

DIFERENCIAS ENTRE LEY Y COSTUMBRE

52
CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE
SEGÚN LEY: la costumbre jurídica tiene valor como fuente formal del derecho bajo la
condición de que la ley le otorgue en forma expresa ese carácter para determinadas
materias de regulación jurídica.
FUERA DE LEY: está constituida por normas consuetudinarias que no se oponen a sus
similares del derecho legislado, sino que versan sobre materias no reguladas por este
último.
CONTRA LEY: es aquella que está constituida por normas consuetudinarias que se oponen
a las del derecho legislado y a las que se reconoce o concede un poder o fuerza
derogatoria respecto de este último.
VALOR DE LA COSTUMBRE EN CHILE
Tanto en el derecho civil chileno como en el comercial se legisla expresamente acerca del
valor de la costumbre. ES IMPORTANTE DISTINGUIR.
- En el Derecho Civil valdrá la costumbre SEGÚN LEY.
- En el Derecho Comercial valdrá la costumbre SEGÚN LEY y EN SILENCIO DE LEY.

EN EL DERECHO CIVIL
El Código Civil fija el estatuto de la costumbre jurídica en su art. 2º, al disponer que “La
costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”, con lo
cual consagra un régimen de costumbre según la ley.
Un caso de remisión de nuestro Código Civil a la costumbre se encuentra en su art. 1546,
que dispone que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y que, en consecuencia,
obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la
naturaleza de la obligación, “o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.
Otro caso lo constituye el art. 2117 que a propósito del contrato de mandato establece
que éste puede ser gratuito o remunerado, añadiendo acto seguido que la remuneración
del mandatario, llamada honorario, “es determinada por convención de las partes, por la
ley, la costumbre o el juez”.

EN EL DERECHO COMERCIAL
Por su parte, el Código de Comercio fija el estatuto de la costumbre en sus arts. 4º, 5º y
6º. El art. 6º acepta la costumbre según la ley, en la primera de las dos situaciones a que
se refiere este régimen de la costumbre, al declarar que “las costumbres mercantiles

53
servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio
y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”.
Por su parte, el art. 4º acepta la costumbre fuera de la ley, al disponer que “las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen
son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada
localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente
por los juzgados de comercio”.

PRUEBA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL: En cuanto al art. 5º, se trata de una disposición

que establece el modo de probar las costumbres mercantiles, y declara que no constando
a los juzgados de comercio la autenticidad de la costumbre que se invoque ante ellos, la
costumbre en referencia podrá ser probada por el testimonio de dos sentencias que
aseveren la existencia de la costumbre y hayan sido pronunciadas conforme a ésta, o bien
por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba.
- DOS SENTENCIAS
- TRES ESCRITURAS PÚBLICAS

54
CASOS CALIFICADOS DE PELIGRO
Herida grave en guerra o peligro semejante: Con todo, si después que una persona recibió
una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más
de ella, y han transcurrido desde entonces cinco años y practicándose la justificación y
citaciones prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la
muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día,
adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el
suceso, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido.
Pérdida de nave o aeronave: Se reputará perdida toda nave o aeronave que no apareciere
a los tres meses de la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este
plazo, cualquiera que tenga interés en ello podrá provocar la declaración de presunción de
muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijará el día presuntivo de
la muerte en conformidad al número que precede, y concederá inmediatamente la
posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos.
Si se encontrare la nave o aeronave náufraga o perdida, o sus restos, se aplicarán las
mismas normas del inciso anterior, siempre que no pudieren ubicarse los cuerpos de
todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren hallados.
Caída de tripulante o pasajero: Si durante la navegación o aeronavegación cayere al mar o
a tierra un tripulante o viajero y desapareciere sin encontrarse sus restos, el juez
procederá en la forma señalada en los incisos anteriores (nave o aeronave); pero deberá
haber constancia en autos de que en el sumario instruido por las autoridades marítimas o
aéreas ha quedado fehacientemente demostrada la desaparición de esas personas y la
imposibilidad de que estén vivas.
Sismo o catástrofe: Después de seis meses de ocurrido un sismo o catástrofe que
provoque o haya podido provocar la muerte de L. 16.282 numerosas personas en
determinadas poblaciones o regiones, cualquiera que tenga interés en ello podrá pedir la
declaración de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en esas poblaciones
o regiones.

55
CAPACIDAD DE GOCE
La capacidad es propia de los seres humanos y se adquiere desde el nacimiento. De este
modo, el concepto de personalidad se confunde con el de capacidad de goce. En
consecuencia, no existen seres humanos desprovistos en absoluto de la capacidad de
goce. Sólo hay incapacidades de goce especiales, esto es, referentes a uno o más derechos
determinados.
La ley contempla algunas incapacidades de goce, que impiden adquirir determinados
derechos, denominadas incapacidades particulares, consistentes en la prohibición que la
ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar o celebrar ciertos actos o contratos. Así,
por ejemplo, los casos de los artículos 402, 412, 961-965-1065, 1796 a 1800 del Código
Civil. Alude a ellas, genéricamente, el último inciso del artículo 1447 del Código Civil.
DUCCI: “Estas incapacidades están establecidas en razón de que el legislador considera
que determinadas personas no tienen discernimiento para actuar en la vida jurídica, o no
tienen el suficiente discernimiento para actuar en ella correctamente.”
CAPACIDAD DE EJERCICIO
La capacidad de ejercicio consiste en la idoneidad del sujeto para ejercitar por sí solo, con
su propia voluntad, los derechos subjetivos y contraer obligaciones. La capacidad de
ejercicio es la regla general y la incapacidad lo excepcional, así lo dispone el artículo 1446
del Código Civil.
El artículo 1447 del Código Civil señala los casos de incapacidad y establece dos especies,
la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa.
a. Los incapaces absolutos no pueden actuar nunca personalmente en la vida jurídica;
pueden actuar sólo representados.

b. Los incapaces relativos, además de actuar representados, pueden actuar también

personalmente si son debidamente autorizados.

Los incapaces absolutos no pueden actuar nunca personalmente en la vida jurídica;

pueden actuar sólo representados. Los incapaces relativos, además de actuar
representados, pueden actuar también personalmente si son debidamente autorizados.
¿Pueden estas personas actuar sin representación y sin autorización?

56
Nacionalidad 36
El Código Civil no reglamenta la nacionalidad, pues es materia constitucional.
El Código Civil se refiere a la nacionalidad en general, en tres artículos:
- Art. 55, inciso 2º: “Divídense en chilenos y extranjeros.”
- Art. 56: “Son chilenos los que la Constitución del Estado declara tales. Los demás son
extranjeros.”
- Art. 57: “La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la
adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código.”
¿Es útil la diferencia que hace el Código Civil entre chilenos y extranjeros, en el artículo
55?
El artículo 57, como vimos, establece el principio de igualdad entre chilenos y
extranjeros para la adquisición y goce de los derechos civiles.
El artículo 57 consagra la regla general. Sin embargo, podemos mencionar algunas
excepciones:
1. Dentro del mar territorial (definido en el art. 593), sólo pueden realizar faenas de pesca
los chilenos y los extranjeros domiciliados.
2. No pueden ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile, los extranjeros no
domiciliados en el país: art. 1012 Nº 10.
3. Prohibición de adquirir el dominio de bienes raíces ubicados en ciertas provincias o
regiones limítrofes, para aquellos extranjeros en cuyos países rija prohibición análoga para
los chilenos.
4. Las personas naturales o jurídicas extranjeras, no pueden celebrar contratos de
arrendamiento sobre predios rústicos, cuando éstos se ubican en zonas fronterizas
(artículo 3º del Decreto Ley N° 993, que regula el arrendamiento de predios rústicos).
NOMBRE
Se entiende por tal las palabras que sirven para distinguir legalmente a una persona de las
demás.
Es la designación que sirve para individualizar a las personas, gráfica y verbalmente, tanto
en la sociedad como en su familia de origen.
- NOMBRE CIVIL
- SOBRENOMBRE
- SEUDÓNIMO

57
NOMBRE CIVIL:
Comprende dos elementos: el nombre de familia o apellido y el nombre propio, individual
o “de pila”.
- El nombre de familia identifica a la persona dentro de la sociedad, señalando su familia
de origen. Comprende los dos apellidos de un individuo.
- El nombre individual o “de pila” identifica a la persona dentro de su familia. Comprende
los dos nombres propios (usualmente, las personas tienen dos nombres propios, pero
nada impide que tengan sólo uno o más de dos).

El nombre de familia.
● Adquisición del nombre de familia tratándose de los hijos de filiación matrimonial o no
matrimonial: las partidas de nacimiento deben contener el nombre y apellido del nacido,
que indique la persona que requiere la inscripción (art. 31 Nº 3 de la Ley de Registro Civil).
Las partidas de nacimiento deben contener los nombres, apellidos, nacionalidad,
profesión u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o
haya reconocido. Se dejará constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no
haya reconocimiento, cuando la declaración del requirente coincida con el comprobante
del médico que haya asistido al parto en lo concerniente a las identidades del nacido y de
la mujer que le dio a luz (art. 31 Nº 4 de la Ley de Registro Civil).
● Adquisición del nombre de familia tratándose de la filiación matrimonial por adopción:
en virtud de la adopción, se concede al adoptado el estado civil de hijo de filiación
matrimonial de los adoptantes. El adoptado, en consecuencia, necesariamente debe
tomar el nombre civil de los padres adoptivos.
El nombre propio o individual. A diferencia del nombre de familia o patronímico, que
revela, por lo general, la filiación, los nombres propios o “de pila” tienen un carácter
individual, arbitrario. El niño lleva el o los nombres propios que le han sido dados en la
inscripción de nacimiento. Puede darse a una persona todos los nombres propios que se
quieran, con las limitaciones que dispone el art. 31 de la Ley de Registro Civil, ya indicadas.

CAMBIO DE NOMBRE
A. VÍA DIRECTA
- SOLICITUD
- PUBLICACIONES
- OPOSICIÓN
- ANTECEDENTES PENALES

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 - INSCRIPCIÓN
- ASCENDENTES Y DESCENDIENTES

B. VÍA INDIRECTA

El nombre no tiene un carácter inmutable. Definitivo en principio, puede modificarse sin

embargo en el curso de la existencia de una persona. El cambio puede producirse por vía
principal o consecuencial.
● El cambio por vía principal o directa está constituido por el procedimiento que tiende
única y exclusivamente a obtener la mutación del nombre.
● El cambio por vía consecuencial o indirecta es el que se produce como consecuencia del
cambio de una determinada situación jurídica. Por ejemplo, el hijo de filiación no
matrimonial reconocido sólo por la madre y que después adquiere la filiación matrimonial
por el matrimonio posterior de sus padres, pasando a llevar el apellido paterno y el
materno, en lugar sólo del último.

POR VÍA PRINCIPAL

- SOLICITUD
- PUBLICACIONES
- OPOSICIÓN
- ANTECEDENTES PENALES
- INSCRIPCIÓN
- ASCENDENTES Y DESCENDIENTES

CAUSALES
1. Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o la menoscaben moral o materialmente;
2. Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de 5 años, por motivos plausibles,
con nombres o apellidos o ambos, diferentes de los propios; y
3. En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la
filiación, para agregar un apellido cuando la persona hubiere sido inscrita con uno solo o
para cambiar uno de los que hubieran impuesto al nacido, cuando fueren iguales. En este
caso, se trata de que no se haga manifiesta una filiación no matrimonial o indeterminada.

59
4. Supresión de nombres propios cuando se cuenta con más de uno: en los casos en que
una persona haya sido conocida durante más de 5 años, con uno o más de los nombres
propios que figuran en su partida de nacimiento, el titular podrá solicitar que se suprima
en la inscripción de nacimiento, en la de su matrimonio y en las de nacimiento de sus
descendientes menores de edad, en su caso, el o los nombres que no hubiere usado.
5. Traducción o cambio de nombres o apellidos que no sean de origen español: el
interesado puede solicitar autorización para traducirlos al idioma castellano.

SOLICITUD
Es un procedimiento civil no contencioso.
Se deberá realizar la solicitud ante el juez competente. Será juez competente para
conocer de las gestiones a que se refiere la Ley No 17.344, el del domicilio del
peticionario.
PUBLICACIONES
La solicitud deberá publicarse en extracto en el Diario Oficial de los días 1 o 15 de cada
mes o del día siguiente hábil si dicho Diario no apareciere en las fechas indicadas. El
extracto, contendrá necesariamente la individualización del solicitante y la indicación de
los nombres y apellidos que éste pretenda usar en reemplazo de los propios.

OPOSICIÓN
Dentro del término de 30 días, contados desde la fecha de la publicación, cualquier
interesado podrá oponerse a la solicitud, acompañando los antecedentes para ello. El juez
procederá sin forma de juicio, apreciando la prueba en conciencia.
Si no hubiere oposición, el tribunal procederá con conocimiento de causa, previa
información sumaria de testigos. En todo caso, siempre debe oírse a la Dirección General
del Registro Civil e Identificación.
ANTECEDENTES PENALES
No se autorizará el cambio de nombre o de apellido o la supresión de uno o más nombres
propios, si del respectivo extracto de filiación que como parte de su informe remitirá la
citada Dirección, apareciere que el solicitante se encuentra actualmente procesado o ha
sido condenado por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva, a menos que en
este último caso hubieren transcurrido más de 10 años contados desde la fecha en que
quedó ejecutoriada la sentencia de condena y se encuentre cumplida la pena.

60
INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL
La sentencia que autorice el cambio de nombres o apellidos, o de ambos a la vez, o la
supresión de nombres propios, ordenará extender la nueva inscripción.
Una vez modificada la partida de nacimiento, el beneficiado sólo podrá usar, en todas sus
actuaciones, su nuevo nombre propio o apellido. El uso malicioso de los primitivos
nombres o apellidos y la utilización fraudulenta del nuevo nombre o apellido para eximirse
del cumplimiento de obligaciones contraídas con anterioridad al cambio de ellos, serán
sancionados con la pena de presidio menor en su grado mínimo.
ASCENDENTES Y DESCENDIENTES
El cambio de apellido no podrá hacerse extensivo a los padres del solicitante y no alterará
la filiación; pero alcanzará a sus descendientes sujetos a patria potestad, y también a los
demás descendientes que consientan en ello.
Si el solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad, deberá pedir también,
en el mismo acto en que solicite el cambio de su apellido, la modificación pertinente de su
partida de matrimonio y de las partidas de nacimiento de sus hijos.

ESTADO CIVIL
Su definición legal se encuentra en el art. 304: “El estado civil es la calidad de un individuo,
en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”.
La definición es imperfecta, por cuanto se trata de una fórmula muy amplia o general, que
no se compadece con el contenido del título del CC. dentro del cual está ubicada. No
expresa en realidad qué es el estado civil, limitándose a consignar que de él resultan
consecuencias jurídicas, sin señalar en qué consiste la “calidad” de que proceden tales
consecuencias. Además, la definición también podría aplicarse a la capacidad de ejercicio.
Por otra parte, es evidente que el legislador tiene un concepto del estado civil limitado a
las relaciones familiares.
Por ello, es más acertado decir que el estado civil es la calidad o posición permanente que
un individuo ocupa en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le
confiere o impone determinados derechos, deberes y obligaciones civiles.
Con todo, el estado civil no es permanente en todos los casos. Lo será para el hijo de
filiación matrimonial, por ejemplo, pero podrá no serlo para el de filiación indeterminada
o no matrimonial, que puede ser reconocido o puede adquirir la filiación matrimonial.

61
EFECTOS DEL ESTADO CIVIL (CONSECUENCIAS)
● Da origen a un conjunto de derechos, deberes y obligaciones.
El distingo entre los “deberes” y las “obligaciones” es característico del Derecho de
Familia. Los “deberes” tienen un contenido ético o personal (por ejemplo, el deber de
guardarse fe o de fidelidad que se deben los cónyuges), mientras que las “obligaciones”
tienen un contenido puramente patrimonial. De cualquier manera, unos y otras
constituyen imperativos jurídicos, cuyo incumplimiento acarrea sanciones o consecuencias
previstas en la ley.
● Da origen al parentesco.
FUENTES DEL ESTADO CIVIL
a) De la ley: como en el caso del nacimiento; así, un hijo tiene tal estado civil y además
filiación matrimonial si es concebido o nace dentro del matrimonio de sus padres, sin que
ninguna influencia tenga la voluntad de éstos, para reconocer o no tal estado civil.
b) De hechos ajenos a la voluntad del hombre, como la muerte. En un matrimonio, por
ejemplo, la muerte de uno de los cónyuges da al cónyuge sobreviviente el estado civil de
viudo o viuda.
c) De la voluntad del hombre: matrimonio, adopción, reconocimiento de un hijo.
d) De sentencias judiciales: la de nulidad de matrimonio (que origina el estado civil de
soltero), la de divorcio (que genera el estado civil de divorciado), la que declara a los
cónyuges separados judicialmente (que ocasiona el estado civil de separado
judicialmente), la que dispone el reconocimiento forzado de hijos (que da lugar al estado
civil de hijo y de padre o madre), la que declara verdadera o falsa la filiación matrimonial
de un hijo (ídem), etc.
CARACTERÍSTICAS
Todo individuo tiene un estado civil; siendo éste un atributo de la personalidad, es
inconcebible una persona que no lo tenga.
Es uno e indivisible, atendiendo a una misma clase de relaciones de familia. Puede ocurrir
que dos estados civiles coexistan, cuando dependen de dos hechos distintos: el de hijo de
filiación matrimonial, por mandato imperativo de la ley; y el de casado, por voluntad del
individuo.
Pero la unidad e indivisibilidad se relaciona con un mismo hecho de origen; así, por
ejemplo, no pueden coexistir en una misma persona las calidades de hijo de filiación
matrimonial y de hijo de filiación no matrimonial.

62
Las leyes sobre el estado civil son de orden público.
El estado civil está fuera del comercio humano y por ende, no puede renunciarse,
transferirse ni transmitirse. El art. 2450 dice expresamente que no se puede transigir
sobre el estado civil de las personas. Además, no puede adquirirse por prescripción, pues
el art. 2498 establece que sólo puede adquirirse por este modo las cosas que están en el
comercio humano; sobre este punto, también debemos tener presente el art. 320. A su
vez, las cuestiones sobre el estado civil no pueden someterse a arbitraje.
INCOMERCIABLE, IMPRESCRIPTIBLE, INTRANSABLE.

Es un derecho personalísimo, lo que implica:

● Que en los actos de estado civil, no se admita la representación legal, sino sólo la
voluntaria (arts. 103).
● Que son estrictamente personales las acciones judiciales para adquirirlo o protegerlo, y
por lo tanto, intransferibles e intransmisibles (arts. 205; 212; 317).
● Que son inembargables ciertos derechos inherentes a estados civiles: art. 2466.

PARENTESCO
El parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas.
Hay tres clases de vínculos:
- VÍNCULO DE SANGRE
- MATRIMONIO
- ACUERDO DE UNIÓN CIVIL
VÍNCULO DE SANGRE: que da origen al parentesco por consanguinidad.
Son parientes consanguíneos los que tienen la misma sangre, y esto ocurre entre
individuos que descienden unos de otros o entre los que descienden de un progenitor
común, en cualquiera de sus grados.
EL MATRIMONIO: da origen al parentesco por afinidad.
Nace del matrimonio, y es el que existe entre una de dos personas que se han casado y los
consanguíneos de la otra.
EL MATRIMONIO: genera parentesco entre los convivientes civiles.
Este parentesco, denominado conviviente civil, sin embargo, es limitado, pues el art. 1° de
la Ley N° 20.830 expresa que los convivientes civiles “serán considerados parientes para

63
los efectos previstos en el artículo 42 del Código Civil”. Este último artículo se refiere a los
casos “en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona”, o sea, cuando
deben concurrir a presencia judicial para diversos fines.
1. El parentesco por consanguinidad se computa por la línea y el grado.
2. La línea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un autor
común. La línea puede ser ascendente o descendente. Atendiendo a la línea, el parentesco
puede ser de línea recta o de línea colateral. Son parientes en línea recta los que
descienden unos de otros. Son parientes en línea colateral los que sin descender unos de
otros, tienen un ascendiente común (art. 27).
3. La línea puede ser ascendente o descendente, según sea el caso, es decir, desde el
pariente en que nos situemos para el cómputo.
4. El grado equivale al número de generaciones que separan a dos parientes (art. 27): así,
el padre es pariente de primer grado en la línea recta del hijo y de segundo grado en la
línea recta del nieto.
5. En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente común y subir hasta él
para bajar después hasta el otro pariente.
6. El parentesco en la línea colateral, puede ser de simple o de doble conjunción. Es de
simple conjunción, cuando el parentesco es sólo de parte de padre o madre; es de doble
conjunción, cuando los colaterales son parientes a la vez en la línea paterna y materna, o
sea, cuando proceden de un mismo padre y de una misma madre (art. 41).

COSA JUZGADA Y ESTADO CIVIL

64
De acuerdo con la regla general del art. 3o, las sentencias no tienen fuerza obligatoria sino
en las causas en que se pronunciaren. Tienen efecto relativo, afectando sólo a las
personas que han intervenido en el juicio.
Tal principio se altera por el art. 315. Las sentencias en que se declare verdadera o falsa la
paternidad o maternidad de un hijo tienen efecto absoluto, valen respecto de todos, no
solamente respecto de quienes intervinieron en el juicio, relativamente a los efectos que
dicha paternidad o maternidad acarrea.
Hay que precisar que no produce cosa juzgada absoluta o erga omnes el fallo que se dicte
en cualquier juicio en que se trata del estado civil, sino sólo en aquellos en que se dicte la
paternidad o maternidad. La regla del art. 315 supone que la cuestión de la paternidad o
maternidad haya sido el objeto principal del juicio y no una cuestión accesoria.

A su vez, para que la sentencia produzca los efectos absolutos del art. 315, deben
concurrir los requisitos del art. 316:
1. La sentencia debe estar firme o ejecutoriada (art. 174 de CPC).
2. Sentencia pronunciada contra legítimo contradictor: el art. 317 establece quienes lo
son: padre e hijo y madre e hijo son los legítimos contradictores en las cuestiones de
paternidad y maternidad, respectivamente. Son también legítimos contradictores los
herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o
continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan
cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla.
3. Ausencia de colusión en el juicio: se entiende por colusión el acuerdo secreto y
fraudulento para provocar que se dicte una sentencia en un sentido dado. La prueba de la
colusión incumbe a quien la alega, pero con el objeto de evitar un prolongado estado de
incertidumbre, el art. 319 limita su admisibilidad, de manera que debe acreditarse la
colusión dentro de los cinco años subsiguientes a la sentencia.

Sola - De aquí nace una diferencia fundamental: es la reunión de personas la que

determina la corporación; si estas personas desaparecen o son muy exiguas para la

65
consecución de los fines y los estatutos no hubieren prevenido el modo de renovarlas y la
autoridad no las renueva, desaparece la corporación. En cambio, la existencia de bienes
no es indispensable para la subsistencia de la corporación.

Sola – TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO

66
LOS HECHOS
El término hecho, tomado en un sentido amplio, es comprensivo de todo tipo de
acontecimientos, actuaciones, sucesos o situaciones. Son hechos, por ejemplo, la lluvia, la
muerte y, en general, cualquier fenómeno de la naturaleza. Asimismo, tienen la calidad de
hechos todos los actos que realiza el hombre, sea cual fuere la finalidad perseguida con
ellos.
● Hechos naturales: la lluvia, el nacimiento, la muerte.
● Hechos del hombre: comer, caminar, casarse, comprar, testar, etc., son hechos
humanos o del hombre.

LOS HECHOS JURÍDICOS

No todos los hechos interesan al derecho, pues algunos son jurídicamente irrelevantes e
indiferentes, por lo mismo, a aquél. Sólo importan al derecho los denominados “hechos
jurídicos”, esto es, hechos que tienen relevancia y que producen efectos jurídicos.
● Hechos jurídicos: aquellos que tienen relevancia jurídica. Se define el hecho jurídico
como el acontecimiento de la naturaleza o del hombre que produce efectos jurídicos.
● Hechos no jurídicos: aquellos que no la tienen, escapan al ámbito del derecho.
¿CUÁNDO UN HECHO TIENE RELEVANCIA JURÍDICA?
La producción de efectos jurídicos es lo que caracteriza a los hechos relevantes. Para la
doctrina tradicional los efectos jurídicos consisten en la adquisición, modificación o
extinción de derechos subjetivos.

CLASIFICACIÓN DE LOS HECHOS JURÍDICOS

NATURALES/VOLUNTARIOS:
● HECHOS JURÍDICOS NATURALES: Los hechos jurídicos naturales consisten en un
acontecimiento de la naturaleza. Por ejemplo, el nacimiento, la muerte, la demencia, la
mayoría de edad.
● HECHOS JURÍDICOS VOLUNTARIOS: Los hechos jurídicos voluntarios consisten en un
acto del hombre.
POSITIVOS/NEGATIVOS:
Los efectos jurídicos pueden producirse como consecuencia de que ocurra algo –un
acontecimiento de la naturaleza o un acto humano– o como consecuencia de que no,
66

67
LA COSA DEBE SER COMERCIABLE: Se dice que una cosa es comerciable cuando es
susceptible de dominio o posesión por los particulares. O bien, cuando se encuentra en el
comercio humano y no excluida de él por su naturaleza, por su destinación o por la ley,
como salvaguardia del orden público.
Avelino León dice que tienen la calidad de incomerciables las siguientes cosas:
● Aquellas que se encuentran excluidas del comercio humano por su propia naturaleza,
como la alta mar, el aire, y en general, como lo expresa el artículo 585 del Código Civil - los
hechos comunes a todos los hombres. (Incomerciables por naturaleza)
● Aquellas cosas que por su destinación –y mientras la conserven– no son susceptibles de
dominio o posesión por los particulares, como por ejemplo, los bienes nacionales, de uso
público, cuyo dominio pertenece a la Nación y su uso a todos los habitantes, calles, plazas,
puentes, caminos, el mar adyacente y sus playas (art. 589). (Incomerciables por
destinación)

LA COSA DEBE SER DETERMINADA: De acuerdo al artículo 1461, la cosa debe estar
determinada, a lo menos, en cuanto a su género.
Una cosa puede encontrarse determinada como especie o cuerpo cierto o como género.
● Como especie o cuerpo cierto: se individualiza determinadamente un individuo de un
género también determinado. Por ejemplo, la casa ubicada en la calle Carmen número
545 de la comuna de Santiago Centro. Dentro del género casa se indica
determinadamente cuál es la que constituye el objeto del acto o contrato.
● Como género: la determinación es genérica cuando se indica indeterminadamente un
individuo de un género determinado. Por ejemplo, un automóvil; dos caballos.
○ Cuando la cosa está determinada en cuanto al género, su cantidad debe ser
determinada o, a lo menos, determinable:
■ Determinada
■ Determinable: el acto contiene los datos o reglas que sirvan para determinarla.

73 CONCEPTO DE OBJETO LÍCITO - discutido en doctrina

68
● Según Claro Solar, objeto lícito es el reconocido por la ley, que lo protege y ampara. A
contrario sensu, objeto ilícito es aquel que no se conforma con la ley; o bien aquel que
infringe la ley o contraviene el orden público o las buenas costumbres.
● Para Eugenio Velasco Letelier, en cambio, objeto ilícito es aquel que carece de
cualquiera de los requisitos que la ley señala al objeto, tanto cuando éste consiste en una
cosa como en un hecho. A contrario sensu el objeto es lícito cuando la cosa o el hecho
reúne los requisitos legales.
● Para Avelino León, objeto ilícito es el que versa sobre cosas incomerciables o sobre
hechos o contratos prohibidos por las leyes, o sobre hechos contrarios a las buenas
costumbres o al orden público.

Posición de Vial del Río: discutir acerca del concepto de objeto “lícito” no tiene relevancia
- lo que es importante delimitar es el concepto de objeto “ilícito.” Así, todo lo que no sea
objeto ilícito, será lícito por descarte.
Lo primero que hay que hacer, para determinar el concepto de objeto ilícito, será
distinguir entre el objeto-cosa y el objeto-hecho:
● El objeto-hecho claro que puede ser lícito o ilícito.
● El objeto-cosa no puede ser “lícito o ilícito” puesto que las cosas, por sí mismas, no son
lícitas o ilícitas. Lo que podría ser ilícito en relación con las cosas son ciertos actos o
contratos que tuvieran por objeto determinadas cosas.
Lo que puede ser lícito o ilícito son los HECHOS: el objeto-hecho, o los actos y contratos
que recaen sobre cosas. Y un HECHO será ilícito cuando contraviene la ley, la moral y el
orden público (art. 1461) - que extraemos del hecho moralmente imposible.
CASOS DE OBJETO ILÍCITO

 ACTOS QUE CONTRAVIENEN EL DERECHO PÚBLICO CHILENO

 PACTOS SOBRE SUCESIONES FUTURAS
 ENAJENACIONES ENUMERADAS EN EL ARTÍCULO 1464
 ACTOS CONTRARIOS A LA LEY, LA MORAL, AL ORDEN PÚBLICO O A LAS BUENAS
COSTUMBRES
ACTOS QUE CONTRAVIENEN EL DERECHO PÚBLICO CHILENO
Dispone el artículo 1462 que hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho
público chileno, señalando como ejemplo la promesa de someterse en Chile a una
jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas.
● Cabe hacer presente que se ha discutido en la doctrina nacional la validez de la sumisión
a una jurisdicción extranjera pactada entre particulares. Algunos niegan valor a los pactos

69
a través de los cuales las partes someten el conocimiento y decisión de las controversias
que pudieren emanar de un contrato a tribunales extranjeros, en atención a que dicha
estipulación desconocería las normas de competencia y jurisdicción (Corte Suprema).
● Sin embargo, hay quienes piensan que lo que prohíbe el artículo 1462 es “someterse a
una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas”, siendo del caso tener en cuenta que
las jurisdicciones extranjeras se encuentran reconocidas por las leyes chilenas, como lo
revela el Código de Procedimiento Civil, que contiene normas relativas al cumplimiento de
resoluciones dictadas por tribunales extranjeros.

91 DOCTRINA ANTICAUSALISTA
El tratadista francés Planiol se rebela contra la noción de causa de la teoría clásica, a la
cual tilda de “falsa e inútil a la vez”.
70
● ES FALSA:
○ En los contratos bilaterales, Domat olvida que las obligaciones que
recíprocamente se sirven de causa nacen al mismo tiempo, por lo que mal puede
una de ellas ser causa de la otra si se considera que la causa debe, necesariamente,
preceder al efecto.
○ En los contratos reales, Domat no tiene en cuenta que la entrega de la cosa no es
causa de la obligación, sino que es un requisito esencial para que el contrato se
perfeccione.
○ En los contratos gratuitos, la teoría clásica confunde la causa de la obligación con
los motivos que han impulsado al disponente, siendo imposible, en la práctica,
separar la intención de efectuar una liberalidad de los motivos que tuvo el
contratante para obligarse.
● Además, la noción clásica de la causa es inútil:
○ En los contratos bilaterales, lo que constituye la causa de la obligación de una de
las partes no es otra cosa que el objeto de la obligación de la otra, de manera que
la falta de causa de una de las obligaciones implicaría necesariamente la falta de
objeto de la otra. Por eso, por falta de objeto y no por falta de causa, la obligación
será ineficaz.
○ En los contratos reales, considera Planiol que de nada sirve la consideración de
que si la cosa no ha sido entregada, la obligación de restituirla carece de causa, ya
que la ineficacia de tal obligación resulta simplemente del hecho que por faltar la
entrega el contrato real no se perfecciona, lo que implica que no produce efectos
ni engendra la obligación.
○ En los contratos gratuitos la falta de intención li- beral vendría a constituir, en la
práctica, falta de consentimiento, sin que el contrato produzca efectos por esa sola
circunstancia.

111 La “rescisión”
Se aclara igualmente el sentido de la palabra “rescisión”, considerando la evolución que
experimentó el tratamiento de la nulidad a lo largo del tiempo. Siguiendo al profesor

71
Hernán Corral, se podría esquematizar tal evolución, en líneas gruesas, de la siguiente
forma:
i.- En el Derecho romano, se distinguían dos situaciones: por una parte, los actos que por
ser contrarios a la ley, no podían tener ningún efecto, eran “nullus”, no se les atribuía
relevancia jurídica. Por la otra, actos que, en principio, eran eficaces ante el Derecho, pero
que el pretor podía privar de efectos, habida cuenta que una de las partes experimentaba
un perjuicio no razonable, porque se trataba de un incapaz, o porque había contratado en
virtud del error, de la fuerza o del dolo.
ii.- En el Derecho medieval, se mantuvo un esquema similar, pero algunos autores
señalaron que en aquellos casos en que la nulidad no era evidente, se requería una
declaración judicial.
iii.- En el antiguo Derecho francés (previo al Código Civil), se entendió que las causales de
nulidad que tenían su origen en el Derecho del pretor, sólo podían aplicarse por los jueces
en la medida que previamente, se emitiera para el caso una autorización de la Cancillería
Real, conocida como “lettre de rescisión”.
iv.- Al entrar en vigencia el Código Civil francés, en 1804, desaparecieron las “lettres de
rescisión”, pero se conservó la palabra rescisión para aquella nulidad destinada a proteger
a los menores, los incapaces o quienes padecieren vicios de la voluntad. La doctrina llamó
a esta rescisión como “nulidad relativa”, ya que sólo podían pedirla las personas
protegidas, reservándose la nulidad para la “nulidad absoluta”, que a diferencia de la
anterior, pod
RESCISIÓN/RESCILIACIÓN/RESOLUCIÓN?

118 A propósito de la ratificación tácita, Alessandri subraya el carácter voluntario que

debe tener: “La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación contraída. De
ahí que se haya sostenido que si el vendedor o el comprador lesionado ejecuta su
obligación voluntariamente, ratifica el contrato. Pero cabe preguntarse con Laurent,

72
¿puede decirse que el vendedor o comprador que ejecuta el contrato entregando la cosa y
recibiendo el precio y viceversa, confirme la venta y renuncie a su acción rescisoria?
‘No, evidentemente, porque la ejecución, por su parte, como lo expresa ese autor, no es
voluntaria en el sentido que exige la ley para que haya ratificación tácita. Para que sea
voluntaria es preciso que el vendedor haya tenido la intención de renunciar a su derecho
de pedir la nulidad de la venta; si entrega la cosa, es porque así debe hacerlo para recibir
el precio; y si recibe éste, es porque es constreñido a ello por la necesidad que lo ha
forzado a vender sufriendo lesión enorme.
120 ¿Ratificación o confirmación?
En relación a esta característica de la nulidad relativa, Víctor Vial del Río distingue entre la
ratificación y la confirmación, aunque admite que el Código emplea la primera expresión.
Para este autor, la ratificación “se reserva para los casos en que el mandante aprueba lo
obrado por el mandatario que actuó sin poder suficiente o excediéndose de los límites de
éste; o en que el dueño aprueba la venta que de la cosa ajena hizo otra persona”.
Podemos apreciar entonces que para Vial, la ratificación opera tratándose de la
inoponibilidad, y no de la nulidad relativa. A su vez, define Vial la confirmación “…como el
acto unilateral por el cual la parte que tenía el derecho de alegar la nulidad relativa
renuncia a esta facultad, saneando el vicio de que adolecía el acto o contrato”.

127 Tratándose de la nulidad, no tiene importancia si el tercero poseedor está de buena o

mala fe, a diferencia de lo que acontece tratándose de la resolución, dado que esta última
da sólo acción reivindicatoria contra poseedores de mala fe (arts. 1490 y 1491). La nulidad
en cambio tiene tal fuerza, que pasará aún por sobre la buena fe que pueda invocar el

73
tercero. Este disímil tratamiento responde al diverso origen de la nulidad y la resolución.
Mientras la primera se declara a consecuencia de infracción de ley, la segunda se declara a
consecuencia de infracción del contrato válidamente celebrado.
CONVERSIÓN DE LOS ACTOS NULOS
Opera la conversión cuando un acto jurídico en el que no se cumplen todos los requisitos
para que surta efecto tal como las partes se lo propusieron, cumple los requisitos de otro
tipo de acto jurídico. En lugar del acto nulo, se entiende ejecutado o celebrado otro acto o
contrato, si hay razones para suponer que las partes, de haber sabido que el que
ejecutaban o celebraban era nulo, habrían encaminado su voluntad a éste.
Eduardo Court la define en los siguientes términos: “La conversión del acto nulo es un
fenómeno que consiste en que, declarada la nulidad de un acto jurídico, éste desaparece
en su sentido primitivo, dando origen a otro acto civilmente válido entre las partes”.
La doctrina admite una triple clasificación de la conversión del negocio jurídico:
conversión formal; conversión material, verdadera o propia; y conversión legal.
La conversión formal, ha dicho la doctrina, “… no constituye propiamente una figura de
conversión, puesto que, como su nombre lo indica ella no dice relación con el negocio
jurídico en sí, que no cambia de consideración jurídica, sino con su documentación. La
conversión formal opera en lo externo y recibe aplicación cuando puede utilizarse para
determinados negocios jurídicos formas diversas. Si se adopta una forma más rigurosa no
exigida por la ley, y esta resulta viciada, el negocio jurídico es válido siempre que
concurran los requisitos de la forma menos rigurosa”.
Así, por ejemplo, el contrato de promesa de compraventa de un inmueble es celebrado
por escritura pública, pero ésta es nula por incompetencia del Notario o por otro defecto
formal, lo que no obsta a que siempre podría valer como un contrato de promesa, pues en
este caso la ley sólo exige que conste por escrito (art. 1554 N° 1).
También puede haber conversión formal, en aquellos casos en que las partes celebran por
escritura pública contratos que, sin embargo, sólo eran consensuales, por mandato de la
ley (por ejemplo, una compraventa de bienes muebles que las partes deciden celebrar por
escritura pública). Si la escritura pública resultare nula por defectos de forma, seguirá
vigente el contrato de compraventa, pues la ley no exigía tal solemnidad ni ninguna otra.
La conversión material, verdadera o propia, es aquella en que no cumpliéndose los
requisitos exigidos por la ley para un determinado acto o contrato, se cumplen en él, sin
embargo, los requisitos de otro negocio jurídico, que de no haber podido celebrarse el
primero, las partes habrían a su vez concretado, atendido el fin que ellas persiguen.
En el Derecho comparado, la conversión material ha sido consagrada en algunos códigos.
Así, expresa el art. 1424 del Código Civil italiano: “El contrato nulo puede producir los

74
efectos de un contrato distinto, cuyos requisitos de substancia y de forma posea, con tal
que teniendo en consideración el fin perseguido por las partes deba considerarse que ellas
lo habrían querido si hubiesen conocido la nulidad”.
Por su parte, dispone el parágrafo 141 del Código Civil alemán: “Si un negocio jurídico nulo
satisface los requisitos de otro negocio jurídico, vale el último, si se ha de entender que su
validez sería deseada con conocimiento de la nulidad”.
La conversión legal, “… como su nombre lo indica, es aquella que opera por el solo
ministerio de la ley. En otros términos, es la ley la que atribuye a un negocio jurídico nulo
los efectos de otro distinto, teniendo en consideración la finalidad perseguida por las
partes, pero prescindiendo en concreto de su voluntad.
La norma jurídica que establece la conversión es imperativa, de manera que si las partes
no quieren estar ligadas por el negocio jurídico válido por conversión no tienen otra vía
que el mutuo disenso, porque este nuevo negocio jurídico pasa a ser ley para las partes
contratantes precisamente por imperativo legal (art. 1545 del Código Civil chileno)”.
En el Derecho chileno, además del caso del art. 1701 ya citado, se cita como otro caso en
que la ley establece la conversión del acto nulo, la donación irrevocable hecha entre
cónyuges, que la ley entiende siempre como revocable (arts. 1137 y 1138).

INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO

SUSPENSIÓN DEL ACTO JURÍDICO
Hay suspensión del acto jurídico cuando los efectos de éste, para tener lugar, están
subordinados a la ocurrencia de un hecho futuro, que aún no se ha verificado. Tal hecho
puede emanar de las partes o de la ley. En el primer caso, mediante una condición
suspensiva o por un plazo suspensivo pactados por los contratantes; en el segundo caso,
mediante una condición legal (por ejemplo, tratándose del testamento, las disposiciones
testamentarias están supeditadas a la muerte del causante; o la celebración del
matrimonio, tratándose de las capitulaciones matrimoniales pactadas con anterioridad).
La suspensión es transitoria, pero puede tornarse definitiva en ciertos casos: por ejemplo,
los esposos celebran capitulaciones matrimoniales antes de casarse y uno de ellos muere
con anterioridad al matrimonio; o el testador revoca su testamento; o no se cumple el
hecho convenido en el contrato, del cual dependía el nacimiento del derecho y obligación
correlativa.
RESOLUCIÓN

75
Los efectos de un acto jurídico pueden cesar y eliminarse la eficacia de los ya producidos,
si sobreviene un hecho determinado. Por ejemplo, en el caso de la condición resolutoria
tácita (art. 1489).
A diferencia de la anterior, esta es una causal sobreviniente, pues el acto jurídico, al nacer,
era eficaz, pero posteriormente deja de serlo.
REVOCACIÓN
Se trata de una declaración unilateral de voluntad, que consiste en la retractación de un
acto jurídico precedente, incluso bilateral, cuando la ley así lo autoriza.
Hay actos jurídicos unilaterales esencialmente revocables, como en el caso del testamento
(art. 999); o la oferta hecha a otro para celebrar un contrato; pero también pueden
revocarse algunos actos jurídicos bilaterales, como ocurre en el mandato (art. 2163 N° 3);
con la donación (art. 1428);
y con el arrendamiento bajo la forma de confección de obra material (art. 1999, inc. 2º).
En estos casos, no opera el aforismo en virtud del cual en Derecho, las cosas se deshacen
de la misma manera como se hicieron.

RESCILIACIÓN
La resciliación es aquella convención en virtud de la cual, las partes, de común acuerdo,
estipulan dejar sin efecto un contrato válidamente celebrado, en la medida que sus
efectos no estén totalmente cumplidos.
Se trata del primero de los modos de extinguir las obligaciones, y aluden a él, aunque en
forma más bien indirecta y con un lenguaje no del todo exacto, los arts. 1545 y 1567 del
Código Civil, donde se incurre en el error de señalar que las partes “dan por nula” la
convención, lo que obviamente constituye un error, pues sólo la ley (art. 11 del Código
Civil) y el juez pueden declarar nulo un acto jurídico.
La ineficacia es sobreviniente.

INOPONIBILIDAD
Concepto: es la ineficacia de un acto jurídico o la ineficacia de su nulidad, respecto de
ciertos terceros, por no haber cumplido las partes algún requisito externo o por lesionar
intereses ajenos, dirigido precisamente a proteger a los terceros.
Para analizar esta materia, los autores distinguen, Carlos Ducci entre ellos, entre los
efectos de un acto jurídico (o sea, los derechos y obligaciones que de él emanan) y la
realidad jurídica de un acto jurídico. Los efectos del acto jurídico sólo obligan a las partes,

76
pero la realidad jurídica del mismo no puede ser desconocida por terceros. No obstante,
en determinadas circunstancias éstos pueden alegar que el acto jurídico no les empece.
La inoponibilidad, por ende, no implica un vicio del acto, no afecta su validez. La
inoponibilidad no tiene un tratamiento homogéneo en la ley; dependiendo de los casos,
puede tener su origen en la omisión de ciertas inscripciones en registros públicos, o por no
haber notificado a determinadas personas
Diferencias entre la inoponibilidad y la nulidad. Estas instituciones presentan varias
diferencias:
1. La nulidad deriva de infracciones legales o vicios que se producen en el momento del
nacimiento del acto jurídico; en la inoponibilidad, en cambio, el acto jurídico o contrato es
válido, pero otras circunstancias determinan su ineficacia frente a terceros. En otras
palabras, las causas o motivos de nulidad y de inoponibilidad, son distintos.
2. La nulidad produce efectos tanto entre las partes que ejecutan o celebran el acto nulo,
como respecto de terceros; la inoponibilidad dice relación, exclusivamente, con los
terceros.
3. La nulidad es una sanción de orden público y por lo mismo, no puede renunciarse de
antemano; la inoponibilidad, establecida únicamente en beneficio de los terceros que
pueden prevalerse de ella, es de orden privado. Estos pueden renunciar a su derecho a
invocarla.
4. Si la nulidad absoluta aparece de manifiesto en el acto o contrato, puede y debe ser
declarada de oficio por el juez; la inoponibilidad nunca puede declararse de oficio.

CAUSALES
La doctrina ha distinguido entre causales de fondo y de forma.
Entre las causales de fondo, por lesión de intereses ajenos, se señalan:
1. La falta de concurrencia o consentimiento (arts. 1450; 1749; 1815; 1916, inc. 2°; 2390;
2160; 2079).
2. El fraude (art. 2468, acción pauliana; art. 1578 N° 3).
3. La lesión de derechos adquiridos (art. 94 N° 4; arts. 1815 y 2517; respecto de la
prescripción ya cumplida).
4. La lesión de las asignaciones forzosas en las sucesiones (arts.1216)
Entre las causales de forma, por omisión de formalidades, se señalan:

77
i) La falta de publicidad (arts. 447, 455 y 468; 1902; 1707; 2513 del Código Civil; arts. 297,
1° y 453 del Código de Procedimiento Civil, respecto a la medida precautoria o embargo
trabados sobre un inmueble). Carlos Ducci agrega entre estos casos los arts. 1716 y 1723,
pero en verdad se trata de casos de nulidad, no de inoponibilidad.
ii) La falta de fecha cierta: art. 1703.

Bienes – 6 COSIFICACIÓN DE LOS DERECHOS

78
Considerar los derechos como “cosas” y así, hacerlos susceptibles de propiedad.
Desde fines de la década de los 60 se incrementó la aplicación de esta teoría, a propósito
de la materia acerca de la vigencia de la ley en el tiempo (retroactividad) respecto a la
legislación de arrendamiento rústico.
Se dictó un cuerpo legal que extendió la duración mínima de esos arriendos (10 años
como mínimo) y en sus disposiciones transitorias se ordenó aplicable incluso a los
contratos actualmente vigentes.
Los arrendadores afectados sostuvieron que aquellas normas los privaban del “derecho” a
pedir la restitución de sus inmuebles, lo que equivalía a privarlos de “una cosa” de su
dominio y que esa ley no reunía los requisitos de ley expropiatoria.
Así fue acogido por los tribunales de la época.
Desde entonces, su aplicación ha ido aumentando de manera importante, viéndose
favorecida por los siguientes preceptos constitucionales:
a. El art. 19 Nº 24 que, junto con proclamar la protección de la propiedad, consagra la
propiedad sobre los derechos (“sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales”).
b. El art. 20, que establece la acción de protección, para proteger concretamente diversos
derechos constitucionales, entre ellos el de propiedad.

9 - CRÍTICA: ¿RELACIÓN PERSONA-COSA?

El Código Civil concibe el derecho real como una relación persona-cosa: un derecho en la
cosa.
Es un señorío sobre la cosa y puede tener distintos niveles: será absoluto cuando se
tengan todas las facultades sobre ella (el dominio), y será limitado cuando no se tengan
todas (por ejemplo, el usufructo).
Se critica que el derecho real sea una relación entre una persona y una cosa, pues en el
Derecho las relaciones jurídicas se establecen entre sujetos y es el objeto de esa relación
el que podrá recaer sobre una cosa.
Se ha propuesto, como solución a este problema, la concepción de la “obligación
pasivamente universal”: el derecho real también importaría una relación entre sujetos,
pero mientras en el derecho personal dicha relación se produce entre acreedor y deudor,
en el derecho real esa relación tiene lugar entre el titular y el resto de las personas.

RESERVA LEGAL Y DERECHOS REALES

79
Se ha concluido, a partir del artículo 19 Nº 24 de la Constitución, que sólo una ley podrá
crear los derechos reales.
Ojo, esto no significa que el artículo 577 sea taxativo. Encontramos otros derechos reales
dentro del Código Civil (como el censo cuando recae sobre la finca) y en otras leyes (como
los derechos reales administrativos).
La reserva legal de los derechos reales, en todo caso, es una cuestión debatida desde hace
mucho tiempo. ¿Deberían poder crearse por autonomía de las partes, o sólo por una ley?
La verdad es que el régimen de la propiedad es un régimen de orden público y, como tal,
no debería dejarse al arbitrio de las personas. Además, los derechos reales tienen una
eficacia erga omnes: deben ser respetados por todos y todas y, de esa manera, sus límites
deben estar bien definidos.

17 - LOS ANIMALES COMO BIENES MUEBLES

80
Tradicionalmente los animales han sido considerados como “cosas” y su valor proviene de
la utilidad que prestan al ser humano.
Esa parece ser una razón contundente de porqué Andrés Bello los consideró bienes
muebles en el Código Civil chileno: ya en el derecho romano se clasificó a los animales
como tales, lo que produjo su consagración en la codificación europea y -
consecuencialmente - en la chilena.
Siempre se consideraron cosas y eso fue generando molestias en la sociedad,
promulgándose diversos cuerpos legales destinados a proteger a los animales. Frente a
esta situación, cabe preguntarse: ¿son los animales objeto de derecho, sujetos de
derecho, o una cuestión intermedia?
¿Qué son los animales?
Encontramos dos definiciones de “animales” en nuestra legislación:
● Aquella presente en el artículo 567 del CC, que los considera como bienes corporales
muebles.
● La ley Nº 20.380 (o “Ley de Protección Animal”) establece en su artículo primero que el
objeto de la ley es establecer “normas destinadas a conocer, proteger y respetar a los
animales, como seres vivos y parte de la naturaleza, con el fin de darles un trato adecuado
y evitarles sufrimientos innecesarios.” Luego, su artículo segundo, establece que serían
“seres vivientes y sensibles que forman parte de la naturaleza.”
¿Son objeto o sujetos de derecho?
Según Gonzalo Figueroa: son cosas. En el derecho civil o se es persona, o se es cosa.
Los animales no caben en la definición de persona natural del artículo 55 y, por lo tanto,
no pueden ser sujeto de derechos. Tampoco pueden ser considerados personas jurídicas
(art. 545).
Pareciera ser que esta concepción no es tan aceptada en los tiempos modernos, donde la
mayoría de la población considera a los animales – en uno u otro sentido - como sujetos
de derecho.
¿Podemos considerarlos sujetos de derecho? ¿Los vamos a equiparar a las personas?
¿Cómo los tratamos en nuestra legislación?
TEORÍA BIENESTARISTA - PETER SINGER
Considera que los animales, como seres capaces de sentir, serían moralmente iguales a los
seres humanos - a diferencia de otros organismos, que no tendrían esta característica.
Los animales poseen intereses, como evitar cualquier tipo de sufrimiento y poder disfrutar
de su propia vida.

81
Sin embargo, Singer concibe al animal como un medio para llegar a un fin, fomentando “la
explotación institucionalizada de los animales, señalando que esta será necesaria cuando
produzca beneficios para la humanidad.”
Así, la teoría bienestarista reconoce la capacidad de sintiencia que poseen los animales,
pero no les reconoce derechos, permitiendo la explotación institucionalizada de animales,
respetando estándares de bienestar que reduzcan al máximo el padecimiento.
TEORÍA DE LOS DERECHOS DE LOS ANIMALES - TOM REGAN
Sostiene que los animales merecen derechos por “ser sujetos de una vida, y como tal
tienen deseos y expectativas,” iguales que los seres humanos.
Regan sí postula que hay diferencias cognitivas entre las distintas especies de animales,
“lo que justificaría establecer diferencias en el tratamiento a los animales que posean un
nivel inferior, no siendo absoluto el derecho moral básico de ser tratado con respeto.”
Reconoce a los animales como sujetos de derecho, pero no a todos: sólo aquellos con
capacidades cognitivas suficientes para entender la existencia de su vida.
TEORÍA ABOLICIONISTA - FRANCIONE Y PLUHAR
Postula que todos los animales no humanos son iguales a los humanos, ya que poseen
sintiencia, por lo cual, se les debe otorgar los mismos derechos. Que el ser humano sea
incapaz de comprender el significado de la muerte de los animales, no significa que el
animal no sienta, o no tenga una expectativa de existencia.
Propone reconocer a todos los animales como sujetos de derecho, sin diferenciar según su
especie, aboliendo toda forma de explotación institucionalizada de ellos.

TRATAMIENTO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

El Código Civil, como sabemos, no contiene ningún indicio de bienestar animal - por el
contrario, los deja en el plano de meros objetos. Sin embargo, debemos considerar otras
leyes dentro de nuestro ordenamiento jurídico, pudiendo considerar tres épocas
legislativas:
a. 1954-1992 - Etapa de sanidad animal: se caracteriza por promover la producción
ganadera y la regulación de una actividad económica en que los animales son
esencialmente considerados como recursos por su valor económico.
b. 1992-2009 - Etapa de bienestar animal: se aprecia la incorporación de disposiciones que
establecen el deber de evitar el sufrimiento innecesario de los animales y asegurar su
bienestar.

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c. 2009-2016 - Etapa de protección de los animales: desarrolla en mayor detalle la
sintiencia y el bienestar animal con el fin de obtener una mayor protección.

Ley Nº 20.380 (“Ley de Protección Animal”): es la primera ley en Chile dedicada

exclusivamente al bienestar y protección de los animales. Establece deberes de cuidado
dentro de un rango que no afecte su pleno desarrollo y no genere sufrimientos.
Es una disposición de carácter bienestarista, que tiene en cuenta las necesidades mínimas
biológicas de cada animal, con el fin de evitarles sufrimientos (Contreras).
Ley Nº 19.473 (“Ley de Caza”): si bien regula la captura y caza de animales en beneficio del
ser humano, posee normas destinadas directamente a no generar sufrimiento innecesario
en los animales, las cuales corresponden a verdaderas limitaciones al momento de
adquirir el dominio por ocupación.
Muy importante: como “objetos” de derecho, ¿limitando el derecho de dominio?

Ley Nº 21.020 (“Ley de Tenencia Responsable” o “Ley Cholito”): corresponde a una ley
pensada en el bienestar animal. Regula la tenencia responsable de las mascotas o
animales de compañía, dada la importancia social de las mismas.
Se señalan reglas mínimas de tenencia animal, aplicables tanto a dueños, poseedores y
cuidadores, las cuales buscan que los animales tengan una vida plena, sin causarles
sufrimientos innecesarios.
Art. 291 del Código Penal: tipifica el maltrato animal con un carácter bienestarista. El
artículo 291 ter establece qué entendemos por maltrato animal como “toda acción u
omisión, ocasional o reiterada, que injustificadamente causare daño, dolor o sufrimiento
al animal.”

56 - PROPIEDAD INDIVIDUAL/COLECTIVA

83
Esta es una clasificación en base a la titularidad del dominio. Así, será individual la
propiedad si es que el propietario es un particular. Será colectiva, si es que el propietario
es un grupo de individuos - por ejemplo, formando una persona jurídica.
PLENA PROPIEDAD/NUDA PROPIEDAD
Esta clasificación atiende a la integridad de las facultades del derecho de propiedad: según
se tengan todos los atributos o sólo alguno de ellos.
Así, será plena propiedad si ella está provista de los atributos ya mencionados de uso,
goce y disposición. La nuda propiedad, por el otro lado, sólo contiene el derecho de
disposición jurídica del objeto en el que recae, perteneciendo a otro las facultades de uso
y goce, configurándose en este un derecho de usufructo.

PROPIEDAD ABSOLUTA/PROPIEDAD FIDUCIARIA

Esta clasificación atiende a si la propiedad está sujeta o no a terminarse (entendiendo que,
por regla, general, el dominio es perpetuo).
La propiedad absoluta será aquella que está sometida a duración o término, mientras que
la propiedad fiduciaria es aquella que está sometida al evento de traspasarse a otro si se
cumple una condición (art. 733).

9 – OCUPACIÓN

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El artículo 606 establece que “por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no
pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el
Derecho Internacional.”
Como podemos apreciar, la citada norma no define la ocupación, sino que la describe. La
doctrina la ha definido, analizando todas las disposiciones relevantes del Código Civil,
como “un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueño, mediante su
aprehensión material con la intención de adquirirlas, siempre que la adquisición no esté
prohibida por las leyes ni por el Derecho Internacional.”
APREHENSIÓN MATERIAL
Para la ocupación, es fundamental y necesaria la aprehensión material, el contacto físico
del ocupante con la cosa ocupada, el apoderamiento. Por esta misma razón, es muy
importante que la cosa sea susceptible de ser aprehendida.
Es por esta razón que se ha excluido, por parte mayoritaria de la doctrina, a las cosas
incorporales como cosas susceptibles de ocupación. Las cosas incorporales no pueden ser
objeto de aprehensión material – o, viéndolo ahora desde una afirmación positiva, sólo las
cosas corporales pueden ser susceptibles de aprehensión material.

CLASES DE APODERAMIENTO:
- Apoderamiento real: hay una relación directa entre el ocupante y la cosa ocupada. El
ocupante la logra “atrapar,” tenerla en sus manos, hay un real contacto físico, como quien
toma una concha de mar en sus manos y la guarda en su bolsillo.
- Apoderamiento presunto: es presunto el apoderamiento cuando, sin consumarse el
“atrapamiento” de la cosa, con su actividad el sujeto logra tener la cosa a su merced,
controlada o gobernada, como el cazador que dispara una flecha a su presa que está más
lejos.
Esta distinción no tiene como objetivo complicar en demasía al estudiante de Derecho.
Más bien su objetivo es dejar claro lo siguiente: si bien se requiere la aprehensión
material, muchas veces no va a ser necesario tomar la cosa y literalmente guardarla en el
bolsillo, pues también habrá apoderamiento en otros casos.
ÁNIMO DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD DE LA COSA
La aprehensión de la cosa debe efectuarse con la conciencia de adquirir la cosa para sí. Es
por esta razón, por ejemplo, que los incapaces absolutos no pueden adquirir una cosa por
ocupación – al no poder manifestar su voluntad, menos pueden manifestar la voluntad de
apropiarse de una cosa.

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QUE LA COSA CAREZCA DE DUEÑO
Aquí resultan muy útiles los latinazgos res nullius y res derelictae. En el primer caso,
estamos hablando de cosas que nunca han tenido dueño, como los animales bravíos. En el
segundo, hablamos de cosas que en algún momento tuvieron un dueño, pero este las ha
abandonado, como los animales domesticados cuando estos recuperan su libertad.
QUE LA ADQUISICIÓN DE LA COSA NO ESTÉ PROHIBIDA POR LAS LEYES CHILENAS O EL
DERECHO INTERNACIONAL
Si bien debemos considerar que este requisito opera respecto de todas las instituciones
jurídicas (pues sabemos que, de contrariar el Derecho, estaríamos ante un supuesto de
objeto ilícito según el artículo 1466 del Código Civil), es especialmente aplicable a la
ocupación por varias razones.
Por ejemplo, el Derecho Internacional establece varias restricciones a la caza y la pesca.
O el artículo 590, que establece que todos los inmuebles que no tengan un dueño
particular se presumirán de propiedad del Fisco.
¿Qué cosas, entonces, pueden adquirirse por ocupación? Las cosas corporales muebles.
- Corporales, pues se requiere una aprehensión material.
- Muebles porque, en nuestra legislación, los bienes inmuebles nunca carecerán de dueño,
requisito fundamental de la ocupación.

CLASES DE OCUPACIÓN
- OCUPACIÓN DE COSAS ANIMADAS
o ANIMALES BRAVÍOS
o ANIMALES DOMÉSTICOS
o ANIMALES DOMESTICADOS

- OCUPACIÓN DE COSAS INANIMADAS

o COSAS QUE NUNCA HAN TENIDO DUEÑO
o COSAS QUE HAN SIDO ABANDONADAS
o SITUACIÓN DEL TESORO
o ESPECIES AL PARECER PERDIDAS.

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OCUPACIÓN DE COSAS ANIMADAS
Aquí encontramos a los animales (recordemos cuál es la categoría de los animales en
nuestra legislación).
El CC distingue tres clases de animales en el artículo 608:
- Animales bravíos o salvajes son los que viven naturalmente libres e independientes del
hombre, como las fieras y los peces;
- Domésticos los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la
dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas; y
- Domesticados los que sin embargo de ser bravíos por su naturaleza se han acostumbrado
a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre. Estos últimos,
mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen
la regla de los animales domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los
animales bravíos.
Sólo pueden adquirirse por ocupación los animales bravíos (a través de la caza y la pesca,
según el artículo 607 del CC).

¿CÓMO ADQUIRIRLAS POR OCUPACIÓN?

Aquí es donde adquiere especial relevancia la distinción hecha más arriba, a propósito del
apoderamiento real y presunto, pues el CC regula cuándo se adquieren los animales
bravíos por ocupación, y no todas las formas de apoderamiento suponen una relación
física y directa con el animal (art. 617 del CC):
- Aprehensión real: cuando lo ha tomado materialmente.
- Aprehensión presunta: cuando lo ha herido gravemente.
- Aprehensión presunta: cuando el animal ha caído en trampas o redes.

OCUPACIÓN DE COSAS INANIMADAS

o COSAS QUE NUNCA HAN TENIDO DUEÑO
o COSAS QUE HAN SIDO ABANDONADAS
o SITUACIÓN DEL TESORO
o ESPECIES AL PARECER PERDIDAS

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INVENCIÓN O HALLAZGO DE COSAS MUEBLES QUE NUNCA HAN TENIDO DUEÑO
Aquí hablamos de las cosas que se caracterizan por ser res nullius, o sea, las cosas que
nunca han tenido un dueño y de las que se apropia el primer ocupante.
Se menciona en el artículo 624, inciso 2º: “De este modo se adquiere el dominio de las
piedras, conchas y otras sustancias que arroja el mar, y que no presentan señales de
dominio anterior.”
INVENCIÓN O HALLAZGO DE COSAS MUEBLES ABANDONADAS
Nos referimos a res derelictae, aquellas cosas que carecen de dueño actual por haber sido
abandonadas por su dueño.
Esa es, de hecho, una de las formas de perder el dominio de una cosa: abandonarla. Pero
ojo, no cualquier desprendimiento físico o psíquico es suficiente para entender que una
cosa sea abandonada – es necesario que concurran dos requisitos:
- El desprendimiento físico de la cosa, y
- La intención de desprenderse del dominio.
Así, no habrá abandono de la cosa cuando su dueño la ha lanzado al mar desde un bote,
para alivianar el peso del mismo, pues no tenía la intención de desprenderse del dominio,
sino que otra intención diferente. A contrario, tampoco habría abandono de la cosa
cuando el dueño de un teléfono celular manifiesta odiarlo por ser muy poco tecnológico,
no queriendo ya ser su dueño, mientras lo siga utilizando y se mantenga dentro de la
esfera de su cuidado.
LA SITUACIÓN DEL TESORO
El artículo 625 del CC define el tesoro como la “monedas o joyas u otros efectos preciosos
que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que
haya memoria ni indicio de su dueño.”
La definición nos dice algunas cosas sumamente importantes:
- Deben ser cosas muebles;
- El criterio para calificar una cosa como “tesoro” es la “preciosidad.” En su sentido
general, debemos entender como cosa “preciosa” ligada a su valor económico.
- Deben ser objetos elaborados por el hombre: tengamos mucho cuidado al distinguir el
“tesoro” de los productos naturales de gran valor, pues sabemos que estos últimos le
pertenecen el Estado según el artículo 19 Nº 24 de la Constitución.

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ESPECIES AL PARECER PERDIDAS
La cosa que simplemente ha sido extraviada no constituye ni res nullius ni res derelictae.
Como vimos anteriormente, para que se pierda el dominio de una cosa por el abandono,
deben concurrir los requisitos copulativos del desprendimiento material, acompañado de
un ánimo de desprenderse del dominio.
Así, si una persona encuentra un teléfono celular en la Playa Totoralillo en verano, no se
ha vuelto dueño de él sólo por tomarlo y guardarlo en su bolsillo, pues es una especie
perdida, no una especie que carece de dueño.
Los artículos 629 y siguientes del CC regulan lo que una persona debe hacer en el evento
de encontrar una especie al parecer perdida:
- Primero, debe hacer esfuerzos por encontrar al dueño de la cosa.
- Si el dueño no se presenta, el hallador debe entregar la cosa a la autoridad, que debe dar
aviso del hallazgo.
- Si aún no se presenta la cosa será enajenada en pública subasta.

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DE INMUEBLE A INMUEBLE
- ALUVIÓN
CONCEPTO: Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago
por el lento e imperceptible retiro de las aguas (art. 649).
¿QUIÉN ADQUIERE EL DOMINIO?
El terreno de aluvión accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas líneas de
demarcación, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados
pertenecerá al Estado.
El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas,
forma parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas
(art. 650).
- AVULSIÓN
Art. 652: “Sobre la parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural violenta
es transportada de un sitio a otro, conserva el dueño su dominio, para el solo efecto de
llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del
sitio a que fue transportada.”
- CAMBIO DE CAUCE DE UN RÍO
Art. 654: “Si un río varía de curso, podrán los propietarios riberanos, con permiso de
autoridad competente, hacer las obras necesarias para restituir las aguas a su
acostumbrado cauce; y la parte de éste que permanentemente quedare en seco, accederá
a las heredades contiguas, como el terreno de aluvión en el caso del artículo 650.
Concurriendo los riberanos de un lado con los del otro, una línea longitudinal dividirá el
nuevo terreno en dos partes iguales; y cada una de éstas accederá a las heredades
contiguas, como en el caso del mismo artículo.”
Art. 655: “Si un río se divide en dos brazos, que no vuelven después a juntarse, las partes
del anterior cauce que el agua dejare descubiertas accederán a las heredades contiguas,
como en el caso del artículo precedente.”
FORMACIÓN DE NUEVA ISLA
Art. 653: “Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de
los cinco años subsiguientes, volverá a sus antiguos dueños.”
El art. 653 se refiere a “inundación” de un predio que, por su contenido, se asemeja más al
aluvión que a las otras formas de accesión que se han señalado: si las aguas se retiran del
predio dentro del término que el precepto indica, sólo se está en presencia de un caso de
interrupción natural de la posesión, como lo dispone el artículo 2502; si el retiro se

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produce después de ese plazo, se siguen las reglas de la accesión para el dominio de los
terrenos descubiertos.
DE MUEBLE A MUEBLE
ADJUNCIÓN
Art. 657: La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles
pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan
separarse y subsistir cada una después de separada; como cuando el diamante de una
persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.
Art. 658: En los casos de adjunción, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni
mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederá al dominio de lo principal, con el
gravamen de pagar al dueño de la parte accesoria su valor.
Art. 659: Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más estimación que la otra, la
primera se mirará como lo principal y la segunda como lo accesorio.
Se mirará como de más estimación la cosa que tuviere para su dueño un gran valor de
afección.
Art. 660: Si no hubiere tanta diferencia en la estimación, aquella de las dos cosas que sirva
para el uso, ornato o complemento de la otra, se tendrá por accesoria.
Art. 661: En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se
mirará como principal lo de más volumen.

SE UNEN DOS COSAS MUEBLES: AMBAS CONSERVAN SU INDIVIDUALIDAD

¿A QUIÉN LE PERTENECE EL BIEN “COMPUESTO”?:
AL DUEÑO DE LA COSA PRINCIPAL ¿CUÁL ES LA COSA PRINCIPAL?
- Pagándole al dueño de la cosa accesoria.

Art. 659: criterio económico - la de mayor valor.

Art. 660: criterio de la utilidad - la que le sirve a la otra
Art. 661: criterio del volumen - la de mayor tamaño.

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ESPECIFICACIÓN
Art. 662: Otra especie de accesión es la especificación, que se verifica cuando de la
materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera,
como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una
nave.
No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueño de la
materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura.
A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho más que el
de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace una
estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecerá al especificante, y el dueño de la
materia tendrá solamente derecho a la indemnización de perjuicios.
Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en parte, propia del que la hizo o mandó
hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecerá en
común a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata
del valor de la suya y de la hechura.

UNA PERSONA TOMA MATERIALES DE OTRO PARA HACER UNA COSA. ¿QUIÉN ES DUEÑO
DE LA COSA?
REGLA GENERAL: EL DUEÑO DE LOS MATERIALES - Pagando por la “hechura” el dueño al
especificante.
EXCEPCIÓN: EL ESPECIFICANTE SI LA COSA HECHA VALE MUCHO MÁS QUE LOS
MATERIALES:
- Teniendo el dueño de los materiales derecho a la indemnización de perjuicios.
OJO: si los materiales pertenecen a ambos, se harán dueños a prorrata

MEZCLA
Art. 663: Si se forma una cosa por mezcla de materias áridas o líquidas, pertenecientes a
diferentes dueños, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por
otra, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños proindiviso, a prorrata del valor
de la materia que a cada uno pertenezca.
A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente
superior, pues en tal caso el dueño de ella tendrá derecho para reclamar la cosa producida
por la mezcla, pagando el precio de la materia restante.

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Art. 664: En todos los casos en que al dueño de una de las dos materias unidas no sea fácil
reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse
sin deterioro de lo demás, el dueño de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unión,
podrá pedir su separación y entrega, a costa del que hizo uso de ella.

Art. 665: En todos los casos en que el dueño de una materia de que se ha hecho uso sin su
conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendrá
igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero.
Art. 666: El que haya tenido conocimiento del uso que de una materia suya se hacía por
otra persona, se presumirá haberlo consentido y sólo tendrá derecho a su valor.
Art. 667: El que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin
justa causa de error, estará sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que
más de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la acción criminal a que
haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendrá lugar lo
prevenido en el precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas.

SE TOMAN DOS MATERIALES Y SE MEZCLAN, PRODUCIENDO OTRA COSA ¿QUIÉN ES

DUEÑO DE LA COSA?
REGLA GENERAL: A AMBOS, A PRORRATA DE LOS MATERIALES.
EXCEPTO: SI UNA DE LAS MATERIAS VALE MÁS, LE PERTENECE A SU DUEÑO:
- Pagándole al otro dueño por las materias de él.

DE MUEBLE A INMUEBLE
EDIFICACIÓN/PLANTACIÓN
Art. 668: Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueño del suelo se hará
dueño de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construcción; pero estará
obligado a pagar al dueño de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud.
Si por su parte no hubo justa causa de error, será obligado al resarcimiento de perjuicios, y
si ha procedido a sabiendas, quedará también sujeto a la acción criminal competente;

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pero si el dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que se hacía de ellos, sólo
habrá lugar a la disposición del inciso anterior.
La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas
ajenas.
Mientras los materiales no están incorporados en la construcción o los vegetales
arraigados en el suelo, podrá reclamarlos el dueño.
Art. 669: El dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere
edificado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o
sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o
mala fe en el título De la reivindicación, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el
justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en
su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.
Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será
éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera.

EL DUEÑO DEL TERRENO CONSTRUYE CON MATERIALES AJENOS:

- Se hace dueño de la cosa y los materiales, pero debe pagar el precio al dueño de
los materiales.
- Si hubo justa causa de error, será obligado a la indemnización de perjuicios.
- Si lo hizo a sabiendas, incurrirá en la responsabilidad penal correspondiente.

OTRA PERSONA CONSTRUYE CON SUS MATERIALES EN TERRENO AJENO:

El dueño del terreno puede:
1. Hacerse dueño de las cosas, aplicando las reglas de las prestaciones mutuas (acción
reivindicatorias)
2. Obligar al que realizó la edificación/plantación a comprar el terreno.
Lo hizo con conocimiento del dueño del terreno: puede retener el terreno hasta que se
pague por la edificación (derecho legal de retención).

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52 tradición.
PRESENCIA DE UN TRADENTE Y ADQUIRENTE
1. TRADENTE: es quien se obliga a realizar la tradición y debe ser plenamente capaz.
2. ADQUIRENTE: es quien recibe la cosa.

CAPACIDAD DE AMBOS
Art. 670: respecto al tradente, exige “la facultad e intención” mientras que en el
adquirente habla de “capacidad e intención.”
- ¿Cuál es la diferencia entre facultad y capacidad?
- ¿No se exige el mismo nivel de capacidad en el adquirente y el tradente?
- ¿Qué relación existe entre las instituciones “tradición” y “pago”?

INTENCIÓN DE TRANSFERIR EL DOMINIO

¿Qué pasa si no existe intención de transferir el dominio?
CONSENTIMIENTO
¿Qué pasa con el consentimiento en las ventas forzadas?
¿Qué pasa con el consentimiento “libre y espontáneo”?

ERROR EN LA TRADICIÓN
1. Error en la cosa tradida y error en la persona - art. 676: Se requiere también para la
validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que
debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título. Si se
yerra en el nombre sólo, es válida la tradición.
2. Error en el título - art. 677: El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola
de las partes supone un título translaticio de dominio, como cuando por una parte se
tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a
título de donación, o sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de
dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación.
¿Qué pasa con la fuerza y el dolo?

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3 - EL REGISTRO
ALGUNAS DISTINCIONES
REGISTRO REAL/REGISTRO PERSONAL
Registro personal es el organizado con base en el nombre de las personas a quienes
afectan las constancias consignadas en él. Registro real, por el otro lado, es el organizado
con base en los predios, que son individualizados con un número u otro signo y algunos
otros datos del inmueble.
Chile utiliza el sistema del registro real (otorga mayor seguridad jurídica y da rapidez en el
hallazgo del predio buscado).

ALGUNAS DISTINCIONES
INSCRIPCIONES/TRANSCRIPCIONES
Las constancias que se dejan en el Registro provienen de títulos en que están contenidos
los actos o contratos celebrados por los particulares relativos a la propiedad registrable, y
son esos títulos los presentados o exhibidos al funcionario correspondiente. Esas
constancias serán:
- Inscripciones, si son extractos de los títulos exhibidos.
- Transcripciones, cuando son copia íntegra de dichos títulos.

PRINCIPIOS REGISTRALES
- PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
- PRINCIPIO DE LEGALIDAD
- PRINCIPIO DE PRIORIDAD
- EL TRACTO SUCESIVO
- LA FE PÚBLICA REGISTRAL

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
Los registros y demás instrumentos del sistema son de libre acceso a los usuarios y el
funcionario debe extender las certificaciones que se le soliciten.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Significa que la inscripción tiene que estar ajustada a Derecho. Es en virtud de este
principio que se le confieren al funcionario las siguientes atribuciones:

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1. Control preventivo sobre la existencia y estado jurídico del derecho inscribible (validez
de los títulos, por ejemplo).
2. Control preventivo sobre la congruencia entre la descripción del predio en el título y los
caracteres que presenta en la realidad.

PRINCIPIO DE PRIORIDAD
Las solicitudes se van resolviendo por el orden en que se ha acudido a requerir la actividad
registral (prima, entonces, la “prioridad temporal” o “el orden de llegada).
Por esto es muy importante el REPERTORIO, que deja constancia del momento exacto en
que se realiza una solicitud ante el CBR.
EL TRACTO SUCESIVO
Las inscripciones relativas a un predio van quedando vinculadas entre sí, en términos que,
salvo la primera, cada una deriva de la anterior y es el sustento de la siguiente. Así, va
quedando una “cadena de inscripciones.”
LA FE PÚBLICA REGISTRAL
Los datos, tales como aparecen en el Registro, son tenidos por verdaderos respecto de
terceros, de modo que, cuando contratan fiándose de ellos, los terceros son amparados
no obstante cualquier inexactitud que posteriormente sea detectada.
Actúa en dos sentidos:
1. Fe pública positiva: hay una presunción positiva de veracidad - el Registro es exacto y lo
que dice el Registro es verdadero.
2. Fe pública negativa: hay una presunción negativa de veracidad, en el sentido de que lo
no inscrito no perjudica al tercero. Lo no escrito no existe.

EL SISTEMA CHILENO - CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES

ORGANIZACIÓN
Existe una oficina en cada comuna o agrupación de comunes que constituya el territorio
jurisdiccional de juzgados de letras, a cargo de un funcionario denominado (Conservador
de Bienes Raíces), que es un auxiliar de la administración de justicia y considerado
ministro de fe.
LIBROS:
1. Repertorio

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2. Registro
a. Registro de Propiedad
b. Registro de Hipotecas y Gravámenes
c. Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
3. Índice General

REPERTORIO: es el libro de ingreso de la oficina - en él deben ser anotados todos los

títulos que se presenten al Conservador, por orden cronológico de llegada, cualquiera sea
su naturaleza. **Es anual
REGISTRO: está compuesto por el Registro de Propiedad, Registro de Hipotecas y
Gravámenes y el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar (art. 31
Reglamento - “se inscribirán en el primero las traslaciones de dominio. En el segundo, las
hipotecas, los censos, derechos de usufructo, uso y habitación, los fideicomisos, las
servidumbres y otros gravámenes semejantes. En el tercero, las interdicciones y
prohibiciones de enajenar e impedimentos relacionados en el artículo 53, número 32”).
ÍNDICE GENERAL: es construido por orden alfabético de los otorgantes y se forma a
medida que se vayan haciendo las inscripciones en los tres Registros.

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48 - INTERRUPCIÓN NATURAL: hechos materiales que impiden seguir poseyendo. Pueden
ser de dos clases:
- Cuando se ha hecho imposible la ejecución de actos posesorios, o
- Cuando se pierde la posesión por haber entrado en ella otra persona.
Art. 2502: La interrupción es natural:
1. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio
de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada
2. Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona.
La interrupción natural de la primera especie no produce otro efecto que el de
descontarse su duración; pero la interrupción natural de la segunda especie hace perder
todo el tiempo de la posesión anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la
posesión, conforme a lo dispuesto en el título De las acciones posesorias, pues en tal caso
no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído.

INTERRUPCIÓN CIVIL: es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero
dueño de la cosa, contra el poseedor.
Art. 2503:
Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero
dueño de la cosa, contra el poseedor.
Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos
siguientes:
1. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la
instancia;
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la
demanda.

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17 - REGLAS COMUNES A LAS CONDICIONES

 ESTADOS EN QUE PUEDE ENCONTRARSE LA CONDICIÓN

 FORMA CÓMO DEBEN CUMPLIRSE
 CADUCIDAD DE LAS CONDICIONES
 RETROACTIVIDAD DE LAS CONDICIONES CUMPLIDAS

ESTADO EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LAS CONDICIONES:

 PENDIENTE
 CUMPLIDA
 FALLIDA

CONDICIÓN PENDIENTE
La condición está pendiente cuando subsiste la incertidumbre de si el hecho se va a
verificar o no.
- Si es suspensiva, se mantiene en suspenso la adquisición del derecho. Por ejemplo, te
doy 100 si llueve. Como todavía no ha llovido, no sé si voy a recibir los 100.
- Si es resolutoria, existirá la expectativa de extinguir un derecho. Por ejemplo, te doy 100
que me tendrás que devolver si llueve. Tengo el derecho y estoy gozando de él, pero
puede ser que tenga que devolverlo.

CONDICIÓN FALLIDA
La condición está fallida si es indudable que no se va a cumplir (art. 1482). Hay que hacer
las siguientes distinciones para determinar los efectos:
1. Condición positiva determinada falla si transcurre el plazo convenido dentro del cual la
condición debió verificarse y ello no ha ocurrido, o bien no ha transcurrido aún el término,
pero ya es imposible que el hecho ocurra.
Por ejemplo: te doy 100 si te casas con Juan de aquí a 2022. Si llegamos al 2023 y no se ha
casado con Juan, la condición está fallida.
Por ejemplo: te doy 100 si te casas con Juan de aquí a 2022. Si aún estamos a 2020, pero
Juan fallece, está igualmente fallida.
2. Condición positiva indeterminada falla, si es imposible que el hecho ocurra sujeto al
plazo máximo legal.

100
Por ejemplo: te doy 100 si egresas de la Universidad. Si al cabo de 10 años aún no lo hace,
entonces está fallida.
“Nadie puede aprovecharse de su propio dolo” - el artículo 1481 establece que, si la
condición falla por un hecho o culpa del deudor que se vale de medios ilícitos para que no
se cumpla, se tendrá por cumplida.
Por ejemplo: te doy 100 si no hay tomas en tu Universidad. Si el deudor se toma la
universidad, o le paga a alguien para que lo haga, se tendrá por cumplida.
Por ejemplo: te doy 100, que me tendrás que devolver si egresas de la Universidad. Si la
persona dolosamente reprueba todos sus ramos para no egresar, se tendrá por cumplida.

CONDICIÓN CUMPLIDA
La condición está cumplida cuando se ha verificado el hecho futuro e incierto que la
constituye.
Los efectos son contrarios a la condición fallida:
1. Si la condición es positiva, se cumple cuando se verifica el hecho futuro e incierto que la
constituye:
a. Si es determinada, el hecho debe ocurrir dentro del plazo fijado por las partes.
b. Si es indeterminada, dentro del plazo máximo legal.
2. Si la condición es negativa:
a. Si es determinada, está cumplida si transcurre el plazo prefijado sin que el hecho
ocurra.
b. Si es indeterminada, se considera cumplida cuando el hecho no puede verificarse.

FORMA EN QUE DEBEN CUMPLIRSE LAS CONDICIONES

CUMPLIMIENTO
ART. 1483: La condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente
entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que
han entendido las partes.
ART. 1484: Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida.

101
¿Estos artículos son contradictorios? Algunos han postulado que sí, pero Ramos Pazos
estima que no: una vez determinada la forma en que las partes QUERÍAN que se
cumpliera, tiene que cumplirse de esa manera y no de otra.

CUMPLIMIENTO FICTO
Art. 1481: si el deudor condicional se vale de medios ilícitos para que la condición no se
cumpla (para no tener que pagar), se entenderá cumplida la condición.

CADUCIDAD DE LAS CONDICIONES

Se refiere a cuando una condición se encuentra fallida (donde tendremos que distinguir
entre condiciones positivas y negativas).
El efecto de la caducidad es el siguiente:
1. Si la condición es suspensiva y falla, el acreedor condicional no va a llegar a adquirir el
derecho condicional;
2. Si la condición es resolutoria y falla, se consolida el derecho en poder del deudor
condicional, que ya nada deberá restituir.

RETROACTIVIDAD DE LA CONDICIÓN CUMPLIDA

Que el cumplimiento de la condición opere retroactivamente significa que una vez
cumplida, los efectos del acto o contrato se retrotraigan al momento en que dicho acto se
celebró.
- Si la condición es suspensiva, se considera que el acto jurídico ha tenido siempre el
carácter de puro y simple.
- Si la condición es resolutoria y se cumple, se resuelve el derecho y las partes quedan - al
operar la retroactividad - como si jamás hubieran estado vinculadas entre sí.
El Código Civil francés contempla una regla donde expresamente se establece la
retroactividad de la condición cumplida. Sin embargo, nuestro Código Civil no tiene una
regla general semejante… y esto ha traído problemas, provocando lo siguiente:
En ciertos casos se acepta la retroactividad, pero en otros no.
CASOS EN QUE SE ACEPTA
1. Art. 1486: señala que el acreedor tiene derecho a los aumentos y mejoras de la cosa,
ocurridos cuando estaba pendiente la condición.

102
2. Art. 2413: da pleno valor a la hipoteca desde la fecha de su inscripción en el CBR una
vez cumplida la condición suspensiva bajo la cual se otorgó.
3. Art. 1487: cuando se cumple la condición resolutoria el deudor debe restituir todo lo
que hubiere recibido con tal motivo.
4. Arts. 1490 y 1491: privan de valor a las enajenaciones hechas por el deudor en el
tiempo intermedio, a menos que se cumplan determinados requisitos.
CASOS EN QUE SE RECHAZA
1. Art. 1488: cumplida una condición resolutoria, NO se deben restituir los frutos
producidos por la cosa mientras estuvo pendiente la condición.
2. Art. 1078: contiene la misma idea en relación a las asignaciones testamentarias.
3. Art. 758 (fideicomiso): autoriza al fiduciario para mudar la forma de la propiedad
fiduciaria - si la condición operara con efecto retroactivo, no podría existir esta norma.
4. Arts. 1490 y 1491: los actos de enajenación realizados por el deudor estando pendiente
la condición, generalmente valen, lo que no sería posible si la condición operara con
efecto retroactivo.

103
18 - ¿Procede sólo en la compraventa, o en cualquier contrato?
Al estar ubicada en la compraventa, se ha discutido. Hoy hay unanimidad, sin embargo, en
que es aplicable a cualquier contrato y por el incumplimiento de cualquier obligación.

PACTO COMISORIO SIMPLE: es aquél pacto a través del cual simplemente se expresa la
condición resolutoria tácita. Por ejemplo: las partes acuerdan que si el comprador no
pagare el precio convenido en el plazo fijado, se resolverá el contrato de compraventa.
PACTO COMISORIO CALIFICADO: es el pacto por el cual las partes acuerdan que, si se
verifica un incumplimiento, el contrato se dejará sin efecto de pleno derecho, ipso facto.
Por ejemplo: si el comprador no pagare el precio dentro del plazo establecido, se
resolverá de inmediato, ipso facto, se el contrato de compraventa.

EFECTOS DEL PACTO COMISORIO

Debemos distinguir:
Efectos del pacto comisorio SIMPLE, en el contrato de compraventa por no pago del
precio.
Efectos del pacto comisorio SIMPLE, en el contrato de compraventa por obligaciones
distintas a las de pagar el precio, o en los demás contratos por cualquier incumplimiento.
Efectos del pacto comisorio CALIFICADO en el contrato de compraventa por no pago del
precio.
Efectos del pacto comisorio CALIFICADO en el contrato de compraventa por una
obligación distinta a la de pagar el precio, o en los demás contratos por cualquier
incumplimiento.

1. EFECTOS DEL PACTO COMISORIO SIMPLE EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

POR NO PAGO DEL PRECIO
Art. 1878: “por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que
le concede el artículo 1873” - o sea, exigir el cumplimiento forzado o la resolución de la
venta, con indemnización de perjuicios.
Los efectos son idénticos a los de la condición resolutoria tácita: el comprador puede pedir
el cumplimiento forzado o la resolución del contrato.
**REQUIERE DE SENTENCIA JUDICIAL.

104
 2. EFECTOS DEL PACTO COMISORIO SIMPLE EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
POR OTRA OBLIGACIÓN (NO EL PAGO DEL PRECIO) O EL INCUMPLIMIENTO DE
OTRO CONTRATO.
El pacto comisorio simple no es más que la condición resolutoria tácita expresada, así que
sus efectos son los mismos: se otorga al contratante cumplidor la opción para pedir el
cumplimiento o la resolución más indemnización de perjuicios.
**REQUIERE DE SENTENCIA JUDICIAL.

3. EFECTOS DEL PACTO COMISORIO CALIFICADO EN EL CONTRATO DE

COMPRAVENTA POR NO PAGO DEL PRECIO
Art. 1879: “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva
ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo
subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas siguientes a la
notificación judicial de la demanda.”
Por más que las partes hayan estipulado que se resuelva ipso facto, NO lo hace. Se
requiere de sentencia judicial y se le da un plazo para ennervar la acción.
**REQUIERE DE SENTENCIA JUDICIAL.

4. EFECTOS DEL PACTO COMISORIO CALIFICADO EN LA COMPRAVENTA POR OTRO

INCUMPLIMIENTO (NO EL PAGO) O EN OTRO CONTRATO DISTINTO
No ha quedado claro si el contrato se resuelve de pleno derecho o no. Ramos Pazos opina
que sí debería operar de pleno derecho: opera de pleno derecho porque eso quisieron las
partes, y no estamos en el campo de aplicación del artículo 1879.
Al no resultar aplicable este artículo, deberíamos respetar lo que estipularon las partes en
virtud de su autonomía de la voluntad: que se resolviera de pleno derecho.

ACCIÓN RESOLUTORIA
“La que emana de la condición resolutoria en los casos que ella requiere sentencia judicial,
y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no
haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de él.” - Abeliuk
“Cuando se requiere sentencia judicial” - o sea, ¿cuándo?
1. Condición resolutoria tácita

105
2. Pacto comisorio simple
3. Pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del precio
(porque, como veíamos, si es por otro incumplimiento, no es aplicable el artículo 1879 y,
por lo tanto, opera de pleno derecho).

CARACTERÍSTICAS
1. Es una acción personal: sólo se puede entablar en contra de quien celebró el contrato,
no en contra de terceros. Si el contratante enajenó la cosa, tendremos que intentar la
resolución contra el contratante y la acción reivindicatoria contra el tercero.
2. Es patrimonial: por lo mismo es renunciable, transferible, transmisible y prescriptible (5
años por regla general).
3. Es mueble o inmueble.
4. Es indivisible
a. Subjetivamente indivisible: si son varios los acreedores, deben ejercitar la acción
conjuntamente y si hay pluralidad de deudores, debe demandarse a todos ellos.
b. Objetivamente indivisible: no se puede demandar en parte el cumplimiento y en
parte la resolución - todo o nada.

EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN ENTRE LAS PARTES

Son los propios de toda condición resolutoria: volver a las partes al estado anterior a la
celebración del contrato, como si nunca hubieren contratado.
1. Debe devolverse la cosa (“lo que se hubiere recibido bajo la condición.”)
2. Por regla general, NO deben restituirse los frutos: Art. 1488 - Verificada una condición
resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley,
el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo
contrario.
3. Deterioros: no deben indemnizarse los deterioros fortuitos, sí los culpables (art. 1486).

EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN RESPECTO DE TERCEROS

La resolución de un contrato afectará a terceros cuando el contratante que haya recibido
la cosa estando pendiente la condición resolutoria, la hubiere enajenado. ¿Hay acción
reivindicatoria?

106
- Art. 1490 (bienes muebles): sólo habrá acción reivindicatoria contra los terceros en la
medida que el deudor la haya enajenado y el tercero esté de mala fe. El acreedor
condicional es el que debe probar la mala fe del tercero.
- Art. 1491 (bienes inmuebles): sólo hay acción reivindicatoria contra los terceros en la
medida en que estén - también - de mala fe. Sin embargo, en el caso de los inmuebles, la
“mala fe” debe constar en la escritura pública de enajenación: debe constar que existe
una condición pendiente.

107
36 - ESTALLIDO SOCIAL: ¿CASO FORTUITO?
Para determinar si el estallido social de octubre 2019 puede ser considerado como caso
fortuito, debemos analizarlo a la luz de los requisitos del mismo: ¿es inimputable? ¿es
irresistible? ¿es imprevisible?
Pareciera ser que el requisito más problemático es el de la previsibilidad:
Para estudiar su previsibilidad, debemos atender a la frecuencia con que estos sucesos
han acontecido en nuestro país (porque, veamos el caso del terremoto, por ejemplo: es un
hecho traumático, pero no se puede tomar como "imprevisible" en nuestro país).

"Una rápida revisión histórica, desde el siglo XX, conduce a sostener que estos sucesos se
han repetido con escalofriante periodicidad en Chile, y con consecuencias
lamentablemente catastróficas."
- Mauricio Tapia, "Caso fortuito o fuerza mayor"

EL MITÍN DE LA CARNE (1905):

En el gobierno de Germán Riesco, producto de una inflación económica, se fue generando
un descontento progresivamente en Chile. Los sectores populares de la sociedad eran los
más afectados.
Esto estalló cuando, producto de un impuesto a las importaciones de carne, este producto
sufrió un alza importante de precios.
El 22 de octubre de 1905 hubo una serie de protestas que, luego de la irrupción del
ejército, terminaron en 200 fallecidos.

LA REVUELTA DE LA CHAUCHA (1949):

Durante el gobierno de Gabriel González Videla, Chile atravesó una crisis política y
económica.
Se fijó una política de fijación de precios de artículos de primera necesidad, que produjo
una multiplicidad de paros convocados por gremios.
Luego, el gobierno ordenó el alza del pasaje del transporte público.
El 16 de agosto comenzaron diversas protestas en Santiago comenzadas por estudiantes.
Estas fueron reprimidas por las Fuerzas de Orden.

108
LA BATALLA DE SANTIAGO (1957):
Luego, durante el segundo gobierno de Carlos Ibáñez del Campo, Chile presentó una crisis
económica.
El gobierno, entre otras medidas, ordenó un alza en el precio del transporte público.
La Central Única de Trabajadores convocó a una protesta en abril de 1957. Fue tan grande
que se declaró estado de sitio.
El profesor Mauricio Tapia deja fuera la cronología propia del golpe de Estado, por no
tratarse de una revuelta ciudadana (sino todo lo contrario).
Como podemos apreciar, los estallidos sociales tienen cierta frecuencia en la historia de
nuestro país. Podríamos, incluso, considerarlos "estadísticamente previsibles."
Sin embargo, pasa algo similar a la situación de los terremotos en nuestro país: si bien la
historia nos habla de un evento que se repite periódicamente, no es posible prever la
época de su acontecer.
Por esta razón, podemos sostener que el estallido social del 18 de octubre de 2019 puede
ser considerado un evento "imprevisible" desde el punto de vista del cumplimiento
contractual.

TERREMOTO: ¿ES CASO FORTUITO?

Pasa algo similar con el estallido social, en cuanto al tema de la previsibilidad. Sin
embargo, será necesario analizar cómo opera en relación a la clase de obligación. Por
ejemplo:
- Alejandra se obliga a entregar un jarro de cristal hecho a mano a Daniel el día lunes a las
10:00 AM. A las 9:55 el día lunes hubo un terremoto mientras Alejandra esperaba a Daniel
fuera de su departamento, cayéndose la especie y destruyéndose.
- Inmobiliaria Hola S.A. se obligó con una pluralidad de clientes a entregar cierto número
de departamentos. Dos años después de la entrega hubo un terremoto, que produjo la
destrucción de la totalidad del edificio.
COVID: ¿CASO FORTUITO?
De nuevo tenemos que analizarlo a la luz de los requisitos del caso fortuito:
inimputabilidad (pareciera ser que se cumple), imprevisibilidad (al menos al principio de la
pandemia, este requisito se cumplía), e irresistibilidad.
Hasta ahora, resulta que no hay mayor problema en admitir que el COVID sí operó como
caso fortuito en aquellas obligaciones en que opera: las obligaciones de especie o cuerpo
cierto.

109
¿Qué pasa, entonces, con las obligaciones de género? En específico, ¿con las obligaciones
de dinero? Para responder esto, corresponde considerar que hay dos grandes corrientes
en relación al caso fortuito:

 TEORÍA TRADICIONAL
 TEORÍA MODERNA

TEORÍA TRADICIONAL: el caso fortuito opera como lo hemos visto hasta ahora, sólo
respecto a las obligaciones de especie o cuerpo cierto.
- Requisito de la irresistibilidad: Imposibilidad absoluta de cumplir - sólo aquí podríamos
hablar de caso fortuito
- Efectos:
- Sólo cumple la función de extinción de obligación.
- El caso fortuito no puede invocarse para el incumplimiento de obligaciones de género: el
género no perece.

TEORÍA MODERNA: la podemos encontrar en trabajos del profesor Barros.

Postula que el caso fortuito no necesariamente tendrá un efecto extintivo, sino que
también un efecto suspensivo (excusa para el retardo) de la obligación.
Pareciera ser el CC así lo ve: como una excusa en el contexto de la imputabilidad, más que
como modo de extinguir (de hecho, si vemos el art. 1567, no se menciona el caso fortuito
como modo de extinguir, sino la pérdida de la cosa debida como consecuencia del caso
fortuito).
- Efecto: El caso fortuito no extingue la obligación, sino que funciona como excusa para el
retardo.
- Requisito de la irresistibilidad: Requiere una imposibilidad relativa, alegando que ha
empleado la diligencia debida según el contrato.
¿Podemos, entonces, invocar el COVID como caso fortuito para eximir de la obligación del
deudor?
- Si es de especie o cuerpo cierto
- Si es de género
- Teoría tradicional
- Teoría moderna

110
26 - LA DACIÓN EN PAGO
La dación en pago es un modo de extinguir las obligaciones en que, por acuerdo de las
partes, el deudor cumple con una prestación diferente a la debida.
La identidad del pago y la dación en pago: Las obligaciones deben cumplirse en la forma
convenida, por lo que el acreedor no está obligado a recibir una prestación distinta de la
que se le debe, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor que la ofrecida (artículo
1569 del C.C.). Sin embargo y por aplicación del principio de la autonomía privada, el
acreedor puede renunciar a este derecho y aceptar que se le pague con una prestación
distinta de la convenida.
NATURALEZA JURÍDICA

 TEORÍA DE LA COMPRAVENTA O PERMUTA

 TEORÍA DE LA NOVACIÓN
 TEORÍA DEL CONTRATO REAL
 TEORÍA DE LA NATURALEZA JURÍDICA PROPIA
 TEORÍA DE LA MODALIDAD DEL PAGO

TEORÍA DE LA COMPRAVENTA O PERMUTA

Se sostiene que entre el acreedor y el deudor se produce una compraventa con relación al
objeto dado en pago, en virtud de la cual el acreedor pasa a ser deudor, debiendo el
precio de la venta a su propio deudor. Por otra parte, si en virtud de la dación en pago la
prestación de una parte era la entrega de una cosa, y el objeto de la dación era también la
entrega de otra, entonces se produce una permuta.
1. Se critica esta tesis por artificial, ya que no cabe duda de que las partes, en la dación en
pago, sólo han tenido en consideración la extinción de una obligación existente y en
manera alguna la celebración de un contrato de compraventa.
2. Además, sabemos que la dación en pago puede operar en los términos del artículo
1773: la mujer, al momento de la liquidación de la sociedad conyugal, puede deducir
recompensas en los bienes propios del marido - y entre cónyuges no hay compraventa.
TEORÍA DE LA NOVACIÓN
La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior que queda, por
tanto, extinguida. La novación puede producirse por el reemplazo de cualquiera de los
elementos de la obligación, sea por cambio de deudor, de acreedor o de objeto.
Una parte importante de la doctrina estima que la dación en pago es una novación por
cambio de objeto.

111
Pero existen diferencias fundamentales entre ambas instituciones. En primer lugar, puede
sostenerse que en la novación se extingue una obligación porque nace una nueva que la
sustituye.
En cambio, en la dación en pago no nace una nueva obligación, sino que se cumple una de
una forma distinta a la convenida. Además, en la novación existe ánimo de novar, en tanto
que en la dación en pago la intención es de pagar.
TEORÍA DEL CONTRATO REAL
Para los que sostienen esta posición, la dación en pago es un contrato que se perfecciona
por la entrega de una cosa o datio rei distinta a la convenida. Así, para que haya dación en
pago debe ejecutarse la prestación alternativa, de lo contrario no hay dación en pago. A
esta teoría se le puede criticar que sólo se aplica respecto de la dación en pago que
signifique la entrega o tradición de una cosa; pero no se aplica respecto de las que se
traduzcan en una obligación de hacer o no hacer.
TEORÍA DE LA NATURALEZA JURÍDICA PROPIA
Es una convención que tiene una naturaleza jurídica propia distinta al pago.
TEORÍA DE LA MODALIDAD DEL PAGO
Otros autores estiman que la dación en pago es un pago con variantes, por lo cual debe
ser considerada una modalidad de este.
Ella se asemeja al pago en cuanto es el cumplimiento de una obligación, pero se diferencia
de él en que el cumplimiento no se hace en la forma convenida, sino en otra distinta
aceptada por el acreedor.
La dación en pago tiene mucho de modalidad, desde que es un cumplimiento por
equivalencia.
REQUISITOS
1. Existencia de una obligación destinada a extinguirse.
2. Dicha obligación se cumpla en una forma distinta de la convenida primitivamente.
3. Convención entre acreedor y deudor.
4. Capacidad del acreedor y del deudor: el deudor debe tener capacidad para transferir la
cosa que en pago y el acreedor para adquirirla.
5. Cumplimiento de las solemnidades legales.
La dación en pago, cuando consiste en dar una cosa, es un título traslaticio de dominio.

112
LA REMISIÓN
La remisión, perdón o condonación es la renuncia gratuita que hace el acreedor a exigir
los derechos que tiene en consideración a los efectos de las obligaciones.
CARACTERÍSTICAS:
1. Es una convención: La remisión es una convención, ya que para su perfeccionamiento
requiere del acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, o sea, de la formación del
consentimiento. De este modo, no habrá remisión si no concurre el deudor.
2. Por regla general es un acto jurídico gratuito, aunque puede ser oneroso.
CLASIFICACIÓN

 Testamentaria Convencional
 Gratuita Onerosa
 Total Parcial
 Expresa Tácita
 Voluntaria Forzada

REMISIÓN TESTAMENTARIA Y CONVENCIONAL

La remisión convencional es la que proviene de un acuerdo de voluntades, ella siempre
requiere la voluntad del deudor aceptando la extinción de la deuda. En cambio, la
remisión testamentaria es la que proviene de un acto testamentario en el cual el testador
declara la voluntad de perdonar la deuda; ello importa un legado (artículos 1128 a 1130
del C.C.).
REMISIÓN GRATUITA Y ONEROSA
La remisión gratuita es generalmente un acto a título gratuito que cede exclusivamente en
beneficio del deudor. Ella implica una mera liberalidad del acreedor.
La remisión onerosa es aquella por la cual el acreedor consiente en la condonación a
cambio de algo.
REMISIÓN TOTAL Y PARCIAL
La remisión convencional, como la testamentaria, puede ser total o parcial. La remisión es
total si el acreedor renuncia a la totalidad de su crédito y sus accesorios. En cambio, la
remisión es parcial cuando el acreedor renuncia sólo a parte de ella o a uno de sus
accesorios, como por ejemplo los intereses.

113
REMISIÓN VOLUNTARIA Y FORZADA
La remisión voluntaria es la renuncia voluntaria del acreedor a un derecho y es la regla
general. En cambio, la remisión es forzada si el acreedor se ve obligado a remitir todo o
parte de la deuda, como en los casos de convenios judiciales.
REMISIÓN EXPRESA Y TÁCITA
La remisión expresa es aquella que efectúa el acreedor en términos formales y explícitos.
La remisión tácita, en cambio, se produce cuando la intención del acreedor de perdonar la
deuda, se desprende en forma clara de los actos que ejecuta. En este sentido, el artículo
1654.1o del C.C. señala que “hay remisión tácita cuando el acreedor entrega
voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de
extinguir la deuda.
El acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o cancelación del título no
fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba,
se entenderá que hubo ánimo de condonarla. A su vez, el inciso 2o de la referida
disposición agrega que “la remisión de la prenda o de la hipoteca no basta.
IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA EN LA EJECUCIÓN
“Es aquél modo de extinguir la obligación cuando la ejecución de esta se torna física o
legalmente imposible.”
REQUISITOS:
A. Si es una obligación de dar (pérdida de la cosa debida):
a. Debe perecer una especie o cuerpo cierto (art. 1670).
b. La pérdida de la cosa debe ser fortuita.
B. Si es una obligación de hacer: como este modo exige la imposibilidad absoluta en la
ejecución material sólo se aplica respecto de las obligaciones de hacer en que se exige una
especial aptitud del deudor y éste no puede ejecutar la obra por una imposibilidad física
sobreviniente.
Situaciones que pueden darse si la cosa se pierde
1. Pérdida de la cosa imputable al deudor: La pérdida es imputable al deudor cuando
proviene de su hecho o culpa. Si el hecho o la culpa del deudor son causantes de la
pérdida de la cosa, la obligación no se extingue y el deudor no queda liberado. La
obligación subsiste y, como su cumplimiento es imposible en los términos pactados, varía
de objeto.

114
2. Pérdida por hecho del deudor: El hecho del deudor puede no ser culpable. El deudor
puede ejecutar un acto empleando la diligencia o cuidado que de acuerdo con la
naturaleza del contrato corresponde y, no obstante, causar la pérdida de la cosa. La
obligación se hace imposible de cumplir con el daño consiguiente para el acreedor; pero la
ausencia de culpa reduce la responsabilidad del deudor. En este sentido, el artículo 1678
del C.C. señala literalmente que “si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del
deudor, que inculpablemente ignoraba la obligación, se deberá solamente el precio sin
otra indemnización de perjuicios”.
3. El hecho o culpa del deudor comprende el de las personas por quienes responde. El
deudor es responsable no sólo de su propio hecho o culpa, ya que según el artículo 1679
del C.C. “en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas
por quienes fuere responsable”.
4. Hecho o culpa de un tercero por quien no responde el deudor: La pérdida de la cosa
debida por hecho o culpa de un tercero, extraño al deudor, de cuyos actos no es
responsable, extingue la obligación. El legislador asimila la pérdida proveniente del hecho
de un extraño a la que procede de un caso fortuito. Pero el deudor, que por el hecho de
un tercero se libera, está obligado a ceder a su acreedor las acciones que le competan
contra el tercero para la indemnización del daño causado.
5. La pérdida fortuita, que actúa como modo de extinguir las obligaciones.

Cuándo la pérdida de la cosa NO extingue la obligación:

1. Pérdida durante la mora del deudor: en este caso no responde.
- Excepto: si la cosa igualmente hubiere perecido en manos del acreedor - En
efecto, conforme al artículo 1672.2o primera parte del C.C., “...si el deudor está en
mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría
sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la
indemnización de los perjuicios de la mora”.
2. Cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito: Pese a que la cosa perezca por caso
fortuito, el deudor es responsable cuando así se ha estipulado de modo expreso.
Conforme al artículo 1673 del C.C. “si el deudor se ha constituido responsable de todo
caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado”.
3. El que hurta o roba la especie o cuerpo cierto.

115
5 - COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIÓN
Todas las cosas determinadas
NO son susceptibles de posesión:
1. Las cosas inapropiables
2. Cosas inciertas
3. ¿Cosas incorporales? El artículo 715 deja claro que se pueden poseer (“La posesión de
las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de
una cosa corporal”). La discusión ha recaído en si ambas categorías de derechos son
susceptibles de posesión, concluyéndose por la mayoría que sólo los derechos reales lo
serían.
SUBCLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS: títulos constitutivos, traslaticios y declarativos.
●TÍTULOS CONSTITUTIVOS DE DOMINIO: el CC llama así a los modos originarios de
adquirir el dominio (ocupación, accesión y prescripción adquisitiva).
La ocupación se ha discutido como título para poseer: admitirla como título significa
aceptar como explicación “poseo porque ocupo,” lo que equivale a responder “poseo
porque sí.” En el fondo, admite prescindir del título.
En relación a la prescripción, también se ha cuestionado: ¿cómo me va a servir como título
para poseer, si es la posesión el antecedente necesario para adquirir por prescripción?

●TÍTULOS TRASLATICIOS DE DOMINIO: según el artículo 703, son los que “por su
naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, donación entre vivos,
aporte en propiedad a una sociedad.”
El título es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo, aun cuando en el caso
concreto de hecho no transfiera el dominio debido a que el que aparece transfiriéndolo,
no lo tiene. Así, por ejemplo, el comprador, al recibir la cosa comprada a través de la
tradición, es poseedor (y su título es la compraventa). Pero ojo, se ha sostenido que el CC
incurre en un error: en estos casos, el título no confiere la posesión, sino que es la
tradición.
● TÍTULOS DECLARATIVOS DE DOMINIO: son aquellos que se reducen a reconocer o
declarar una situación de dominio preexistente. Ojo que el título declarativo de dominio
no es título para poseer - como sólo declaran una situación preexistente, para averiguar si
la situación del poseedor es legítima, es necesario retroceder hasta donde se encuentre el
hecho o acto en virtud del cual comenzó a poseer.

116
Por ejemplo la sentencia judicial - el artículo 703, inciso 5º: “Las sentencias judiciales
sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión.”
16 - Si es invocado un título constitutivo, no es exigida la tradición. Esos títulos - que
constituyen modos de adquirir - dejan de inmediato al sujeto en posesión de la cosa.
Si se invoca un título traslaticio de dominio, la exigencia de la tradición es explicable: el
sólo título sólo concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa. Sólo cuando
es entregada, el que la recibe puede tener la cosa a su merced, o sea, poseerla.

117
2 DERECHOS REALES LIMITADOS
Derechos reales limitativos del derecho real de dominio. El título de este capítulo obedece
a nuestra tradición jurídica que centra la teoría de los bienes en el derecho de propiedad.
De esta forma, ciertos derechos reales, que efectivamente limitan el dominio, se analizan
como un obstáculo, impedimento o molestia a las facultades del dominio.
En este mismo sentido, se suele señalar que las limitaciones al dominio son derechos
reales menos completos que el dominio.

SERVIDUMBRES
El artículo 820 del C.C. define esta limitación al dominio, señalando que “servidumbre
predial o simplemente servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad
de otro predio de diferente dueño”. La doctrina le hace a esta definición las siguientes
críticas:
a. La definición del artículo 820 del C.C. no señala el objeto de las servidumbres, ni sus
elementos de la esencia.
b. Dicho concepto sólo se refiere a la servidumbre como gravamen, pero no como derecho
real.
c. El concepto precedente no se refiere a las fuentes de la servidumbre, ni a las distintas
clases o tipos de servidumbre.
En virtud de ello, es preferible definir a la servidumbre como un derecho real limitado de
goce, a favor del dueño de un predio, para obtener un servicio o utilidad que grava a otro
predio.
También se lo puede definir como un derecho real que consiste en el gravamen que sufre
un predio en beneficio de otro predio o finca de distinto dueño.
ELEMENTOS ESENCIALES
a. Existencia de dos predios. Toda servidumbre requiere de dos predios, uno dominanty
otro sirviente. Y, conforme al artículo 821 del C.C., se denomina predio sirviente al que
sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Así también, la
servidumbre puede ser activa o pasiva, dependiendo de si se analiza desde la perspectiva
del fundo dominante o sirviente.
b. Gravamen impuesto sobre uno de los predios. Para que exista una servidumbre, el
predio sirviente debe sufrir una carga o gravamen. Conforme al artículo 820 del C.C., el
gravamen debe establecerse a favor de “otro predio de diferente dueño”. Por ello,

118
cualquier forma de gravar un predio en beneficio directo de un sujeto no se puede
considerar como servidumbre.
c. Gravamen impuesto en beneficio de otro predio. El artículo 820 del C.C. al definir la
servidumbre emplea la palabra “utilidad”; con ella, el legislador ha dejado en claro que el
beneficio que reporta la servidumbre para el predio dominante se debe traducir
necesariamente en un aumento de valor.
CARACTERÍSTICAS
- Es un gravamen.
La servidumbre mirada como gravamen constituye una limitación del dominio, sin que
jamás llegue a constituir una desmembración del mismo. El dueño del predio sirviente
conserva los tres atributos del dominio, uso, goce y disposición. Sin embargo, se limita
relativa o parcialmente el goce de la cosa, ya que se debe respetar un servicio o utilidad
específica a favor de otro predio. Por ello, la servidumbre es una limitación al dominio.
- Es un derecho inmueble.
El derecho de servidumbre se ejerce siempre sobre un inmueble, como se desprende de
los artículos 580 y 820 del C.C.
- Es un derecho accesorio.
La servidumbre no puede tener una vida independiente del predio en cuyo favor está
establecida.
Así, el artículo 825 del C.C. dispone que “las servidumbres son inseparables del predio a
que activa o pasivamente pertenecen”. La servidumbre, desde este punto de vista, se
asemeja a otros derechos reales accesorios, como la prenda y la hipoteca.
Sin embargo, la servidumbre se diferencia de ellos en que la prenda y la hipoteca sirven de
garantía a una obligación principal de carácter personal. En cambio las servidumbres, no
obstante ser obligaciones accesorias, no son garantías. La diferencia fundamental entre
estas figuras es el derecho principal al cual acceden. La servidumbre accede a un derecho
real; en cambio, la hipoteca y la prenda lo hacen a un derecho personal o deudas. Como
consecuencia de ello, las servidumbres no pueden enajenarse, cederse, hipotecarse ni
embargarse independientemente del predio dominante.
- Es un derecho indivisible.
La servidumbre es uno de los pocos casos de indivisibilidad natural o necesaria, junto con
el transporte.
La servidumbre no puede adquirirse, ejercerse ni perderse parcialmente. Esta
característica adquiere valor práctico cuando los predios dominantes o sirvientes

119
pertenecen a varios propietarios, sea al constituirse la servidumbre o con posterioridad a
su constitución.

FORMAS DE CONSTITUCIÓN
No debe confundirse la constitución de una servidumbre con la tradición de una
servidumbre ya constituida. En virtud de la constitución de una servidumbre se crea un
derecho real; en cambio, mediante la tradición se transfiere, entre vivos, una servidumbre
ya existente.
La forma de constitución de la servidumbre dependerá de la clase de servidumbre de que
se trate.

CONSTITUCIÓN SERVIDUMBRES
1. Las servidumbres naturales se constituyen conforme a la realidad natural o leyes físicas,
como sucede con la servidumbre de libre escurrimiento de las aguas.
2. Constitución de las servidumbres legales. Las servidumbres legales son impuestas por la
ley en atención al interés público, es decir, sin tomar en cuenta la voluntad del dueño del
predio sirviente, como las servidumbres de uso de las riberas para los menesteres de la
pesca y de la navegación o flote, de demarcación o de cerramiento.
3. Constitución de las servidumbres voluntarias. Las servidumbres voluntarias se
desprenden del dominio, es decir, son un acto de disposición del dueño de un inmueble a
favor de otro predio. En realidad, en virtud de este acto de disposición no se hace ajena la
cosa, sino que el dueño limita o altera su uso, goce o disposición en beneficio de otro
predio. Las servidumbres legales están taxativamente establecidas en la ley, pero las
servidumbres voluntarias, al tener su origen en la autonomía privada, pueden ser tantas
como la imaginación las permita. Sin perjuicio de lo anterior, las servidumbres voluntarias
en nuestro Derecho tienen su origen en una convención solemne, ya que conforme al
artículo 698 del C.C. se constituyen por escritura pública.

CLASIFICACIÓN SERVIDUMBRES
Conforme a su objeto las servidumbres pueden ser positivas o negativas. Esta clasificación
atiende al carácter del sometimiento a que se encuentra sujeto el predio sirviente.
1. Servidumbre positiva. Es la servidumbre que sólo impone al dueño del predio sirviente
la obligación de dejar hacer, como la de acueducto y la de tránsito (artículo 823.1º el C.C.).
En la servidumbre positiva, el dueño del predio dominante está facultado para realizar

120
actos de uso sobre un predio sirviente ajeno. El gravamen para el predio sirviente consiste
en un deber de tolerancia.
2. Servidumbre negativa. Es la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la
prohibición de hacer algo que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no poder elevar
sus paredes sino hasta una cierta altura (artículo 823.1º del C.C.). En las servidumbres
negativas, el dueño del predio dominante está facultado para impedir al propietario del
fundo sirviente el hacer algo que de no mediar la servidumbre le sería lícito hacer.
Conforme a las señales externas de su existencia las servidumbres pueden ser aparentes e
inaparentes:
1. Servidumbre aparente. Es aquella que está continuamente a la vista; como la de
tránsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada
a él.
2. Servidumbre inaparente. Es aquella que no se conoce por una señal exterior,
como la misma de tránsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras
análogas (artículo 824 del CC).
En torno a esta clasificación se debe tener presente lo siguiente:
a. La apariencia en las servidumbres no alude al derecho en sí, sino al estado
material del predio sobre el que recae la servidumbre.
b. Para parte de la doctrina la noción de apariencia no es un verdadero criterio de
clasificación, pues no depende de la propia naturaleza de la servidumbre, sino de
un hecho accidental.
Conforme a la forma en que se ejercen las servidumbres, aparente e inaparente, pueden
ser, a su vez, continuas y discontinuas. En realidad esta clasificación es una subdivisión de
la señalada precedentemente.
1. Servidumbre continua. Es aquella que se ejerce o puede ejercerse
continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la
servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio
dominante.
2. Servidumbre discontinua. Es aquella que se ejerce a intervalos más o menos
largos de tiempo y supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de
tránsito. En este sentido, el artículo 822 del C.C. agrega que “servidumbre continua
es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho
actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que
pertenece al predio dominante; y servidumbre discontinua la que se ejerce a
intervalos más o menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del hombre,
como la servidumbre de tránsito”

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Sin perjuicio de lo anterior, la continuidad o discontinuidad y la apariencia o inapariencia
pueden combinarse, generando las siguientes combinaciones o formas de servidumbre:
1. Servidumbre continua y aparente. Es aquella que se ejerce sin necesidad de un
hecho actual del hombre y a la vista, como la de acueducto cuando consiste en un
canal que está al descubierto.
2. Servidumbre continua e inaparente. Es aquella que se ejerce sin necesidad de un
hecho actual del hombre, y que no se conocen por una señal exterior, como la
misma del acueducto cuando va por cañerías o tubos subterráneos.
3. Servidumbre discontinua y aparente. Es aquella que para su ejercicio requiere de
un hecho actual del hombre y que está continuamente a la vista, como la de
tránsito que se manifiesta por una senda o camino.
4. Servidumbre discontinua e inaparente. Es aquella que necesita para su ejercicio
un hecho actual del hombre y que no se conoce por una señal exterior, como la
misma de tránsito cuando no hay una señal externa que la manifieste, o la
servidumbre de abrevadero.
Esta clasificación es de importancia en materia de prescripción adquisitiva. La servidumbre
continua y aparente solamente puede adquirirse por prescripción adquisitiva de cinco
años. Las discontinuas de toda especie y las continuas inaparentes sólo pueden adquirirse
por medio de un título, ni aún el goce inmemorial bastará para constituirlas. Así lo dispone
el artículo 882.2º del CC. para el cual “las servidumbres continuas y aparentes pueden
adquirirse por título, o por prescripción de cinco años”.
Las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes no pueden
adquirirse por prescripción adquisitiva porque no son susceptibles de posesión.

122
Responsabilidad extracontractual
“Responsabilidad estricta”
El profesor Barros dice que es mucho más apropiado referirse a la “responsabilidad
estricta” sobre la responsabilidad objetiva, por la siguiente razón: en la responsabilidad
por culpa, el juicio es OBJETIVO, por más que se requiera la prueba de la culpa del autor
del daño.
Señala que es mejor referirse a la responsabilidad estricta porque evoca la idea de este
régimen: no requerir juicio de valor alguno respecto de la conducta del demandado.
El Derecho Francés también se refiere a la “responsabilidad por riesgo,” cuya ventaja sería
destacar que esta clase de responsabilidad lo que hace es cubrir los daños provocados en
un ámbito determinado de riesgos, definido por la ley.

EL CONSENSUALISMO
Consensualismo y formalismo. En su origen, los contratos, como todos los actos jurídicos,
fueron estrictamente formales, siendo muchas de las solemnidades de orden religioso.
Posteriormente apareció el contrato real en que la formalidad es la entrega de la cosa; el
crecimiento económico y el desarrollo intelectual de los pueblos que les permite formular
abstracciones, espiritualizó el Derecho, alentó el consensualismo, reafirmado –después de
la regresión que importó en Europa el triunfo de los bárbaros sobre Roma– por los
canonistas y acogido integralmente por las legislaciones inspiradas en el principio de la
autonomía de la voluntad.
Como este principio se funda en la idea de que la voluntad de las partes es soberana para
crear y regular toda clase de relaciones jurídicas, lo lógico es que baste esa voluntad para
formar el contrato sin necesidad de otros requisitos o formalidades.
Dado que nuestro Código se inspira en esta doctrina, la regla general es que todo contrato
sea consensual, a menos que una disposición especial lo deje sujeto a formalidad; a falta
de ella, el contrato es consensual. De ahí que los más frecuentes e importantes contratos
lo sean: compraventa de cosas muebles, arrendamiento, fianza, transacción, sociedad
civil, mandato, etc.
Además de los factores señalados, ayudaron a la difusión del consensualismo las
necesidades del comercio, que requiere de gran rapidez y fluidez, para lo cual constituyen
un obstáculo los rigorismos formales.

123
Sin embargo, el consensualismo no deja de tener inconvenientes, ya que el
consentimiento puede prestarse en forma precipitada, los terceros suelen ser
perjudicados por su ignorancia del contrato que se ha celebrado, y las mismas partes
pueden encontrar inconvenientes para probar su existencia y sus estipulaciones. De
acuerdo a los Arts. 1708 y 1709, no pueden probarse por testigos los actos y contratos que
contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias
(antes 20 centavos, cantidad que si tuvo importancia al dictarse el Código Civil, la había
perdido totalmente), salvo que exista un principio de prueba por escrito y haya sido
imposible obtener prueba escrita (Art. 1711).
Por último, razones de fiscalización tributaria han aumentado la exigencia de
escrituración, barrenando desde este campo también el principio consensual.
De ahí que se haya vuelto un poco atrás en la materia, siendo la tendencia actual de las
legislaciones el retorno al formalismo, pero naturalmente las solemnidades presentes no
se fundan en fórmulas sacramentales, sino que en general basta la escrituración privada y,
otras veces, se exige también la inscripción en algún registro.

POSTULADOS DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Las partes pueden crear libremente todas las relaciones jurídicas entre ellas que estimen
pertinentes (origen de los contratos innominados).
Nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad.
Las partes son libres para atribuir a los contratos celebrados los efectos que estimen
pertinentes - las reglas del legislador son, por regla general, supletorias de su voluntad.
Los interesados pueden modificar de común acuerdo los contratos, sus efectos y dejarlos
sin efecto. A la inversa (por regla general, la voluntad unilateral de una de las partes no
puede alterar ni extinguir lo pactado).
La voluntad de las partes es lo que determina el contenido del contrato - en la
interpretación preferiremos su voluntad real.
Lo convenido por las partes es intangible: no puede ser alterado por vía legal ni judicial.

124
ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS LEY 18.101 (ACTUALIZADA)
ÁMBITO DE APLICACIÓN
Artículo 1°.- El contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos, entendiéndose por
tales los ubicados dentro del radio urbano respectivo, se regirá por las disposiciones
especiales de esta ley y, en lo no previsto en ella, por el Código Civil.
La misma norma se aplicará a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio
urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea.
DESAHUCIO
- El contrato de arrendamiento se ha pactado mes a mes/El contrato de
arrendamiento es de duración indefinida:
El desahucio sólo puede notificarse judicialmente/personalmente por un notario
público (y el arrendatario tiene dos meses para restituir y por cada año de arriendo
se agrega un mes, con el máximo de seis meses).

- Arrendamiento a plazo fijo inferior a 1 año:

Sólo judicialmente (y el arrendatario tiene plazo de 2 meses para restituir)
El desahucio deberá ser conocido por un juez de letras en lo civil y se regirá según las
reglas del procedimiento sumario.
LEY 21.461 (“DEVUÉLVEME MI CASA”)
Esta ley pretende agilizar la restitución de los inmuebles por no pago de las rentas de
arrendamiento. En concreto, establece las siguientes reformas:
- Medida precautoria de restitución anticipada de inmuebles
- Creación de procedimiento monitorio para cobro de rentas
- Sustanciación comodato precario
- Presunción contratos que no consten por escrito

Medida precautoria de restitución anticipada de inmuebles.

Se permite al juez sustanciador del juicio de término de contrato de arrendamiento,
ordenar la restitución anticipada del inmueble y el lanzamiento del arrendatario
demandado, con auxilio de la fuerza pública si fuere necesario, por:
1. Haberse destruido parcialmente el inmueble o
2. Haber quedado éste inutilizado para su uso como consecuencia de una acción u omisión
del arrendatario.

125
Para ello, será necesario acreditar la existencia de presunción grave del derecho que se
reclama.
Creación de procedimiento monitorio para cobro de rentas
Se establece un procedimiento monitorio o simplificado mediante el cual, a solicitud del
arrendador, y si el juez estima que se cumplen los requisitos legales para acoger la
demanda, se requiere al arrendatario deudor para que pague las rentas, gastos comunes
pendientes y deudas de consumo, dentro del plazo de 10 días corridos.
En caso de que el deudor no pague, no comparezca o no formule oposición, se le tendrá
por condenado al pago de la obligación reclamada y se procederá con el lanzamiento del
deudor y de los otros ocupantes del inmueble, en caso de que existan. Esta resolución
tendrá la fuerza de sentencia definitiva firme y servirá de título suficiente para su
ejecución.
El deudor, dentro del plazo legal, podrá formular por escrito oposición a la demanda de
juicio monitorio. El juez podrá desestimar la oposición y seguir adelante con el
procedimiento monitorio cuando las alegaciones o excepciones deducidas carezcan de
fundamento plausible.
En el caso de que se interpongan excepciones fundadas, y éstas no sean únicamente
excepciones dilatorias, el tribunal declarará terminado el procedimiento monitorio y
dejará sin efecto el apercibimiento de pago.
Precario:
El comodato precario ya no se sustanciará bajo las reglas del procedimiento sumario, sino
que bajo las normas del procedimiento monitorio para cobro de rentas de arrendamiento.
Presunción contratos que no consten por escrito:
1. Antes: en los contratos regidos por la ley y que no consten por escrito, se presume que
la renta será la que declare el arrendatario.
2. Ahora: en caso de que los contratos de arrendamiento no consten por escrito, se
presumirá que la renta es el monto consignado en los depósitos o documentos de pago
por al menos 3 meses consecutivos. En caso de que estos no existan, se presumirá que la
renta es la que declare el arrendatario.

126
LOS CUASICONTRATOS
CONCEPTO
“El cuasicontrato es un hecho voluntario, no convencional y lícito que produce
obligaciones.”
Esta definición se desprende de los siguientes artículos:
- Art. 1437: “...ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la
aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontrato…”
- Art. 2284: “...Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato…”
El cuasicontrato se diferencia del contrato, puesto que no supone un acuerdo de
voluntades. Si bien se trata de hechos voluntarios, no hay formación del consentimiento.
CRÍTICA AL “CUASICONTRATO” - PLANIOL
El cuasicontrato, definido como “el hecho lícito y voluntario de la persona que se obliga,”
ha sido duramente criticado por la doctrina. Planiol señalaba que hablar de
“cuasicontrato” da la idea de una situación análoga al contrato, “casi un contrato,” en
circunstancias que son situaciones muy distintas.
1. No es un hecho voluntario: la voluntad del “autor” no genera obligaciones. Es más,
suele resultar obligado quien NO ha expresado su consentimiento. Por ejemplo, en la
agencia oficiosa, puede resultar obligado el interesado. O, en el pago de lo no debido: no
hay voluntad de la persona que paga, puesto que es fruto de un error.
2. No es un hecho lícito: en todos los cuasicontratos se identifica, como rasgo común, un
enriquecimiento sin causa (ilícito).
CUASICONTRATOS EN EL CC
Art. 2285: “Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido
y la comunidad.”
¿El art. 2285 es taxativo? Se concluye que no, puesto que podemos encontrar otros
cuasicontratos en el mismo Código Civil, como por ejemplo:
1. Art. 1437 - en relación a la aceptación de una herencia o legado: “...ya de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y
en todos los cuasicontrato…”
2. Art. 2238 - depósito necesario de que se hace cargo un incapaz: “El depósito necesario
de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre administración de sus bienes, pero
que está en su sana razón, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la
autorización de su representante legal.”

127
FUNDAMENTO DE LOS CUASICONTRATOS - REPUDIO AL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
“Es una atribución patrimonial sin una justificación que la explique, de modo que,
constatado, se impone la obligación a restituir.”
REQUISITOS:
1. Enriquecimiento de un sujeto
2. Empobrecimiento de otro
3. Correlatividad entre ambos
4. Ausencia de causa del enriquecimiento
ENRIQUECIMIENTO DE UN SUJETO
Para estos efectos es toda ventaja patrimonial, provecho o beneficio adquirido. Se
entiende en un sentido amplio, incluyendo:
- Adquisición de cosas, materiales o inmateriales
- Aumento de valor de un objeto que ya se tiene
- Liberación de cargas u obligaciones a que se estaba sometido
- “Ahorro de gastos”: **También por evitarse una disminución o gasto

EMPOBRECIMIENTO DE OTRO
También en sentido amplio.

CORRELATIVIDAD ENTRE EL ENRIQUECIMIENTO Y EL EMPOBRECIMIENTO

Que el enriquecimiento se deba al empobrecimiento de otro o, dicho a la inversa, que el
empobrecimiento de uno se deba, fundamentalmente, al enriquecimiento del otro.

AUSENCIA DE CAUSA
En rigor, todo hecho tiene una causa. Aquí se trata de exigir a todo enriquecimiento una
causa jurídicamente justificante, que en Derecho sea aceptable.
Es imposible elaborar una fórmula general para concluir cuándo no hay causa justificante:
hay que examinar caso a caso.

128
AGENCIA OFICIOSA
Art. 2286: “Es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de
alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.
La persona que realiza la gestión, se denomina agente oficioso o gerente o gestor; la
persona por cuya cuenta se verifica la gestión, se denomina interesado.”
REQUISITOS:
- EL AGENTE DEBE ACTUAR SIN MANDATO
- QUE EL INTERESADO NO HAYA PROHIBIDO LA GESTIÓN
- QUE EL AGENTE ACTÚE CON LA INTENCIÓN DE OBLIGAR AL INTERESADO
- CAPACIDAD DE LAS PARTES
EL GERENTE DEBE ACTUAR SIN MANDATO: si de alguna forma concurre la solicitud del
interesado, estaremos hablando de mandato.
Surge una dificultad al analizar lo siguiente - en el contrato de mandato, el mandante
manifiesta su voluntad incluso “por su aquiescencia tácita.” Entonces, ¿el sólo hecho de
que el interesado CONOZCA de la gestión convierte la agencia oficiosa en contrato de
mandato?
No. Para que la agencia oficiosa se convierta en mandato, el interesado deberá:
1. Conocer de la gestión, y
2. Pudiendo manifestar su disconformidad, no lo haga.

DELIMITACIÓN ENTRE MANDATO Y AGENCIA OFICIOSA

- DE AGENCIA OFICIOSA AL MANDATO
1. Que el interesado conozca de la gestión, y
2. Pudiendo manifestar su disconformidad, no lo haga.
- DEL MANDATO A LA AGENCIA OFICIOSA
1. Cuando el mandatario ejecuta de buena fe un mandato nulo.
2. Cuando el mandatario excede los límites de su mandato.

129
MANDATO Y REPRESENTACIÓN
La representación es un elemento de la naturaleza del mandato (art. 1444), por lo que
podría obrarse sin representación y aún así estaríamos hablando de “mandato”
propiamente tal.
Podemos resumir las circunstancias en que se obra sin representación de la siguiente
manera:
a) Que el mandatario actúe a nombre propio - “voluntariamente sin representación.”
Por ej. palo blanco.
b) “No voluntariamente sin representación.”
1. El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo;
2. El mandatario que por necesidad imperiosa se excede de los límites del
mandato.
- AGENCIA OFICIOSA.

QUE EL INTERESADO NO HUBIERE PROHIBIDO LA GESTIÓN.

Art. 2291: “El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del
interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido
efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la
gestión ha resultado la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el
interesado.”
Se resume en lo siguiente:
- REGLA GENERAL - si el agente obró contra la voluntad del interesado, no tiene acción
contra él.
- EXCEPTO:
1. Que la gestión le haya sido útil al interesado, y

130
2. Que la utilidad exista al tiempo de interponerse la demanda por el agente.

QUE EL AGENTE ACTÚE CON LA INTENCIÓN DE OBLIGAR AL INTERESADO.

El art. 2292 y 2293 se refieren a estas situaciones:
- El agente actúa con la intención de obligar al interesado: agencia oficiosa.
- El agente actúa creyendo hacer su propio negocio, pero en realidad ejecuta el de otra
persona: tiene derecho a solicitar el reembolso hasta la concurrencia de la utilidad que
hubiere resultado para el verdadero dueño del negocio y que existiere al tiempo de la
demanda.
- El agente cree estar efectuando el negocio de una persona X, pero en realidad ejecuta el
de una persona Y: irrelevante, sigue siendo agencia oficiosa.

CAPACIDAD DE LAS PARTES

En este aspecto, hay que distinguir:
- Capacidad del agente: debe tener capacidad de ejercicio. En la agencia oficiosa, la
cadena de obligaciones es como se muestra en el cuadro abajo: no puede obligarse al
interesado, si el gestor no tenía capacidad.
INTERESADO - AGENTE - TERCEROS
- Capacidad del interesado: no se requiere capacidad de ejercicio, puesto que no se está
obligación por manifestación de su voluntad, sino por la de otro.

AGENCIA OFICIOSA EN JUICIO

Por regla general, sólo puede comparecer en juicio el apoderado o mandatario, dotado de
las facultades establecidas en ambos incisos del artículo 7º del C.P.C.
Sin embargo, la ley admite que comparezca en juicio una persona sin mandato, pero
siempre y cuando ofrezca garantía de que el interesado aprobará lo que haya hecho en su
nombre: tal figura se denomina fianza de rato. En tal caso, el juez fijará un plazo para la
ratificación del interesado, previa calificación de las circunstancias que justifican la
comparecencia y la garantía ofrecida.

131
EFECTOS DE LA AGENCIA OFICIOSA - OBLIGACIONES
OBLIGACIONES DEL AGENTE
- Debe emplear el cuidado de un buen padre de familia (responde de culpa leve**).
- Debe encargarse de todas las dependencias del negocio.
- Debe continuar la gestión hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a
otro.
- Debe rendir cuenta al interesado.
OBLIGACIONES DEL INTERESADO
- DEPENDE. No necesariamente resulta obligado por la gestión. Sólo estará obligado
si la gestión le ha sido útil.

**Culpa de que responde el agente (arts. 2287 y 2288).

REGLA GENERAL: el agente responde de la culpa leve (debe emplear el cuidado de un
buen padre de familia).
EXCEPCIONES
1. Si se ha hecho cargo de la situación para salvar de un peligro inminente los intereses
ajenos: sólo responde del dolo o de la culpa grave.
2. Si el agente se ha ofrecido para realizar la gestión, impidiendo que otros lo hagan,
responderá incluso de la culpa levísima.
Si efectivamente el negocio le ha sido útil al interesado, tendrá las siguientes obligaciones
- art. 2290:
1. El interesado deberá cumplir las obligaciones que ha contraído el agente frente a
terceros.
2. El interesado deberá reembolsar al agente las expensas útiles y necesarias. OJO: el
interesado no está obligado a pagar salario alguno al agente, aunque la gestión haya sido
útil (recordemos que sólo se está intentando evitar el enriquecimiento ilícito, fundamento
de los cuasicontratos).
OJO: si el negocio ha sido mal administrado, el interesado no resulta obligado frente a
terceros ni ante el gerente y es más, éste debe responder por los perjuicios que pueda
haber ocasionado al interesado.

132
DIFERENCIAS ENTRE MANDATO Y AGENCIA OFICIOSA

PAGO DE LO NO DEBIDO
En el pago de lo no debido, la obligación de devolver lo pagado se genera del hecho
voluntario que consiste en recibir el pago sin que exista una obligación que le sirva de
fundamento.
REQUISITOS:
1. Inexistencia de una obligación
2. Que el pago haya sido efectuado por error (si se realizó a sabiendas, se deberá entender
como una donación).
INEXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN - se da en las siguientes circunstancias:
- Jamás existió obligación. Juanito tiene una gran imaginación y se inventó una deuda que
no existía.
- Existiendo una obligación, el deudor le paga a otra persona por error, en lugar del
verdadero acreedor. Juanito le debía $100 a Riky Martin pero, confundiéndose, se las paga
a alguien muy parecido, Lucho Jara (inexistencia de obligación entre Juanito y Lucho Jara).
- Existiendo la deuda, no es pagada por el verdadero obligado, sino por otra persona que
por error creía ser el deudor. Juanito vio una publicación en Instagram donde una amiga
decía “qué rabia la gente que pide plata y no la devuelve.” Juanito se sintió aludido y le
depositó $100 a su amiga, a pesar que no era él quien le debía dinero, sino otra persona.
- Porque se realizó el pago estando pendiente una condición suspensiva. Juanito le dijo a
su hermana, “te doy $100” si apruebas el examen de grado. Juanito le dio $100 a su
hermana mientras aún ella estaba estudiando para rendirlo.

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Existiendo una obligación, el deudor le paga a otra persona por error, en lugar del
verdadero acreedor.
¿Qué pasó con el aforismo “el que paga mal, paga doble”? Claro, la obligación entre el
deudor y el acreedor no se ha visto extinguida, pues el acreedor nada ha recibido. Por eso,
el deudor tendrá que pagar de igual forma al acreedor (pagando “doble”); sin embargo,
tiene derecho a repetir en contra de la persona a quien erróneamente le pagó la primera
vez.
Juanito debe pagarle igualmente a Ricky Martin, pero podrá exigirle a Lucho Jara la
devolución de los $100.
Existiendo la deuda, no es pagada por el verdadero obligado, sino por otra persona que
por error creía ser el deudor.
El que pagó (que creía ser el deudor) tendrá derecho a repetir en contra de quien recibió
el pago - con una limitación: si el acreedor, quien recibió el pago, se confía y destruye el
título que le hubiese permitido cobrarle al verdadero deudor, no deberá restituir nada.
Juanito le pago $100 a su amiga, Marta, creyendo que le debía dinero, cuando en realidad
ella se refería a otra persona. Juanito puede pedirle los $100 devuelta a Marta, pues
Marta siempre podrá cobrarle los $100 al verdadero deudor. Pero, ¿qué pasa si Marta se
confía en que recibió el pago cuando Juanito le pagó, y por eso destruye el contrato donde
consta la obligación? ¿Cómo le va a cobrar al verdadero deudor? En este caso Marta no se
vería obligada a restituir.
EL PAGO DEBE SER EFECTUADO POR ERROR - al pagar una deuda que no existe (o bien,
una deuda que existe pero es ajena), la persona debe haber creído que la deuda existía.
- Si la obligación existía pero era ajena, y el que pagó sabía que era ajena: se presume que
la pagó por cuenta del verdadero deudor (mandato o agencia oficiosa, dependiendo de la
voluntad del verdadero dueño).
- Si la deuda no existía y el que pagó sabía que no existía: se presume que es donación.
OJO: se puede invocar tanto error de hecho como de derecho (arts. 2297 y 2299).

EFECTOS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO - ACTIO IN REM VERSO

El pago de lo no debido genera la obligación de restituir lo indebidamente percibido,
mientras se pruebe:
1. Que efectivamente se realizó un pago, y
2. Que fue indebido (no existía la obligación y hubo un error de por medio).

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¿Qué se debe restituir? Hay que distinguir - art. 2300-2302:
- Buena fe de quien recibió el pago: debe restituir la cosa (la cosa específica si es una
especie o cuerpo cierto o una del mismo género, si es de género). Si vendió la cosa,
deberá el precio de la venta.
- Mala fe de quien recibió el pago: además, será responsable de los intereses
corrientes/deterioros que haya sufrido la cosa.
COMUNIDAD
No toda comunidad es un cuasicontrato.
Tomemos por ejemplo, una sociedad: no hay cuasicontrato de comunidad porque las
cosas no son “compartidas” por los socios, sino que le pertenecen a un ente ficticio (la
persona jurídica).
Para que hablemos de “cuasicontrato de comunidad” se requiere que los comuneros NO
hayan estipulado la forma de administrar la cosa en común o la distribución de
frutos/utilidades o de gastos. En esos casos, prevalecen esos convenios. Así, las reglas
relativas al cuasicontrato de comunidad sólo aplican en ausencia de estipulaciones
expresas de los comuneros.
Podemos definir la comunidad como aquella situación en que dos o más personas poseen
un derecho de igual categoría sobre una misma cosa o conjunto de cosas.

DERECHOS DE LOS COMUNEROS

- DERECHO A OPONERSE A LOS ACTOS DE ADMINISTRACIÓN
- DERECHO A SERVIRSE DE LAS COSAS COMUNEROS
- DERECHO A OBLIGAR A LOS OTROS COMUNEROS A QUE HAGAN TAMBIÉN CIERTAS
EXPENSAS
- DERECHO A OPONERSE A LAS INNOVACIONES SOBRE EL BIEN COMÚN

CONCEPCIONES DE “COMUNIDAD”
1) DOCTRINA ROMANA: cada comunero tiene una cuota en la cosa común y, además,
tiene derecho a la cosa en su totalidad. Cada comunero tiene una “cuota” que es ideal
porque la cosa no está dividida materialmente.
Todos tienen derecho sobre la cosa, pero limitado por el derecho de los demás.
Cada comunero es dueño exclusivo de su cuota. Así, cuando analizamos la cosa en su
totalidad, nos damos cuenta de lo siguiente: nadie puede ejecutar actos sobre la totalidad

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de la cosa, porque esto afectaría el derecho de dominio de los demás, donde todos son
dueños de sus respectivas cuotas (“derecho a veto”).
o El derecho del individuo por sobre el derecho del grupo.

2) DOCTRINA GERMÁNICA: la comunidad es una propiedad colectiva, “de manos juntas,”

en la que el objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente como
un solo titular.
Abandona la exclusividad de la propiedad y adopta una concepción “colectivista,” en la
que predomina el derecho del grupo.
Todos tienen un derecho de goce sobre la cosa, pero limitado por el derecho de los
demás.
En su mecanismo, se opta por el mecanismo de toma de decisiones por mayoría.
o El derecho del grupo por sobre el del individuo.

¿CUÁL CONCEPCIÓN SEGUIMOS EN CHILE?

La doctrina mayoritaria estima que seguimos la doctrina romana, porque
- Argumento histórico.
- En varios preceptos se habla de la noción de “cuota.”
- Se permite al comunero celebrar, como dueño de la cosa, diversos actos sin el
consentimiento de los otros.
- En general se sigue la doctrina romana. La cuestión de si se sigue la
doctrina romana en todos los ámbitos, se discute.
Sin embargo, hasta qué punto se sigue la doctrina romana, es cuestionable. A este
respecto, surgen tres temas donde se discute la vigencia de esta doctrina, o si el CC más
bien ha optado por alejarse de ella. Estos son:
- La administración de la cosa común
- Qué pasa cuando la comunidad recae sobre universalidades.
- Efecto de la adjudicación

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La administración de la cosa común
Según la doctrina romana, tendríamos el derecho a veto: ya que cada comunero es dueño
de su cuota, resulta que ninguno (ni siquiera la mayoría) podría adoptar decisiones de
administración que afecte la totalidad de la cosa, puesto que se afectarían las cuotas, que
tienen dueño exclusivo.
Esto puede llevar a un problema de administración paralizante. Por eso, la doctrina ha
desarrollado ideas que vienen a salvar este problema:
- Solución de la agencia oficiosa
- Solución del mandato tácito recíproco

La comunicabilidad de la cuota
Se discute si hay o no comunicabilidad.
La doctrina romana postula que sí hay comunicabilidad, y en dos sentidos:
- Por un lado, la cuota se imprime en cada uno de los bienes: así, si en la comunidad existe
un fundo, un auto y una casa, cada comunero tendrá una cuota en el fundo, en el auto y
en la casa.
- Por el otro, la naturaleza de los bienes se imprime en la cuota: la naturaleza de la cuota
será la naturaleza de los bienes. Por ejemplo, mueble-inmueble-mixta.
La doctrina romana opta por la comunicabilidad: hay comunicación entre la cuota y cada
uno de los bienes. Uno tiene cuotas respecto de cada uno de los bienes: el mueble, el
inmueble.
- Un sector de la doctrina defiende esto: dice que el CC chileno decidió optar por la
doctrina romana y sobre este punto no hay excepción. Hay entonces, comunicabilidad.
Además, dicen, lo que tienen los comuneros son bienes concretos, no abstracciones
jurídicas.
- Para otro sector (dominante) de la doctrina, en verdad el CC chileno se ha alejado de la
doctrina romana en este punto. En este sentido, no hay comunicabilidad: el derecho de
cada comunero recae sobre el todo común, sobre la universalidad, considerada como un
ente abstracto distinto de los bienes que la integran. Se basan en los siguientes
argumentos:
a. Art. 1909: el cedente del derecho de herencia no responde de la existencia de bienes
determinados, sino sólo de su calidad de heredero.

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b. Art. 686: no menciona el derecho de herencia dentro de los que deben ser inscritos (sí
los otros derechos reales), precisamente por no ser inmueble porque recae sobre una
abstracción.
c. El CC expresamente se alejó de la doctrina romana cuando prefiere el efecto declarativo
sobre el atributivo en la partición.
Efecto de la adjudicación
En este punto el CC se apartó de la concepción romana y consagró el efecto DECLARATIVO
de la adjudicación.
Una de las causales por las que se termina la comunidad es la partición.
- La partición es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los
comuneros en proporción a sus cuotas.
- La adjudicación es el acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la
comunidad, en pago de su cuota.
Ahora, la adjudicación se puede conferir con efecto:
- Atributivo: el comunero es dueño de ese objeto desde el día de la adjudicación. Así, la
adjudicación constituye título traslaticio de dominio.
- Declarativo: el adjudicatario es dueño del objeto desde el día en que se originó la
comunidad; se le confiere un efecto retroactivo.

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“FILIACIÓN” y “PARENTESCO”
Siguiendo a Claro Solar, la filiación es “el lazo que une a un hijo a su padre y madre” y está
indisolublemente unida al concepto de paternidad y maternidad, ya que sólo se extiende a
estas.
En cambio, el parentesco es más amplio y comprende la relación de familia que existe
entre dos personas que descienden una de otra o de un mismo progenitor (parentesco
por consanguinidad), o entre una persona que está o ha estado casada y los
consanguíneos de su marido o mujer (parentesco por afinidad).
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Hasta antes del año 1990, la ley distinguía entre los hijos “legítimos” e “ilegítimos.” Para
adecuar la normativa particularmente a la Convención sobre los Derechos del Niño, se
promulgaron las siguientes normas:
- Ley Nº 19.585, cuyo propósito era “sustituir el régimen de filiación actualmente vigente
por otro, que termina con las diferencias entre hijos legítimos e ilegítimos y que establece
un trato igualitario para todos los hijos, cualquiera sea la situación legal entre sus padres
al momento de la concepción.”
- Ley Nº 20.830, que hizo extensiva la presunción de paternidad del artículo 184 del CC a
los hijos de convivientes civiles de distinto sexo.
- Ley Nº 21.400: reconoce la filiación matrimonial y no matrimonial en familias
homoparentales (por adopción o por técnicas de reproducción humana asistida).
"Artículo 34. Los padres y las madres de una persona son sus progenitores, respecto de los
cuales se ha determinado una relación de filiación. Se entenderán como tales a su madre
y/o padre, sus dos madres, o sus dos padres.
Las leyes u otras disposiciones que hagan referencia a las expresiones padre y madre, o
bien, padre o madre, u otras semejantes, se entenderán aplicables a todos los
progenitores, sin distinción de sexo, identidad de género u orientación sexual, salvo que
por el contexto o por disposición expresa se deba entender lo contrario."
Hasta septiembre del presente año, la filiación de más de 400 niños, niñas y adolescentes
ha sido determinada respecto de sus padres/madres.

PRINCIPIOS APLICABLES A LA FILIACIÓN

- PRINCIPIO DE IGUALDAD
- PRINCIPIO DE IDENTIDAD
- PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

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 - PRINCIPIO DE BÚSQUEDA DE LA VERDAD BIOLÓGICA

PRINCIPIO DE IGUALDAD.
No existe una buena definición de igualdad, ya que, incluso los tratados internacionales
suelen utilizar descripciones tautológicas. La mejor manera de concebirla es en oposición
a la noción de discriminación, la que “debe entenderse referido a toda distinción,
exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza,
el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen
nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y
que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales de todas las personas.”
PRINCIPIO DE IDENTIDAD.
Desde el punto de vista de la filiación, podemos entender el derecho a la identidad desde
dos puntos de vista:
- Aspecto estático: aquél que concibe la filiación con el origen biológico. Una
manifestación de este aspecto es la posibilidad que el juez le asigne el valor de plena
prueba a la prueba pericial biológica.
- Aspecto dinámico: aquél que fundamenta la filiación con las experiencias del individuo.
Manifestaciones de este aspecto son, por ejemplo, el reconocimiento de los hijos (no
requiere correspondencia con la realidad biológica), la repudiación (se puede repudiar al
padre biológico), la posesión notoria de la calidad de hijo.
PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO.
La Observación General N° 14 del Comité de los Derechos del Niño, sobre el derecho del
niño a que su interés superior sea una consideración primordial, define el interés superior
del niño como un derecho, un principio y una norma de procedimiento, cuyo objetivo es
garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la CDN y el
desarrollo holístico del niño.
Como garantías procesales del interés superior, el Comité menciona el derecho del niño a
expresar su propia opinión, debiendo contar con defensa letrada; prioridad a los procesos
que les atañen, porque su percepción del tiempo es diferente, y asimismo, por sus
especiales características, los profesionales que trabajan con ellos deben ser
especializados.

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LIBRE INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD Y MATERNIDAD.
Hasta antes del año 1998, no existían formas reales para investigar esta materia. Antes de
1952 derechamente no existía, después de 1952 sólo se permitía con un “instrumento
público o privado emanado del supuesto padre o madre.”
La Ley Nº 19.585 de 1998 incorporó el principio al Código Civil en el artículo 195, al
disponer que la ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y
con los medios previstos en los artículos siguientes del mismo texto.
La Corte Suprema, por su parte, señaló que el ejercicio de la libre investigación de la
paternidad “está destinado a obtener la verdad real o biológica de una relación filiativa y
por medio del que se concreta el llamado derecho a la identidad que tiene todo individuo.
Con el fin de resguardar dicho objetivo se consagró el derecho de toda persona de acceder
a una investigación judicial en que rige la libertad de prueba para determinar quiénes son
sus padres y, consecuencialmente, a tener la relación de padre o madre e hijo que surge
de dicho nexo”.

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