JAURLARITZAREN VICEPRESIDENCIA

LEHENDAKARIORDETZA DEL GOBIERNO

AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

D. __________________, Procurador de los Tribunales, en nombre y

representación del Excmo. Sr. Lehendakari del Gobierno Vasco, D. Juan José

Ibarretxe Markuartu, cuya representación acredito con la copia de escritura de poder

que acompaño, como mejor proceda en Derecho comparezco y

DIGO:

1º.- Que por medio del presente escrito INTERPONGO RECURSO DE AMPARO

CONSTITUCIONAL contra el Auto del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco

(Sala de lo Civil y Penal), de 10 de octubre de 2006, que desestima parcialmente el

recurso de súplica interpuesto por esta parte contra el Auto de 6 de junio de 2006 y

admite la querella interpuesta por el delito de desobediencia (artículo 556 Código Penal),

al entender que mi representado ha podido incurrir indiciariamente en el citado delito,

en calidad de cooperador necesario.

2º.- El presente recurso se interpone, de acuerdo con el artículo 44.2 LOTC,

dentro del plazo de veinte días a partir de la notificación de la resolución judicial que se

recurre producida el día 13 de octubre de 2006.

3º.- Se acompaña al presente escrito de demanda certificación de las dos

resoluciones judiciales recaídas en el procedimiento judicial (Rollo 6/06), en

cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 49.2 b) LOTC.

Donostia - San Sebastian, 1 – 01010 VITORIA-GASTEIZ

Tef. 945 01 86 46 – Fax 945 01 87 03
 4º.- De acuerdo con el artículo 53.2 CE y artículo 41 LOTC, el presente recurso de

amparo se interpone por lesión del derecho fundamental del artículo 23 CE del que es

titular mi representado, con arreglo a los siguientes fundamentos jurídico procesales y

materiales.

FUNDAMENTOS JURÍDICO-PROCESALES: EL CUMPLIMIENTO DE LOS

REQUISITOS PROCESALES DEL RECURSO DE AMPARO.

A) El acto del órgano judicial causante de la vulneración de derechos

fundamentales.

Como se ha señalado, se recurre el Auto del Tribunal Superior de Justicia del País

Vasco (Sala de lo Civil y Penal), de 10 de octubre de 2006, que desestima parcialmente el

recurso de súplica interpuesto contra el Auto de 6 de junio de 2006, del mismo órgano,

por el que declaró su competencia para el conocimiento de los hechos denunciados y

admitió a trámite la querella por los delitos de desobediencia y quebrantamiento de la

medida cautelar frente a todos los querellados.

El citado Auto de 10 de octubre, se recurre en cuanto desestima parcialmente el

recurso de súplica interpuesto por esta parte y admite la querella interpuesta por el

delito de desobediencia (artículo 556 Código Penal), al entender que mi representado ha

podido incurrir indiciariamente en el citado delito de desobediencia en calidad de

cooperador necesario.

B) Los derechos fundamentales afectados.

De acuerdo con el artículo 53.2 CE y artículo 41 LOTC el presente recurso de

amparo impetra la tutela del Tribunal Constitucional por violación del derecho

fundamental del artículo 23 CE.

-2-
 Para la correcta delimitación de los términos en que se plantea este amparo

conviene ya avanzar que los defectos que esta parte advierte en el Auto no remiten a la

vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE) ni a la vulneración

del principio de legalidad penal en la aplicación de ésta (artículo 25 CE). Tales

vulneraciones resultan ahora subsumidas en la infracción al derecho fundamental del

artículo 23 CE.

El Auto materializa una restricción tangible de este derecho, contenido que es el

que se somete a la consideración del Tribunal Constitucional. Se trata, en suma, de

analizar una lesión del derecho fundamental del artículo 23 CE, indebidamente

restringido por el Auto, al no contar éste con presupuesto habilitante para ello.

C) La adecuación del recurso que se presenta a la finalidad de éste en nuestro

sistema constitucional.

El recurso se articula de acuerdo con el carácter de verdadera “acción

constitucional” que corresponde en nuestro sistema constitucional al amparo. La cuestión

que suscita interpela directamente al Texto Constitucional, al ser es éste el único que

contiene la respuesta y, por ello, conecta con la labor de definir –cuando, como aquí

sucede, resulta necesario-, el contenido de un derecho fundamental, labor que sólo al

Tribunal Constitucional corresponde por ser el intérprete definitivo de los derechos

fundamentales.

El recurso concita la vertiente subjetiva y objetiva que la doctrina mas autorizada

identifica en el recurso de amparo, de acuerdo con la posición y función que el mismo

tiene en nuestro sistema jurídico.

De esta doble dimensión, el Tribunal al que nos dirigimos se hizo eco bien

temprano:

“la finalidad del recurso de amparo es la protección, en sede constitucional, de los

derechos y libertades que hemos dicho, cuando las vías ordinarias de protección han

-3-
resultado insatisfactorias. Junto a este designio, proclamado en el artículo 53.2,
aparece también el de la defensa objetiva de la Constitución, sirviendo de este modo la
acción de amparo a un fin que trasciende de lo singular” (STC 1/1981).

“…los derechos fundamentales. En primer lugar, son derechos subjetivos, derechos

de los individuos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino
en cuanto garantizan un status jurídico o libertad en un ámbito de la existencia. Pero al
propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad
nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y
pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado
social de Derecho o el Estado social y democrático de Derecho, según la fórmula de
nuestra Constitución (art. 1.1) “ (STC 25/1981, FJ 5).

Se impetra el amparo, desde luego, para obtener el inmediato restablecimiento del

derecho fundamental lesionado (artículo 23 CE), pero junto a ello –de acuerdo con la

referida dimensión objetiva-, dado que la lesión atañe a uno de los derechos

fundamentales a cuyo través se materializa el principio democrático y se expresa el

pluralismo político, la cuestión sitúa el recurso directamente en el ámbito de la defensa

objetiva del entero sistema constitucional.

El recurso no pretende activar la revisión de la aplicación o interpretación que de

la ley penal ha realizado el Auto recurrido más allá de lo que al amparo corresponde:

dilucidar si esa aplicación ha desconocido el contenido esencial y propio del derecho

fundamental del artículo 23 CE –como esta parte entiende-, provocando su directa

lesión, ilegítima desde la perspectiva subjetiva de su titular, pero asimismo ilegítima por

desconocer la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, en virtud de la cual

operan como componentes estructurales básicos que informan y dan sentido al entero

ordenamiento jurídico.

El recurso tiene, en suma, un fin que trasciende de lo singular y plantea un debate

de relevancia y contenido constitucionales, más allá del concreto caso en que se

manifiesta y, por ello, cumple la doble misión que al amparo corresponde en el

ordenamiento constitucional: la tutela de los derechos fundamentales como derechos

individuales, pero también como derechos constitucionalmente objetivados.

-4-
 Resta ahora señalar que, por lo que esta parte conoce, el Tribunal Constitucional

hasta la fecha no ha resuelto “un supuesto sustancialmente igual” (artículo 50.1 d) LOTC)

al que aquí se plantea.

D) El recurso cumple todos y cada uno de los requisitos que establece el

artículo 44 LOTC.

La violación del derecho fundamental que se denuncia resulta imputable de modo

inmediato al Auto del TSJPV.

Por su apreciación palmaria, conviene ya dejar sentado, por un lado, que el recurso

se dirige - como exige el artículo 44.1 LOTC- contra un acto de un órgano judicial que

vulnera el referido artículo 23 CE, en el bien entendido de que, como señala la doctrina

constitucional, es ajena al recurso de amparo “…toda finalidad subjetiva de constituir en

demandados a los órganos judiciales autores de las resoluciones u omisiones recurridas”

(STC 112/1986, de 30 de septiembre).

Y, por otro, que esta parte invocó formalmente, ante el juez ordinario, el derecho

del artículo 23 CE, en la primera ocasión que procesalmente tuvo oportunidad para ello,

cumpliendo así con el requisito exigido por el artículo 44. 1 c) LOTC.

1) El recurso cumple el requisito del artículo 44. 1 a) LOTC

No se oculta a esta parte que, en principio, atendido el tipo de resolución que se

cuestiona (Auto que admite una querella criminal), el requisito de procedibilidad que

establece el citado precepto LOTC en su apartado 1 a) parece erigirse en obstáculo de

su viabilidad.

-5-
 Sin embargo, esa primera impresión se desvanece sin forzar en absoluto el

repetido precepto, ni la doctrina constitucional que ha venido interpretando el mismo,

como a continuación se razona.

a) El sentido y finalidad del principio de subsidiariedad.

Interesa recordar que el requisito contemplado en el artículo 44. 1 a) LOTC, como

se desprende de la doctrina constitucional responde, en expresión sintética, al “…

carácter de remedio último y subsidiario de garantía “ (STC 31/1981 FJ 1) que concurre

en el recurso de amparo, al ser los jueces y tribunales ordinarios los garantes naturales

de los derechos y libertades que reconoce la Constitución (arts. 53.1 CE y 7.1 LOPJ).

En el sistema constitucional es nítida la claridad con la que el Texto Constitucional

atribuye la función de tutelar los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos a los

jueces y tribunales ordinarios (entre otras, STC 121/2000, de 10 de mayo); premisa

estructural de la que resulta que un examen anticipado del Tribunal Constitucional,

privaría al juez ordinario de la función constitucionalmente encomendada (y, por tanto,

dicho examen sería contrario a la CE); pero, con idéntica claridad, se colige que, cuando

el juez ordinario ya no puede otorgar la debida tutela del concreto derecho fundamental

violado, la vía del amparo queda abierta.

Porque, el principio de subsidiariedad, en modo alguno, significa (como la doctrina

constitucional ha destacado) que una resolución interlocutoria carezca de virtualidad

para provocar la lesión de derechos fundamentales. Antes al contrario, la correcta

inteligencia del diseño constitucional del recurso de amparo obliga a interpretar dicha

exigencia atendiendo siempre a los contornos y concretas circunstancias de la

vulneración denunciada, pues sólo en ese marco podrá dilucidarse adecuadamente si,

cuando se presenta el amparo, en el seno del concreto proceso que se sigue ante el Juez

ordinario, subsisten mecanismos para restablecer y preservar el derecho fundamental o,

si habiendo existido, quien impetra el amparo no los utilizó.

-6-
 Por ello, también, a través del susodicho principio de subsidiariedad se preserva el

riesgo (apuntado por la doctrina constitucional -entre otros, AATC 361/1993 y

154/1999-) de que una intervención anticipada del Tribunal Constitucional pudiera

ocasionar una decisión contradictoria entre la vía ordinaria y la vía de amparo.

Si bien, conviene ya dejar sentado, que en el recurso planteado no concurre riesgo

alguno de tal contradicción. Tal efecto pernicioso no cabe en este caso porque la materia

objeto de este amparo (y, en su caso, su concesión) en nada prejuzga, perturba o

distorsiona el ámbito del juez ordinario: el archivo de la querella no impide una nueva

presentación, el juez ordinario mantiene incólume la función que constitucionalmente

tiene atribuida, como mantienen intacto su derecho fundamental a demandar y obtener

la tutela judicial efectiva los ciudadanos.

La naturaleza, objeto, sentido y finalidad del recurso de amparo en el sistema

constitucional vedan cualquier solución apriorística. Es el caso y sus intransferibles

circunstancias los que encierran la clave para dar o no por cumplido el requisito del

artículo 44. 1 a) LOTC.

b) La doctrina constitucional de las excepciones y su aplicación al caso.

Antes de adentrarnos en el obligado examen de las circunstancias del caso y, para

poder centrar adecuadamente la cuestión, es necesario repasar sintéticamente la

doctrina constitucional.

Así, lo primero a decir es que una cosa es que en la mayoría de los casos haya de

esperarse a la sentencia firme para poder accionar el recurso de amparo y, otra bien

distinta, que sea éste el contenido legal del requisito.

En efecto, si cierto es que para el Tribunal Constitucional la regla general impide

impetrar el amparo constitucional contra resoluciones incidentales recaídas en un

proceso penal aún no concluido (por ser éste el marco natural donde deben invocarse y

-7-
tutelarse), también lo es que dicho Tribunal, en lógica coherencia con el sentido del

recurso de amparo, ha procedido a acotar excepciones a dicha regla.

Porque, si indudable es el perjuicio que para el sistema constitucional deriva de un

entendimiento de la vía de amparo como vía alternativa o como una suerte de nueva

instancia casacional, tampoco puede obviarse el riesgo de minimizar los efectos del

mecanismo de protección específica de los derechos fundamentales que provoca un

erróneo entendimiento del requisito procesal del agotamiento de la vía previa.

De la doctrina constitucional elaborada para moderar en supuestos concretos el

rigor de la regla general que aboga por esperar la sentencia firme (por todos, ATC

404/2004, de 2 de noviembre FJ 3), para el caso que nos ocupa, interesa la siguiente:

“….esta regla general ha de ser excepcionada en supuestos específicos en los que,

de obligar al particular a agotar la vía judicial ordinaria, se produciría una injustificada
perpetuación en el tiempo de la lesión de su derecho fundamental o se consumaría
definitivamente dicha violación, haciéndose imposible o dificultándose gravemente el
restablecimiento in integrum por el Tribunal Constitucional del derecho fundamental
vulnerado.
Por esta razón, y porque el recurso de amparo no sólo está dirigido a restablecer,
sino también a «preservar, el libre ejercicio de los derechos fundamentales (art. 41.3
LOTC), la doctrina de este Tribunal ha modulado, en ocasiones, la rigurosa observancia
de este presupuesto procesal. Así, ha admitido recursos de amparo directos por
infracción del derecho al Juez legal (art. 24.2) cuando se reclamaba la constitución de
un Juez ordinario frente a la jurisdicción militar (STC 161/1995 [ RTC 1995\161], F. 4),
en determinados casos de habeas corpus (SSTC 153/1988 [ RTC 1988\153] 106/1992 [
RTC 1992\106], 1/1995 [ RTC 1995\1] y 154/1995 [ RTC 1995\154]) y, en general,
cuando pudiera infringirse el derecho a la libertad del art. 17 CE (por todas, STC
128/1995 [ RTC 1995\128]).
Asimismo, han de comprenderse también los supuestos de resoluciones
interlocutorias que infrinjan derechos fundamentales de carácter material, distintos a
los contenidos en el art. 24 C.E., y que no puedan directa o indirectamente ser
subsumidos en dicha norma constitucional y, en su caso, las vulneraciones ser
restablecidas a través de los derechos y garantías contenidos en el referido art. 24 de
la Constitución” (STC 27/1997, de 11 de febrero FJ 2)”

-8-
 Es para esta parte indubitado que resulta de aplicación al caso la excepción que se

construye para dar entrada al amparo frente a resoluciones judiciales interlocutorias

que lesionan derechos fundamentales de carácter material, distintos de los

comprendidos en el artículo 24 CE.

El alcance de la excepción y su adecuada armonía con el diseño constitucional de las

funciones que corresponden tanto a los jueces y tribunales ordinarios como al Tribunal

Constitucional puede enunciarse en los siguientes términos: si bien es cierto que el

amparo constitucional es casi siempre amparo frente al juez ordinario (pues aquél no

desplaza la protección judicial sino que la presupone), cuando la lesión denunciada se

refiere, no al haz de derechos que encierra el artículo 24 CE, sino a cualquier otro de los

que integran el ámbito objetivo del amparo, la regla general que aboga por esperar a la

finalización definitiva del proceso ordinario como requisito para activar el amparo, puede

no resultar adecuada por no servir al objetivo del restablecimiento y preservación del

derecho fundamental lesionado.

Esto es lo que, a juicio de esta parte, sucede en el caso que aquí se trae.

En efecto, como hemos señalado, el amparo que presentamos no remite al ámbito

de los derechos que contempla el artículo 24 CE sino al haz de facultades del artículo 23

CE: la resolución judicial combatida materializa de forma autónoma dicha vulneración

(con el alcance y contornos que luego se exponen).

Y, de igual forma, aunque por lo que esta parte conoce el artículo 23 CE no ha sido

utilizado por el Tribunal Constitucional como posible fundamento de las excepciones,

estima que, como a continuación razona, en cuanto aquéllas también se construyen sobre

la función de preservación (y no sólo de reparación o restablecimiento) del derecho

fundamental concernido –propia del amparo constitucional-, la doctrina elaborada puede

perfectamente aplicarse al caso que aquí se suscita.

-9-
 c) Los contornos de la lesión efectiva y actual en el caso.

Conoce esta parte la doctrina constitucional reiterada sobre la falta de idoneidad

de la vía de amparo para obtener declaraciones generales sobre el reconocimiento

constitucional de un derecho en abstracto, el Tribunal Constitucional ha reiterado que su

intervención requiere “como inexcusable presupuesto la violación de los derechos o

libertades públicas mencionadas en el art. 41 de la LOTC, y que no acoge funciones

consultivas o informativas” (entre otros, AATC 98/1981, 292/1987 y 68/1988).

Conoce, asimismo, que el amparo reclama la efectividad de la lesión en el sentido de

exigir una lesión “que ha de ser efectiva y cierta, es decir, concreta y no meramente

eventual, por más que probable” (entre otras, STC 45/1990, de 15 de marzo).

Pues bien, el Auto no sólo produce la vulneración efectiva del derecho

fundamental del artículo 23 CE, sino que tal infracción, además, lejos de quedar

“congelada o suspendida” en el tiempo, agotando con su dictado los efectos lesivos para

el derecho fundamental, se intensifica con el paso de aquél.

En efecto, el Auto produce ya la efectiva restricción del abanico de facultades

que, de acuerdo con las funciones constitucional y estatutariamente atribuidas, puede

desarrollar el Lehendakari.

Tal efecto lesivo, además, se proyecta y atañe, con idéntica repercusión negativa, a

los valores y principios constitucionales que, no sólo, pero, sin duda, sí a su través,

garantiza el referido artículo 23 CE. Así, quedan también indebidamente afectados, por

el Auto, la legitimidad democrática del sistema político, el pluralismo político y la

formación de una opinión libre, principios estructurales del propio sistema

constitucional.

-10-
 Se aprehende, por tanto, la efectividad y actualidad de la lesión que provoca el

Auto que se adentra en la esencia misma del derecho del artículo 23 CE (en su vertiente

subjetiva y en su vertiente institucional). Pues, el Auto no se desenvuelve ni se refiere a

la delimitación del contenido y perfiles que del derecho ha realizado el legislador (de

acuerdo con su carácter de derecho de configuración legal), sino que las facultades

sobre las que se proyecta el Auto son las que definen el derecho en el bloque de

constitucionalidad (CE y EAPV). Sin soslayar que, tras el Auto (y mientras se mantenga),

el titular del derecho no puede desarrollar con plenitud la opción política y el programa

para el que le eligieron libremente los ciudadanos, por lo que, la resolución judicial, de

forma indirecta, extiende sus negativos efectos sobre el conjunto del sistema político.

En abstracto, el Auto se proyecta íntegramente sobre una actuación que no puede

escindirse o aislarse de la que es propia y común (pero también privativa) de quien

resulta titular del derecho fundamental del artículo 23 CE en un Estado Democrático

por haber sido designado por los electores de acuerdo con el procedimiento establecido

para ello y, por tanto, el Auto se introduce en el contenido esencial del derecho.

Y, en concreto, el Auto provoca per se un recorte efectivo de las facultades y

posibilidades de acción política que con naturalidad pertenecen al derecho fundamental

del artículo 23 CE, lesión real y tangible cuya reparación no puede diferirse hasta la

sentencia firme sin agravar el menoscabo del derecho.

El presente recurso de amparo se dirige, por tanto, al restablecimiento en la

integridad de su derecho fundamental al titular del mismo frente a una lesión real y

efectiva.

Ahora bien, el Auto además, según hemos avanzado, no detiene ahí su nocivo

efecto, sino que éste se deja sentir, de manera dinámica y permanente, mientras el

proceso continúa.

-11-
 En el caso, no sólo la sentencia firme resultará ineficaz, en abstracto, para reparar

la vulneración del artículo 23 CE que ya ha producido el Auto, sino que además, mientras

aquélla se adopta, la lesión primaria permanece y se hace más intensa: el tiempo que se

emplee en finalizar de forma definitiva el proceso penal que inicia el Auto, es tiempo en

el que el derecho fundamental padece, recortado y disminuido en una de las vertientes o

facetas que, en nuestro ordenamiento y en los que resultan equiparables -por ser,

asimismo, Estados de Derecho-, definen el contenido nuclear del artículo 23 CE. El Auto,

en suma, somete objetivamente el ejercicio del derecho a una intensa restricción.

La lesión –ya consumada- no puede sufrir ninguna mejoría a lo largo del proceso, no

puede ser compensada o corregida. Porque, no se refiere, como hemos señalado, a

ninguno de los derechos que ampara el artículo 24 CE, cuya lesión inicial puede repararse

durante la tramitación o incluso devenir irrelevante -en términos constitucionales- a la

vista de la resolución firme.

Aquí, hay un contenido material del derecho fundamental cuya afección indebida

puede aprehenderse al margen del devenir del proceso (aunque la persistencia de éste

repercuta negativamente en la lesión). Además, el Auto impone al derecho fundamental

un límite que no existe en nuestro ordenamiento y, en tanto no sea revocado, condiciona

indebidamente a futuro el ejercicio del derecho fundamental.

Si, como es palmario, el contenido de libertad de acción que encierra el derecho

fundamental alegado (sin el que el mismo no resulta recognoscible) queda restringido por

el Auto combatido, tal restricción lejos de remitir o debilitarse mientras el proceso

penal se dilucida se intensifica: el titular del derecho fundamental no es que haya sido

privado en un momento determinado de las posibilidades de ejercicio que conlleva el

derecho del artículo 23 CE, sino que tal recorte se incorpora al derecho hasta que se

dicte la resolución judicial definitiva.

-12-
 Es, así, innegable el negativo efecto prospectivo de la resolución judicial combatida

para el derecho fundamental afectado, el carácter efectivo y actual, real y no hipotético

de la vulneración, la constricción material que produce para el ejercicio de la acción

política inherente a la titularidad del derecho fundamental del artículo 23 CE.

La Sentencia firme no podrá remediar ese menoscabo del derecho fundamental

(tan intenso que realiza una nueva definición ad personam del mismo, sin fundamento

objetivo, sin razón evidente que motive esa delimitación –tal y como luego se razona-).

Cuando se presenta este recurso ya hay una parte de la lesión que resulta

irreversible, situación que la espera al dictado de la sentencia firme sólo consolida y

agrava.

Por todo lo cual, cabe concluir que, cuando -como sucede en este caso- es la

decisión judicial de iniciar el proceso penal la que provoca per se y de forma autónoma

una afección ilegítima al derecho del artículo 23 CE, interpuesto y desestimado

parcialmente el único recurso (el de súplica) a cuyo través podía remediar el juez

ordinario la citada lesión, ninguna otra vía, salvo la del amparo, queda al titular del

derecho para conseguir que aquella cese, se restablezca en su integridad, en la medida

de lo posible, el derecho fundamental vulnerado y se preserve, a la mayor brevedad, su

legítimo ejercicio dentro de los límites que derivan para éste del sistema constitucional.

Ya se ha dado al juez ordinario la posibilidad de remediar la vulneración del

derecho fundamental y, por tanto, en el caso, el recurso de amparo es, aquí, subsidiario.

Por lo que, a juicio de esta parte, el caso se subsume pacíficamente en los ámbitos

que ha construido la doctrina constitucional, precisamente para impedir que la aplicación

de la regla general (al desconectarse de la finalidad a la que sirve el requisito del

artículo 44. 1 a) LOTC) provoque efectos indeseados, por ser contrarios a la posición y

-13-
sentido que el sistema constitucional ha reservado al amparo para proteger las

vulneraciones efectivas de los derechos fundamentales que constituyen su objeto.

El recurso de amparo aparece, así, en el caso, como único mecanismo para paliar los

negativos efectos de la decisión judicial en el derecho fundamental del artículo 23 CE,

obtener su cesación, con el consiguiente restablecimiento y preservación del mismo.

4) El recurso cumple el requisito que establece el artículo 44. 1 b) LOTC.

Expuesto cuanto antecede y debidamente razonado que la vulneración del derecho

que se somete al enjuiciamiento del Tribunal Constitucional es imputable de modo

inmediato y directo al Auto que se recurre, queda por precisar que dicho enjuiciamiento

puede ser llevado a cabo “con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso”

(artículo 44. 1 b) LOTC) en que la lesión se ha manifestado.

El amparo que aquí se impetra no rebasa los límites que derivan del artículo 54

LOTC; esto es, se limita a solicitar del Tribunal Constitucional que concrete si –como

esta parte considera- el Auto ha vulnerado el derecho del artículo 23 CE y, en

consecuencia, preserve y restablezca las posibilidades de ejercicio del citado derecho a

su titular, sin necesidad de realizar cualquier otra consideración sobre la actuación del

juez ordinario.

Cuando lo que se dilucida es si se ha vulnerado o no un derecho fundamental, la

distinción del plano constitucional y del que corresponde a la legalidad ordinaria no es a

menudo fácil ni factible, sobre todo si la violación del derecho se produce al interpretar

o aplicar dicha legalidad.

Como es sabido, siguiendo a la doctrina más autorizada, la limitación que pesa sobre

el Tribunal Constitucional a la hora de aproximarse al elemento fáctico del proceso

-14-
seguido ante el juez ordinario, debe concretarse, una vez más, atendiendo a las

circunstancias que presente el caso.

Ya que el límite que deriva del artículo 44.1 b) para el máximo intérprete de los

derechos fundamentales es prohibición de modificar el soporte fáctico, no prohibición

de atender al mismo.

Antes al contrario, resulta acorde con la finalidad y sentido del recurso de amparo

que el Tribunal Constitucional tome en cuenta los hechos. Otra cosa es que tal análisis

deba realizarse, como es obvio, en clave constitucional. El Tribunal Constitucional viene

obligado a valorar el reflejo constitucional de los hechos del proceso (STC 167/1988).

Y, a esa estricta valoración remite, como venimos señalando, el recurso que aquí se

presenta

Porque, el ámbito material de análisis que plantea este recurso de amparo, de

nuevo siguiendo la distinción dogmática para describir el ámbito de enjuiciamiento que

corresponde al Tribunal Constitucional en sede de amparo, se ciñe exclusivamente a

verificar si concurre un “déficit de derechos fundamentales”, un “déficit de

interpretación” o un “déficit de ponderación”. Y, para realizar dicha comprobación, el

Tribunal Constitucional puede y debe tener en cuenta los hechos del proceso.

En nuestro caso, deviene obligada la toma en consideración de los hechos, en tanto

es ésta necesaria, no sólo para comprobar qué entendimiento del derecho del artículo

23 CE acoge el Auto, sino también para comprobar qué concreta ponderación de los

derechos en juego se ha realizado; juicio ponderativo que siempre conlleva, como

premisa inexcusable, el examen del elemento fáctico.

El presente recurso de amparo sólo necesita los hechos del proceso de instancia

para evidenciar que, sin necesidad de alterar ni un ápice el soporte fáctico del Auto

-15-
recurrido, la solución que éste alcanza es, en términos constitucionales, errónea por

contraria al artículo 23 CE.

Por ello, ningún obstáculo deriva para el presente recurso de amparo del requisito

que establece el artículo 44. 1 b) LOTC.

CONCLUSIÓN

De todo lo expuesto, cabe concluir que el presente recurso de amparo responde a

las características, naturaleza y finalidad con que dicha auténtica acción constitucional

está contemplada en nuestro sistema constitucional y cumple los requisitos procesales

exigidos para su admisión, en especial los que establece el artículo 44 LOTC, por lo que,

dicho sea en los más estrictos términos de defensa, debe ser admitido.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS-MATERIALES: EL ANÁLISIS DEL FONDO

I.- EL ARTÍCULO 23 CE: APROXIMACION GENERAL A SU CONTENIDO

CONSTITUCIONAL.

El Tribunal al que nos dirigimos conoce de sobra el alcance del derecho

fundamental que reconoce el artículo 23 del Texto Constitucional, lo que nos releva de

realizar un examen exhaustivo del mismo.

Basta, por tanto, a los solos efectos de centrar nuestra posterior exposición

recordar que, en cuanto al artículo 23 CE –precepto constitucional complejo por los

diferentes derechos que encierra- nos interesa aprehender su carácter de derecho

político, respecto del que el Tribunal al que nos dirigimos ha señalado:

“Para delimitar el alcance del derecho de acceso a los cargos públicos hemos de
interpretar el artículo 23.2 CE en conexión con el artículo 23.1 CE y de acuerdo con el
artículo 22 de la Declaración de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1984 y de
25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966,

-16-
según dispone el artículo 10.2 CE, y coherente con ello sentar que el derecho de acceso
a los cargos públicos consagrados en el artículo 23 CE se refiere a los cargos de
representación política “ (STC de 24 de noviembre de 1986).

“Los derechos de participación en los asuntos públicos (Art. 23.1 CE) y de

acceso a los cargos públicos (Art. 23.2 CE), que en la parte de su contenido que
afecta a las dos vertientes del principio de representación política forman un «todo
inescindible» (entre otras, SSTC 5/1983, fundamento jurídico 4º, y 24/1990,
fundamento jurídico 2º), poseen, no sólo un contenido prestacional y una función de
garantía de institutos políticos, como el de la opinión pública libre, sino también un
contenido de derecho de libertad.

Los bienes jurídicos que este particular aspecto de los derechos del Art. 23
CE pretende garantizar o, mejor, los valores y principios constitucionales que
pretende hacer efectivos son, entre otros, la legitimidad democrática del sistema
político, el pluralismo político y la formación de la opinión pública libre. Con estos
derechos se trata de asegurar a las personas que participan como actores en la actividad
pública, y a los partidos y grupos en los que aquéllas se integran la posibilidad de
contribuir a la formación y expresión de la opinión pública libre, poniendo a disposición
de los ciudadanos en general y de los electores en particular una pluralidad de opciones
políticas para que puedan formar sus propias opiniones políticas y, en el momento
electoral, para que puedan elegir libremente los programas que estimen más adecuados.”
(STC 136/1999).

“El artículo 23.2 CE protege el acceso y pleno ejercicio de las funciones públicas en
igualdad y de acuerdo a la ley, y tiene una especial trascendencia cuando se trata de
cargos y funciones públicas de carácter representativo, pues en tal caso la violación del
derecho a acceder y ejercer la función y el cargo representativo afecta también
indirectamente al cuerpo electoral cuya voluntad representa, sobre todo cuando en
el presente caso, se trata de una corporación provincial cuya naturaleza
representativa aparece definida por la propia CE (art. 141.2), de ahí la especial
trascendencia no sólo para proteger el derecho fundamental, sino también para
asegurar la función representativa y el principio democrático y corregir las
perturbaciones, limitaciones o impedimentos que sufra el cargo electivo en el uso
legítimo de su función representativa” (STC 18 de julio 1991)”.

“El derecho reconocido en el artículo 23. 2 CE, que garantiza no sólo el acceso en
condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, sino también la
permanencia en ellos sin perturbaciones ilegítimas…” (STC 1 de octubre de 1990).

II.- LA EFECTIVA PRESENCIA DEL DERECHO FUNDAMENTAL ALEGADO

EN EL CASO.

-17-
 Del artículo 152. 1 CE y artículo 29 y ss del Estatuto de Autonomía para el País

Vasco (EAPV), se concluye la singularidad institucional del Lehendakari que, si bien de

forma paralela al Presidente del Gobierno del Estado, se integra en el Consejo de

Gobierno que preside, designa y separa a los Consejeros y dirige su acción, ostenta

además la más alta representación del País Vasco y la ordinaria del Estado en su

territorio (artículo 152.1 CE y 33.2 EAPV). Asimismo, el Lehendakari reúne la doble

cualidad de Presidente del Gobierno Vasco y miembro del Parlamento Vasco, ya que es

designado por éste, entre sus miembros (artículo 33.1 EAPV) y, bajo su exclusiva

responsabilidad y previa deliberación del Gobierno, puede disolverlo (artículos 7 c) y 50

de la ley 7/1981, de 30 de junio, sobre Ley de Gobierno).

Por tanto, de acuerdo con su posición institucional, el cargo de Lehendakari supone

la obligación de llevar a cabo la actividad necesaria para ejercer la dirección del

Gobierno Vasco, la suprema representación de la CAPV y la ordinaria del Estado en ésta.

Y, según la definición constitucional del derecho fundamental del artículo 23 CE, en

el caso del Lehendakari, comprende el ejercicio de dicha actividad, sin ser sometido a

restricciones indebidas que puedan conllevar el vaciamiento o recorte del contenido

funcional que, de acuerdo con el bloque de constitucionalidad, está llamado a

desempeñar.

Ahora bien, en dicho contenido funcional, como ha recordado la reciente STC

222/2006, cabe distinguir, a lo que ahora interesa, la “actividad administrativa” y la

“actividad política”:

“no toda la actuación del Gobierno, cuyas funciones se enuncian en el art. 97 del
Texto constitucional, está sujeta al Derecho administrativo. Es indudable, por ejemplo,
que no lo está, en general, la que se refiere a las relaciones con otros órganos
constitucionales, como son los actos que regula el título V de la Constitución, o la
decisión de enviar a las Cortes un proyecto de Ley, u otras semejantes, a través de las
cuales el Gobierno cumple también la función de dirección política que le atribuye el
mencionado art. 97 de la Constitución» (STC 45/1990, de 15 de marzo, F. 2). En similar
sentido hemos declarado que cuando «el Gobierno actúa como órgano político y no como

-18-
órgano de la Administración, no ejerce potestades administrativas ni dicta actos de esta
naturaleza y, por lo mismo, su actuación no puede calificarse como "administrativa" cuyo
control corresponda ex arts. 106.1 de la Constitución y 8 LOPJ a los Tribunales de
justicia. Estas ideas, formuladas en términos generales respecto de las relaciones entre
Gobierno y Cortes, son también aplicables a las relaciones entre los Ejecutivos
autonómicos y las correspondientes Asambleas Legislativas, por lo que la justificación
dada por el Tribunal Supremo para entender que no existía sujeción al Derecho
administrativo del acto impugnado es plenamente razonable y ajustada a la Constitución.
La solución contraria podría desnaturalizar el juego democrático entre aquellas
instituciones» (STC 196/1990, de 29 de noviembre, F. 5).

De esta doctrina se desprende que el Gobierno actúa con normalidad «como órgano
de la Administración», ejerciendo la potestad reglamentaria (art. 97.1 CE) y
sometiéndose al Derecho administrativo, aunque en otras ocasiones actúe como órgano
político y no ejerza potestades administrativas, sino «la función ejecutiva» que también
le caracteriza (art. 97.1 CE).”

Sin duda, el amplio contenido funcional que el bloque de constitucionalidad atribuye

al Presidente de la CAPV puede materializarse en actividades de muy distinto tipo y

carácter, si bien, a los efectos del debate que aquí se suscita, nos interesa resaltar que

aquéllas que se residencian con naturalidad en lo que la doctrina denomina actos

estrictamente políticos (por oposición a los denominados  actos jurídicos -normativos o

no normativos-) resultan concreción (o, si se prefiere, ejercicio normal) del núcleo duro

del haz de facultades que define el derecho fundamental del artículo 23 CE y, por ello, a

juicio de esta parte, integran el contenido esencial de éste.

Parece a esta parte indubitado que, mientras el elenco de funciones del

Lehendakari pueden ser moduladas por el legislador (no interesa ahora señalar a través

de qué procedimiento y tipo de de norma), el elemento político de aquél nunca podría ser

negado, recortado o menoscabado, sin desconocer el límite del artículo 53.1 CE. Huelga

apuntar que el referido límite también se proyecta sobre el resto de poderes públicos (y

concretamente también se impone al aplicador de la norma).

La precedente caracterización conlleva dos consecuencias relevantes para el

debate que aquí se ventila.

-19-
 La primera es que, como esta parte ya razonó ante el juez ordinario, el cauce

normal para enjuiciar tal actividad es la sede parlamentaria: la responsabilidad por los

actos políticos del Lehendakari –y, en su caso, del Gobierno que preside-  se depura ante

el Parlamento Vasco, del que recibe su legitimación democrática y al que le une una

relación fiduciaria, cuya ruptura sólo debe producirse en los casos y por los

procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico.

Ámbito natural de responsabilidad que resulta, por lo demás, extrapolable a todos

los presidentes de los poderes ejecutivos que nacen de la Constitución, pues deriva

directamente de la configuración constitucional y estatutaria de éstos: cuando se trata

de analizar una actuación de aquéllos desplegada en el ámbito y con el contenido propio

de las funciones de dirección política que les corresponden, el ámbito natural, básico y

primario para depurar la responsabilidad en que hubieran podido incurrir es el de la

responsabilidad política.

La segunda consecuencia -igualmente expuesta al juez ordinario- es que, también,

cuando se trata de examinar en la vía penal una acción reconducible prima facie a esa

categoría del acto político por estar palmariamente enderezada a alcanzar uno de los

objetivos de la acción de gobierno (como sucede en este caso), el precepto

constitucional al que debe acudirse en primer término y con preferencia es el artículo 23

CE.

De tal suerte que, si la actividad –sea cual sea la perspectiva de análisis que se

escoja- tiene esa dimensión (esto es, se ubica en el núcleo duro del artículo 23 CE -

ejercicio sin limitaciones ni perturbaciones indebidas de las funciones propias del

cargo-), el examen que prescinda del citado precepto constitucional resulta ya erróneo

en términos constitucionales.

Las precedentes consideraciones, en modo alguno significan que en el desarrollo de

tales actividades el Lehendakari quede al margen de la general sujeción a la Ley y el

-20-
Derecho (artículo 9 CE) –exclusión prohibida a radice en el sistema constitucional-. Pero

sí significan que, con carácter de principio, es la política (y no la jurídica) la

responsabilidad natural para enjuiciar las actuaciones que se insertan pacíficamente en

el ejercicio de las funciones políticas propias del cargo de Presidente del ejecutivo

autonómico y que, de suscitarse –como aquí ocurre- el enjuiciamiento penal de ese

ejercicio, al igual que no cabe hablar de un ámbito exento, no cabe que aquél,

íntegramente proyectado sobre una acción que es ejercicio de un derecho fundamental,

desconozca las pautas que, de acuerdo con el bloque de constitucionalidad, han de regir

el análisis y que son, las que a juicio de esta parte, ha ignorado el Auto recurrido.

En resumen, en nada afecta al capital principio del sometimiento de todos los

poderes públicos al imperio de la ley, atender al carácter netamente público, político e

ínsito en lo que es propio de la actividad del cargo para el que se ha sido designado.

Antes al contrario, atender a esa específica circunstancia es obligado por imperativo

constitucional (al igual que, por ejemplo, es necesaria la disección de la esfera pública y

privada de quienes desarrollan funciones representativas, tal y como advera el régimen

específico de los miembros de las Cámaras Parlamentarias).

Reclamar la toma en consideración del carácter de ejercicio de un derecho

fundamental de la actividad enjuiciada, no es, así, en nuestro sistema constitucional, un

acto voluntarista o una alegación artificiosa dirigida a crear un espacio de impunidad o un

trato de favor, sino, muy al contrario, es transitar el camino ideado por el ordenamiento

constitucional para garantizar que los derechos fundamentales no sean indebidamente

desplazados, ni desconocidos en ninguna actuación de los poderes públicos, también -

claro está-, del poder judicial.

Cuestión distinta (sobre la que luego volveremos) es que esa toma en consideración

debe permitir cohonestar todos los derechos fundamentales que presente el análisis. Así

–ya adentrándonos en el caso- el enjuiciamiento deberá necesariamente compatibilizar el

derecho de los ciudadanos a obtener la tutela judicial efectiva (también en la vía penal)

-21-
con el derecho del artículo 23 CE que, con idéntico carácter, tienen quienes ejercen

cargos públicos y que presupone el ejercicio en libertad –valor superior del ordenamiento

y atmósfera sin la cual ni los derechos fundamentales ni el sistema democrático ni, ya en

fin, el Estado de Derecho pueden existir- de su acción política, presupuesto para que

ésta pueda desarrollarse con unas garantías  mínimas de independencia y sosiego.

Por tanto, indiscutido que el Lehendakari es titular del derecho fundamental del

artículo 23 CE con el contenido señalado e indiscutida la ubicación de la acción en el

ejercicio de la actividad pública de quien, miembro del Parlamento Vasco, ha sido

designado por éste para, entre otras, ejercer la función de orientación política, cabe

afirmar que la decisión de iniciar un proceso penal atañe, ya en abstracto, al referido

precepto constitucional.

III.- LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL AL PRESIDENTE Y

LOS MIEMBROS DEL GOBIERNO DEL ESTADO Y DE LAS COMUNIDADES

AUTÓNOMAS.

Abundando en la idea -expresada anteriormente- de que es obligado, por

imperativo constitucional, atender al componente político de la acción que se examina,

cabe recordar que, en otros ordenamientos constitucionales, se han establecido

contrapesos con la idea de que el poder de aplicar el derecho no debe impedir al

gobierno gobernar.

La justificación del tratamiento diferenciado de los delitos cometidos por los

miembros del Gobierno, Presidente y ministros, en el ejercicio de sus funciones, ha

persistido en los sistemas constitucionales europeos–aunque ha recibido sucesivas

reformas- para preservar el buen ejercicio de las mismas y porque no ha desaparecido la

necesidad de protección ante acusaciones infundadas o partidarias que pudieran incidir

injustamente en su prestigio u obstaculizar el ejercicio de sus funciones.

-22-
 Qué duda cabe que debe existir un equilibrio en el sistema de suerte que no

prospere la acción penal (las consecuencias del proceso) en aquellos casos en los que se

juzgan decisiones o acciones de carácter básicamente político por denuncias concebidas

para desestabilizar la acción gubernamental o su paralización. De la misma forma, tales

cortapisas no deben conducir a que los gobernantes puedan abusar de su poder y gozar

de una impunidad penal cuando lo que se juzgan son graves irregularidades en el ejercicio

del cargo.

Como dijo Zagrebelsky, aludiendo a la responsabilidad penal de los gobernantes

“ninguna solución podrá ser nunca considerada perfecta. Nos hallamos en un terreno

donde dos valores antagónicos entran en conflicto: el principio de responsabilidad penal,

inherente al estado de derecho, de una parte, y la protección de la función política del

gobierno, de otra.”

En cuanto al ámbito material y a las consecuencias para el proceso dirigido a

depurar dicha responsabilidad penal, cabe señalar lo siguiente.

Materialmente, se ha ido a una delimitación de los delitos que pueden entrar en la

categoría de delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, considerándose como

tales aquellos ejercidos a causa o con ocasión de la actividad pública o en conexión con

ella. Serían, por tanto, aquéllos que no podrían ser perpetrados sino ostentando el cargo

y que los ciudadanos como tales no estarían en grado de realizar.

Formalmente, esto es, en el orden procesal, el derecho comparado ofrece distintos

modelos en los que se diferencian dos etapas en el procedimiento para exigir

responsabilidad penal del Presidente y los miembros del Gobierno. La primera abarca

aquella fase en la que se pretende accionar la puesta en marcha de la responsabilidad

penal, la segunda incluye la sustanciación de dicha responsabilidad.

-23-
 Pues bien, conforme a la doctrina más autorizada una sistematización de la primera

daría pie a tres modelos constitucionales:

i) el mecanismo que activa la acusación, en sentido amplio, queda restringido al

ámbito parlamentario; ii) el mecanismo que activa la acusación tiene su origen en la

denuncia de un particular lesionado, pero ésta no se presenta ante las unidades policiales

o judiciales sino ante una Comisión ad hoc que actúa como filtro de la notitia criminis y

que, en su caso, establece los términos por los que el sujeto imputado puede ser

enjuiciado; iii) el mecanismo que activa la acusación, aunque se inicie por el procedimiento

penal ordinario a través, por ejemplo, de la denuncia de un particular lesionado por el

presunto delito, exige una previa autorización parlamentaria para proseguir con el

proceso penal, en cuyo caso la autorización se convierte en condición sine qua non para,

en cualquier caso, enjuiciar stricto sensu al miembro del Gobierno imputado –si bien en

algunos ordenamientos con limitaciones-.

La Constitución, al margen del supuesto del artículo 102.2 CE (si la acusación fuere

por traición o cualquier delito contra la seguridad del estado en el ejercicio de sus

funciones, sólo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del

congreso, y con la aprobación de la mayoría absoluta del mismo), ha previsto únicamente

su aforamiento como medio para tutelar la acción de aquellos.

En idéntico sentido, el artículo 32.2 EAPV determina que:

“El Presidente del Gobierno y sus miembros, durante su mandato y por los actos
delictivos cometidos en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, no podrán ser
detenidos ni retenidos, sino en caso de flagrante delito, correspondiendo decidir, en
todo caso, sobre su inculpación, prisión, procesamiento y juicio al Tribunal Superior de
Justicia del País Vasco. Fuera del ámbito territorial del País Vasco, la responsabilidad
penal será exigible en los mismos términos ante la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo”.

Nada hay, pues, procedimentalmente hablando, que permita al Presidente del

Gobierno y a los ministros, al Lehendakari o a los miembros de su Gobierno sustraerse

-24-
de acusaciones intimidatorias que únicamente persiguen condicionar sus decisiones

gubernativas o ministeriales.

Y, más concretamente, para el caso del Presidente del Gobierno y de los

Presidentes de las CCAA del artículo 151 CE –que conforme al artículo 152.1 CE deben

ser elegidos entre los miembros de sus Parlamentos-, aún existiendo una interconexión

clara entre el aforamiento, la inviolabilidad y la inmunidad, cuando lo suscitado es la

presunta comisión de un delito en el ejercicio de sus funciones, ello no ha supuesto la

introducción de ninguna particularidad en el procedimiento.

En el sistema español se constata, por tanto, la ausencia de un mecanismo

específico dirigido a garantizar la protección frente a acusaciones que puedan afectar

indebidamente el ejercicio de las funciones públicas.

Ahora bien, atendida la finalidad que persiguen las garantías material y formal

establecidas en otros ordenamientos, en modo alguno significa que la CE carezca de

mecanismos para otorgar y obtener dicha protección. Los bienes jurídicos a cuya

protección se enderezan dichas garantías no son sólo compartidos por todos los Estados

democráticos y de Derecho, sino que, en nuestro caso, son elementos definitorios del

propio sistema constitucional.

Como decía la STC 22/1997:

“la prerrogativa de aforamiento especial que, teleológicamente, y en sede

estrictamente procesal, opera como complemento y cierre -aunque con su propia y
especifica autonomía- de las de la inviolabilidad y la inmunidad, orientadas todas ellas
hacia unos mismos objetivos comunes: Proteger a los legítimos representantes del pueblo
de acciones penales con las que se pretenda coartar su libertad de opinión
(inviolabilidad), impedir indebida y fraudulentamente su participación en la formación de
la voluntad de la Cámara, poniéndolos al abrigo de querellas insidiosas o políticas que,
entre otras hipótesis, confunden, a través de la utilización inadecuada de los
procesos judiciales, los planos de la responsabilidad política y la penal, cuya
delimitación es uno de los mayores logros del Estado constitucional como forma de
organización libre y plural de la vida colectiva (inmunidad) o, finalmente, proteger

-25-
la independencia del órgano y el ejercicio de las funciones del cargo
constitucionalmente relevantes (aforamiento).

Aflora así, la finalidad cuya salvaguarda se persigue mediante la

constitucionalización de la prerrogativa de aforamiento especial de Diputados y
Senadores. Proteger la propia independencia y sosiego, tanto del órgano legislativo
como del jurisdiccional, frente a potenciales presiones externas o las que pudiese
ejercer el propio encausado por razón del cargo político e institucional que
desempeña.”

La Constitución -es cierto- no cuenta con un estatuto penal especial para los

titulares de los poderes ejecutivos que de ella derivan pero de tal opción no cabe

extraer consecuencias equivocadas.

Dicha elección, significa lisa y llanamente que, en el sistema constitucional, de

acuerdo con las funciones constitucionalmente atribuidas, son los jueces y tribunales los

que han de velar por garantizar y proteger las funciones constitucionales que ejerce un

Gobierno democrático y, de no hacerlo adecuadamente, al constituir una afección

ilegítima del derecho fundamental del artículo 23 CE (desarrollo sin interferencias de la

función pública), será el Tribunal Constitucional el llamado a reparar con inmediatez, a la

vista de los bienes jurídicos y valores constitucionales presentes, la desprotección.

Conviene (a pesar de parecer reiterativos) volver a precisar que no se está

defendiendo que deba configurarse un espacio de impunidad: el presidente del Gobierno,

como los demás miembros que integran el Gobierno (y, a estos efectos, en idéntica

posición institucional, los presidentes autonómicos y los miembros de sus ejecutivos) son

responsables penalmente, como cualquier ciudadano, cuando incurran en un ilícito penal.

Cuestión bien distinta es que, cuando el enjuiciamiento de la concreta conducta que se

traiga a la causa penal verse sobre la acción política de aquéllos, tal circunstancia no

pueda ser soslayada sino que deba necesariamente incorporarse al juicio que

corresponde al Juez ordinario.

-26-
 Ningún ordenamiento puede desconocer (tampoco la Constitución) que en el caso de

las denuncias presentadas contra el Presidente del Gobierno y los ministros, por el cargo

que ostentan y la dimensión política de su actividad, puede latir la tentación de utilizar la

amenaza penal como arma política para lograr su desestabilización por la oposición o por

grupos contrarios al que lo lidera.

Del propio sistema constitucional, a falta de garantías en la fase en la que se

pretende accionar la puesta en marcha de la responsabilidad penal, deriva el deber de

los jueces y Tribunales de desarrollar esa función de equilibrio, entre los valores

antagónicos que se manifiestan (el principio de responsabilidad penal de todos los

ciudadanos -incluidos los cargos públicos-) y la protección a la función política de los

gobiernos democráticos.

Tal operación ponderativa es obligada en todos los casos y deviene más exigible, si

cabe, en periodos de grave polarización política, donde existen posiciones enfrentadas

entre los distintos grupos sociales que las defienden.

Atender al ineludible componente político que puede asimismo concurrir en la

denuncia o querella penal es obligado para el juez ordinario y, además, esa valoración

debe hacerse con prontitud, dados los efectos devastadores que puede tener para el

sistema democrático.

El ejercicio del ius puniendi, por el carácter y sentido que el mismo tiene en un

Estado Democrático y de Derecho, exige una valoración rigurosa sobre la significación y

consecuencias que tiene activar un proceso penal.

Ello, en modo alguno significa que no se deba acordar la instrucción penal cuando se

trate de comportamientos delictivos (también, claro está, cuando éstos versen sobre la

utilización de medios intolerables para alcanzar objetivos políticos).

-27-
 Ahora bien, el riesgo indudable que para la legitimidad de las instituciones y para el

funcionamiento operativo del propio gobierno deriva del sometimiento de sus más

relevantes dirigentes a la vía penal, requiere –como adecuado contrapeso- que la

valoración cumpla las exigencias de rigor que exige la aplicación –siquiera en fase

indiciaria- del derecho penal: la conducta sobre la que se proyecta debe ser incardinable

en el ámbito penal, de forma clara y palmaria por tener una dimensión penal.

Asimismo, estima esta parte que, de acuerdo con el diseño constitucional, habrá

que convenir en que la opinión del Ministerio Fiscal sobre la dimensión penal de la

concreta actividad enjuiciada cumple, en los casos que nos ocupan, una finalidad

específica, en cuanto tiene una relevancia cualificada para realizar correctamente el

juicio ponderativo.

La Constitución atribuye al Ministerio Fiscal “…sin perjuicio de las funciones

encomendadas a otros órganos, la misión de promover la acción de la justicia en defensa

de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la

Ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los

tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social” (artículo 154 CE),

asimismo le otorga legitimación para la interposición del recurso de amparo (artículo

162.1 b) CE), en lógica coherencia con la posición constitucional de dicha Institución y

con el lugar que corresponde en el sistema constitucional a los derechos y libertades

fundamentales.

Por ello, teniendo en cuenta que, en gran parte de los casos en que se inicia la vía

penal con el objeto de enjuiciar actividades políticas de quienes ostentan cargos de

representación política, el interés subyacente a la acción penal suele ser el de la defensa

de la legalidad, la presencia del Ministerio Fiscal en el caso y su valoración penal,

resultan instrumentos cualificados a cuyo través se preserva el equilibrio de los valores

antagónicos, garantizando que la acción penal no sea utilizada para un fin distinto del

perseguido por la norma penal.

-28-
 En suma, los principios y valores que se ven afectados cuando se somete a la vía

penal una conducta política de los gobernantes reclaman que el juicio del juez ordinario

evidencie la viabilidad del enjuiciamiento penal de aquélla, que la necesidad de la vía

penal sea apreciable a primera vista, porque la mera descripción de la conducta permita

establecer su conexión con algún tipo penal al representar aquélla una clara

contravención de los bienes jurídicos a cuya protección responda la norma penal

aplicable.

Dicho enjuiciamiento debe necesariamente tomar en consideración que los

derechos fundamentales (y, también, por tanto, los incluidos en el artículo 23 CE)

aparecen como contrapeso para el poder judicial y a su posibilidad de incidir en la vida

política y en las consecuencias del ejercicio del derecho democrático de los ciudadanos.

Un contrapeso que procura llevar a sus máximas consecuencias la idea, en afortunada

exposición de un insigne penalista, de que el poder judicial no gobierna, ni la aplicación

del derecho penal debe impedir gobernar, aunque la actividad del gobierno pueda ser

judicialmente controlada.

Y, desde el punto de vista de la teoría del derecho penal, la decisión de iniciar un

proceso penal por una actividad política, además, debe obligadamente incorporar el

principio de proporcionalidad, en el sentido de que la intervención penal sea

imprescindible, porque no sea posible obtener el mismo resultado a través de otros

medios o con una menor restricción de los derechos fundamentales en juego; análisis

inexcusable, cuando se somete al escrutinio penal (aunque sea en su fase inicial) una

conducta política, que viene siendo realizado con naturalidad por los jueces ordinarios.

Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo ha sido plenamente consciente de la

necesidad de preservar los bienes jurídicos en juego y ha realizado la valoración

equilibrada. Basta, como buena muestra de ello, aún tratándose de hechos

aparentemente de mayor entidad, el archivo a limine litis de la querella formulada por la

-29-
supuesta reunión de un Consejero-Jefe del Gobierno catalán con dirigentes de ETA

(AATS de 8 de noviembre de 2004 y 2 de noviembre de 2004).

De igual forma, incluso ante presuntos delitos cometidos en asuntos de naturaleza

puramente administrativa, ante la querella formulada frente al presidente del Gobierno

de una Comunidad Autónoma y sus Consejeros, de forma explícita ha advertido de los

riesgos ante querellas que aparecen como “exponente de una concepción del sistema de

justicia penal que se sitúa en las antípodas de esa naturaleza excepcional y fragmentaria

para convertirlo en un instrumento «larga manu» de política criminal o en una utilización

interesada por su naturaleza coactiva para derivar a él cuestiones que deban ventilarse

en otras instancias con vaciamiento de ésta, pero en cualquier caso potencian el primado

de la respuesta penal sobre cualquier otra opción de control lo que nos llevaría a un

derecho penal vertebrado alrededor de las ideas de totalidad y de omnicomprensividad,

y por tanto en «prima ratio», y no en última, lo que en modo alguno es admisible en una

sociedad democrática.”(ATS de 28 de julio de 2000, Arz. 1543).

En la misma dirección y exteriorizando la misma idea, los AATS de 9 de febrero de

1998 y 23 de abril de 1998 precisaban que la “función de protección de bienes jurídicos

y el principio de intervención mínima deben, además, verse acompañados por el postulado

de equilibrio en la tutela de bienes jurídicos. Esto es, que sean atendidas las exigencias

de una adecuada selección y ponderación de los bienes jurídicos a proteger penalmente.

Un correcto entendimiento de la idea de bien jurídico y del principio de

intervención mínima debe evitar que el Derecho penal sea utilizado como instrumento

para imponer concepciones morales e ideológicas que sólo siente un sector de la sociedad

como regla necesaria de la moralidad de todos. Este no es un caso de confusión entre la

Moral y el Derecho, tema que tanto ha ocupado la atención de los filósofos del mismo,

sino de la imposición de una cierta y concreta moral, que frecuentemente nada tiene que

ver con la Ética y la Moral en el plano ontológico, a todos los ciudadanos, la compartan o

no.”

-30-
 En suma, aunque nuestro ordenamiento no contemple expresamente mecanismos

específicos que permitan una valoración separada, material y formalmente, del

ingrediente de discrepancia política que puede anidar en la presentación de querellas

criminales contra los presidentes y miembros de los poderes ejecutivos que derivan de la

CE, ello no significa, en modo alguno, que dicha valoración no deba realizarse. Antes al

contrario, los bienes jurídica y constitucionalmente relevantes que están en juego exigen

dicha valoración por los tribunales ordinarios.

Tal valoración, a juicio de esta parte, deviene inexcusable cuando el querellado ha

alegado debidamente la posible vulneración de su derecho fundamental a ejercer las

funciones propias de su cargo sin perturbaciones o intromisiones ilegítimas.

IV.- LA FALTA DE PONDERACIÓN DE LA PRESENCIA DEL ARTÍCULO 23

CE EN EL PROCESO.

Conforme a lo dicho, la alegación del derecho fundamental tiene consecuencias

inevitables para el juez penal: la ausencia de ponderación, al ser una garantía esencial

para el propio desenvolvimiento del derecho fundamental y del ejercicio de las funciones

y atribuciones que ostenta el Lehendakari, obliga a considerar que el derecho se

infringe, cuando aquélla –la ponderación- se elude.

El juicio ponderativo del juez penal debe siempre cumplir las exigencias formales y

materiales que para el mismo derivan del sistema constitucional, tal y como han sido

fijadas por la doctrina constitucional.

1) Requisitos formales:

El Auto que se recurre condensa toda la valoración sobre los derechos

fundamentales alegados ante el juez ordinario (artículos 23, 24 y 25 CE) en la siguiente

consideración:

-31-
 “por cuanto la alegada vulneración de derechos fundamentales no se ha producido.
Sabido es que los derechos fundamentales no son absolutos (por todas STC 209/1993)
teniendo en cualquier caso como límite, precisamente el Código Penal. Siendo así, no cabe
alegar vulneración de derechos fundamentales por la apertura del proceso penal, cuando
éste delimitará la existencia o no de infracción penal y, por tanto el límite al ejercicio de
los derechos fundamentales que se alegan.”

Tal argumentación, no, desde luego, de forma satisfactoria, pero tal vez sí

suficiente, en términos constitucionales, podrá ser considerada bastante para entender

cumplidas las exigencias constitucionales de motivación frente a la invocación de los

artículos 24 y 25 CE. Pero, de ningún modo, sirve para dar por cumplidas dichas

exigencias respecto del derecho fundamental del artículo 23 CE.

La propia sentencia del Tribunal Constitucional -cuya cita apoya la consideración-

evidencia la nula toma en consideración de la presencia del artículo 23 CE (en su

dimensión de derecho político) en el Auto.

Dicha Sentencia resuelve el amparo de un funcionario (médico de asistencia pública

domiciliaria) frente a la denegación de la remisión condicional de la pena impuesta por

sentencia penal firme. La falta de identidad con el caso resulta meridiana: allí el artículo

23.2 CE se alegaba en base a la garantía que proyecta sobre los funcionarios y no -como

aquí sucede- como derecho político.

El Auto toma los hechos aislados y totalmente desconectados de su significación

política, lo que -dicho sea en los más estrictos términos de defensa-, según lo antes

razonado, deviene claramente insuficiente en términos constitucionales.

Además, el Auto acoge la errónea premisa de que nunca la decisión de admitir una

querella puede conllevar la vulneración de un derecho fundamental; premisa que –como ha

argumentado esta parte- no es conforme a la doctrina constitucional.

-32-
 Para el Auto, el derecho del artículo 23 CE queda extramuros del enjuiciamiento,

como si su alegación por esta parte fuera extravagante. El razonamiento del Auto ni

siquiera se plantea la posible relación entre la admisión de la querella por el delito de

desobediencia en calidad de cooperador necesario y el derecho del artículo 23 CE.

Y, de tan equivocado punto de partida deriva que el Auto en cuestión no contenga

(ni por ello exteriorice) juicio alguno sobre la forma en que el juez ordinario ha valorado

la presencia del derecho fundamental del artículo 23 CE –debidamente alegado en la

instancia-.

Por tanto, no es sólo –que también-, el Auto silencie y desconozca la obligada

valoración de las circunstancias que concurren en la actividad que enjuicia, sino que,

habiéndose alegado por esta parte la presencia del artículo 23 CE, el mismo es extraído

a limine del juicio indiciario.

Esta sola constatación ya conlleva vulneración del referido derecho fundamental,

porque el juez penal viene obligado, también en el juicio que precede a la admisión de una

querella, a analizar si los hechos que fundan aquélla han o no de encuadrarse dentro del

alegado ejercicio del derecho fundamental. De suerte que la ausencia de ese juicio (al

margen del resultado que arroje su posterior verificación en términos constitucionales)

no es constitucionalmente admisible tal y como reitera la doctrina constitucional.

2) Requisitos materiales: especial consideración del principio de

proporcionalidad.

Corresponde ahora analizar el Auto objeto de este recurso bajo el prisma del

obligado juicio ponderativo –ahora en su vertiente material-.

El Tribunal al que nos dirigimos conoce de sobra (por ser quien ha elaborado la

doctrina sobre el papel de los derechos fundamentales) las pautas que rigen el juicio

-33-
ponderativo que corresponde realizar al juez ordinario cuando debe resolver en qué

medida cabe restringir el ejercicio de un derecho fundamental.

A todas luces, el inicio de la vía penal se revela, atendida la conducta tomada en

consideración, absolutamente contrario a los criterios que derivan de la doctrina

constitucional elaborada al efecto.

En primer término, el Auto, a pesar de las alegaciones formuladas por el titular del

derecho, construye su decisión desestimatoria, sin tener en cuenta la manifiesta

ausencia de antijuridicidad de la conducta.

Tal antijuridicidad no deriva –que también- de la mera aplicación de la norma penal

sino que se colige de la aplicación al caso de la consolidada doctrina constitucional según

la cual, nunca podrá ser constitutivo de infracción penal el ejercicio legítimo de un

derecho fundamental (por todas, SSTC 137/1997, de 21 de julio, F. 2; 154/2002, de 18

de julio, F. 16). O, en certera expresión de la STC 2/2001, de 15 de enero , “los hechos

probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un

derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito” (F. 2).

Si tal incompatibilidad se predica de los “hechos probados”, con mayor razón

deberá predicarse del fundamento fáctico de la querella que admite parcialmente el

Auto.

Para el Tribunal al que nos dirigimos, lo que con rotundidad es ejercicio de un

derecho fundamental –lo que es verificable con certeza- no puede considerarse, con un

mínimo rigor jurídico, conducta delictiva. Cuando lo que se examina es actividad propia

del contenido mismo del derecho alegado (como aquí sucede), la presunción de indicios

racionales de criminalidad en aquélla -que exige la admisión de una querella- desaparece.

-34-
 Ya hemos argumentado cómo para el ordenamiento constitucional resulta ejercicio

lícito del derecho a participar en los asuntos públicos una actuación ceñida a conocer las

ideas y convicciones que puede tener un grupo social determinado, que representa una

corriente de opinión enraizada en la sociedad. La actuación no trasciende de ese

contacto propio y típico del debate político, inherente a la esencia misma de un régimen

democrático.

Conforme al contenido de libertad que encierra el derecho fundamental del

artículo 23 CE, es claro que un dirigente político -que ocupa un cargo institucional como

consecuencia de un proceso electoral- no puede verse molestado o inquietado por el

hecho de debatir públicamente problemas que atañen a los ciudadanos, con el público y

notorio propósito de encontrar, dentro del respeto a las normas democráticas,

soluciones para éstos.

En definitiva, iniciar la vía penal para perseguir tal actuación del Lehendakari

significa desconocer “la lógica del sistema democrático parlamentario, uno de cuyos

fundamentos consiste en que el Parlamento es la sede natural del debate político y el

Gobierno uno de los sujetos habilitados para propiciarlo” ATC 135/2004) y, por tanto, se

revela inútil, en tanto que medida absolutamente inadecuada para tutelar el interés

general que también sufre una afección negativa y aprehensible a primera vista.

Siguiendo con las pautas establecidas por la doctrina constitucional, el segundo

elemento clave del juicio ponderativo es el denominado principio de proporcionalidad

respecto del que ahora basta recordar que, con carácter general, es, en lo esencial, una

regla para tratar los derechos fundamentales: “es en el de los derechos fundamentales

el ámbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio

de proporcionalidad” (STC 136/1999, FJ 22).

Y, en concreto, cuando dicho principio se proyecta sobre el ius puniendi, ha

declarado: “en materia penal, ese sacrificio innecesario o excesivo de derechos puede

-35-
producirse bien por ser innecesaria una reacción de tipo penal o bien por ser excesiva la

cuantía o extensión de la pena en relación con la entidad del delito (desproporción en

sentido estricto). En esta materia, en el que la previsión y aplicación de las normas

supone la prohibición de cierto tipo de conductas a través de la privación de ciertos

bienes –y, singularmente, en lo que es la pena más tradicional y paradigmática, a través

de la pena de privación de la libertad personal-, la desproporción afectará al tratamiento

del derecho cuyo ejercicio quedará privado o restringido con la sanción” (STC 136/1999,

FJ 22).

Esta doctrina, por otra parte, se encuentra en plena sintonía con la del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos que insta a la prudencia en la incoación de causas penales,

a la moderación con la que se debe utilizar la vía penal en la restricción de conductas

consistentes en la realización de actividades cuya sustancia inequívoca es expresión del

ejercicio de un derecho fundamental, ya sea el de asociación, reunión, expresión,

asociación, libertad ideológica, etc.

No vamos a reiterar lo que manifestamos en el recurso de suplica, solamente

diremos que los Tratados y Acuerdo internacionales conforme a los cuales deben

interpretarse los derechos fundamentales, por mandato del artículo 10.2 CE, no

consienten que se impida a los representantes políticos el debate y el diálogo públicos

sobre asuntos de importancia para una determinada comunidad.

En opinión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos “pertenece a la misma

esencia de la democracia el permitir la propuesta y discusión de proyectos políticos

diversos, incluso aquellos que cuestionan el modo de organización actual de un Estado,

siempre que no tiendan a atentar contra la misma democracia” (SSTEDH de 25 de mayo

de 1998, Partido Socialista y otros contra Turquía, de 8 de diciembre de 1999, Caso

Partido de la Libertad y de la Democracia contra Turquía). Es más, por mucho que los

principios que defienden esas propuestas “ corren el riesgo de chocar con las líneas

directrices de la política gubernamental o con las convicciones mayoritarias en la opinión

-36-
pública, el buen funcionamiento de la democracia exige que las formaciones políticas

puedan introducirlas en el debate público a fin de contribuir a encontrar soluciones

generales que conciernen al conjunto de los implicados en la vida política” (entre otras,

SSTEDH de 26 de septiembre de 1995, Vogt contra Alemania, y 9 de abril de 2002,

Caso Yazar y otros contra Turquía).

Si continuamos ahondando en el examen del razonamiento material del Auto, se

aprecia que éste parece fundar en dos límites la restricción del derecho fundamental:

uno, el Código Penal y, otro –no explícito pero sí implícito- la LOPP.

Ambos, en la lógica interna del Auto, otorgarían apoyo al inicio de la vía penal por la

conducta enjuiciada y, en consecuencia, la restricción al derecho fundamental devendría

limitación constitucionalmente admisible.

a) El Código Penal como posible fundamento de la decisión del Auto.

Para el Auto, el primer límite del derecho se hallaría en el Código Penal, cuya mera

invocación sería suficiente para desplazar los derechos fundamentales alegados.

Es verdad, como dice el Auto, que los derechos y libertades fundamentales no son

absolutos, pero no lo es menos que también carecen de tal carácter los límites a que ha

de someterse el ejercicio de tales derechos y libertades. Ambas normas (las de libertad

y las limitadoras) se integran en un único ordenamiento jurídico y la interpretación, para

que sea constitucionalmente válida, debe partir de esa equiparación.

La concurrencia normativa (derecho fundamental versus norma penal) se resuelve

mal en el Auto porque se hace mediante la aplicación automática de una supuesta regla

de prevalencia de la Ley penal frente al derecho fundamental que no existe en nuestro

ordenamiento constitucional.

-37-
 Antes al contrario, la libertad de actuación que acompaña a la permanencia en el

cargo político representativo en nuestro sistema constitucional no sólo no cede

automáticamente ante la norma penal sino que el alcance de ésta debe siempre

establecerse en cada caso, atendiendo a la regla (está sí prevalente, por el lugar que

ocupan aquéllos en ordenamiento constitucional) de que el derecho fundamental no puede

ser interpretado con criterios restrictivos, sino al contrario, es el sentido más

favorable a su ejercicio, conforme a la eficacia y esencia del concreto derecho alegado,

el criterio adecuado para resolver el conflicto.

Si así debe procederse cuando se trata de hechos probados, de acuerdo con la

doctrina constitucional antes citada así como la del TEDH, con mayor razón debe primar

la prohibición de interpretar restrictivamente el derecho fundamental frente a la regla

penal, cuando se enjuicia una actividad en términos indiciarios que además es

notoriamente materialización de una atribución inherente a todo Gobierno de un sistema

democrático parlamentario (como –reiteramos- lo es el intercambio de propuestas o

iniciativas sobre cuestiones de interés general, de cuyo acierto en punto a la

oportunidad y al significado que pueda extraerse de las mismas sólo puede

legítimamente pronunciarse el cuerpo electoral).

La aplicación del Código penal como límite absoluto y con el automatismo que acoge

el Auto constituye, así, una vulneración del derecho fundamental por infracción de los

principios hermenéuticos que derivan del texto Constitucional para resolver la tensión

entre las normas de libertad y las normas limitadoras de derechos.

Al acoger una indebida inteligencia del lugar que ocupa la norma penal en el

ordenamiento constitucional, el Auto aparece como una medida inútil, innecesaria y

carente de razonabilidad, al sacrificar el contenido del artículo 23 CE atribuyendo a la

norma penal unos fines que en modo alguno persigue.

-38-
 En el ordenamiento propio de un Estado de Derecho, debe descartarse la

necesidad de perseguir penalmente una actuación como la que analiza el Auto, la medida

no sólo es innecesaria en una sociedad democrática, sino que conlleva la persecución de

fines constitucionalmente proscritos, en tanto, atenta contra bienes o intereses

constitucionalmente relevantes, haciendo que la pena de prisión de seis meses a un año

con la que se castiga el delito de desobediencia (artículo 556 CP) tenga una función

intimidante y disuasoria del ejercicio lícito del derecho de participación en los asuntos

públicos, resultando desproporcionada por desconexión con los bienes jurídicamente

protegidos.

Es palmario que la reunión –cuya dimensión penal indiciaria da sentido a la admisión

de la querella- ni estaba dirigida a desestabilizar el orden público, ni era una llamada a

incitar la violencia ni, ya en fin, era expresión de solidaridad con los métodos que

llevaron a la ilegalización de la formación política a la que pertenecieron las personas que

acudieron a la reunión.

Y, con la misma rotundidad, sin necesidad de investigación alguna, se constata la

ausencia de intencionalidad penal relevante en el Lehendakari, al que como a cualquier

otro gobernante, debe concedérsele, a falta de indicio alguno en contrario, la presunción

de que únicamente actúa movido por la voluntad de contribuir a resolver -y no a

perpetuar o alimentar la actividad terrorista- en una situación objetiva de hartazgo en

la sociedad.

Que el interés general está en la motivación del Lehendakari es algo indubitado,

cuestión distinta es que la Asociación querellante tenga otro entendimiento de aquél

(discrepancia a la que en modo alguno otorga cobertura el Código Penal, pues no es ésta

la finalidad a la que responde la norma penal de un Estado Democrático y de Derecho).

En forma gráfica, la aplicación de la norma penal (estimando que la conducta es

reconducible a la del cooperador necesario de un delito de desobediencia) provoca una

-39-
restricción del derecho patentemente desproporcionada porque desproporcionados son

el sentido y alcance de la norma penal en el sistema constitucional que acoge el Auto

como premisa.

b) La Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos (LOPP).

Pese a que, como venimos reiterando, es palmario que el Tribunal elude calibrar en

qué medida la restricción es adecuada, al omitir el juicio ponderativo al que se ve

abocado por la presencia de un derecho fundamental, en aras a agotar todos los caminos

de análisis, resta examinar otro elemento que aparece en el Auto y que parece jugar

como límite legítimo para restringir el derecho del artículo 23 CE.

Así, por hipótesis podríamos pensar que el Auto considera que frente al derecho

de participación en los asuntos públicos del Lehendakari debe prevalecer la aplicación de

la LOPP.

Pero, de nuevo, tal entendimiento se revela lesivo del principio de proporcionalidad

porque, desde la perspectiva de la citada Ley, la activación de un proceso penal contra

el Lehendakari no guarda relación ni con los fines ni con los medios dispuestos por la

misma.

En primer lugar, conviene recordar que la LOPP no impone a los partidos políticos

limitaciones sustantivas en su ideario político, ni obviamente las impone a los ciudadanos

que colectiva o individualmente, y al margen de tales estructuras, pueden defender las

ideas que consideren más convenientes en ejercicio de su libertad ideológica y

manifestarlas de forma pública en ejercicio de su libertad de expresión.

En segundo lugar, el sujeto destinatario de la regulación son los partidos políticos,

por la relevancia jurídico constitucional que les atribuye el artículo 6 CE.

-40-
 La LOPP establece los requisitos que deben cumplir los partidos, en su estructura,

actuación y fines, en tanto que “instituciones jurídico-políticas”. Se trata de

asociaciones cualificadas por sus funciones que “se resumen en su vocación de integrar,

mediata o inmediatamente, los órganos titulares del poder público a través de los

procesos electorales”. Dicha ley se ocupa sólo de ellos y en tanto que efectivamente se

ajusten a esa definición.

El sujeto destinatario de la ilegalización es el partido político que evidencie con su

comportamiento una decidida incompatibilidad con los medios pacíficos y legales

inherentes a los procesos de participación política y la consecuencia de la ilegalización es

que deje de disfrutar de los derechos y prerrogativas que, como tal, corresponden

exclusivamente a una asociación que haya tomado la forma de partido político. O, lo que

es lo mismo, perderá el tratamiento jurídico de partido político (ni podrá concurrir en

procesos electorales, ni estará en condiciones de traducir su posición política en normas

de derecho, ni recibirá subvenciones, etc…).

En tercer lugar, siguiendo a la STC 5/2004 (FJ 9)

“las llamadas causas de ilegalización y disolución no son otra cosa que la

especificación de los casos en los que el legislador orgánico ha entendido que no
concurren en la realidad los elementos definidores del concepto constitucional de
partido que se dieron previamente por supuestos cuando el partido afectado se
constituyó e inscribió como tal partido. No hay, por tanto, componente sancionador
alguno, sino revisión de una calificación en Derecho que, atribuida a una persona jurídica
que se presumió partido cuando así quiso inscribirse, se ha demostrado después que no
merece quien por su actividad y conducta no se ajusta a las funciones relacionadas en el
art. 6 CE.
Ciertamente, como se admitía en la propia STC 48/2003 (F. 9), «la ilegalización y
disolución de un partido político es, desde luego, una consecuencia jurídica gravosa para
el partido mismo, para sus afiliados y, por extensión, también para sus simpatizantes y
votantes»; pero ello no convierte tales medidas, «sin más, en medidas punitivas, pues en
otro caso habría que conceder [...] que toda consecuencia jurídica desfavorable o la
simple denegación de un beneficio encerraría un componente sancionador». En definitiva
la LOPP no instaura un procedimiento penal o sancionador referido a conductas
individuales y del que se deriven consecuencias punitivas para sus autores, sino un
procedimiento de verificación de la concurrencia en una asociación de las características

-41-
que “presumidas en origen y sólo verificables tras la inscripción” hacen de ella un partido
político, resultando de un eventual juicio negativo la consecuencia de su disolución, sin
mayor perjuicio para los actores de las conductas examinadas y reconducidas al
partido que el propio de quien se ve perjudicado por la imposibilidad de continuar en
el disfrute de beneficios y ventajas, que sólo se disfrutan legítimamente en el
marco normativo que el partido disuelto, justamente, no ha querido respetar.”

En este marco, es claro que ni la LOPP ha concebido la disolución como una sanción

penal, ni por supuesto ha instaurado un tipo penal para garantizar que no perviva el

partido disuelto. En realidad la LOPP (artículo 12.3, Disposición transitoria Única.1 y

artículo 44.4 LOREG, introducido por la disposición adicional segunda, 1) ha previsto

otros mecanismos distintos en consonancia con las finalidades perseguidas por la Ley:

que no merezca la consideración de partido político un partido político que continúe o

suceda la actividad de un partido declarado ilegal o disuelto, ni más ni menos.

En efecto, la STC 48/2003 ha salvado la constitucionalidad de la Ley de partidos

políticos en el punto en que ésta disciplina determinados supuestos de fraude de Ley

(FF. 15 y 16), pero siempre a propósito de la sucesión de partidos, esto es, para el caso

en que, disuelto un partido, se pretenda inscribir otro que lo continúe.

Y la STC 85/2003 también lo ha hecho con respecto a las agrupaciones de

electores, cuando éstas dejan de ser propiamente tales, instrumentalizándose al servicio

de la reactivación o continuidad de un partido disuelto, pues tiene todo el sentido que se

impida la continuidad del partido disuelto bajo otra forma jurídica que también propicie

esa participación.

En esta Sentencia el Tribunal al que nos dirigimos dejó sentado que.

“El partido político disuelto sólo puede prolongarse en una entidad que le permita
seguir existiendo materialmente como partido, esto es, como asociación cualificada por
las funciones que le confía el art. 6 de la Constitución. Y esa existencia (subsistencia)
material sólo puede darse bajo la forma de partido político, pues bajo otra veste
quedaría fuera del nuevo continente aquel contenido que la forma sucesora no pudiera

-42-
albergar, formalizándose así únicamente una parte de la materia formalizada en la
entidad disuelta” (FJ 24 a)).

En definitiva, es indudable que la LOPP ha querido que sólo disfruten de las

prerrogativas y derechos que corresponden a los partidos políticos aquellos partidos

políticos que pueden considerarse como tales tras superar el canon de constitucionalidad

que les impone la ley.

La disolución judicial es efecto de la constatación de que, por sus actividades, el

partido inscrito no merece la consideración de partido.

Si, trasladar las consecuencias de la disolución a una reunión que se celebra entre

dirigentes del partido disuelto y otros dirigentes políticos no tiene ningún sentido (ya

que no existe ninguna restricción para que una reunión de este tipo se celebre

únicamente con partidos políticos), menos sentido tiene que dirigentes políticos, de

partidos plenamente constitucionales, puedan verse inquietados y perturbados por una

instrucción penal por acudir a dicha reunión.

Los criterios valorativos que ofrece la LOPP para medir si ésta plasma un interés

público o general en la persecución penal de la conducta de mi representado son

tajantes.

En la LOPP no merecen una respuesta penal los singulares actos y conductas que

son incardinables en el artículo 9.3 LOPP, “especificación o concreción de los supuestos

básicos de ilegalización que, en términos genéricos, enuncia el artículo. 9.2 de la propia

Ley; de tal manera que la interpretación y aplicación individualizada de tales conductas

no puede realizarse sino con vinculación a los referidos supuestos contenidos en el art.

9.2” (STC 48/2003, FJ 10), es difícil, por ello, sostener que ante una conducta, de

mucha menor gravedad, exista un interés público en castigarla con una medida tan

excepcional como lo es la pena de prisión.

-43-
 A mayor abundamiento, cabe argüir asimismo que en ningún caso se ha defendido

otra lectura de la LOPP. Como muestra de ello cabe mencionar lo resuelto por el Tribunal

al que nos dirigimos en la ya mencionada STC 85/2003.

En la misma, al desestimar las demandas de amparo electoral, vino a confirmar las

Sentencias de la Sala del Tribunal Supremo del artículo 61 de la LOPJ que entendieron

que del cúmulo de circunstancias acreditadas debía desprenderse la conclusión de que

las agrupaciones recurrentes, lejos de responder al designio de espontaneidad

característico de esa institución, eran fruto del entramado organizativo constituido con

el propósito de continuar o suceder la actividad de los partidos políticos judicialmente

disueltos

Pues bien, en ningún caso se ha estimado - ni por la Sala del Tribunal Supremo del

artículo 61 de la LOPJ ni por el Ministerio Fiscal- pese a estar directamente afectado el

interés protegido por la LOPP, que los ciudadanos que quisieron ejercer su derecho de

participar directamente en los asuntos públicos a través de tales agrupaciones de

electores, pudieron incurrir en un delito de desobediencia por incumplir la Sentencia de

ilegalización.

La aplicación de la LOPP se ha concebido como una respuesta no penal del

ordenamiento y las decisiones que se han adoptado en ese marco no son manifestación

del ius puniendi del Estado, pues no tienen una función represiva, habiendo querido el

legislador acudir a una perspectiva distinta con el designio de imponer otro tipo de

consecuencias jurídicas diversas de las que se contemplan en el Código Penal.

En suma, la LOPP lejos de dar sentido a la decisión que recurrimos evidencia de

forma palmaria la sin razón de llevar a la vía penal a mi representado.

c) El juicio de proporcionalidad y la dimensión objetiva del derecho

fundamental del artículo 23 CE.

-44-
 Como es doctrina consolidada, el citado derecho fundamental incorpora una

vertiente propia del derecho de igualdad del artículo 14 CE.

Como ha reiterado el Tribunal al que nos dirigimos, del artículo 23.2 CE no deriva

sólo un derecho de igualdad en el acceso, de modo que el derecho mismo resultaría

violado si se produjera cualquier género de discriminación o preterición infundada en el

proceso de acceso al cargo público representativo [SSTC 185/1999, de 11 de octubre, F.

4 b); 153/2003, de 17 de julio, F. 6 b)], sino también en el ejercicio del cargo

representativo, de suerte que no sufra obstáculos injustificados e irrazonables porque

“incorpora también un contenido sustantivo propio si se pone, como es preciso, en

relación con el párrafo primero del mismo precepto, que preserva el derecho de todos

los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, en lo que ahora interesa, por medio

de representantes, pues el concepto constitucional de representación incorpora, sin

duda, una referencia a un modo de constitución democrática de determinadas

instituciones públicas que debe ser respetado como contenido necesario de ambos

derechos. [ STC 185/1999, de 11 de octubre, F. 6 e), STC 135/2004, de 5 de agosto, FJ

4 a)].

Aunque la doctrina constitucional se ha elaborado esencialmente al hilo de los

recursos de amparo presentados con ocasión de los procesos electorales, es claro que la

igualdad que preside el proceso electoral, secuencia natural del derecho de igualdad en

el acceso a los cargos representativos políticos, no se limita al momento del acceso,

porque el proceso de configuración de la voluntad política no se agota en ese momento.

Para asegurar la democracia y la libertad democrática hay que proteger el proceso

de la formación y la voluntad políticas frente a excesos que pongan en cuestión su

carácter de proceso libre y abierto. La igualdad que implica y exige la democracia se

refiere a la posición de alcanzar (o mantener) el poder político que se ejerce en los

órganos y los cargos públicos. Y su principio fundamental es el de asegurar la igualdad de

-45-
oportunidades para ejercer el poder político. De acuerdo con ello, la igualdad se

extiende a todos los derechos que hacen posible llegar al poder político o que tiene a

éste como su objetivo: a los derechos políticos de participación.

Un gobierno democrático ha de tener un apoyo político institucionalizado –el de los

electores- y se encuentra en continua pugna política por mantener ese apoyo. Ello es

consecuencia de que ocupe el poder por un tiempo limitado pudiendo ser relevado en la

siguiente elección.

Por ello, cualquier medida que se proyecte sobre la actividad de un representante

político ha de ser examinada también desde el principio de igualdad, en tanto aquélla

puede colocar en una situación distinta a los actores que pugnan por el poder y dicha

medida sólo será admisible si hay una justificación objetiva y razonable para ello o, si se

prefiere, si existen razones de peso (constitucionales) por ser dichas medidas

excepcionales, y –como tales de interpretación rigurosa-.

Surge de nuevo y desde otra perspectiva la idea ya expuesta sobre la especificidad

de los procesos penales a dirigentes políticos por su actividad política y motivados por la

acción de ciudadanos que pueden disentir de ésta –cuyas consecuencias para el caso que

nos ocupa ya han sido analizadas en este escrito-.

La sustitución de la crítica política por la persecución penal, por la

espectacularidad y escándalo que procura en una sociedad mediática, puede ser una gran

tentación, al ser una de las vías más rápidas para lograr el descrédito del oponente

político y obtener el favor del electorado. Pero, en tanto que vía ajena a los mecanismos

que hacen posible la alternancia política, se debe ser muy cuidadoso con ella.

En un sistema democrático, por citar las elocuentes palabras de un ex Magistrado

del Tribunal al que nos dirigimos, “el pluralismo político, el ejercicio de la oposición, y la

misma alternancia en el poder, de forma pacífica y sin perjuicio de la convivencia

-46-
política, sólo son comprensibles a través de la descriminalización del adversario

político” .

Estas reflexiones conducen ahora a afirmar que no es admisible que un líder

político sea colocado, sin un fundamento sólido, en una situación que objetivamente limita

su capacidad de actuación política.

Huérfano de un fundamento jurídicamente solvente, se aprecia con claridad que la

medida (el inicio de la vía penal) es un obstáculo indebido para el ejercicio del derecho

en cuanto desequilibra la contienda política, al introducir un elemento perturbador cuyo

efecto limitador resulta innegable también en comparación con otros líderes políticos.

La lesión “indirecta al cuerpo electoral cuya voluntad representa” así como la

afección a la “función representativa y al principio democrático” que encierra el artículo

23 CE son así evidentes. Porque, el derecho que los ciudadanos tienen, por medio de sus

representantes legítimos, a participar en los asuntos públicos, se lesiona cuando a

aquellos “se le estorbe o dificulte, o se coloque en condiciones inferiores a otros, pues a

todos se han de conceder iguales condiciones de acceso al conocimiento de los asuntos y

de participación en los distintos estadios del proceso de decisión” (STS de 16 de enero

de 1987-Arz 7/1987).

En conclusión, el Auto lesiona el derecho del artículo 23 CE del que es titular el

Lehendakari porque ni siquiera lo toma en consideración.

Reputar que la conducta de aquél puede indiciariamente ser constitutiva de la

conducta típica del cooperador necesario de un delito de desobediencia, es contrario a

las más elementales reglas del razonamiento jurídico que debe regir el juicio ponderativo

propio de los derechos fundamentales.

-47-
 El derecho del artículo 23 CE es vulnerado porque se restringe en función de dos

límites (el Código Penal y la LOPP) cuya finalidad en modo alguno fundamenta la

restricción: de dichas normas no deriva prohibición alguna para acudir a una reunión

como la que se pretende enjuiciar penalmente.

La admisión de la querella no sólo da una apariencia de reproche jurídico a una

conducta que carece de dimensión penal alguna, ausencia de fundamento que concurre en

la acusación (ahora ya claramente insita en la discrepancia política –legítima, pero que no

cabe articular a través del ejercicio de una acción penal), sino que además dificulta y

obstaculiza gravemente el desarrollo por el Lehendakari de las funciones que le

corresponden en razón del cargo para el que ha sido designado y le coloca,

objetivamente y sin razón para ello, en una situación de incertidumbre sobre su

actividad política e institucional, que tiene, además del claro efecto inhibitorio que

recorta con evidencia su derecho fundamental, negativas repercusiones en la pugna

democrática por el favor del electorado, al situarle en una situación de inferioridad.

La decisión judicial consolida un obstáculo infundado para el derecho fundamental

del que es titular el Lehendakari, lesionando no sólo su derecho a participar en los

asuntos públicos en condiciones de igualdad con el resto de cargos representativos, sino

el que a su través ejercen los electores. El Auto le priva del liderazgo que la sociedad

vasca le ha atribuido, colocándole en una posición objetivamente debilitada y niega al

Presidente de la CAPV el derecho a recabar las opiniones que estime necesarias para

ofrecer a la ciudadanía los análisis de la realidad política y articular las propuestas que

considere precisas.

V.- LA DECISIÓN DE ADMITIR LA QUERELLA E INICIAR EL PROCESO

LESIONA EL ARTÍCULO 23 CE POR SER IRRAZONABLE.

Aunque el Auto de 10 de octubre de 2006 corrige parcialmente la indebida

subsunción efectuada por el Auto de 6 de junio de 2006 en relación a la posible comisión

-48-
de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, persevera en la admisión de la

querella por la posible comisión de un delito de desobediencia.

La referida decisión, lógicamente, se adopta en aplicación de la “legalidad penal”, el

hecho de que su efecto se limite a iniciar el proceso penal, sin prejuzgar el resultado

final de éste, en nada empaña tal aseveración.

Por ello, como es doctrina constitucional clara (entre otras, STC 159/1986), si de

la interpretación y aplicación de la legalidad (meridianamente cuando se trata del Código

Penal) resultasen vulnerados derechos susceptibles de amparo la cuestión adquiere

significación constitucional y ha de ser examinada por el Tribunal Constitucional cuyo

juicio de constitucionalidad debe tener como punto de referencia el derecho

fundamental infringido y no el principio de legalidad.

Conforme a la doctrina constitucional –cuya reiteración revela su cita-, la condición

previa para el inicio de cualquier proceso penal es la correspondencia (en ese estadio

inicial, en forma indiciaria) de los hechos (denunciados o que fundamenten la querella)

con alguna de las conductas recogidas en la Ley Penal.

La comprobación de la subsunción típica de los hechos relatados en la denuncia o

querella es una operación abstracta que no requiere verificar si los hechos han ocurrido

o no. Es así cierta la necesidad de distinguir la tipicidad de los hechos de su prueba –lo

que sí será objeto de la instrucción-.

Ahora bien, las exigencias del principio de tipicidad exigen una verificación seria y

cuidadosa de la tipicidad de aquéllos. Dicha verificación de la consistencia jurídico penal

de los hechos que motivan la denuncia o la querella conlleva disponer la desestimación de

los casos en los que la ausencia de antijuridicidad es manifiesta o en los que sólo es

posible el delito doloso (artículo 12 CP) y la inexistencia del mismo surge del relato en el

que aquellos se basan.

-49-
 Huelga insistir en que si, en todos los casos, la activación del ius puniendi exige

desde el momento inicial, que el principio de tipicidad cumpla su finalidad constitucional

(en cuanto adecuado contrapeso a la consideración de la potestad punitiva penal del

Estado como ultima ratio), su adecuada aplicación deviene imperativo constitucional

cuando se pretende proyectar sobre una actividad que es manifestación, en los términos

claros ya expuestos, del ejercicio de un derecho fundamental.

Son, sin duda, los Tribunales penales ordinarios los únicos competentes para

enjuiciar los hechos presentados y para interpretar y aplicar la ley penal, pero tales

operaciones se rigen por el principio de tipicidad penal (proyección del derecho

fundamental reconocido por el artículo 25.1 CE).

Como es sabido, de acuerdo con la doctrina constitucional dicha interpretación y

aplicación impide al Juez las interpretaciones extensivas, analógicas o ”in malam parte”,

ya que comportan una ruptura de la previsibilidad que debe acompañar la aplicación del

ius puniendi a fin de garantizar, en síntesis, que no se esgrima de forma inopinada y

sorpresiva frente a un ciudadano el carácter penal de una conducta ajena a dicho ámbito.

Menos aún –según venimos insistiendo- tales interpretaciones pueden ser

constitucionalmente válidas, cuando reducen la eficacia de un derecho fundamental

como es el caso del reconocido por el artículo 23 CE. Si, en general, ese principio impone,

por razones de seguridad jurídica y de legitimación democrática de la intervención

punitiva, la sujeción estricta, o dicho en otros términos, la aplicación rigurosa, de manera

que sólo se pueda anudar la sanción prevista a conductas que reúnan todos los elementos

del tipo descritos y sean objetivamente perseguibles (STC 75/1984), en particular, no

tolera que la actividad judicial lleve a limitar derechos fundamentales, ampliando las

restricciones que, en su caso, haya previsto la ley penal, y se recorte o reduzca la

eficacia y esencia de los mismos.

-50-
 El Auto que se recurre, al efectuar la “subsunción típica abstracta”, incurre en

infracción del artículo 23 CE porque efectúa una interpretación de los elementos que

definen el delito de desobediencia y de las notas que acotan la condición del cooperador

necesario, desproporcionada e irrazonable y, por tanto, la decisión judicial resulta

incompatible con las exigencias que para dicha labor derivan del principio de lex certa.

Considerar los hechos de la querella, en cuanto a la conducta de mi representado,

aunque sea en abstracto y en forma indiciaria, como delictivos, tiene un ingrediente de

sorpresa constitucionalmente inadmisible en el ámbito penal.

Que tal subsunción se realice en una fase inicial no empaña la irrazonabilidad de la

decisión en términos jurídicos porque, como todo el derecho penal (sustantivo y

procesal), también la aplicación de los criterios que rigen la admisión de una querella es

una decisión sometida, dicho sea en los más estrictos términos de defensa, al test

constitucional condensado en el obligado respeto  “….a los términos de la norma aplicada,

a las pautas axiológicas que conforman nuestro ordenamiento constitucional y a los

criterios mínimos que impone la lógica jurídica y los modelos de argumentación adoptados

por la propia comunidad jurídica” (STC 42/1992, de 22 de marzo y en sentido similar

SSTC 11/1993; 157/1997; 189/1998; 142/1999; 64/2001).

Frente a la natural inserción de la actividad desplegada por el Lehendakari en el

ámbito de su actividad política, solo una interpretación extravagante de la Ley penal

puede llevar a fundar que aquélla contenga –incluso en este trámite inicial de admisión- la

eventual prohibición para que el Lehendakari desarrolle la conducta examinada.

En primer lugar, cierto es que, como ha afirmado el Tribunal al que nos dirigimos,

”en puridad lógica, no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que motivación

y razonamiento que por su grado de arbitrariedad o irrazonabilidad debe tenerse por

inexistente; pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo

si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin

-51-
necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de

premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que

incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden

considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas» (STC 214/1999, de 29 de

noviembre, F. 4, STC 63/2002, de 11 de marzo, FJ 4º).

Con tales criterios procede, ahora, abordar el examen de la argumentación que

contiene el Auto.

A lo que aquí interesa, ofrece el Tribunal un solo argumento:

“…la reunión no se hubiera podido celebrar sin el consentimiento y concurso del

Lehendakari que, enterado al igual que el resto de los querellados, de la disolución de
Batasuna, por razón de ilegalización, en virtud de sentencia firme dictada por el Tribunal
Supremo, con el efecto derivado ex lege, resultado de lo establecido expresamente por
la propia ley de Partidos, del cese de toda actividad, lo que no determinó la abstención
de ninguno de los querellados, no obstante advertir la Ley de Partidos de forma expresa
que el incumplimiento de tal disposición dará lugar a responsabilidad, conforme a lo
establecido en el Código penal”.

Ala vista de la referida interpretación de la norma y tomando en cuenta el sentido

que debería habérsele dado en virtud del derecho fundamental afectado, cabría señalar:

A) El Auto infringe el artículo 23.2 CE porque redefine el tipo penal del

delito de desobediencia.

La fundamentación del Auto merece a esta parte dos consideraciones básicas que

evidencian a su juicio su incorrección en términos constitucionales.

La primera se refiere a que la subsunción de la conducta en el delito de

desobediencia se justifica directa y exclusivamente en la Sentencia de ilegalización y en

el desconocimiento de un mandato legal establecido en la Ley de Partidos.

-52-
 Tal argumentación evidencia la artificiosidad de la subsunción, ya que ésta no

define la infracción por incumplimiento de una Sentencia o de una previsión legal, sino

que el tipo infractor se construye acumulando dos fuentes obligacionales muy distintas

(en primer lugar, la enunciada y recogida por el artículo 118 CE y la que plasma el artículo

9.1 CE en conexión con el artículo 25.1 CE, en segundo) y que se sitúan claramente fuera

del tipo definido delictivo del artículo 556 CP.

En efecto, ambas fuentes obligacionales, dispuestas independientemente no sirven

para fundamentar la desafortunada y solitaria tesis del Auto para dotar de razón (sólo

aparente) a la consideración de que la conducta del Lehendakari pueda ser constitutiva

de un delito de desobediencia.

Indudablemente el obligado cumplimiento de lo acordado por los jueces y

tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional es una de las mas importantes

garantías para el funcionamiento y desarrollo del Estado de derecho (STC 15/1986),

pero debe recordarse que esta exigencia objetiva del sistema jurídico comporta, de un

lado, el derecho a la ejecución de las Sentencias en sus propios términos, de suerte que

el órgano judicial no puede apartarse de los previsto en el fallo; y, de otro lado, que la

ejecución de las sentencias y resoluciones firmes corresponde a los titulares de la

función jurisdiccional (artículo 117.3 CE), pues “ corresponde a los jueces y Tribunales

determinados en las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las

mismas establezcan, hacer ejecutar lo juzgado, adoptando las medidas oportunas para el

estricto cumplimiento del fallo, sin alterar el contenido y el sentido del mismo ” (STC

125/1987, FJ 2).

En este caso, no corresponde al Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,

corregir o reparar, a través de la vía penal, las eventuales lesiones que pueda sufrir esa

garantía que tengan origen en una supuesta pasividad o desfallecimiento del órgano

judicial competente para asegurar el cumplimiento de su fallo. Según el artículo 12.2

LOPP, corresponde a la Sala sentenciadora asegurar, en trámite de ejecución de

-53-
sentencia, que se respeten y ejecuten todos los efectos previstos por las leyes para el

supuesto de disolución de un partido político.

Como segunda consideración, y tras reiterar –una vez más- que el Lehendakari, al

igual que los demás ciudadanos, está sujeto a la Ley, no cabe entender para aquél –como

tampoco para ellos- que el artículo 12.1 A) LOPP contiene una norma penal (conforme a lo

antes razonado).

Según dicho precepto, la disolución judicial de un partido político producirá los

efectos previstos en las leyes y, en particular, tras la notificación de la sentencia en la

que se acuerde la disolución, procederá el cese inmediato de toda la actividad del

partido político disuelto. La acotación final “el incumplimiento de esta disposición dará

lugar a responsabilidad, conforme a lo establecido en el Código Penal”, es expresión

general de la voluntad del legislador (común en múltiples textos normativos) de castigar

la infracción siguiendo lo dispuesto en el Código Penal; esto es, la misma procederá en los

casos previstos y tipificados en el Código Penal.

Pues bien, el Código Penal no contiene ningún tipo que acoja el supuesto al que alude

la LOPP. Ni está en el Código penal como tipo específico ni puede entenderse que la LOPP

haya modificado los elementos del tipo del artículo 556 CP, esto es, el marco punitivo

descrito por aquél (la ampliación tácita de los tipos penales es una operación prohibida

por el ordenamiento constitucional tanto para el legislador como para el aplicador).

El incumplimiento de un mandato establecido en una ley tendrá las consecuencias

que el legislador haya establecido para el caso de que se realice la conducta típica. Si

esta está prevista en la ley penal llevará aparejada la pena correspondiente, con el

contenido y alcance que para la misma haya establecido el legislador.

-54-
 Otra cosa distinta es que tal conducta suponga además que se haya consumado una

desobediencia a la Ley, al mandato legal que, directa o indirectamente, prohíbe hacer o

no hacer.

La argumentación que acoge el Auto conlleva a la postre que cualquier infracción

legal pueda llevar implícita una desobediencia, el tipo adquiere así una finalidad de

universalidad, al proyectarse sobre cualquier ilegalidad. Tal interpretación debe ser, en

fin, descartada porque es absolutamente irrazonable.

B) El Auto lesiona el artículo 23 CE porque desconoce abiertamente los

requisitos que, de acuerdo con la tipificación del delito de desobediencia deben

concurrir también en su apreciación indiciaria.

El sintético escrito del Ministerio Fiscal corrobora las consideraciones que esta

parte expuso en su escrito de suplica, coincidentes, a su vez, con las apreciaciones que

se formulan en el Voto Particular emitido al Auto de 10 de octubre de 2006 (en el que la

Magistrada afronta también, con enorme claridad y de forma concluyente, la exégesis de

las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2000 y 1 de diciembre de 2003,

sobre las que se basa la mayoría para desestimar el recurso).

Porque, independientemente de que la conducta del Lehendakari la incardinemos en

el artículo 556 CP (como cooperador necesario del delito cometido por particulares) o en

el artículo 410 (como autoridad presuntamente desobediente), siendo ambos delitos

homogéneos (STC 71/2005, de 4 de de abril y STS de 28 de enero de 1997), se han de

cumplir una serie de requisitos sin los cuales la conducta queda fuera del tipo penal:

1. Un mandato legal y expreso dictado por la Autoridad en el ejercicio de las

funciones propias a su cargo y dentro de los límites de sus respectivas competencias.

-55-
 2. Que la orden o mandato se haga conocer a sus destinatarios de forma expresa,

terminante y clara; conocimiento real y positivo por el obligado, aunque no sea preciso

que se realice con el expreso apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia en

caso de incumplimiento.

3. Que la actitud asumida por la persona a quien se ha notificado la orden sea de

abierta negativa a obedecerla y no de mera renuncia.

4. Que su incumplimiento menoscabe la consideración debida a los representantes

del poder público.

5. Que la desobediencia sea grave.

Siendo este el ámbito de enjuiciamiento y cuando lo que se reprocha es el

incumplimiento de lo dispuesto por el fallo del Tribunal Supremo que declara la

ilegalización de Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna -ya hemos dejado

puntualizado que la previsión del artículo 12.1 A) LOPP resulta a estos efectos

indiferente-, lo primero que hay que decir es que corresponde a ese Tribunal, en su caso,

“a petición de los interesados cuando proceda según las leyes, deducir las exigencias que

impone la ejecución de la sentencia en sus propios términos, interpretando en caso de

duda cuáles sean éstos, y actuar en consecuencia.” (STC 125/1987, de 15 de julio, FJ 2).

Es notorio que en este caso el Tribunal Supremo no ha dicho nada sobre las

consecuencias que de su Sentencia se derivan acerca de la posibilidad de que se reúna el

Lehendakari con líderes de la izquierda abertzale –en su día notorios dirigentes de la

extinta formación- ni ha tomado determinación alguna en orden a su ejecución.

Es notorio que tampoco, en el seno del procedimiento de ejecución de dicha

Sentencia se ha dirigido ni al Lehendakari ni a las personas con las que éste se reunió

una orden o mandato a fin de que se abstuvieran en general, o en particular, de llevar a

-56-
cabo tales reuniones –en el relato de hechos de la querella no se da noticia de que esto

haya ocurrido-.

Es incuestionable también que la Asociación querellante no puede atribuirse la

condición de autoridad, ni claro está, puede intimar como tal a una autoridad que sí lo es.

Su falta de legitimación para realizar dicho acto es clara y tampoco necesita de mayor

fundamentación.

Aún en el caso, además, de que se cumplieran los elementos objetivos, falta

asimismo el elemento subjetivo, ya que el delito de desobediencia conforme a las

características que hemos visto es un delito eminentemente doloso o intencional, que

requiere la conciencia y voluntad explícita y notoria de no respetar, de no acatar la

orden emanada de la autoridad competente.

En efecto, el Auto ignora que la línea divisoria, tenue y sutil, entre el delito y la

falta del artículo 634 CP se halla - tal y como se afirma en el Voto particular emitido al

Auto de 10 de octubre de 2006, con cita de la doctrina jurisprudencial-, en la reiterada

y manifiesta oposición, grave actitud de rebeldía, persistencia en la negativa, en el

cumplimiento firme y voluntario de la orden y, en fin, en lo contumaz y recalcitrante de

la negativa a cumplir la orden o mandato incumplimiento.

Y, claro está, para que se pueda llegar a apreciar que concurre esa actitud de

oposición “tenaz y rebelde, obstinada y terminante” tendrá que existir inexcusablemente

la orden o el mandato, sin los cuales no existe una obligación concreta a la que obedecer

ni por ello se puede llegar a determinar a qué se debe la negativa.

C) El Auto lesiona el artículo 23 CE porque su fundamentación jurídica

incurre en una contradicción interna que evidencia la irrazonabilidad de la decisión

adoptada..

-57-
 En efecto, el Auto incurre en una contradicción jurídicamente insalvable.

Toma en cuenta –pues resulta inevitable- que el Auto de 5 de julio de 2006, del

Juzgado Central de Instrucción nº 5, pone a las claras que una reunión “entre

representantes del Partido Socialista de Euskadi y de la ilegalizada Batasuna”, no

vulnera la medida cautelar de suspensión de actividades de los partidos ilegalizados.

Pero, no extrae de dicha resolución –cuyas consecuencias para el caso son

evidentes- los efectos que aquella tiene en el enjuiciamiento liminar de la conducta (a

estos efectos, plenamente idéntica) que le corresponde examinar.

Pese a que comparte la consideración del mencionado Juzgado, lo que le lleva a

desestimar la querella por lo que se refiere al posible delito de quebrantamiento de

medida cautelar, como por otra parte no podía ser menos –ya que como defendemos

corresponde velar por el sentido y eficacia de lo resuelto al órgano judicial que ha

dictado la resolución-, estima que la misma conducta puede ser constitutiva del delito de

desobediencia por vulnerar la medida definitiva de cesación de actividades de los

partidos ilegalizados que es la adoptada por el Tribunal Supremo.

La diferencia radica solamente en la naturaleza de la medida, una provisional y la

otra definitiva, pero ambas impiden lo mismo: las actividades de los partidos ilegalizados.

En ese contexto, inclinarse por la ausencia de atipicidad en cuanto a la primera y

por la represión pública en cuanto a la segunda, cubriendo ambas el mismo espectro de

conductas que pudieran contravenirlas, ya sea por quebrantamiento ya sea por

desobediencia, que implican una conducta antijurídica análoga, resulta contrario a los

criterios mínimos y elementales de la lógica jurídica.

D) El Auto lesiona el artículo 23 CE porque admite la querella frente a mi

representado en calidad de cooperador necesario de un delito de desobediencia.

-58-
 A lo que aquí es relevante, la querella se admite por la posible participación del

Lehendakari en el delito de desobediencia, en calidad de cooperador necesario, ya que

según la Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco la reunión “no hubiera

podido tener lugar sin el consentimiento y concurso del Lehendakari”. Lo que supone que

tal reunión, aislada y desconectada de cualquier otra actividad, sería la única forma que

tendrían los actores directos para desobedecer la Sentencia del Tribunal Supremo, ya

que al juzgar al partícipe lo decisivo es su aportación al resultado finalístico de la acción,

su eficacia, necesidad y trascendencia.

Si los otros querellados hubieran tenido la voluntad de desobedecer, es claro que

la aportación de esa reunión a su plan delictivo ha sido escasa o, como mucho, de la

misma eficacia que han tenido otras reuniones que han celebrado –conocidas por ser

públicas- con diferentes líderes políticos, sociales y sindicales.

No queremos decir con ello que deban asimismo ser encausados, porque –según lo

razonado- el normal funcionamiento democrático de la sociedad es radicalmente

incompatible con una actuación de esa índole.

La cooperación necesaria requiere además compartir el propósito criminal del

autor, en el contexto del concierto previo o “pactum scaeleris”, esto es, supondría que lo

que mueve al Lehendakari a reunirse con los representantes de la izquierda abertzale es

el propósito de colaborar con aquellos en la comisión de un delito de desobediencia, lo

cual constituye un auténtico dislate. Si acaso debiera atribuírsele tal condición de

cooperador necesario, sería en calidad de elemento esencial para buscar la paz porque es

ahí y no en el ámbito judicial donde debiera exigírsele ser cooperador necesario para el

bien común  de la ciudadanía a la que representa.

Es más, la propia Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia del

País Vasco (compuesta por los mismos magistrados que han sumado su voto para

-59-
desestimar el recurso de Suplica), en su Auto de 22 de febrero de 2005 (cuya copia se

acompaña para facilitar la labor del Tribunal) sostuvo un entendimiento, tanto de los

componentes del delito de desobediencia como de la figura del cooperador necesario

que, dicho sea en estrictos términos de defensa, se sitúa en las antípodas de la que

ahora esgrimen.

Decía la Sala lo siguiente en su FJ 4º dedicado precisamente a los imputados por

cooperación necesaria:

“Contrariamente, ninguna responsabilidad, ni en términos provisorios o de

apreciación indiciaria, cabe atribuir a los querellados (…), pues la cooperación necesaria
es una forma de participación que consiste en la contribución dolosa, aportando
elementos esenciales, a un delito doloso ajeno, sin los cuales y sin su participación no
hubiera tenido lugar la comisión del delito, ya que el simple conocimiento de tal actividad
delictiva no supone necesariamente participar en ella, máxime en el tipo especial del
delito de desobediencia, que sólo pueden cometer las autoridades o funcionarios públicos
directamente concernidos y obligados a dar el debido cumplimiento a la resolución
judicial, la decisión o la orden. Lo que aconseja restringir al máximo el fundamento de la
responsabilidad criminal por desobediencia no extendiéndolo más allá del círculo de
sujetos afectados directa y personalmente por lo mandado u ordenado. De lo que se
sigue, y puesto que, como antes se señalaba, han sido (…) los directamente concernidos
por lo ordenado por la Sala Especial del Tribunal Supremo, que en ningún momento ha
dirigido algún tipo de mandato, orden o requerimiento a (…), que ninguna responsabilidad
por desobediencia cabe atribuir a estos últimos.”

Los motivos que esgrime la Sala los compartimos sin reservas -el que se trate del

tipo especial no es suficiente para que se altere el criterio básico: sólo lo pueden

cometer los ciudadanos directamente concernidos y obligados—y, aunque no se juzguen

los mismos hechos, viene al caso apuntar que, en modo alguno, entendió que pudiera

cometerse el delito por el incumplimiento de lo ordenado por la Sentencia de

ilegalización, sin que se hubieran dictado los Autos, Providencias y Oficios del Tribunal

Supremo en ejecución de sentencia y que jalonan lo acontencido, como ahora, sin

embargo, sostiene.

-60-
 En el caso que ahora nos ocupa, la irrazonabilidad de considerar típica penalmente

la conducta es de una claridad meridiana, o como señala la Magistrada que firma el voto

particular “fuera de toda duda razonable”: sólo a fuerza de ignorar la certeza con la que

se manifiesta la atipicidad de las conductas incriminadas –que se silencia- y al resguardo

del supuesto necesario conocimiento limitado que de los hechos debe hacerse “en los

exclusivos términos indiciarios de comprobación que procede en este momento” –como

acríticamente se reitera-, puede el Tribunal proseguir con una causa en la que se está

ejerciendo lo que en alguna ocasión ha calificado el Tribunal Constitucional como “un

patente derroche inútil de coacción”.

En resumen, y para concluir - como ha dicho en numerosas ocasiones el Tribunal al

que nos dirigimos-, la seguridad jurídica y el respeto a las opciones legislativas sitúan la

validez constitucional de la aplicación de las normas penales, tanto en su respeto al tenor

literal del enunciado normativo, que marca en todo caso una zona indudable de exclusión

de comportamientos, como en su razonabilidad.

En suma, la decisión de iniciar el proceso penal contra el Lehendakari, como hemos

argumentado, lesiona el derecho fundamental del artículo 23 CE al (i) redefinir el tipo

penal del delito de desobediencia con la clara finalidad de incluir en el mismo una

conducta que prima facie no está en aquél; (ii) considerar que concurren, siquiera

indiciariamente, los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal para lo que redefine

“ad casum” los mismos, (iii) incurrir en contradicción interna al realizar la operación de

subsunción y (iv) “construir” artificiosa de la cooperación necesaria, pues es evidente la

ausencia de la concurrencia de voluntades que requiere dicha cooperación.

-61-
 En virtud de todo lo expuesto,

SOLICITO AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL,

1º.- Que admita el presente recurso de amparo y, de acuerdo con lo razonado en este

escrito, otorgue el amparo, declare la nulidad del Auto de 10 de octubre de 2006 del

Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que confirma el Auto de 6 de junio de 2006,

en cuanto admite a trámite la querella contra mi representado por considerar que ha

podido incurrir indiciariamente en un delito de desobediencia, en calidad de cooperador

necesario, ya que dicho Auto ha ocasionado la vulneración del derecho fundamental del

artículo 23 CE del que es titular el Lehendakari del Gobierno Vasco y dicha declaración

de nulidad es la única medida para el restablecimiento íntegro del derecho fundamental

vulnerado y para la preservación de su legítimo ejercicio.

2º.- Que, sin perjuicio de conocer la enorme carga de trabajo que pesa sobre el

Tribunal, atendidas las circunstancias que concurren en el caso, en especial la negativa

afección que para el derecho fundamental del artículo 23 CE produce el mantenimiento

del citado Auto de 10 de octubre, se resuelva el recurso a la mayor brevedad.

OTROSÍ DIGO que se acompañan a este escrito los siguientes documentos:

(i) Copia del poder a favor del procurador (documento nº 1);

(ii) Copia de la Resolución de la Directora de lo Contencioso-Administrativo

por la que se acuerda asumir la defensa del Excmo, Sr. Lehendakari del

Gobierno Vasco, D. Juan José Ibarretxe Markuartu y designar al letrado

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 D. Mikel Gotzon Casas Robredo, perteneciente a los Servicios Jurídicos

Centrales del Gobierno Vasco (documento nº 2);

(iii) Copia de las resoluciones judiciales recurridas (documentos nº 3 y 4);

(iv) Copia del Auto del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sala de lo

Civil y Penal) de 22 de febrero de 2005 (documento nº 5).

Es justicia que pido en Vitoria-Gasteiz para Madrid el 10 de noviembre de 2006.

EL Procurador El Letrado

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