Lectura 09
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Esto
es así, porque existen supuestos en los cuales corresponde la percepción de remuneración, sin
que exista prestación efectiva de servicios; por ejemplo, los descansos remunerados o la licencia
con goce de remuneración.
Ahora bien, el pago puede ser en dinero o en especie. Sin embargo, las normas no nos señalan que
proporción debe existir entre uno y otra. Pero como hemos señalado, esto se relaciona con la libre
disposición. Al respecto, Neves Mujica, señala que como nuestra legislación sí establece que la remu-
neración es de libre disposición, “concluimos que el bien predominante debe ser dinero y tratándose
de otros objetos, se aceptan si sirven para el consumo del trabajador o este puede venderlos sin
dificultad en el mercado a un precio equivalente a la suma adeudada(14).”
Por último, siguiendo con Neves Mujica, “la remuneración indispensable para la existencia de un
vínculo laboral es la debida y no la efectiva. En otras palabras, si de la configuración de la relación
fluye que el deudor de trabajo tiene derecho a percibirla, aun cuando no la obtenga en los hechos,
se satisface este requisito(15).”
Artículo 6° LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97), modificado por el artículo 13°, Ley N° 28051 (02.08.2003)
Al respecto, Neves Mujica señala que para la doctrina italiana, la palabra fuente de derecho tiene dos
significados. El primero, se refiere al productor y al procedimiento que se utiliza para elaborar un producto.
Por ejemplo, según esta acepción, serán fuentes del derecho, el Congreso y el procedimiento parlamentario
para la elaboración de la ley. El segundo, se refiere al producto en sí. Por ejemplo, la ley.
Ahora bien, para que un producto sea fuente de derecho, debe ser normativo. Un producto, será normativo,
si sus efectos son abstractos y generales. Es decir, universal en cuanto a las acciones reguladas y los destina-
tarios. De esta forma, si un producto tiene efectos concretos y particulares, será no normativo(16).
Nota: Sobre este tema se ha pronunciado en forma amplia e ilustrativa la sentencia del Pleno Jurisdiccional
del Tribunal Constitucional en la que se analiza el sistema de fuentes diseñado por la Constitución. (Expediente
N° 047-2004-AI/TC del 24.04.2006)(17).
b. El tratado
El tratado, de acuerdo con Novak Talavera y Salmón Gárate, puede ser definido como “el acuerdo
de voluntades entre dos o más sujetos de derecho internacional con capacidad para concertarlo;
celebrado en forma verbal o escrita, regido por el derecho internacional y destinado a crear, modificar
o extinguir derechos de este ordenamiento(21)”.
Ahora bien, en cuanto al rango normativo, Novak Talavera señala que, “la actual Constitución
Política del Perú de 1993 no deja mayores dudas respecto al rango normativo de los tratados.
En efecto, el inciso 4 del artículo 200° de la Constitución atribuye rango de ley a los tratados sin
hacer distinción alguna entre tratados celebrados por el Congreso, vía Resolución Legislativa y
aquellos ratificados por el Presidente de la República (vía Decreto Supremo)(22).” Pero, mención
especial merecen los tratados de derechos humanos, gracias al artículo 3° de la Constitución.
Al respecto, el mencionado autor, apoyándose en Rubio Correa, apunta que “los derechos de la
persona consagrados en instrumentos internacionales (tratados, declaraciones, etc.), hayan o no
sido ratificados por el Perú (...) pueden ser considerados derechos con rango constitucional en
nuestro ordenamiento jurídico(23).”
En cuanto a la incorporación de los tratados en el derecho interno, como explica Salmón Gárate,
“nuestro sistema constitucional opta por la aplicabilidad inmediata de los tratados en el Derecho
Interno. Esto significa que el Estado no requiere emitir acto adicional alguno de incorporación, sino
que basta con que el Perú haya de un lado ‘celebrado’ el tratado y que éste, de otro, se encuentre
en vigor de acuerdo a sus propias disposiciones(24).” Esto es lo que se puede concluir de la lectura
del artículo 55° de nuestra Constitución y del artículo 3° de la Ley N° 26647.
De acuerdo con los artículos 56° y 57° de la Constitución, la celebración (que es el momento
en el que se manifiesta el consentimiento del Estado), según el contenido negocial tiene tres
procedimientos distintos. Si el tratado versa sobre derechos humanos, soberanía, dominio o
integridad del Estado, asunción de obligaciones financieras, entre otros, el Congreso interviene
a través de la aprobación. En los demás supuestos, basta con la ratificación presidencial. Por
último, si el tratado afecta disposiciones constitucionales, se tiene que seguir el procedimiento
de reforma constitucional(25).
(19) VALVERDE MARTÍN, Antonio, y otros. “Derecho del Trabajo”. Madrid: Editorial Tecnos S.A, 1997. p. 91.
(20) Ibid., p. 91.
(21) NOVAK TALAVERA, Fabián y SALMÓN GÁRATE, Elizabeth. “Las Obligaciones Internacionales del Perú en Materia de
Derechos Humanos”. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2002. p. 35.
(22) Ibid., p. 116.
(23) Ibid., p. 126.
(24) Ibid., p. 110.
(25) Ibid., p. 111.
c. La ley
La ley es la fuente estatal por excelencia, para la regulación de los derechos laborales. Si bien la
Constitución es la norma suprema del Estado, los preceptos y mandatos en ella contenidos, necesitan
de una mayor amplitud de desarrollo para ser aplicados a situaciones concretas. Para esta finalidad,
la norma estatal idónea es la ley(26), cuya producción, interpretación, modificación o derogación es
exclusiva atribución del Congreso de la República(27).
La Ley puede ocuparse de todo ámbito o aspecto del Derecho del Trabajo sin mayor límite que el
respeto a las normas constitucionales.
d. El decreto legislativo
Con relación al decreto legislativo, su función es similar a la que se le otorga a la ley. La diferencia
con ella radica en que aquél, es una norma producto de la delegación de la potestad legislativa que
tiene el Congreso, al Poder Ejecutivo, para que éste produzca normas estatales de un nivel equivalente
al de la ley. Sin embargo, por ser de origen distinto, recibe el nombre de decreto legislativo.
Las características de los decretos legislativos, según nuestra Constitución, son las siguientes(28):
– Se trata de una situación excepcional dentro de la producción de normas estatales.
– Para que tengan validez, la delegación legislativa, debe constar en una ley autoritativa emitida
por el Congreso.
– Sólo pueden regular las materias expresamente delegadas.
– La duración de la delegación es por un tiempo limitado.
– Lo dicta el Presidente, con la aprobación del Consejo de Ministros.
– No puede regular materias relativas a reforma constitucional, la aprobación de tratados interna-
cionales, leyes orgánicas, la Ley del Presupuesto y Ley de Cuenta General de la República.
El Presidente de la República tiene el deber de dar cuenta al Congreso de cada decreto legislativo
que promulgue.
e. El decreto de urgencia
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 118° inciso 19 de nuestra Constitución, los decretos de
urgencia sólo pueden tratar materia económica y financiera. En ese sentido, por lo excepcional
de su naturaleza, sus alcances deben restringirse a lo estrictamente indispensable(29).
Por ello, deberían afectar únicamente a los derechos laborales económicos regulados en la Ley de
Presupuesto y otras normas conexas, ya que se trata de materia económica que repercute directa-
mente en el Estado. Por eso, ya que las normas del presupuesto, no regulan derechos laborales del
sector privado, no sería posible que el decreto de urgencia tenga injerencia sobre ellos(30).
f. El reglamento
El reglamento es el acto normativo típico del Poder Ejecutivo. Por lo general, se presenta a través
de decretos supremos que son emitidos por el Presidente de la República.
Su función en nuestro ordenamiento jurídico, es ejecutar y reglamentar: las leyes, los decretos le-
gislativos y otras normas con rango de ley, siempre dentro de los límites que éstas hayan fijado. Por
tanto, no podrá transgredir ni desnaturalizar la norma que le da origen.
g. La sentencia
En principio, una sentencia emitida por un juez no constituye una fuente de derecho puesto que está
referida a la aplicación concreta de la norma jurídica a un caso en particular(31).
Sin embargo, puede decirse que hay dos tipos de sentencias que vinculan no solo a las partes del
proceso, sino a todos los ciudadanos. De un lado, las que nacen de un hecho: la jurisprudencia, y
del otro, las que nacen de un acto.
Hablemos primero de la jurisprudencia. Ésta nace de un hecho: las sucesivas sentencias judiciales.
Éstas necesitan reunir unas características especiales(32):
• Que provengan del órgano máximo.
• Que sean reiteradas (dos o más).
• Deben ser pronunciamientos uniformes, es decir, que le den la misma solución al mismo problema.
En el caso que las futuras resoluciones judiciales consideren prudente apartarse de la jurisprudencia,
deberán hacerlo bajo un fundamento apropiado.
Ahora bien, en cuanto a las sentencias que nacen de un acto, según nuestro ordenamiento tenemos(33):
a. Las ejecutorias de las salas especializadas de la Corte Suprema que fijan precedentes de obser-
vancia obligatoria (artículo 22° de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
b. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los res-
tantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad (artículo 22° del Código
Procesal Constitucional).
c. Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante, cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto
normativo (artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional).
d. Los plenos jurisdiccionales, que pueden ser de dos tipos:
– Los que se realizan para uniformizar las sentencias que se han pronunciado de manera distinta,
para casos similares (artículo 116° de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
– Los que se realizan para resolver un caso importante (artículo 400° del Código Procesal Civil).
e. Las sentencias anulatorias de normas, que pueden ser de dos tipos:
– Las del Tribunal Constitucional, que elimina las leyes o normas con rango de ley, que sean
inconstitucionales.
– Las de la Corte Suprema, que elimina los reglamentos o demás normas de su nivel, que
vulneren la Constitución, la ley o las normas con rango de ley.
h. El convenio colectivo
El convenio colectivo es uno de los productos de una negociación colectiva. Aquél se define
como todo acuerdo que exista entre el empleador o grupo de empleadores y una organización
sindical de trabajadores (o a falta de ésta, los representantes de los trabajadores), destinado a
regular las remuneraciones, condiciones de trabajo y en general las relaciones entre trabajadores
y empleadores(34).
(31) GUASP. Citado por Manuel Alonso Olea. En: Derecho del Trabajo. Madrid: Editorial Civitas. 2001. Pág. 783.
(32) Neves Mujica, Javier. Op. Cit., p. 81.
(33) Ibid., p. 82.
(34) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel. “Derecho del Trabajo”. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A, 1997. p. 226.
En cuanto a los tipos de cláusulas del convenio colectivo, la mayoría de la doctrina apunta a
dividirlas en cláusulas normativas, obligacionales y delimitadoras. Las cláusulas normativas, se
definen como aquellas que vinculan de manera general y abstracta a todos los trabajadores. En
nuestro ordenamiento, la expresión fuerza vinculante (artículo 28°, inciso de la Constitución, y
el artículo 42° de la LRCT), alude al efecto normativo de dichas cláusulas. Las obligacionales,
sólo vincularán a las partes que han suscrito el convenio; es decir, sólo a la organización sindi-
cal (o representantes) de los trabajadores y al(los) empleador(es). Las cláusulas delimitadoras,
por su parte, son las que establecen el ámbito territorial, funcional, personal y temporal del
convenio colectivo.
Sobre la jerarquía de las cláusulas normativas del convenio colectivo, nuestra Constitución no
le atribuye un nivel específico. En tal sentido, se ubica dentro de las normas emanadas de la
autonomía privada, pero necesariamente es superior entre ellas(35) debido a que ha sido creado
de manera bilateral (en contraposición, por ejemplo, al reglamento interno de trabajo, que es de
producción unilateral).
j. La costumbre
La costumbre, para que sea considerada fuente de derecho, necesita de la presencia de dos elementos:
el elemento objetivo y el elemento subjetivo.
El elemento objetivo consiste en la repetición generalizada y continuada de la conducta; y el elemento
subjetivo, implica que exista una creencia por parte de los miembros de la comunidad que de aquella
conducta surgen reglas obligatorias para todos (conciencia de obligatoriedad)(38).
(35) "La Constitución vigente no atribuye un nivel al convenio colectivo. (...) Una ley futura deberá otorgarles un nivel, pero
éste ya no podrá ser el primario, por cuanto éste sólo puede concederlo la propia Constitución y una norma no puede
conferir a otra su mismo rango (...) si nos atenemos al esquema doctrinario debe asignarse al convenio colectivo el
nivel terciario, correspondiente a las normas emanadas de la autonomía privada, pero necesariamente en el primer
subnivel" (resaltado nuestro). NEVES MUJICA, Op. Cit., p. 71.
(36) VILLANUEVA GONZALEZ. Reglamento Interno de Trabajo. En: Derecho Laboral. Materiales de enseñanza. Lima:
Pontificia Universidad Católica del Perú, 1991. p. 161.
(37) Neves Mujica, Javier. Op. Cit., p. 77.
(38) Ibid., p. 79.
Adicionalmente, para que la costumbre sea considerada norma, es necesario que tenga efectos
abstractos y generales. Con lo cual, una práctica reiterada en una relación particular, no será un
producto normativo(39).
Asimismo, debido a que nace de un hecho (y éste está compuesto por un conjunto de actos) debe
ser probada por quien alega su existencia(40).
En cuanto a la jerarquía, Neves Mujica señala que el “nivel que le corresponde a la costumbre es
el terciario. Aunque no emana de la autonomía privada, que se exterioriza a través de productos
normativos o no, surgidos de actos, por extensión tiene que incluirse allí, porque su origen está en
los sujetos particulares(41).”
k. El contrato de trabajo
El contrato de trabajo no es una fuente de derecho, pues sus efectos alcanzan únicamente a las
partes que lo celebran. Por esta razón, no produce normas sino obligaciones entre las partes(42).
El ámbito que puede regular el contrato de trabajo es muy limitado, puesto que solo se puede pactar
o negociar sobre lo no regulado, sobre lo que establecen las normas dispositivas o mejorar lo que
estipulan las normas imperativas, cuando éstas lo permitan.
Los principios informan al ordenamiento jurídico de un país. Es decir, justifican la existencia de normas,
tanto al momento de su producción, interpretación, aplicación, sustitución o cuando se afecten derechos(43).
Un aspecto interesante de ellos, es si requieren ser positivizados (es decir, estar en una norma escrita) para
que estén vigentes. Al respecto, Neves Mujica señala que “creemos que hay acuerdo en que la plasmación de
los principios en una norma no es indispensable para tenerlos como aceptados en un ordenamiento”(44). Pero
a pesar de esto, puede ocurrir que una norma escrita lo recoja, y limite o restrinja sus alcances.
A continuación describiremos los principios que han sido considerados en el Título Preliminar del Ante-
proyecto de la Ley General del Trabajo(45).
(39) Idem.
(40) Idem.
(41) Ibid., p. 80.
(42) Ibid., p. 83 y artículos 1351° y 1402° del Código Civil.
(43) Ibid., p. 101.
(44) Ibid., p. 101.
(45) Utilizamos este criterio, en la medida que nos parece una lista que recoge los más importantes principios del Derecho
Laboral. El anteproyecto utilizado, es el publicado al 01.12.06 en la siguiente dirección electrónica: http://www.congreso.
gob.pe/comisiones/2006/trabajo.htm
de productos normativos. Por tanto, no se admitirá que se aplique, por ejemplo, en la valoración de las
pruebas en procedimientos administrativos o procesos judiciales, ni tampoco como regla de interpretación
de un contrato de trabajo. Y desde el punto de vista del ámbito subjetivo, la doctrina coincide que el
titular de la protección que brinda este derecho, son los trabajadores. Sin embargo, hay una discrepancia
sobre la titularidad de este derecho para las organizaciones sindicales. Sobre el particular, Neves Mujica
apunta que “caben dos posiciones: o se rechaza el principio, porque las partes están equilibradas y ya no
se justifica un favorecimiento interpretativo, o se admite, porque la paridad puede ser en ciertos países o
períodos más teórica que real y, en todo caso, lo que beneficia al colectivo reincide sobre los individuos
que lo componen. Nos inclinamos por esta segunda”(46).
Por otro lado, desde el punto de vista de nuestra Constitución, el in dubio pro operario se debe aplicar
luego de haber agotado los demás métodos interpretativos que propone la teoría general del derecho
(como por ejemplo, el método literal, el lógico, el sistemático, etc.)
Por último, este principio se encuentra positivizado en nuestro ordenamiento, en el artículo 26° numeral
3 de la Constitución y en la Ley Procesal del Trabajo, en el artículo II de su Título Preliminar.
b. Igualdad de trato
Se vincula a la autonomía privada en todos los ámbitos tanto normativos como no normativos. Es
decir que este principio se aplicará tanto a un contrato de trabajo como a un convenio colectivo.
Si bien de manera general el régimen laboral se determina en función de la existencia de un vínculo la-
boral debemos tener presente que en nuestro país existen 2 grandes regímenes laborales: el régimen laboral
público, aplicable a los funcionarios y servidores del Estado (regulados principalmente por el D. Ley N° 11377,
Estatuto y Escalafón del Servicio Civil; D. Leg. N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa; Ley N° 28175,
Ley Marco del Empleo Público; y, Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil) y el régimen laboral común de la activi-
(53) RUBIO CORREA, Marcial. “Estudio de la Constitución de 1993” Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 1999. p. 278-279.
(54) NEVES MUJICA, Javier. “El título preliminar del Anteproyecto de Ley General de Trabajo” En: Laborem N° 3, Año 2003.
Editado por la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. p. 37.
2 Biblioteca Virtual
Biblioteca Contrato de Trabajo vs
Virtual Contrato de Locación
de Servicios
Introducción Página 2
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I La relación contractual a adoptarse. ¿Bajo la Legislación Civil o bajo
la Laboral? Página 2
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II ¿Cuándo nos encontramos ante rentas de "4ta - 5ta categoría? Página 4
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III Renta de Quinta Categoría Especial Página 8
–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
IV La recaudación de los tributos laborales. Fiscalización a cargo de SUNAT Página 13
–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
Conclusión Página 13
––––––––––––––
(1) Manual del Régimen Laboral. Editorial Economía y Finanzas. Tomo I, página 2
(2) La corriente jurisprudencial uniforme prescribe que para determinar la existencia de vínculo de trabajo depen-
diente priman el contenido de la relación y la forma en que se presta, sobre los términos del documento suscrito
y la denominación que las partes hayan adoptado, por cuanto el contrato de trabajo es un contrato-realidad
(Resoluciones del Tribunal de Trabajo del 22-5-80; 26-9-80 y 21-11- 88).
prevalece “lo real”. Es por ello que que preste en su lugar los servicios
afirmamos que, el contrato de traba- contratados. La excepción a lo an-
jo es uno de “realidad”. Lo expuesto terior viene dada por la posibilidad
evidencia el carácter tuitivo de las que el trabajador pueda ser asistido
normas laborales a favor de la parte por familiares directos que depen-
más débil de la relación laboral: el dan de él, siempre que ello sea usual
trabajador. Es destacar que, según dada la naturaleza de las labores
un reconocido sector de la doctrina (véase el artículo 5º del Decreto
laboral nacional, este principio solo Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único
se aplica para desentrañar relaciones Ordenado de la Ley de Productividad
laborales encubiertas. y Competitividad Laboral, publicado
el 27.03.1997).
1.2.1. Elementos Esenciales para la con- b) Remuneración: Esta consiste en la
figuración de una relación laboral contraprestación por los servicios
La doctrina laboral, al menos la nacio- prestados por el trabajador la cual
nal, es unánime al señalar que 3 son los es pagada por el empleador, en
elementos esenciales y concurrentes en dinero o en especie, bajo cualquier
toda relación laboral, a saber: forma o denominación que se le dé.
– La prestación personal de servicios Evidentemente, dicha remuneración
– La remuneración es de libre disponibilidad (3) para el
– La subordinación trabajador
c) Subordinación: Esta consiste en el
Dado que hemos señalado que estos 3 deber de obediencia que asume el
elementos esenciales deben concurrir trabajador para prestar sus servicios
en toda relación laboral, es fácil concluir bajo la dirección de su empleador
que la ausencia de uno de ellos desen- y el correlativo derecho de éste de
cadenará que no nos encontremos, en disponer de la fuerza de trabajo de
estricto, ante una relación de carácter aquél. La subordinación se exterio-
laboral. riza bajo tres facultades que ostenta
A continuación, reseñaremos breve- el empleador, a saber:
mente los elementos esenciales de un i) Reglamentadora-Directiva: En
contrato de trabajo. virtud a dicha facultad el emplea-
a) La prestación personal de servi- dor imparte órdenes al trabaja-
cios: Este elemento supone que el dor para la debida prestación
trabajador, como persona natural, de servicios en cuanto a lugar,
es quien de manera individual y tiempo y modo de ejecutarlos.
directa debe realizar las labores, no Asimismo, señala la jornada
pudiendo encomendar a un tercero ordinaria de trabajo y el horario
–––––––––
(3) Entendemos por libre disponibilidad a aquel importe respecto del cual el trabajador no rinde cuenta ni califica
como condición de trabajo, puesto que esta última supone la entrega, de ser el caso, de una cantidad de di-
nero con la finalidad de que el trabajador cumpla los servicios contratados, ya sea porque son necesarios, o
porque facilitan tal prestación de servicios a cargo del trabajador. Es claro que las condiciones de trabajo sólo
se presentan dentro de un marco de carácter laboral.
–––––––––
(4) Ciertamente, se debe comprobar la existencia de los elementos descritos. Al respecto, ya el Tribunal Fiscal ha
indicado que se debe comprobar la existencia de los elementos para que se configure una renta de “cuarta-
quinta”; en caso contrario, se puede reparar el gasto (Resolución del Tribunal Fiscal Nº 0479-1-2000).
(5) El propio Tribunal Fiscal ha analizado estos elementos. Así, mediante Resolución Nº 342-1-98 de fecha 6 de
mayo de 1998 indicó que, pese a existir formalmente un contrato de locación de servicios, cuando se aprecia
en los hechos la existencia del elemento subordinación, debemos considerar que estamos frente a una relación
laboral para efectos, en este caso, de la seguridad social.
–––––––––
(6) A través de ésta, el empleador dicta las normas o reglas básicas reguladoras del comportamiento en la empresa
y las pautas fundamentales para la convivencia en el centro de trabajo, cuyo cumplimiento obliga al trabajador.
Un claro ejemplo lo constituye el Reglamento Interno de Trabajo.
(7) En virtud de ella, el empleador se encuentra facultado a dar órdenes al trabajador para su cumplimiento; es
decir, asignar contenido concreto a su actividad, pudiendo disponer variaciones dentro de ciertos límites a
la forma y modalidades de la prestación de servicios del trabajador(por ejemplo: la manera cómo deben ser
ejecutadas las tareas, el lugar y tiempo en que se van a prestar los servicios).
(8) Por esta facultad, el empleador regla la disciplina en la empresa, pudiendo imponer sanciones a los trabajadores
por el incumplimiento de normas laborales o de órdenes específicas, pudiendo ser éstas, desde una amones-
tación verbal hasta el despido.
obtenidas por los ingresos derivados de la Al respecto, podemos afirmar que ese
prestación de servicios considerados den- “ingreso adicional” tendrá efectos úni-
tro de la cuarta categoría, efectuados para camente para el Impuesto a la Renta,
un contratante con el cual se mantenga pues tal monto no configura como re-
simultáneamente una relación laboral de muneración para propósitos laborales.
dependencia. En esta hipótesis, como se puede
Tal como se puede apreciar, esta singular apreciar, el aludido monto adicional no
forma de renta de quinta categoría se confi- proviene de la ejecución del contrato
gura cuando una persona que labora en for- de trabajo sino de un mandato legal,
ma dependiente para un empleador, realiza pues el legislador considera dicha suma
labores adicionales para dicho empresario como renta de quinta categoría con la
–se entiende en horas que no colisionan con finalidad de eliminar o reducir los gas-
su normal horario de trabajo–. tos del contribuyente.
Obsérvese la exigencia de la norma de Por tal razón, la denominada Renta
que exista una relación de dependencia de Quinta Categoría Especial no está
entre el perceptor del ingreso y el paga- afecta a las contribuciones sociales
dor del mismo, situación que excluiría de (Essalud y ONP).
la sujeción a esta peculiar renta de quinta
categoría, a aquellos que obtuvieran rentas 3.2. La renta de quinta especial y las
de cuarta categoría de sujetos con los que remuneraciones al directorio
no se guarden el referido grado de depen- Sobre el particular, es conveniente
dencia, tal sería el caso de los denominados advertir que tratándose de rentas de
cuarta - quinta o de los socios de coopera- cuarta categoría comprendidas en el
tivas de trabajo. inciso b) del artículo 33º del TUO de la
En ese contexto, consideramos pertinente Ley del Impuesto a la Renta, entre las
enfatizar que si los referidos servicios adicio- que se encuentra los ingresos por el
nales se prestan a un empresario distinto al desempeño de funciones de director.
empleador, los mencionados ingresos se en- El tema a dilucidar es determinar si la
contrarán comprendidos dentro de la cuarta dieta percibida por un director que a la
categoría, debido que no existiría la unidad vez es trabajador de la misma empre-
del empleador y el pagador de la renta, exi- sa que tiene este cargo de dirección,
gida por la Ley. califica como quinta especial. Sobre
este punto, el numeral 1 inciso d) del
3.1. Afectación a las contribuciones artículo 20º del Reglamento de la Ley
sociales del Impuesto a la Renta señala que no
Según se ha advertido de la definición comprende en la quinta especial los in-
señalada de esta particular categoría gresos considerados en el inciso b) del
de renta de quinta, la misma se in- artículo 33º del TUO de la Ley citada.
corpora como tal, no por voluntad del
empleador ni es consecuencia de la 3.3. Acreditación del gasto
ejecución del contrato de trabajo sino La empresa pagadora de la renta de
que responde a la mera voluntad del quinta categoria especial como de la
legislador, que busca mejorar, por esta renta de cuarta-quinta categoría, acre-
vía, la caja fiscal. ditará el gasto mediante la Planilla
–––––––––
(9) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El Derecho Laboral Tributario”. En: Revista de Asesoría Laboral Nº 185. Lima.
Mayo de 2006. Página 19.
–––––––––
(10) Al respecto, véase las RTFs Nºs 563-1-99 y 2262-2-2003.
1. Contrato de trabajo
1.1. Concepto
Es el acuerdo voluntario entre trabajador (necesariamente una persona natural) y empleador (que pue-
de ser una persona natural o jurídica), en virtud del cual el primero se obliga a poner a disposición del
segundo su propio trabajo, a cambio de una remuneración.
El contrato de trabajo da origen a un vínculo laboral, el cual genera y regula un conjunto de derechos
y obligaciones para las partes, así como las condiciones dentro de las cuales se desarrollará dicha
relación laboral.
Según la doctrina, ante un contrato del cual surge la obligación de prestar servicios remunerados, de-
bemos presumir que estamos ante una relación jurídica de naturaleza laboral y por ende, la obligación
del otorgamiento de determinados beneficios.
En nuestro ordenamiento se presume, salvo prueba en contrario, que en toda prestación de servicios
remunerados y subordinados, existe un contrato de trabajo por tiempo indeterminado.
El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a mo-
dalidad. Asimismo pueden celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación
alguna. En este caso, dichos contratos deben ser registrados (gratuitamente, salvo casos de extempo-
raneidad) ante el MTPE.
Artículo 4° LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97)
1.3. Formalidad
El contrato de trabajo a plazo indeterminado (no sujeto a plazo fijo) puede celebrarse por escrito o en
forma verbal; en cambio los contratos sujetos a modalidad y otros de carácter especial se celebran
en los supuestos y con los requisitos legalmente establecidos, es decir por escrito y con registro ante el
MTPE. En todo caso, los empleadores deberán registrar a sus trabajadores en las planillas, dentro de
las 72 horas de ingresados a prestar sus servicios, independientemente que se trate de un contrato por
tiempo indeterminado, sujeto a modalidad o a tiempo parcial.
Artículo 4° LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97) y artículo 3° D.S. N° 001-98-TR (22.01.98)
1.5.1.1. Concepto
El poder de dirección es la potestad que confiere al empleador el contrato de trabajo, en virtud
del cual éste se encuentra facultado a dar órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de ejecución
del trabajo, ordenando las prestaciones laborales.
De acuerdo con la propia Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), se faculta al
empleador a normar reglamentariamente las labores del trabajador, dictar las órdenes necesa-
rias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente dentro de los límites de la
razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.
Artículo 9° LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97)
1.5.1.2. Manifestaciones
La doctrina considera como manifestaciones del poder de dirección del empleador, la facultad
de dictar reglamentos, órdenes o normas generales de comportamiento en los centros de tra-
bajo o instrucciones particulares a cada trabajador o grupo de trabajadores; la facultad de ir
modalizando la ejecución del contrato para ir adaptándolo a las necesidades de la empresa y
por último, la facultad de exigir conductas privadas en el trabajador, vigilando y controlando el
cumplimiento de sus instrucciones y órdenes.
De acuerdo con la LPCL, el poder de dirección se expresa en 3 atribuciones del empleador:
dirigir, controlar y sancionar. La facultad de dirigir se puede hacer efectiva ya sea a través de
mandatos genéricos en forma de reglas, como por ejemplo un reglamento interno de trabajo;
o singulares, dirigidos a destinatarios concretos.
La facultad de controlar en cambio, se refleja en la posibilidad de verificar el cumplimiento de
las órdenes impartidas, supervisando o fiscalizando la labor de los trabajadores.
Por último, la facultad sancionadora permite al empleador penalizar los incumplimientos
del trabajador, aunque la legislación laboral se ocupa sólo de las faltas que pueden dar
lugar a la sanción más severa, que es el despido y deja a criterio del empleador la regulación
de las demás.
Artículos 9°, 12° inciso g., 16° inciso g. y 22° LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97) y artículos 31° y
32°, D.S. N° 001-98-TR
a. Al inicio
• Puede celebrar un contrato de trabajo por tiempo indeterminado o sujeto a modali-
dad. También puede celebrar por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin
limitación alguna.
• Puede pactar con el trabajador la exoneración del período de prueba, así como la extensión
de éste a 6 meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza, o a un año, en
el caso del personal de dirección.
• Puede pactar libremente el monto de la remuneración del trabajador, debiendo observar
el mínimo legal establecido. Asimismo, en caso que pacte una remuneración mensual
igual o mayor a 2 UIT, puede convenir con su trabajador la determinación de una remu-
neración integral computada por período anual, que comprenda todos los beneficios
legales y convencionales aplicables a la empresa, con excepción de la participación en
las utilidades.
Artículos 4° y 8° LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97)
b. Durante
• El empleador puede dictar unilateralmente el Reglamento Interno de Trabajo, el que de-
berá ser aprobado por la AAT, cuando se trate de empresas con más de 100 trabajadores.
Artículo 4°, D.S. N° 039-91-TR (31.12.91)
• Establecer la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal. Establecer jornadas compen-
satorias de trabajo de tal forma que en algunos días la jornada ordinaria sea mayor y en
otras menor de 8 horas, sin que en ningún caso la jornada ordinaria exceda en promedio
de 48 horas por semana.
Artículo 2°, D.S. N° 007-2002-TR (04.07.2002)
• Establecer turnos de trabajo fijos o rotativos, que pueden variar con el tiempo según las
necesidades del centro de trabajo.
Artículo 2°, D.S. N° 007-2002-TR (04.07.2002)
• Puede pactar con el trabajador la prestación de labores en sobretiempo con una sobretasa
mínima de 25% (por las 2 primeras horas) y de 35% (a partir de la tercera hora) del valor
de la hora ordinaria, o compensarlas con el otorgamiento de permisos o descansos de
igual extensión al sobretiempo realizado.
Artículos 9° y 10°, D.S. N° 007-2002-TR (04.07.2002)
• Puede establecer el horario de trabajo, es decir la hora de ingreso y de salida del centro
de labor.
Artículo 6°, D.S. N° 007-2002-TR (04.07.2002)
• Puede fijar la oportunidad del descanso vacacional, de común acuerdo con el trabajador.
A falta de éste, el empleador determinará dicha oportunidad en forma unilateral.
Artículo 14°, D. Leg. N° 713 (08.11.91)
• Puede suspender el contrato de trabajo como sanción disciplinaria al trabajador.
Artículo 12° inciso g. LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97)
• Puede conceder permisos o licencias a sus trabajadores.
Artículo 12° inciso k. LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97)
• Por razones de caso fortuito o fuerza mayor, puede disponer una suspensión perfecta de
labores hasta por un máximo de 90 días, siguiendo el procedimiento correspondiente
ante la AAT.
Artículos 12° inciso l. y 15° LPCL D.S. N° 003-97-TR (27.03.97)
• Puede fijar el día de descanso semanal en fecha distinta al domingo y establecer regí-
menes acumulativos o alternativos de trabajo y descanso.
Artículos 1° y 2°, D. Leg. N° 713 (08.11.91)
c. Al término
• El empleador puede despedir al trabajador por causa justa relacionada con su capacidad
o su conducta.
Artículo 22° LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97)
• Por causa justificada relacionada con situaciones imprevisibles o inevitables, económicas,
tecnológicas, etc., puede terminar colectivamente la relación de trabajo con todo o con
parte del personal, siguiendo el procedimiento correspondiente ante la AAT.
Artículo 16° inciso c., 46° y ss LPCL D.S. N° 003-97-TR (27.03.97)
• Puede optar por la jubilación obligatoria del trabajador que tenga derecho a percibir
una pensión.
Artículo 21° LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97)
1.5.1.4. Límites
El empleador debe ejercer su poder de dirección dentro del marco legal, teniendo en cuenta
que es un poder limitado y condicionado, que debe ejercerse tomando en cuenta la dignidad
del trabajador. De este modo, las órdenes que el empleador imparta deberán estar referidas al
trabajo o estar en conexión íntima con él; caso contrario, no tienen por qué ser obedecidas por
los trabajadores en la medida que escapan al ámbito propio del poder de dirección empresarial.
El adecuado ejercicio del poder de dirección requiere de la existencia de 3 condiciones:
• La vigencia de la relación laboral.
• El que sea ejercido durante la realización de la jornada de trabajo.
• El que los actos del empleador derivados de su poder de dirección, se encuentren dentro del
marco de la labor convenida.
Fuera de estas situaciones, el empleador carece –en principio– de atribuciones sobre el tra-
bajador. Como es natural, el trabajador sólo está a disposición del empleador mientras dure
la relación laboral, no antes de constituida ni después de extinguida ésta, y únicamente por
las horas de su jornada laboral, no en sus horas o días de descanso. Sin embargo, algunas
obligaciones del trabajador subsisten en los momentos de interrupción o suspensión de la
relación laboral. Tal es el caso del deber de lealtad derivado del principio de buena fe, que
se deben ambas partes.
Asimismo, existe una presunción iuris tantum de que todas las órdenes sobre el trabajo son
legítimas, de lo que se deriva un correlativo deber del trabajador de obedecerlas, sin perjuicio
de impugnarlas si las cree lesivas o abusivas; constituyendo un límite al poder de dirección del
empleador los actos de hostilidad que son equiparables al despido (véase el numeral 5.9.6. de
este capítulo).
1.5.2. Ius variandi
Se define como ius variandi la potestad del empleador de variar, dentro de ciertos límites,
las modalidades de prestación de las tareas del trabajador. Así, la LPCL señala como una de las
facultades del empleador el introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así
como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad
y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.
Artículo 9° LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97)
Algunas de las manifestaciones de esta facultad del empleador de modificar las condiciones de
trabajo, se encuentran recogidas en la legislación, entre ellas tenemos:
c. Puede introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y
modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo
en cuenta las necesidades del centro de trabajo.
Artículo 9° LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97) y artículo 6°, D.S. N° 007-2002-TR (04.07.2002)
2. Período de prueba
El período de prueba es de 3 meses, a cuyo término el trabajador alcanza protección contra el despido
arbitrario. Sólo en los casos de trabajadores calificados o de dirección o confianza las partes pueden pactar
un término mayor en caso las labores requieran de un período de capacitación o adaptación o que por su na-
turaleza o grado de responsabilidad, tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del período de
prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el período inicial, de 6 meses en el caso
de trabajadores calificados o de confianza y de un año tratándose de personal de dirección.
Artículo 10° LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97)
El exceso del período de prueba que se pactase superando los 6 meses o el año en los casos mencionados,
no surtirá efecto legal.
Artículo 17°, D.S. N° 001-96-TR (26.01.96)
No son computables en el período de prueba los días de ausencia del trabajador del centro laboral, pues
el fin de dicho período es evaluar el rendimiento y capacidad del trabajador.
R.T.T. de 18.05.88, Exp. 530-87-REP
El Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, establece que en caso de suspensión del contrato de
trabajo o reingreso del trabajador, se suman los períodos laborados en cada oportunidad hasta completar
el período de prueba. También señala que no corresponde dicha acumulación en caso que el reingreso se
haya producido a un puesto notoria y cualitativamente distinto al ocupado previamente, o que se produzca
transcurridos 3 años de producido el cese.
Artículo 16°, D.S. N° 001-96-TR (26.01.96)
En los contratos sujetos a modalidad (plazo fijo) rige el período de prueba legal o convencional, ante-
riormente señalado.
Artículo 75° LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97)
Nuestra legislación laboral mantiene como regla general la celebración de los contratos de trabajo por tiempo
indeterminado. Sin embargo, permite pactar contratos a plazo fijo a los cuales denomina sujetos a modalidad.
Estos contratos pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la
empresa, o cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se va a
ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes.
Artículos 4° y 53° LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97)
Pueden celebrar estos contratos las empresas o entidades privadas, así como las empresas del Estado e
Instituciones Públicas, cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, observando
en este último caso, las condiciones o limitaciones que por disposiciones específicas se establezcan.
Artículo 75°, D.S. N° 001-96-TR (26.01.96)
Se puede contratar a cualquier trabajador a través de estos contratos, sin embargo, los trabajadores per-
manentes que cesan no podrán ser recontratados bajo ninguna de las modalidades permitidas, salvo que haya
transcurrido un año desde el cese.
Artículo 78° LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97)
3.1. Modalidades
Duración
Este tipo de contratos pueden ser renovados sucesivamente hasta el término máximo
de 5 años.
Artículos 54° inciso b. y 58° LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97)
Duración
Su duración máxima es de 2 años.
Artículos 54° inciso c. y 59° LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97)
a. Contrato ocasional
Es aquél que se celebra con el objeto de atender necesidades transitorias, distintas a la
actividad habitual del centro de trabajo.
Duración
Su duración máxima es de 6 meses al año.
Artículos 55° inciso a. y 60° LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97)
b. Contrato de suplencia
Es el celebrado entre un empleador y un trabajador, con la finalidad que éste sustituya a un
trabajador estable cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa justificada
prevista en los dispositivos legales y convencionales vigentes.
En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas las coberturas de puestos de
trabajo estable, cuyo titular por razones de orden administrativo debe desarrollar tempo-
ralmente otras labores en el mismo centro de trabajo.
Duración
Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias. El empleador debe
reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisión, extinguiéndose el
contrato con la reincorporación oportuna del titular a su puesto de trabajo. Sin embargo,
el reglamento exige que en el contrato se estipule expresamente la fecha de extinción.
Artículos 55° inciso b. y 61° LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97) y artículo 77°, D.S. N° 001-96-TR
(26.01.96)
c. Contrato de emergencia
Es aquél que se celebra para cubrir las necesidades producidas por caso fortuito o fuerza mayor.
El caso fortuito o la fuerza mayor en este tipo de contratos, se configura por su carácter inevi-
table, imprevisible e irresistible.
Duración
El plazo coincidirá con la duración de la emergencia.
Artículos 55° inciso c. y 62° LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97) y artículo 78°, D.S. N° 001-96-TR
(26.01.96)
3.1.3. Contratos para obra o servicio
a. Contrato para obra determinada o servicio específico
Es aquél celebrado entre un empleador y un trabajador con un objeto previamente establecido
y una duración determinada. La característica de estos contratos es que al trabajador se le
requiere para que ejecute una obra, material o intelectual, o un servicio específico, y no para que
simplemente preste su servicio durante un período de tiempo. Es decir, se exige un resultado.
En el contrato deberá señalarse expresamente su objeto, sin perjuicio que las partes conven-
gan la duración del mismo, que sólo podrá mantenerse en dicha calidad hasta el cumplimiento
del objeto del contrato.
Duración
El plazo será el que resulte necesario, pudiendo celebrarse las renovaciones que resulten
igualmente necesarias para la conclusión de la obra o servicio objeto de la contratación.
Artículos 56° inciso a. y 63° LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97) y artículo 79°, D.S. N° 001-96-TR
(26.01.96)
Respecto a esta modalidad contractual la Corte Suprema ha establecido:
• Que los contratos de obra determinada y de servicio específico no tienen un plazo máximo
para hacer renovaciones o recontrataciones.
• Que en estos casos no se aplica el plazo máximo del artículo 74° LPCL.
• Que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por vacío o diferencia de la Ley.
Por ello aplicando el principio de razonabilidad el plazo máximo de estos contratos este
8 años (Casación N° 1809-04).
b. Contrato intermitente
Es el que se celebra para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por
su naturaleza son permanentes pero discontinuas.
Derecho preferencial
Estos contratos podrán efectuarse con el mismo trabajador, quien tendrá derecho preferencial
en la contratación. Tal derecho puede consignarse en el contrato primigenio, el que operará
automáticamente, sin necesidad de requerirse de nueva celebración o renovación del contrato.
El término para que el trabajador ejerza el derecho preferencial es de 5 días hábiles, contados
a partir de la notificación al trabajador del reinicio de la actividad de la empresa.
En el contrato debe consignarse, con la mayor precisión, las circunstancias o condiciones
que deben observarse para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente
del contrato.
Derechos y beneficios
El tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador contratado bajo esta modalidad
se determinarán en función del tiempo efectivamente laborado.
Duración
No tiene un plazo de duración específico, en todo caso será el que la actividad requiera.
Artículos 56° inciso b., 64°, 65° y 66° LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97) y artículo 80°,
D.S. N° 001-96-TR (26.01.96)
c. Contrato de temporada
Es el que se celebra con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o esta-
blecimiento, que se cumplen sólo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse
en períodos equivalentes en cada ciclo, en función de la naturaleza de la actividad productiva.
Se asimilan a este régimen los incrementos regulares y periódicos del nivel de la actividad
normal de la empresa o de la explotación, producto de un aumento sustancial de la demanda
durante una parte del año, en el caso de los establecimientos o explotaciones en los cuales
la actividad es continua y permanente durante todo el año.
También se asimila al régimen legal del contrato de temporada a las actividades feriales.
Formalidades
En el contrato de temporada debe constar necesariamente por escrito lo siguiente:
– La duración de la temporada.
– La naturaleza de la actividad de la empresa, establecimiento o explotación.
– La naturaleza de las labores del trabajador.
Derecho preferencial
Si el trabajador fuera contratado por un mismo empleador por 2 temporadas consecutivas
o 3 alternadas tendrá derecho a ser contratado en las temporadas siguientes.
Para hacer efectivo el derecho preferencial, el trabajador deberá presentarse en la empresa,
explotación o establecimiento dentro de los 15 días anteriores al inicio de la temporada,
vencidos los cuales caducará su derecho a solicitar su readmisión en el trabajo.
Duración
El plazo del contrato dependerá de la duración de la temporada.
Artículos 56° inciso c., 67°, 68°, 69°, 70° y 71° LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97)
c. Entrega de copia al trabajador: El empleador deberá entregar al trabajador copia del con-
trato de trabajo sujeto a modalidad, dentro del término de 3 días hábiles, contados a partir
de la fecha de su presentación ante la AAT.
Artículo 83°, D.S. N° 001-96-TR (26.01.96)
d. Tasa: De acuerdo con lo establecido en el TUPA del MTPE el costo por el registro de los
contratos sujetos a modalidad dentro del plazo es de 0,3163% de la UIT; por la presentación
extemporánea es de 0,98149% de la UIT.
e. Renovaciones: La renovación de los contratos modales está sujeta a las mismas formalidades
de la celebración del contrato inicial.
Artículo 87°, D.S. N° 001-96-TR (26.01.96)