Esquema de la lección 2ª: Derecho y sociedad

1. EL DERECHO COMO FENÓMENO HUMANO Y SOCIAL

Interrogante: ¿Es el Derecho un fenómeno natural y necesario o, por el contrario, artificial y

convencional?

– El Derecho impregna las más variadas esferas de la sociedad

– Hart: las fuentes sociales del Derecho:
El autor de The Concept of Law explica el vínculo entre Derecho y sociedad, poniendo de relieve las
peculiaridades de las personas y de la vida en sociedad que propician la existencia del Derecho:
1. Vulnerabilidad física, susceptibles de la violencia de los demás, y su relativa igualdad en talento y fuerza, que
hace que ninguna persona, por sí sola pueda defenderse de la violencia del resto
2. La escasez de los recursos: los recursos son escasos y ello genera conflictos. La convivencia pacífica exige
adoptar criterios para su redistribución.
3. La propiedad y la necesidad de protegerla
– A lo largo de la historia ¿ha estado presente el Derecho en todo tipo de sociedades? La respuesta depende
del concepto de Derecho que se utilice: si por Derecho se entiende un sistema de normas dotado de un alto
grado de institucionalización (vid. Lección 1ª), sólo los estados modernos-contemporáneos disponen de Dº.
Si se considera que cualquier orden normativo susceptible de ser impuesto coactivamente es Dº, también
hay Derecho en sociedades medievales y antiguas.

Pero, que existan circunstancias que propicien la existencia del Derecho, no significa que sea un fenómeno
necesario y natural. Por el contrario, el Derecho es artificial y convencional: comparten esta visión del
Derecho dos concepciones:
– La concepción marxista del Derecho: el marxismo considera el Derecho un mal stricto sensu y en último
término persigue su desaparición. La razón es que el Derecho cumple una doble función:
o Función de dominación (de los propietarios de los medios de producción sobre las clases
trabajadoras)1.
o Función ideológica (encubre la opresión de las clases dominantes)
– La concepción liberal-contractualista del Derecho: el Derecho es un mal necesario. Se justifica por tanto
en el consentimiento que los individuos prestan en el ser artificial –al que Hobbes denomina Leviatán- para
que, en régimen de monopolio, el Estado disponga de la coacción precisa para garantizar la seguridad y la
convivencia pacífica; el Estado usa las normas jurídicas para proteger la libertad (en general, los derechos
individuales) y la propiedad.

2. LAS FUNCIONES DEL DERECHO

Tradicionalmente los juristas (teóricos del Dº y expertos en las distintas disciplinas jurídicas, como civil, penal,
procesal, administrativo, etc.), no se han preocupado por los efectos y funciones del Derecho. Su objeto ha sido
la estructura del Derecho (teóricos del Derecho) y sus contenidos.

¿Por qué no se ha adoptado un enfoque funcional? Porque es complicado determinar cuál es la función que
cumple una norma, y de hecho una norma puede cumplir distintas funciones
Funciones directas (se deducen o derivan del contenido de la norma) e indirectas (se relacionan con los
sentimientos y reacciones de los destinatarios).
Funciones manifiestas (consecuencias objetivas de las normas) y latentes (colaterales). Estas últimas
pueden ser deseadas o no por el legislador; previstas o imprevistas.

1
Actualmente, el nuevo marxismo no habla de lucha de clases, sino de la conjunción de poder político y económico en manos de una
minoría (Vid., por ejemplo, The Establishment, del joven columnista de The Guardian, Owen Jones). La consecuencia es la creciente
desigualdad ante la que reaccionan distintos movimientos sociales que se consideran excluidos de ese establishment. Un enfoque
neomarxista actual es el del sociólogo americano de Yale, Immanuel Wallerstein, y su World-System theory.
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Pero la perspectiva de las funciones del Derecho puede tener interés para el jurista teórico y práctico (en su
tarea de conocimiento del Derecho), y en especial, tiene interés para el legislador.

¿Qué funciones cumple el Derecho? En general, el Derecho pretende imponer o garantizar un modelo de
relaciones sociales; unas conductas correctas frente a unas conductas desviadas.

a) Dirección de conductas (función prioritaria). Existen diferencias entre el Estado liberal y

el Estado social a este respecto.

Técnicas de dirección A priori A posteriori

de conductas
Desalentar prevención represión
Alentar promoción recompensa

b) Resolución de conflictos: estableciendo normas de Derecho necesario o no disponible para

las partes.
c) Configuración de las condiciones de vida en sociedad: el Derecho puede ser un
instrumento para cambiar el statu quo social y económico, mediante la redistribución de la
riqueza y la prestación de servicios públicos (principalmente, a través de un sistema
recaudatorio impositivo y de cotizaciones a la seguridad social).
d) Organización del poder social: se relaciona con el carácter institucionalizado del Derecho.
El Derecho establece normas sobre la composición y funcionamiento de órganos de creación
(Legislación), implementación (Gobierno-Administración) y aplicación del Derecho a los
casos particulares (Jurisdicción)
e) Legitimación del poder social: Desde siempre el poder político ha usado el Derecho, no
sólo para lograr el cumplimiento de sus normas, sino también la adhesión al sistema político.
Para ello ha de exhibir no solo fuerza sino también legitimidad. Actualmente, la forma en que
el poder logra esa legitimidad es la democracia. El fundamento de esta legitimidad
democrática es el autogobierno del pueblo. El modelo democrático (Estado democrático y
constitucional de Derecho) reúne, al menos en teoría, las condiciones para ser legítimo. Sin
embargo, como señala Luigi Ferrajoli, siempre hay una irreductible distancia entre la
realidad político-jurídica y su arquetipo.

El conflicto con la Cataluña independentista revela que el denominado “Estado Español” no tiene la adhesión
de casi la mitad de los ciudadanos en Cataluña. Tras el referéndum y la autoproclamación de Independencia, la
intervención del 155 y demás acontecimientos, vemos cómo la fuerza no es suficiente para lograr la eficacia del
Derecho.

3. DERECHO Y PODER

Dos formas de contemplar las relaciones entre Derecho y poder (Derecho y política)

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1ª Perspectiva: Influencia del Poder sobre el Derecho: El Poder se expresa a través del Derecho
o, lo que es lo mismo, Derecho es reflejo de las relaciones de poder o de fuerza existentes en la
sociedad2.

2ª Perspectiva: Influencia del Derecho sobre el poder: El Derecho es un límite al poder. Regula
quién, cómo e incluso qué puede establecer el poder. Así lo pone de manifiesto el profesor Elías
Díaz, en su elaboración del concepto de Estado de Derecho

Sentidos de la expresión “Estado de Derecho”

Estado de Derecho en sentido amplio: sometimiento del poder a normas preestablecidas. La cuestión
es si allí donde no hay separación de poderes, es posible hablar de sumisión del poder a normas
preestablecidas.

Estado de Derecho en sentido estricto (Definición del Profesor Elías Díaz en Estado de Derecho y
sociedad democrática)
a) Imperio de la ley (democrática)
b) Separación de poderes (especialmente, independencia judicial –los jueces son imparciales e
inamovibles)
c) Derechos fundamentales (civiles y políticos)

El Estado de Derecho en la actualidad (Estado constitucional de Derecho)

a) Constituciones rígidas, con normas formales, pero también sustantivas, y garantizadas (en
especial por los tribunales constitucionales)
b) Ampliación del catálogo de derechos fundamentales (se trataría de incorporar derechos sociales).

2
En los próximos meses se evidenciarán en España reformas jurídicas (probablemente una reforma constitucional) que serán reflejo
de los distintos grados de poder de los partidos políticos que representan a la sociedad.
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