PRECIOS EXCESIVOS:

UNA MIRADA A LA LUZ DEL DERECHO COMPARADO

José Luis Diez Canseco NÚÑEZ

LT.M. George Washington University.
0 Catedrático de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Catedrático de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

Enrique PasQueL RopDríGUEZ

Catedrático de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Catedrático de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

SUMARIO:
1. Introducción.- IL. Formación del derecho de la competencia en el Perú.- 1. Génesis de la normativa
peruana sobre libre competencia en materia de precios.- IV. ¿Por qué es inconstitucional sancionar a una
empresa por establecer precios excesivos?: ]. La regulación de precios atenta contra la propiedad privada, la
libertad de contratación y la libertad de empresa; 2. La regulación de precios atenta contra el artículo 61 de la
Constitución.- Y. ¿Por qué es ilegal sancionar a una empresa por establecer precios excesivos?: 1. La Ley
marco para el crecimiento de la inversión privada; 2. La Ley de la libre competencia.- VI. Los precedentes de
Indecopi.- VIT Los precios excesivos en el derecho europeo: 1. Antecedentes de la normativa europea; 1.1.
Inglaterra y Estados Unidos de América; 1.2. Alemania y la Unión Europea; 2. Primer período: 1958-1968;
3. Segundo período: 1968-1974; 4. Tercer periodo: de 1975 a la actualidad; 4.1. General Motors; 4.2. United
Brands; 5. ¿Debe aplicarse la práctica europea a nuestro sisterma?- VUL Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN
Unos meses antes de la publicación de este trabajo, un pronunciamiento de la Sala de
Defensa de la Competencia del INDECOPI generó un importante, controvertido y constructivo
debate público en torno a si dicho organismo tenía la capacidad de iniciar y, consecuentemente,
sancionar a una empresa por establecer los denominados "precios excesivos".'
Cuando el presente artículo se encontraba para imprenta, la Sala emitió un nuevo
pronunciamiento en el mismo procedimiento.” En dicha Resolución la Sala estableció clara y
expresamente que la imposición de un precio excesivo constituye uma conducta de explotación
incluida en la definición legal de abuso de posición de dominio del artículo 5 del Decreto
Legislativo 701 y, por lo tanto, prohibida sobre la base de los artículos 3 y 5 literal f) de la misma
norma.
Esta contribución no tiene por objeto central el debatir la referida Resolución. Empero,
visto su importancia, pretende brindar alguna observaciones preliminares y ser una primera
contribución en torno a la controversia que seguramente generará la cuestión de si en nuestro
sistema debe considerarse como una infracción a la legislación de libre competencia el
establecimiento de "precios excesivos".”

1 Resolución 0429-2003-TDC-INDECOPI de 6 de octubre de 2003, A su vez, esta Resolución revocó la 011-2003 emitida por la
Comisión de Libre Competencia el 25 de junio de 2003.
* Resolución 0225-2004-TDC-INDECOPI de 4 de junio de 2004.

2 De hecho se margina del análisis otros temas de la Resolución, controvertidos por cierto, como son la opinión de la Sala en el
sentido que INDECOPI no es competente para analizar infracciones a la normativa sobre hbre competencia cuando la posición de
dominio de la empresa infractora tiene su origen en disposiciones legales, así como si es o no legal que haya, al final de su Resolución,
hecho un conjunto de afirmaciones y recomendaciones en torno al sistema de AFP (pp. 42-43). JDel mismo modo se margina del
análisis el interesante Voto Singular del Dr. Lorenzo Zolezzi Ibárcena en tomo al principio de tipicidad.

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El debate se vincula con la posibilidad o no de sancionar determinados comportamientos

en el entendido de que nuestra normativa sigue los cánones y la estructura legislativa del derecho
de la competencia europeo. En este sentido se parte de la hipótesis siguiente: si el derecho
europeo sanciona las prácticas explotativas, en especial los denominados precios excesivos O
precios abusivos, el INDECOPI tendría la posibilidad de sancionar esta clase de comportamientos
sobre la base de la aplicación del Inciso £) del artículo 5 del Decreto Legislativo 701* o, en su
defecto, el artículo 3* del mismo cuerpo legal. De hecho, esta fue una de las líneas argumentativas
que siguió la Sala al pronunciarse a favor de la existencia de dicha infracción en nuestro sistema.*
Cabe poner de relieve que si un pronunciamiento de la Comisión de Libre Competencia o
de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI señalara que una empresa
impone precios excesivos, esa decisión llevaría necesariamente a determinar cuál es el precio "no
excesivo”. Ello significaría un mecanismo indirecto de control de precios. Por ello la temática de
los precios excesivos está estrechamente ligada con una política de control de precios de bienes
y servicios.”

La finalidad del presente trabajo apunta a demostrar que resulta erróneo entender que
nuestro sistema jurídico contempla el establecimiento de precios excesivos o abusivos como una
infracción a la normativa de Libre Competencia y que, por lo tanto, no se podrían controlar
precios indirectamente mediante una resolución administrativa de alguno de los órganos
funcionales de INDECOPI. Afirmación similar se puede hacer en relación con el sistema de los
Estados Unidos de América a través de su derecho antitrust, así como también en la reciente
práctica del propio derecho europeo de la competencia. Para sustentar esta posición seguiremos
la siguiente línea argumentativa: Primero, demostraremos que la posibilidad de que el INDECOPI
sancione el establecimiento de precios excesivos resulta inconstitucional e ilegal. En segundo
lugar, explicaremos cómo dicha interpretación sería contraria a una larga lista de precedentes
establecidos por el propio INDECOPI. En tercer lugar, veremos que en el derecho de la Unión
Europea la aplicación de esta doctrina ha fracasado y cómo es que los principios en los que ella
se funda no son propios de nuestro sistema, lo que hace imposible su extrapolación a nuestra
normativa de libre competencia. Para este ejercicio nos apoyaremos en historia del derecho de la
competencia tanto en el sistema del common law, de la Unión Europea y del Perú.

4 Decreto Legislativo 701 de 5 de noviembre de 1991, Contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre
Competencia. Publicado en el Diario Oficial El Peruano de 7 de noviembre de 1991, pp.101-493 y ss. Con modificaciones
introducidas mediante Decretos Legislativos 708, 788 y 807, y las Leyes 25399, 25411, 25629 y 26004. Específicamente: “Se
considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas (...) actúan de manera indebida,
con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio. (...)
Son casos de abuso de posición de dominio: (...) Inciso f): Otros casos de efecto equivalente”, Este texto es según la versión
introducida mediante el artículo 11 del Decreto Legislativo 807 (18 de abril de 1996) que deroga el texto anterior que señalaba:
“Otros de efecto equivalente que sean tipificados por Decreto Supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y por
os Ministros de Economía y Finanzas, de Justicia, y de Industria, Comercio Interior, Turismo e Integración”.

$ Artículo 3 del Decreto Legislativo 701: "Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente Ley,
los actos o conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de posición de dominio en el mercado o
que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que generen perjuicios para el interés económico general, en
el territorio nacional". Este precepto vendría a constituir una suerte de Cláusula General del derecho de la libre competencia.
$ En la página 5 de la Resolución 0225-2004-TDC-INDECOPI, la Sala señaló que "la legislación de competencia en el Perú tiene
como fuente de inspiración la legislación comunitaria europea sobre la materia, la misma que llega a nuestro medio a través de
la legislación argentina”. Asimismo, entre las páginas 6 y 36, repetidamente se hace referencia al derecho europeo para sustentar
que nuestro sistema recoge como una infracción a la nonnativa sobre libre cornpetencia el establecimiento de precios excesivos.
7 Enla página 34 de la Resolución 0225-2004-TDC-INDECOPI, la Sala señaló que sancionar el establecimiento de precios excesivos
es distinto a intervenir en el mercado regulando precios, reconociendo que ello se encuentra legalmente prohibido en nuestro país.
A nuestro parecer no existe diferencia alguna. Fijar un precio máximo significa establecer que un proveedor no puede cobrar más de
un determinado monto por un producto o servicio. Si, por otro lado, INDECOPI señala que una empresa no puede cobrar más de una
determinada suma por sus bienes o servicios, ¿no está entonces fijando un precio máximo?

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 DEBATE

II. FORMACIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL PERÚ

El derecho de la competencia, en sus dos vertientes, la represión de la competencia desleal

y el derecho de la competencia en sentido estricto (también denominado de defensa o promoción
de la competencia, antimonopólico, anticárteles o antitrust), ha experimentado una importante
evolución legislativa y jurisprudencia]. En el estadio presente de su evolución, ambas disciplinas
jurídicas aparecen como el ordenamiento general de la conducta de todos los operadores que
intervienen económicamente en el mercado mediante el intercambio de bienes y servicios. Con
los innegables matices que les son propios, las dos disciplinas tienen por bien jurídico tutelado a
la competencia económica como principio político-institucional; el mismo que integra en su defensa
los intereses de todos los individuos y grupos cuya actividad y necesidades económicas y sociales
dependen del eficiente funcionamiento del mercado, incluido por tanto, el interés de la
generalidad o interés público.

Así concebido, el derecho peruano cuenta con un sistema jurídico relativamente moderno
para la represión de las actuaciones consideradas como desleales y para promover la competencia,
respectivamente; el mismo que está conformado por una pluralidad de disposiciones legales
dictadas teóricamente en desarrollo de las bases políticas, sociales e institucionales sentadas
principalmente por la Constitución de 1993 y, en alguna medida, en cumplimiento de los
compromisos adquiridos sobre la base de la participación en el proceso de integración andino y
la ratificación de diversos Tratados internacionales que contienen disposiciones sobre estos
particulares.

A pesar del mandato Constitucional y la vigencia por casi medio siglo de normas sobre
una de las áreas (la represión de la competencia desleal), cabe indicar que hasta hace un poco
más de una década que el derecho de la competencia constituía un sector del ordenamiento
jurídico del que se tenía conocimiento, sobre todo, a través de una limitada literatura jurídica
(unos cuantos trabajos académicos de poca difusión) y a la cátedra universitaria (como parte de
cursos más generales).

Como consecuencia de las limitaciones señaladas anteriormente, nuestros legisladores, la

práctica profesional y, obviamente, la jurisprudencia, fueron absolutamente insensibles a su
desarrollo. En efecto, ni el reconocimiento Constitucional de la libertad de industria y comercio,
en un plano de política legislativa (por cierto de larga data), ni el desarrollo de nichos de mercado
en el marco de algunos de los gobiernos que se sucedieron a partir de 1956, trajeron consigo una
regulación sistemática y suficiente de ambas disciplinas jurídicas. Resulta más que probable que
ni la economía contaba con los elementos estructurales adecuados para exigir dicha clase de
normativa, ni lo reclamaba el temperamento y los hábitos de los operadores de nuestro mercado.
Por lo tanto, no debe extrañar que la inacción legislativa en materia de libre competencia fuera
clamorosa y que, en lo atinente a la única que fue regulada (la represión de la competencia
desleal), se limitara a la promulgación de unas escasas, fragmentarias, insuficientes y
contradictorias normas, cuya vida se caracteriza tanto por su longevidad como por lo apacible
de su existencia: la escasa o simbólica aplicación que conocieron.

En este orden de ideas tampoco debe dejar de sorprender que los operadores económicos
se hubieran marginado del proceso de adopción de la normas, así como en el marco de la definición
de su aplicación, estrategias y acciones. Incluso, en lo que respecta a las disposiciones vinculadas
con un campo tan sensible para la actividad mercantil, como es la publicidad, en el que existía un
relativo margen de maniobra a pesar de que la mayoría de los gobiernos eran de corte
intervencionista, los empresarios no tomaron conciencia de dicha normativa sino hasta mediados
de la década de los Noventa. Finalmente cabe indicar que durante muchos años nuestra legislación
estuvo confiada a entes administrativos que no eran precisamente los más idóneos o que tenían
limitaciones de diversa índole.

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 Luis Diez Canseco - Enrique Pasquel

En el panorama que se viene describiendo resulta sintomático resaltar que a pesar de que
las Constituciones de 1933, 1979 y 1993 contienen preceptos más o menos explícitos sobre la
prohibición de monopolios y la libertad de industria y comercio, ninguno de los textos legislativos
que se supone derivan de ambos mandatos fueron adoptados siguiendo los canales legislativos
regulares. En efecto, nuestra historia legislativa en la materia se adscribe a Decretos Leyes, se
apoya en Decretos Legislativos y se asiste de Decretos Supremos. Estas normas denuncian un
origen ajeno al consenso democrático del Legislativo y bastan para demostrar el absoluto
desinterés (o interés mediatizado) e ignorancia (real o ficticia) para promover una estructura
jurídica que ordene el mercado. En otras palabras, lo dicho hasta ahora permite afirmar que en
el plano estructural, en el Perú, la economía de mercado fue impuesta verticalmente por el Ejecutivo
más que asimilada y propugnada por los propios agentes del mercado. Por esta simple razón, la
aplicación de nuestra normativa aparece errática y su futuro puede resultar incierto.
La constatación de lo errático de nuestra jurisprudencia y la consecuencia de la ausencia de
certidumbre sobre su futuro se verifican con el tema de los precios excesivos como una posibilidad
sancionable dentro de nuestra normativa sobre libre competencia. En efecto, era una opinión
generalizada que estaba cerrado el tema de la posibilidad de considerar a los precios excesivos
como materia sancionable. Empero, visto que ha vuelto a la palestra, resulta importante adelantar
algunas ideas sobre el particular. Este es precisamente el espíritu que motiva el presente artículo:
contribuir al debate.

No se puede poner en duda que los acuerdos de fijación de precios son uno de los supuestos
reconocidos y aceptados universalmente como los más perniciosos en lo que respecta a las prácticas
que limitan la competencia. Ellos se califican como "comportamientos prohibidos sobre los que
no cabe excepción", como "prácticas absolutamente prohibidas" o como "prohibiciones per se”,
según el modelo legislativo que se trate. La jurisprudencia y literatura son abundantes, y en el
caso del Perú ha quedado incorporado como un supuesto explícito del inciso a) del artículo 6
inciso del Decreto Legislativo 701.*
Situación diferente existe en lo que respecta a la fijación de precios como consecuencia de
comportamientos abusivos o de abuso de una posición dominante. Sobre este particular existen

8 Inciso a) del artículo 6 del Decreto Legislativo 701 que entiende como prácticas restrictivas de la libre competencia: "La fijación
concertada entre competidores de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales v de servicio”. La
Resolución 0225-2004-TDC-INDECOPI pretende hacer un paralelo entre la fijación concertada de precios y el establecimiento de
precios excesivos (ver páginas 35 y 36 de la Resolución). El razonamiento de la Sala es que si INDECOPI puede señalar que un
determinado precio concertado es ilegal -sin que nadie considere que está fijando precios- no existiría problema en que sancione el
establecimiento de precios excesivo por una sola empresa con posición de dominio. El error de la Sala consiste en olvidar que en el
caso de la concertación, lo que motiva la sanción es que las empresas dejen de competir. La sanción no apunta a prohibir que alguna
empresa cobre un determinado precio, sino a que un grupo de empresas no compitan para brindar el mejor servicio al menor precio.
Si alguna de ellas, por separado, decide cobrar un precio igualmente alto que el precio concertado, no existe un problema para el
derecho de la competencia. En el caso de los precios excesivos, lo que motiva la sanción no es una reducción de la competencia, sino
el sirople cobro de un precio muy alto. En este supuesto, sí se prohibiera el cobro del precio señalado por INDECOPL. Esta es la razón
par la cual este supuesto es equivalente a una fijación de precios, mientras que el de la sanción a la concertación de precios no.
Asimismo, la Sala buscó hacer otro paralelo con la sanción al establecimiento de precios predatorios (ver páginas 35 y 36 de la
Resolución). Nuevamente se olvida que en este supuesto -que además suele ser considerado casi una sofisticación teórica que no se
presenta en la realidad- lo que se prohíbe no es el cobro de un precio demasiado bajo, sino que dicha conducta sea realizada con la
intención de sacar del mercado a otra empresa. Otra vez, lo que se encuentra detrás es la prohibición de limitar la competencia y no
la prohibición de cobrar un determinado precio. Si, en un arranque inusitado de generosidad hacia los consumidores -que puede ser tan
extravagante cómo la utilización de precios predatorios- una empresa decide vender por debajo de sus costos, INDECOPI no puede
prohihirlo. Si, por ejemplo, una empresa decide liquidar su stock por fin de temporada vendiéndolo a un precio menor que el costo
de producción, INDECOPI no puede prohibir esta conducta, Tanto en el caso de la concertación de precios como en el de los precios
predatorios, lo sancionado es la finalidad anticompetitiva, la intención de obtener ganancias limitando la competencia. El
establecimiento de precios muy bajos o muy altos no es lo que se prohíbe. En el caso de los precios excesivos, por el contrario, lo
sancionado y prolúbido es justamente el cobro de una suma demasiado elevada. Es par ello que esta figura sí equivale a un control
de precios y las otras no,

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 DEBATE

diversos países que incluyen disposiciones que, en apariencia, podrían llevar a sancionar "precios
excesivos" como es el caso de la Unión Europea? España'” y, en menor grado, Argentina." En
efecto, los textos de las normas pertinentes de estos países se refieren a la fijación de precios
como un supuesto de abuso de posición dominante en el mercado, de ahí que podría argumentarse
-como que de hecho ha ocurrido- que la prohibición se hace extensiva a la imposición de precios
abusivos O excesivos por parte de empresas que gpzan de poder de mercado.
Tal como se verá en otra parte de este trabajo, la jurisprudencia y la doctrina han rechazado
sistemáticamente esta interpretación. Es más en el Perú, existen prohibiciones legales expresas,
por lo que cualquier interpretación que señale que nuestra normativa acoge la posibilidad de
sancionar precios excesivos resulta ilegal.
IL GÉNESIS DE LA NORMATIVA PERUANA SOBRE LIBRE COMPETENCIA EN
MATERIA DE PRECIOS

La génesis del derecho de la competencia en el Perú fue humilde por decir lo menos, y
clamorosamente antitécnica y cargada de los prejuicios ideológicos que correspondían a modelos
económicos altamente intervencionistas por decir lo más.

Es con el Decreto Supremo 467-85-EF del 5 de noviembre de 1985, promulgado poco

después de la asunción del mando del Dr. Alan García Pérez como Presidente de la República,

? Artículo 82.2, inciso (a) del Tratado de la Comunidad Europea o Tratado de Roma que señala: "imponer directa o indirectamente
precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas”.
12 Artículo 6.2 apartado (a) de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 16/1989) de 17 de julio de 1989, que señala: "La imposición
de forma directa o indirecta de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos”.
11 Mediante la aplicación combinada de los artículos 1 y 2 del Decreto-Ley 22.262, hoy derogado y modificada por la Ley 25.156.
Cabe indicar la que normativa Argentina previa a 1999 no puede ser tomada como referencia por dos razones. Primero debido a que
constituye una pésima técnica legislativa. Segundo, tuvo una aplicación bastante mediocre, por lo que cualquier interpretación sobre
su contenido debe considerarse como una mera especulación académica.
El Decreto-Ley 22262, de Defensa de la Competencia (Publicado en el Boletín Oficial cl 6 de agosto de 1980) señala en su artículo
l que “están prohibidos y serán sancionados (... las actos o conductas relacionados con la producción o intercambio de bienes 0
servicios que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado,
de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general”. A continuación su artículo 2 inciso 1) indica como uno
de sus supuestos el "fijar, determinar o hacer variar, direcia o indirectamente, mediante acciones concertadas, los precios en un
mercado”. Para un análisis pormenorizado de la normativa argentina sobre defensa de la competencia ver: CABANELLAS DE LAS
CUEVAS, Guillermo, Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1992.
El Decreto-Ley 22262 fue derogado por la Ley 25.156, de Defensa de la Competencia (Sancionada el 25 de agosto de 1999,
promulgada el 16 de setiembre de 1999 y publicada en el Boletín Oficial del 20 de setiembre de 1999), El texto de la nueva norma
argentina es similar a la derogada. En efecto, su articulo 1 señala que: "Están prohibidos y serán sancionados (...) los actos o
conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por
objeto a efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una
posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general”. Igualmente, su
artículo 2 inciso a) se refiere a “concerlar o manipular en forma directa o indirecta el precio de venta, o compra de bienes o
servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, así como intercambiar información con el mismo objeto a efecto”.

12 Decreto Supremo 467-85-EE que “Declara de Necesidad y Utilidad Pública la Protección al Consumidor frente al Abuso
Derivado de la Posición Dominante en el Mercado," Diario Oficial El Peruano de 6 de noviembre de 1985, pp.39605 y ss, Se trata
de un Decreto Supremo de Emergencia que, a tenor del Numeral 20 del artículo 211 de la Constitución de 1979, tenía rango de Ley.
El Decreto Supremo 467-85-EF tiene como antecedentes: (1) el Proyecto de Ley sobre Abuso de la Posición de Dominante en el
Mercado y de los Actos Restrictivos del Comercio, de 28 de agosto de 1985 por la Célula Parlamentaria Aprista; (2) el Proyecto de
Ley remitido a la Cámara de Diputados (Oficio 014-85-SCM-PR de 2 de Agosto de 1985) por el Dr. Luis Alva Castro, Presidente del
Consejo de Ministros y Ministro de Economía y Finanzas. Este último fue objeto de Dictamen en mayoría el 21 de agosto de 1983
por la Comisión de Economía y Finanzas de la Cámara de Diputados integrada por Javier Labarthe Correa, Carlos Aramayo Pinazo,
Alejandro Herrera Valdez, Luis Heysen Zegarra, Aurelio Loret de Mola Boluno, Remigio Morales Bermúdez Pedraglio, José Luis Alva

ADVOCATUS 10 351
 Luis Diez Canseco - Enrique Pasquel

que se adopta nuestra primera norma que refiere específicamente a tan importante área del
Derecho.'* En ella se declara de necesidad y utilidad pública (como si se tratara de una
expropiación) "la protección del consumidor frente al abuso derivado de la posición dominante en el
mercado”. Tal como lo señala la sumilla de la norma en cuestión, la legislación primigenia sobre
libre competencia del Perú se adscribe a la línea doctrinal que señala que dicho conjunto normativo
intenta tutelar el interés de los consumidores (artículo 1), se limita ál supuesto del abuso de una
posición dominante en el mercado, cuantificándolo (artículo 2); consentía la intervención del
Estado en aquellas empresas que califiquen como tenedoras de una posición de dominio (artículo
4); y permitía, por causa de interés social o seguridad nacional, exceptuar a las empresas del
Estado de aplicación de la normativa (artículo 6).

De un análisis somero del dispositivo en cuestión cabe poner de relieve que su objetivo era
claramente el controlar precios. Ello se desprende claramente de la lectura de su artículo 3, el
mismo que establece un "régimen de precios regulados” para aquellas empresas que tuvieran
una posición de dominio. Es más, la norma obligaba a las empresas a presentar una declaración
jurada contentiva de su "estructura de costos".'* Por esta razón el tema de los precios excesivos
o abusivos hubiera estado en perfecta consonancia, no solo con el modelo económico imperante
en ese momento, sino con la posibilidad de iniciar procedimientos en caso se considerara que
una empresa tenía más ganancias de las necesarias. La consecuencia obvia de la aplicación de la
norma sería el control de precios.
La inadecuada legislación primigenia del Perú sobre libre competencia, muy acorde con el
modelo intervencionista propugnado por los gobiernos de esa época, resulta en una profunda
contradicción con los postulados de esa disciplina jurídica puesto que apuntaba a erigirse en un
cuerpo normativo que más que promover la libre competencia y promover la eficiencia económica,
la satanizaba y ahogaba. Este Decreto Supremo no tuvo aplicación práctica salvo por la intervención
transitoria de una conocida empresa de productos lácteos.!*
Posteriormente, con la elección del hoy prófugo Fujimori, se promulga el Decreto Supremo
296-90-EF del 4 de Noviembre de 1990'* que prohibía el abuso de posición dominante en el
mercado (artículo 3), y los “comportamientos que limiten la competencia” (sic) (artículo 4). Este

Sotelo, Fernando Sánchez Albavera, y Héctor Vargas Haya, y de Dictamen en minoría presentado por el Dr. Francisco Diez Canseco
Távara. (Registro 0001-DIC-/85, Dictarnen 004, Proyecto C. de M. 03). Al Dictamen en mayoría se agregaron propuestas
alternativas presentadas por los Senadores Lastenio Morales y por los Diputados Javier Labarthe Correa y Jorge Alegría (3 de
setiembre de 1985), Los textos nunca fueron votados en la Cámara de Diputados. Copia fotostática de los Proyectos a que se ha
hecho referencia anteriormente se encuentran en poder de los autores del presente artículo.

1 Existen a lo largo de la historia del Perú diversos antecedentes sobre la intervención del Estado en la competencia. Sin embargo
estos se adscriben a la temática del control de precios de productos. Ver: ABANTO, Manuel, El Derecho de la Libre Competencia,
Editorial San Marcos, Lima, 1997, pp. 341-347.

“Decreto Supremo 467-85, artículo 3: “Se establece el régimen de precios regulados, para aquellas empresas que estén comprendidas
en el artículo anterior del Presente Decreto Supremo (referido a cómo se determina que una empresa goza de posición dominante),
para lo cual, dichas empresas deberán presentar declaración jurada periódica, referida a los costos de producción, gastos
comerciales y de ventas, gastos administrativos, gastos financieros y márgenes de utilidad sobre ventas y sobre inversión, para que
sirvan de sustento a la fijación de precios regulados que se determinarán para los productos o servicios al consumidor”.
' Decreto Supremo 238-86-EF de 28 de julio de 1986, por el que se interviene a la empresa Gloria S.A. por un período de 180 días.
Publicado en el Diario Oficial El Peruano, de 29 de julio de 1986, pp. 4650 y ss. Cabe indicar que la intervención se produjo sobre
la base del artículo 211 inciso 20 de la Constitución de 1979, con lo que, en los hechos resultaba innecesaria la aplicación del Decreto
Supremo 467-85-EF. La mención a esta última norma resulta meramente referencial puesto que no existía procedimiento para la
aplicación de la misma. :

!* Decreto Supremo mediante el cual el Estado garantiza la Libre Competencia en la producción y Comercialización de Bienes y
Servicios, de 4 de noviembre de 1990, Publicado en el Diario Oficial El Peruano de 5 de Noviembre de 1990, Se trata de un Decreto
Supremo de Emergencia que, a tenor del numeral 20 del artículo 211 de la Constitución de 1979, tenía rango de Ley.

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texto, a pesar de sus imperfecciones, aparece como una norma más acorde con los cánones técnicos
del Derecho comparado sobre la libertad de competencia. Empero, caía nuevamente en el error
de constituir una norma de control de precios puesto que dejaba abierta la posibilidad de que el
Estado fijara o concertara precios (artículo 5). Esta última posibilidad era una flagrante
contradicción con el primer Considerando de la norma, la misma que remitía al Decreto Supremo
226-90-EF que previamente había determinado ”que la fijación de los ¿precios de los bienes y servicios
se regulan libremente de acuerdo al comportamiento de la oferta y la demanda”.

El Decreto Supremo 226-90-EF debe considerarse como un hito en la historia del libre
mercado en nuestro país puesto que con él se revierte una tradición legislativa y práctica económica
de control de precios de productos y servicios, la misma que existía desde décadas atrás. Este
Decreto Supremo es una norma llena de imperfecciones en lo que respecta a los postulados
teóricos e ideológicos que propugnan que la determinación de los precios es una consecuencia
del mercado: hace referencia a "precios supervisados”. Empero, si bien parcialmente, es la primera
norma que acoge dichos postulados. En todo caso y tomando en cuenta el momento en que se:
promulga la referida norma, es posible afirmar que existía una explicación para el establecimiento
de precios supervisados: la economía peruana estaba inmersa en un grotesco proceso
hiperinflacionario. Esta circunstancia, de acuerdo a las ideas económicas imperantes en nuestro
país en dicha época, resultaba ser una justificación para establecer mecanismos de control de
precios.

El Decreto Supremo 226-90-EF también tuvo consecuencias importantes para la historia

del derecho de la competencia peruano: generó interés por parte de nuestros legisladores por
contar con normas sobre este particular. Así, el Partido Acción Popular presentó un texto elaborado
por uno de sus connotados líderes, el cual era de índole penal y que, en caso de haber sido
aprobada, hubiera constituido una nueva norma sobre acaparamiento y especulación en lugar de
una de libre competencia.** Como reacción a dicha propuesta, un grupo de distinguidos Senadores
que pertenecían al grupo parlamentario del Movimiento Libertad, partido perdedor en las
Elecciones Generales de 1990 y liderado por el Dr. Mario Vargas Llosa, consecuentes con los
postulados de dicha agrupación política, presentaron un Proyecto de Ley? de muy buen nivel en
cuanto a técnica legislativa, el mismo que seguía claramente la estructura de la normativa que
recientemente se había adoptado en España.”
El Decreto Supremo 296-90-EF tampoco se aplicó, ni los Proyectos de Ley fueron objeto de
debate parlamentario, entre otras razones, porque el régimen democrático estaba inmerso en un
franco proceso de desestabilización que, pocos meses después, impulsó la ruptura del orden
Constitucional mediante el golpe de Estado del 5 de abril de 1992, luego del cual el Perú puso en
aplicación de manera clara e inequívoca un modelo económico de libre mercado, el mismo que
requería de un cuerpo normativo sobre libre competencia mucho más sólido y, obviamente,

1? Decreto Supremo 226-90-EF del 9 de agosto de 1990, Artículo 1. Sin embargo, cabe destacar que el mecanismo de libre fijación
de precios no fue absoluto puesto que los bienes pasaron de ser “controlados” a "supervisados".
13 Proyecto de Ley 10/90-Senado de 7 de agosto de 1990, denominado "Ley para Prohibir los Monopolios, Oligopolios,
Acaparamientos, Prácticas y Acuerdos Restrictivos cn la Actividad Industrial y Mercantil”. Presentado y admitido a las Comisiones
de Economía, Finanzas y Banca; y de Justicia y Derechos Humanos el 14 de agosto de 1990. El Proyecto fue suscrito por el Dr. Javier
Alva Orlandini. Copia en mimeografía del Proyecto se encuentra en poder de los autores del presente artículo,
1 Proyecto de Ley 58 1/90-Senado de 2 de Octubre de 1990, denominado "Ley de Libertad de Competencia". Presentado y admitido
alas Comisiones de Economía, Finanzas y Banca, y de Justicia y Derechos Humanos. El proyecto fue suscrito por los distinguidos
profesionales e intelectuales como es el caso de Miguel Vega Alvear, Manuel Moreyra Loredo, Luis Bustamante Belaunde, Ricardo
Vega Llona; Miguel Cruchaga Belaúnde, Raúl Ferrero Costa y Beatriz Merino Lucero. Copia en mimeografía del Proyecto se
encuentra en poder de los autores del presente artículo.
9 Ley de Defensa de la Competencia (Ley 16/1989) de 17 de julio de 1989.

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 Luis Diez Canseco - Enrique Pasquel

ajeno al control de precios de productos que, como hemos explicado, había sido la tónica hasta
ese momento,
Como consecuencia de ello se promulgan dos textos legislativos sumamente importantes y
que se perfilan como los sucesores de los Decretos Supremos 226-90-EF y 296-90-EF,
respectivamente. Nos referimos a los Decretos Legislativos 701% y 757%, los cuales'tienen por
objeto garantizar la libre iniciativa y las inversiones privadas en todos los sectores de la actividad
económica, y controlar las prácticas que limitan la libre competencia, respectivamente.
Ambos textos siguen vigentes y resultan fundamentales para un sistema de libre mercado.
El primero reconoce y garantiza la libre iniciativa privada. El segundo, controla los excesos de la
misma. Ambos resultan en textos de desarrollo Constitucional de suma importancia pero, que
lamentablemente, se promulgaron en el marco de un gobierno claramente autocrático que,
posteriormente - sino inmediatamente - devino eri una dictadura.
El Decreto Legislativo 757 vino a ratificar el mandato consagrado en la Constitución de
1979 - y que nunca se había puesto en aplicación- en lo que respecta a que un modelo de economía
socia] de mercado requiere que se garantice la libre iniciativa privada (artículo 2). Esta se define
como la posibilidad que tienen los operadores económicos de ingresar libremente en el mercado
y dedicarse a la actividad económica de su preferencia (artículo 3). También se garantiza el
pluralismo económico, definida como el derecho que tienen las personas de organizarse bajo
cualquier forma empresarial (artículo 5) y la introducción del principio que los precios los
establece, en principio, el mercado y que el Estado no puede intervenir en dicho proceso (artículo
4). Del mismo modo se eliminan los regímenes de excepción que reservaban para el Estado
ciertas actividades económicas (artículo 6). También, entre otros, se garantiza la propiedad
privada (artículo 7) y se elimina el control de cambios (artículo 12). En definitiva, es probablemente
una de las normas más importantes en la historia económica del Perú, puesto que consolida
legislativamente los parámetros legales de una economía de mercado. Es, tal como se indicó,
una norma de desarrollo Constitucional de gran importancia pero que lamentablemente se
promulga en el marco de un gobierno autocrático. Ello le resta legitimidad mas no vigencia.
La otra norma de importancia que resulta instrumental de la reseñada anteriormente - a
pesar de haber sido promulgada anteriormente - es el Decreto Legislativo 701. El objetivo
declarado e inmediato de la normativa peruana sobre Libre Competencia es, tal como lo indica
su enunciado, la "eliminación de las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre
competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios” (noción
ampliada en su artículo 1). En otras palabras, mediante una prohibición se pretende garantizar el
orden económico Constitucional a través de la salvaguardia de una competencia suficiente y de
su tutela frente a todo ataque contrario al interés público. Este interés público se traslada en el
enunciado que hace referencia a que dicha normativa permite “que la iniciativa privada se desenvuelva
procurando el mayor beneficio de los usuarios y los consumidores” (artículo 1).

Resulta importante indicar que uno de los enunciados de la ley peruana resulta muy
revelador de la carga ideológica resultante de nuestra normativa anterior. Como se recordará,
nuestra normativa estaba vinculada con el tema de los controles de precios, puesto que ambas
establecían como sanción principal la posibilidad de que el Estado, a través del órgano competente,
estableciera controles de precios sobre los productos o servicios objeto de la práctica. En este

2 Decreto Legislativo 701 de5 de noviembre de 1991, Contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre
Competencia, Ver nota 4.
2 Decreto Legislativo 757 de 13 de noviembre de 1991, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada. Reglamentado
mediante Decreto Supremo 094-92-PCM del 3 de abril de 1992.

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 DEBATE

sentido la mención a la eliminación de las prácticas "controlistas" supone una suerte de paranoia
jurídica, puesto que se quiere dejar claro que esta norma no apunta a resolver los conflictos
mediante Ja imposición de medidas de esa naturaleza.

En su estructura y contenido, el texto original de nuestra normativa sobre libre competencia

está notablemente inspirado en la legislación española y en el Derecho comunitario europeo,
respectivamente.” Empero, su técnica legislativa fue altamente inadecuada, si bien se perfeccionó
con los años. Las prohibiciones contenidas en la norma se refieren al abuso de posición dominante
(artículo 5) y a los acuerdos restrictivos de la competencia (artículo 6). A tales prohibiciones no
se suma, como es usual en muchas legislaciones, el control de las concentraciones económicas
que afecten o puedan afectar al mercado mediante la creación o el reforzamiento de una posición
de dominio. La influencia inicial de la normativa española y comunitaria andina se ha dejado
sentir en la configuración de la estructura de las prohibiciones. Sin embargo, en cuanto a su
aplicación, esta se ha derivado hacia modelos de corte anglosajón, en especial el Derecho antitrust
norteamericano, lo que no es excepcional puesto que la propia jurisprudencia europea la toma
como referencia principalísima. Ello se ve ratificado por la derogatoria de las excepciones
contenidas en el antiguo artículo 7* las mismas que fueron vueltas a introducir mediante diversos
precedentes de observancia obligatoria y la aplicación de las nociones de la prohibiciones per se
y de la rule of reason, de la más pura raíz antitrust,P las cuales también fueron marginadas de
nuestro sistema por la vía de una interpretación.

Los Decretos Legislativos 701 y 757 también resultan de importancia para esta contribución
puesto que el debate en torno a si es posible o no fijar precios se vincula directamente con ambos
cuerpos legales, así como con diversos principios Constitucionales y la jurisprudencia. Ello se
detalla a continuación.
IV. ¿POR QUÉ ES INCONSTITUCIONAL SANCIONAR A UNA EMPRESA POR
ESTABLECER PRECIOS EXCESIVOS?

1. La o O la 4 n a a 5

y la libertad de empresa

Sin duda alguna, el derecho a la propiedad privada es una de las piedras angulares del
sistema económico de todos los países desarrollados o con pretensiones de serlo. En efecto, no
es casual que las primeras Constituciones hayan surgido como un mecanismo de protección de la
propiedad privada.

Como es ampliamente sabido, gozar de un derecho de propiedad privada” sobre un

determinado bien, significa tener la posibilidad de excluir al resto de individuos de su uso,
disfrute y disposición. El propietario es quien tiene el derecho a decidir qué uso darle al bien,
qué hacer con sus frutos y si prefiere conservarlo, transferirlo o incluso destruirlo.

2 Para comentarios al texto original del Decreto Legislativo 701, los mismos que por su calidad no han perdido vigencia, ver:
BULLARD, Alfredo, La Legislación Antimonopólica y el mito del Muro de Berlín, Revista Thewmis 30, 1994, pp. 243 y ss. Del
mismo modo ABANTO, Munucl, El Derecho de la Libre Competencia, Editorial San Marcos, Lima, 1997. Ambos trabajos
corresponden a las visiones norteamericána y curopca, respectivamente.
M4 Derogado mediante el artículo 5 del Decreto Legislativo 788.
% Ello se ve reflejado en la estructura y línea argumental del denominado Cártel del Pollo. Expediente 029-96-CLC, seguido por
INDECOPI contra la Asociación Peruana de Avicultura y otros. Resolución 001-97-INDECOPI-CLC de 15 de enero de 1997. El
Peruano, 21 de enero de 1997,

25 Artículo 2, numeral 16, Derechos Fundamentales de la Persona. Este precepto consagra el derecho de propiedad, Este artículo
debe complementarse con el artículo 70 Constitucional que establece que la propiedad es un derecho inviolable y desarrolla los
supuestos y restricciones a las que se sujeta su limitación.

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 Luis Diez Canseco - Enrique Pasquel

En ese sentido, el derecho de propiedad privada se encuentra estrechamente vinculado

con una serie de derechos consagrados constitucionalmente. Por ejemplo, la libertad de contratar
establecida en el artículo 62 de la Constitución” es en gran medida una de las expresiones del
poder de disposición de los bienes que forman parte de la propiedad privada de un individuo.
Este derecho, entre otros, supone que los actores del mercado tienen la posibilidad de pactar los
términos que regularán sus relaciones jurídicas. Entre ellos, el precio de los bienes que son,
ofertados, vendidos y adquiridos.

Otro derecho vinculado estrechamente con el derecho a la propiedad privada es la libertad

de empresa consagrado complementariamente en los artículos 58? y 59% Constitucionales. Como
señalan autores de la talla de Ariño Ortiz, Font Galán? o Viciano Pastor? este derecho
comprende una serie de libertades, como es el caso de emprender libremente actividades
comerciales, la elección de la organización interna de la empresa y la posibilidad de fijar precios
y condiciones de contratación. En buena cuenta, este derecho supone la posibilidad de decidir el
uso que se le darán a los activos empresariales, con quiénes se establecerán las relaciones
comerciales, y en qué términos se dispondrá de los distintos bienes y servicios que comercializa
una empresa.

De esta forma, puede verse que el derecho de libre contratación y libertad empresarial se
vinculan estrechamente con el derecho de propiedad privada -de hecho en gran medida son
derivaciones de este- y es casi imposible afectar a los primeros sin perturbar al último.
En lo que a nuestro trabajo respecta, resulta claro que si el Estado decide regular precios
atenta contra la propiedad privada, la libertad de contratación y la libertad empresarial. En
efecto, la regulación de precios limita el derecho de libre disposición de los bienes que es inherente
a la propiedad privada. Por otro lado, restringe la libertad contractual en lo atinente a la facultad
que posee todo individuo para determinar las condiciones en las que el bien será comercializado.
Finalmente, tal como se ha puesto de manifiesto anteriormente, restringe la libertad de empresa.
Según lo expuesto, para analizar la constitucionalidad de la fijación de precios por algún
organismo estatal, habrá que entender primero cuáles son las restricciones que la Constitución
admite como válidas para restringir los derechos reseñados anteriormente. Visto que estas

2 Artículo 62.- Libertad de contratar:

“La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato.
Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados
de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en
el contrato o contemplados en la ley”.

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin
perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente”,

23 Artículo 58.- Economía Social de Mercado.

"La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del
país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”,
22 Artículo 59.- Rol Económico del Estado.

“El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercia e industria. El
ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades
de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en tadas sus
modalidades”,
39 ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Propiedad, libertady empresa, en: La Empresa en la Constitución Española. Aranzandi, 1989, p. 107

2 FONT GALAN, JL, Constitución Económica y Derecho de la Competencia, Tecnos, 1987, pp. 61-62.

% VICIANO PASTOR, Javier, Libre Competencia e Intervención Pública en la Economía, Tirant lo Blanch, 1995, pp. 126-132.

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 DEBATE

limitaciones no están señaladas de manera clara y expresa, habrá que identificar cuáles son las
finalidades que cumplen dichas libertades a fin de establecer en qué se pueden fundamentar sus
restricciones.

En primer lugar, las libertades tienen un papel fundamental en el plano económico. Esta
clase de derechos garantizan a los propietarios que podrán conservar las ganancias de sus
inversiones empresariales. Por ello, los individuos tienen incentivos para invertir en la producción
de los bienes y servicios que demandan sus semejantes, pues sabrán que podrán obtener ganancias
de esta actividad.
Por otro lado permiten que los individuos obtengan ganancias mutuas al existir la posibilidad
de intercambiar bienes libremente. Si dos sujetos libre e informadamente deciden dar paso a una
relación de intercambio, solo existe una explicación posible para dicha conducta: ambos saldrán
ganando con la misma. No se puede determinar a ciencia cierta quién ganará más o quién ganará
menos, puesto que el valor que tienen los bienes para las personas es completamente subjetivo.
Simplemente se puede deducir que ambos se beneficiarán en alguna medida. Así, la posibilidad
de disponer libremente de los bienes se convierte en una estrategia de maximización del bienestar
a de la sociedad.

Estos derechos también permiten el surgimiento de un mecanismo fundamental para la

existencia del mercado y la transmisión descentralizada de información: el sistema de precios.*
El sistema de precios transmite información sobre las preferencias de los consumidores y
los usos alternativos que pueden darse a los distintos insumos involucrados en un proceso de
producción. Evidentemente, si no existe libertad de fijar los precios, el proceso de transmisión.
de información en el mercado se verá distorsionado y los bienes no lograrán asignarse a sus
usos más valiosos.
Por lo tanto se puede afirmar que la propiedad privada, la libertad de contratación y la
libertad de empresa son los principales pilares en los que se sustenta el desarrollo económico de
cualquier país con pretensiones de desarrollo.
En segundo lugar estos derechos juegan un papel fundamental en la estabilidad democrática
y en la existencia del Estado de Derecho.* La democracia es un sistema que pretende limitar el
poder político dividiéndolo entre el mayor número posible de individuos: la denominada
desconcentración del poder. El Estado de Derecho (o rule of law), por su parte, significa la
aplicación de reglas claras, predecibles e iguales a todos los ciudadanos con el propósito de
0 prevenir las arbitrariedades estatales. Sin embargo, para que en la práctica los individuos puedan
gozar de libertad política, resulta necesario independizarlos lo más posible de la tutela del Estado
y que sepan que este no va a poder presionarlos o amenazarlos con afectar sus vidas O sus
bienes. Para esto es imprescindible una protección férrea a la libertad económica que confiere la
propiedad privada, la libertad de contratación y la libertad de empresa. Blackstone no se
equivocaba cuando decía que la propiedad le brindaba al individuo la libertad sobre los recursos
y que la libertad material era la base para todas las demás libertades, “the guardian of every other
right”%

+ BARNETT, Randy, The function of several property and freedom of contract, En: 9 Social Philosophy é Policy 62 (1992).
$“ Ver especialmente: HAYEK, Friederich, The road to serfdom, FRIEDMAN, Milton y FRIEDMAN, Rosc, Free to choose,
SUNSTEIN, Cass, On property and constitutionalism, en: Chicago Law and Economics Working Paper 3 (Second Series).
% BLACKSTONE, William, Commentaries on the Laws of England, Libro 2, William S. Hein and Co., 1992. p. 2.

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 Luis Diez Canseco - Enrique Pasquel

Ahora que conocemos las finalidades perseguidas por los derechos a la propiedad privada,
a la libertad de contratación y a la libertad de empresa, es posible analizar el marco Constitucional
dentro del que deben ser ejercitados.
Estos tres derechos, de acuerdo con el artículo 58 de nuestra Constitución, se ejercen
dentro del marco de una economía social de mercado. Para entender el significado de este
concepto dentro de nuestro sistema es del caso atender al contexto histórico en el cual se adoptó
la Constitución de 1993. Su predecesora -la Constitución de 1979- y los gobiernos que rigieron
bajo ella, se encontraron teñidos por un fuerte afán intervencionista, influido por un pensamiento
socialista que para dicha época empezaba ser abandonado por varias democracias del Primer
Mundo.

Luego del desastre económico que sufrió nuestro país en la década de los Ochenta - dentro
del que la fijación de precios era tema de todos los días -, se promulga la Constitución de 1993,
bajo la fundada creencia de que la economía dirigida no es más que un camino hacia el fracaso.
Así, la actual Constitución se construye como un mecanismo para conseguir un Estado más
limitado y menos interventor, que protege de manera más sólida la propiedad privada, la libertad
de contratación y la libertad de empresa.
Por este motivo, por "economía social de mercado" se debe entender un sistema económico
que acepta al libre mercado como el asignador más eficiente de recursos, pero, tal como señala
Clapham?*que propone que el mercado debe ser corregido en sus extremos. Esta posición también
fue expresada por Carlos Torres y Torres Lara - representante ante el Congreso en la elaboración
de la Constitución de 1993 -, quien señaló que la Norma Fundamental elige el modelo económico
del libre mercado reconociendo que no se puede caer en el liberalismo extremo.” Más allá de si
estamos o no de acuerdo con la posición tomada por los constituyentes, se debe reconocer que
esta es la forma como se encuentra diseñado nuestro sistema constitucional.”

Así, la Constitución de 1993 se creó bajo la noción de que dentro de una economía social de
mercado la Constitución no prevé un régimen de laissez faire, sino uno donde el Estado tiene dos
misiones. De un lado corregir la distribución inequitativa de recursos generada por el mercado.
De otro lado, corregir las fallas que puedan surgir dentro del mismo, con la finalidad de optimizar
la asignación de recursos y conseguir mayores niveles de bienestar.
En atención a estas dos últimas finalidades el Estado puede intervenir en el mercado
limitando la propiedad, los derechos de libre empresa y libertad de contratación. Este es el
límite constitucional que tiene el Estado para restringir estos derechos. Por su parte, otras
limitaciones a la propiedad privada deben ser declaradas por ley, sometidas a indemnización
justipreciada y fundadas en seguridad nacional o necesidad pública, tal como establece el artículo
70% Constitucional. Si el Estado peruano interviene en la actividad económica de los individuos

16 CLAPHAM, Ronald, La economía social de mercado como sistema político-ordenador, En: Economía Social de Mercado,
Coloquio Peruano Alemán, Cámara de Comercio e Industria Peruano-Alemana, 1979, p. 71.
7 TORRES Y TORRES LARA, Carlos, La Constitución Económica en el Perú, Asesorandina, 1994, p. 11.

* Para una visión distinta a la adoptada por el texto constitucional sobre los límites que debería tener la propiedad privada puede
verse: PASQUEL, Enrique, ¿Qué restricciones debe tener el Estado para limitar la propiedad privada?, Tesis para optar por el
título de abogado; y, PASQUEL, Enrique y SOLÍS, Gerardo, La falaz leyenda de Robin Hood: Los dilemas económicos y filosóficos
de la redistribución de la riqueza, En: lus Et Veritas 26, pp. 310-327.
9 Artículo 70.- Inviolabilidad del derecho de propiedad.

"El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de
ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada
por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio, Hay acción
ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio”.

358 ADVOCATUS 10
 DEBATE

basado en consideraciones distintas, actuará en contra de lo que dispone la norma fundamental,

a la que está obligado a someter su actuación.
Precisamente el derecho de la libre competencia responde a la existencia de "fallas de
mercado" y este último concepto proviene de la literatura económica. Su contenido no forma
parte de los denominados "conceptos jurídicos indeterminados" que el legislador o quien aplica
la norma puede llenar a su leal saber y entender. Más bien, su significado es bastante conocido
por la teoría economía. Por lo tanto, ella es la que, en este caso, establecerá el marco dentro del
cual la actividad estatal se ajustará a la Constitución.

Según lo expuesto, para analizar la constitucionalidad de la fijación de precios, habrá que

acudir a la teoría económica para determinar si es que nos encontramos frente a una falla de
mercado y cuáles son las medidas adecuadas para su corrección. Sin embargo, en la Norma
Fundamental no encontramos referencia alguna a los "precios excesivos”. Este, más bien, es un
concepto jurídico que nace de la legislación y de la jurisprudencia europea en materia de libre
competencia. De hecho, en el inciso a) del actual artículo 82 del Tratado de Roma referido al
abuso de una posición dominante se establece como conducta el “imponer directamente 0
indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas”. Así, el
mismo lenguaje empleado por la normativa europea se aleja de cualquier tecnicismo económico
y pretende sancionar por razones que parecen sustentarse más en cuestiones de equidad que en
la teoría económica."
Pero aún cuando se quisiera asimilar los precios excesivos al cobro de un precio monopólico
- concepto que sí pertenece a la teoría económica - no es aconsejable técnicamente la regulación
de precios, por lo que tampoco podría entenderse que se encuentra justificada la intervención
estatal.
Es ampliamente aceptado que si no se trata de un monopolio natural o legal, será el mismo
mercado el que corregirá el problema, pues el alto precio cobrado por el monopolista creará
incentivos para que ingresen al mercado nuevos competidores y la competencia permitirá alcanzar
el precio competitivo.* Más bien, a una agencia estatal le sería tremendamente difícil - sino
imposible -, además de costoso, regular los precios pues -entre una larga serie de inconvenientes-
para ello tendría que establecer el costo marginal de producción del monopolista, el cual por
definición varía constantemente en el tiempo e, incluso, él mismo probablemente desconoce.

40 Lamentablemente, la Sala de Defensa de la Competencia, en su Resolución 0225-2004-TDC-INDECOPI, no estableció con

claridad qué se debe entender por precio excesivo y qué criterios deben emplearse para determinar cuándo nos encontramos frente
a uno. En la nota al pie de página 62 de la Resolución se indica que el precio excesivo o abusivo es aquel claramente superior al que
tendría lugar en una situación de competencia que es consecuencia de la existencia de un monopolio o del ejercicio de un cierto poder
de mercado. Sin embargo, a renglón seguido, en la nota al pie de página 63, se establece que imponer precios excesivos equivale a
imponer precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas. Así, no queda claro sí se debc equiparar los
precios excesivos a los precios monopólicos, o si se debe recurrir a una definición no técnica que apela a criterios de equidad, como
lo hace el Tratado de Roma. La confusión resulta aún mayor si se tiene en cuenta que la Sala se ha ratificado en su visión de utilizar
el derecho europeo como guía de interpretación de nuestra normativa. Y, al margen de cómo debemos entender el concepto, el
problema más grande es que no se han establecido criterios que permitan determinar ex ante cuándo un precio resulta excesivo. En
las páginas 25 y 33 de la Resolución, la Sala señala que las prácticas explotativas se apartan de las condiciones de equilibrio asociadas
con un mercado competitivo. De esta forma, parecería querer indicar un vago criterio para determinar la existencia de un precio
excesivo. Larnentablemente la Sala no tuvo en cuenta que la existencia de un "equilibrio" no es más que un concepto teórico que
ayuda a explicar cómo funcionan los mercados, pero queno existe en la práctica. En la realidad, los mercados persiguen un equilibrio
entre oferta y demanda, pero este nunca se logra, pues las condiciones de los mismos varían constantemente, por lo que demanda y
oferta no son constantes. Por ello, no puede aludirse al “equilibrio” como criterio para determinar qué tan excesivo es un precio.
41 Desafortunadamente la Resolución 0225-2004-TDC-INDECOPI también señaló que la aplicación de la normativa sobre líbre
competencia queda marginada o no se aplica en el caso de empresas que gocen de posición de dominio como consecuencia de
disposiciones legales. Aparentemente, de acuerdo con el criterio de la mayoría de la Sala, la legislación de competencia no se aplica
a las empresas más peligrosas para la competencia: aquellas que ostentan un monopolio o que forman parte de un oligopolio gracias
a la voluntad del Estado.

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 Luis Diez Canseco - Enrique Pasquel

Así, tenemos que el marco económico de economía social de mercado solamente permite
la intervención estatal y la consecuente limitación a la propiedad privada y a las libertades de
contratación y empresa siempre que, ante una falla de mercado, exista una justificación técnico-
económica para la misma. Al no existir dicha justificación en el presente caso, de acuerdo con la
Constitución no resulta posible sustentar adecuadamente - sino tan solo arbitrariamente - la
limitación de los derechos a la libertad de contratación y a la libertad de empresa.
Más bien, la fijación de precios atenta contra todas las finalidades que persigue la propiedad
privada, la libertad de contratación y la libertad de empresa. Si las empresas no tienen la libertad
de fijar libremente los precios de los bienes y servicios que comercializan, sus incentivos para
producir e invertir disminuyen proporcionalmente a la disminución de las ganancias establecida
mediante el control de precios.

Asimismo, si el precio fijado es demasiado bajo, habrá productores a los cuáles no les será
conveniente dedicarse a dicha actividad, por lo que tendremos una oferta menor que la demanda
existente. En consecuencia, no se celebrarán transacciones que hubiesen sido beneficiosas para
ambas partes, habrá escasez y, en muchos casos, especulación dentro de mercados negros.
Además, como se manifestó anteriormente, el mercado funciona gracias a que existe un
sistema de precios que transmite información a sus agentes. Una vez que el Estado decide fijar
los precios, este sistema deja de actuar. En definitiva, termina destruyendo al mismo mercado.

Finalmente, la sanción por establecer precios excesivos rompe con los ideales democráticos
y de Estado de Derecho que pretenden resguardar la propiedad privada, la libertad de
contratación y la libertad de empresa. En primer lugar, como no existe un criterio claro y previsible
que permita determinar cuándo un precio es excesivo, la aplicación de esta doctrina siempre será
arbitraria, impredecible y desigual.* En segundo lugar, esto permitirá que un gobierno corrupto
utilice esta figura como arma para presionar o perjudicar a todo empresario que atente contra
los objetivos personales de los gobernantes.
2. iá reci nta contr Í 1 del nstitució

El artículo 61 de la Constitución establece literalmente que:

“el Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la límite y
el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede
autorizar ni establecer monopolios”.

Como se puede apreciar, esta norma autoriza al Estado a sancionar una serie de prácticas
que pueden realizar los distintos proveedores que interactúan en el mercado. En la medida que
se trata de una norma que establece una obligación estatal de sancionar, tiene que ser interpretada
de manera restrictiva. Esto, en virtud del principio general del derecho que establece que las
normas que imponen sanciones o restringen derechos deben recibir una interpretación restrictiva
por los operadores jurídicos.
En ese sentido, habrá que interpretar restrictivamente cuáles son las prácticas que el artículo
61 de la Constitución obliga al Estado a combatir. Para ello resulta del caso analizar con detalle
el texto de la norma. Ella impone al Estado la obligación de sancionar el abuso de posiciones de
dominio dentro de la obligación estatal general de facilitar y vigilar la libre competencia. Por lo

2 Una muestra de lo impredecible que llega a ser esta figura es que Ja misma Resolución 0225-2004-TDC-INDECOPI señaló que el
cobro de precios excesivos es un caso de abuso de derecho (ver página 21 de la Resolución). En efecto, probablemente no exista en
el Derecho Civil una figura más ambigua, poco predecible y de aplicación incierta que el abuso del derecho.

360 ADVOCATUS 10
 DEBATE

tanto, la Constitución solamente estaría sancionando prácticas que afectan la libre competencia,
es decir, prácticas que -más allá del daño concurrencial lícito- reducen la competencia en el
mercado, afectando negativamente el número de competidores existente en el mismo.

Sin embargo, el cobro de los denominados "precios excesivos" no es una práctica que
afecte la competencia en el mercado, en el sentido de que reduzca el número de competidores.
De hecho, tal como se ha señalado anteriormente, cuando una empresa cobra precios mayores
que aquellos que surgirían en un mercado competitivo, genera incentivos para que ingresen
nuevos competidores que intentarán captar a los consumidores ofreciendo precios más bajos.

Por ello el cobro de "precios excesivos” escapa de los parámetros fijados por el artículo 61
Constitucional. Interpretar que la sanción impuesta por esta norma puede extenderse a esta
práctica apunta a llevar a cabo una interpretación extensiva de la misma, lo cual no es posible al
tratarse de una norma sancionadora. Más allá de si consideramos que los "precios excesivos”
deberían sancionarse o no, debemos reconocer que la Constitución vigente le impide hacerlo al
Estado.

Ello, sin embargo no impide adelantar una interpretación que apunte a la validez
Constitucional de distinguir entre prácticas de exclusión y prácticas explotativas. En efecto, las
prácticas abusivas de exclusión tienden verticalmente a excluir o aminorar la posición en el mercado
competitivo de las empresas que compiten horizontalmente. Así por ejemplo, en el caso de la
discriminación la empresa con posición de dominio "A" favorece a una empresa "B" con la que
mantiene una relación vertical. Esta circunstancia hace que "B" se encuentre horizontalmente en
mejor posición competitiva que "B-Prima" que es su competidora. Por tanto, la discriminación
hará que "B-Prima" tenga que salir del mercado. Este ejemplo se aplica para los casos de las
negativas injustificadas a contratar, de las ventas atadas o los subsidios cruzados.
En el supuesto de los precios predatorios, la exclusión resulta todavía más obvia. Quien
tiene posición dominante lleva a cabo esta práctica a fin de "excluir" al competidor del mercado.
En resumen, en la medida que nuestra Constitución apunta a proteger, según diversas
teorías, la competencia, el proceso competitivo, al sistema de competencia, a los competidores,
al mercado o el bienestar de los consumidores (consumer welfare, que como es ampliamente
conocido no es lo mismo que "consumidores”); no se puede argumentar válidamente que los
"precios excesivos” es un supuesto que pudiera ser reconocido Constitucionalmente. En efecto,
los "precios excesivos" no limitan la competencia. Todo lo contrario, generan incentivos para que
haya más competencia.
V. ¿POR QUÉ ES ILEGAL SANCIONAR A UNA EMPRESA POR ESTABLECER PRECIOS
EXCESIVOS?

Tal como ha quedado demostrado en el punto anterior, no solamente resulta inconstitucional

que el INDECOPI sancione a una empresa por el establecimiento de precios excesivos. También
resulta ilegal por mandato expreso de nuestra normativa.
En efecto, la prohibición de intervención estatal en los precios ha sido recogida por nuestra
legislación. Por un lado se establece expresamente a partir de lo establecido en la Ley Marco
para el Crecimiento de la Inversión Privada. Por otro lado se desprende de la correcta lectura de
la Ley de Libre Competencia.
1. La Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada
El artículo 4 del Decreto Legislativo 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión
Privada, señala expresamente que:

ADVOCATUS 10 361
 Luis Diez Canseco - Enrique Pasquel

"La libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la
demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y las Leyes. Los únicos precios
que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios públicos, conforme
a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la República”.
Como se puede apreciar, la imposibilidad estatal de fijar los precios de los productos y
servicios que se comercian en el mercado ha sido establecida clara, expresa e inequívocamente.
En resumen, está prohibida la intervención directa o indirecta para controlar, fijar o determinar
los precios de los bienes o servicios en el mercado, salvo la excepción sobre servicios públicos.
2. L Li

La Ley de Libre competencia en su artículo 5 inciso f) establece que se considera como

comportamiento abusivo "otros casos de efectos equivalentes". En otras palabras, es necesario
determinar si el cobro de "precios excesivos” o "precios abusivos" es un supuesto que cabría
dentro de la "cláusula general" que se genera sobre la base de la mención "otros de efectos
equivalentes".
En primer lugar, hay que tener en cuenta que el Decreto Legislativo 757, Ley Marco para
el Crecimiento de la Inversión Privada, es una norma posterior a la Ley de Libre Competencia.
Imaginemos que el Tribunal considerase que el Decreto Legislativo 701 contemplaba originalmente
la posibilidad de sancionar el cobro de "precios excesivos" y, por lo tanto, la facultad del
INDECOPI de fijar los precios máximos que pueden ser cobrados en un determinado mercado.
En este escenario, el Tribunal tendría que aceptar que el Decreto Legislativo 757 habría derogado
tácitamente dicha infracción, al prohibir la fijación administrativa de tarifas. Desde la entrada en
vigencia de la Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada, se encuentra permitida la
libre fijación de precios y prohibido su determinación a cargo de cualquier entidad administrativa.
Toda norma anterior que disponga lo contrario habría quedado tácitamente derogada.
Por otro lado cabe indicar, como cuestión previa, si se trata o no de una "cláusula general"
o si es de aplicación el principio de tipicidad a que hace referencia el artículo 230.4 de la Ley de
Procedimiento Administrativo General en Jo atinente a la potestad sancionadora de la
Administración Pública.

Según el principio de tipicidad:

“(...) solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones 0
previstas expresamente en las normas con rango de ley mediante su tipificación como
tales, sin admitir interpretación extensiva o análoga. Las disposiciones reglamentarias
de desarrollo solo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las
conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las
previstas legalmente, salvo en los casos en que la ley permita tipificar por vía
reglamentaria”.

A la luz de dicho principio y tomando en cuenta que la Ley de Libre Competencia es un

derecho sancionador, queda claro que el literal f) del artículo 5 no tipifica el supuesto de "precios
abusivos" o "precios excesivos". Por lo tanto, el INDECOPI carece de competencia para evaluar
este supuesto y debería declarar improcedente de plano cualquier denuncia que incluya esta
posibilidad.*

4 La Resolución 0225-2004-TDC-INDECOPI no fue adoptada por unanimidad. El doctor Lorenzo Zolezzi Ibárcena emitió un voto
singular en el que señalaba que el INDECOPI no se encuentra facultado a sancionar el establecimiento de precios excesivos, pues esta
no es una infracción tipificada en nuestra legislación.

362 | ADVOCATUS 10
 DEBATE

Valorado el principio de tipicidad, debe tenerse en cuenta que el literal f) del artículo 5 de
la Ley de Libre Competencia emplea la frase "otros casos de efecto equivalente”. Ello significa
que, en el mejor de los casos, la conducta sancionable se refiere a una que posea efecto equivalente
a cualquiera de las tipificadas expresamente en los literales a), b) y c), del mismo cuerpo normativo
referidas a las negativas injustificadas a contratar, la discriminación y las cláusulas de atadura o
ventas atadas, respectivamente, las cuales, dicho sea de paso, corresponden a los supuestos de
prácticas abusivas que reconoce la integridad de la normativa internacional en materia de libre
competencia, razón por la, desde la perspectiva del Derecho comparado, no cabría la posibilidad
de identificar "otras", salvo la de los precios predatorios, la cual es objeto de una animada
controversia sobre la oportunidad de su reconocimiento como un supuesto que debe ser
sancionado por el derecho de la competencia.
Sobre el particular, resulta del caso poner de relieve que la "ratio legis" del actual texto del
artículo 5 del Decreto Legislativo 701 surge de la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo
807, el cual no apuntaba a brindar a los órganos funcionales del INDECOPI la facultad de tipificar
nuevas infracciones dentro de la Ley de Libre Competencia diferentes conceptualmente a las
prácticas de exclusión. Ello resultaba imposible puesto que la Constitución y el Decreto Legislativo
757 lo prohíben.
Todo lo contrario, la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 807 refiere a la
derogatoria del literal d) del texto original de la Ley de Competencia (referido a la venta a
precios diferenciados en los mercados de exportación e interno, respectivamente) puesto que su
aplicación "podría degenerar en control de precios". En este sentido, cabe señalar que si la razón
por la que se derogó dicho literal tenía como fundamento la imposibilidad de fijar o controlar:
precios, mal podría interpretarse que el inciso f) del artículo 5 quedó para ello.
En adición a la intención del legislador en relación con los alcances del literal f) del artículo
> de la Ley de Libre Competencia es del caso citar lo resuelto por la Comisión de Libre
Competencia del INDECOPI en la Resolución 046-2003-INDECOPI/CLC de 17 de septiembre de
2003 (Asociación de Agencias de Turismo del Cusco v. PERURAIL S.A.), en la que se indica lo
siguiente:
*(...) el efecto de los casos de abuso de posición de dominio tipificados en los literales a),
b) y c) del artículo 5 del Decreto Legislativo 701 no es otro que un efecto exclusorio
que limita, restringe o distorsiona la competencia. En los casos referidos la exclusión es
injustificada y se realiza en virtud a que la empresa abusiva goza de un alto poder de
mercado. Por el contrario, lo que no es reprochable es que una empresa excluya a sus
competidores debido a su eficiencia productiva. En ese sentido, los otros casos de efecto
equivalente contemplados en el literal f) del artículo 5 del Decreto Legislativo 701 son
aquellos con efecto exclusorio que limitan, restringen o distorsionan la competencia.
Es así como la doctrina y la jurisprudencia han señalado como “otros casos de efecto
equivalente” a la imposición de precios predatorios y la celebración de determinado
acuerdo de distribución exclusiva, que son casos con explícitos efectos exclusorios.(...)”.

En otras palabras la Comisión del INDECOPI ha reconocido que los "otros casos de efecto
equivalente” deben de ser supuestos de efecto o naturaleza "exclusoria, o lo que en doctrina del
derecho de la competencia se conoce como "prácticas de exclusión” por oposición a las "prácticas
de explotación" (exploitative practices). Es decir, aquellos comportamientos abusivos que tienen
por objeto marginar, sacar o excluir del mercado a empresas en el marco de una relación comercial
o económica de naturaleza vertical. En otras palabras, cuando una empresa con posición de
dominio ejerce su poder a fin de excluir del mercado a alguna empresa con la que se encuentra
real o potencialmente vinculada verticalmente a fin de favorecer a uno de los competidores de la
empresa objeto de la práctica de exclusión.

ADVOCATUS 10 363
 Luis Diez Canseco - Enrique Pasquel

Es más, debe tenerse en cuenta que la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del
INDECOPI también ha analizado este tema anteriormente y ha determinado la ilegalidad de
realizar interpretaciones extensivas o analógicas de los supuestos de Abuso de Posición de Dominio
contemplados en la Ley de Libre Competencia para intentar controlar los precios en el mercado.
En efecto, dicha Sala en su Resolución 0078-1999 /TDC-INDECOPI de 5 de marzo de 1999 (Empresa
Editora El Comercio S.A. v. Aero Continente S.A. — Expediente 005-97-CLC) ha señalado que:
"Dar mayores alcances a los supuestos de abuso de posición de dominio regulados en el
Decreto Legislativo 701 significaría convertir a la legislación contra las prácticas
restrictivas de la libre competencia en un mecanismo velado de control de precios. En
efecto, si la regla a adoptar fuese la de obligar a uniformizar los precios en cualquier tipo
de mercado en el que el vendedor mantenga posición de dominio, salvo excepciones
muy limitadas, ello significaría establecer un esquema continuo de control de precios
para el monopolista, lo que, además de no estar permitido por la ley, crearía mayores
distorsiones en la asignación de recursos en el mediano y largo plazo (...)”.

Para abundar más la Comisión de Libre Competencia elaboró el Informe 088-2000/CLC de

19 de septiembre de 2000, en la que señala que:
”(...) la conducta a la que se hace referencia en la comunicación objeto del presente
informe [alza desmesurada de los precios] no tipifica como una práctica prohibida por el
Decreto Legislativo 701 bajo la modalidad de abuso de posición de dominio (...)”.*

Por lo tanto, sea desde la perspectiva del principio de tipicidad o desde la ratio legis del
Decreto Legislativo 701, queda claro que la Ley de Libre Competencia no contempla como una
infracción el cobro de "precios excesivos”.
VI. LOS PRECEDENTES DEL INDECOPI

La prohibición expresa de que un organismo estatal fije precios de manera directa o indirecta
ha sido reconocida expresamente por el INDECOPI en innumerables pronunciamientos e informes
elaborados por la Comisión de Libre Competencia.* En ellos se destaca que los precios de los
bienes y los servicios se fijan libremente, con excepción de los servicios públicos regulados. En
esa dirección, salvo el caso de los servicios públicos, ni el INDECOPI ni ningún organismo de la
administración pública tiene facultades para controlar los precios de los bienes y servicios en
ningún sector, ni en ninguna circunstancia especial. Es más, el INDECOPI no es competente para
pronunciarse sobre si dichos precios son excesivos o no.

Este mismo criterio ha sido avalado por la propia Sala de Defensa de la Competencia del
Tribunal del INDECOPI en citada anteriormente Resolución 0078-1999 /TDC-INDECOPI del 5
de marzo de 1999 (Empresa Editora El Comercio S.A. v. Aero-Continente S.A. Exp. 005-97-
CLC). Ella ha señalado, a partir de lo expresamente señalado en el artículo 4 del Decreto Legislativo
757 que:

4 Informe 008-2000/CLC, elaborado con motivo de la solicitud presentada por el Presidente de la Liga de Consumidores y Usuarios
del Perú a la Presidencia del Directorio del INDECOPI, para que se inicie un proceso de investigación respecto a la metodología que
utiliza la refinería RELAPASA para determinar el incremento del precio de los combustibles.
45 Informe 003-971NDECOPI-CLC de 25 de marzo de 1997, En el mismo sentido: Informe 004-97/1INDECOPI-CLC de 23 de abril
de 1997; Informe 001-98/INDECOPI-CLC de 26 de febrero de 1998; Informe 003-98/INDECOPI-CLC de 25 de febrero de 1998;
Informe 004-98/INDECOPI-CI.C de 2 de marzo de 1998; Informe 005-98//NDECOPI-CLC de 4 de marzo de 1998; Informe 007-
98 INDECOPI-CLC de 20 de abril de 1998; Informe 004-99/INDECOPI-CLC de 11 de mayo de 1999; Informe 012-99INDECOPI-
CLC de 25 de noviembre de 1999; Informe 002-00/INDECOPI-CLC de 8 de febrero de 2000; Informe 008-00/INDECOPI-CLC de
19 de setiernbre de 2000; Informe 009-00//INDECOPI-CLC de fecha 11 de octubre de 2000; Informe 013-02/INDECOPI-CLC de
15 de octubre de 2002; Informe 014-02/NDECOPI-CI.C de 15 de octubre de 2002.

364 ADVOCATUS 10
 DEBATE

“(...) Resulta claro, entonces, que las autoridades administrativas en general carecen de
competencia para evaluar la política de precios que decida adoptar una determinada
empresa, (...)”.

El criterio sobre la fijación de precios ha sido ratificado recientemente por la actual Sala de
Competencia del Tribunal del INDECOPI en su Resolución 131-2003/TDC-INDECOPI del 11 de
abril de 2003 (Maersk Perú S.A. v. Asociación Peruana de Prácticos Marítimos y otros. Expedientes
acumulados 3-2002-CLC y 4-2001-CLC) en la que se señala que:

*(...) el monopolio no es condenado per se por la legislación nacional y, en consecuencia,

la imposición unilateral de precios por un monopolio tampoco puede ser condenada bajo
los alcances del Decreto Legislativo 701”.
Lo indicado en el reciente caso también es plenamente consecuente con lo expresado por
diversos pronunciamientos de esa Sala tal como se indica a continuación:

“(...) con respecto a la solicitud de la denunciante para que se establezca un precio a la

leche fresca, se debe reafirmar que, de acuerdo con lo manifestado precedentemente, la
Comisión, en ningún caso tiene competencia para establecer precios a los bienes y
servicios que se ofrecen en el mercado”.*
"(...) Respecto del presunto abuso de posición de dominio por el establecimiento de un
precio excesivo, de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 701 y tal como
lo sostuvo en la Resolución 003-93-INDECOPI/CLC, no corresponde a la Comisión de
Libre Competencia establecer ni pronunciarse respecto al nivel de precios de venta o
compra, de cualquier producto o servicio, siendo que ellos deben fijarse libremente por
el mercado, Al respecto, es pertinente indicar que en el caso de la Comisión de Libre
Competencia del INDECOPI medidas para prevenir el abuso de posición de dominio
no pueden de ninguna manera ser convertidas en forma de control de precios, ya que
ello resulta inconsistente con la promoción de la competencia. Por tanto, la Comisión
de Libre Competencia considera que dicha pretensión debe ser declarada
IMPROCEDENTE”."

Según lo expuesto hasta ahora, resulta claro que el INDECOPI, así como cualquier otro
ente estatal no posee facultades para controlar los precios de los bienes y servicios. En
consecuencia no puede pronunciarse sobre el carácter excesivo de precios salvo que se trate de
un servicio público. De hacerlo se estaría produciendo una violación o torciendo la interpretación
de la ley, lo que se conoce como prevaricato.
YIL LOS PRECIOS EXCESIVOS EN EL DERECHO FEUROPEO

A continuación se analizará el desarrollo de la figura de los precios excesivos en la Unión

Europea. Para ello, resulta necesario repasar los antecedentes de la normativa europea y el
contexto político en la que se originó.

Posteriormente, siguiendo en parte lo señalado por Gerber, dividiremos el desarrollo del

concepto de abuso contenido en el Tratado de Roma en tres etapas.* Primero, aquella en la que

4 Resolución 003-93-INDECOPI/CLC de 31 de agosto de 1993, en el caso de Fondo de Fomento para la Ganadería Lechera del Sur
- FONGAL.SUR v. Crloria S.A. por presunto Abuso de Posición de Dominio y Prácticas Restrictivas de la Competencia.
47 Resolución 004-983 -INDECOPI-CLC de 30 de septiembre de 1998.
4* GERBER, David J, Law and the abuse of economic power in Europe, 62 Tulane, Law Review, pp. 86-100. Igualmente resulta
importante tomar en consideración la extraordinaria contribución del mismo autor a la historia del derecho de la competencia, Law
and Competition in Twentieth Century Europe. Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Prees, 2001.

ADVOCATUS 10 305
 Luis Diez Canseco - Enrique Pasquel

la Comisión intentó establecer un marco teórico para la interpretación del concepto. Luego,
cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea instituyó principios básicos para su
interpretación. Finalmente, el momento en el cual el Tribunal empezó a introducir conceptos que
intentaban brindar luces acerca de cómo aplicar tales principios.
Antes de ello se adelantará una reseña histórica de la normativa Europea previa a la adopción
del Tratado de Roma de 1957, el mismo que incorpora en su artículos 81 y 82, la normativa básica
sobre libre competencia.
1. la normati ropea

1.1. Inglaterra y Estados Unidos de América

Como es ampliamente conocido, la normativa sobre Libre Competencia o antimonopolios
tiene su origen remoto en lo que en el derecho contractual anglosajón de inicios del Siglo XV se
conoce como la prohibición de los "contratos tendentes a limitar el comercio”, las "combinaciones"
o las "conspiraciones", la misma que consideraba ilegal que dos o más personas o emprendedores
se pusieran de acuerdo para fijar precios o para limitar el ingreso de nuevos competidores en el
mercado.
La disciplina contractual anglosajona sobre limitaciones del comercio fue perfeccionándose
jurisprudencialmente con el transcurrir de los años, y no se verifica ninguna normativa específica
referida a la competencia hasta que se promulga el Statute of Monopolies** adoptado en la Gran
Bretaña en 1624 como consecuencia del influjo de uno de los más importantes juristas ingleses,
Sir Edward Coke." Dicho Estatuto más que una ley de libre competencia tal como la entendemos
hoy en día, constituía un texto con vocación anti-mercantilista que apuntaba principalmente a
impedir que el poder económico se concentrara en unos pocos privilegiados cercanos al Rey de
Inglaterra, además de impedir que terceros ingresaran o fueran desplazados del mercado,

Cabe indicar que en la Gran Bretaña, con la finalidad de fijar precios, nunca se empleó la
prohibición de los contratos que limiten el comercio contenida en su common law, ni la normativa
sobre monopolios. Ello tan solo se verificó de manera aleatoria y esporádica en el marco de las
disposiciones sobre acaparamiento y especulación, denominadas "forestalling, engrossing and
regrating"P las mismas que a finales del Siglo XVITI*? empezaron a perder importancia y vigencia
conforme fueron imponiéndose los principios del liberalismo económico propugnados por los
enciclopedistas y, particularmente Adam Smith.

1921 Jac., 1, c.3.

30 Sir Edward Coke (1552- 1634). Juez, autor de diversos tratados jurídicos y eminente político, quien en sus Instituciones del
Derecho Inglés había mantenido la tesis de la ilegalidad de principio de los monopolios, incluso los del Rey de Inglaterra. Según Coke
los monopolios estaban prohibidos por el Derecho: ever without the law, never without friends.
31 Cabe destacar que esta normativa se aplicó únicamente en los casos de productos de panllevar, la misma que encajaba perfectamente
dentro de la política medieval de fijación de precios o era consonante con las teorías económicas mercantilistas, LETWIN William,
Law and Economic Policy in America: The Evolution of the Sherman Anti-Trust Act, Capítulo 2, 1965, pp. 18-52. La cita proviene
de: GAVIL, Andrew T, An Antitrust Anthology, Anderson Publishing Co, p. 7 y ss.
72 [as leyes sobre acaparamiento y especulación comenzaron finalmente a ser derogadas en 1772, proceso que culminó en 1844
cuando, incluso, se eliminó la posibilidad de aplicarlas sobre la base de los precedentes. Se consideraban un mecanismo de control de
precios, Incluso, en el marco del debate parlamentario tendente a su derogación se señaló: "it hath been found by experience that
the restraints laid by several statutes upon the dealing in corn, meal, flour, catile, an sundry other shorts of victuals, by preventing
a free trade in said commodities, have a.tendency to discourage growth, and to enhance the price ofthe same”. LETWIN, William,
op.cit., p.10. Resulta importante destacar que los mecanismos tendentes a evitar precios excesivos, como es el caso de la normativa
sobre acaparamiento y especulación, se consideraba como contraria a los principios esenciales del libre mercado.

366 ADVOCATUS 10
 DEBATE

Los principios liberales y mecanismos jurídicos ingleses se trasladaron a los Estados Unidos
de América (su colonia), país que los incorpora plenamente en su sistema jurídico. En efecto,
Estados Unidos tiene el terreno preparado para incorporar fácilmente los precedentes ingleses
sobre la prohibición del derecho contractual en lo atinente a las restricciones o combinaciones
que limitan el comercio. Ello se verifica debido a que contaban con el mismo sistema legal,
además de que en ese país los ideales de libertad eran mucho más sólidos. Esta es la razón por
la que en Estados Unidos tampoco se desarrolla un mecanismo de control de precios y se acoge
medianamente la normativa sobre acaparamiento y especulación de bienes escasos en el mercado.
Conforme se afianzó el desarrollo industrial de los Estados Unidos, particularmente después
de su Guerra de Secesión (1861-1865), conjuntamente con los inequívocos esfuerzos tendentes a
promover la integración de su territorio, se produjo una clarísima expansión de su economía.
Esta, sin embargo, comenzó a verse afectada por ciertos grupos económicos que, con objeto de
evitar que ingresaran nuevos competidores, definieron como política empresarial el celebrar
acuerdos (de naturaleza horizontal) que tenían el propósito de' obligar a los nuevos entrantes a
incorporarse al acuerdo o, alternativamente, que estaban destinados a excluirlos del mercado en
caso so lo hicieran. En definitiva prácticas de exclusión.

Sin embargo los esfuerzos de dichas empresas enfrentaban la tradicional prohibición de

los "contratos tendentes a limitar el comercio”; la misma que, tal como se señaló anteriormente,
había sido incorporada al sistema legal norteamericano. Por ello, a fin de soslayar la aplicación
de la referida prohibición idearon un mecanismo sumamente ingenioso en un momento en el
que todavía no se había consagrado la teoría de Ja ruptura del velo corporativo: las empresas
competidoras "encargaban" la administración de sus acciones a un fideicomisario o "trust".

Esta resultó una solución jurídica sumamente conveniente e ingeniosa para evitar que se
aplicara a los "trust" las prohibiciones sobre combinaciones. En efecto, visto que se confería a una
única entidad (el "trust") el control de operaciones mercantiles, se marginaba la prohibición
contenida en el derecho contractual, puesto que no se trata de un acuerdo celebrado entre varias
empresas, sino que se refiere a una sola entidad que gozaba de poder de mercado. El razonamiento
era simple: visto que una sola corporación controla el mercado, resulta inaplicable la prohibición
sobre contratos que lo limiten.

Es precisamente como reacción a la consolidación de los "trusts", los mismos que generaban
una concentración del poder económico y tenían consecuencias de índole política (posibilidad
de la captura del Congreso o del Ejecutivo), que en 1890 se promulga la famosa Sherman Act de
los Estados Unidos de América, la misma que resuelve el problema de los "trust" y se erige como
la verdadera primera ley sobre libre competencia a nivel mundial.* La norma prohíbe en sus
Secciones 2 y 3 los acuerdos o intentos de monopolización del mercado.
Tal como se indicó anteriormente, dicha norma se adopta como reacción a la concentración
del poder económico de ciertos grupos empresariales, los mismos que, empleando el mecanismo
de fideicomiso ("trusts") habían logrado circunvalar o evitar una posible aplicación de las leyes
sobre acaparamiento y especulación,* así como la importantísima estructura jurídica que se había

% Ver: Report of the House Committee on Manufacturers, H.R. Rep., Número 3112, 50th Congress, 1st Session, July 30, 1988; usí
como el 211h Congress Records, Statements of Senators Sherman and Steward, 2456-60, 1890. THORELLI, Hans, The Federal
Antitrust Policy: Origination of an American Tradition, 1954, pp. 225-32. Cita proviene de: GAVIL, Andrew 1., An Antitrust
Anthology, Anderson Publishing Co., p. 44 y ss.

“ Fideicomisos de los diamantes, del petróleo, whisky. algodón. aceite de algodón. plomo, azúcar, ferrocarriles, cemento, etc., los
mismos que de simples asociaciones o "combinaciones” de empresas, pasaron a unificarse en una sola corporación y generar un
monopolio. Ver: SKLAR, Martin J., The Corporáte Reconstruction of American Capitalism, 1988, pp. 93-105. Adicionalmente:
HORWITZ., Morton J.. The Transformation of American Law, 1570-1960: The Crisis of Legal Orthodoxy, 1992. pp. 80-87, Citas
provienen de: GAVIL, Andrew 1. An Antitrust Anthology, Anderson Publishing Co., p. 14 y ss; y 23 y ss.

ADVOCATUS 10 367
 Luis Diez Canseco - Enrique Pasquel

creado en el marco del derecho contractual para sancionar las "combinaciones tendentes a limitar
el comercio".*

Del mismo modo cabe poner de relieve que la estructura jurídica sobre limitaciones
contractuales a la libertad de comercio se preocupó por la coerción y por la eliminación de las
partes no integrantes én la combinación. En efecto, previo a la adopción de la Sherman Act, la
fijación de precios nunca fue acogida por las cortes, tampoco fue considerada como ofensa e,
incluso, nunca fue objeto de denuncias por terceros. El derecho tan solo se puso en acción cuando
los empresarios combinaban sus fuerzas para cohesionar a terceros recalcitrantes para adherirse
a sus términos. Por lo tanto, solo se condenaba a las negativas de trato concertadas o el boicoteo.

En resumen, tanto en el derecho de contratos como luego de la promulgación de la

normativa sobre libre competencia o antitrust en los Estados Unidos, solo se condenó las "prácticas
de exclusión”, no así lo que teóricamente se conoce como "prácticas explotativas". Ello lleva
indubitablemente a afirmar que, desde sus orígenes, el derecho de la competencia no se concibió
como un instrumento para fijar ni directa ni indirectamente los precios de los productos o servicios.

1.2. Alemania y la Unión Europea

La idea de que ciertas conductas empresariales podían resultar abusivas comenzó a ser
discutida en Europa a finales del Siglo XIX. Ello se verificó en el ambiente extremadamente
intelectual y liberal de Austria y Alemania. Sin embargo, la actitud en esos países fue
diametralmente opuesta a la de los Estados Unidos de América. En efecto, en Austria los
esfuerzos a favor de promover un sistema de competencia se vieron ahogados por otras
prioridades de índole política. En Alemania, a pesar que su economía de fines del Siglo XIX
estaba altamente salpicada de acuerdos restrictivos de la libre competencia o "cárteles",
condenados por connotados intelectuales de la época, la Corte Suprema o Reichsgericht
sorprendentemente declaró en 1897 la licitud de los cárteles en la medida que fueran constituidos
de buena fe.** La decisión de la Corte Suprema también consideró, en un razonamiento
completamente opuesto al de los Estados Unidos y primitivo conceptualmente, que los cárteles
no podían ser sancionados debido a que ello lo impedían los principios de libertad contractual y
de libre comercio que habían sido acogidos luego de la unificación alemana. Una paradoja por
cierto.

La interpretación de la Corte Suprema no impidió que el tema de los acuerdos o cárteles

fuera cuestionado ardorosamente por economistas y juristas que, influidos por los postulados
de los primeros liberales austriacos, atacaran dicha decisión por considerarla contraria a los
fundamentos del mercado. En efecto, se consideraba que la normativa anticárteles tenía como
propósito fundamental proteger el mercado y promover la competencia. La lucha ideológica en
favor de una normativa sobre libre competencia llevó finalmente a que en 1923, durante la
denominada República de Weimar, se promulgara la primera ley sobre libre competencia, tanto
para Alemania como para el resto de Europa. Ella se denominó "Reglamento contra el Abuso de
las Posiciones de Poder Económico" o "Reglamento de Cárteles"” y es la que introduce el concepto
de comportamiento abusivo. Sin embargo, cabe destacar que en esa época la expresión "abuso
del poder económico" se refiere y confunde con la finalidad de los cárteles (fijar precios mediante

35 LETWIN, William, op. cit, p.12 y ss.

58 Caso del cártel de la pulpa de papel en Sajonia. FIKENTSCHER, Wolfgang, La tres funciones del control de la economía.
(Derecho antimonopolio), Revista de Derecho Mercantil, 1984, p. 459 y ss. Un análisis detallado aparece en: GERBER, David J.,
Law and Competition in Twentieth Century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, Oxford University Press, 2001, p. 91 y ss.

5 Verordnung gegen Missbrauch wirtschaftlicher Machtstellungen, 1923. Aparece en el Reichsgezetzblatt (RGB1). T, 1067 del 2 de
noviembre de 1923,

368 ADVOCATUS 10
 DEBATE

acuerdos), más que a la noción de hoy en día conocemos como "abuso de posición de dominio",
la misma que está claramente diferenciada de los acuerdos restrictivos de la competencia. En
otras palabras, lo que hoy conoceremos como abuso de posición dominante, en esa época era lo
mismo que acuerdos restrictivos de la competencia y dentro de los que se encuentra como uno
de sus supuestos la fijación de precios.

La normativa alemana de 1923, cabe destacar, se adopta en un periodo de gran inestabilidad

económica, caracterizada por un incremento generalizado de los precios y por un sostenido
proceso inflacionario. Empero, su aplicación enfrentaba la limitación ideológica que señalaba
que el Estado estaba en el deber de proteger la economía y fomentar la concentración.*
En efecto, cabe destacar que Alemania sufrió un proceso hiperinflacionario luego de la
Primera Guerra Mundial, de ahí que la principal finalidad de la normativa de 1923 apuntó a
evitar que, utilizando mecanismos especulativos, las empresas que gozaban de un poder
significativo en el mercado se aprovechasen de la escasez de productos existentes en aquella
época de posguerra para elevar los precios de los productos. En este sentido, la noción de
precios excesivos se vincula, en lo que respecta a sus orígenes, con las normas contra la
especulación y acaparamiento a través de las cuales resulta necesario fijar precios o establecer un
mecanismo de control de precios. No obstante, en lo que respecta a la aplicación de la normativa
alemana de esa época, las sanciones que se imponían solían consistir en la prohibición de
determinados contratos anticompetitivos.”

Si bien esta normativa fue aplicada con relativa efectividad por unos años, fue reemplazada
en 1933 por la legislación del partido Nazi, cuya finalidad, justamente era la de promover cárteles
en su economía. En dicho año se emitió en Alemania la Ley sobre Cárteles Obligatorios, a partir
de la cual el gobierno asumía el derecho a consolidar empresas como un medio de regular el
mercado y reducir la competencia. Asimismo, en 1936 se creó la oficina del Comisionado del
Reich para la Fijación de Precios, cuya finalidad era garantizar precios económicamente justos.
Estos mecanismos, no obstante, tenían como principal finalidad beneficiar a los grupos económicos
que, en su momento vendrían a financiar la economía de guerra y la campaña militar-armamentista
del dictador Adolfo Hitler.“

Luego de la Segunda Guerra Mundial, las políticas y leyes de protección a la competencia

volvieron a ser apreciadas como un instrumento para combatir la inflación y la escasez de
productos. Ello resulta obvio luego de una guerra que prácticamente destrozó los medios de
producción de Alemania. Asimismo, fueron vistas como una opción a las políticas de mercantilismo
económico existentes durante la guerra. Por ello, el Reino Unido, Holanda, Suecia, Noruega,
Dinamarca y Bélgica desarrollaron normativa que se basó en lo que se conoció como el modelo
de control administrativo de la legislación de competencia. Este modelo se sostenía en la idea de
que ninguna conducta - incluida la monopolización - es negativa per se. Una conducta solamente
podía ser prohibida si es que es "abusiva", es decir, si sus efectos nocivos son mayores que sus
efectos socialmente positivos.”

38 FIKENTSCHER, Wolfgang, op. cit. p. 462.

7? GERBER, David, op. cit., pp. 63,64.
50 PIPES, Richard, Propiedad y Libertad, Fondo de Cultura Económica, 2002, pp. 287, 289. En esa misma línea de pensamiento se
encuentra FIKENTSCHER, Wolfgang, op. cit, p.12.
él Este modelo también trajo consigo la idea de que la legislación sobre competencia debía ser aplicada por agencias administrativas
en vez de cortes. La razón es que las primeras suelen tener más experiencia técnica para evaluar si es que se trata de una práctica que
atenta contra la libre competencia.El problerna, siu embargo, es que los cuerpos administrativos en Europa han demostrado ser más
permeables a presiones políticas que los organismos judiciales.

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 Luis Diez Canseco - Enrique Pasquel

Paradójicamente, como puede verse, esta normativa se creaba bajo finalidades

contradictorias. Por un lado, se pretendía escapar del mercantilismo nazi y fascista y lograr un
mercado menos contaminado por las preferencias estatales. Por otro lado, sin embargo, era
considerada un instrumento para luchar contra la inflación y los precios altos, estableciendo
controles que precisamente terminaban atentando contra la libertad económica que supuestamente
se buscaba.

La primera normativa Europea - como hemos visto - surge como una respuesta a la depresión
y los procesos inflacionarios sufridos por Europa luego de las grandes guerras. La imposición
de sanciones a las empresas que establecieran precios abusivos no fue una política basada en
consideraciones económicas que apuntaban a buscar el bienestar del consumidor o “consumer
welfare”. Estas nociones recién empiezan a ser atendidas por la doctrina y jurisprudencia
internacional de manera significativa a mediados de los '70 y en la década de los '80, cuando
Ronald Reagan nombra en puestos claves de su gobierno a representantes de la escuela de
Chicago, los cuales logran un giro importante en el manejo económico de su país.

Más bien, la idea de que debía obligarse a las empresas que establecían precios muy elevados
a reducirlos, era un mecanismo de control de la inflación acorde con las ideas económicas
imperantes en la época. Luego de la gran depresión, la idea que el Estado debía de intervenir en
la economía para morigerar los excesos del capitalismo, terminar con la pobreza y el desempleo,
así como brindar a todos los ciudadanos un estándar de vida respetable cobró más fuerza que
nunca. Si bien antes de dicha época ya existían ciertas regulaciones de tinte socialista en Europa,
es recién a partir de la depresión de 1929 y luego -con más fuerza aún- a raíz de las negativas
consecuencias económicas de la Segunda Guerra Mundial, que empieza a primar la idea de un
"Estado interventor y de bienestar".%

Prueba de ello es que en 1945 el Gobierno Laborista inglés propulsó una serie de medidas
supuestamente destinadas a - supuestamente - elevar el bienestar de la sociedad. Quizás la más
importante fue la diseñada por el ministro Aneurin Bevan - un laborista de padre socialista y
fuertemente influenciado por Max y Engels -: la National Health Act de 1947. Esta norma establecía
servicios de salud gratuitos - supuestamente del más alto nivel - para toda la población, sin
haber considerado en dónde el gobierno encontraría financiamiento para dichos servicios.*
Asimismo, diversos países de Escandinavia, Francia y Alemania, entre otros, desarrollarían
sistemas de seguridad social destinados a brindar mayores servicios que el sistema inglés.
La idea de que el mercado debía ser corregido mediante una profunda intervención estatal
sin llegar al extremo comunista se encontraba en boga en aquella época. Y una de las tantas
medidas existentes para paliar los “excesos del mercado" era el control de precios. Esta, para los
gobernantes, era la medida más inmediata para intentar poner al alcance de los ciudadanos una
serie de bienes cuyo precio consideraban demasiado alto.

$ Los cimientos políticos del Estado de Bienestar se encuentran en Alemania durante la década de 1880. Bismarck, alarmado por la
popularidad que estaba alcanzando el Partido Social Demócrata, estableció -en 1882, 1884 y 1889- leyes que creahan el seguro
nacional contra la enfermedad, accidentes, vejez e invalidez. A fines del siglo XIX también se dieron las primeras leyes de este tipo
en otros países de Europa continental. así como en Australia y Nueva Zelanda. En Inglaterra, por su parte, a principios del siglo XX
se dieron la Ley de los Trabajadores Desenipleados, la Ley de Compensación a los Trabajadores, la Ley de Pensiones de la Vejez, la
Ley Nacional del Seguro y la Ley del salario Mínimo. Todos estos programas sociales, no obstante, eran un intervencionismo
insignificante frente a los controles e intervenciones en el mercado que surgieron a partir de la década de 1930, Sobre los problemas
inherentes al Estado de Bienestar y a las políticas de redistribución de la riqueza puede verse: PASQUEL, Enrique y Solís, Gerardo,
La falaz leyenda de Robin Hood: Los dilemas económicos y filosóficos de la redistribución de la riqueza, en: lus Et Veritas 26, pp.
310-327,

6 Acerca de la Nacional Health Act y la influencia de Aneurin Bevan puede consultarse: GILBERT, B.S., The Evolution of National
Insurance in Great! Britain: The Origins of the Welfare State, Londres, 1966. También puede verse: www.sochealth.co.uk/history/
bevan. htm.

370 ADVOCATUS 10
 DEBATE

En estos años, además, la idea de que el Estado debía intervenir de distintas formas en el
mercado no solo tuvo un fundamento ideológico. También desarrolló cierto sustento técnico.
En dicha época la escuela económica imperante era justamente el keynesianismo. De hecho,
después de la ll Guerra Mundial, el plan Marshall y las políticas anticíclicas fueron diseñadas
sobre la base de esta teoría. Incluso, John Maynard Keynes, como gobernador del Banco de
Inglaterra, fue el representante inglés en la conferencia de Breton Woods.
El keynesianismo es una teoría que, originalmente, planteaba que los Estados podían
combatir los ciclos inflacionarios y depresivos de la economía mediante una decidida y fuerte
intervención estatal. Los mecanismos propuestos, principalmente, eran el aumento del gasto
estatal para aumentar la demanda de productos y la emisión monetaria. Á fin de cuentas, el
keynesianismo era una teoría económica que pretendía solucionar los ciclos económicos depresivos
haciendo que el Estado intervenga de manera importante el mercado. La teoría keynesiana se
promocionaba como una alternativa a la economía ortodoxa, y al capitalismo. En suma, un suerte
de tercera vía entre este y el comunismo.

Si bien Keynes no abogaba por la fijación de precios, sus ideas contribuyeron a la

generalizada creencia que el desarrollo económico de los pueblos solamente podía conseguirse
mediante una fuerte intervención estatal, lo que abrió el paso para medidas como el control de
precios. La mejor prueba de ello es que la enorme mayoría de gobiernos que aplicaban la teoría
keynesiana a su economía, se caracterizaban por controlar sin reparos los precios de distintos
bienes comercializados en el mercado. Paradójicamente, los precios que buscaban controlar habían
aumentado como consecuencia de los procesos inflacionarios generados por el modelo
keynesiano.*

En este escenario ideológico, la posibilidad de que el Estado sancione el establecimiento

de precios demasiado elevados para combatir la inflación calzaba perfectamente.
Como veremos posteriormente, cuando la comunidad internacional empieza a dejar de
lado las ideas de la escuela de Keynes y advierte los graves efectos económicos de sus propuestas
y de las populares medidas socialistas, la sanción al establecimiento de los precios excesivos deja
de tener un respaldo teórico-conceptual en el que apoyarse. Ello - sumado a lo difícil que es su
aplicación práctica - explica en buena cuenta lo tímidas que han sido las cortes Europeas para
utilizar esta figura.

El concepto de abuso que fue desarrollado en los países Europeos sería luego recogido por
dos instrumentos en los que se inspiraría el Tratado de Roma para desarrollar esta misma noción:
la ley alemana (GWB) de 1958% y la Comunidad Europea de Carbón y Acero (CECA).** Esta
última fue creada en 1951 como un primer paso hacia el desarrollo de la Comunidad Económica
Europea.”

% La facilidad con la que las ideas de Keynes fueron adoptadas por los socialistas y lo poco lógicas que pueden llegar a ser sus
propuestas son bien resumidas en esta cita de Ludwig von Mises: "7o such people the Keynesian slogans appealed strongly. Here they
found what they were looking for. If demand lags, create “effective” demand by expanding credit! If there is unemployment, print
more money! If you want to increase "the real national dividend of useful goods and service, then “dig holes in the ground paid for
out of savings!” And, first of all, do not save, spend!”. MISES, Ludwig von. "Freedom and interventionism”. Versión digital en:
WWW.IMISCS.
OTE.

Ley de Cárteles o Kartellgeztes de 1 de enero de 1958 conocida por sus siglas WB. Sobre sus orígenes ver FIKENTSCHER,
Wolfgang, pp. 463. Esta norma se considera como la ley “fundamental en la economía”,

“Tratado que crea la Comunidad Europca del Carbón y el Acero. Tratado de París suscrito el 18 de abril de 1951 y al que se integran
los 6 países que posteriormente dan origen a la Comunidad Europea: Alemania, Francia, Bélgica, Luxemburgo, Países Bajos e Italia,
Las normas de competencia aparecen a nivel de sus artículos 65 y 66 referidos a la prohibición de acuerdos y de abuso de una posición
dominante en el mercado, El contenido de los referidos preceptos es el antecedente inmediato de la normativa comunitaria europea.
7 BEBR, Gerhard, The European Coal and Steel Community: A political and Legal Innovation, 63 YALE L. Rev. 1, 1953.

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 Luis Diez Canseco - Enrique Pasquel

En 1957 se conformó la Comunidad Económica Europea mediante el Tratado de Roma,* el

cual incluyó el abuso de posición de dominio como una infracción a la libre competencia. La
integración económica europea - y las normas que se dictaron para este propósito - tenía una
finalidad política. Las naciones participantes esperaban que el desarrollo de fuertes y estrechos
lazos comerciales impidiese que la historia de una Europa dividida por una sanguinaria y
devastadora guerra se repitiese. Para conseguir este objetivo, el Trátado de Roma contenía
normativa como la descrita, que buscaba reducir las barreras que impedían lograr economías
más integradas.

El Tratado de Roma no define el concepto de abuso y no existen una exposición de motivos

o materiales preparatorios que colaboren a llenar este concepto.* Simplemente, en su artículo 82
(antes 86), señala cuatro ejemplos específicos de conducta abusiva: precios o términos contractuales
injustos; limitación de la producción, mercados o desarrollo tecnológico en perjuicio de los
consumidores; discriminación; y, prácticas de atadura.

2. imer íodo: -

Durante la primera década de la CEE, el artículo 82 del Tratado de Roma fue muy poco
utilizado, especialmente en lo que se refería a sanciones por el establecimiento de precios abusivos,
Una importante razón fue la política económica común existente en dicha época. Una de las
principales preocupaciones de los Estados Miembros de la Comunidad consistía en el
fortalecimiento de las empresas europeas para que se encontraran en capacidad de competir con
las industrias norteamericanas. Ello llevó a la Comisión a evitar en la medida de lo posible la
imposición de sanciones que debilitaran el poder económico de las empresas europeas.”
Como seguiremos apreciando, el Derecho de la Competencia europeo se diferencia del
norteamericano en que persigue una gran variedad de finalidades, a menudo contradictorias o
difíciles de conciliar.” Mientras que en los Estados Unidos el derecho Antitrust busca básicamente
la promoción de un mercado competitivo, el Tratado de Roma también persigue la integración
de la Comunidad Europea. Ello hace que en numerosas casos se haya tolerado ciertas prácticas
que limitaban la libre competencia pero que fortalecían a las empresas europeas frente a las del
resto del mundo o que contribuían a la integración.”
Otra razón que influyó en la tímida aplicación de sanciones por establecimiento de precios
abusivos fue que en aquella época los precios en gran número de mercados se encontraban
regulados. Paradójicamente, por un lado, los Estados europeos buscaban la consolidación de sus
empresas frente a las norteamericanas. Por otro lado, sin embargo, establecían controles de
precios que buscaban remediar el problema del aumento progresivo del monto cobrado por

Tratado de Roma que instituye la Comunidad Económica Europea. Entra en vigor el 1 de enero de 1958,
6% El antecedente más certero lo constituye en famoso Informe Spaak: “Comité Intergouvernnmental Creé Par la Conference de
Messine, Raport des Chefs de Délégation aux Ministres des Affaires Etrangéres”, 1956, pp. 16-23.
19 SAMKALDEN DRUCKER, Legal Problems Relating to Article 86 ofthe Rome Treaty, Common Mkt. L., Rev. 158, 162. 1966,
pp. 1965-1966.
1 SULLIVAN, Lawrence y FIKENTSCHER, Wolfgang, 16 Berkley J. [nt'1 L. 197, 1998, p. 230. La multiplicidad de objetivos
contradictorios también es una característica del sistema alemán, que tuvo una decisiva influencia en el Tratado de Roma. En este
sistema, se establecen como objetivos de la legislación de la libre competencia promover la eficiencia, la libertad de entrada al
mercado, proteger las pequeñas empresas, proteger el medio ambiente, aumentar el empleo, promover la competitividad del país.
etc. Ello vuelve al sistema alemán y al europeo reconocidamente problemático. Por un lado, al resolver casos concretos, a menudo
se afecta uno de los objetivos por promover otro. Por otra lado, esta característica suele llevar a las cortes a resolver sobre la base
de criterios poco técnicos y no económicos.
DARA, Gabriel, Antitrust Law in the European Community and the United Status:A Comparative Analisis, 47 La. L. Rev., p. 764.

372 ADVOCATUS 10
 DEBATE

distintos bienes y servicios como consecuencia de los ciclos inflacionarios a los que se encontraban
sometidos. Al estar señalados legalmente los precios máximos en varios mercados, no era posible
que las empresas que operaban en los mismos establecieran un "precio excesivo" en los términos
del Tratado de Roma.

Esto confirma lo que señalamos anteriormente respecto q que la normativa europea se ha

caracterizado por perseguir múltiples objetivos políticos e ideológicos, a menudo contradictorios.

En 1966, la Comisión emitió un Memorando sobre Concentración, el mismo que desarrollaba

la concepción de abuso de posición de dominio.” Básicamente, en este respecto, el documento
señalaba dos importantes puntos: (i) Una situación de abuso se presenta cuando una empresa
con posición de dominio utiliza su poder económico para obtener beneficios que no obtendría si
se encontrara en un escenario de competencia efectiva. (ii) Una situación de abuso se presenta si
la conducta de la empresa con posición de dominio afecta los objetivos señalados por el tratado.

Como puede observarse, este marco teórico establecido por la Comisión era poco más que
conceptos vacíos que intentaban llenar el lugar de otros conceptos vacíos. Las preguntas que
naturalmente surgían eran ¿qué beneficios obtiene una empresa con posición de dominio en un
escenario de competencia efectiva y en un escenario opuesto?; así como, ¿qué objetivos establece
el tratado que puedan ser afectados por una empresa con posición de dominio?
3. Segundo período: 1968-1974

A fines de los 60's y principios de los 70's, a la Corte de Justicia Europea le fueron remitidos
tres casos para que emitiese una opinión consultiva sobre ellos: Sirena S.r.1. v. Eda GMBH7*
Deutsche Grammophon GmbH v. Metro-SB-Grossmarkte GmbH” y Parke, Davis and Co. V.
Probel, Reese, Beintema-Interpharm é: Centrafarm Companies.”* En todos estos casos la Corte
debía pronunciarse acerca de si una empresa con posición de dominio que es titular de derechos
de propiedad industrial viola el artículo 82 si utiliza estos para elevar los precios.
Como puede observarse, estos son los primeros casos donde se empieza a vislumbrar la
posibilidad de sancionar a alguna empresa por el cobro de precios abusivos, bajo la normativa
del Tratado de Roma.

La Corte, sin embargo, se limitó a señalar que el nivel del precio de un determinado
producto no es por sí mismo un indicador necesario de abuso de posición de dominio, contemplado
dentro del artículo 86. Sin embargo, puede ser un indicador decisivo cuando es particularmente
alto y no se encuentra justificado por las circunstancias. La Corte no ofreció una mayor explicación
acerca de qué circunstancias consideraba que justificaban un precio particularmente alto. Así,
mantuvo la oscuridad que ya existía sobre la figura de los precios excesivos contemplada por el
Tratado de Roma.”

1% European Economic Community Commission: Mémorandum Sur le Probleme de la Concentration dans le Marché Commun de
1 de Diciembre de 1965.
1 Sirena S.rl. v. Eda GmbH, (1971-1973 Transfer Binder), Common Mkt. Rep., CCH 8101, p. 7103 (Ct. JE. Comm. 18 de febrero
de 197D).
15 Deutsche Grammophon GmbH v. Metro-SB-Grossmarkte GmbH, (1971-1973 Transfer Binder), Common Mkt, Rep., CCH
8106., p. 7183 (Ct. JE. Comm. 8 de junio, 1971).

18 Parke, Davis and Co. V. Probel, Reese, Beintema-Interpharm de Centrafarm Companies, (1961-1970 Transfer Binder), Conimon
Mkt. Rep., CCH, 8054, p. 7810 (Ct J,E, Comm. 29 de Febrero de 1968).
77 Durante esta época, la Corte emitió otros pronunciamientos que fueron importantes para definir el concepto de abuso, pero que
no desarrollarnos pues no se encuentran relacionados con la modalidad de precios excesivos, sino con otras infracciones al artículo
86. Estos fueron: (1) Continental Can (1972), y, (ii) Comercial Solvents (1974).

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 Luis Diez Canseco - Enrique Pasquel

4. Tercer período: De 1975 a la actualidad

En este período, que empieza a mediados de los años “70, la Corte resuelve dos casos que
brindan más luces acerca de cómo debe determinarse que existe una infracción al Tratado de
Roma por establecer precios excesivos o abusivos. No obstante, como podrá verse, estos criterios
son sumamente vagos, incompletos e imprecisos. Las razones que explican estos confusos
desarrollos jurisprudenciales no son, evidentemente, una falta de capacidad de los jueces de la
Corte Europea de Justicia. Más bien, tienen su origen en la falta de respaldo ideológico y teórico
para desarrollar la figura.
Por un lado, como veremos adelante con más detalle, es sumamente complicado para una
Corte establecer criterios claros, técnicos y objetivos que permitan establecer de antemano que
un precio es excesivo.

Por otro lado, el contexto político-ideológico en el que la figura de los precios excesivos se
originó había cambiado sustancialmente. Recordemos que en la época en la que surge la figura,
las economías de los Estados Unidos y las democracias del occidente europeo tenían una fuerte
influencia de los partidos de izquierda o centro-izquierda que se encontraban en el poder. Bajo
estas ideas, no constituía un problema mayor sancionar el establecimiento de precios excesivos.
A fin de cuentas, los mismos Estados diariamente promulgaban normas de control de precios.

A mediados de los *70, sin embargo, los enormes estados de bienestar, las ideas socialistas
y la teoría original de Keynes en las que los partidos de izquierda apoyaron en buena medida
sus planes de gobierno se encontraban bastante desacreditados. Por un lado, las políticas de
intervención estatal de las democracias de occidente las habían llevado al estancamiento
económico y a períodos inflacionarios más graves que aquellos de los que inicialmente
pretendieron salir aplicando las ideas de Keynes. Por otro lado, la crítica proveniente de la
escuela económica austriaca y de la escuela monetarista demostró los graves problemas que
suponían un Estado desmesurado, una emisión descontrolada de moneda y el control estatal de
los precios del mercado. Finalmente, el éxito de los planes económicos de los gobiernos de
Reagan y Thatcher terminó de sepultar las viejas fórmulas de intervencionismo estatal.
En un contexto político-ideológico donde los controles de precios se encontraban
ampliamente desacreditados y que abría el paso a la liberalización de los mercados internacionales,
era tremendamente complicado para la Corte Europea de Justicia aplicar decididamente sanciones
por el establecimiento de precios excesivos. Esto, pues, al final del día, dichas sanciones terminaban
siendo controles jurisdiccionales de precios.

Así, la dificultad técnica de establecer criterios claros para determinar cuándo un precio es
excesivo y la carencia de un contexto político-ideológico que respalde la sanción de estas conductas,
llevaron a que la Corte Europea de Justicia estableciera criterios poco claros de aplicación de
esta normativa y fuese tan tímida al momento de sancionarlos.

Los casos más resaltantes de esta época fueron dos: General Motors y United Brands.
Estos los desarrollamos a continuación. Sin embargo, posteriormente se presentaron nuevos
casos de precios excesivos donde la Corte no llevó a cabo un mayor análisis y simplemente
aplicó los confusos criterios establecidos en General Motors y United Brands. Estos casos
posteriores fueron British Leyand, Ministére Public v. Tournier, Alsatel v. Nozvasam y NALOO
British Cole Corporation.

374 ADVOCATUS 10
 DEBATE

4.1.- General Motors

. — El primer caso en el que la Comisión invocó el artículo 82 del Tratado de Roma para
sancionar el establecimiento de un precio excesivo fue General Motors Continental N.V. v.
Comisión of the European Communities.”

La ley belga requería que todos los automóviles obtuviesen una certificación de
cumplimiento de los estándares de seguridad. El proceso de certificación no presentó problemas
para los automóviles importados a Bélgica y distribuidos a través de los canales regulares de
venta, como los representantes autorizados de cada marca. Sencillamente, la empresa
automovilística se encargaba de realizar todo el trámite. En cambio, los problemas surgieron
con los automóviles importados por los mismos consumidores o por vías no regulares. Antes de
1973, la seguridad de estos vehículos era certificada por dependencias estatales. En marzo de
1973, sin embargo, el gobierno Belga estableció que él solamente otorgaría certificaciones a
automóviles usados que hubiesen sido registrados en el exterior por lo menos seis meses atrás.
Los estándares de seguridad de automóviles nuevos ya no serían certificados por el Estado.
Serían los fabricantes o distribuidores de vehículos los encargados de realizar el procedimiento
de certificación.

General Motors Continental (GM) era una subsidiaria de General Motors que producía y
distribuía automóviles en Europa. Inicialmente, su respuesta a esta súbita imposición de la
obligación de certificar sus automóviles manufacturados en Europa y los Estados Unidos fue
cobrar la misma tarifa sin importar la procedencia del automóvil. Sin embargo, una vez que
analizó su estructura de costos, pudo determinar que el costo unitario de obtener la aprobación
de los modelos manufacturados en Europa era sustancialmente menor al que suponía obtener la
aprobación de automóviles manufacturados en los Estados Unidos. La razón, básicamente, era
que los costos en el caso de los automóviles europeos se dividían entre un número mucho más
alto de ejemplares. Por este motivo, GM, cuatro meses después, cambió la tarifa cobrada por
llevar a cabo el procedimiento de certificación. A partir de dicho momento, cobraba 1,250 francos
belgas por certificar un automóvil de procedencia europea y entre 5,300 a 7,000 francos belgas
por certificar un automóvil de procedencia norteamericana.

La Comisión inició un procedimiento contra GM por establecer precios excesivos. En su

análisis, no entró a determinar la estructura de costos de la empresa. Más bien, comparó los
precios cobrados por GM por el procedimiento de certificación con lo que cobraban otras
compañías belgas por certificar automóviles de sus propias marcas y con lo que cobraba el gobierno
anteriormente para realizar este procedimiento.

GM reaccionó cambiando su estructura de precios, la cual fue aprobada por la Comisión.

Esta, sin embargo, consideró que dicho cambio constituía una prueba adicional de que se trataba
de precios excesivos, por lo cual sancionó a GM con una multa de 5'000,000 francos belgas (US$
100,000). En su resolución, lamentablemente, no se estableció claramente qué era lo que hacía
excesivo a un precio. Aparentemente, lo que lo convertía en abusivo era simplemente la
extraordinaria disparidad entre él y los costos de la empresa. Sin embargo, esto no quedaba
absolutamente claro y no se explicaba por qué la sola disparidad hacía excesivo a un precio, ni
tampoco se señalaba una regla que permitiera determinar que grado de disparidad era permitido
y cuál prohibido.
GM apeló la decisión de la Comisión ante la Corte Europea de Justicia. Su decisión, sin
embargo, tampoco brindó mayores luces sobre cuándo un precio debe ser considerado excesivo.

18 General Motors Continental N.V. v. Comisión of the European Communities, (1975), E, Comm. Ct. J. Rep. 1367, 17 Common
Mkt. L.R, 95, 1976. General Motors Continental NV, 18 03. Eur. Conmn., L. 29, 14, 1975, 15 Common Mkt L.R., D20, 1975,

ADVOCATUS 10 375
 Luis Diez Canseco - Enrique Pasquel

La Corte estuvo de acuerdo en que la tarifa cobrada por GM era excesiva, no obstante, estableció
que no se había infringido el artículo 82 del Tratado de Roma.
La decisión realmente no contuvo un mayor análisis. Por un lado, señaló que el abuso debe
establecerse atendiendo a todos los factores involucrados y que GM había brindado una
justificación adecuada de su conducta. Además, indicó, que GM había rectificado sdl inicial esquema
de precios apenas tuvo conocimiento de que los mismos podían resultar excesivos, haciendo que
respondan a su verdadero costo económico.
Como señala Adams, lo que parece desprenderse del confuso razonamiento de la Corte es
que, aparentemente, una empresa con posición de dominio solamente puede cobrar un precio lo
suficientemente alto para cubrir sus costos y una ganancia razonable. Un precio sobre tal nivel
sería excesivo y, a menos que se encontrase justificado por las circunstancias, violaría el artículo
82 del Tratado de Roma.”

Empero este análisis despierta más interrogantes que las que responde. ¿Cuáles son los
costos relevantes para el análisis? ¿Cuál es una ganancia razonable y cuál no lo es? ¿Qué
circunstancias justifican un precio excesivo? Ninguna de estas cuestiones encuentra respuesta en
la resolución de la Corte.

4.2. United Brands

En United Brands C. é: United Brands Continental B.V. v. Commission of the European

Communities” el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas intentó establecer - sin
mayor éxito - una guía más completa para determinar la existencia de un precio abusivo.
United Brands Company (UBC) era el productor y vendedor de plátanos más grande en el
mercado común europeo y a lo largo del mundo. Era, además, líder en el mercado en innovación
e integración vertical. Esta empresa empezó a establecer marcas en sus productos, siendo la
primera los plátanos "Chiquita".
La exitosa campaña publicitaria y la notoria calidad de los plátanos Chiquita permitía a
UBC cobrar un precio superior en un 30% o 40% al que cobraba por los plátanos que vendía sin
marca y 7.5% superior al que cobraban sus competidores.
La Comisión denunció a UBC por discriminación de precios y también por precios excesivos,
En su resolución comparó los precios que UBC cobraba a sus distribuidores en distintos países.
Mientras que los irlandeses tenían los mejores precios, los Belgas y los Daneses tenían los más
altos. Los belgas pagaban un promedio de 80% más que los distribuidores irlandeses, mientras
que los daneses pagaban dos veces y medio los precios cobrados a los distribuidores de Irlanda.
Así, utilizando este método de análisis comparativo de los mercados aprobado por la Corte
Suprema Alemana en 1976, la Comisión estableció la existencia de precios excesivos.

Sin embargo el Tribunal estableció que dicho método no era el que debía ser aplicado para
determinar la existencia de precios excesivos y señaló que la Comisión no había demostrado la
existencia de una conducta infractora. El Tribunal indicó que existían precios abusivos cuando
una empresa con posición de dominio cobra un precio que no tiene una relación razonable con el
valor económico del producto vendido. Así, requería que los costos en los que había incurrido la

1? ADAMS, Gregory, European and American Antitrust Regulation of Pricing by Monopolists, 18 Vand. J. Transnatl, L. 1., 1985.
p. 10.

39 United Brands €. £ United Brands Continental B.V. v. Comm'n of the European Communities, (1977-1978 Transfer Binder)..
Common Mkt. Rep., CCH, 8429, p. 7655 (Ct, J.E. Conun. Feb. 14, 1978).

376 ADVOCATUS 10
 DEBATE

empresa fuesen comparados con los precios establecidos. Una ganancia "excesiva" sería prueba
de la existencia de un precio excesivo. Luego, debía ser determinado si dicho precio constituía
un abuso en sí mismo o comparándolo con los de sus competidores. Básicamente, UBC no fue
sancionada por establecer precios excesivos porque la Comisión tenía la carga de la prueba y no
acreditó la disparidad entre costos y precios.
Principalmente el cambio que presentó esta Resolución en relación con lo establecido en
General Motors, es que se habló de "costos en los que realmente se incurrió" en vez de "los
costos económicos reales". La diferencia entre ambos conceptos, sin embargo, no pasa de ser una
de carácter semántico.

Por otro lado, el Tribunal intentó brindar a su razonamiento un sustento económico,

señalando que se había violado la "ley de la oferta y la demanda". El Tribunal, en este
tremendamente criticado pronunciamiento, pareció querer decir que esta ley económica es una
norma del ordenamiento jurídico que puede ser violada, cuando no es más que una forma de
explicar cómo es que operan los mercados."

Como es evidente, el Tribunal - además de dar un fundamento que evidenciaba su precario

conocimiento de teoría económica - no hizo más que generar un nuevo problema. ¿Cuándo una
ganancia es excesiva o irrazonable? Al parecer, según la opinión del Tribunal, los proveedores
no están legalmente legitimados a tener un margen de ganancia cualquiera. Deben tener un
margen "razonable" y "no excesivo". Lamentablemente, no le dieron al mercado ninguna
herramienta para determinar cuándo las ganancias obtenidas violan el Tratado de Roma y cuándo
no lo hacen.

Por otro lado, el Tribunal generó un problema enorme al crear un estándar tremendamente
difícil de aplicar por parte de la Comisión. Esta, para establecer la existencia de un precio excesivo,
tendría que involucrarse en un costoso, complejo y poco certero análisis de costos empresariales.
Y la Comisión normalmente no cuenta con medios para llevar a cabo estas investigaciones, pues
suelen requerir cuantiosos recursos y especialistas técnicos en cada mercado particular. Sobre
este particular, la distinguida tratadista inglesa Valentine Korah, criticando la sentencia señala
que “El Tribunal está dando a entender que cualquier empresa puede ser condenada y multada por haber
fijado un precio del cual la Comisión decide luego que excede al valor económico del producto. Esto está
muy lejos de la filosofía liberal que inspiró el Tratado (de Roma)” .*
Por estas razones, lo que este precedente generó fue un desincentivo para que la Comisión
siguiese intentando sancionar conductas que supuestamente se encontrasen tipificadas bajo la
modalidad de precios excesivos.

Esta experiencia es la misma que tuvo el sistema Alemán, en el que se basó en gran medida
el sistema comunitario. En este, la metodología para establecer el abuso era encontrar disparidad
de precios en distintos mercados. Sin embargo, los problemas de fondo seguían sin resolverse.
Por ello, en ambos sistemas existe consenso acerca de que no es conveniente que las Cortes
sancionen estas prácticas.

S1, por alguna razón, se siguiese considerando necesario controlar los precios que libremente
establece el mercado, el mecanismo menos problemático sería una agencia regulatoria.*

*1 ADAMS, Gregory, op. cit., p. 32.

82 KORAH, Valentine, EC Competition Law, pp. 224-225.
%3 GERBER, David, op. cit, p. 101.

ADVOCATUS 10 377
 Luis Diez Canseco - Enrique Pasquel

5. ¿Debe aplicarse la práctica europea a nuestro sistema?

El contexto político e ideológico en el que surge el Tratado de Roma y sus antecedentes

legislativos hacían poco controversial la idea de que las cortes podían sancionar a empresas con
posición de dominio por establecer precios excesivos. A fin de cuentas, los gobiernos influidos
fuertemente por ideas socialistas intervenían diariamente en la economía fijando precios.
Empero, la compleja labor de establecer criterios claros para determinar cuándo un precio
es excesivo determinó que esta figura no fuese aplicada en los primeros años de la CEE. Hoy en
día, además, la generalizada convicción de que los modelos de economías intervenidas y los
controles de precios son sumamente nocivos para el bienestar general, ha dejado sin sustento
teórico la aplicación de la doctrina de los precios excesivos.
Por su parte la jurisprudencia europea ha fallado en establecer un criterio claro y predecible
de cuándo el precio cobrado por una empresa resulta abusivo. Esto ha determinado que la
Comisión no se aventure fácilmente a utilizar este tipo infractor y, más bien, pretenda establecer
sanciones sobre la base de figuras más claras y pacíficamente aceptadas como la discriminación
de precios. De hecho, la mayoría de casos donde ha tratado de establecer la existencia de un
precio excesivo han sido supuestos en los que la empresa con posición de dominio se encuentra
protegida por alguna barrera de entrada creada por el mismo Estado y que evitaba la competencia.
Este, justamente, fue el caso de General Motors, British Leyland y NALOO. Esta actitud, como
es evidente, se explicaba por la política de integración económica europea."

De esta forma, se puede decir que la aplicación de la doctrina de los precios excesivos en
Europa ha fracasado. La vaguedad de su desarrollo, la actual falta de soporte teórico, político,
económico e ideológico, y las numerosas críticas que ha recibido, han determinado que haya
quien señale que la inexistencia de esta figura en el Derecho Antitrust norteamericano es uno de
los factores que lo hace mucho más predecible y conveniente.*”

Además, no debemos olvidar que la extrapolación de figuras jurídicas del derecho

comunitario europeo a nuestro sistema puede resultar a menudo descontextualizada. Recordemos
que, como señalamos anteriormente, el Tratado de Roma se caracteriza por perseguir una múltiple
variedad de objetivos a menudo irreconciliables, que nuestro sistema no persigue. Los tribunales
europeos aplican el artículo 82 del Tratado de Roma en conexión con lo señalado por sus artículos
2 y 3(£). El artículo 2 identifica como una de los principales objetivos de la CEE la promoción de
un desarrollo armonioso de actividades económicas, un acelerado crecimiento del estándar de
vida y relaciones más cercanas entre los Estados. Por su parte, el artículo 3(f) reconoce como
importante la necesidad de instituir un sistema que asegure que no se distorsione la competencia
en el mercado común europeo.**
Así, es ampliamente entendido que la aplicación de las instituciones establecidas por el
artículo 82 del Tratado de Roma tiene sentido muchas veces solo en el contexto de la búsqueda
de la progresiva unificación de Europa occidental” Este punto es particularmente importante
para el presente caso, pues si consideramos que el derecho de la libre competencia peruano no
persigue finalidades similares a la integración económica regional o el acercamiento de las

8* JEBSEN, Per y STEVENS, Robert, Assumptions, goals and dominant undertakings: The regulations of competition under article
86 of the European Union, 64 Antitrust L.J., pp. 505,506.

% Ibid.
$6 DARA, Gabriel, op. cit, p.764.
% RODGER, Barry, The Oligopoly Problem and the Concept of Collective Dominance: EC Developments in the Light of U.S. Trends
in Antitrust Law and Policy, 2 Colum. J. Eur., L2, p.36.

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 DEBATE

relaciones interestatales, figuras como la existencia de precios abusivos quedan -además de teórica
e ideológicamente desfasadas- completamente descontextualizadas jurídicamente.
Y si investigamos los objetivos que persigue el derecho de la libre competencia peruano
sobre la base de su evolución normativa, veremos que precisamente pretende lograr fines
contrarios a los que el establecimiento de precios excesivos intenta lograr. Nuestro ordenamiento
justamente quiere conseguir un sistema económico donde los precios son determinados por el
libre juego de oferta y demanda y en el que se promueve la libre competencia.
Por todo ello resulta en una incoherencia aplicar la doctrina de los precios excesivos a.
nuestro sistema puesto que el mismo responde a principios y objetivos que no son compartidos
por nuestro ordenamiento.
VII. CONCLUSIÓN
En este trabajo se ha intentado demostrar que resulta inconstitucional e ilegal la
interpretación en el sentido de que nuestra normativa de libre competencia permite sancionar a
una empresa por establecer precios excesivos. Asimismo hemos visto que existe amplia
jurisprudencia dictada por el INDECOPI en contra de la misma.
Finalmente, analizamos cómo la aplicación de la doctrina de los precios excesivos en el
derecho de la Unión Europea ha fracasado y, además, responde a principios y objetivos no
compartidos por nuestro ordenamiento jurídico. Por ello, sostener que esta figura puede ser
aplicada en nuestro país cobijándose en la experiencia europea supone desconocer el desarrollo
de esta doctrina y desconocer los particulares principios que la inspiran.
Por estos motivos, consideramos que la aplicación de los precios excesivos a nuestro sistema
jurídico no solamente se encuentra fuera de lo que permite nuestra normativa, sino que está en
total desacuerdo con la doctrina y jurisprudencia del sistema a la que originalmente pertenece.
Es más, pretender que la normativa sobre libre competencia en el Perú reconoce la
posibilidad de incorporar la figura de los precios excesivos, constituiría un desconocimiento de
la evolución histórica del derecho de la libre competencia, de los alcances que tuvo el derecho
sobre los contratos tendentes a limitar el comercio, del objetivo y pobre aplicación de la normativa
sobre acaparamiento y especulación, para, por esa vía, acoger teorías que tuvieron alguna validez
durante el medioevo, a los largo del nazismo o fascismo y que, todavía, son reconocidas como
adecuadas en las cada vez más reducidas huestes del comunismo.

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