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PREVIO DE CONCENTRACIONES
EMPRESARIALES Y SU POSIBLE
INCORPORACIÓN AL
ORDENAMIENTO PERUANO
Luis Vigo-Chafloque
Piura, enero de 2019
FACULTAD DE DERECHO
Área Departamental de Derecho
UNIVERSIDAD DE PIURA
FACULTAD DE DERECHO
Aprobación
______________________________
Director de Tesis
iv
v
Dedicatoria
Dedico el presente trabajo a mis padres y a mi hermana Suly, puesto que, sin ellos, la
realización de mi tesis no hubiera sido posible. Además, una especial dedicatoria a mis
amigos Pietro, Ayrton y Ana Belén, quienes estuvieron en las buenas y en las malas durante
este proceso. Para todos ellos va éste trabajo con especial cariño.
VI
vii
Agradecimientos
Contenido:
El texto de la tesis está dividido en tres partes: la primera se refiere a las concentraciones
empresariales y su impacto en el mercado, así como el rol del Estado. La segunda parte está
dedicada al control previo de concentraciones empresariales como institución jurídica
(concepto, tipología, estructura y naturaleza jurídica). Y la tercera parte está referida a un
análisis de los motivos a favor y en contra de la incorporación del control previo de
concentraciones económicas al ordenamiento peruano, así como un breve examen del
Dictamen 2018 (emitido por la Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia
financiera del Congreso de la República), que propone un texto para su regulación en el Perú.
Abreviaturas
infra abajo
Ley del Sector Eléctrico Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico - Ley
26876 (Perú)
Índice
Introducción .............................................................................................................................. 1
Conclusiones ........................................................................................................................... 75
Referencias bibliográficas...................................................................................................... 77
1
Introducción
1
Véase por todos, los trabajos de Elías, E. (2002); Calvo, C y Goñi, N. (1999) y de Beaumont Callirgos, R.
(1998).
2
Capítulo 1
Las concentraciones empresariales y el rol del estado
“3.1 Se entenderá que se produce una concentración cuando tenga lugar un cambio
duradero del control como consecuencia de:
a) la fusión de dos o más empresas o partes de empresas anteriormente independientes, o
b) la adquisición, por una o varias personas que ya controlen al menos una empresa, o por
una o varias empresas, mediante la toma de participaciones en el capital o la compra de
elementos del activo, mediante contrato o por cualquier otro medio, del control directo o
indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas”.
2
Por ese motivo, no son concentraciones empresariales los casos de mera colaboración (cárteles, etc.), ya que, en
este supuesto, la autonomía de las empresas involucradas no desaparece (Galán Corona, 1995).
4
“Es preciso definir el concepto de concentración de forma que abarque las operaciones
que den lugar a un cambio duradero en el control de las empresas afectadas y, por tanto,
en la estructura del mercado […]”
3
Por eso considero un acierto que el art. 3.1 del Dictamen considere dentro de su ámbito de aplicación
únicamente a “todo acto o acuerdo que constituya un cambio permanente del control de la totalidad o parte, de
uno o de varios agentes económicos […]”.
Sin embargo, para Pérez Gómez (2012, pp. 28-29), es concentración “cualquier situación económica real que
implique posiciones de dominio y de influencias”. Bajo esta noción, se incluye en la definición el crecimiento
interno de la empresa.
4
En ese sentido, el art. 4.1 del Dictamen establece: “No constituye una operación de concentración empresarial
sujeta al procedimiento de evaluación previa, y por tanto no se encuentra comprendida dentro del ámbito de
aplicación de la presente ley lo siguiente: a) El crecimiento corporativo de un agente económico como resultado
de operaciones realizadas exclusivamente al interior del mismo grupo económico. b) El crecimiento corporativo
interno de un agente económico, independientemente de que se produzca mediante inversión propia, o con
recursos de terceros que no participan directa ni indirectamente en el mercado. c) El crecimiento corporativo de
un agente económico que no produzca efectos en los mercados dentro del territorio nacional, en una parte o en
su totalidad […]”.
5
O, en los términos de Laguna de Paz (2016, p. 344), la “autonomía negocial de las empresas”.
6
Definido por el Tribunal Constitucional como “la facultad de poder elegir la organización y efectuar el
desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios para satisfacer la demanda de los
consumidores o usuarios” (Sentencia Exp. Nº 4637-2006-AA de 18 de abril de 2007).
7
La gran utilización de fusiones societarias como forma de concentración empresarial ha motivado que, en
Derecho, el término “fusión” tenga dos connotaciones: en el Derecho de sociedades, como un tipo de
reorganización societaria (regulada en los arts. 344 y ss. LGS) y en el Derecho de la competencia, como un
sinónimo de “concentración empresarial” (Caviedes, 2012).
Por otro lado, desde antaño se ha reconocido a la fusión como un tipo de concentración empresarial. Así lo
reconoce Brunetti (1960), quien, a un nivel económico, indica que una fusión sirve para impulsar el fenómeno
beneficioso de la concentración de las empresas. Asimismo, Beaumont Callirgos (1998, p. 596), para quien las
fusiones “son manifestaciones directas e indirectas de un fenómeno más amplio que se conoce como
concentración empresarial”.
5
Todos estos fenómenos han sido regulados, en más o en menos, por la ley mercantil
correspondiente (primordialmente, la Ley General de Sociedades - LGS) en cuanto a su
estructura y a los efectos jurídicos sobre las partes involucradas (empresarios, sociedades,
socios y acreedores). Sin embargo, no ha pasado desapercibido que este tipo de operaciones
puede traer importantes consecuencias jurídicas y económicas, ya no solo con relación a los
sujetos comprendidos en ellas, sino también a un nivel más general, en el sector del mercado
en el que se producen.
Y es que las concentraciones empresariales se producen por diversos factores: la
necesidad de grandes inversiones en sectores productivos o de un mayor poder económico o,
en general, una mejor planificación de sus procedimientos productivos (Calvo y Goñi, 1999).
Así pues, este tipo de operaciones se consideran positivas a nivel económico, ya que
fortalecen a las empresas generando eficiencias y sinergias, ampliándose la capacidad
productiva a un menor costo (Bezir Chamorro, 2014). Todo ello, sin duda alguna, les permite
un mayor desarrollo en el mercado y en la competitividad dentro de un sector específico
(Quiroga y Rodríguez, 1997).
Dentro de estas eficiencias, una de las más importantes es la que se conoce como
economía a escala. Esta se define como la capacidad que tienen las empresas de reducir sus
costos, incrementando su producción (Calvo y Goñi, 1999). De esta forma, mientras mayor
sea la dimensión de sus operaciones, la empresa podrá, por ejemplo, obtener maquinaria y
equipos más especializados, adquirir más plantas de producción, mejorar la especialización de
sus trabajadores, etc. Se trata de ventajas que no podrían ser obtenidas por una empresa
pequeña, ya que, en este caso, lo más probable es que esta tenga que recurrir a proveedores
externos para mejorar la calidad de su producto, lo que, sin duda alguna, supondrá mayores
costos (Quiroga y Rodríguez, 1997).
Estos datos demuestran que una concentración empresarial no solo resulta positiva
para las empresas en cuestión, sino también, al menos en teoría, para el propio mercado y la
competencia, dada la economía a escala y las eficiencias económicas que ella supone. De
hecho, los norteamericanos denominan a este fenómeno merger-specific efficencies, lo que
trae consigo ciertos beneficios deseables en una economía de libre mercado8. Así pues,
8
Como refieren Quintana, Zúñiga y Granda (2013, p. 204), estas eficiencias tienen que ver con la asignación de
recursos a la investigación de valores de las empresas, la capacidad de competir contra empresas cuyos recursos
les permiten competir de manera más efectiva, para defenderse de competidores extranjeros que puedan eliminar
o impactar a los competidores en el país local o para crear un buen funcionamiento de mercado en otras plazas
cuando la empresa supera su propio mercado para así expandirse a otros.
A ello puede añadirse lo que señalan Calvo y Goñi (1999, p. 26), para quienes las empresas, a través de las
operaciones de concentración, pueden innovar sus productos. La innovación se define como la capacidad de
6
principalmente en mercados cada vez más globalizados, las concentraciones pueden ser más
necesarias con el fin de que las empresas ganen tamaño o formen grupos empresariales y, con
ello, puedan multiplicar y cualificar sus productos y servicios (Laguna de Paz, 2016). Se trata
de una realidad innegable a priori.
Sin embargo, también debe resaltarse la potencialidad de este tipo de operaciones para
afectar negativamente al mercado. No puede negarse la idea de que una integración entre dos
o más empresas dentro de unas circunstancias determinadas y precisas (sector del mercado,
poder económico de cada una, etc.), bien puede distorsionar sustancialmente la competencia
practicable, en la medida en que deje de existir variedad de compradores o vendedores, libre
circulación de factores de producción o la libre entrada y salida de agentes económicos (Bezir
Chamorro, 2014). Tal escenario puede generar que la empresa resultado de la concentración
obtenga una capacidad de actuación tal que pueda desenvolverse con total independencia de
sus competidores y de sus consumidores. Esta eventual afectación se verifica a partir de un
simple dato: la integración de dos o más empresas y, por consecuencia, el aumento en el
poder de mercado implica una reducción en el número de competidores y, por ende, de la
competencia (Quintana, Zúñiga y Granda, 2013).
Las concentraciones horizontales son aquellas que abarcan a empresas que participan
en el mismo mercado, ofreciendo el mismo producto o servicio, siendo que ambas empresas
se encuentran en el mismo nivel de cadena de producción (Pachas, 2005). Para el caso de las
concentraciones horizontales, los efectos negativos sobre la competencia podrían ser,
principalmente, los siguientes.
Por un lado, que la empresa resultante de la concentración obtenga una posición
dominante que conlleve a abusos de posición de dominio. Por ejemplo, la reducción de su
producción y el aumento del precio por encima de los competitivos. Y, por otro lado, la
adquirir las habilidades necesarias para diseñar y comercializar productos nuevos en mercados realizados o en la
utilización de un conjunto de tecnologías relacionadas.
7
posibilidad de que, en el mercado, se cree una estructura oligopólica. Esta podría conllevar a
la coordinación de comportamientos (a través de colusiones expresas o tácitas) o a la
minimización de los efectos de diferenciación de productos entre competidores (Quiroga y
Rodríguez, 1997). Por estos motivos, son este tipo de concentración el que demanda un mayor
cuidado, ya que tiene la potencialidad de ocasionar mayor peligro anticompetitivo (Caviedes,
2012).
Las concentraciones verticales se caracterizan por involucrar a empresas que
pertenecen a un mismo sector de productos o servicios, pero que se encuentran en diferentes
niveles de producción. En algunos de estos casos, la relación es de cliente-proveedor. Se les
denomina “vertical” porque este tipo de fusión genera lo que se conoce como “integración
vertical”, fenómeno por el cual una misma empresa se encarga de todas las fases de la cadena
de producción (Caviedes, 2012). Así pues, este tipo de concentración empresarial puede
ocasionar como efectos los siguientes.
Por un lado, la discriminación de precios, a través de la cual la empresa concentrada
puede obtener insumos a un precio más accesible porque ella misma los produce. De este
modo, se excluye de este precio a las demás empresas, quienes deberán obtener los insumos a
un precio más elevado. Por otro lado, también pueden producirse barreras de entrada al
mercado ocasionadas por la empresa concentrada. En este escenario, la empresa en cuestión
puede hacer más difícil la entrada al mercado de nuevos competidores (Quiroga y Rodríguez,
1997).
Por último, tenemos a los conglomerados. Son todas aquellas concentraciones que no
pueden encuadrarse ni como concentraciones horizontales ni verticales. En este caso, su
definición es de acepción residual y por exclusión. Por ello, el conglomerado es una forma de
concentración en las que están involucrados empresas que abarcan mercados totalmente
distintos, es decir, con bienes y servicios que no tienen relación alguna y en donde tampoco
existe una relación de competencia ni de abastecedor-abastecido (Quiroga y Rodríguez,
1997). Se suele considerar que este tipo de concentraciones no tienen efectos dañinos para la
competencia. Sin embargo, en países donde el mercado es poco desarrollado, los
conglomerados podrían llegar a generar barreras de entrada, como sucede con las fusiones
verticales, al tener mayor capital y financiamiento sobre sus competidores (Caviedes, 2012).
8
Según este paradigma, tanto las conductas y los resultados de las empresas son
consecuencia del grado de concentración del mercado, esto es, de la estructura del mercado
(número de empresarios y su respectiva cuota de mercado). Para los estructuralistas, la
concentración que tiene un mercado es determinante para saber cómo actuarán las empresas: a
mayor grado de concentración, mayor probabilidad de actos colusivos y dañinos a la
competencia (Khenami 1993).
Así lo explica Khenami (1993, p. 20), para quien el origen de la posición
estructuralista está en el paradigma de la alta concentración de mercado y menor competencia.
Este paradigma plantea que “las compañías que operan en industrias oligopólicas con una
amplia participación en el mercado son más propensas a acordar sus políticas de precios-
producción total o tienen una mayor libertad de hacerlo”. Ante tal escenario, esta teoría
9
propone que el Estado debe desarrollar una política intervencionista, dirigida a eliminar toda
conducta anticompetitiva que pueda resultar en un obstáculo para los competidores9.
Como respuesta a la escuela de Harvard, la escuela de Chicago (cuyos exponentes
principales son Richard Posner o George Stiggler) cuestiona la idea de que sea la estructura
de mercado la que condiciona la actuación y resultados de las empresas. Para ellos, es el
comportamiento y los resultados de las empresas lo que condiciona la estructura de mercado
(Monsalve, 2005).
Por tanto, los mercados de mayores concentraciones (monopolios u oligopolios) no
tienen por qué ser perjudiciales en todos los casos, como postulaba la escuela de Harvard. Al
contrario, los monopolios u oligopolios pueden ser fruto del correcto funcionamiento del
mercado. Así pues, para esta escuela, la intervención estatal debe ser mínima porque el
mercado se encargará de corregir las fallas o deficiencias que tengan los mercados (Monsalve,
2005). Bajo esta idea, el único objetivo legítimo de la política de competencia es la protección
de la eficiencia económica y, en esa línea, la intervención pública debe centrarse en la
eliminación de barreras artificiales a la entrada del mercado, y no en la protección de los
consumidores (Laguna de Paz, 2016).
Finalmente, surge la llamada nueva economía industrial, como corriente económica
que trata de agrupar los pensamientos más influyentes de la escuela de Harvard y la escuela
de Chicago. Su aporte más importante es la teoría de los mercados contestables, según la
cual, incluso los mercados con mayor grado de concentración pueden alcanzar niveles muy
cercanos a la competencia perfecta. Para esta escuela, los mercados monopolistas sí pueden
comportarse como si estuvieran en un mercado de competencia, siempre y cuando no existan
barreras de entrada a dicho mercado. El monopolista sabe que tiene que mantenerse en
niveles de eficiencia, puesto que, de no hacerlo, eventuales competidores ingresarán al
mercado. De esta manera, se aboga además por la evolución tecnológica, que permitirá en el
mercado una mayor competencia, aumentando el número de competidores y mejorando la
calidad de los bienes o servicios que se presten (Laguna de Paz, 2016).
Como colofón a esta breve exposición de las principales teorías económicas, debe
indicarse como primera idea que, a diferencia de lo planteado por la escuela de Harvard, ha de
asumirse que no toda concentración empresarial es por sí misma negativa para la
competencia. Las bondades en materia de eficiencia económica descritas anteriormente
9
Explica Soto (2016) que la escuela de Harvard proponía presumir la ilegalidad de las concentraciones
empresariales con alto poder de mercado, pues “solo de aquel modo la protección de la libre competencia podría
cumplir la función social que le es connatural en defensa de los consumidores”.
10
concentran en una unidad económica puede generar a un determinado sector del mercado. Por
tal motivo, se ha sostenido la necesidad de implementar un control público sobre estas
transacciones.
Sin embargo, discutir sobre si el Estado puede o no incorporar un nuevo tipo de
control a las empresas y, en ese sentido, influir en la autonomía privada, exige determinar si el
marco constitucional lo permite, dependiendo del modelo de organización económica que el
ordenamiento en cuestión haya asumido10. Esto es, hace falta, en primer lugar, establecer si es
posible, bajo el orden constitucional económico, que el Estado pueda afectar, en cierta
medida, la esfera del sujeto privado, bajo el argumento de salvaguardar el mercado y la libre
competencia.
En el ámbito peruano, es innegable que nuestra CP ha adoptado la economía social de
mercado como sistema económico (art. 58) y, por tal motivo, como marco de la organización
económica del país. Este sistema se enmarca en un modelo mayor que es el de economía
capitalista de mercado, en el cual los medios de producción se encuentran en manos privadas
y el criterio de coordinación de las decisiones económicas es espontáneo y de decisiones
independientes (Cidoncha, 2016). Dentro de este contexto, una economía social de mercado
se caracteriza porque, aunque se trata de una economía liberal, admite la posibilidad (y hasta
necesidad) de que el Estado actúe incluso más allá de lo estrictamente pro mercado11, aunque
siempre bajo la sujeción de un principio de subsidiariedad. Este principio supone que el
Estado debe intervenir solo en donde sea necesario, cuando los ciudadanos o las entidades
intermedias (empresarios privados) no puedan cumplir a cabalidad con el papel que les
corresponde en la promoción del bien común (Zegarra, 2015).
Y es que el Estado social (art. 43 CP), como explica Zegarra (2015, p. 51), no se
queda tranquilo con la consagración y protección “formales” de los derechos fundamentales,
sino que manifiesta una preocupación real y práctica para su efectiva realización. En ese
sentido, es un Estado “intervencionista” que se despliega, con particular énfasis, en la
promoción de una igualdad real de oportunidades para todas las personas. Estas
10
Zegarra (2015, p. 37) resalta la importancia de analizar “la influencia que la Constitución económica está
llamada a tener en la configuración del Derecho privado patrimonial y, en concreto, del Derecho Mercantil”.
11
En esto difiere de la economía liberal de mercado “pura” o “neoliberal”, que constituye una reedición del
liberalismo económico clásico. Este último (cuyo exponente fue Adam Smith) planteaba la teoría de la “mano
invisible”, la cual explica que son los intereses individuales de las personas los que permiten maximizar el
bienestar social. En este escenario, el Estado debía buscar ampliar los límites de los distintos mercados internos,
a través de reformas estructurales que permitieran las condiciones necesarias para una libre competencia
(Jiménez, 2012, p. 18). Tomando como base este argumento, la teoría “neoliberal” lo reedita, afirmando que la
intervención estatal debe reducirse al mínimo (puesto que el libre funcionamiento del mercado conduce al pleno
empleo). En ese sentido, la mínima intervención estatal solo ha de estar dirigida a corregir eventuales fallos del
mercado y únicamente con finalidad pro mercado (Cidoncha, 2006, p. 69).
12
12
Según Zegarra (2015), tal modelo se adoptó en nuestro ordenamiento desde 1959, con la Ley 13270 de
Promoción Industrial, cuyo art. 123 recogía una norma que permitía a “cualquiera del pueblo” (sin importar si se
trataba de un empresario o no) interponer denuncias para la aplicación de sanciones.
13
(Kresalja, 1993)13. Se trata, por tanto, de un Derecho de la competencia que tutela el interés
de todos los intervinientes en el mercado (empresarios, consumidores y Estado), a través de la
protección del proceso competitivo, tal y como lo establece el art. 1 LRCD14.
Por estos motivos, se debe entender que, cuando el art. 61 CP establece que “el Estado
facilita y vigila la libre competencia”, lo hace como medio para resguardar el sistema
económico constitucionalizado y, en esa línea, el modelo social del Derecho de la
competencia.
13
Kresalja (1993, p. 36) explica que, en este modelo de organización económica, el acceso al mercado está
abierto, las alteraciones de la oferta y la demanda se traducen en los precios, la producción y la venta no se
limitan artificialmente y la libertad de elección no se ve obstaculizada.
14
Art. 1 LRCD: “La presente Ley reprime todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto,
real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo”.
14
15
Capítulo 2
El control previo de concentraciones empresariales como mecanismo de intervención
estatal sobre el mercado
reconociéndose así el eventual carácter pro competitivo de este tipo de operaciones (Carrillo,
2012).
Por su parte, la Unión Europea trazó un camino similar al de Estados Unidos,
iniciando el proceso de implementación de un CPCE con el Tratado de París (1951), acordado
por la Comunidad Europea del Carbón y Acero (CECA). A través de dicho tratado, se
obligaba a las empresas que participaban en el mercado del carbón y del acero (aún reducido)
a notificar sus operaciones de concentración económica, entre las cuales estaban las fusiones
(Lizana y Pavic, 2002).
Dado lo limitado de dicho mercado, los tribunales de justicia realizaban una
interpretación forzada de los arts. 81 y 82 del Tratado de París, con el fin de extender su
aplicación a operaciones de otros sectores mercantiles. Tal situación trajo como consecuencia
la emisión del Reglamento del Consejo N° 4064/89 de 21 de diciembre de 1989, que entró en
vigencia el 21 de setiembre de 199015. Dicho reglamento hizo tres aportes importantes a la
evolución de la figura del CPCE (Calvo y Goñi, 1999).
En primer lugar, la implementación de un control preventivo, a través de la obligación
de las empresas de toda la Unión Europea a notificar la operación de concentración antes de
que esta se realice, bajo sanción de nulidad. En segundo lugar, se reconoció como
competencia exclusiva de la Comisión Europea la de pronunciarse con respecto a las
concentraciones que tuvieran dimensión en toda la comunidad europea, permitiendo que las
empresas presentan una única notificación en el proceso comunitario. Y, en tercer lugar, se
reconoció el análisis de una concentración en función no solo del mercado a nivel nacional,
sino también a nivel internacional, así como del potencial económico de las empresas
afectadas.
Pese a lo anterior, el Reglamento N° 4064/89 tuvo una clara tendencia estructuralista,
lo que se manifestó en el mal uso que se le dio al concepto de posición de dominio. Según
esta idea, se necesitaba acreditar un abuso de posición de dominio para analizar una
concentración, dejando de lado, además, las eficiencias que podían generar este tipo de
operaciones (Carrillo, 2012).
Con el fin de corregir estas deficiencias, se promulgó el Reglamento Comunitario de
Concentraciones Nº 139/2004, a través del cual se permitió el estudio de las eficiencias como
un elemento importante al momento de definir cuándo una concentración podía o no
obstaculizar la competencia efectiva (Carrillo, 2012).
15
Calvo y Goñi, 1999, p. 27.
17
Por otro lado, cabe resaltar el caso particular de Chile. En dicho ordenamiento, no
existe una legislación específica que regula un CPCE, lo cual no ha obstado para que los
tribunales la apliquen en la práctica, al amparo del Decreto Ley 211 (1973). Esta norma
indica, de forma general, que todo acuerdo que pueda se contrario a la libre competencia
podrá ser consultado por las partes ante la autoridad competente en forma previa a ser
ejecutados, para que esta se pronuncie (Lizana y Pavic, 2002 y González y Huneeus, 2015).
Así pues, no existe en el ordenamiento chileno una obligación de notificar la intención de dos
o más empresas de concentrarse: el sistema es meramente de carácter voluntario o
consultivo16. Esta situación ha motivado que algunos autores se manifiesten a favor de que, en
Chile, se legisle de modo específico un CPCE, de modo que exista una verdadera obligación
de notificar previamente la futurible operación de concentración (Caviedes, 2012).
De este breve repaso, se puede concluir, en primer lugar, que, en el inicio de la CPCE
como institución jurídica, se partía de la idea de que una concentración empresarial era
negativa per se para el mercado. Tal idea ha cambiado en los últimos años, y en la actualidad
nadie duda que este tipo de operaciones son, en principio, pro competitivas. Por tal motivo,
para el análisis de un CPCE, deberá evaluarse si los efectos positivos (principalmente las
eficiencias para el mercado) son mayores o menores que los efectos negativos, con el fin de
autorizar o no una determinada concentración (Carrillo, 2012).
16
Gonzales y Huneeus, (2015, p. 6) explican que existen dos tipos de control de fusiones: un sistema obligatorio
y un sistema voluntario. En el primero, “todas las fusiones que involucren a empresas cuya magnitud se
encuentre por sobre un valor límite, deben ser notificadas previamente a ser consumadas. Las que caen bajo el
umbral se pueden llevar a cabo, quedando exentas del control preventivo. Las fusiones que deben ser
notificadas, son examinadas por la agencia de competencia […]”. Por su parte, en el sistema voluntario, “las
empresas a fusionarse son las que deciden en primera instancia si notifican o no su operación ante la agencia
de competencia. En caso de someterla a revisión, al igual que en el sistema obligatorio, la agencia cuenta con
un período para examinarla y aprobarla o eventualmente rechazarla luego de una inspección más a fondo. Si
las empresas no notifican, la agencia de competencia puede iniciar una inspección por su propia iniciativa. En
caso que la investigación arroje como resultado que la fusión presenta riesgos competitivos, las empresas son
multadas, además de las medidas mitigatorias que se apliquen”.
18
Por otro lado, también puede indicarse que las políticas de control de concentraciones
en todo el mundo, aun reconociendo sus efectos positivos, giran en torno a la idea de que
existen ciertas operaciones de este tipo que pueden representar un peligro para la
competencia, afectándose el bienestar de la sociedad (Carrillo, 2012).
Y, por último, ha de resaltarse el número cada vez mayor de ordenamientos que han
incorporado al CPCE como una herramienta jurídica para preservar la libre competencia.
Dentro de ese número, llama la atención el hecho innegable de que buena parte de tales
ordenamientos pertenecen a países desarrollados, con un sistema económico consolidado y,
por tal motivo, con vasta experiencia en el desarrollo de una figura como el control preventivo
de concentraciones. Tal experiencia puede servir mucho de cara a delimitar una legislación
oportuna y efectiva que incorpore el CPCE al ordenamiento peruano.
2.2.1. Concepto
El CPCE, como institución jurídica, ha evolucionado en los últimos años para ser una
parte fundamental en el Derecho de la competencia. Para algunos autores, se trata de un pilar
fundamental para esta rama del Derecho17, al apuntar su aplicación a las concentraciones
empresariales como fenómenos de gran envergadura en el mercado moderno.
17
Así, Diez Canseco (en Diez Canseco, Falla, Quintana y Távara, 2012) explica que, en el Derecho peruano, la
implementación del CPCE constituiría el tercer pilar fundamental del Derecho de la Competencia.
19
En primer lugar, como una forma de intervención estatal18, el CPCE constituye una
herramienta jurídica que forma parte de la actividad de policía de la Administración pública,
esta es, la que supone el ejercicio de potestades de limitación de los derechos de los
administrados, con el fin de garantizar el orden en la convivencia y satisfacer los intereses
generales (Wolter Kluvers, 2018). En ese sentido, el CPCE sirve para controlar y prevenir
aquellas concentraciones empresariales que, por sus características, pueden dañar el mercado
por sus efectos anticompetitivos.
La forma a través de la cual se manifiesta esta intervención estatal es la autorización
administrativa. Esto es, a partir del procedimiento administrativo en que consiste el CPCE, la
Administración pública adopta una resolución, la que puede consistir en una autorización
(plena o condicionada) o una denegación. La autorización administrativa, de acuerdo a
Laguna de Paz (2006, p. 52), se define como el acto mediante el cual la Administración
realiza un control preventivo, ajustándose a los principios de legalidad y oportunidad, sobre
una actividad que es de libre iniciativa (autoridad de policía), sobre bienes de dominio público
(autorización demanial) o de la propia competencia (autorización competencial). A todas
luces, por lo tanto, el procedimiento administrativo en que consiste el CPCE tiene como
corolario la emisión de una autorización por parte de la Administración, que permite la
eficacia del negocio de concentración económica.
En segundo lugar, el CPCE implica el análisis de una determinada operación de
concentración. En dicho análisis, pueden distinguirse:
18
Como indican Folguera y Vidal (2015a, p. 467), “el control administrativo de las operaciones de
concentración constituye una injerencia al principio de libertad de empresa”.
20
negocio le es o no aplicable el régimen del CPCE. En el caso en que una operación notificada
no sea una concentración sujeta al procedimiento de control, según los referentes previstos en
la norma, se procede a su archivamiento, generándose los efectos que le eran propios. En este
supuesto, si bien se puede decir que no hay autorización19, ello no impide que la operación de
concentración despliegue sus efectos, por tratarse de una iniciativa privada que no estaba
sujeta a un control ni a autorización previa20.
Y es que el CPCE no va a controlar todas las concentraciones, ya que, como punto de
partida, se entiende que la gran mayoría de ellas no son anticompetitivas. En ese contexto, con
el fin de dar seguridad jurídica a las partes involucradas en el control, se establecen los
referidos umbrales, los cuales determinan el ámbito de aplicación del CPCE. Estos referentes
legales son objetivos o cuantificables. Por ejemplo, el valor de los activos de la empresa o el
valor de la operación de concentración (OCDE, 2014). Como se aprecia, se trata de referentes
que reflejan valores máximos, relacionados con el tamaño de las empresas involucradas en la
operación, empleándose variables como el valor de los activos o el volumen de ventas anuales
(Gonzáles y Huneeus, 2015).
Así, por ejemplo, el art. 8 LDC española contempla como umbrales que constituyen el
ámbito de aplicación del CPCE a datos como el incremento de la cuota de participación en el
mercado relevante o el aumento del volumen de negocios global. Por su parte, el art. 6 del
Dictamen 2018, como se verá más adelante, solo establece como umbral el número de ventas
anuales brutas21.
En el aspecto funcional, el examen se torna más profundo, pues la Administración
busca establecer si los efectos jurídicos y económicos del negocio de concentración en
cuestión ponen o no en riesgo el efectivo funcionamiento del mercado en términos de libre
competencia. Así, por ejemplo, el art. 10 LDC española establece que la CNMC, como
entidad encargada de mantener la competencia efectiva en los mercados y, por ende, de
aplicar el CPCE en el ordenamiento español, ha de valorar las concentraciones económicas
«atendiendo a la posible obstaculización del mantenimiento de una competencia efectiva en
19
Aunque en opinión de Folguera y Vidal (2015, p. 467), estas operaciones “se encuentra automáticamente
autorizadas sin necesidad de someterse a ningún procedimiento de control administrativo de competencia”.
20
En ese sentido, en España, la Resolución CNC Bergé/Marítima Candina ha indicado que “corresponde al
Consejo de la Comisión Nacional de Competencia decidir sobre el archivo de las actuaciones en una operación
de concentración […], resultando jurídicamente incorrecto hablar de cosa juzgada o de autorización de facto de
la operación de concentración […]”.
21
Véase Capítulo III, parte II.1, infra.
21
todo o en parte del mercado nacional”22. En concreto, esta institución deberá adoptar su
decisión atendiendo a criterios como la estructura de los mercados relevantes, la posición de
las empresas afectadas, la competencia real o potencial de empresas, las posibilidades de
elección de proveedor y consumidores y la existencia de barreras de acceso, entre otros.
Finalmente, el carácter previo de un CPCE se explica en la práctica imposibilidad de
revertir los efectos anticompetitivos que un negocio de concentración ejecutado puede generar
en el mercado (Carrillo, 2012). En efecto, si bien las medidas previstas en nuestra LRCA
atacan las conductas anticompetitivas de los agentes económicos, lo hacen ex post y como una
reacción del ordenamiento para restaurar la vigencia normativa de la ley y defender el
funcionamiento del mercado. Sin embargo, es fácilmente apreciable el hecho de que no toda
sanción o medida impuesta a posteriori revierte los efectos dañinos generados al mercado. En
esa idea, el CPCE, como medida ex ante, busca evitar que este tipo de efectos siquiera lleguen
a producirse23.
Ha de notarse, en todo caso, que la eventual denegación de una autorización no ataca,
en lo absoluto, la validez de la operación. Esta será válida si reúne los elementos esenciales de
todo negocio jurídico (ex art. 140 CC). Lo que atacará es la eficacia de dicho negocio, en la
medida en que son sus efectos los que han de ser contrarrestados para evitar las afectaciones
al mercado24.
Por último, la especial naturaleza de un CPCE, su finalidad y los efectos que genera
sobre el ámbito de los administrados ha motivado a que su incorporación a un ordenamiento
jurídico deba cumplir con determinados requerimientos. Estos, según Caviedes (2012, p. 14),
pueden resumirse en los siguientes:
22
Como enseñan Folguera y Vidal (2015c, p. 509), “la referencia al mantenimiento de una competencia
‘efectiva’ no debe equipararse con la existencia de una competencia ‘perfecta’, sino con la existencia de una
competencia real”.
23
Ello explica la complementariedad entre los controles ex ante y ex post en materia de defensa de la libre
competencia. Véase, al respecto Cap. III, parte I.2.B, infra.
24
En ese sentido se manifiesta el art. 7.1 del Proyecto 367/2016, del parlamentario Marco Arana Zegarra, que
establece que “[l]os actos de concentración empresarial no surtirán efectos ni podrán ejecutarse sin la
autorización prevista en la presente Ley o cuando ha sido denegada su autorización” (énfasis añadido).
También el art. 9.2 LDC española establece que “la concentración económica no podrá ejecutarse hasta que
haya recaído y sea ejecutiva la autorización expresa o tácita de la Administración”.
Por el contrario, ha de criticarse el texto del art. 15.2 del Dictamen, que prevé que “[l]a ejecución de una
operación de concentración empresarial comprendida en el ámbito de aplicación de la presente ley sin cumplir
con la presentación de la solicitud de autorización mediante el procedimiento de evaluación previa ante la
Comisión de Defensa de la Libre Competencia, acarrea la nulidad de los actos que se deriven de dicha
ejecución, sin perjuicio de las consecuencias legales que se apliquen según lo previsto por la presente ley y su
Reglamento” (énfasis añadido).
22
(i) la necesidad del menor margen de error posible, tendiendo a rechazar las
concentraciones anticompetitivas, y aprobar aquellas que no lo sean;
(ii) la minimización de los costos administrativos y el tiempo que dura el CPCE25; y,
(iii) la necesidad de transparencia, de tal forma que se eliminen comportamientos que
demuestren una arbitrariedad en las decisiones que se puedan tomar, para dotar de
seguridad jurídica a las empresas que sometan al CPCE.
2.2.2. Tipología
Tomando como base el diseño adoptado en la mayoría de ordenamientos jurídicos, el
CPCE puede incorporarse, principalmente, a través de dos sistemas:
La mayor parte de los ordenamientos que cuentan con un CPCE, incluidos los de
mayor importancia en términos económicos (Estados Unidos y la Unión Europea, por
ejemplo), han adoptado el sistema obligatorio. Por el contrario, son pocos los países que
emplean el sistema voluntario, siendo los casos más emblemáticos los de Australia y Chile
(Caviedes, 2012).
El sistema obligatorio se caracteriza en que todas las operaciones que excedan los
umbrales cuantitativos establecidos previamente en la norma, deben ser notificadas antes de
ser ejecutadas, con el fin de ser sometidas al CPCE. En sentido contrario, las operaciones que
no cumplan dichos umbrales, quedan exentas del control (son “automáticamente autorizadas”,
según Folguera y Vidal, 2015a) y, por lo tanto, despliegan todos sus efectos.
Como enseñan Nehme y Mordoj (2012), este sistema cuenta con la ventaja de la
certeza jurídica que otorga a las partes involucradas en la concentración económica. Ello
porque, desde un inicio, conocerán cuándo deben notificar su operación y cuándo no, en
función de los umbrales diseñados previamente en la norma. Estos deberán permitir fijar con
objetividad las operaciones en las que se necesita una mayor atención por parte de la
autoridad competente.
25
Referido básicamente al personal humano y los esfuerzos tanto físicos como intelectuales para la elaboración
de informes, los cuales deben ser calificados por las instituciones encargadas del CPCE. En cuanto el tiempo, se
asocia con el tiempo de atraso que el CPCE conlleva a las empresas a consumar la operación.
23
Ahora bien, dentro del modelo de sistema obligatorio, existe una clasificación que
distingue a los modelos según la distribución de funciones entre los órganos de la
Administración pública y los órganos judiciales. Así, tenemos tres modelos (Caviedes, 2012,
pp. 16 y ss.):
involucradas estaría siempre condicionada a lo que la autoridad decida (que, en todo caso,
deberá basarse en argumentos objetivos), y no a la acción primigenia de los administrados26.
Añadido a lo anterior, también debe resaltarse el hecho de que, en la experiencia de
países que cuentan con el sistema voluntario, resalta que un gran número de operaciones no
son sometidas a un control preventivo voluntario. Por lo tanto, se trata de operaciones que, al
no ser objeto de una evaluación previa, generan una gran dificultad para ser controladas
después y, con ello, neutralizar sus eventuales efectos anticompetitivos (Nehme y Mordoj,
2012). Todas estas razones hacen que sea el sistema obligatorio el empleado por la mayor
parte de ordenamientos jurídicos.
Ahora bien, en los últimos tiempos, se ha venido desarrollando un sistema mixto de
CPCE. Se trata de un diseño híbrido que recoge características de los dos sistemas ya
descritos:
26
En ese sentido, Nehme y Mordoj (2012) indican que la falta de certidumbre jurídica sobre cuándo notificar y
cuándo la autoridad iniciará un análisis posterior de oficio constituye una poderosa crítica en contra de la
implementación de un sistema voluntario.
27
Nehme y Mordoj (2012, p. 97) indican que el sistema mixto recoge las ventajas que tiene el sistema
obligatorio y, al mismo tiempo, permite a los privados una colaboración para dar a conocer qué operaciones,
además de las previstas en la norma, podrían tener efectos anticompetitivos en el mercado y en la competencia.
Además, se les da a las partes la opción de someter su operación a la aprobación de la autoridad para tener
certeza jurídica, principalmente cuando ha generado una gran polémica en la comunidad.
26
28
Caviedes (2012, p. 133) describe un procedimiento estándar con las siguientes etapas: “(a) notificación; (b)
análisis de la concentración en primera etapa; (c) resolución aprobando ( con o sin condiciones) la operación ,
o transcurso del plazo de la primera etapa sin que haya pronunciamiento; (d) declaración de objeciones a la
operación (e) revisión de los aspectos objetados en segunda etapa; (f) nueva resolución de la Administración
aprobando( con o sin condiciones) la operación, rechazándola o dejando que venza el plazo de la segunda etapa
sin pronunciarse; (g) revisión de la resolución dictada por la autoridad competente en primera o en segunda
etapa fase, ya sea por otro órgano administrativo o por los tribunales”.
29
Como se verá en Cap. III, parte II.2, infra, la consulta previa no ha sido contemplada en el Dictamen 2018,
pese a que sí se recoge en el art. 2.6 del Anteproyecto 2018.
27
Con relación al primer aspecto, la consulta debe tratar sobre un cambio en el control
de toda o parte de una o más de las empresas afectadas en la operación, cuando no se tenga
claro dicho control. Es el caso de los supuestos de control de facto o indirecto (Armengol y
De Blas, 2017).
Cómo indica Navarro Varona (2015a, pp. 1147 y 1148), esta figura “es útil para
amparar consultas relativas al momento a partir del cual es posible notificar o si ciertas
operaciones podrían considerarse una concentración de empresas”. Por ejemplo, la firma de
un acuerdo o protocolo de intenciones, supuestos de adquisición de control de facto, exclusivo
o conjunto, cesión de acciones, etc.
Por su parte, en torno al segundo aspecto, la consulta debe versar sobre si el volumen
de negocios supera el umbral cuantitativo establecido en el art. 8 LDC española y sobre cuál
es la cuota de mercado que ocupa la operación en el mercado. Todo ello, con el fin de
determinar si la operación cumple el umbral determinado (Armengol y De Blas, 2017).
En caso de que la resolución del CNMC sea afirmativa en cuanto a la obligación de
notificar, las partes se verán obligadas a presentar la respectiva notificación, aun cuando no
estén de acuerdo con la respuesta brindada, ya que no cabe ningún recurso contra la
resolución de consulta previa (Armengol y De Blas, 2017).
Dos características de esta herramienta de consulta previa que han de ser resaltadas es,
por una parte, la gratuidad (la ley española no establece la imposición de una tasa por la
realización de la consulta) y la confidencialidad. Con relación a esta última característica, vale
destacar que la resolución de una consulta previa no se hace pública30, de tal modo que es
posible mantener la reserva de una operación de concentración si el resultado es la no
obligación de notificar. Como sostienen Armengol y De Blas (2017, p. 50), es importante el
respeto del interés de las partes por mantener en secreto la operación, tanto en la consulta
como en la resolución por parte de la CNMC.
30
Al respecto, Navarro Varona (2015a, p. 1148) resalta que, precisamente la reserva de la consulta hace que solo
aproveche a quien la realiza. De este modo, ninguna otra empresa podrá orientarse con la respuesta a la consulta
de otra si no forma parte de la operación de concentración.
28
31
Como refiere Navarro Varona (2015a, p. 1141), “[l]a notificación se entenderá presentada ‘en forma’ cuando
todos los apartados del formulario estén debidamente cumplimentados, y se incluyan todos los anexos”.
32
Este tipo de formularios, sin embargo, no han sido contemplados en el Dictamen 2018 ni en ninguno de los
proyectos legislativos presentados al Congreso de la República del Perú.
33
Cuyo contenido se encuentra previsto en el Anexo II del RDC: a) carátula, b) información de las partes, c)
naturaleza, características y dimensión de la operación de concentración, d) restricciones accesorias, e)
propiedad y control previos, f) definición de mercados, g) información de los mercados relevantes, h)
documentos generales e i) documentos anexos.
Asimismo, los anexos que las partes han de presentar son: a) copia de los informes de gestión y cuentas anuales
correspondiente al último ejercicio de las empresas que participen en la operación, y en su caso, de sus matrices,
b) copia de la versión definitiva o más reciente de los documentos relativos al acuerdo que dé lugar a la
operación de concentración y traducción si están redactados en lengua no oficial del Estado español, sin perjuicio
de que pueda exigirse por la Dirección de Investigación traducción jurada de estos documentos , c) análisis,
informes o estudios que se consideren relevantes, d) Acuerdos de cooperación u otros según las Secciones 3.2 y
5.6, e) Cuando se trate de ofertas públicas deberá acompañarse también el folleto de oferta que debe presentarse
ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores o su equivalente en otros países, f) el justificante de pago de
la tasa conforme a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, g) poder de representación o
fotocopia compulsada del mismo con traducción jurada si está redactado en lengua no oficial del Estado español,
h) Copias de los informes o documentos explicativos que con motivo de la operación hayan preparado o
encargado a terceros las partes para cualquiera de sus órganos de dirección, para los accionistas o para inversores
y analistas.
29
Con el formulario abreviado se busca dar mayor rapidez al CPCE, por tratarse de un
procedimiento menos costoso que el iniciado con el formulario ordinario (Armengol y De
Blas, 2017).
34
Al respecto, Navarro Varona (2015b, p. 1158) señala que la ley se refiere a “aquellos casos en que la
adquirente y la adquirida no se encuentran en los mismo mercados y, por tanto, la concentración no tiene como
consecuencia una alteración de la posición de los operadores en el mercado de producto y geográfico relevante”.
35
Este supuesto se refiere a cuando la participación en los mercados no supera umbrales establecidos
previamente por la ley. En el caso del ordenamiento español, tales umbrales están previstos en el art. 8 LDC.
36
Se refiere a los casos en que, como efecto de la concentración, haya un paso de control conjunto a control
exclusivo. Sin embargo, se trata de una situación que no cambia sustancialmente la estructura de las empresas,
porque se entiende que el adquirente ya ejercía un control sobre la entidad adquirida, antes de la concentración
(Navarro Varona, 2015b).
37
Explica Navarro Varona (2015b, pp. 1160 y 1161) que este supuesto hace referencia a los casos de empresas
en participación (entiéndase como “empresa en participación” a cualquier proyecto que agrupa empresas u
organizaciones que ponen en común, teoría, forma de trabajar, capital o trabajo para alcanzar un fin común) que
no ejerzan actividades en España o cuando estas sean marginales, es decir, cuando el volumen de negocios de la
empresa no supere los 6 millones de euros (art. 57 RDC).
38
El art. 5.1 del Dictamen 2018 define al umbral de notificación como un “parámetro cuantificable, selectivo y
objetivo […] a partir del cual una operación de concentración debe sujetarse al procedimiento de evaluación
previa de operaciones de concentración empresarial”.
39
En el ordenamiento español, se especifica que las ventas han de ser netas. Como “ventas netas”, la ley
española se refiere a aquellas que corresponden a las actividades ordinarias de la empresa (no a ingresos
extraordinarios), deducidos descuentos e impuestos de las últimas cuentas auditadas (Folguera y Vidal, 2015a).
30
40
Art. 8.1 LDC española: “El procedimiento de control previsto en la presente ley se aplicará a las
concentraciones económicas cuando concurra al menos una de las dos circunstancias siguientes: a) que como
consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del
mercado relevante de producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del
mismo […].b) Que el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes supere en el último
ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al menos dos de los partícipes realicen
individualmente en España un volumen de negocios superior a 60 millones de euros […]”.
41
Así también, en el art. 5 del Dictamen 2018, únicamente se prevé como umbral de notificación al criterio de
ventas anuales totales. Véase Cap. III, parte II.1, infra.
42
La principal dificultad, como es lógico, es la determinación del mercado relevante que ha de tomarse como
referencia para determinar la cuota de participación.
43
Art. 1.2 RCC: “Una concentración tendrá dimensión comunitaria cuando: a) el volumen de negocios total a
escala mundial realizado por el conjunto de las empresas afectadas supere los 5 000 millones de euros, y b) el
volumen de negocios total a escala comunitaria realizado individualmente por al menos dos de las empresas
afectadas por la concentración supere los 250 millones de euros, salvo que cada una de las empresas afectadas
realice más de dos tercios de su volumen de negocios total comunitario en un mismo Estado miembro”.
44
Señalan Folguera y Vidal (2015a, p. 480) que “la definición del mercado es sumamente complicada, sobre
todo si no existen precedentes […]”.
31
(i) de modo conjunto, las partes que intervengan en una operación de fusión, de creación
de una empresa en participación o en la adquisición del control conjunto sobre una o
varias empresas; y,
(ii) de modo individual, la parte que adquiera el control exclusivo sobre una o varias
empresas.
La obligación de notificar este tipo de operaciones surge con la sola existencia del
proyecto de concentración (aunque la legislación española no establece un plazo para notificar
la operación46). Tal hecho se produce, en los términos del art. 54 RDC:
(i) cuando las partes acuerdan la operación de concentración (determinando temas como
la forma, el plazo y las condiciones) en el caso de una adquisición de control;
(ii) cuando los órganos de administración de las partes han adoptado el acuerdo respectivo
(aun cuando se necesitase la ratificación por otro órgano), si las partes son sociedades;
45
International Competition Network (2010). Prácticas recomendables para procedimientos de notificación de
concentraciones, p. 4. Disponible en <https://goo.gl/WQKQSS>
46
Folguera y Vidal (2015b, p. 488) señalan que “la LDC no establece plazos específicos para notificar las
operaciones de concentración que alcancen algunos de los umbrales de notificación del artículo 8 de la LDC”.
32
(iii) en el caso de una oferta pública de adquisición, cuando exista el acuerdo del consejo
de administración y, además, se anuncie públicamente la intención de presentar la
oferta; y,
(iv) en una fusión, cuando se cumpla lo dispuesto en la normativa societaria47.
Al respecto, enseñan Folguera y Vidal (2015b, p. 489) que el mero proyecto o acuerdo
de concentración mediante cartas de intención (letters of intent) o memorándums de
entendimiento (memorandum of understanding) basta para dar inicio a la obligación de
notificar, si se trata de una operación de concentración comprendida en los umbrales previstos
en la ley.
En todo caso, el límite temporal de la obligación de notificación es la ejecución del
acuerdo de concentración, es decir, que las partes han de notificar la operación antes de que
esta se ejecute48. Esto se explica por la finalidad del CPCE: controlar la eficacia de un
negocio de concentración con el fin de que esta no afecte a la libre competencia. En ese
sentido, el art. 9.2 LDC española establece, más allá de la obligación de notificar, la de
suspender la ejecución de la concentración hasta que haya sido autorizada de manera expresa
o tácita por las autoridades de competencia (“no se podrá ejecutar hasta que la
Administración la autorice expresa o tácitamente”, dice el art. 9.2 LDC española).
De no realizarse la notificación debida en estos términos, la autoridad debe requerir a
los obligados para que procedan con la notificación dentro de un plazo determinado (para el
caso español, un plazo de 20 días). Ha de resaltarse que, en este caso, no hay aún infracción
administrativa alguna y, por lo tanto, la no notificación no conlleva en sí misma una multa o
sanción (Folguera y Vidal, 2015b). Solo transcurrido el referido plazo y no habiendo
notificación alguna, la autoridad competente iniciará de oficio el expediente respectivo, con el
fin de activar un procedimiento administrativo sancionador (Armengol y De Blas, 2017)49.
En relación a lo anterior, la normativa española (art. 9.5 LDC) establece una diferencia
muy relevante en el trato que se le da a las operaciones que se notifiquen por iniciativa de las
47
En el ordenamiento español, lo que ordena el art. 30 de la Ley de Modificaciones Estructurales de las
Sociedades Mercantiles (Ley 3/2009 de 3 de abril).
48
Folguera y Vidal (2015b, p. 488) indican que la ejecución hace referencia al momento en que se adquiere la
“posibilidad” de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa, aun cuando esta no sea ejercida de modo
efectivo.
49
A diferencia del ordenamiento español, el Dictamen 2018 no prevé un plazo para que las partes cumplan con
notificar la operación de concentración. El art. 12 de dicho Dictamen únicamente establece que la notificación
debe hacerse “antes de la implementación o ejecución de operación de concentración empresarial”.
33
partes y a aquellas que se notifiquen por requerimiento de la autoridad: solo a las primeras
beneficiará el silencio administrativo establecido en el art. 38 LDC española50.
En todo caso, la ejecución de la operación de concentración durante el tiempo en que
esta no ha sido autorizada por la Administración se considera siempre una infracción grave
(Folguera y Vidal, 2015b).
50
Probablemente esto explica por qué en el Dictamen 2018 no se establece un plazo de notificación. A diferencia
de la LDC española, el art. 21 del Dictamen 2018 prevé que, si se cumple el plazo para resolver el CPCE sin que
la autoridad haya emitido acto dirigido a ello, se aplicará el silencio administrativo negativo.
51
Enseña Martín Pastor (2015a, p. 857) que, con la imposición de un plazo para la resolución, “se pretende […]
garantizar la agilidad de dichos procedimientos y actuaciones, asegurando una cierta celeridad en la adopción de
la resolución o del acuerdo correspondiente y evitando que aquellos se dilaten excesivamente en el tiempo y, en
consecuencia, la seguridad jurídica de los operadores económicos […]”.
52
En el Dictamen 2018, si la operación que se notifica no está dentro de los umbrales de notificación, la
autoridad tiene 15 días hábiles para declararlo. Si la operación sí calza en los umbrales, pero la autoridad decide
autorizarla (sin o con condiciones) o dar inicio a la segunda fase, la autoridad tiene 30 días hábiles para emitir la
resolución correspondiente (art. 16 del Dictamen).
53
Se excluye de esta exposición la decisión de remitir el análisis de la concentración a la Comisión Europea,
prevista en el art. 57.2 LDC española.
34
(iii) se inicia la segunda fase del CPCE, con el fin de realizar un análisis más detallado; o,
(iv) se archivan las actuaciones, conforme a lo dispuesto por la ley54.
(i) la operación notificada no sea una concentración sujeta al CPCE, según los criterios
previstos en la ley;
(ii) cuando las partes notificantes decidan desistir de su solicitud de autorización; o,
(iii) cuando la Administración tuviera información fehaciente de que las partes no tienen
intención de llevar a cabo la concentración55.
54
Son, básicamente, las mismas alternativas contempladas en el art. 16 del Dictamen 2018.
55
Estas causales de archivo no se encuentran previstas en el Dictamen 2018.
35
b. Análisis y resolución
La Administración resolverá con cualquiera de las siguientes decisiones (art. 58.4
LDC española):
56
Como enseña Navarro Varona (2015d, p. 1179), las personas físicas y jurídicas que puedan resultas afectadas
por la concentración deben solicitar tener la condición de interesados, y solo lo podrán hacer una vez iniciada la
segunda fase del procedimiento.
Véase una crítica, sobre el diseño del sistema bifásico en el Dictamen 2018, por esta misma razón en Cap. III,
parte. II.3, infra.
57
Artículo 9.2 LDC española: “La concentración económica no podrá ejecutarse hasta que haya recaído y sea
ejecutiva la autorización expresa o tácita de la Administración en los términos previstos en el artículo 38, salvo
en caso de levantamiento de la suspensión”.
36
artículo 2, los criterios establecidos en el apartado 3 del artículo 81 del Tratado, adoptará
una decisión que declare la concentración compatible con el mercado común”.
Por su parte, una autorización subordinada a determinados compromisos o
condiciones implica para las partes la posibilidad de llevar a cabo la operación de
concentración (esto es, de ejecutarla), bajo la condición de que cumplan una o más
obligaciones determinadas por la Administración competente. Tales obligaciones han de estar
dirigidas a remediar o paliar los efectos anticompetitivos que, de otra manera, acarrearía la
ejecución de la concentración en sus términos originales. Por otro lado, el cumplimiento de
estas obligaciones debe vigilarse por la autoridad administrativa que las ordena (así los
dispone, en ese sentido, el art. 71 RDC58). El incumplimiento de estas obligaciones acarreará
la imposición de multas sancionadoras, la adopción de medidas de ejecución forzosa y, en su
caso, la disolución de la concentración que había sido autorizada (art. 41.2 LDC española)59.
Por último, en el caso que no se autorice la operación de concentración, esta no ha de
ser ejecutada y, por lo tanto, se tratará de un negocio ineficaz. La ejecución de una
concentración no autorizada es considerada como infracción muy grave en el ordenamiento
español (art. 62.4 LDC).
58
Art. 71.1 RDC: De acuerdo con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, la Dirección
de Investigación llevará a cabo las actuaciones necesarias para vigilar la ejecución y el cumplimiento de las
obligaciones previstas en la mencionada Ley y en sus normas de desarrollo, así como de las resoluciones y
acuerdos que se adopten en aplicación de la misma en materia de control de concentraciones (…)
59
Según comenta Martín Pastor (2015c, p. 1011), los medios de ejecución forzosa en el ordenamiento español
son el apremio sobre el patrimonio, la ejecución subsidiaria, la multa coercitiva y la compulsión sobre las
personas. En todo caso, estos medios han de emplearse respetando el principio de proporcionalidad.
37
acto jurídico privado, debe fundamentarse, con el fin de corroborar que la decisión
corresponde con el ordenamiento jurídico. Así pues, el procedimiento administrativo
constituye el conjunto de actos por el cual la Administración toma las decisiones, y se
materializa en el acto administrativo correspondiente. En el caso de un CPCE, tal acto será
una autorización.
Ahora bien, todo procedimiento administrativo cumple tres finalidades básicas
(Sánchez, 2017):
60
Sánchez (2017, p. 486) añade que la decisión de la Administración debe ser la más correcta en términos
políticos, económicos o técnicos, en los casos en que se aplica la discrecionalidad de la Administración. De esta
manera, se contribuye a racionalizar lo que se conoce como “el ejercicio de la función administrativa”. Ello, sin
descuidar la simplificación del procedimiento administrativo para que ser más eficaz y rápido a la
Administración en sus relaciones con los ciudadanos.
61
Art. 59 CP: El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de
empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la
seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier
desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.
38
62
Abruña A. (2010). Delimitación jurídica de la Administración pública en el ordenamiento peruano. Lima:
Palestra Editores, pp.67-69.
39
Dentro del marco de lo expuesto, puede afirmarse que el acto administrativo que emite la
Administración a través del cual permite la ejecución de una operación de concentración,
previo procedimiento de control previo (CPCE), es una autorización administrativa. En ese
sentido, el CPCE sirve para controlar y prevenir aquellas concentraciones empresariales que,
por sus características, pueden dañar el mercado por sus efectos anticompetitivos y, tal
procedimiento tiene como corolario la emisión de una autorización por parte de la
Administración, que permite la eficacia del negocio de concentración económica.
Y es que la autorización que emite la Administración se da a partir de un control ex
ante de las operaciones de concentración que considere riesgosas para la competencia (si
afecta a terceros o al interés general) sobre una actividad que es de libre iniciativa por las
partes. Al tratarse del ejercicio del derecho de libertad de empresa y de autonomía privada,
existe, por tanto, un derecho preexistente de los administrados. Ante ello, la Administración
emite un acto declarativo de derechos que le confiere al administrado una situación
jurídicamente protegida. Como todo acto administrativo, la autorización resultado de un
CPCE es impugnable por la vía judicial.
40
“El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el
abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede
autorizar ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social;
y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de
expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni
acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.”
63
Salinas, 2016, p. 153.
41
64
Explica Zúñiga (en Quintana, Zúñiga y Granda, 2013, p. 203) que el CPCE es “un control de estructura de
mercado, no es un control de comportamiento de los competidores en el mercado”.
42
43
Capítulo 3
El control previo de concentraciones empresariales en el ordenamiento peruano:
Razones y análisis para su incorporación
“Un fenómeno económico de nuestra época –de la mayor importancia–, lo constituye sin
lugar a dudas, la modificación de la estructura de los mercados en muchos sectores
económicos por causa de la concentración empresarial […]. Previsto ya por el
pensamiento de los economistas clásicos, nunca, sin embargo, tuvo las dimensiones
actuales. La sociedad asiste a una era de fusiones” (Calvo y Goñi, 1999, p. 23).
65
Zegarra (2015, p. 294) añade que, en el Perú, además de la regulación en el sector eléctrico, existe un control
de los medios de comunicación masiva por disposición constitucional (art. 61, 2º párrafo CP: “no pueden ser
objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de
particulares”). En su opinión, esta norma implica una prohibición de la existencia misma del supuesto, finalidad
que sólo puede alcanzarse con un efectivo control de concentraciones, aunque, como él mismo reconoce “[e]l
problema es que no ha sido desarrollada legislativamente”.
44
Bajo este razonamiento, indica Quintana (2013, p. 24) que, si existieran 5 empresas en
el mercado relevante con 20% de participación de mercado cada una, el IHH sería 2000 (5
veces 40066). Así, este índice crece o se reduce en función del número de empresas y de la
participación de cada una, de tal modo que, si fueran 10 empresas con 10%, el IHH sería de
1000. El caso extremo sería aquel en donde hay una sola empresa con participación de 100%
y, por tanto, con un IHH de 10000.
66
Si cada empresa tiene una participación de 20, el cuadrado de dicha participación es 400 (202=400). El IHH se
obtiene sumando el resultado obtenido en cada empresa (400+400+400+400+400=2000).
45
67
Durand (2017, p. 15) refiere que su trabajo realiza comprobaciones empíricas de dominio de mercado, a partir
de fuentes que provienen de las memorias anuales de las propias empresas, de encuestas a consumidores de
bienes de consumo popular y, en algunos casos, de reportes de empresas internacionales clasificadoras de riesgo.
Llama la atención, en todo caso, de que no existe un estudio actualizado y panorámico accesible al público sobre
la concentración de mercado, algo que indica un problema, por cuanto hay una ausencia de mediciones sobre un
asunto de interés público.
46
46%, seguido por Tiendas Ripley con un 42% (Durand, 2017). Nuevamente vale resaltar que,
en caso de una operación de concentración económica entre ambas empresas, se obtendría un
88% del dominio del mercado.
En el sector de agua embotellada, la Corporación Lindley/Arca tiene un dominio de
mercado del 45%, mientras que Ajeper S.A./Añaños AJE tiene una participación del 42%
(Durand, 2017).
Por último, vale hacer mención del sector farmacéutico, donde tuvo bastante
controversia la compra del grupo Quilcorp (Mifarma) por parte del grupo Incorp (Inkafarma).
Y es que el segundo grupo poseía el 52.80% de poder de mercado y, con la compra de
Quilcorp, que poseía el 36% de dominio (Durand, 2017), ha conseguido un poder casi total
del mercado, con un porcentaje total 86,80%. Esta situación, según se especula, puede dar
lugar a un aumento de precios en los medicamos, siendo los principales perjudicados los
consumidores, más aun tratándose del sector salud70.
Esta breve pero significativa enumeración demuestra que los altos índices de
concentración en varios sectores del mercado peruano han de llamar la atención sobre los
eventuales riesgos a la libre competencia, si dos o más empresas con una participación
importante en el mercado decidieran acordar una operación de concentración económica.
En todo caso, vale considerar las recomendaciones de Osiptel (2018b), para quien una
eventual regulación del CPCE en el Perú requiere acotar su ámbito de aplicación a ciertos
sectores que podrían generar un impacto mayor sobre el consumidor, la economía y el
procedimiento competitivo. Así, dentro de ese ámbito podría incluirse los sectores de
telecomunicaciones, energía, hidrocarburos, retail y de consumo masivo. Por el contrario, no
cabría incluirse al sector minero, por ser netamente exportador, en la medida en que la
formación de los precios de dicho mercado obedece a las fuerzas de oferta y demanda, a partir
de las cuales se establecen precios de referencia internacionales. Del mismo modo, la
probabilidad de que se impacte el mercado local es reducida, ya que los productos se
dirigirían a mercados externos.
70
Véase Caso Inkafarma ¿de qué trata la compra de farmacias y cómo afectaría al ciudadano? (30 de enero de
2018). Recuperado de https://goo.gl/BmwQ5V.
48
71
De hecho, así ha sido considerado en el art. 7 del Dictamen, el cual señala: “El procedimiento de evaluación
previa de operaciones de concentración empresarial se encuentra a cargo exclusivamente del INDECOPI, cuyos
órganos competentes ejercen sus atribuciones de acuerdo a lo dispuesto por la presente ley, las competencias
señaladas por la Ley de Organización y Funciones del INDECOPI y la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas”.
Sin embargo, vale hacer mención a lo señalado por Osiptel (2018b), para quien es esta misma entidad
administrativa la más idónea para ser prevista como el órgano competente de la aplicación del CPCE en el sector
telecomunicaciones. La razón principal de esta propuesta consiste en el trato diario de esta entidad con las
particularidades del sector y su dinamismo, así como su manejo de la información.
49
Bajo este razonamiento, se duda que una entidad como INDECOPI tenga la
institucionalidad suficiente para evitar la corrupción y las eventuales presiones políticas, si le
es asignada la potestad de aplicar un mecanismo como el CPCE en el país (Bullard, Falla y
Roldán 2012)73. Tal crítica se basa, por ejemplo, en el modo en que se eligen a las autoridades
del INDECOPI. Así pues, por ejemplo, la designación del Presidente del Consejo Directivo
del INDECOPI se hace a través de nombramiento directo de la Presidencia del Consejo de
Ministros (art. 4 del ROF del INDECOPI), y no a través de un concurso público (Diez
Canseco, Falla, Quintana y Távara, 2012)74.
En mi opinión, la realidad misma hace decaer la crítica. Es indudable que, en la
actualidad, INDECOPI es una de las instituciones públicas de mayor reputación en el país,
por la independencia de sus órganos resolutivos y por la credibilidad en sus análisis
económicos.
Como muestra, pueden citarse las palabras de la propia OCDE con respecto al
INDECOPI y su prestigio en el análisis económico:
“La buena reputación del Indecopi por sus sólidos análisis económicos le ha permitido
influir también en otros ámbitos. Por ejemplo, las partes que impugnaron la directiva del
Ministerio de Transportes por concentración de precios en el sector de transporte por
carretera no solo presentaron demanda ante la Comisión de Acceso al Mercado, sino que
solicitaron al Tribunal Constitucional que declarase que la acción el Ministerio vulneraba
la obligación del Estado de facilitar la libre competencia. Al fallar a favor de los
demandantes, el Tribunal se apoyó en gran medida en el análisis de la Comisión de Acceso
al Mercado sobre el impacto y la justificación del requisito de fijación del precio” (OCDE,
2007a).
72
Citado por Bullard, Falla y Roldán 2012, p. 14.
73
Al respecto, Eduardo Quintana, en una entrevista al Diario Gestión (edición del 6 de marzo de 2018) señala lo
siguiente: “Con todo respeto a los profesionales del Indecopi, pero su institucionalidad es débil, en el sentido en
cómo se eligen a los funcionarios que decidan las fusiones. Esta situación podría generar una politización del
sistema, lo que sería grave”.
74
Por otro lado, Bullard, Falla y Roldán (2012, p. 14) argumentan que la legislación que implementó un CPCE
en el sector eléctrico se aprobó con una finalidad clara: evitar la inversión extrajera (chilena) en el país. Tal
conclusión se obtuvo, según sostienen, a partir de una respuesta de los funcionarios del Ministerio de Energía y
Minas a un cuestionamiento a la base técnica de la decisión de implementar dicha legislación.
50
Se trata de una reputación que no solo se reconoce a nivel público, sino también a
nivel privado. Así pues, son los propios empresarios los que se han referido a INDECOPI
como “una de las instituciones públicas más eficaces en la defensa de la libre competencia”.
Asimismo, también se ha dicho de él que se trata de una “institución predecible, moderna y
poco burocrática”. Y, finalmente –y, probablemente, en sentido opuesto a la crítica aludida–,
se ha dicho que INDECOPI “ha alcanzado un nivel de institucionalidad importante en
comparación con otras entidades públicas ya que su particularidad radica en que influye
directamente en la actividad privada y la economía nacional” (INDECOPI, 2015)75.
Se puede entender, razonablemente, que tal credibilidad en el INDECOPI no es gratis.
Se basa en la independencia de sus órganos resolutivos para adoptar sus decisiones y, por
ende, en la separación entre estos y los órganos de gobierno. En todo caso, la crítica en la
forma de elección de los directivos de INDECOPI es aceptable como una sugerencia para
fortalecer dicha independencia, a lo cual se podría aunar la adopción de mecanismos para
garantizar principios de transparencia y rendición de cuentas (Diez Canseco, Falla, Quintana y
Távara, 2012). No obstante, no resulta suficiente para rebatir la sólida reputación del
INDECOPI en la resolución de sus casos.
Aun con todo, si se pusiera en discusión la institucionalidad de INDECOPI para
implementar el CPCE en el ordenamiento peruano, la solución, a mi juicio, no pasa por evitar
dicha herramienta jurídica, sino en brindar al INDECOPI los recursos necesarios para mejorar
su diseño y mantener su independencia. De ese modo, se asegura la aplicación razonable del
CPCE, sin la injerencia de un fin que no sea el de maximizar la eficiencia económica en el
mercado.
75
Cita a la XI Encuesta Anual de Gerentes Generales elaborada por IPSOS Perú y publicado por la Revista
Semana Económica. La referencia a INDECOPI se puede ver en https://goo.gl/ZUJPuk
76
Se toma como ejemplo el caso de Argentina, en donde el proceso de control dura 1 o 2 años y donde los
criterios para autorizar o no una fusión son cuestionables por su falta de técnica y su influencia política (Diez
Canseco, Falla, Quintana y Távara, 2012).
51
Frente a esta postura, comparto aquella opinión según la cual el efecto de incorporar
un CPCE es precisamente el contrario: establecer una regulación en el que los agentes
económicos confíen en que el Estado estará en vigilancia constante para proteger la
competencia efectiva atraerá mayores inversiones privadas. Ello porque resulta más atractivo
actuar en un mercado en el que se sabe que habrá reacción frente a cualquier operación que
ponga en riesgos grave la competencia y en el que, por el contrario, aquel que actúe dentro de
la normativa, no afrontará inconveniente alguno (Pérez, 2016). En otras palabras, lo que
mínimamente se busca de un mercado para entrar en él es que exista seguridad jurídica para
los futuros inversionistas y empresarios77.
En ese sentido, son ilustrativos los resultados de un estudio realizado por Bris y
Cabolis (2002), en torno a las variaciones del índice de concentraciones empresariales en
países que aprobaron sistemas de control78. Estos resultados se aprecian en el siguiente
cuadro:
77
Señala Arbulú (2008, p. 149) que un CPCE “otorgaría la seguridad de mantener la libre competencia evitando
o reduciendo considerablemente los riesgos de una posición de dominio, la cual puede llevar a un intento
denodado de controlar de manera total el mercado a costa de la competencia leal”.
78
El cuadro que se expone es la versión empleada por Arbulú, 2008, p. 153.
52
79
El art. 14.2 del Dictamen propone que “[e]l procedimiento de CPCE está sujeto al pago de una tasa
administrativa cuyo valor no excede de cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias. La tasa administrativa
para la presentación de la solicitud de autorización equivale a veinte (20) Unidades Impositivas Tributarias. En el
caso que la Comisión de Defensa de la Libre Competencia decida se proceda con la segunda fase procedimental,
la tasa administrativa por el inicio de esta fase procedimental equivale a treinta (30) Unidades Impositivas
Tributarias” (énfasis añadido).
54
muy bajos, los costos de implementación serán muy elevados. Por el contrario, si tales límites
son altos, ninguna o pocas concentraciones se someterán al CPCE (Pérez, 2016)80.
Por este motivo, la solución ante el problema de los costos para el Estado es la
creación de un sistema de CPCE que tenga especial consideración en determinar cuáles son
los límites de las cuotas de mercado o monto de operaciones dentro de los cuales debe
someterse una operación al análisis correspondiente. Tales límites han de adaptarse a la
realidad, a las necesidades de la economía peruana, pero también a la propia capacidad estatal
(Olivos, 2012).
80
En ese mismo sentido, Arbulú, 2008, p. 156 señala: “[L]os límites objetivos o “umbrales” […] deben
calcularse con mucho cuidado, pues el que estos sean muy altos o excesivamente bajos puede originar que no se
controle algunos procesos de riesgo y que se sometan al mismo proceso para nada atentatorios de la
competencia”.
81
De hecho, se dice, los casos en los que las consecuencias de una concentración son negativas para el mercado,
sobrepasando los beneficios de eficiencia económica, constituyen una cantidad residual (Diez Canseco, Falla,
Quintana y Távara, 2012).
55
Una concentración empresarial puede generar una colusión tácita. Esta consiste en que
las empresas competidoras imitan el mismo comportamiento de la empresa líder en el
mercado: suben los precios si esta los sube, y los bajan si esta lo hace. De ese modo, se
mantiene un comportamiento uniforme, evitándose así la competencia (Quiroga y Rodríguez,
1997). La colusión tácita nos deja en el escenario en que los competidores pueden coordinar
su comportamiento sin necesidad de ponerse de acuerdo explícitamente, bastando solo
observar cómo actúa el rival en el mercado para definir las propias decisiones comerciales en
función del comportamiento esperado del competidor (Quintana, Zúñiga y Granda, 2013, p.
202).
Así pues, la LRCA sanciona, como conducta anticompetitiva, acuerdos o prácticas
concertadas, lo cual requiere, sin duda alguna, manifestaciones de voluntad por parte de los
agentes económicos involucrados (art. 11 LRCA). Por el contrario, en una colusión tácita, no
existe un acuerdo como tal y, por ende, no podría ser sancionado bajo nuestra normativa. De
esta forma, la incorporación de un CPCE evitará que la estructura de mercado permita que los
competidores se comporten de esa manera (Quintana, Zúñiga y Granda, 2013, p. 202).
Ahora bien, debe resaltarse que un CPCE constituye un remedio excepcional y
aplicable a un ámbito muy restringido82. Dicho ámbito, evidentemente, dependerá de las
características de un sector del mercado y los potenciales efectos que una concentración puede
conllevar. En ese sentido, los efectos de una concentración serán negativos solo si la
operación en cuestión se realiza dentro de un mercado relativamente concentrado, esto es, en
donde existan pocas empresas que compitan entre sí y donde, además, cada una de ellas tenga
un poder de mercado significativo (Quiroga y Rodríguez, 1997). Sin duda alguna, este no es
el escenario en la mayoría de sectores, aunque sí el de mercados de significativa importancia.
Por el contrario, si se tratase de un mercado en el que existe un alto número de
competidores con porciones relativamente pequeñas en el mercado, una concentración no
generaría inconveniente alguno. Ello porque la unión de dos empresas pequeñas no produciría
una posición de dominio en el mercado. Además, la disminución del número de competidores
no tendría efecto alguno respecto de la posibilidad de lograr una coordinación de
comportamientos. Por ello, la competencia, no se vería perjudicada (Quiroga y Rodríguez,
1997).
Por ejemplo, si existen 120 tiendas de zapatos de cuero compitiendo en el mercado de
Lima, y la porción de mercado de cada una varía entre 0.5% y el 5%, no afectaría
82
Como indica Arbulú (2008, p. 156), “no se busca que todos los intentos de fusiones pasen por un control
previo, sino solamente aquellos que tienen gran potencialidad de afectación significativa de la competencia”.
57
“La autoridad de competencia, en determinados casos, tendrá que evaluar las eficiencias;
y no es una prerrogativa, es una obligación de la autoridad de competencia evaluar estas
eficiencias. Es decir, podrá haber un altísimo grado de concentración en el mercado en un
determinado sector de la economía, pero bajo la evaluación de las eficiencias –aquello
que se le llama generación de beneficios– tanto en materia productiva, distributiva, o en
materia dinámica (la eficiencia dinámica en materia de innovación, por ejemplo) hay una
materia sobre la que la autoridad de competencia tiene que hablar necesariamente. Es así
que siendo un mercado concentrado se tendría o se podría autorizar la operación de
concentración.
Entonces, resolvemos un punto muy importante para la empresa, porque a la empresa no
se la puede condenar por un avance importante en su propio desarrollo en el proceso
competitivo, en aquellos beneficios que producen precisamente las empresas, porque son
dos partes que se están concentrando, que permite que el consumidor, el usuario y,
finalmente, la economía se pueda beneficiar. Lo más importante creo yo es la
determinación del diseño del control de concentraciones”83.
83
En Quintana, Zúñiga y Granda, 2013, p. 207.
58
obtenerse a partir de un razonamiento caso por caso, aplicable –como se ha dicho– como
excepción y a ámbitos restringidos.
84
Además, suele criticarse el hecho de que un control ex post solo se activa cuando el órgano competente
encuentra indicios suficientes para determinar la existencia de una práctica anticompetitiva. En cambio, el
control ex ante implica investigar todas las operaciones de concentración relevante, lo cual implica un mayor
tiempo de análisis (Salinas, 2006).
59
empresas85. No es, por tanto, una “sanción previa” o “sanción sin infracción”, como algún
autor lo ha planteado86.
Por otro lado, la CPCE es una herramienta que permite preservar los fines del Derecho
de la competencia peruano a plenitud. Como se dicho, el art. 1 LRCD prevé, como finalidad
de la ley, “la protección del proceso competitivo”. En ese sentido, el art. 1 LRCA establece,
como finalidad de la ley, la de “promover la eficiencia económica en los mercados para el
bienestar de los consumidores” y, por otro lado, la legislación atribuye al INDECOPI el deber
de “defender la libre y leal competencia, sancionando las conducta anticompetitivas y
desleales y procurando que en los mercados exista una competencia efectiva” (art. 2.2 b)
ROF del INDECOPI).
Como se aprecia, no es finalidad del Derecho de la competencia en nuestro país la de
sancionar conductas anticompetitivas, sino preservar la competencia efectiva. Por tanto, si tal
es la finalidad, puede concluirse que aquella puede preservarse no solo “sancionando”
conductas, sino “evitando” que el mercado sufra una distorsión radical tal (a través de un
acuerdo entre empresas, a priori, competidoras) que no sea dable la existencia de una
competencia efectiva ni, por tanto, la eficiencia económica.
De esta manera, teniendo el Estado el deber de proteger la competencia efectiva en un
mercado y la potestad de sancionar conductas anticompetitivas para disuadirlas a futuro, ¿no
es conveniente, en torno al referido deber, incorporar un medio que no solo “reaccione”, sino
que “prevenga” eventuales infracciones al Derecho de la competencia? Aquí radica la
complementariedad del control ex ante con relación al control ex post y, por ende, la
conveniencia de incorporar un CPCE a nuestro ordenamiento.
85
Quintana, Zúñiga y Granda (2013, p. 203) señalan que el CPCE es “un control de estructura de mercado, no es
un control de comportamiento de los competidores en el mercado”.
86
Bullard, Falla y Roldán (2012, p. 3) se preguntan: “¿Cómo sancionar una conducta que aún no ha sucedido?”.
87
Bullard, Falla y Roldán (2012, p. 2) consideran al control previo de fusiones como una “bola de cristal” en
manos de funcionarios públicos.
88
Bullard, Falla y Roldán (2012, p. 3), para explicar el mecanismo del control, proponen el siguiente ejemplo:
“¿Se imagina usted si cuando uno se va a casar, tuviera que pedir permiso al Estado para que evalúe (cuando le
dé la gana y en la forma que le dé la gana) si el matrimonio será bueno o si hay riesgo con que los esposos se
agarren a golpes o maltraten a sus hijos? ¿Con qué criterio podría el Estado limitar nuestra libertad con el
60
que la ley castiga no es la posición de dominio sino su abuso, tal conducta es algo que
ocurriría en un futuro, lo cual explica el problema: ¿cómo sancionar una conducta que aún no
ha sucedido? (Bullard, Falla y Roldán, 2012)
Por otro lado, estos mismos autores explican que un CPCE es una herramienta jurídica
gravosa, ya que la información de la que dispone el funcionario público es, muchas veces,
limitada y, por lo tanto, este tendrá que tomar una decisión con información insuficiente en el
presente, para dar respuesta a lo que sucederá en el futuro. Se cuestiona, entonces, el hecho de
atribuir a una entidad pública la potestad de predecir lo que sucederá con el mercado, cuando,
muchas veces, ni siquiera las empresas que se concentran saben si dicha operación será o no
exitosa (Bullard, Falla y Roldán, 2012).
Bajo esa misma idea, se critican los métodos empleados en los ordenamientos que
cuentan con un CPCE, para determinar cuándo una operación de concentración resulta
anticompetitiva89. Se sentencia que ninguno es lo suficientemente preciso para determinar
cuándo una autoridad administrativa debe autorizar o no las operaciones de concentración, ya
que la información con la que se cuenta es muy limitada (Roldán, 2015).
Hay que aceptar, a mi juicio, que determinar los reales efectos que puede tener una
concentración empresarial en el mercado constituye una tarea muy compleja 90. Sin embargo,
es precisamente la experiencia en el Derecho comparado la que demuestra que los métodos
empleados en un CPCE son útiles y, de hecho, permiten obtener resultados similares, aunque
se utilicen herramientas distintas.
Por ejemplo, en el caso MCI WorldCom/Sprint (año 2000), la operación de fusión
entre dos empresas norteamericanas de telecomunicaciones afectaba a la competencia con
alcance global. Ello porque los mercados afectados –entre ellos, el acceso a Internet– tenían
tal dimensión global. Dada la situación, la Comisión Europea prohibió la fusión, en aplicación
del test de dominancia, según el cual se impide las concentraciones que refuercen o creen una
posición dominante que permita a dos o más empresas actuar con independencia de sus
argumento que casarse puede ser riesgoso? Nadie discute que un matrimonio puede acabar mal. Pero de allí a
limitar la libertad de casarse hay un buen trecho”.
89
Los dos principales métodos empleados en el Derecho comparado para determinar cuándo una operación de
concentración empresarial va a resultar anticompetitiva son, por un lado, el test de dominancia (utilizado hasta el
año 2004 en la Unión Europea, aplicable a las concentraciones trasfronterizas, y hasta el año 2007 en España); y,
por el otro lado, el test de daño sustancial a la competencia (empleado en EEUU y, a partir del 2004, en la
Unión Europea) [García Pérez, 2002].
90
En ese sentido, la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos) advierte que el
análisis que ha de hacerse en un CPCE es “sofisticado, desafiante y complejo”. Y es que “los plazos exigidos,
recursos limitados y la necesidad de una gran cantidad de información fuerza a que las agencias deban planificar
la estrategia de búsqueda de los hechos cuidadosamente. Identificar cuál es la información necesaria implica un
análisis complejo, donde encontrarla y cómo obtenerla son decisiones muy importantes”. (OCDE, 2007b).
61
consumidores–, el mismo problema se solucionó con el compromiso de las partes de que los
clientes abonados al servicio de televisión por cable de Time Warner podría elegir, para el
acceso a Internet, entre el servicio proporcionado por AOL y el de otros competidores, en
condiciones no discriminatorias94.
Los citados son solo dos casos, de gran trascendencia, en el que dos evaluaciones
realizadas desde métodos distintos –test de dominancia y test de daño sustancial a la
competencia– sobre un mismo hecho han conllevado a un mismo resultado. En un caso, a la
no autorización de la concentración y, en el otro, a la autorización bajo determinadas
condiciones95. Se demuestra, entonces, que el CPCE no es un “acto de adivinación”, sino uno
razonado y analítico, con el fin de preservar la libre competencia.
No ha de negarse, en todo caso, que el análisis requerido para determinar los
potenciales efectos de una concentración empresarial en la competencia resulta complejo. Sin
embargo, es precisamente ese el motivo por el cual la entidad estatal encargada debe realizar
una evaluación seria del diseño y análisis para ejecutar un CPCE cuando corresponda. La
complejidad de este mecanismo, por tanto, no justifica que, en aras de proteger la libre
competencia, debamos abstenernos de razonar (Quintana, Zúñiga y Granda, 2013 y Diez
Canseco, Falla, Quintana y Távara, 2012).
Ahora bien, bajo la premisa de que los efectos reales de una concentración empresarial
no se conocen a ciencia cierta y que, por ello, deberíamos abstenernos de incorporar al
ordenamiento un CPCE, obtendríamos también como conclusión que no sería conveniente
que las propias empresas se integren. ¿Acaso las empresas, en este caso, no estarían
“adivinando” sobre lo que sucederá a futuro con el acuerdo de concentración? (Diez Canseco,
Falla, Quintana y Távara, 2012) Es evidente que dos o más empresas, antes de decidir acordar
una integración empresarial, analizan exhaustivamente si les resulta conveniente o no tal
operación, porque los que buscan es maximizar ganancias, aunque no siempre busquen
maximizar eficiencias. Las empresas, por tanto, buscan predecir, aun con información
“limitada”, que su decisión será exitosa.
En ese sentido, la idea con un CPCE es que las empresas interesadas en una
concentración brinden al Estado la mayor información posible –dentro de lo razonable, claro
94
“[P]revented from discriminating on the basis of affiliation in the transmission of content, or from entering
into exclusive arrangements with other cable companies with respect to ISP services or interactive TV services”,
según el comunicado de prensa de la FTC, de fecha 14 de diciembre de 2000. Recuperado de:
<https://goo.gl/c4GBwM>
95
García Pérez (2002, pp. 7 y ss.) hace un análisis jurídico de más casos en los que los resultados obtenidos por
la Comisión Europea y la Comisión Federal de Comercio estadounidense son prácticamente los mismos.
63
está–, con el fin de que la entidad pública en cuestión aplique correctamente el mecanismo de
control.
3.2. Análisis de algunos aspectos del Dictamen 2018: Texto sustitutorio propuesto
por la Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera del Congreso
de la República
Como se ha desarrollado en este trabajo, a diferencia de lo sucedido en otros
ordenamientos, en la realidad jurídica peruana no ha habido grandes cambios a nivel
legislativo con relación a las formas de control de afectaciones a la libre competencia. De
hecho, la última gran reforma que se llevó a cabo en el Perú en esta materia sucedió en el año
2008, con la entrada en vigencia de la LRCA y la LRCD, cuerpos normativos que contienen,
principalmente, controles ex post de la competencia. Por lo tanto, se ha conservado la
tradicional regulación que sanciona las conductas anticompetitivas, en la medida en que estas
se manifiesten en un abuso de posición de dominio o en prácticas colusorias que afecten al
mercado.
Así pues, aun cuando desde el año 1998 se encuentra vigente un control previo de
concentraciones en el sector eléctrico (a través de la Ley del Sector Eléctrico), tal herramienta
jurídica no ha sido extendida a otros sectores del mercado. No obstante, han de resaltarse
varias propuestas legislativas dirigidas en ese rumbo que, nutriéndose principalmente del
Derecho comparado, han incorporado algunas figuras jurídicas como elementos integrantes de
un eventual CPCE en el ordenamiento peruano96. Sin embargo, se trata de propuestas con
considerable tiempo en carpeta legislativa, ya que, por diversos motivos –principalmente
políticos–, no han superado las barreras necesarias para, siquiera, ser debatidas en el pleno del
Congreso de la República97.
96
Desde el año 2016, han sido presentados al Congreso de la República diez proyectos legislativos que proponen
la incorporación de un CPCE al ordenamiento peruano:
(i) El Proyecto 353/2016, propuesto por Yonhy Lescano Ancieta.
(ii) El Proyecto 367/2016, propuesto por Marco Arana Zegarra.
(iii) El Proyecto 2398/2017, propuesto por Luciana León Romero.
(iv) El Proyecto 2431/2017, propuesto por Marisol Espinoza Cruz.
(v) El Proyecto 2558/2017, propuesto por Miguel Castro Grández.
(vi) El Proyecto 2567/2017, propuesto por Mario Mantilla Medina.
(vii) El Proyecto 2604/2017, propuesto por Jorge Del Castillo Gálvez
(viii) El Proyecto 2634/2017, propuesto por Úrsula Letona Pereyra.
(ix) El Proyecto 2654/2017, propuesto por Edwin Donayre Gotchz.
(x) El Proyecto 2660/2017, propuesto por Gilmer Trujillo Zegarra
97
El ex congresista Jaime Delgado, autor del Proyecto de Ley 972/2011, ha señalado que, debido a obstáculos en
el Poder Ejecutivo, dicho proyecto no fue debatido en la Comisión de Economía ni llegó al Pleno del Congreso
de la República. Razón por la cual, quedó encarpetada (Diario La República, 2016).
64
98
Disponible en: <https://goo.gl/2ZUiLv>
65
ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior
a 20 000 (veinte mil) Unidades Impositivas Tributarias cada una”99.
En mi opinión, el haber recurrido a este criterio constituye una medida adecuada para
regular los umbrales de notificación de operaciones de concentración100. Ello principalmente
por los varios problemas –ya referidos en este trabajo– que ha ocasionado, en el Derecho
comparado, el empleo del criterio de cuota de mercado para determinar cuándo una operación
debe ser notificada (Caviedes, 2012). Problemas derivados, principalmente, de la
determinación del mercado relevante antes de la notificación y evaluación de la concentración
por parte de la autoridad administrativa101.
En ese sentido, puede mencionarse lo sucedido en España, en donde el art. 8.1 LDC
establece, como criterios concurrentes, tanto el de ventas anuales como el de cuota de
mercado. Así pues, puede citarse lo sucedido en el caso Bergé/Marítima Candina contra la
CNC. En el año 2010, el Grupo Bergé adquirió el control exclusivo de Marítima Candina, una
empresa dedicada al sector del transporte marino. Esta concentración económica, sin
embargo, no fue notificada a la CNC y, por ello, dicho órgano la sancionó con 76.000 €
(setenta y seis mil euros), por tratarse de una concentración que superaba el umbral
establecido por ley. Dentro de este caso, la CNC consideró que el Grupo Bergé cometió un
error al momento de definir el mercado relevante, y por ésta razón, calculó una cuota de
99
El inciso a) del art. 6 del Dictamen incorpora el criterio previsto en el art. 5.1 a) del Proyecto 367/2016 del
parlamentario Marco Arana Zegarra, el cual prevé: “Se encuentran sometidas al procedimiento de autorización
previa todos aquellos actos de concentración empresarial en los que: a) Cuando las empresas involucradas en
el acto de concentración empresarial registren, individual o conjuntamente, en el balance del año anterior
ventas brutas anuales o volumen total de negocios en el país iguales o superiores a 100 000 UIT (cien mil
Unidades Impositivas Tributarias) […]”.
Por su parte, el inciso b) del art. 6 del Dictamen incorpora el criterio previsto en el art. 6.1 b) del Proyecto
2605/2017 del congresista Jorge Del Castillo, que establece lo siguiente: “Una concentración empresarial
deberá sujetarse al procedimiento de evaluación previa cuando de manera concurrente se cumpla lo siguiente:
[…] b) El valor de las ventas brutas totales en el país de al menos dos de las empresas involucradas en la
operación de concentración empresarial haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se
notifique la operación, un valor igual o superior a 20 000 (veinte mil) Unidades Impositivas Tributarias”.
100
En contraste, el Proyecto 2654/2017, propuesto por Edwin Donayre, combina el criterio de cuota de mercado
con el de ventas anuales. El art. 8 establece: “Están sujetas de manera obligatoria a procedimiento de
autorización previa del órgano competente, aquellos actos de concentración a que se refiere el artículo 5° de la
presente ley siempre que: a) La operación tenga por efecto que el grupo resultante obtenga como mínimo el
51% de la cuota de participación en uno o más mercados. b) Uno de los agentes participantes en el acto de
concentración registre en el balance del año fiscal anterior ventas brutas anuales o volumen total de negocios
iguales o superiores a 100 000 UIT”. Hace lo mismo el art. 10 del Proyecto 2634/2017, propuesto por Úrsula
Letona.
101
El mercado relevante es definido por Quintana (2013, p. 19) como aquel en donde la competencia puede
verse afectada por el ejercicio sustancial de mercado, es decir, donde una empresa podría imponer condiciones
de venta (aumento de precios, limitaciones de producción) porque no existen alternativas para el comprador (en
términos de bienes sustitutos o de proveedores adicionales).
66
102
Véase la Resolución CNC de 29 de julio de 2010 (Exp. SNC/0006/10). Recuperado de:
<https://goo.gl/np9UXM>
103
Véase la Resolución CNMC de 16 de octubre de 2015 (Exp. SNC/DC/0037/15, GRIFOLS). Recuperado de:
<https://goo.gl/CZG2nu>
67
soles. En ese sentido, es evidente que esta empresa no tendrá una posición de dominio si
acordara concentrarse con otra, por tratarse de un sector mercantil competitivo y poco
concentrado. Por lo tanto, sería contraproducente el proceso de CPCE (Verástegui, Ortiz y
Parra, 2018).
Otro tanto puede mencionarse en el sector de abogados, conformado por 37 empresas.
Las ventas acumuladas de dicho sector ascienden a S/ 1,048´739,963 soles. Si consideramos
que la empresa líder concentra solo el 10% del mercado, entonces puede concluirse que, al
tratarse de un sector competitivo, no se requiere de un CPCE, aun cuando una o más empresas
cumpla con los umbrales de notificación establecidos (Verástegui, Ortiz y Parra, 2018).
Y es que, a mi juicio, los umbrales de notificación han de estar diseñados con un
criterio de eficiencia, esto es, de un modo tal que el CPCE sea un mecanismo efectivo para
controlar aquellas concentraciones concertadas con plena potencialidad para afectar la libre
competencia en un sector mercantil. En ese sentido, optar por una forma u otra de umbral de
notificación exige conocer las características del mercado al que se pretende aplicar.
Por lo tanto, emplear un único parámetro de ventas anuales a todos los sectores
económicos no es lo más recomendable, considerándose que cada sector del mercado tiene
diferentes características. Por este motivo, se ha propuesto acotar los alcances de la regulación
a determinados sectores (Osiptel, 2018b) o, en todo, caso, asignar un criterio distinto a cada
sector económico (Verástegui, Ortiz y Parra, 2018). En mi opinión, dado que el CPCE
constituye una herramienta adecuada para anticipar la afectación a cualquier sector mercantil,
derivada de una concentración empresarial, lo más conveniente sería optar por la segunda
alternativa: asignar un criterio distinto a cada sector económico, considerándose las
peculiaridades de cada mercado.
De todo lo anterior, puede concluirse:
(i) Los umbrales de notificación han de estar diseñados con un criterio de eficiencia, lo
cual exige optar por unos parámetros cualitativa y cuantitativamente adecuados al
sector del mercado al que se pretende aplicar un CPCE.
(ii) El criterio de ventas anuales, como parámetro de notificación para los fines del
CPCE, tiene como punto fuerte entregar una mayor seguridad jurídica, al ser un
criterio objetivamente cuantificable, a diferencia de lo que sucede con el criterio de
cuota de mercado.
(iii) No obstante, deberá adaptarse el criterio de ventas anuales a cada sector económico,
considerándose los distintos niveles de concentración de cada mercado.
68
104
Elaborado por el Grupo de Trabajo “ProInversión y generación del empleo” de la Comisión de Economía,
Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera.
70
(i) declarando que la concentración notificada no está comprendida dentro del ámbito de
aplicación de la ley (art. 16.2 a) del Dictamen);
(ii) autorizando la concentración notificada, sin condiciones, por no plantear “serias
preocupaciones sobre los efectos anticompetitivos en términos de restringir
significativamente la competencia en el mercado relevante” (art. 16.2 b) del
Dictamen); o
(iii) resolviendo que se proceda con la segunda fase del procedimiento, por tratarse de una
concentración que, comprendida dentro del ámbito de aplicación legal, plantea las
serias preocupaciones aludidas anteriormente (art. 16.3 del Dictamen).
Ahora bien, pese a que se dispone el inicio de una segunda fase procedimental, el
Dictamen no establece qué tipo de actividad es la que caracteriza a esta fase 105. De hecho,
llama la atención que se prevea que, desde la sola presentación de la notificación por parte de
los sujetos involucrados en la concentración (esto es, desde el inicio de la primera fase), el
procedimiento administrativo se publicite, con el fin de recabar información por parte de
terceros (art. 14.6 del Dictamen)106 y de otras entidades públicas (art. 17 del Dictamen)107.
Ello, en mi opinión, le quita el motivo fundamental por el que se configura un sistema
de CPCE bifásico. En efecto, como se ha indicado cuando se analizó el sistema español, este
ordenamiento también prevé un procedimiento de dos fases, que se distinguen principalmente
lo siguiente:
(i) la primera fase es esencialmente privada, por cuanto los únicos sujetos involucrados
son las partes de la concentración concertada y la autoridad administrativa competente
(art. 57 LDC española); mientras que,
(ii) la segunda fase es esencialmente pública, pues al tratarse de una etapa en la que la
autoridad requiere de mayor información para determinar, con más exactitud, los
105
Únicamente prevé que la segunda fase procedimental no deberá exceder de 90 días hábiles, con posibilidad de
prórroga justificada de 30 días hábiles adicionales, además de especificar que la resolución emitida por la
Comisión da por concluida la primera instancia administrativa (art. 16.3 del Dictamen).
106
Art. 14.6 del Dictamen: “Una vez emitida la resolución que admite a trámite la solicitud de autorización de
la operación de concentración empresarial, la Secretaría Técnica publica una nota sucinta sobre la operación
de concentración empresarial, a fin de que la autoridad pueda recibir información relevante de terceros en el
plazo máximo de diez (10) días hábiles contado a partir del día siguiente de la publicación”.
107
De hecho, el art. 17.4 del Dictamen prevé que la oportunidad de requerimiento de información a otras
entidades públicas por parte de la autoridad competente “tiene lugar tanto en la primera como en la segunda
instancia administrativa”. Por tal motivo, se concluye que, dentro de la primera instancia administrativa, el
órgano competente del CPCE puede requerir esta información tanto durante la primera fase como durante la
segunda fase procedimental.
71
108
Como enseña Navarro Varona (2015d, p. 1179), las personas físicas y jurídicas que puedan resultas afectadas
por la concentración deben solicitar tener la condición de interesados, y solo lo podrán hacer una vez iniciada la
segunda fase del procedimiento.
109
Se trata de una incorporación casi literal de lo previsto en el art. 16 del Proyecto 2604/2017, propuesto por el
congresista Jorge Del Castillo.
72
“Si dentro del plazo legal previsto el órgano competente no emite pronunciamiento
expreso, corresponderá la aplicación del silencio administrativo negativo, dando por
concluido el procedimiento de evaluación previa de operaciones de concentración
empresarial”110.
110
Se trata de una incorporación casi literal de lo previsto en el art. 21 del Proyecto 2604/2017-CR, propuesto
por Jorge Del Castillo Gálvez, el cual establece: “Si dentro del plazo legal previsto el órgano competente no
haya emitido pronunciamiento expreso, corresponderá la aplicación del silencio administrativo negativo,
dando por concluido el procedimiento de evaluación previa de operaciones de concentración empresarial”.
73
pública no ha cumplido con su deber de dar respuesta y notificación a una solicitud que se le
ha formulado. Es, por tanto, un remedio ante el incumplimiento administrativo (Alonso
Ibáñez, 2012). Así pues, considero que no cabe atribuir una eventual consecuencia negativa
(la denegación de la autorización solicitada) a los particulares, cuando la causa de dicha
afectación le corresponde exclusivamente a la Administración.
Por otro lado, debe considerarse que, en el marco de un CPCE, el silencio
administrativo positivo contribuye a reducir los gastos y costos en que incurrirían las
empresas que deseen llevar a cabo operaciones de concentración (Távara y Díez Canseco,
2003). Por el contrario, de aplicarse el silencio administrativo negativo, el escenario sería el
siguiente: como se entiende que no se autoriza la concentración, las partes involucradas
tendrían que apelar ante una segunda instancia. Este escenario, sin duda alguna, sería gravoso
para las empresas, puesto que se añaden los gastos en dinero de las tasas de apelación,
abogados y personal encargado de recolectar la información necesaria para demostrar (tal
como ya lo habían hecho en primera instancia) que su concentración no es negativa para al
mercado. Por lo tanto, la incorporación de un silencio administrativo negativo supone la
desaparición de todo incentivo para cumplir con el deber de notificar la operación.
Además, no se debe olvidar que la idea base sobre la que recae un control como el
CPCE es que la mayoría de operaciones de concentración son, en inicio, pro competitivas, es
decir, como regla general, una concentración produce eficiencias que mejoran el mercado.
Bajo esa premisa, si se aplicara el silencio administrativo negativo, quedaría el mensaje según
el cual toda operación de concentración notificada respecto de la cual la Administración no se
ha pronunciado debe ser considerada negativa para el mercado.
Por último, debe prevalecer el silencio administrativo positivo, tomándose en cuenta la
naturaleza de autorización del CPCE. En este tipo de procedimiento, la Administración
pública actúa dentro de la base de que los particulares tienen los derechos de autonomía
privada y libertad de empresa (Laguna de Paz, 2016 y Folguera y Vidal, 2015a). Por lo tanto,
dentro del contexto de una economía de mercado, la actuación estatal debe estar sujeta a un
criterio de razonabilidad que permita resguardar la seguridad jurídica de los operadores
económicos dentro de un sector del mercado.
Por estas razones, considero que, lo más conveniente para una eventual regulación del
CPCE en el ordenamiento peruano, sería adoptar la fórmula legal que se propone en el
Proyecto 367/2016, del parlamentario Marco Arana Zegarra, cuyo art. 15.3 establece lo
siguiente:
74
Así pues, además de proponer como plazo razonable 30 días hábiles para que la
Comisión resuelva una solicitud de autorización en el marco de un CPCE, esta fórmula prevé
que, si la Administración no resolviera, se aplicará el silencio administrativo positivo y se
considerará autorizada la concentración.
75
Conclusiones
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recuperado de https://goo.gl/JmC9YQ con una numeración distinta, ya que la versión
de la Revista THEMIS no se encuentra disponible en línea.
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