EL PRINCIPIO DE RESERVA

1. Antecedentes

La redacción de la norma que lo contiene pertenece al primer

rector de la Universidad de Buenos Aires, presbítero Antonio Sáenz, quien lo tomó del artículo

5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 17891.

Pero el artículo 19 no arranca en 1853, sino que su vigencia e

importancia para nuestra Constitución se refuerza aún más por su origen como norma que

proviene de los primeros ensayos de organización constitucional de la República, o sea que

atraviesa como filosofía básica de nuestra Constitución todas las etapas precedentes: proviene

de Monteagudo y del presbítero Sáenz, fue consagrado en el Estatuto Provisional del 5 de

mayo de 1815, en el Reglamento Provisorio de 1817, en el artículo 112 de la Constitución de

1819 y en el artículo 162 de la Constitución de 18262.

2. Normativa aplicable

1
Sampay, Arturo E., La filosofía jurídica del artículo 19 de la Constitución Nacional, p. 12 y sigtes.,
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1975.
2
Cfr. Sampay, Arturo E., La filosofía jurídica del artículo 19 de la Constitución Nacional, ob. cit., p. 10 y sigtes.;
De Vedia, Agustín, Constitución Argentina, p. 100, Imprenta y Casa Editora de Coni Hermanos, Buenos Aires,
1907 y citas de la Corte en el fallo “Arriola”.

1
 El principio de legalidad, al que nos referimos en el capítulo

anterior, se complementa con el de reserva, por el cual, “las acciones privadas de los hombres

que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están

sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados” (artículo 19 de la

Constitución Nacional).

Este principio está consagrado en los Pactos Internacionales, que

prescriben:

1) “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada...

Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”

(artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y, en el mismo sentido, artículo

17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

2) “Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los

ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar” (artículo V de la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre).

3) “2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas

en su vida privada... 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas

injerencias o esos ataques” (artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos).

2
 4) “2. Los derechos de cada persona están limitados por los

derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en

una sociedad democrática” (artículo 32 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos).

3. Concepto. Diferentes manifestaciones

Este principio contiene diferentes postulados:

Existen derechos personales privados en todos los gobiernos libres,

fuera del contralor del Estado, que corresponden a un sistema de respeto a la autonomía de la

persona, a su dignidad y a su libertad personal. Prevalece un ámbito de autonomía individual

reservado a cada persona sólo penetrable por su libre voluntad, comprensivo de los

sentimientos, hábitos, costumbres, aspectos de la personalidad y de aquellas acciones, hechos o

datos no destinados a ser difundidos.

El principio de reserva se encuentra estrechamente relacionado con

el derecho a la privacidad e intimidad3 (“el derecho a ser dejado a solas” de Cooley) y

constituye un ámbito de gobierno personal, propio de la dignidad del hombre, que rige con

independencia del poder político y que impide la intervención del Estado en la esfera de la vida

privada.

3
La privacidad, como principio de no interferencia, incluye el derecho a la intimidad.

3
 La Corte, en el caso “Ponzetti de Balbín”, afirmó “que en cuanto al

derecho a la privacidad e intimidad su fundamento constitucional se encuentra en el artículo 19

de la Constitución Nacional. En relación directa con la libertad individual protege

jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y

costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud

mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de

vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y

divulgación por los extraños significa un peligro real potencial para la intimidad.

En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera

doméstica, el círculo familiar de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual

física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse

en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas,

sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá

justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de

los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen” 4.

La Corte considera que un gobierno que no reconozca tales

derechos, que mantenga las vidas, la libertad y la propiedad de los ciudadanos sujetas en todo

tiempo a la absoluta disposición e ilimitada revisión aun de los más democráticos depositarios

del poder, es nada más que un despotismo5.

4
CS, Fallos: 306:1892, “Ponzetti de Balbín” –ver considerando 8º–, LA LEY, 1986-C, 411.
5
CS, Fallos: 128:435 con cita del juez Miller en un fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América.

4
 Como señala el juez Enrique S. Petracchi, existe el reconocimiento

de un ámbito exclusivo en las conductas de los hombres, reservado a cada persona y sólo

ocupable por ella que, con tan clara visión de las tendencias en el desarrollo de la sociedad,

consagró desde temprano nuestra Constitución. Esto resulta esencial para garantizar el

equilibrio entre un Estado cada vez más omnipresente e individuos cada vez más dependientes

de las formas jurídicas de organización de la sociedad a la que pertenecen. La existencia o

inexistencia de ese equilibrio pondrá de manifiesto las distancias entre los regímenes

democráticos en que el individuo encuentre el espacio para la constitución de su propio plan de

vida, según se lo determine la autonomía de su propia conciencia y sólo dentro de los límites

en los que no afecte igual derecho de los demás, y los regímenes autoritarios que invaden la

esfera de privacidad e impiden que las personas cuenten con la posibilidad de construir una

vida satisfactoria.

Es pues, una alta prioridad en el Estado democrático, asegurar la

vigencia de la disposición constitucional en el sentido de garantizar el ámbito de exclusión

aludido, procurando su eficacia tanto frente a la intromisión estatal como frente a la acción de

los particulares6.

Por lo dicho, la Constitución reconoce al hombre derechos

anteriores al Estado, de los que éste no puede privarlo7, y entre ellos se encuentra precisamente

el derecho de reserva.

6
CS, Fallos: 308:1392, “Bazterrica”, del 29/8/1986 (considerando 10 del voto del juez Enrique S. Petracchi).

5
 Se trata, pues, de proteger una esfera intangible del individuo, que

le pertenece por su propia condición de tal y que constituye un atributo inseparable de su

personalidad, a la que el Estado se obliga a respetar, limitando su potestad, y brindando así

carácter jurídico a esa zona de libertad8.

En un sociedad libre existe el derecho del hombre a su intimidad, a

decidir por sí mismo, a tener independencia de criterio (convicción personal), libertad, derecho

a estar a solas, autodeterminación, autonomía de conciencia, derecho a disponer de su propio

cuerpo y de su vida, voluntad personal y fuero íntimo, que no está sujeto a inspección ni

control por parte del Estado.

El hombre tiene autonomía y es soberano en su forma de obrar,

pensar y sentir.

Existe así una esfera privada de libertad de acción del hombre en la

que el Estado no puede intervenir.

El interior de la persona, su alma y su personalidad están fuera del

control del Estado y de toda criminalización.

7
CS, Fallos: 179: 117.

8
Cfr. Corwin, Edward S., Libertad y gobierno, p. 30 y sigtes., Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1958.

6
 Sólo se penan los actos externos del hombre, mientras que los que

permanecen en el interior de la persona quedan fuera de toda intervención estatal9.

Por ello, un derecho penal legítimo sólo interviene frente a hechos

y no castiga autores.

Sólo se puede castigar el daño o el peligro concreto que provoca el

acto externo del hombre a los derechos o los bienes de terceros10.

Todo lo demás sólo afecta la dignidad del hombre.

Estas ideas emergen con claridad del artículo 19 de la Constitución

Nacional y de los Pactos Internacionales, en cuanto disponen que las acciones privadas de los

hombres, que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen los

9
Según la fórmula de Ulpiano, Cogitationis poenam nemo patitur.
10
Así, por ejemplo, resulta indudablemente ilegítima la decisión adoptada por los padres de un recién nacido, al
diseñar su proyecto familiar, de no aplicarle las vacunas obligatorias porque afecta los derechos de terceros, en
tanto pone en riesgo la salud de toda la comunidad y compromete la eficacia del régimen de vacunaciones oficial,
por lo que no puede considerarse como una de las acciones privadas del artículo 19 de la Constitución Nacional, y
por lo tanto, está sujeta a la interferencia estatal, en el caso, plasmada en el plan de vacunación nacional. El
derecho la privacidad –por definición propio y exclusivo de cada persona– se extiende a situaciones en que
alcanza a dos o más personas que integran un núcleo familiar erigiéndose en el derecho a la privacidad de ese
grupo –artículo 11, inciso 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos– y, en ejercicio de este derecho
los progenitores pueden elegir sin interferencias del Estado el proyecto de vida que desean para su familia. Sin
embargo, ello resulta permeable a la intervención del Estado en pos del interés superior del niño como sujeto
vulnerable necesitado de protección –artículo 75, inciso 23 de la Constitución Nacional– tutelado por un régimen
cuya nota característica es hacer prevalecer su interés por sobre todos los intereses en juego. (CS, “N.N. O. U., V.
s/protección y guarda de personas”, del 12/6/2012, publicado en LA LEY del 26/6/2012, p. 7. Cita
online: AR/JUR/23454/2012).

7
derechos de un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los

magistrados.

De esta manera, el hombre es libre para actuar, pero existen

límites: que no ataque el orden, la moral o los derechos del prójimo.

El Estado tiene, entonces, la obligación de tratar a todos los

habitantes del país con consideración y respeto, y debe tutelar la dignidad del hombre y los

derechos inviolables que le son inherentes.

Por ello, el legislador y el juez no pueden abarcar los actos del

hombre que no interfieran con el orden, la moral pública ni perturben, dañen o provoquen un

peligro concreto a los derechos o bienes de terceros. Existe una frontera precisa que siempre

deben respetar.

La separación entre moral y derecho, característica del

pensamiento de la Ilustración, estableció la reserva de los actos internos al dominio específico

y exclusivo de la moral.

En ese sentido, Kant estableció que “así como el derecho en

general sólo tiene por objeto lo que es exterior en las acciones, el derecho estricto, es decir,

aquel que no está mezclado con nada ético, es el que no exige sino fundamentos externos de

8
determinación del arbitrio; porque entonces es puro y no está mezclado con prescripciones

referidas a la virtud”11.

Nino, por su parte, afirma que “las acciones voluntarias de los

individuos que no afectan a terceros son privadas, no en el sentido de que no son o deben ser

accesibles al conocimiento público, sino en cuanto a que si violentan exigencias morales, sólo

lo hacen respecto de las que derivan de ideales de una moral privada, personal o autorreferente.

La libertad de realizar cualquier acción que no cause daño a los demás es consecuencia de la

concepción liberal que domina el texto constitucional”12.

Ésta es la opinión común de nuestra doctrina constitucional13 y así

lo ha declarado también la Corte Suprema de Justicia de la Nación14.

Desde esta perspectiva, el juez Ricardo Luis Lorenzetti sostiene

que toda persona adulta es soberana para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que

desea (artículo 19 de la Constitución Nacional).

11
Kant, Immanuel, Die Metaphysik der Sitten, Ersther Theil, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre en
Kant's Werke, t. 6, p. 232, Akademie Ausgabe, 1907 –Einleitung in die Rechtslehre, § E–.
12
Nino, Carlos S., Fundamentos de Derecho Constitucional, p. 304, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992.
13
Cfr. Estrada, José Manuel, Curso de Derecho Constitucional, ob. cit., p. 420; González Calderón, Juan A.,
Derecho Constitucional Argentino, ob. cit., p. 381; González, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina,
ob. cit., p. 116; Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, ob. cit., p. 267
y sigtes.; Bidart Campos, Germán, Derecho Constitucional, ob. cit., p. 134 y sigtes y muchos otros.
14
Cfr. CS, causa V.37, L.XVII, sentencia del 5/10/1976.

9
 Una sociedad civilizada es un acuerdo hipotético para superar el

estado de agresión mutua15, pero nadie aceptaría celebrar ese contrato si no existen garantías de

respeto de la autonomía y dignidad de la persona pues “aunque los hombres, al entrar en

sociedad, renuncian a la igualdad, a la libertad y al poder ejecutivo que tenían en el estado de

naturaleza, poniendo todo esto en manos de la sociedad misma para que el poder legislativo

disponga de ello según lo requiera el bien de la sociedad, esa renuncia es hecha por cada uno

con la exclusiva intención de preservarse a sí mismo y de preservar su libertad y su propiedad

de una manera mejor, ya que no puede suponerse que criatura racional alguna cambie su

situación con el deseo de ir a peor”16.

Esta libertad que se reserva cada individuo fue definida (artículos

4º y 5º de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano, Francia, 26 de agosto de

1789) como el poder de hacer todo lo que no dañe a terceros. Su ejercicio no tiene otros límites

que los que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos,

de modo que la ley no puede prohibir más que las acciones perjudiciales a la sociedad.

Las principales consecuencias de este principio pueden sintetizarse

en que: (a) el Estado no puede establecer una moral; (b) en lugar de ello debe garantizar un

ámbito de libertad moral y (c) las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de

esa libertad. Como consecuencia de lo anterior, las penas no pueden caer sobre conductas que

15
Hobbes, Thomas, Leviatán o la materia, forma y poder de una república, eclesiástica y civil, Ed. Fondo de
Cultura Económica, México, 1994.

16
Locke, John, Segundo Tratado sobre el gobierno civil, cap. 9º, Ed. Alianza, Madrid, 1990.

10
son, justamente, el ejercicio de la autonomía ética que el Estado debe garantizar, sino sobre las

que afectan el ejercicio de ésta17.

4. Su implicancia en materia penal

1) En materia penal, el artículo 19 de la Constitución Nacional

veda clara y categóricamente toda posibilidad de sancionar ideas, pensamientos, sentimientos,

intenciones (actos internos), la vida psíquica, hechos privados, íntimos, personales, propios de

su esfera privada y conductas que no afecten –por daño o por peligro concreto– bienes

jurídicos ajenos.

Constituye entonces una valla infranqueable al poder del Estado,

porque señala un límite material al contenido del injusto que no puede invadir nunca el ámbito

de necesaria privacidad del individuo. Se trata, en consecuencia, de un principio

eminentemente republicano, que marca el distingo entre moral y derecho, proclamando una

filosofía liberal contraria a cualquier autoritarismo.

De este precepto constitucional se desprende un primer límite a la

potestad estatal de regular la convivencia social. El Derecho sólo puede ocuparse de “acciones”

(actos externos del hombre) y, por el contrario, todo cuanto se desarrolle y permanezca en el

17
Cfr., su voto personal, considerando 13, en la causa A.891.XLIV, “Arriola”, del 25/8/2009.

11
fuero interno del individuo, sin alcanzar ningún grado de exteriorización, pertenece a su ámbito

de intimidad en el que no puede caber injerencia estatal alguna18.

El Derecho Penal sólo debe castigar, para ser legítimo, actos del

hombre, es decir, la acción (movimiento corporal dependiente de la voluntad que produce un

cambio en el mundo exterior) y no autores (personalidades peligrosas o formas de ser).

Como afirma Ferrajoli, por el principio de materialidad (nulla

iniuria sine actione) ningún daño, por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante

sino como efecto de una acción. En consecuencia, el delito como presupuesto de la pena, no

puede consistir en actitudes o estados de ánimo internos sino que debe concretarse en acciones

humanas –materiales, físicas o externas–, es decir, empíricamente observables.

Sólo las acciones externas del hombre y no los actos internos

pueden producir daños a terceros. Las ideas, los pensamientos, los sentimientos, las

intenciones, no son perjudiciales para nadie y nadie está interesado en su punición ni se

interesa en su venganza.

Por ello, no se penan las opiniones, los vicios, la maldad de ánimo,

las inclinaciones desviadas o las personalidades nefastas.

18
Cfr. CS, Fallos: 171:114 y 115.

12
 La esfera privada, personal de cada persona, es propia de ella. El

hombre es libre para fijar sus metas, proyectos, planes, elecciones de vida19, pensar, programar

y proyectar su futuro según sus propios ideales de existencia, y el Estado no puede penetrar en

él legislando, juzgando o imponiendo acción alguna.

Sobre estos aspectos y su vinculación con el principio de

“autonomía personal”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “el

desenvolvimiento del ser humano no queda sujeto a las iniciativas y cuidados del poder

público. Bajo una perspectiva general, aquél posee, retiene y desarrolla, en términos más o

menos amplios, la capacidad de conducir su vida, resolver sobre la mejor forma de hacerlo,

valerse de medios e instrumentos para este fin, seleccionados y utilizados con autonomía –que

es prenda de madurez y condición de libertad– e incluso resistir o rechazar en forma legítima la

injerencia indebida y las agresiones que se le dirigen. Esto exalta la idea de autonomía y

desecha tentaciones opresoras, que pudieran ocultarse bajo un supuesto afán de beneficiar al

sujeto, establecer su conveniencia y anticipar o iluminar sus decisiones20”.

Sobre estos conceptos notables pensadores han sostenido que todo

individuo es soberano de sí mismo, de su propio espíritu y de su cuerpo 21, que no se justifica la

19
En este sentido rigen la libertad de culto, de opinión, de trabajo, de asociación, de orientación sexual, entre otros
derechos ajenos a la intervención del Estado.
20
CIDH, caso “Ximenes Lopes vs. Brasil”, del 4/7/2006, párag. 10 del voto del juez Sergio García Ramírez.

21
Aristóteles, Ética Nicomaquea, p. 146, trad. J. Pallí Bonet, Ed. Planeta De Agostini S.A., Barcelona, 1995;
Locke, John, Segundo tratado sobre el gobierno civil, trad. C. Mellizo, p. 56, Ed. Altaya, Barcelona, 1994; Mill,
John Stuart, Sobre la libertad, p. 174, trad. G. Cantera, Ed. Edaf, Madrid, 2004, quien funda el principio de la
autonomía de la persona; Samuel Pufendorf y Jeremy Bentham por citar algunos.

13
punición en la esfera espiritual e íntima de la persona, porque sólo aquellas acciones ofensivas

a la sociedad son la verdadera medida de los delitos22.

En este marco se inspiró la Corte en el fallo “Arriola”, en el que

consideró que la tenencia o consumo de droga para uso personal y privado está protegido en

los términos del artículo 19 de la Constitución Nacional23.

En lo que nos interesa, cabe destacar nuevamente el voto del juez

Ricardo Luis Lorenzetti quien afirmó:

“A) El artículo 19 de la Constitución Nacional constituye una

frontera que protege la libertad personal frente a cualquier intervención ajena, incluida la

estatal. No se trata sólo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino del

reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo adulto es soberano para tomar

decisiones libres sobre el estilo de vida que desea.

22
Cfr. Beccaria, Cesare, De los delitos y de las penas, p. 230, 1ra. edición, trad. J. A. de las Casas, Ed. FCE,
México, 2000; que el hombre es un fin en sí mismo (Kant, Immanuel, Crítica de la razón práctica, trad. A.
Zozaya, p. 91, Barcelona, 2002). En lo demás, sin perjuicio de la opinión de los especialistas en Derecho Penal,
con un enfoque desde el punto de vista constitucional, ver, Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho
Constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, p. 304 y sigtes., Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1992; Padilla, Miguel M., Lecciones sobre Derechos Humanos y garantías, t. II, 2da.
edición, ampliada y actualizada, p. 16, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993; Gelli, María Angélica,
Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, 3ra. edición, p. 217 y sigtes., Ed. La Ley, Buenos
Aires, 2003, entre otros.

23
CS, causa A.891.XLIV, “Arriola, Sebastián y otros”, del 25/8/2009.

14
 B) Este poderoso reconocimiento de la libertad personal implica

una inversión de la carga argumentativa, de modo que toda restricción de ese ámbito debe ser

justificada en la legalidad constitucional.

C) No cabe penalizar conductas realizadas en privado que no

ocasionan peligro o daño para terceros. Los argumentos basados en la mera peligrosidad

abstracta, la conveniencia o la moralidad pública no superan el test de constitucionalidad.

D) La conducta realizada en privado es lícita, salvo que constituya

un peligro concreto o cause daños a bienes jurídicos o derechos de terceros”24.

Así las cosas, sólo resultará punible la conducta que trasciende ese

ámbito personal y privado25.

Entonces, debe quedar en claro que le está prohibido al Estado

imponer ideales de existencia humana; éstos deben ser librados a la elección individual, ya que
24
Cfr. el voto del juez Ricardo L. Lorenzetti (considerando 11) en el fallo “Arriola” ya citado.
25
1. Como consecuencia de ello, resulta punible, por ejemplo, el acto de tenencia o consumo de drogas que se
lleva a cabo transitando por la vía pública en un vehículo con tres acompañantes (CS, Fallos: 311:2228) o
caminando con un amigo (CS, Fallos: 312:587) o en un lugar público; una plaza (CS, Fallos: 310:2836), una
dependencia policial (CS, fallos: 312:1892); un estadio de fútbol, una estación de trenes o frente a una escuela
(cfr., entre otros, CNCasación Penal, sala III, causa Nº 11.913, “Montes Vargas, Roberto Ismael”, reg. nro. 694/10
del 13/5/2010 y sala III, causa Nº 14.257, “Randazzo, Gerardo y Álvarez, Mario”, reg. nro. 1653/11 del
2/11/2011) o la tenencia de una considerable cantidad de droga adquirida para ser fragmentada y entregada a
diferentes personas (CNCasación Penal, sala IV, causa Nº 12.989, “Castillo”, reg. nro. 1198/12 del 12/7/2012).

2. Y, por el contrario, no serán punibles porque constituyen acciones resguardadas por el artículo 19 de la
Constitución Nacional: “tener escasa cantidad de droga en un domicilio para consumo personal” (CS, Fallos:
308:1392 y 312:2475); el transportar 54 grs. de hoja de marihuana debajo de un sweater en momentos en que
circulaba como pasajero de un taxi (CS, Fallos: 308:1392); cuando fue necesario revisar las pertenencias a la
imputada para encontrarla (CS, Fallos: 310:294), cuando la marihuana (0.66 gramos) se encontraba dentro del
armario del living-comedor del domicilio (CS, Fallos: 311:185).

15
de lo contrario se estaría restringiendo el derecho que cada individuo tiene a elegir su propio

destino y plan de vida, obviamente, mientras éste no interfiera con el ejercicio de un derecho

igual garantizado para los demás26.

A su vez, no todas las acciones interesan al ordenamiento jurídico.

Éste, en su tarea de preservar la paz y convivencia social protegiendo aquello que la

colectividad valore positivamente, sólo puede atender a las acciones que perturben, de alguna

manera, el bien común, es decir, las que afectan el orden y a la moralidad pública o

perjudiquen o pongan en peligro concreto los derechos de terceros. Las acciones que no tienen

esa incidencia, en cambio, quedan reservadas al solo juicio de Dios y exentas de la autoridad

de los magistrados27.

El ministro de la Corte Enrique Petracchi es terminante en este

sentido. Desde el caso “Bazterrica”, señala que el artículo 19 de la Constitución Nacional

establece el deber del Estado de garantizar el derecho de los particulares a programar y

proyectar su vida según sus propios ideales de existencia (plan de vida), protegiendo al mismo

tiempo, mediante la consagración del orden y la moral públicos, igual derecho de los demás,

26
1. Almeyra, Miguel Ángel (director), Báez, Julio César y Tellas, Adrián R. (coordinadores), Tratado
Jurisprudencial y Doctrinario. Derecho Penal, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011.

2. En lo demás, cfr. Nino, Carlos S., ¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de las acciones
privadas de los hombres?, LA LEY 1979-D, 743; Carrió, Alejandro, Comentarios no depurados sobre el fallo
“Arriola”, Suplemento Especial, Tenencia de Estupefacientes para Consumo Personal 2009, septiembre 10;
Tellas, Adrián R., Humo de buen Derecho –fumus bonis iuris–, LA LEY 2009-E, 484, entre otros.

27
Del dictamen del procurador general en el caso “Colavini, Ariel A.”, del 28/3/1978, CS, Fallos: 300:254 –LA
LEY, 1978-B, 477–. Asimismo Véase, CS, Fallos: 150:419 del año 1928 y las opiniones volcadas en la sentencia
dictada en el caso “Bazterrica”, del 29/10/1986; Fallos: 307:326 (“Capalbo”); 310:294; 311:1572 (respecto a las
conductas que no entrañan un peligro concreto para los bienes o derechos de terceros), entre otros.

16
razón por la cual las conductas de los hombres que no se dirijan contra bienes que se hallan en

la esfera del orden y la moral públicos ni perjudiquen a terceros, aun cuando se trate de actos

que se dirijan contra sí mismos quedan, en virtud de la norma constitucional, fuera del ámbito

de las prohibiciones legales28.

Así, por ejemplo, el suicidio o la autolesión es impune. La

conducta del hombre que se dirija sólo contra sí mismo queda fuera del ámbito prohibido. Un

ejemplo claro lo brinda el artículo 83 del Código Penal que establece que “será reprimido con

prisión de uno a cuatro años, el que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el

suicidio se hubiese tentado o consumado”.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el

fallo “Bahamondez”29 sostuvo que el artículo 19 de la Constitución Nacional concede a todos

los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su

propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto les es propio (…). Se trata del señorío a su propio

cuerpo y en consecuencia, de un bien reconocido como de su pertenencia, garantizado por la

declaración que contiene el artículo 19 de la Constitución Nacional. La estructura sustancial de

la norma constitucional está dada por el hombre, que despliega su vida en acciones a través de

las cuales se expresa su obrar con libertad. De este modo, vida y libertad forman la

infraestructura sobre la que se fundamenta la prerrogativa constitucional que consagra la

norma.

28
Del voto del juez Petracchi en Fallos: 308:1392 “Bazterrica” (1986), LA LEY 1986-D, 550. Doctrina reiterada
y seguida recientemente por la Corte en “Arriola” (25/8/2009), LA LEY 2009-E, 477; DJ 01/9/2010, 2362; La
Ley Online.
29
CS, Fallos: 316:479 del 6/4/1993 voto de los jueces Barra y Fayt (LA LEY, 1993-D, 130).

17
 Y recientemente, en “Albarracini Nieves”, dio un paso más allá y

consideró:“Encontrándose comprometidas las creencias religiosas, la salud, la personalidad

espiritual y física y la integridad corporal, la posibilidad de aceptar o rechazar un tratamiento

específico, o de seleccionar una forma alternativa de tratamiento, hace a la autodeterminanción

y autonomía personal –en el caso, una persona mayor de edad manifestó su voluntad ante

escribano de no querer recibir transfusiones de sangre por considerarlas contrarias a su culto–,

razón por la cual los pacientes tienen derecho a hacer opciones, de acuerdo con sus propios

valores o puntos de vista, aun cuando parezcan irracionales o imprudentes, elección que debe

ser respetada.

La libertad de una persona adulta de tomar las decisiones

fundamentales que le conciernen a ella directamente puede ser válidamente limitada en

aquellos casos en que exista algún interés público relevante en juego y que la restricción al

derecho individual sea la única forma de tutelar ese interés, circunstancias que no se

configuran en el caso de quien siendo mayor de edad se niega a recibir un tratamiento sanitario

por considerarlo contrario a sus creencias religiosas y, por ende, no resulta constitucionalmente

justificada una resolución judicial que así lo autorice, cuando la decisión del individuo ha sido

tomada con pleno discernimiento y no afecta directamente derechos de terceros.

El juez Carlos Fayt añadió que los derechos esenciales de la

persona humana –relacionados con su libertad y dignidad– comprenden al señorío del hombre

sobre su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad y sus creencias trascendentes,

que, en cuanto tales y en tanto no ofendan al orden, a la moral pública, ni perjudiquen a un

autoridad de los magistrados –artículo 19 de la Constitución Nacional–”30.

Y éste es el espíritu que guía al legislador en la llamada ley de

muerte digna, número 26.742, que reconoce que el paciente tiene derecho a aceptar o rechazar

determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos y establece que el enfermo

terminal puede negarse a cirugías y medidas de soporte vital (respirador, diálisis, alimentación

e hidratación) “cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con las

perspectivas de mejoría”.

En esta inteligencia cabe añadir la doctrina sentada por nuestro

Máximo Tribunal en “Gramajo”31, en el que la Corte, analizando el principio de reserva y el de

culpabilidad, expresó que “como clara aplicación del principio de reserva y de la garantía de

autonomía moral de la persona, consagrados en el artículo 19 de la Constitución Nacional, no

puede imponerse pena a ningún individuo en razón de lo que la persona es, sino únicamente en

razón de lo que la persona haya hecho; sólo puede penarse la conducta lesiva, no la

personalidad. Lo contrario permitiría suponer que los delitos imputados en causas penales son

sólo el fruto de la forma de vida o del carácter de las personas, posición que la Corte no

consiente, toda vez que lo único sancionable penalmente son las conductas de los individuos32.

30
CS, “Albarracini Nieves, Jorge Washigton s/medidas precautorias”, del 1/6/2012, con el comentario de
Verónica M. Ientile; Santiago Legarre, María Isabel Benavente y Aldo M. Di Vito publicado en LA LEY del
4/7/2012. Cita online: AR/JUR/21755/2012.

31
CS, Fallos: 329:3680, sentencia del 5/9/2006, LA LEY 2006-E, 65; DJ 2006-3, 547.
32
Cfr. doctrina ya sentada en Fallos: 308:2236 y 324:4433, voto del juez Fayt.

19
 Asumir aquella posibilidad implicaría considerar al delito como

síntoma de un estado del sujeto, siempre inferior al del resto de los ciudadanos; significaría, en

última instancia, desconocer la doctrina según la cual ningún habitante de la Nación puede ser

privado de su dignidad humana aunque su conducta haya sido reprobada33.

La Constitución de un Estado de Derecho no puede admitir que ese

Estado se arrogue la facultad de juzgar la existencia de una persona, su proyecto de vida y su

realización. Semejante proceder le está vedado a un Estado democrático que parte del principio

republicano de gobierno34.

Como consecuencia de todo lo dicho, en nuestra opinión, el

Estado:

a) no puede ingresar ni juzgar las ideas, la moral, las creencias, la

personalidad y el comportamiento privado de las personas. No todos los pecados deben ser

prohibidos porque ésa no es tarea del Derecho y el Estado no puede sancionar o imponer una

moral pública.

b) No puede entrometerse en los proyectos, planes y elecciones de

vida de las personas.

33
Voto de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano en Fallos: 318:1874 y disidencia del juez Fayt en Fallos:
313:1262 y 324:4433 –ver considerando 23–.

34
CS, Fallos: 329:3680, caso “Gramajo” –voto del juez Fayt–.

20
 c) No pueden penarse los actos internos del hombre ni las

conductas que sólo importen un daño contra sí mismo; las que no afecten o pongan en peligro

concreto bienes jurídicos; la mera creación hipotética de un riesgo, fundado en la simple

consideración de perjuicios potenciales y peligros abstractos y no en daños concretos a terceros

y a la comunidad y las que no trasciendan del ámbito privado de cada persona en la cual el

Estado no puede ingresar, salvo que representen un delito, afecten el orden y la moral pública o

perjudiquen a terceros35.

Éstos son los lineamientos que se deben seguir en un sistema

respetuoso de libertades propio de un Estado de Derecho, exento de autoritarismo e

intolerancia.

No pueden admitirse, pues, normas prohibitivas para controlar las

relaciones sociales. No es posible sancionar la moral, las opiniones, los modos de pensar, los

hábitos de conducta, la homosexualidad, la tenencia de droga para exclusivo consumo personal

y privado, la circulación de ciertos libros y publicaciones, el acceso a la exhibición de

35
Por ello se ha resuelto que las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del
ámbito de las prohibiciones que puede imponer la ley (CS, “Bazterrica, Gustavo M.”, del 29/8/1986, LA LEY
1986-D, 550; LLC 1986-734; La Ley Online); que resulta inconstitucional el delito que castiga la tenencia de
droga para uso personal (CS, causa A.891.XLIV, “Arriola”, del 25/8/2009); que la prohibición de la oferta y
demanda de sexo en los espacios públicos –dispuesta en el artículo 71 del Código Contravencional de la Ciudad
de Buenos Aires– no vulnera el principio de reserva contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional, pues
no hay intimidad ni privacidad si hay exteriorización y si ésta es apta para afectar de algún modo el orden, la
moral pública o los derechos de un tercero (del voto mayoritario), aunque en valiosa disidencia se sostuvo que
viola el principio de reserva la incriminación de la oferta y la demanda de sexo en los espacios públicos, pues
sanciona acciones privadas reprobadas por agentes individuales con diferente criterio moral –del voto en
disidencia del doctor Maier– (TS Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “L., B. M.”, del 24/10/2000, LA LEY
2000-F, 729; La Ley Online); que debe revocarse la resolución que impuso al imputado en orden al delito de
lesiones dolosas un tratamiento contra el alcoholismo, pues la medida conculca el principio de reserva –artículo
19 de la Constitución Nacional– al tratar de corregir una conducta propia del área auto-referencial del individuo
que no afecta a terceros, asignándole un plan de vida, y por lo tanto de salud, distinto al elegido por él (CNCrim. y
Correc., sala VI, “P., L.”, del 26/10/2009, DJ 18/8/2010, 2210; La Ley Online; entre otros).

21
películas, el uso de ropas y otros usos y conductas semejantes porque se afecta la reserva, la

dignidad y la libertad del hombre.

Pero libertad no es libertinaje. El Estado debe hacer y controlar y,

en su caso, castigar, pero sólo debe hacerlo sobre lo que le corresponde, por lo que no debe

inmiscuirse en lo que no es su ámbito, ni puede imponer ideales de vida.

Como precisó el juez Enrique S. Petracchi “el Estado debe

ofrecerle al individuo el marco de libertad necesaria para que elija. Los habitantes de la Nación

Argentina deberemos comprender y encarnar la idea de que es posible encarar los problemas

que se nos presenten, sin ceder ningún espacio en el terreno de nuestra libertad individual, si

queremos prevenir eficazmente el riesgo de echar por tierra a nuestro sistema institucional cada

vez que nuestros problemas como sociedad se tornen críticos.

Es necesario poner de manifiesto que el tribunal sabe

perfectamente que muchos compatriotas temen, con honestidad, que la plena vigencia de las

libertades que nuestra Constitución consagra debilite al cuerpo social, a las instituciones, al

gobierno y, por lo mismo, se configure como una seria amenaza contra la Nación.

Esta Corte no participa de dicho temor, ni cree que estos casos36

justifiquen una represión. Si no se asumen en plenitud, con coraje cívico y profunda

convicción, los ideales de nuestra Carta, ni el consenso, ni el poderío de las fuerzas políticas

36
Se trató de un supuesto de tenencia de droga para consumo personal.

22
aunadas, ni el logro del progreso económico, podrán salvar a la patria. La declinación de ese

coraje cívico, en especial en los ciudadanos dirigentes, sería el principio del fin.

Esta Corte se encuentra totalmente persuadida de que el pueblo

argentino es ya lo bastante maduro para reconocer como propios a dichos ideales y también lo

está de que estos ideales son incompatibles con la coerción de las conciencias, que deberán ser

libres, pues así se ha proclamado y constituido desde las raíces de nuestra libre nacionalidad”37.

2) Amén de ello, esta garantía contiene una regla general de

interpretación de normas penales. Cualquier infracción formal, para satisfacer el tipo de injusto

de un delito, deberá llevar siempre implícita la posibilidad de afectación –daño o peligro

concreto– de bienes jurídicos de terceros. En caso contrario, la conducta será atípica, pese a su

coincidencia externa con la descripción legal, por derivación directa de la disposición

constitucional citada, que prevalece normativamente sobre la ley ordinaria (artículo 31 de la

Constitución Nacional)38.

Todo ello se relaciona con la lesividad y la protección exclusiva de

bienes jurídicos sobre lo que volveremos luego.

37
CS, Fallos: 308:1392, “Bazterrica”, del 29/8/1986 (considerandos 25 y 26 del voto del juez Enrique S.
Petracchi).

38
Sarlo, Rubén Mario, Hacia un cuestionamiento del alcance actual del principio de reserva. (Artículo 19 de la
Constitución Nacional), LA LEY 1987-B, 966.

23
 3) Por lo demás, de este principio también se deriva que toda

actuación del hombre dentro de lo permitido (lo no prohibido por el ordenamiento jurídico) no

puede acarrearle persecución ni sanción. Se asegura entonces un derecho sustancial, vinculado

estrechamente al principio de legalidad, la no represión de las acciones que se realizan dentro

de lo permitido y autorizado por la ley.

Esta disposición consagra el imperio de la ley. El Estado sólo

puede limitar los derechos del hombre en virtud de que existe una norma de carácter legal que

prevé la conducta.

5. Conclusiones

1. El principio de reserva establecido en el artículo 19 de la

Constitución Nacional es un pilar fundamental de nuestro sistema jurídico que garantiza el

sistema de libertades de los habitantes de nuestro país.

2. Consagra uno de los límites más significativos a la potestad

punitiva del Estado, tanto en relación con su poder de criminalización como con respecto a

toda injerencia coactiva en general.

3. Un Estado liberal no puede ingresar en el ámbito privado de las

personas ni establecer una moral o forma de vida, sino que, por el contrario, debe garantizar un

ámbito de libertad moral.

24
 4. Por lo tanto, las acciones que son ejercicio de esa libertad

quedan fuera del ámbito del Derecho Penal.

5. Desconocer estos principios y la vigencia de la garantía

constitucional importa afectar las propias bases del sistema constitucional.

25