JORGE URIBE RESTREPO

LA INTE·RPRETACION DE LA LEY
INTRODUOCION

DEFINICION Y .cONCEPTO ¡DE LA INTERPRET'ACION

La interpretación de la ley en su sentido extenso y general com-

prende todas y cada una de las ramas del Derecho, así sea el Penal"
Adminístratívo, Procesal Civil, Comercial etc.; pero para mi objeto.
pará el fin principal de este trabajo, solamente estudiaré la inter-
pretación en sus aplicaciones al Derecho Privado y más especialmente
al Derecho Civil.
Interpretar una leyes reconstruir su pensamiento y voluntad, es
determinar su sentido.
Esta que es una definición sin hacer relación a determinado fin'
y que no 'cuenta para nada con el accidente de tiempo es, si se quiere,
una posición ecléctica, pero por encima de todo, una definición acorde-
,con el Derecho puro. . ,
En efecto. La lucha o polémica que han entablado diversas es-
cuelas jurídicas acerca de la interpretación, arranca desde la defini-·
ción, Para los dogmáticos, exégetas o clásicos, la interpretación no
es otra cosa que la reconstrucción del pensamiento del legislador en
el momento en que dictó la ley. Esta no vale sino como declaración
de la voluntad que la ha dictado, separada de ella, viene a ser un.
cuerpo mudo y muerto, susceptible de recibir las más variadas in-
terpretaciones. Desprendiéndola de su tiempo para haeerle variar el
contenido con el movimiento social y suavizarla a las exigencias de,
la hora o a las transformaciones de la existencia, sería no serIe fiel:
sería el medio que la haría y no ella la que regiría el medio.
Contraria a 'esta concepción se levanta la de la llamada Escuela
.Histórica. 'Sus sostenedores afirman que la interpretación debe ha-
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cerse teniend.o en cuenta la evolución de la sociedad, el cambio de
los tiempos, la transformación de las condiciones y circunstancias. Si
el pensamiento que se traduce de la ley repugna con lo que ellos con-
sideran "expresión de la conciencia del pueblo, en el momento en que
aquella debe aplicarse", el intérprete no debe dudar en optar por una
aplicación contraria al texto. Porque la ley una vez promulgada deja
de constituír la voluntad del legislador que la dio, para convertirse en
un organismo con vida 'propia, adaptándose a las mutaciones del me-
dio ambiente. Además de ser casi imposible, para esta teoría, conocer la
'voluntad de un legislador que está compuesto por tantas voluntades co-
mo las que forman la mayoría de la corporación que la dictó, es difí-
cil determinar su intención, su sentido histórico que se va perdiendo
con el tiempo, aislado como está de las condiciones en que tuvo vida.
Hay otra teoría que quiere transigir con los métodos anteriores, )'
que desde un punto de vista finalista y práctico es la más aceptable.
Dicha teoría define la interpretación tomando de la clásica el texto
literal de la ley, reconociendo el papel que juega el elemento legal en el
derecho positivo --.pues de lo contrarío sería ir contra la Cons>tÍ1JU-
-ción-s- partiendo del pensamiento del legislador contenido en una fór-
mula. De la Escuela Histórica toma el fin social, el momento hiatórico,
el interés de la comunidad. N o quiere como los 'dogmáticos apegarse
intangiblemente al texto legal; tampoco acepta forzar el contenido de
la voluntad legislativa. Unicamente mira la ley como un punto de refe-
rencia para buscar la armonía social, finalidad última del Derecho. El
pensamiento legislativo se esclarece no sólo traduciéndolo literalmen-
te, sino también mirando el fin social.
Pero si se acepta la definición primera, es decir, la determinación
del sentido de la ley a aplicar, no surge este problema de justicia que
cada uno pretende capitalizar a su favor.
Para el caso de la interpretación la cuestión que se presenta es:
Cómo deducir de la norma general de la ley, que regula situaciones de
hecho abstractarnente determinadas y que requiere para ser llevada a
la práctica y obtener su sentido, una individualización, una aplicación
a un hecho concreto, la correspondiente norma particular de una sen-
tencia judicial?
En la teoría de la estructura escalonada del orden jurídico, las
normas de una escala superior del derecho determinan u originan
las de una categoría inferior. La ley nace, se fundamenta y se deriva
de la Constitución; la sentencia se basa, se determina y arranca de la
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. ley. Si ella dice: "Cuando el sentido de la ley sea claro no se desaten-

derá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu", regula e
determina que el Acto para crear la sentencia será hecho teniendo
en cuenta la interpretación literal.
Pero como no siempre la ley determina exactamente la sentencia'
y queda un campo a la libre apreciación subjetiva, por la misma im-
perfección inherente a todo lo humano, se presentan variadas posibili-
dades de interpretación, cada luna con la misma fuerza de apoyo. De
estas varias alternativas, cuyo conocimiento es el objeto de la activi-
dad de la inteligencia del intérprete, ninguna ,puede alegar, a su favor'
ser la más justa, puesto que todas tienen Ia misma posibilidad. A es-
te rrespecto dice Kelsen: "Todos los métodos de interpretación hasta.
ahora desenvueltos, no han llevado sino a una decisión posible, nunca
al único resultado justo". "Si se da el caso de que dos normas vigen-
tes al mismo tiempo se contradicen entre sí, ofrécense a la considera-
ción del intérprete, en un plano de igualdad, varias posibilidades ló-
gicas .. Es un vano empeño pretender fundamentar "jurídicamente" una
de ellas 'con exclusión de las restantes. Los medios usuales de inter-
pretación -argumentum a contrario, analogía-s- carecen de todo va-
lor, como lo demuestra suficientemente el hecho de que conducen a
resultados contrarios, y no hay ningún criterio para decidir cuándo-
debe aplicarse uno de ellos y cuándo el otro".

La interpretación es de dos clases, según el Código Civil: la gene-

ral o auténtica y la interpretación doctrinal o judicial. Según Savigny
y otros autores, interpretación propiamente dicha no hay sino una,
pues analizando el carácter de las dos interpretaciones antedichas, se
ve que la libertad de interpretación resulta negada, queda opuesta a
la etimología de la palabra, cuando el sentido de una ley llega a ser
objeto de una nueva disposición legal; ya que fijado este sentido por
una ley posterior deja de ser libre el intérprete, el cual debe aceptar'
y aplicar la ley tal cual ha sido establecida por el legislador, aunque'
estuviera convencido de la falsedad de esta interpretación.
Si se considera la interpretación como un acto libre de la inteli-
gencia, si toda ley para recibir su aplicación en la vida, necesita ser-
objeto de un proceso intelectual, hay que convenir que la interpreta-
ción auténtica o legal, no es una especie de interpretación, sino más
bien la antítesis, la prohibición de la inteligencia. Así pues, cuando se;

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402-
hable <deinterpretación conviene tener presente que se trata únicamen-
te de interpretación <doctrinal o judicial.
El fundamento filosófico de esta interpretación judicial está en el
mismo significado de la palabra juez. El juez interpreta porque juzga,
porque es árbitro, porque administra justicia y no porque el legislador
lo autoriza o quiera que interprete. El legislador no inventa ni crea
la función [udicial. Esta es inherente al concepto del Derecho, y el
concepto del Derecho es apriorístico, está por encima del propio legis-
lador, desde que éste es, a su vez, producto del mismo Derecho. (1) Se
comprueba la certeza de este fundamento cuando se presenta el caso
de las lagunas de la ley, en las que el legislador no señala los conteni-
dos que han de determinar la sentencia, y en las que no se encuentra
la norma general formulada sobre ,la ..9ue se ha de basar el juez pan
.su decisión.

II

LA INTERPRETACION ENTRE LOS ROMANOS

Conceptos generales.

En la historia del Derecho Romano podemos distinguir tres perío-

dos, cada uno con una concepción característica en la interpretación
del Derecho: el primitivo; una etapa de desarrollo que pudiéramos con-
/liderar intermedio; y 'el Derecho Postjustinianeo, que comienza desde
la Codificación hasta la Edad Media.
El gran apego que en los pueblos jóvenes se hace de la letra de
la leyera aún más extremo entre los primitivos romanos en quienes
hasta tenía poder mágico y divino. La palabra entre ellos tenía doble
objeto: en primer lugar no se admitía acto [urídíco alguno que no se
hiciese diciendo ciertas palabras o fórmulas consagradas ; en .segundo
lugar, una rigurosidad tan extrema en la interpretación de las leyes
y de los contratos que no se consideraba sino querido y decidido lo
que estaba escrito positivamente.
Es necesario tener presente que no és lo mismo toda interpretación
Iiteral. Esta puede ser gramatical y.lógica. La primera son las pala-
bras tales como son sin agregar ni quitar nada:" su razón se asientn
en el término mudo y muerto, todo lo que no esté incorporado en las

{':1.) Cossio Carlos. La P.lenitud del Orden jurídico.

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palabras no existe. Ella no se preocupa sino de traducir el sentido
etimológico según el uso de la lengua o- de la gramática; que este
sentido responda o no a la verdadera intención del que habla, no im-
porta; no puede ser jamás su pensamiento visible y objetivo. Como
quiera qU€ sean las circunstancias y la persona que pronuncia la mis-
ma palabra, ésta siempre ofrecerá el mismo sentido. Es pues absoluta.
La interpretación lógica, por el contrario, se conforma a la verda-
dera esencia de la comunicación de las ideas; se asienta en el pensa-
miento y en el ánimo del que habla, pasa por encima las palabras y se
va al fondo de las ideas. Siempre es relativa, hace relación con su au-
tor, con la situación, con el tiempo, el lugar y las circunstancias que
la rodearon.
La primera clase de interpretación es históricamente anterior a
la segunda. Por eso los pueblos de cultura poco avanzada se aferran
tanto a aquélla. Para deshacerse del culto de la letra se necesita un es-
píritu amplio y educado. Así, no es de extrañar que la antigua Roma
tuviera una interpretación literal de la ley. Eran considerados como
grandes artífices, como connotados juristas, aquellos que hacían de
la palabra de la ley verdaderas obras de sagacidad. Era la época en
que una interpretación lógica y extensiva de la ley hubiera sido fuer-
temente combatida.
En la segunda fase de su historia, que yo he convenido en lla-
marla intermedia, cuando el desarrollo de sus instituciones y las ne-
cesidades de la- vida práctica crecieron, se hizo necesario que esas le-
yes fueran vivas y no muertas. El libre desarrollo de la Ley de las
XII 'I'ablas creó el Jus Civile, o sea, el conjunto de las opiniones y
principios de los Prudentes. La cooperación de los jurisconsultos a esta
obra se llamó Interpretatio. Esta no era sólo una explicación de la Ley,
sino también la conciliación del Derecho escrito consagrado en la..•
XII Tabularum Legis, con las exigencias de la vida. Comprendía la
preparación del Derecho en vista de la justicia, las fórmulas de pro-
-ceder, la adaptación en las relaciones jurídicas. Por esta interpreta-
ción de las disposiciones de la ley, la jurisprudencia aseguraba satísfa-
cer a las necesidades crecientes de la vida, y mantener la ley a la al-
tura del progreso de los tiempos, La jurisprudencia lejos de someterse
servilmente a los términos de la ley, se creía llamada a completarla, a
hacerla avanzar 'Y extender su alcance. A medida que cambiaban las
necesidades, cambiaba la interpretación, es decir, ésta seguía el movi-
miento de la vida jurídica.
 404-
Hasta tal punto es estd cierto que se puede afirmar que la judica-
Jura romana tuvo más fitbertad que la actual. Sin hablar de la ex-
tensión por analogía, hay un gran número de casos donde los juristas
introdujeron contrariamente a los términos de la ley, nuevas disposi-
ciones jurídicas, llegadas necesariamente por las exigencias sociales,
\ cuando la interpretación literal no era exacta y útil. La sagacidad
del intérprete forzaba todos los medios para violar y minar la ley, pan
introducir condiciones desconocidas en la ley. La lógica misma cedía
al interés general. (Ihering).
Pero si para el fondo del derecho la jurisprudencia se imponía con
su carácter creador, de la forma o fórmula de ésta, era profundamen-
te respetuoso. No osó nunca sustituír la antigua fórmula. Resolvió con
insuperable maestría el problema de lograr una interpretación que
desarrollase el derecho, pero dejando intacta la Ley. Por eso dijo Cí-
cerón que no había habido nunca sobre la tierra una obra más perfec-
ta que la Ley de las XII Tablas.
En el tercer período, cuando los emperadores, las cosas cambia-
ron ostensiblemente de aspecto, modificación que fue sensible sobre
todo a partir del siglo III de la Era Cristiana.
En efecto. El derecho dejó de desenvolverse por los Edictos de
los magistrados, y la posición independiente de los jurisconsultos fue
incompatible con el acrecentamiento de la autoridad imperial. De este
modo la interpretación venía a caer en manos de los jueces, que tam-
bién tenían limitada su autoridad sobre este punto. Así es como Cons-
tantino ordena que cuando el rigor del Derecho tenga necesidad de ser
mitigado por la AEquitas, esta interpretación sólo corresponde al em-
perador. Las Constituciones de Justiniano son sobre esta materia mu-
cho más rigurosas: "Las antiguas leyes producen la duda sobre si la
interpretación de las leyes que emanan del- Emperador tiene fuerza
obligatoria. Esta duda sofística enteramente ridícula, queda disipada
por la presente Constitución. Tiene fuerza obligatoria toda interpreta-
ción que emane del Emperador, ya sea por Rescripto, ya sea en un
juicio, ya sea bajo cualquier otra forma". Más adelante agrega: "Que
se disipen en adelante todas las dudas; el Emperador es el único juez
y el intérprete".
La prohibición de toda interpretación privada se encuentra en (>1
Digesto en forma clara y terminante: "Los libros, ty sobre todo los co-
mentarios sobre las leyes, están prohibidos. Cuando haya duda sobre·
el sentido de una ley, los jueces deben someterla a la decisión del em-
 -405
perador, que es el sólo legislador y el sólo intérprete legítimo". Esto
no se aplicaba únicamente a las expresiones dudosas, sino también a las.
necesidades de todo género que puedan hacer necesaria la interpreta-
ción. Todo el que estuviera en contacto con el Derecho, profesor o juez;
debía abdicar la libertad de su inteligencia y limitarse a operaciones
puramente mecánicas, según las reglas que contiene el Digesto. Esto>
descansaba sobre la idea de que la legislación imperial respondía a to-
das las necesidades, y que, desde su promulgación, toda producción nue-
va sólo hubiera servido para perjudicar la obra del legislador.
Las reglas contenidas en el Digesto sobre la interpretación de la
ley son casi las mismas del método exegétíeo y se encuentran en tér-
minos generales en nuestro Código Civil en el Título 4, por lo cual no
habrá necesidad de protocolizarlas en este capítulo.
Es necesario hablar sobre el papel que desempeñaron la Costum-
bre y el derecho científico en la interpretación de la ley romana. Los
antiguos juristas romanos no asignaban a la costumbre la extensión y
la importancia que hoy se le' reconoce. Sin embargo admiten, como
constante, toda regla establecida por una práctica de muchos años, con
base en el Consensus tácito necesario del pueblo que la aplica. Se pre-
senta como signo característico de ese derecho consuetudinar-io, la uni-
formidad de las decisiones judiciales, pues en virtud de esa uniformi-
dad podían considerarse estas decisiones como manifestaciones ciertas
de las convicciones comunes. No admitían una costumbre reciente sino
a condición de la decisión del emperador. En cuanto a los efectos de
la costumbre, el Derecho romano la establecía con fuerza de ley, para
suplir a la ley' en los casos en que ésta no aparecía. Según Savigny y
Ihermg; la costumbre tenía también fuerza contra la ley, ya reempla-
zándola, ya abrogándola.
Vimos anteriormente el importante papel que desempeñó la juris-
prudencia en el desarrollo del Derecho Romano, debido al favor que
gozaban los juristas. Esta importancia creció cuando Augusto autorizó,
por el Jus Publice Respondendi, a cierto número de juristas para pro-
nunciar dictámenes que los jueces debían observar como leyes, en tan-
to que no hubiese disentimiento entre ellos.
Dicho privilegio fue abolido cuando el número de jurisconsultos de
gran reputación llegó a ser muy escaso. Sin embargo esto no fue obs-
táculo para que, mientras más degeneraba el espíritu científico, ad-
quirieran las obras clásicas gran reputación. La inmensa literatura ju-
rídica y las controversias a que daba lugar, hicieron someter su apli-
406-

cación aciertas reglas. En tiempos de Constantino y. Valentiniano III

apareció la Ley de la Citas, que contenía reglas para conocer en la
práctica la opinión común de los jurisconsultos. Después de la expe-
dición del Código Justinianeo todo comentario se hizo imposible. Es
muy significativo el hecho de que con ésto sólo se consiguiera entor-
pecer la evolución del Derecho y se propiciara la decadencia jurídica
de este pueblo.

III

LA INTERPRET ACION EN LA ED:ADM'EDIA

Propiamente no cabe hacer una distinción aparte sobre la mane-

racomo los diversos pueblos medioevales entendieron la interpretación.
Es preciso sí distinguir el espíritu que animó sus concepcionesju-
rídicas, las diversas fuentes de sus leyes, y como reflejo de ésto, la
aplicación concreta de la justicia.
El concepto espiritual del Derecho que dominó en Grecia, carac-
terizado por la tendencia a considerar el elemento moral o religioso
en mutua unión y correlación con el Derecho, vuelve a aparecer en la
Edad Media ya más perfeccionado con las doctrinas de la filosofía es-
colástica. En Efecto. Platón, Aristóteles y los filósofos estóicos con-
fundían lo justo con lo honesto, el Jus con el Fas, y consideraron el
Derecho como algo anterior a la legislación positiva.
Los romanos por el contrario, al considerar que la ley era la única
fuente de toda justicia, consagraron en cierta forma el absolutismo le-
gal.
Vino después el cristianismo y, reaccionando contra la tiranía de
la ley pagana, retrotrajo el espiritualismo helénico del Derecho. No só-
lo implicaba el cristianismo la exigencia formulada por la ética social
de la época y la exaltación de los valores eternos, sino el quebranta-
miento de la autoridad del Tey para dictar leyes.
,Se inicia así una fase nueva en la teoría jurídica que pone la re-
gulación del Derecho a merced de los Teólogos de la Iglesia, y que al-
canza su más alto grado de perfección en Santo Tomás. Ellos asignan
al Derecho Natural el fundamento de la ley escrita, sobre el que ésta
se apoya y del que continuamente deriva, y que está destinado a apli-
carse subsídíaríamente donde la ordenanza real guarda silencio.
En los siglos XV y XVI, no obstante, se tuvo como un derecho
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supletorio aplicable sólo en silencio de las ordenanzas reales y de las

costumbres locales, pues los reyes lo atenuaron debido a que cada uno
lo entendía a su manera. Es así como se llega a la redacción oficial de
las costumbres que permitió la aparición de un derecho común cos-
tumbrista y de una ciencia del derecho propiamente dicha. Los juri~-
tas seglares de esta época y los jurisconsultos filósofos definen el De-
recho Natural, separándolo de la Teología, y forman la escuela de
este nombre, en la que más tarde figurarán los filósofos propulsores
de la 'revolución Francesa, síntesis del absolutismo legal.

IV

EN LA CODIFICACION NAPOLEONICA

En el período del renacimiento con la independencia de las cien-

cias filosóficas y sociales renace también el concepto de ciencia en el
Derecho y hay también un movimiento en favor de la jurisprudencia
romana. Los filósofos encomiendan a la razón la determinación del ver-
dadero contenido del derecho natural y de los campos de acción del De-
recho y de la moral. Llega Kant y establece la distinción entre las dos
esferas: a la moral la considera como todas aquellas reglas del im-
perativo categórico, que impone a la voluntad humana el obrar el bien
por bien mismo. Al Derecho le determina las reglas o normas que se
proponen simplemente el bien relativo del individuo en sus relaciones
con los demás hombres. Rousseau.r Montesquíeu, Hobbes, etc., le siguen.
La Revolución la consagra en la Codificación. Imbuída como está en
la teoría de la separación de los poderes consagra la inflexibilidad y
absolutismo legales. La leyes puramente positivista y materialista, es
decir, con principios abstractos y apriorísticos no reconoce en la in-
tención o en el espíritu de la realidad, en cuanto rebasan la ley, nin-
gún valor.
En cuanto a las diferentes especies de interpretación de los tra-
tadistas propulsores de la Codificación -ya que en el Código de 1804
no se encuentran- aunque el libro preliminar. y los trabajos prepara-
torios sí las traen, se pueden condensar en lo siguiente:
El objeto de la interpretación es la explicación de la voluntad del
legislador en los límites en que esa voluntad se halle expresada. Puede
haber lugar a la interpretación de la ley en tres hipótesis distintas:
1°. Cuando la redacción empleada por el legislador no presenta por gÍ

-
 408-
misma sentido claro y completo, sea en razón de la significación más
o menos vaga de los términos, sea de una construcción de la frase
más o menos viciosa. 2°. Cuando esta redacción, aunque presentando
sentido netamente determinado, no expresa exactamente el pensamíen-
to del legislador; !Y3°. La leyes muda y no ofrece al juez ninguna dis-
posición aplicable.
Se llama comunmente interpretación gramatical la que se hace
para determinar el verdadero sentido de un texto oscuro e incompleto,
ayudándose de los usados por la lengua y la sintaxis. Se opone a ésta
la interpretación lógica, que comprende bajo esta expresión todos los
otros procedimientos de interpretación. (Art. 27 Código C. Colombiano).
La interpretación lógica es en sí declara ti va, extensiva o restríc-
tiva, se propone extender O" restringir la esfera de aplicación de una
disposición legal cuya redacción, aunque clara y completa, no traduce
exactamente el pensamiento del legislador.
Sus principales medios son: 1°. Relacionando el texto por interpre-
tar a otras dísposieíones legales relativas a la misma materia o a le-
yes análogas. (Art. 30 del C. ,C. C.). 2°. Por los motivos o fin de la
ley (espíritu de la ley, Ratio Legis) encontrados, sea en los trabajos
preparatorios que han acompañado la redacción, sea en el derecho ante-
rior. (Art. 27, inciso 2°, C. C. C.). 3°. Apreciando las consecuencias a
las cuales conduciría la aplicación de la ley, según que se extienda o
restrinja el alcance. (Aubry et Rau).
Cuando se presentan casos en que la ley no se manifiesta clara-
mente, es decir, no ofrece ninguna disposición aplicable, como la legis-
lación es una plenitud hermética, se recurre al espíritu general de la
legislación y a la equidad natural. (Art. 32 C. C.).
Estos procedimientos no tienen el mismo valor. Para determinar
el verdadero sentido de los términos de la ley, es necesario acogerse
más bien a la significación técnica en la cual ellos son empleados or-
dinariamente por el legislador, que a la acepción que tienen en el
lenguaje vulgar. (Art, 28 del C. C. C.)
Los redactores del Código de N apoleón no consideraron convenien-
te extender o restringir la fórmula sino a los términos en que se halle
expresada. Por eso nuestro Código Civil, antes de la ley 153 de 1887,
en su arto 31 sólo da a la ley la extensión que tiene en su sentido ge-
nuino.

--
 -409
v
EN EL ME,T'ODO CLASI,CO O TRADICIONAL

Los juristas de la misma época de la Codificación fueron más mó-

dicos en su rigidez legal, pues siquiera dejaron los principios de la
equidad natural para suplir las deficiencias que ellos consideraban im-
prescindibles en toda obra legislativa. Tal se lee en el Cours du Code
Civil de M. Delvincourt. En las díscusiones del Código, Portalis afír-
,ma: "Si falta la ley, es necesario consultar el uso y la equidad.
Pero la generación de Civilistas siguiente a éstos, arrebatados por
el entusiasmo que despertó en ellos el Código de 1804, elevaron al máxi-
mo de la extravagancia el absolutismo legal. No convenían en darle a
la ley la amplitud que se encerraba en la equidad. No quisieron que
ella fuese el camino inmediato y directo para resolver las lagunas de
la ley. Era necesario ponerle trabas a esta arbitrariedad judicial, por
medio de procedimientos que estilizaran la ley hasta el agotamiento.
Con la hermenéutica legal, desenvuelta por la jurisprudencia, se sub-
sana esta anormalidad. Nó es que se trate de una interpretación pro-
piamente, pero sí de una aplicación práctica de la ley. Todas las con-
secuencias desenvueltas por esta hermenéutica, aún las más extrañas,
fueron queridas pOT el legislador. Si por alguna circunstancia, aunque
,es muy extrema, se presenta un caso que no puede resolverse por
este procedimiento, llegan algunos clásicos a decir que debe rechazarse
la demanda por no encontrar apoyo directo ni indirecto en la ley po-
sitiva (Demolombe y Blondeau).
Sin embargo, la mayoría de estos tratadístas opinan que, como el
juez es responsable de denegación de justicia, en último caso se puede
resolver la aplicación de la ley por la equidad natural, considerada no
en sí misma, sino como medio de llegar a conocer la verdadera inten-
ción del legislador, porque se presume que éste en la redacción de la
ley ha sido inspirado por ella. Por otra parte "son tan raros los casos
de insuficiencia de la ley, que casi siempre la analogía proporciona al
juez un principio para la solución".
La hermenéutica con la cual ayuda la jurisprudencia para inter-
pretar la ley, son los siguientes procedimientos:
Interpretación extensiva. Se basa en que la leyes aplicable a to-
dos los casos que, aunque no literalmente indicados en su redacción,
se encontrarían allí sin embargo virtualmente comprendidos según su
410-
espíritu. Comprende las siguientes Reglas: Donde la razón es la mis-
ma, también el derecho debe ser el mismo. "Ubi eadem est legis, ubi
ídem debet esse jus". Lo que está establecido 'por la ley en una causa
especial, puede ser extendido para algunos casos, siempre que éstos
sean iguales: "Quod ob causam specialem lege est statum adnullus
casus quambis aequales, extendit debet". Donde el legislador es mo-
vido por más de una causa (ocasio), la ley puede extenderse a todos .
los casos en que existe una sola de aquellas causas.
Interpretación restrictiva. Tiende a corregir la expresión de la
ley por exceso, porque la ley es clara pero su expresión se extiende
más del límite fijado. Comprende algunas normas para su interpreta-
ción. '
a) "Cesando la causa única y clara o las causas de la ley general,
cesa también la ley misma.
b) "Donde solamente la razón de la ley no aparece, ésta no pue-
de perder su fuerza, pero se debe obedecer según sus palabras.
c) "Si sólo cesan una o algunas de las causas, la ley debe permane-
cer estable.
d) "Si el legislador ha establecido verdadera conexión entre las
razones mismas de la ley, ésta debe cesar con sólo cesar una de las ra-
zones".
Interpretación analógica. Por tal se entiende la igualdad o simili-
tud entre dos principios jurídicos para aplicar las consecuencias del
uno al otro. Cuando se emprenda la solución de la interpretación de
la ley 'por este método, debe saberse antes, por medio del análisis in-
.ductivo, si el legislador lo hubiese querido de haber tenido esta hípó-
.tesis en la cuenta. (Aubry et Rau). Tiene los siguientes procedimien-
tos:
¡o Las reglas que la ley no ha establecido sino para una materia
determinada, son aplicables a materias y situaciones análogas. Si la
disposición es excepcional de su naturaleza, ella debe ser restringida
al caso para el cual está establecida.
2°. Por el argumento a contrario sensu. Se resume en las fórmu-
las: "Qui dicit de uno, negat de altero. Inclusione unius, fit exclusio
.alterius". Cuando la ley establece de una manera evidentemente res-
trictiva, por ejemplo, en forma de proposición negativa, sobre una hí-
.pótesís dada, por esta misma dispone, en sentido inverso, para la hipó-
tesis contraria. (Aubry et Rau)). Y,
3°. El argumento A majorí ad mínus, y A minori ad maius. Es
 -411.

en virtud del cual se extiende una disposición legal a las hipótesis que
ella no ha previsto, y en las cuales se encuentra en un grado más emi-
nente, que en aquellas que ha enunciado formalmente, el motivo en
vista del cual ella ha estatuído.
La jurisprudencia clásica no limita solamente a este arte su mi.•
sión. La labor del jurista no debe ser únicamente mecánica y estéril.
Es necesario que a éste se le reconozca un papel científico para co-
meter las leyes. Hay que sacar pOTmedio de la inducción un princi-
pio homogéneo, sencillo, -general y superior, y deducir de él todas sus
consecuencias, aún las más reñidas con la equidad y la realidad, pues
ésto no .es sino el desarrollo del pensamiento del legislador, y a él sólo
compete declarar qué es equidad o necesidad práctica. Así queda la ley
vivificada, fecunda y .apta para aplicarla a las múltiples exigencias de
la vida jurídica, sin desnaturalizar el pensamiento del legislador. Apar-
te de esto no se reconoce ninguna otra fuente que pueda suplir la ley,
como los precedentes judiciales o la costumbre, que sirven sólo para
consulta y dirección práctica. También existe en este método clásico lo
que pudiera llamarse jurisprudencia de conceptos o más propiamente
Doctrina.Consiste ésta en ciertas construcciones de jurisconsultos con-
notados y de autoridad, sacados del texto de la ley o de su espíritu, de-
ducidas del conjunto de las condiciones del medio social en que nació,
aclaradas por medio de las ideas y propósitos de sus autores, endereza-
das con ayuda de la lógica formal que debió guiar al legislador, amén
de otros factores que la sapiencia y sagacidad del jurista pueda traer.
Su papel en el Derecho es, ayudada por la dialéctica y la argumenta-
ción inflexible, suministrar comprimidos, resúmenes y cuadros sinóp-
ticos de los textos legislativos que contribuyan al mejor entendimien-
to de las resoluciones que sean necesarias. "El verdadero jurista es
un geómetra: la educación puramente jurídica, es puramente dialéc-
tica. La principal misión del magistrado o del abogado, es poner en
claro el tejido de los negocios, y relacionarlos con tales o cuales reglas
establecidas en las leyes: la resolución de un problema",

VI

ESCUELA CIENT'IFICA
En las postrimerías del pasado siglo y comienzos de éste, las cien-
cias sociales y políticas habían enrutado sus investigaciones por un as-
pecto más social del hombre, en reacción contra el egoísmo individua-
412 --
lista de la época anterior. Todas esas teorías socialistas que habían te-
nido en constante desvelo a la opinión pública universal, se abrieron
campo en las constituciones y en la organización social de casi todos
los países, para dejar estampadas sus ideas. Las leyes sociales se acu-
mularon a montón y la mentalidad eminentemente individual del siglo
XIX cambió sus concepciones por ideas de humanidad y de solidaridad
social. Todos los campos de la ciencia cedieron también en este sentido
y sólo faltaba un lugar donde todavía se tenía un anacronismo descon-
.certante con la época. Este lugar era el de la aplicación de la ley. Qui-
zás el de mayor importancia para la vida de los intereses de la co-
munidad, ya que aquí se juega la justicia humana. La ciencia social
por excelencia, cual la de solucionar conflictos entre los particulares,
no podía quedar ajena a esta revaluación de conceptos. En una colisión
constante entre el absolutismo legal y una comunidad ya socializada
en sus formas, era necesario que alguna se abriera pasó a despecho de
la otra.
La segunda triunfó con el aparecimíento del Método Científico 'le
interpretación de la ley. Dicho método, cuya base es la unión de la
moral con el derecho, de lo honesto con lo justo, de lo humano con lo
absoluto, hacía ya largo tiempo 'que andaba balbuciendo en boca de
unos cuantos juristas. Ellos sentían la necesidad apremiante de los
tiempos, pero no sabían expresar en forma clara y concreta su pen-
samiento. Apareció Francois Gény y despejó la incógnita. Su libro
"Fuentes de Derecho Privado Positivo" dio los postulados esenciales
para una armonización de la ley absoluta y los intereses sociales, mar-
có los límites de la una y fijó los caracteres del otro, sentó las bases
para una investigación jurídica científica más acorde con la natura-
leza humana, y marcó los derroteros que había de seguir la ciencia
del Derecho en su afán constante de hacer justicia entre los hombres.
Puede decirse que desde 'entonces todas las legislaciones, todas las
jurisprudencias, todo el Derecho, en suma, se ha impregnado, en una
forma más o menos expresa, de este hálito de humanidad y de utili-
tarismo. Casi que se puede afirmar que nuestros -tiempos caracterizan-
se por una reversión a las concepciones de la Edad Media, natural-
mente que depuradas con las enseñanzas de la experiencia y los adelan-
tos de la ciencia actual. Es un movimiento espiritualista que tiende
a sustituír la norma abstracta, absoluta, generalizadora, por otra más
.a posteriori que responda a las exigencias psíquicas del individuo y
de las colectividades a quienes se trate de aplicar.
 -413

Vamos en seguida a tratar de hacer un resumen de los conceptos

fundamentales de este método, sacados del famoso libro de F. Gény.
Valor de las fuentes formales.-Como es necesario ir con la ma-
no 'Puesta en la ley, para no parecer anticonstitucionales, el legislador
debe sancionar las fuentes formales (ley, costumbres, jurisprudencia)
y la investigación científíca : determinarles su naturaleza, rango y fuer-
za, en la interpretación de la ley. Esta no tiene más fuerza obligato-
Tia que la de ser una voluntad jurídica de un órgano social que tiene
autoridad para imponerse a todos. No tiene otro ascendiente sobre las
demás fuentes que la de ser dada y conocida. '"
En la ley debe buscarse el contenido de la fórmula legislativa, pu-
ra y simplemente, sin perjuicios que lleven a encontrar más de lo qu-e
pusieron sus autores y sin tener en cuenta el medio social al cual va a
aplicarse. La combinación de las reglas de interpretación de la ley,
propiamente dichas (interpretación gramatical y lógica), así como
la de los elementos lógicos de que se vale la hermenéutica jurídica,
sólo sirven como mera hipótesis de ayuda para determinar el con-
tenido del pensamiento legislativo; serán obligatorias para el intér-
prete, si se refieren a explicaciones generales 'Previas de la concep-
ción legislativa. El jntérprete acudirá a la fórmula de la ley, supon-
drá que todo lo que se halle en su texto es regla jurídica, no se-
parará en la ley lo que se llama declaración de hechos o concepciones
jurídicas, de la disposición jurídica propiamente; para ésto él gozará
de toda la libertad posible. Así entonces no se presenta la cuestión de
la jerarquía de la letra o del espíritu en la interpretación de la ley.
Se plantea la discusión sobre la interpretación según la fórmula del
texto 'Y la obtenida con auxilio de los "elementos ajenos a la fórmula".-
Para fijar el alcance de la norma legal debe relacionarse con la
época en que se puso en vigor. Sólo se tendrá en cuenta la época de
su aplicación cuando las circunstancias que condicionó, han variado
hasta el punto de perder su eficacia.
Comprendida así la voluntad legislativa, como la leyes un fenó-
meno social es necesario analizar, fuera del texto de la ley, la variedad
de' elementos externos que constituyen su atmósfera vital.
Así se obtiene la genuina interpretación de la ley, que bien puede
resultar restrictiva, extensiva o francamente contraría y transforma ..
da del pensamiento legislativo, pero que será más apta para ser aplica-
da justamente, qu.e la obtenida por el método clásico.
Muchas veces hay incertidumbre o deficiencia en la voluntad le-
414-
gislativa y entonces no se puede hacer la interpretación del texto, sino-
que hay necesidad de recurrir a las demás fuentes o la libre interpre-
tación científica.
Costumbre.-Es un conjunto de actos aceptados por un grupo So-
cial, colo-cados en situación de reglas jurídicas necesarias e impuestas,
y que expresa el sentimiento jurídico de los que lo componen. Más cla-
ramente: es un uso que para los que practican consiste en el sentimien-
to de que obran en virtud de una regla no enunciada, que se impone a
ellos como norma de derecho objetivo.
La costumbre se forma en el seno de agrupaciones sociales, horno-
.géneas por el vínculo que las constituye, pudiendo ser por lo tanto na-
cional, local, profesional y de clases, sin que por esto deje de tener ca-
rácter de regla jurídica y fuerza de ley para el intérprete. Los usos
comerciales y jurisprudenciales no pueden tomarse como costumbre
propiamente porque carecen de la "Opinio necesitatis", o sea, que
sólo nacen convencionalmente y no por convicción que se imponga como
norma objetiva para los interesados.
En cuanto a sus efectos y alcances la costumbre se impone al in-
térprete con la misma fuerza que la ley, para suplir las lagunas y de-
ficiencias de ésta. Cuando al juez le presentan un.caso en que invocan
la costumbre, él, si no tiene por .sí mismo conocimiento de .ella, puede
requerir su prueba a la parte que la invoca. ~n la costumbre Contra
Legem, si existe "flagrante contradicción" entre ella y la ley, de tal
suerte, que si hay duda acerca de ello no importa, y siempre que la cos-
tumbre pueda yuxtaponerse al texto sin contrariarle en sus términos,
la costumbre entonces deberá conservar su fuerza creadora y su va-
lor formal. (Acerca de la costumbre Secundum Legem, el autor ni si-
quiera la menciona, pues no presenta dificultad ninguna para su' acep-
tación).
Al lado de las dos fuentes anteriores hay una fuerza social, que
consiste en opiniones individuales de notables juristas sobre la exis-
tencia o el contenido de las reglas de derecho. Dicha fuerza social es la
Autoridad; comprende la Doctrina y la Jurisprudencia. Cuando esta
Autoridad está revestida por su antigüedad., prestigio y veneración se
convierte en Tradición.
La doctrina la forman ciertas consideraciones que sobre un punto
de Dereoho, dan algunos jurisconsultos autorizados y consagrados.
Esta doctrina 'Puede ser antigua, es decir, dada antes de una Codifica-
ción, y actual o reciente. No constituye fuente de Derecho positivo;
 -415.
pero sí es poderosa auxiliar en la investigación científica.
La Tradición, o conjunto de la jurisprudencia recogida antes de
una Codificación o antes de la regulación total de una materia, ni)
tiene fuerza productiva independiente tampoco. Sólo sirve como la an-
terior, para aducirla como argumento moral o para ayudar a la in-
vestigación científica que ha de llenar las legunas de la ley.
La Jurisprudencia, entendida como la uniformidad de decisiones
por largo tiempo sobre un mismo punto de Derecho, puede contener
reglas generales que tengan para el intérprete fuerza obligatoria. Esto,
quiere decir que la jurisprudencia, como una "interpretación usual"
con carácter de costumbre, engendra una verdadera regla de derecho,
que se utilizará en defecto de la ley y de la costumbre.
Libre investigación científica.~SiemPTe en toda adaptación de una
norma general a casos particulares, queda un campo a la libre apre-
ciación personal del juez. En esta esfera dejada libre- por la misma
naturaleza del acto, ejercerá él su actividad intelectual. De ahí que el
trabajo que le incumbe será de "Libre investigación científica", para
buscar los elementos objetivos en la naturaleza de las cosas, lY'no en
las concepciones jtrridíeas subjetivas a que -apela el método clásico, cu-
briéndolas con el manto legal. En este sentido la inteligencia del intér-
prete se dirigirá al fin social, entendiéndose por tal, un ideal de jus-
ticia y de utilidad del mayor número.
En el ideal de justicia se comprende aquellos principios objetivos
e inmutables que la conciencia descubre en el fondo de las relaciones.
humanas, y un sentimiento de equidad, intuitivo en nosotros, que las
exigencias del Derecho requieren y que se desprende de las circuns-
tancias concretas del caso que le haya sido sometido. Si en busca de
ésta se apela a la Analogía se ha de tomar independientemente de la
voluntad legislativa, consíderándola con valor propio y como un ele-
mento científico, nunca basada en los indicios que presta la ley, o más
concretamente, como la utiliza la interpretación tradicional clásica.
Para conseguir el segundo ideal, el de utilidad común, el juez o-
en su caso el jurista intérprete, deberá tener conocimientos sociológi-
cos, psicológicos, éticos, de Economía Política, Historia, Legislación
comparada, Derecho Público, y en fin, todos aquellos conocimientos
cientificos que le permitan conocer la naturaleza de las cosas que ri-
ge las relaciones humanas.
416-
VII

EN EL DERECHO COLOMBIANO

En el curso de esta monografía he tratado de resumir suscinta-

mente, sacadas de sus genuinos autores, las tendencias y orientacio-
nes que han dominado en las distintas épocas acerca del difícil y dis-
cutido arte de la interpretación de la ley. He buscado en los filósofos
del Derecho, el fundamento real de la interpretación, comparando SU8
teorías y-concepcíones del derecho en general y deduciendo, casi ínstin-
tivamente, lo que a mi parecer está más acorde con la realidad.He he-
cho una exposición, malamente eso sí, pero desinteresadamente, sin ha-
cer profesión de fe sobre ningún sistema.
Por eso es necesario que yo concrete mi pensamiento. Lo haré to-
mando como base nuestro Código Civil.
El Código Civil colombiano sancionado en 1873 está inspirado,
aunque no en todo, en el Francés de 1804. Como éste no consagra nin-
gún título a la interpretación de la ley, no se puede afirmar que el
nuéstro lo hubiera seguido en éso. Pero el Libro preliminar del Códi-
go Napoleónico contiene en su título las reglas de interpretación que
nuestro Código trae. Los trabajos preparatorios y los comentarios d~
Partalis, Pothier, Merlín etc., contienen las ideas que animaron a don
Andrés Bello para la redacción del Código Civil Chileno, del cual el
colombiano es una copia. Por manera, que los conceptos filosóficos fun-
damentales que tenían los mentores de la Revolución Francesa se en-
cuentran reunidos en nuestra interpretación de la ley.
El capítulo 4 del título preliminar protocoliza seis artículos para
interpretar las leyes: Si la leyes clara se atenderá a las palabras ta-
les como son en el recto uso, o en el que tengan en una ciencia, o bien
como cuando el legislador las define expresamente.
Si la leyes oscura puede apelarse a la intención o espíritu de sus
autores, 'CLARAMENT,E manifestados en ella misma o en la historia
fidedigna de su establecimiento.
El legislador presume que es capaz de expresar su pensamiento
claramente y de usar las palabras con rectitud. Por eso es necesario
que el intérprete vaya a las fuentes de donde él las ha tomado, para
que así pueda obtener su pensamiento lega). Esa era la única interpre-
tación que consagraba nuestro sistema jurídico. Interpretación lógica
no admitía, pues consideraba que ella lleva a corregir los resultados
 -417
de la mera versión literal, ampliándolos o restringiéndolos. "La exten-
sión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido",
o sea, que las determinará por medio de las palabras tales como las de-
fine la Academia de la Lengua, o las leyes, o las ciencias y artes. Que
el legislador no se dio cuenta de lo que decía, y resultó diciendo más
de lo que quiso. No importa, traduzca las palabras del legislador y
apliquelas sin miramientos. Qué más d.a que su aplicación ocasione per-
juicios o que vaya contra la naturaleza objetiva de las cosas, o con-
tra el fin social para el cual va a aplicarse, o contra la justicia más
elemental, si es apenas la simple traducción de la voluntad legal, el
pensamiento transparente, terso y cristalino del legislador?
Considerando que esta exageración en la letra es propio de pai-
ses incultos y atrasados, sin ningún espíritu de comprensión y hu-
manidad, ,me parece extremo y perjudicial la aplicación de dicho artí-
culo, no derogado expresamente todavía. En nuestro tiempo, cuando
un sentido de moralidad y de sensibilidad inunda los campos secos y
fríos del Derecho, sería anacrónico tener una disposición tan absolu-
ta. Por otra parte, muchas veces a sabiendas y de mala fe se acoge a.
la letra de la ley contra su espíritu, violentando verdaderamente la ley.
Lo fundamental es el sentido, las palabras son lo adjetivo. El Dere-
cho no puede degenerar en oficio de leguleyos.
Muchas veces una ,expresión de la leyes "oscura" y no puede ver-
se bien claro su pensamiento. Entonces ocurra a su intención o espí-
ritu, a sus motivos o fines, a su ratio Iegis, "claramente manifestados
en ella o en la historia fidedigna de su establecimiento". Es decir,
vaya a la exposición de motivos, a la compilación de discursos, o a cual-
quier otro papel oficial que se refiera a la historia fidedigna de su.
establecímiento, y busque solamente ahí su intención.
Otras veces (Art. 32) se encuentran en la ley "pasajes oscuros o
contradictorios" del pensamiento, de la ley. Puede interpretarlos en-
tonces del modo más conforme al "espíritu general de la legislación y
a la equidad natural", en tanto que no pudieren aplicarse las reglas
de interpretación que remiten a la intención de la ley, -claramente
manifestada en ella o en la historia fidedigna de su establecimiento--
a al contexto de ella, o a otras leyes particularmente si versan sobre
el mismo asunto.
Téngase en cuenta que el espíritu general de la legislación (como
por ejemplo, tratándose de filiación, la tendencia de nuestro Código,
de amparar y proteger los hijos naturales), y la equidad natural, no-
 418-
se los emplea aquí para llenar las lagunas de la ley.
Poco más tarde, por la ley 153 de 1887 y a influjo de las nuevas
.orientaciones de la jurisprudencia que inventó la hermenéutica legal
para no hacer del Derecho una obra mecánica y estéril, el legislador
admitió que, para "aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras
o incongruentes y para fijar el pensamiento del legislador, dentro de
Ja equidad natural y la doctrina constitucional, servirán la crítica y
la hermenéutica legal. (art. 5).
Establece claramente este artículo tres cosas: 1 La crítica y la
0

hermenéutica sirven para fijar el pensamiento del legislador. 2 Sir-

0

ven también para aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o

incongruentes. 3° Debe aplicarse la crítica y la hermenéutica dentro
de la equidad natural y la doctrina constitucional.
Entendiendo por crítica un conjunto de opiniones vertidas sobre
una ley por los juristas, y por Hermenéutica las reglas de la interpre-
tación extensiva, restrictiva, o analógica, se puede llegar a interpretar
una ley clara con ayuda, ya no de la letra, sino de otros procedimien-
tos que son contrarios a lo dicho por el artículo '27 del Código Civil,
y que conducen también a resultados distintos. Aquí no se va a inter-
pretar la ley clara por la letra, como manda exclusivamente el arto 27,
sino que coge elementos extraños al texto como son la crítica y los pro-
.cedimientos de la lógica, base de la hermenéutica. De donde resulta
que el juez o el intérprete puede escoger dos caminos: o.la interpre-
tación literal, u otra interpretación distinta a ésta. Ambas están vi-
gentes.
En tal caso, creo yo, se debe aplicar la que establece el artículo
5° de la ley 153 de 1887, y no la otra, por estar tácitamente derogada.
por una ley posterior que versa sobre el mismo asunto y que no pue-
de conciliarse con la de época más reciente.
Tal vez analizando el sentido del verbo "servirán" de que habla el
arto 5, se podrá objetar: La ley no manda que se aplique sólo y única-
mente los procedimientos de la hermenéutica para conocer el pensa-
miento legislativo, sino que quiere que ayude a la interpretación lite-
ral para conocer dicho pensamiento; por lo tanto, no hay exclusión,
sino colaboración.
Pero a esto se objeta diciendo que la oposición que existe entre los
dos artículos es propiamente porque las interpretaciones lógica y li-
teral se oponen mutuamente por el carácter, por la esencia, por los re-

--------
 -419
sultados distintos a que conducen. (1)
El segundo caso que establece el artículo 5 de la ley 153 es que,
dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional se puede
aplicar la crítica y la hermenéutica, para aclarar o armonizar dis-
posiciones legales oscuras o incongruentes. Por el arto 32 del Código
también se establece que se aclararán los pasajes oscuros o incongruen-
tes conforme al espíritu general de la legislación y a la equidad na-
tural. Aquí ya no hay oposición, por no ser distintas la aclaración que
se haga, dentro de la equidad y la doctrina constitucional, por la críti-
ca y hermenéutica, que la hecha como dice el arto 32.
El tercer punto que se ofrece en este artículo 5° es que la inter-
pretación lógica y la crítica se harán "dentro de la equidad natural y
Ja doctrina constitucional". Como se ve, hay aquí una limitación termi-
nante para el buen uso de ese método.
Sabio y científico fue nuestro legislador en ese sentido. Los resul-
tados inmorales a que condujo en Franela y otros países la exageración
de la hermenéutica y .de los procedimientos lógicos, que atribuían-
desenvolviendo abstracta y lógicamente las disposiciones legales-
preceptos y cosas al legislador que él mismo ni siquiera remotamente
quiso decir, está desechada e imposibilitada por la valla de la equidad
y de la Constitución. Aquí no se puede llegar a establecer principios
abstractos e inflexibles reñidos con la justicia IYcubiertos con el man-
to legal. El error principal que Gény con razón anotaba al método
clásico, no se puede concebir en nuestro Código.
En 1873 el Código Civil colombiano no admitía lagunas en la ley.
Tal se desprende de la lectura del capítulo 4 sobre la interpretación de
la ley.
Este criterio fue cambiado por la ley 153 de 1887, en sus artícu-
los 8 y 13.
El art, 8 establece que "Cuando no haya ley exactamente aplica-
ble al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o
materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las
reglas generales de derecho".
El arto 13 dice: "La costumbre, siendo general y conforme con la
moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva".
Por el 8° se dispone que las lagunas de la ley se subsanarán pri-
meramente, aplicando las leyes que regulen casos o materias seme-

(1) Cossio Carlos. La Plenitud del Orden jurídico.

420
jantes, es decir, por la analogía; no existiendo o no siendo posible ésta
-por no haber leyes que regulen casos o materias semejantes- se
apelará a la doctrina constitucional y a las reglas generales de derecho.
Doctrina constitucional será por ejemplo, en tratándose de la pro-
.piedad privada, la garantía de los derechos adquiridos, la función social
de la propiedad etc. Reglas generales de derecho serán: "ninguno pue-
de dar a otro más derecho del que tiene", "el que calla ni otorga ni
niega" etc.
Por el arto 13 se establece que la costumbre general y conforme
con la moral cristiana, se aplicará subsidiariamente allí donde la le-
gislación positiva guarda silencio. Cabe aquí hacer varias observaciones
Como el legislador no define la costumbre general, sería conve-
niente tener por tal aquélla que Gény define como "un conjunto de
actos, colocados en situación de reglas jurídicas necesarias e impues-
tas, que expresa el sentimiento jurídico de los que la componen". No
parece ser éste el carácter de la costumbre, que nuestro legislador con-
funde a menudo con el mero uso, como .puede verse en los artículos
1246, 1256, 1621, y 2002 donde manda observar la costumbre.
En efecto. Los arts, 1246 y 1256 hablan de algunos regalos que se
acostumbran en ciertos días !Ycasos, Y que él califica de costumbre, no
eíendo sino un mero uso o moda convencional. Los arts. 1621 y 2002
sí parece que se refieren a la costumbre propiamente, con los caracte-
res antes anotados, como lo demuestra la lectura cuidadosa de sus con-
textos. Pero sea de ello lo que fuere, el hecho es que no distingue entre
uso y costumbre.
El artículo tal como está, asigna a la costumbre un campo muy
amplio, y como solamente está limitado por la moral cristiana, puede
Tesultar que siendo general, sea contraria al espíritu general de la.
legislación. Esta amplitud de la costumbre es la que hace cavilar so-
bre su prioridad en nuestro sistema jurídico. Porque podría, en caso
de insuficiencia legal, y siendo "un conjunto de actos aceptados por
un grupo social, colocados en situación de reglas jurídicas necesarias
e impuestas, y que expresa el sentimiento jurídico de los que lo com-
ponen" -ser aplicada antes que la fórmula hallada por la analogía o
sacada de la doctrina constitucional Y las normas generales de dere-
cho. Si se' aceptan los postulados. del método científico hay que con-
venir por esto.
Mas, considerando la rigidez que domina en nuestro Código y
en todas nuestras instituciones de Derecho, así como el orden en que
 -42r
se encuentra el arto 13 con respecto al 8° y que revela la preocupación
del legislador por buscar las soluciones en el arsenal de disposiciones
de las leyes y de la Constitución, tenemos que concluír en que sería ir
contra su voluntad si se aceptas e la solución que propone Gén~, tan'
despreciador como es de todo procedimiento lógico.
Científico fue el legislador de 1896 al consagrar en el arto 4° de
la ley 169 que "tres decisiones uniformes de la Corte Suprema, como
Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen
doctrina probable, lo cual. no obsta para que la Corte varíe la doctrina
en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores".
Más vale dejar las cosas como están ahí que consagrar expresa-
mente en una-ley, como lo quiere Gény, el valor formal de la jurispru-
dencia y su papel creador del Derecho. Así conserva a los ojos de los
particulares, por. naturaleza antilegales, todo su prestigio y autoridad.
La jurisprudencia de nuestra 'Corte, según el anterior artículo, no
vale sino como pura indicación, simple noticia o información para los
interesados, y bajo la condición formal de que el 'I'rfbunal de Casación
de que emana no quede obligado jurídicamente por ella, que puede
aclararla y aún cambiarla, Sin embargo, la autoridad que preside todas
nuestras acciones, ese lastre necesario que nos sumerge en la sumi-
sión, así como la realidad objetiva de las cosas, condena al juez a acep-
tar las decisiones de la Corte so pena, si no lo hace, de ser revocado
su fallo cuando el interesado apele. El intérprete puede moverse en
un campo libre de todo prejuicio y de toda solución a menudo contra ..
dictoria de la jurisprudencia, pero prácticamente está supeditado por
esta fuente formal.
Como última conclusión de esta monografía diré que, en mi módi-
co sentir, el método de interpretación consagrado en nuestro sistema
de Derecho Privado Positivo es bastante acertado, pues que dándole
supremacía al elemento legal, no lo ínsensíbílíza totalmente, y que si
dado en épocasemicolonial ha ).9grado conservar la modernidad y fres-
cura que refleja, es porque su amplitud le permite asimilar los adelan-
tos e investigaciones que la ciencia jurídica descubre todos los días.

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