CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO

Magistrado ponente

SL3429-2021
Radicación n.° 74904
Acta 26

Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintiuno

(2021).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE
PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S. A. contra
la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30)
de septiembre de dos mil quince (2015), en el proceso que le
instauró LUZ ELENA ROMERO ROLÓN, en su condición de
compañera permanente de la extinta Tulia María Ríos
Benítez, trámite al que fueron vinculados IVÁN ELLES
FONTALVO en representación de ERER, y MAPFRE
COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A. como llamada en
garantía.

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I. ANTECEDENTES

Luz Elena Romero Rolón llamó a juicio a la AFP BBVA

Horizonte, para que se declarara que su compañera
permanente prestó servicios laborales durante muchos años
a varias empresas; que cotizó para la demandada más de 50
semanas dentro de los tres últimos años anteriores a su
fallecimiento, por lo que dejó causado el derecho a la pensión
de sobrevivientes; que vivieron en unión marital de hecho
durante 24 años interrumpidos, hasta el momento del deceso
y dependía económicamente de aquella. Solicitó que, como
consecuencia, se condenará a reconocerle la prestación de
sobrevivencia a la cual tenía derecho, a partir del 30 de
octubre de 2010; el retroactivo, los intereses moratorios y las
costas.

Relató que Tulia María Ríos Benítez nació el 11 de enero

de 1970; que su último empleador fue la empresa «a Tiempo
Ltda»; que cotizó a la AFP accionada 545 semanas, de las
cuales 50 fueron antes de su fallecimiento; que convivieron
en unión marital de hecho durante 24 años, en diferentes
inmuebles; que su compañera falleció el 30 de octubre de
2010; que dependía económicamente de ella y que no recibía
renta ni pensión alguna (f.° 1 a 8 del cuaderno principal).

La accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto

a los hechos, aceptó las fechas de nacimiento y fallecimiento
de la afiliada, conforme a las documentales que así lo
acreditaban; aclaró que en ningún momento recibió solicitud
pensional por parte de la actora; que solo con él presente

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proceso tuvo conocimiento del fallecimiento de la asegurada;

que ésta solamente registraba 170 semanas cotizadas al
sistema general de pensiones, de la cuales 49,57 lo fueron
antes del deceso; que en sus registros no aparecía ninguna
constancia sobre la existencia de la pareja que
supuestamente conformaron. Respecto a los demás dijo que
no le constaban.

Propuso como excepciones de mérito, las de

inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de
causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción
y ausencia de derecho sustantivo, buena fe, prescripción,
«cualquier otra excepción perentoria que se derive de la ley o
del contrato pensiones (sic)» y la genérica (f.° 39 a 48, ibidem).

Solicitó mediante escrito separado, vincular al

contradictorio a la Aseguradora Mapfre Colombia Vida
Seguros S. A. como llamada en garantía, con la cual contrató,
a partir del 1° de enero de 2010, el seguro previsional de sus
afiliados por invalidez y sobrevivencia (f.° 69 y 70, ib).

Mediante proveído del 12 de septiembre de 2012, el

Juez ordenó traer al litigio a Elizabeth Benítez del Ríos, Julys
Ríos Benítez y a Iván Elles Fontalvo, en representación del
menor ERER, hijo de la fallecida, como litis consortes
necesarios, así como a la mencionada aseguradora (f.° 90 y
91, ibidem).

Iván Elles Fontalvo, en representación del menor,

rechazó las pretensiones; sobre los hechos dijo no le

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constaba la convivencia de la pareja, que incluso Tulia María

Ríos Benítez, presentaba a la actora como su hermana;
respecto a los demás dijo que eran ciertos.

Formuló como excepción de fondo, la de falta de

legitimación en la causa de la señora Luz Elena Romero
Rolón (f.° 96 a 100, ib).

Presentó demanda de reconvención contra esta última

y la AFP BBVA Horizonte, pidiendo que se declarara la no
existencia de la unión marital de hecho con Luz Elena
Romero Rolón y que en consecuencia no tenía derecho a la
pensión que reclamaba; que ejercía la patria potestad de su
hijo ERER y, por tanto, se le tuviera como único beneficiario
de la prestación; que por tanto se condenara la
administradora de pensiones a reconocérsela, junto con las
mesadas causadas indexadas; los intereses moratorios y las
costas o, en su defecto, la indemnización sustitutiva.

Dijo que la madre de su hijo falleció el 30 de octubre de

2010; que sostuvo con ella una relación sentimental, la cual
perduró desde 1986 hasta mediados de 1997; que siempre
mantuvieron una relación cordial; que el momento del
deceso, ella convivía con el menor y la señora Romero Rolón,
a quien siempre presentaba como su hermana, más no como
compañera permanente; que la causante prestó servicios a
varias empresas; que antes de la muerte cotizó 50 semanas
y más de 500 en toda la vida (f.° 108 a 111, ibidem).

La llamada en garantía aceptó la constitución de la

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póliza, la fecha de la misma y los riesgos asegurados.

Propuso como excepciones meritorias, las de

inexistencia de la obligación y la genérica.

Manifestó que se oponía a las pretensiones de la

demanda y, en cuanto a los hechos, que ninguno le constaba.
Planteó en su defensa, las mismas excepciones que al
contestar el llamamiento (f.° 127 a 133, ib).

La AFP, al responder la demanda de reconvención, se

opuso a lo pedido; aceptó la fecha del fallecimiento de la
afiliada y dijo que no le constaban los demás hechos; que en
ningún momento ni la demandante ni el reconviniente
solicitaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes;
que no había lugar a indemnización sustitutiva, sino a
devolución de saldos.

Enunció como excepciones perentorias, las de

«existencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia de
acción y ausencia de derecho sustantivo y falta de causa en
las pretensiones de la demanda», prescripción, buena fe y la
genérica (f.° 156 a 166, ibidem).

Luz Elena Romero Rolón objetó los pedimentos de la

demanda de reconvención, en cuanto al demandante y el
demandado; aceptó que Tulia María Ríos Benítez dejó
causado al derecho a la pensión; la calidad de padre del
menor, aclarando que éste vivía con él actualmente; que la

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prestación debía ser reconocida en 50 % para cada uno, como

lo establecía la ley.

Propuso como excepciones de fondo las de falta a la

buena fe y cobro de lo no debido (f.° 167 a 172, ibidem).

En audiencia del 4 de octubre de 2013, en la etapa de

saneamiento, el Juzgado excluyó de la intervención a la
madre y a la hermana de la afiliada, dada la comparecencia
de su hijo (f.° 177, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de

Barranquilla, el 4 de octubre de 2013, resolvió:

PRIMERO: se DECLARA que la causante TULIA MARÍA RÍOS

BENÍTEZ, […] dejó causados los requisitos para otorgar pensión
de sobrevivientes, por tanto, la demandante LUZ ELENA
ROMERO ROLÓN, […] y el […] menor [ERER], en su calidad de
compañera permanente e hijo de la causante, son beneficiarios
de la pensión de sobrevivientes en cuantía del 50 % para cada
uno.

SEGUNDO: CONDENAR a la AFP BBVA HORIZONTE y a la

llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS a
reconocer y pagar a la demandante y al interviniente […] a través
de su representante legal un retroactivo pensional por valor de
[…] ($22.889.367) correspondiente a las mesadas pensionales
por sobrevivencia desde el 31 de octubre de 2010 al 30 de
septiembre de 2013 así:

50 % 50 %
Mesadas Monto Subtotal Compañera Hijo
2010 Octubre 31 - Diciembre + 1 3 515.000 1.562.167 781.083 781.083
Adicionales mesadas
1 día
2011 Enero - Diciembre + 2 535.600
1 7.498.400 3.749.200 3.749.200
Adicionales 4
2012 Enero - Diciembre + 2 566.700
1 7.933.800 3.966.900 3.966.900
Adicionales 4
2013 Enero - Septiembre + 1 589.500
1 5.895.000 2.947.500 2.947.500
Adicional 0

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Total 22.889.367 11.444.683 11.444.683

TERCERO: CONDENAR a la AFP BBVA HORIZONTE y a la

llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS, para
que a partir del 1° de octubre del 2013 reconozca y pague a la
demandante y al interviniente […] a través de su representante
legal una mesada pensional equivalente al salario mínimo legal
mensual vigente, en cuantía del 50 % para cada uno. Mesada que
se pagará junto con las adicionales de junio y diciembre más los
incrementos que anualmente decrete el Gobierno Nacional.

CUARTO: DISPONER que la pensión se reconocerá en forma

vitalicia para […] LUZ ELENA ROMERO ROLÓN, y que al menor
[…], se mantendrá la misma mientras subsistan las causas que
le dan origen. Extinguido el derecho de [este], acrecerá a la
pensión de la demandante […].

QUINTO: CONDENAR a la AFP BBVA HORIZONTE y a la llamada

en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS para que las
sumas aquí reconocidas sean indexadas al momento del pago
efectivo de la obligación.

SEXTO: se ABSUELVE la demandada AFP BBVA HORIZONTE y

a la llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS
de las demás pretensiones formuladas en su contra.

SÉPTIMO: sin COSTAS en esta instancia (f.° 177 a 180, en

relación con el CD adjunto ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Barranquilla, el 30 de septiembre de 2015, al
decidir los recursos de apelación interpuestos por la
demandada y la llamada en garantía resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales 1° y 2º de la sentencia

apelada, en el sentido que la llamada en garantía MAPFRE
COLOMBIA VIDA Y SEGUROS S. A. no responderá
solidariamente por la condena sino que deberá cubrir el riesgo
por el cual fue contratada por la ADMINISTRADORA DE
PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S. A., según póliza
N° 92014109900129; esto es, la suma adicional requerida para
financiar el capital necesario para el pago de las mesadas
pensionales que le corresponden a la demandante por concepto
de pensión de sobreviviente.

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SEGUNDO: REVOCAR el numeral 7°, y en su lugar CONDENAR

en costas en primera instancia.

TERCERO: CONFIRMAR […] en todo lo demás. […] sin costas.

Expresó que determinaría si se encontraba probada la

convivencia entre la demandante y la fallecida Tulia María
Ríos Benítez, con el fin de dilucidar si era procedente
reconocer la pensión de sobrevivientes pretendida.

Advirtió de entrada, que a la reclamante le correspondía

la prestación, porque se reunían los requisitos de los
artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por la
Ley 797 de 2003.

Destacó como hechos demostrados i) que Tulia María

Ríos Benítez falleció el 30 de octubre de 2010; ii) que se
encontraba afiliada a BVVA Horizonte S. A; iii) que dicha
administradora suscribió con Mapfre Colombia, póliza
provisional de seguro de invalidez y de sobrevivientes, con
vigencia de un año, del 1° de enero de 2010; iv) que el joven
ERER era hijo de la finada de acuerdo al registro civil de
nacimiento de f.°115 del expediente.

Reflexionó que teniendo en cuenta la fecha de la

defunción, la pensión demandada estaba gobernaba por los
artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 con la reforma
introducida por la Ley 797 de 2003; que las apelantes
cuestionaban la convivencia de la accionante con la afiliada
fallecida, pues en su sentir no estaba plenamente
demostrada con las declaraciones rendidas en el proceso;

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que por tratarse de parejas del mismo sexo, no era suficiente

con las declaraciones de terceros, sino que debía obrar una
declaración juramentada ante notario, que tenían una
relación sentimental, conforme a la sentencia CC C336-
2008.

Indicó que en dicha sentencia se decía, que las

condiciones previstas en los aludidos artículos de la ley de
seguridad social, eran extensivas a las parejas del mismo
sexo, a quienes le correspondía probar su condición de tal y,
para acreditar la unión marital de hecho, debían acudir ante
un notario, para acreditar su condición, en los términos de
la sentencia CC C521-2007.

Agregó que esta providencia declaró inexequible la

expresión «cuya unión sea superior a 2 años» del artículo 163
de la Ley 100 de 1993, por trasgredir los derechos
fundamentales de aquellas parejas vinculadas mediante
unión marital de hecho, al impedir el acceso como
beneficiarios del plan obligatorio de salud, a los compañeros
o compañeras permanentes del afiliado, cuando aquellos no
hubieran cumplido con la condición temporal prevista en esa
norma.

Dijo que en la misma, además se estableció que la

condición de compañero o compañera permanente, para
fines de afiliación a seguridad social y salud, debía ser
probado mediante declaración ante notario, en la cual se
expresara la voluntad de conformar una familia de manera
permanente, momento desde el cual gozarían del acceso al

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plan obligatorio de salud; que como consecuencia de ello,

debía entenderse que la sentencia CC C336-2008 no
estableció como requisito para acceder a la prestación de
sobrevivencia entre parejas del mismo sexo, la declaración de
unión marital ante notario, pues la misma, al hacer remisión
a la CC C521-2007, se refería,

[…] únicamente a la declaración ante notario como requisito para

aprobar la unión marital, solo para fines de afiliación al sistema
[…] de los compañeros permanentes, por lo tanto, no pod[ía]
entenderse, que por ello constituye[ra] también un requisito para
gozar de la pensión de sobrevivientes, pues al establecerse ese
requisito solo para las parejas del mismo sexo, [se estaría] frente
a un trato discriminatorio y contrario al sentir de este fallo, pues
expuso, que las condiciones previstas en los artículos 47 y 74 de
la Ley 100 de 1993 modificado[s], son extensivos a las parejas del
mismo sexo, y en las mencionadas normas no se establece que
como requisito para probar la convivencia la declaración
juramentada ante notario de la solicitante y la causante.

[…] que dicha conclusión había sido reiterada en la sentencia CC

T05-2010 […].

Explicó que tal exigencia era únicamente frente a los

casos de solicitud de afiliación al sistema de seguridad social
en salud, pero no podía aplicarse como una condición para
acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes;
que en virtud de la norma aplicable al caso, para que el
cónyuge o la compañera permanente del afiliado pudiera
acceder a ese crédito, debía probarse una convivencia real y
efectiva no inferior a cinco años continuos, con anterioridad
a la muerte, según lo adoctrinado en la providencia CSJ SL,
7 feb. 2008, rad. 32356.

Anotó que para acreditar dicho requisito la accionante

aportó las declaraciones extraprocesales «rendidas ante la
Notaría 10ª del Circuito de Barranquilla por los señores, José

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Darío Suárez Samper, Elizabeth Payarez Jiménez, Gisella

María Gutiérrez viuda de León, Bernarda Isabel Watson Terán
y Rosalba Peña de Caballero», quienes bajo la gravedad de
juramento manifestaron que conocían de vista, trato y
comunicación a la demandante, la cual convivió durante 24
años, hasta el día de su muerte, con la finada.

Examinó igualmente el interrogatorio de parte de Luz

Elena Romero Rolón y los testimonios de «Iván Reyes
Fontalvo, Rosalba Peña de Caballero, Yuleides Ester Padilla y
Rigoberto Rafael Ríos Benítez», los que coincidieron en
afirmar, «que la actora y la causante convivieron bajo el mismo
techo durante 24 años, que nunca se separaron hasta el
fallecimiento de la segunda, que vivían con el menor, que
[reconocían] al señor Iván Reyes Fontalvo [como] padre de este,
y que la demandante dependía económicamente de la finada».

Concluyó del análisis conjunto de las testimoniales

referenciadas, que la causante formó unión libre con la
señora Romero Rolón, con quien convivió 24 años hasta su
muerte; que su hermano dio cuenta de «una verdadera
convivencia real y afectiva»; que en razón a ello le otorgaba el
50 % de la pensión a la reclamante, a partir del 31 de octubre
de 2010, por lo que confirmaba la decisión impugnada en ese
aspecto.

Resolvió en punto al recurso de la llamada en garantía,

que acorde con la póliza de contrato suscrita entre esta y la
AFP enjuiciada, se podía verificar que únicamente se obligó
a cubrir la suma adicional requerida para financiar el capital

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necesario para el pago de las mesadas que le correspondían

a la demandante por concepto de pensión de sobrevivientes,
por lo que la modificaba en tal sentido.

Finalmente, revocó la absolución de costas, para en su

lugar condenar a las mismas a la parte vencida, solo en
primera instancia (acta de f.° 222, en relación con el CD f.°
221 A, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la AFP BBVA Horizonte S. A., concedido

por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Aspira a que la Sala case la sentencia impugnada y, una

vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales
«Primero, Segundo, Tercero y Cuarto de la sentencia de primer
grado, en cuanto reconoció la pensión de sobrevivientes a la
demandante Luz Helena (sic) Romero Rolón. La confirm[e] en
cuanto tal derecho le corresponde al menor ERER, proveyendo
en costas en lo que corresponda» (f.° 6 a 12, cuaderno de la
Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal

primera del recurso extraordinario, que fue replicado por la
demandante y el joven ERER.

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VI. CARGO ÚNICO

Acusa la sentencia por la vía directa por interpretar

erróneamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el 13 Ley 797 de 2003, «quebranto normativo
que […] llevó a infringir los artículos 5° y 42 de la CP y 27 del
CC».

Advierte que no discute la afiliación de la causante al

fondo que administra; que le sobrevivió su menor hijo, a
quien, por tal motivo, le corresponde ser beneficiario de la
pensión de sobrevivientes; que tampoco controvierte que la
demandante habitaba en la misma residencia de la fallecida,
«a quien siempre reconoció como hermana, pero nunca como
compañera permanente»; que lo que cuestiona es que pese a
que el apoderado del menor reclamó a su favor la pensión,
con motivo de no haber existido ninguna convivencia marital,
ni dependencia económica entre la causante y la
demandante, el Tribunal confirmó la primera decisión.

Expone que para el efecto se basó en las sentencias CC

C521-2007, CC C336-2008, CC T005-2010 y en las de la
Corte Suprema «rad. 32356 de 2008 y 43422 de 2012», así
como en lo dispuesto en los artículos 46 y 47 Ley 100 de
1993, modificados por el 12 y 13 de la Ley 797 de 2003,
respectivamente.

Plantea que si el artículo 47 ib., reformado, en su literal

c) establece que serán beneficiarios de la prestación los hijos
menores de 18 años; los mayores de 18 y hasta los 25 años,

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incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si

dependían económicamente del causante al momento de su
muerte, siempre y cuando acrediten su condición de
estudiantes, partiendo de lo afirmado por el padre del menor,
quien manifestó que la señora Romero Rolón siempre fue
presentada como hermana de la extinta, sin duda alguna, su
hijo es el único beneficiario de la pensión en un 100 % hasta
que cumpla 25 años, siempre que demuestre su condición de
estudiante.

Afirma que como quiera que dicha aseveración no fue

desvirtuada, no se demostró que la causante y la
demandante convivieron como pareja, a pesar de haber
reconocido el padre del menor que habitaban en la misma
casa y que la accionante se encargaba de su cuidado
mientras la madre laboraba, sin que ello significara «que
fueran pareja ni mucho menos que conformaran una unión
marital de hecho, razón por la cual no existe la menor duda
que de conformidad con tal literal es el hijo supérstite el único
beneficiario de la pensión de sobreviviente, pues no de otra
manera puede interpretarse tal disposición».

Menciona que el Tribunal dejó de lado que en la

demanda de reconvención el señor Iván Elles Fontalvo señaló
que tuvo una relación sentimental con la causante desde el
año de 1986 y hasta mediados de 1997, habiendo procreado
al menor ERER, pero aun así concluyó, que «como se
evidenció que la demandante habitaba en la misma residencia
de la causante y que le prestaba ayuda cuidando al menor,

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era su pareja y por lo tanto también acreedora de la pensión

reclamada».

Afirma que si en gracia de discusión, en el supuesto que

la causante le haya brindado a la reclamante una ayuda
económica por largo tiempo, porque habitaba en la misma
residencia y le colaboraba en el cuidado de su hijo, lo cual no
significa convivencia ni cohabitación, ello

[…] no desdice para nada lo dispuesto en el aparte de la

disposición erróneamente interpretada […] puesto que el
mandato, legal declarado por demás exequible […] «la
convivencia» como la define el Diccionario de la Lengua Española
[…] es el acto de: «convivir: Vivir en compañía de otro u otros
cohabitar […]»; es decir, «Habitar juntamente con otro u otros. 2.
Hacer vida marital el hombre y la mujer...» […].

Insiste que como siempre se reconoció a la demandante

como una hermana de la causante, que le ayudaba en las
tareas de la casa y le cuidaba el hijo, era imposible que de
allí se derivara una cohabitación y, por tanto, una
convivencia en unión marital de hecho, razón por la cual
nunca se dio la condición establecida en la citada
disposición, puesto que ese requisito no se demostró; que
como quiera que el colegiado dio por probado que el menor
vivía con su madre y estaba bajo su cuidado y dependencia
hasta la fecha de la muerte, se cumplió con lo dispuesto en
el literal c) el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, razón por la
cual, insiste, la pensión debe ser a favor del menor «nunca
compartida con la demandante» .

Recuerda que el artículo 27 del CC establece que

«cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su

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tenor literal a pretexto de consultar su espíritu»; que su marco

de interpretación ha sido examinado por la Corte, por
ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 22 abr. 2008, rad. 32392,
la cual trajo a colación; que en consecuencia la Corte debe
proceder conforme al alcance de la impugnación (f.° 8 a 12,
ibidem).

VII. RÉPLICA

La demandante solicita no casar la sentencia recurrida,

por cuanto el Juez colectivo interpretó correctamente la
norma aplicable y las pruebas aportadas le permitieron
concluir que sí existió una relación (f.° 17 a 30, ib).

El descendiente de la fallecida, manifiesta que no es su

deseo que se desconozca en ningún momento el derecho de
su madre de crianza, con quien convive bajo el mismo techo
hasta el día de hoy, en un ambiente «lleno de armonía y amor,
pero con muchas necesidades económicas», por lo que la
providencia impugnada no debe ser anulada (f.° 37 a 39,
ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES

El Tribunal confirmó la condena al reconocimiento

pensional de sobrevivientes en favor de la demandante y del
hijo de la asegurada fallecida, tras considerar en el contexto
jurídico:

i) Que las condiciones previstas en los artículos 46 y 47

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de la Ley 100, con la reforma introducida por la Ley 797 de

2003, eran extensivos a las parejas del mismo sexo y en ellas
no se establecía como requisito para probar la convivencia,
la declaración juramentada ante notario de la solicitante y la
causante.

ii) Que la exigencia que se describe en la sentencia CC

C336-2008, al hacer remisión a la CC C521-2007, se refiere
únicamente a la declaración ante notario como requisito para
aprobar la unión marital de hecho y solo para fines de
afiliación al sistema de seguridad social en salud de los
compañeros permanentes, no para gozar de la pensión de
sobrevivientes; que establecer ese requisito solo para las
parejas homosexuales, sería darles un trato discriminatorio.

iii) Que en virtud de la norma aplicable al caso, para que

el cónyuge o la compañera permanente del afiliado pudiera
acceder a la pensión de sobrevivencia, debía probarse una
convivencia real y efectiva no inferior a 5 años continuos.

Mientras que desde lo fáctico estimó:

iv) Que para acreditar dicho requisito la accionante

aportó las declaraciones extraprocesales «rendidas ante la
Notaría 10ª del Circuito de Barranquilla por los señores, José
Darío Suárez Samper, Elizabeth Payarez Jiménez, Gisella
María Gutiérrez viuda de León, Bernarda Isabel Watson Terán
y Rosalba Peña de Caballero», quienes bajo la gravedad de
juramento, manifestaron que conocían de vista, trato y
comunicación a la demandante, que convivió durante 24

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años y hasta el día de su muerte con la finada.

v) Que Luz Elena Romero Rolón en el interrogatorio de

parte y los testigos «Iván Reyes Fontalvo, Rosalba Peña de
Caballero, Yuleides Ester Padilla», coincidieron en afirmar,
«que la actora y la causante convivieron bajo el mismo techo
durante 24 años, que nunca se separaron hasta el
fallecimiento de la segunda, que vivían con el menor, que
conocían al señor Iván Reyes Fontalvo como padre de este, y
que la demandante dependía económicamente de la finada».

vi) Que el hermano de la difunta «Rigoberto Rafael Ríos

Benítez» dio cuenta que entre la pareja existió una verdadera
convivencia real y afectiva, testimonio al que le atribuía plena
veracidad, por tratarse de una persona cercana a la vida
cotidiana de ambas.

vii) Que el análisis conjunto de tales probanzas le

permitía concluir que la causante formó unión libre con la
señora Romero Rolón, con quien convivió 24 años hasta el
momento del deceso; que en razón a ello le otorgaba el 50 %
de la pensión a partir del 31 de octubre de 2010.

Por su parte, la impugnante manifiesta,

i) Que si el precepto 47 reformado, en su literal c)

establece que puntualmente quienes son beneficiarios de la
prestación, partiendo de lo afirmado por el padre del menor,
quien dijo que la extinta siempre presentó a la señora Romero
Rolón como su hermana, sin duda alguna el hijo es el único

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beneficiario de la pensión en un 100 %, hasta que cumpla 25

años, siempre que acredite su condición de estudiante.

ii) Que no se demostró que las señoras Ríos Benítez y

Romero Rolón convivieron como pareja, a pesar de haber
reconocido el padre del menor que habitaban en la misma
casa y que la accionante se encargaba de su cuidado
mientras la madre laboraba, sin que ello significara que
fueran pareja, ni mucho menos que conformaran una unión
marital de hecho.

iii) Que suponiendo que la causante le hubiera brindado

a la reclamante una ayuda económica por largo tiempo, en
razón a que habitaban en la misma residencia y le colaboraba
en el cuidado de su hijo, nunca se dio la condición
establecida en la norma, puesto que la convivencia no se
demostró.

iv) Que dicho requisito como lo define el Diccionario de

la Lengua Española es el acto de: «convivir: vivir en compañía
de otro u otros cohabitar […]; es decir, habitar juntamente con
otro u otros. Hacer vida marital el hombre y la mujer...».

v) Que como siempre se reconoció a la accionante como

hermana de la causante, que le ayudaba en las tareas de la
casa y le cuidaba el hijo, era imposible que de allí se derivara
una cohabitación y por tanto una convivencia en unión
marital de hecho.

Realiza la Sala el anterior recuento de contexto, para

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 Radicación n.° 74904

advertir que la acusación no logra derribar la presunción de

legalidad y acierto de la sentencia impugnada, pues sabido
es que el recurso extraordinario de casación requiere un
ejercicio dialéctico dirigido a socavar todos sus pilares,
porque si no se hace en debida forma o se combaten razones
distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia
permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que se
dejaron exentos de ataque.

En relación con lo anterior, ha adoctrinado la Sala que

le corresponde al censor, en el cometido de cuestionar
integralmente el fallo que recurre, identificar sus soportes y,
en armonía con el resultado obtenido, dirigir el ataque por la
senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados,
si es que el fundamento de la decisión es mixto, conforme a
lo orientado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL3351-2020,
en la que al respecto se dijo:

[…] al recurrente le compete derruir todos y cada uno de los

razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo
atacado, pues nada conseguirá si, aún con razón, ataca uno o
apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues
con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne,
dadas las presunciones de acierto y legalidad que lo revisten,
como el carácter dispositivo y, por ende, rogado del recurso
extraordinario.

Lo anterior igualmente traduce que si el fallo del Tribunal soporta

sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba,
debe el recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos,
demostrando el o los yerros que con el carácter de manifiestos,
protuberantes u ostensibles se derivan de su falta o errónea
apreciación, empezando por los enlistados en el artículo 7° de la
Ley 16 de 1969, pues si deja libre de examen alguno o algunos
de ellos, o solo se ocupa de los razonamientos provenientes de
medios probatorios no calificados en la casación del trabajo, o no
reprocha estos segundos debiendo hacerlo, la sentencia atacada
permanecerá soportada en el o los medios de prueba que no
fueron cuestionados, calificados o no, o simplemente no podrá

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ser objeto de estudio por no aparecer acreditado siquiera un yerro

de tal naturaleza sobre los medios que sí aparecen como
calificados en la citada disposición.

No obstante, observa la Corporación que la impugnante

pretende que la Corte verifique la legalidad de la decisión de
alzada, mediante un solo cargo por la vía directa, en la
modalidad de interpretación errónea, cuando lo cierto es que
debió hacerlo mediante cargos separados, con el objeto de
desquiciar tanto las premisas fácticas como las jurídicas que
se acaban de reseñar, las cuales constituyen el basamento
de ese proveído.

Además, a pesar que la impugnación la endereza la

atacante por la vía de puro derecho, la directa,
inapropiadamente invita a la Corte a apreciar «lo afirmado por
el padre del menor, quien dijo que la extinta siempre presentó
a la señora Romero Rolón como su hermana» y cuestiona que
el sentenciador haya dejado de lado que «en la demanda de
reconvención el señor Iván Elles Fontalvo señaló que tuvo una
relación sentimental con la causante desde el año de 1986 y
hasta mediados de 1997, habiendo procreado al menor
ERER», lo cual resulta contradictorio, ya que ese camino tiene
como presupuesto la total conformidad con las conclusiones
fácticas y probatorias del sentenciador de segundo grado,
según se ha indicado en casuísticas semejantes, en las
sentencias CSJ SL392-2019; CSJ SL492-2021 y CSJ
SL1530-2021, entre otras.

De esa manera, se alejó del debate estrictamente

jurídico que propuso en la acusación, que debía girar en

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torno a la errónea interpretación del artículo 47 de la Ley 100

de 1993, modificado por el 13 Ley 797 de 2003, con el
propósito de demostrar que el juzgador le imprimió un
entendimiento equivocado al precepto, caso en el cual debía
indicar, además, la recta comprensión de dicho mandato,
para que la Corte pudiera efectuar la respectiva comparación
y así evidenciar la estructuración de la equivocada
interpretación denunciada.

De todo lo anterior se desprende que la acudiente al

recurso no ordinario, no desquició, como era su carga, los
soportes fáctico-probatorios del segundo fallo, ni tampoco los
jurídicos, lo cual basta para no quebrarlo, pues en su
asistencia comparece la doble presunción de legalidad y
acierto que protege las sentencias de los jueces, de la forma
que iteradamente lo explica la jurisprudencia de la Corte.

A lo dicho, ya de por si grave para la estimación de la

acusación, se agrega que la equivocada exégesis del artículo
47 modificador de la Ley 100 de 1993, que la censura
atribuye al Juez de la alzada, la fundamenta en premisas
argumentativas falsas o por lo menos parciales, pues afirma
que el colegido, «pese a que el apoderado del menor reclamó a
su favor la pensión, con motivo de no haber existido ninguna
convivencia marital ni dependencia económica entre la
causante y la demandante, el Tribunal confirmó la primera
decisión».

Empero, como quedó visto, la conclusión del colegiado,

en punto del requisito de cohabitación entre la causante y la

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accionante, no es fruto de la exclusiva valoración de esa pieza

del juicio, sino también de probanzas como las testimoniales
a las que puntualmente se remitió, que le permitieron
deducir, en el marco del fuero de valoración del artículo 61
del CPTSS, que aquélla formó unión libre con la señora
Romero Rolón, con quien convivió por 24 años hasta el
momento del deceso.

Ahora, más allá de los trascedentes aspectos formales

sobre los que se ha discurrido, anota la Corporación que
examinada la sentencia de segunda instancia, no halla
equivocación en sus conclusiones jurídicas, pues en primer
lugar, acertó al haber determinado que la norma aplicable al
caso era artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los
artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, en efecto,
era la vigente al momento del deceso de la señora Tulia María
Ríos Benítez (30 de octubre de 2010), la cual establece
quienes son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

En segundo lugar, no se alejó de lo adoctrinado por la

Corporación sobre el requisito de convivencia en casos como
el presente, recientemente iterado en la sentencia CSJ
SL489-2021, que en desarrollo de los lineamientos
planteados en la CSJ SL1730-2020, orienta:

En síntesis, se pueden extraer dos reglas muy claras de la

mencionada decisión y que fijan el alcance y la correcta
interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003: i) La pensión
de sobrevivientes en materia de afiliados al sistema de seguridad
social, no exige un tiempo mínimo de convivencia para
acreditarse como beneficiarios la cónyuge o la compañera
permanente y, ii) No existe un trato diferenciado para la
aplicación de la regla anterior, es decir, no importa la forma
en la que se constituya el núcleo familiar, vínculos jurídicos

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o naturales, la protección se dirige al concepto de familia

(artículo 42 de la CP), luego el análisis se circunscribe en
estos casos a la simple acreditación de la calidad requerida y
la conformación del núcleo familiar con vocación de
permanencia, vigente para el momento de la muerte (negrillas
fuera del texto).

Tesis recientemente expuesta en la providencia CSJ

SL2893-2021.

En tercer lugar, tampoco se equivocó en el

entendimiento que le imprimió al término de convivencia, que
en el marco de la seguridad social permite acceder al derecho
a la pensión de sobrevivientes, en tratándose de cónyuges o
compañeros (as) permanentes, en cuanto hace referencia a la
vida común en pareja, caracterizada por lazos de amor,
solidaridad, afecto, colaboración y apoyo mutuo, con
vocación de formar una familia, entendida como la «efectiva
comunidad de vida, construida sobre una real convivencia de
la pareja, basada en lazos de afecto y el ánimo de brindarse
sostén y asistencia recíprocos» (sentencia CSJ SL, 29 nov.
2011, rad. 40055; reiterada la CSJ SL362-2021 y CSJ
SL4477-2020, entre otras).

Línea, en la cual, en la CSJ SL6286-2017, se decantó,

[…] que en el caso concreto del cónyuge y los compañeros

permanentes el concepto de convivencia comprende
circunstancias que van más allá del meramente económico, pues
implica el acompañamiento espiritual permanente, proyecto
familiar común, apoyo económico, el compartir la vida de pareja
y la cohabitación bajo el mismo techo, que es la regla. De lo
anterior surge que el criterio económico en el caso de la pareja
para ser beneficiarios de la pensión de supervivientes, más que
de subordinación de uno respecto del otro, se entiende como de
colaboración y apoyo mutuos, y es un elemento indicativo que
converge con otros para determinar si existe convivencia […].

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En ese sentido, para la Corte, más allá de la situación

formal existente entre la pareja, lo que determina el derecho
a la pensión de sobrevivientes es una convivencia real y
efectiva, bajo las características anotadas, en tanto adquiere
«una connotación eminentemente material en oposición a los
aspectos meramente formales del vínculo, además de que,
jurídicamente hablando, debe ser estable, permanente y lo
suficientemente sólida para consolidar un grupo familiar, que
es el objeto de protección constitucional y legal» (sentencia CSJ
SL11940-2017), características que el Tribunal dedujo se
deban en el caso concreto, desde los dichos de «Iván Reyes
Fontalvo, Rosalba Peña de Caballero, Yuleides Ester
Padilla y Rigoberto Rafael Ríos Benítez».

Conforme a tales los lineamientos jurisprudenciales y al

contenido de estas probanzas, el Tribunal no se equivocó en
el entendimiento que le imprimió al término de convivencia,
consagrado en la norma aplicable al caso.

En la providencia CSJ SL5524-2016, esta Corporación

consideró que cuando las reglas de la Ley 100 de 1993
protegen el grupo familiar del afiliado o pensionado que
fallece con la prestación de sobrevivientes, tanto en el
régimen de prima media como en el de ahorro individual con
solidaridad, comprende también a las parejas del mismo
sexo, quienes gozan de libertad probatoria para demostrar la
condición de compañero (a) permanente, así como el término
de convivencia para acceder al derecho en los mismos
términos establecidos para las parejas heterosexuales.

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Libertad probatoria de la que también se desprende que

en asuntos como el presente, no hay tarifa legal de medios
de convencimiento, para examinar el requerimiento legal de
convivencia entre la pareja de compañeras, como parece
entenderlo la censora, al pretender controvertirlo desde lo
afirmado en la demandada promovida por el progenitor del
hijo de la causante.

En esa dirección, en la sentencia referida, además se

reflexionó lo siguiente:

Sería inadmisible introducir como criterio de diferenciación para

efectos de la prueba de la convivencia que otorga la condición de
compañero (a) permanente para acceder a la pensión de
sobrevivientes, que se trate de parejas del mismo sexo, quienes
estarían sometidas a reglas distintas para demostrar la vida en
común, lo cual alteraría la igualdad de trato que merecen frente
a las parejas heterosexuales, sin que medie justificación objetiva
alguna.

Consentir ese entendimiento, conllevaría desconocer el contenido

mismo de la seguridad social como derecho fundamental
irrenunciable y que debe ser garantizado a todas las personas en
igualdad de condiciones, a voces del artículo 48 de la [CP], siendo
de recibo diferenciaciones únicamente cuando estén justificadas
a la luz del ordenamiento superior. No puede olvidarse que la
esencia de la seguridad social y su razón de ser, es amparar al
ser humano frente a las contingencias que lo afectan para
garantizarle una calidad de vida acorde con la dignidad humana,
derecho que no podría verse menoscabado o desconocido sobre
una consideración discriminatoria originada en la orientación
sexual del individuo.

La Corte Constitucional en sentencia CC C-075/07 precisó que

la diferencia de trato fundada en la orientación sexual de una
persona se presume inconstitucional y se encuentra sometida a
un «control constitucional estricto» y que la categoría «orientación
sexual» es un «criterio sospechoso de diferenciación».

Dentro de los principios fundantes de nuestro Estado social de

derecho, tal como se consagran en el artículo 1º de la Carta
Magna, están el respeto a la dignidad humana y la solidaridad de

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las personas que lo integran; y el artículo 13 ibídem garantiza la

igualdad de todas las personas ante la ley quienes «gozarán de
los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»; y este
último precepto conmina perentoriamente al Estado a promover
«las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o
marginados».

En la perspectiva de aplicación de esos mandatos superiores,

debe la Sala interpretar que cuando la Constitución en el artículo
42 consagra el derecho que tienen las personas a constituir una
familia, debe entenderse que dicha garantía debe ser reconocida
y amparada no sólo a las parejas heterosexuales sino también a
las del mismo sexo que tengan «la voluntad responsable de
conformarla

[…]

La igualdad de trato entre las uniones de personas del mismo

género y las heterosexuales también ha sido predicada por la
Sala de Casación Civil de esta Corporación, que en reciente fallo
CSJ SC17162-2015, donde analizó los efectos retrospectivos de
la Ley 54 de 1990 señaló que debían ser aplicados de la misma
manera a ambas relaciones.

Así mismo, sobre la obligación de los jueces de analizar

la situación con enfoque diferencial, la homóloga Sala de
Casación Civil, en la sentencia CSJ STC2287-2018, explicó
que juzgar con perspectiva de género significa:

[…] recibir la causa y analizar si en ella se vislumbran situaciones

de discriminación entre los sujetos del proceso o asimetrías que
obliguen a dilucidar la prueba y valorarla de forma diferente a
efectos de romper esa desigualdad, aprendiendo a manejar las
categorías sospechosas al momento de repartir el concepto de
carga probatoria, como sería cuando se está frente a mujeres,
ancianos, niño, grupos LGBTI, grupos étnicos, afrocolombianos,
discapacitados, inmigrantes, o cualquier otro; es tener conciencia
de que ante situación diferencial por la especial posición de
debilidad manifiesta, el estándar probatorio no debe ser igual,
ameritando en muchos casos el ejercicio de la facultad-deber del
Juez para aplicar la ordenación de prueba de manera oficiosa.

Finalmente, no está de más traer a colación la

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providencia CSJ SL1939-2020, que puntualiza:

i) Que el artículo 42 de la CP, establece que la familia es

el núcleo esencial de la sociedad y busca proteger la
intimidad de sus miembros, respetar el derecho a la libre
personalidad dentro de un concepto de pluralismo, así como
propender por la atención prioritaria de las autoridades.

ii) Que no obstante, la realidad, los cambios culturales

y las nuevas exigencias sociales, han hecho que ese concepto
permanezca en continuo dinamismo, por lo que se ha
convertido en una institución que ha llevado a que los
requerimientos de sus miembros, incluso, la forma en que se
crea, se proyecte con nuevos retos, no sólo para el legislador
en materia del desarrollo de los principios establecidos por el
constituyente primario, sino para el Juez, quien ha tenido
que ir acomodando esas expectativas para declarar derechos
e ir materializando la protección a la familia, que las diversas
autoridades deben darle.

iii) Que la jurisprudencia constitucional ha sido prolífica

en concretar esos alcances y el concepto de dicha institución,
señalando, en síntesis, que su protección como institución
básica de la sociedad y la garantía de no discriminación,
pretende otorgar igualdad de derechos a todos sus miembros
a través de la imposición de límites de razonabilidad en
cualquier tratamiento diferenciado que se pretenda
establecer; adicionalmente, amparar la voluntad de quienes
han optado por diversas formas de hacer familia, para que el
Estado no pueda imponer una forma única de darle origen y

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permita el pluralismo garantizado por la Constitución.

iv) Que en la sentencia CC C577-2011, se explicó ese

dinamismo de la familia, a partir de las distintas formas de
conformación, ya que no sólo prevalece aquella que se genera
mediante el matrimonio, sino que tiene igual importancia la
que emerge de la simple voluntad de la pareja, como es el
caso de las uniones maritales de hecho, lo mismo que de
aquellas que tienen el mismo sexo, por cuenta, se itera, del
respecto al principio de pluralismo o porque, partiendo de los
hijos, se encuentran algunas surgidas biológicamente, por
adopción, por crianza y monoparentales, cobijadas por los
lineamientos de protección que establece el artículo 42
superior.

v) Que en ese contexto, sin importar cuál de las formas

ha sido escogida para fundar la familia, el mandato
constitucional es su protección integral, con el fin de
garantizar su existencia y pleno desarrollo.

En consecuencia, por lo inicialmente expuesto, el cargo

se desestima.

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que

la acusación no salió avante, estarán a cargo de la
demandada recurrente, a favor de los replicantes. Como
agencias en derecho se fija la suma de ocho millones
ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirán en la
liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el
artículo 366 del Código General del Proceso.

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IX. DECISIÓN

A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la
sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de
septiembre de dos mil quince (2015), en el proceso que LUZ
ELENA ROMERO ROLÓN, en su condición de compañera
permanente de la extinta Tulia María Ríos Benítez, le
instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS
DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S. A.
trámite al que fueron vinculados IVÁN ELLES FONTALVO
en representación de ERER y MAPFRE COLOMBIA VIDA
SEGUROS S. A. como llamada en garantía.

Costas como se indicó en la considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al Tribunal de origen.

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