Guia para El Abordaje de Los Delitos ESCNNA
Guia para El Abordaje de Los Delitos ESCNNA
Guia para El Abordaje de Los Delitos ESCNNA
2021
Ministerio Público (2021)
Guía para el abordaje de los delitos de explotación sexual comercial de niñas, niños y
adolescentes: Aspectos fenomenológicos, victimológicos y marco normativo
Autor:
Unidad Especializada en Derechos Humanos, Violencia de Género y Delitos Sexuales,
Fiscalía Nacional
Colaboradoras/es:
Verónica Gómez Fernández, Universidad Católica de la Santísima Concepción
María Belén Ortega Senet, Universidad Católica de la Santísima Concepción
Cristián Pinto Cortez, Universidad de Tarapacá
UNIDAD ESPECIALIZADA EN DERECHOS HUMANOS, VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITOS SEXUALES
FISCALÍA NACIONAL
ÍNDICE
SOBRE LAS/OS COLABORADORAS/ES ..................................................................... 3
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................... 4
OBJETIVO ........................................................................................................................ 6
ALCANCES ...................................................................................................................... 6
1
UNIDAD ESPECIALIZADA EN DERECHOS HUMANOS, VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITOS SEXUALES
FISCALÍA NACIONAL
2
UNIDAD ESPECIALIZADA EN DERECHOS HUMANOS, VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITOS SEXUALES
FISCALÍA NACIONAL
3
UNIDAD ESPECIALIZADA EN DERECHOS HUMANOS, VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITOS SEXUALES
FISCALÍA NACIONAL
INTRODUCCIÓN
Junto con lo anterior, en la mayoría de los casos, las víctimas de explotación han
sufrido deprivaciones culturales y afectaciones significativas relacionadas con negligencia
permanente de personas adultas que deberían estar a cargo de su protección y
cuidado, experiencias previas de violencia física, psíquica o sexual, e institucionalización
temprana. Junto con lo anterior, la marginalización, pobreza y escaso acceso a la
educación o a los servicios de salud, entre otros aspectos, aumentan la vulnerabilidad
de ciertos grupos, en especial niñas, adolescentes mujeres y pertenecientes a
1
Se entiende por niña y niño a aquellas personas menores de 14 años de edad. Por su parte, adolescentes son
quienes tienen entre 14 y 18 años de edad.
2
Ministerio de Justicia (2012), Segundo Marco para la Acción contra la explotación sexual comercial de niños,
niñas y adolescentes, p. 7.
4
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disidencias sexuales. Todo esto hace indispensable abordar el fenómeno desde una
dinámica victimológica, considerando las experiencias sufridas a través de un enfoque
interseccional y de género.
5
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OBJETIVO
La presente guía pretende entregar insumos teóricos relativos a la explotación sexual
comercial de niñas, niños y adolescentes, aportando a la comprensión de este
fenómeno y mejorando las prácticas investigativas de los delitos asociados a ella. Para
este fin, se desarrollan aspectos generales, efectos respecto a las víctimas, y la
normativa internacional y nacional relativa a la sanción de estas conductas.
Se espera que esta guía sirva de consulta y apoyo ante estos casos, los que requieren la
mayor diligencia y compromiso por parte de todas las instituciones del Estado, en
miras de asegurar el correcto acceso a la justicia por parte de niñas, niños y
adolescentes.
ALCANCES
Si bien el presente documento aborda en general el fenómeno de la explotación
sexual comercial de niñas, niños y adolescentes, incluyendo todas las modalidades
reconocidas internacional y nacionalmente, se focaliza en el abordaje de las conductas
relativas a las actividades sexuales a cambio de una retribución (denominadas
habitualmente explotación sexual a través de la prostitución / comercio sexual).
6
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FISCALÍA NACIONAL
I.
1. Conceptualización
CARACTERIZACIÓN
DE LA ESCNNA
Una de las definiciones más utilizadas del término ESCNNA proviene de los documentos
finales del Primer Congreso contra la Explotación Sexual Comercial de la Infancia,
celebrado en Estocolmo en 1996. Es así como en su declaración final se indica que
“[l]a explotación sexual comercial de los niños es una violación fundamental de los
derechos del niño. Esta comprende el abuso sexual por adultos y la remuneración en
metálico o en especie al niño o niña y a una tercera persona o varias. El niño es tratado
como un objeto sexual y una mercancía. La explotación sexual comercial de los niños
constituye una forma de coerción y violencia contra los niños, que puede implicar el trabajo
forzoso y formas contemporáneas de esclavitud”.3
“la utilización de los niños, niñas y adolescentes para la satisfacción sexual de y por adultos
a cambio de remuneración en dinero o especies al niño, niña o adolescente, o a terceras
personas. Constituye una forma de coacción y violencia contra los niños, niñas y
adolescentes y una forma contemporánea de esclavitud”.
3
Declaración del Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de los Niños (Declaración de
Estocolmo), aprobada el 28 de agosto de 1996, párr. 5.
4
ECPAT International (2016), Orientaciones terminológicas para la protección de niñas, niños y adolescentes
contra la explotación y el abuso sexuales, p. 28.
7
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este beneficio puede ser recibido por las personas explotadoras, terceras personas e
incluso la misma víctima.
En esta línea, debe evitarse la utilización de los términos prostitución infantil, niña, niño o
adolescente prostituta/o o trabajador/a sexual infantil, entre otros, dado que no dan cuenta
de la victimización sufrida por la niña, niño o adolescente. De hecho, estas expresiones,
utilizadas en el caso de personas adultas que participan voluntariamente en actos sexuales,
en general de forma remunerada y en muchos países de forma legal, contribuyen a
disminuir la gravedad, normalizar o incluso legitimar lo que en realidad es un delito 6. En
este sentido, cabe indicar que a pesar de que la voz prostitución es utilizada en la
Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, CDN)7 y su Protocolo Facultativo
Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la
Pornografía (en adelante, PFCDN),8 el Comité de los Derechos del Niño (en adelante,
Comité CDN) ha llamado a los Estados a no utilizar ese término.9
5
Comité de los Derechos del Niño (2019), Directrices relativas a la aplicación del Protocolo Facultativo de
la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía. Documento ONU CRC/C/156, párr. 58.
6
Ídem, párr. 55; ECPAT International, cit. nota n° 4, p. 35.
7
Asamblea General de las Naciones Unidas (1989), Convención sobre los Derechos del Niño. Documento
ONU 1577 UNTS 3 (1989). La Convención fue promulgada por Chile en el año 1990 (Decreto n° 830 del
Ministerio de Relaciones Exteriores de 14 de agosto de 1190, publicado en el Diario Oficial el 27 de
septiembre del mismo año).
8
Asamblea General de las Naciones Unidas (2000), Protocolo facultativo de la Convención sobre los
Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la
pornografía. Documento ONU A/RES/54/263, Artículo 2 letra b). Este protocolo fue promulgado por Chile
en el año 2003 (Decreto n° 225 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 8 de agosto de 2003, publicado
en el Diario Oficial el 6 de septiembre del mismo año).
9
Comité de los Derechos del Niño, Directrices, cit. nota n° 5, párr. 55.
8
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FISCALÍA NACIONAL
En Chile, el Tercer Marco para la Acción contra la ESCNNA, indica que el fenómeno
Una consideración terminológica que cabe hacer presente es el uso de la voz comercial en
la definición del fenómeno. En el Tercer Congreso Mundial contra la Explotación Sexual
de Niños, Niñas y Adolescentes (2008), se decide eliminar esta palabra dado que se
consideró que no aportaba nada al concepto de explotación.11 Sin perjuicio de ello, se
mantuvo la referencia en la declaración final del Congreso al momento de abordar la
sanción penal a estas conductas, especialmente relativo a los casos de criminalidad
organizada y su afán de lucro.12
En la presente guía se ha optado por utilizar el término explotación sexual comercial por ser
el empleado habitualmente por las instituciones en Chile.
10
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (2017), Tercer Marco para la Acción contra la explotación sexual
comercial de niños, niñas y adolescentes 2017-2019, p. 11.
11
ECPAT International, cit. nota n° 4, p. 29.
12
Declaración del Tercer Congreso Mundial contra la Explotación Sexual de Niños, Niñas y Adolescentes
(Declaración de Río de Janeiro), aprobada el 28 de noviembre de 2008, párr. 59 (versión en inglés. En la
versión en español -a cargo de ECPAT-, el término comercial no aparece).
13
IIN-OEA (2021), Terminología asociada a la explotación sexual de niños, niñas y adolescentes (ESNNA), desde la
perspectiva de derechos, p. 3.
9
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2. Modalidades
Habitualmente se reconocen cuatro modalidades distintas de ESCNNA, las que han sido
abordadas en diversos instrumentos internacionales y nacionales:
14
Artículo 2° letra b).
15
Ídem, Artículo 2° letra c).
16
Asamblea General de las Naciones Unidas (2001), Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata
de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, que Complementa la Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Documento ONU A/RES/55/25, Artículo 3° letra c). Este
protocolo fue promulgado por Chile en el año 2004 (Decreto n° 342 del Ministerio de Relaciones
Exteriores de 20 de diciembre de 2004, publicado en el Diario Oficial el 16 de febrero de 2005).
10
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Sin perjuicio de lo anterior, la ESCNNA es un fenómeno mucho más complejo que estas
cuatro modalidades y continuamente se reinventa en distintos espacios físicos y virtuales.18
En ese sentido, en los últimos años se ha observado un alarmante protagonismo del
entorno digital como un espacio de riesgo para niñas, niños y adolescentes, en el que se
cometen actos de violencia en su contra. De hecho, un estudio realizado en Chile,
muestra que un 70,5% de las/os adolescentes entrevistadas/os señala haber vivido una
experiencia de victimización sexual online en el último año.19 En este ámbito, el entorno
digital puede ser utilizado como antesala para la explotación sexual de niñas, niños y
adolescentes, donde es posible reconocer los siguientes fenómenos:
17
Organización Mundial del Turismo (2002), La incidencia de la explotación sexual de los niños en el turismo, p.
17.
18
ECPAT International, cit. nota n° 4, p. 35.
19
Guerra, Cristóbal et. al. (2021), “Abuso sexual online y conductas de riesgo online en adolescentes
chilenos: una aproximación a su prevalencia”, en: Toro, Edgardo, Violencia de género online, p. 130.
20
Comité de los Derechos del Niño, Directrices, cit. nota n° 5, párr. 69.
21
Ídem.
11
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ESCNNA en Chile.22 Por ejemplo, un estudio del año 2017 elaborado por ONG Raíces
que consideró cuatro regiones del país (Antofagasta, Valparaíso, Metropolitana y Los
Lagos), identificó las siguientes manifestaciones:23
22
ONG Raíces (2010), Manifestaciones Locales de la Explotación Sexual Comercial de Niñas, Niños y Adolescentes
en Chile. Dinámicas, Espacios y Género, p. 27.
23
Consejo Nacional de la Infancia (2017), Caracterización de las formas de explotación sexual comercial de niños,
niñas y adolescentes realizado por ONG Raíces, pp. 93 y ss.
24
Ver Ortega-Senet, María Belén, Concha, Daniela y Rivera, Masiel (2021), “Trabajo Social y saber
profesional especializado en la vulneración de niñas, niños y adolescentes: análisis del PEE Casa de Acogida
Sur de ONG Raíces”, en: Iturrieta, Sandra (ed.), Vivir en tiempos Convulsionados: Reflexiones sociocríticas para
propuestas de intervención social, pp. 153–177; IIN-OEA, cit. nota n° 13; y Consejo Nacional de la Infancia, cit.
nota n° 23, pp. 93 y ss.
12
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25
Cárdenas, Benjamín et al (2018), Explotación Sexual Comercial: Naturalización de un único mundo posible.
Relatos de vida de Niños, Niñas y Adolescentes sobrevivientes de padrinaje y padrinazgo en ESC dentro de las
provincias de Llanquihue y Osorno, Seminario de Titulación en psicología, Universidad Austral de Chile.
26
Upadhyay, Srushti (2021), “Sugaring: Understanding the World of Sugar Daddies and Sugar Babies”, en:
The Journal of Sex Research, Vol. 58, N° 6, pp. 775-784.
27
Sheppard, Meeghan (2020), Exposing the Exploitative Realities of Sugar Dating. Disponible en:
https://endsexualexploitation.org/articles/exposing-the-exploitative-realities-of-sugar-dating/ (fecha de
acceso: 24 de noviembre de 2021).
28
Observatorio de Derechos de la Defensoría de la Niñez (2021), Matrimonio adolescente en Chile: una
realidad a erradicar.
29
IIN-OEA (2019), Reflexiones sobre la explotación sexual de niñas, niños y adolescentes con perspectiva de
género, p. 5.
13
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Por su parte, es relevante tener presente que en ocasiones no existe una gran diferencia
de edad entre la persona explotadora y la víctima, siendo habitual que niñas, niños o
adolescentes consideren su relación como una entre pares. Por otro lado, es posible
encontrar situaciones de ESCNNA/ESNNA donde las personas involucradas pueden ser a
la vez explotadoras y víctimas.
El intercambio que se produce en la ESCNNA lleva a la falsa idea de que la niña, niño o
adolescente ha recibido una contraprestación (del tipo que sea) a cambio de las
actividades sexuales. Esto hace que la persona explotadora, la víctima explotada y su
14
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entorno, tiendan a pensar que se trata de un acto voluntario o que, al menos, existe una
compensación por el posible daño.
Dinero y regalos,
aceptación, amparo,
ESCNNA con protección, afecto,
multiviolentador/a cobijo y otras
necesidades básicas,
drogas , alcohol, etc.
Bienes materiales e
inmateriales, valoración
ESCNNA online externa e identidad
sociocultural y
generacional
30
Ortega-Senet, Concha y Rivera, cit. nota n° 24, p. 170.
15
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Asimismo, en otros casos, la niña, niño o adolescente sí percibe la explotación como una
vulneración, pero esconden la comisión de estos hechos por vergüenza, culpa, miedo, falta
de confianza en el entorno, entre otros factores.31
La responsabilización de las víctimas por parte de las personas explotadoras es otro factor
habitual de la ESCNNA. Diversas excusas apuntan a que la niña, niño o adolescente ha
sido quien les ha impulsado a llevar a cabo las conductas mediante engaño o seducción, o
que el intercambio se dio solo con el objetivo de ayudar, al sentir lástima de las carencias
de la víctima.32
31
Consejo Nacional de la Infancia, cit. nota n° 23, pp. 68-69.
32
Ídem, p. 91.
33
Ídem, p. 55.
16
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muchas veces ocurre por personas parte de los sistemas de justicia penal y proteccional,
quienes llegan a invisibilizar el delito y el hecho de que la víctima ha sido explotada.34
4. Género e interseccionalidad
34
Ortega-Senet, María Belén, Gómez, Verónica, y Tierney, Elyse (2020), “Critical knots, tensions, and daily
resistances in the work against commercial sexual exploitation of children: A reflection from Chilean
practitioners”, en: International Social Work, Abril 2020, pp. 1-15; Consejo Nacional de la Infancia, cit. nota n°
23, p. 55.
35
Estos se transmiten a modo de expectativas y exigencias sobre lo que debe ser un hombre y una mujer en
la sociedad, la familia, la escuela, ente otros, actuando más a un nivel imaginario o del ideal. Rubín, Gayle
(1986), “El tráfico de mujeres: notas sobre la “economía política” del sexo”, en: Nueva Antropología, Vol. VIII,
No. 30.
36
Consejo Nacional de la Infancia, cit. nota n° 23, pp. 16 y 78.
37
Se entiende como cuerpos feminizados aquellos que, sin ser biológicamente mujeres, son constituidos y
asumidos como cuerpos femeninos, como por ejemplo mujeres trans.
38
IIN-OEA, cit. nota n° 29, p. 3.
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feminización de estos.39 Es relevante indicar que esta asimetría de poder entre lo femenino
y lo masculino no implica que las víctimas sean siempre niñas y adolescentes mujeres. En el
caso de niños o adolescentes hombres, esta dominación se expresa “otorgando las
características atribuibles al género femenino en una relación abusiva de poder, al niño o
adolescente”.40
Cabe hacer presente que las relaciones familiares de las niñas, niños o adolescentes
usualmente han estado marcadas por la exclusión y marginalidad (generalmente
transgeneracionales), lo que les impide el acceso a redes de apoyo o protección. Por otro
lado, es posible observar deprivaciones culturales y afectaciones significativas de las
víctimas, tales como ser sujetos de negligencia permanente por parte de las personas a
cargo de su protección y cuidado, experiencias previas de violencia física, psíquica o sexual
e institucionalización temprana.41 Todos estos elementos sitúan a las niñas, niños o
adolescentes en una posición altamente vulnerable, siendo propensas a ser explotadas y
con mínimas herramientas para poder detener las conductas abusivas.
39
Organización Internacional del Trabajo (2004), Estudio de la explotación sexual comercial infantil y adolescente
en Chile, p. 114.
40
ONG Raíces, cit. nota n° 22, p. 37.
41
Ídem, p. 15.
18
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círculo vicioso, en donde las múltiples desventajas que enfrentan las víctimas de ciertos
grupos sociales se refuerzan mutuamente.
Por todas estas razones, es necesario abordar la ESCNNA con un enfoque interseccional,
que permita entender cómo todas estas situaciones y experiencias de las víctimas se
cruzan y concurren en cada caso, “tornando más grave la experiencia de desventaja”.42
42
Poder Judicial (2018), Cuaderno de Buenas Prácticas para Incorporar la Perspectiva de Género en las Sentencias,
p. 35.
19
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II. CONSECUENCIAS
EN LAS VÍCTIMAS
43
Ver por ejemplo London Safeguarding Children Partnership (2020), Safeguarding Children from Sexual
Exploitation; Ministerio del Interior de la República Oriental del Uruguay (2019), Protocolo de actuación:
detección e investigación en explotación sexual comercial de niñas, niños y adolescentes -ESCNNA-; Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (2019), Violencia y discriminación contra mujeres, niñas y adolescentes:
Buenas prácticas y desafíos en América Latina y en el Caribe, OEA/Ser.L/V/II., ONG Raíces, cit. nota n° 22.
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Si bien es natural sentir miedo durante y después de una situación traumática, dado que el
temor forma parte de la respuesta normal de “lucha o huida” del cuerpo para evitar o
responder ante un posible peligro, con el transcurso del tiempo la mayoría de las personas
superará sus síntomas. Sin embargo, algunas personas continúan experimentando
síntomas, desarrollando lo que se conoce como trastorno de estrés postraumático (también
conocido como TEPT).45
44
American Psychological Association (2021), Trauma. Disponible en: https://www.apa.org/topics/trauma
(fecha de acceso: 24 de noviembre de 2021).
45
National Institute of Mental Health (2019), Post-Traumatic Stress Disorder. Disponible en:
https://www.apa.org/topics/trauma (fecha de acceso: 24 de noviembre de 2021).
46
Kliethermes, Matthew, Schacht, Megan y Drewry, Kate (2014), “Complex trauma”, en: Child and Adolescent
Psychiatric Clinics of North America, 23(2), pp. 339-361.
47
Ministerio Público et al (2018), Guía para la Evaluación Pericial de Testimonio en Víctimas de Delitos Sexuales,
p. 88.
21
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FISCALÍA NACIONAL
FISCALÍA NACIONAL
del apoyo que puede recibir de sus relaciones cercanas o de las relaciones sociales
en general.
Los indicadores de sospecha son posibles señales de que se está cometiendo o existe un
riesgo de que se cometa una situación de explotación sexual. Si bien estos indicadores
pueden ser útiles para adoptar medidas en favor de la niña, niño o adolescente, es
necesario tener presente que son meramente orientativos y su presencia o ausencia no
confirma o descarta la existencia de conductas asociadas a la ESCNNA. Cabe indicar que,
en una dinámica tan cambiante, la explotación sexual puede tener otros indicadores no
visualizados hasta ahora, así como otros pueden estar perdiendo relación. Por otro lado,
estos indicadores también pueden ser señales de otras situaciones de vulneración.
Los siguientes indicadores deben examinarse en cada caso de forma individualizada y con
una visión de conjunto, dado que generalmente no se presentan solo uno o dos, sino que
varios de ellos.
23
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Junto con la existencia de los indicadores descritos, es necesario indagar en los factores
bio-psico-socio-familiares, entendidas como situaciones o condiciones que implican a los
sistemas inmediatos de convivencia de la niña, niño o adolescente. Mientras que los
indicadores son señales conductuales y directamente observables por parte de la niña,
niño o adolescente, estos factores se reflejan en su contexto afectivo, familiar y social,
aunque es posible que ciertos síntomas se vean reflejados también en su conducta.
FISCALÍA NACIONAL
48
UNICEF (2013), Superando el adultocentrismo, p. 14
49
Trujano, María Magdalena (2013), “Del hedonismo y las felicidades efímeras”, en: Revista Sociológica, vol.
28, n.79, pp.79-109.
50
Valdivieso, Magdalena (2017). “El patriarcado contemporáneo y sus violencias extremas contra la mujer”,
en: Feminicidio y suicidio de mujeres por razones de género.
25
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Junto con los elementos descritos en los apartados anteriores, existen ciertos grupos de
niñas, niños y adolescentes que se encuentran en una situación desmejorada respecto al
riesgo de ser víctimas de explotación sexual. Es por esto que su situación y
particularidades deben ser analizadas de forma especial.
51
Martín, Manuel (2004), “Violencia simbólica”, en López, Mario (dir.), Enciclopedia de Paz y Conflictos,
Granada: Universidad de Granada/Junta de Andalucía.
52
ONG Raíces (2013), Proyecto Iniciativas Regionales contra la ESCNNA: Aportando desde lo Local a la
Implementación del 2º Marco para la acción contra la ESCNNA 2012-2014.
26
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53
Comité de los Derechos del Niño (2005), Observación general n° 6 (2005): Trato de los menores no
acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen. Documento ONU CRC/GC/2005/6, párr.
7.
54
Reid, Joan, Stauss, Julia y Haskell, Rachael (2018), “Clinical practice with commercially sexually exploited
girls with intellectual disabilities”, en: Nichols, Andrea, Edmond, Tonya y Heil, Erin (eds.), Social Work Practice
with Survivors of sex Trafficking and Commercial Sexual Exploitation, pp. 218-238.
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permanente.55 Por otro lado, se observa una mayor presencia en estos casos de la
modalidad de ESCNNA en la forma de “pololo viejo”.
55
Nichols, Andrea (2018), "Sex Trafficking and Exploitation of LGBTQ+ People: Implications for Practice",
en: Nichols, Andrea, Edmond, Tonya y Heil, Erin (eds.), Social Work Practice with Survivors of sex Trafficking
and Commercial Sexual Exploitation, pp. 192-217.
56
Melrose, Margaret y Pearce, Jenny (eds.) (2013), Critical Perspectives on Child Sexual Exploitation and Related
Trafficking; McAlinden, Anne-Marie (2018), Children as ‘Risk’: Sexual Exploitation and Abuse by Children and
Young People.
57
Comité de los Derechos del Niño (2018), Informe de la investigación relacionada en Chile en virtud del
artículo 13 del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un
procedimiento de comunicaciones. Documento ONU CRC/C/CHL/INQ/1, párr. 74 y ss.; Hogar de Cristo
(2021), Del dicho al derecho: Ser niña en una residencia de protección en Chile, pp. 143 y ss.
58
Consejo Nacional de la Infancia, cit. nota n° 23, p. 73.
59
Respecto a este tema, ver Corte Interamericana de Derechos Humanos (1999), Caso de los “Niños de la
Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, sentencia de 19 de noviembre de 1999, Serie C No. 63.;
Comité de los Derechos del Niño (2017), Observación general n° 21 (2017) sobre los niños en situación de
calle. Documento ONU CRC/C/GC/21.
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Las lógicas de disciplina, lealtad, relación se alinean con las lógicas de calle, a lo que
hay que sumar los daños de trauma complejo y el consumo.
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Cabe indicar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que este
conjunto de instrumentos normativos internacionales compuesto por tratados,
convenios, resoluciones y declaraciones, constituye un corpus iuris internacional de
protección61 de las niñas, niños y adolescentes que permiten una aplicación efectiva,
integrada y sistemática de los principios, directrices, normas y derechos contenidos en
los instrumentos jurídicos internacionales de protección de la niñez y adolescencia.
30
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La CDN obliga a los Estados a reconocer a niñas, niños y adolescentes como sujetas/os de
derecho, respetando su dignidad y valor intrínseco. El carácter comprensivo del
instrumento no sólo proporciona a niñas, niños y adolescentes derechos específicos
respecto a su protección de todas las formas de violencia y explotación, sino también
derechos que son fundamentales para su salud y desarrollo armonioso y para el
reconocimiento de sus capacidades evolutivas y su participación en todos los procesos de
toma de decisiones relevantes para ellas/os en la familia, ante los sistemas de justica, en las
escuelas, en los entornos de cuidado alternativo y en las comunidades y la sociedad.65
Según el Comité CDN, la CDN se rige por cuatro pilares o principios rectores que se
encuentran incorporados en cada uno de sus 54 artículos:
63
Por ejemplo, el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 10 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el artículo 19 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
64
Doek, Jaap (2019), “The Human Rights of Children: An Introduction”, en: Liefaard, Ton y Kilkelly, Ursula
(eds.), International Human Rights of Children, pp. 3-28, p. 12.
65
Ídem.
31
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decisiones, que debe incluir una evaluación del posible impacto de la decisión
sobre las personas afectadas.66
Cabe indicar que estos principios han sido reconocidos en la legislación nacional a través
de diversas normas, siendo la más relevante la Ley N° 21.430, sobre Garantías y
Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia (arts. 7°, 8°, 11, 24, 25 y
28).
Artículo 19
1. Los Estados partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y
educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso
físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el
66
Comité de los Derechos del Niño (2013), Observación general n° 14 (2013) sobre el derecho del niño a
que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1). Documento ONU
CRC/GC/2013/14, párr. 1, 4 y 6.
32
UNIDAD ESPECIALIZADA EN DERECHOS HUMANOS, VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITOS SEXUALES
FISCALÍA NACIONAL
Así mismo, el artículo 34 de la CDN hace una explícita referencia a la obligación de los
Estados a dar protección a niñas, niños y adolescentes contra toda forma de explotación y
abusos sexuales:
Artículo 34
Los Estados partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de
explotación y abusos sexuales. Con este fin, los Estados partes tomarán, en particular,
todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para
impedir:
a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual
ilegal;
b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales;
c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.
Como un derecho y libertad civil, el derecho a la protección contra todas las formas de
violencia requiere la adopción inmediata e incondicional de una amplia gama de medidas
por parte de los Estados, que, según el Comité CDN, incluyen la revisión y la modificación
de la legislación nacional para garantizar a las niñas, niños y adolescentes víctimas un
“acceso efectivo a reparaciones e indemnizaciones”.67 En la misma línea de razonamiento,
el Comité ha identificado deberes específicos que los Estados deben adoptar en todas las
etapas mencionadas en el artículo 19.2., por ejemplo, el establecimiento de mecanismos
de denuncia, procedimientos de investigación e intervenciones judiciales adaptados a niñas,
niños y adolescentes.68
67
Comité de los Derechos del Niño (2011), Observación general Nº 13 (2011): Derecho del niño a no ser
objeto de ninguna forma de violencia. Documento ONU CRC/C/GC/13, párr. 41(d)-(f) y 65.
68
Ídem, párr. 49, 51, 54(b) y 56.
33
UNIDAD ESPECIALIZADA EN DERECHOS HUMANOS, VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITOS SEXUALES
FISCALÍA NACIONAL
violencia, por lo que los Estados deben promover su recuperación física y psicológica, y su
reintegración social:69
Artículo 39
Los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la
recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de:
cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y
reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí
mismo y la dignidad del niño.
69
Marshall, Chelsea y Tobin, John (2019), “Article 39: The Right to Reintegration and Recovery”, en: Tobin,
John (ed.), The UN Convention on the Rights of the Child: A Commentary, pp. 1561-1595, p. 1562.
70
Comité de los Derechos del Niño (2003), Observación general Nº 5 (2003) Medidas generales de
aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44).
Documento ONU CRC/GC/2003/5, párr. 24.
71
Besson, Samantha (2005), “The Principle of Non-Discrimination in the Convention on the Rights of the
Child”, en: The International Journal of Children's Rights, pp. 433–461, p. 454.
72
Comité de Derechos Humanos (2004), Observación general No. 31 [80], Naturaleza de la obligación
jurídica general impuesta a los Estados partes en el Pacto, Documento ONU CCPR/C/21/Rev.1/Add.13,
párr. 15.
34
UNIDAD ESPECIALIZADA EN DERECHOS HUMANOS, VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITOS SEXUALES
FISCALÍA NACIONAL
El Comité CDN elabora observaciones generales con el objeto de clarificar los contenidos
normativos de derechos específicos establecidos por la Convención sobre los Derechos
del Niño o temas particularmente relevantes de la Convención, así como para ofrecer
asesoramiento sobre medidas prácticas para su puesta en marcha.
73
Comité de los Derechos del Niño (2009), Observación general Nº 12: El derecho del niño a ser
escuchado, Documento ONU CRC/C/GC/12, párr. 34.
74
Consejo de Derechos Humanos (2011), Informe conjunto de la Relatora Especial sobre la venta de niños,
la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía y la Representante Especial del Secretario
General sobre la violencia contra los niños, Documento ONU A/HRC/16/56, párr. 33; y Consejo de
Derechos Humanos (2017), Resolución 34/16. Derechos del niño: protección de los derechos del niño en el
marco de la aplicación de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, Documento ONU
A/HRC/RES/34/16, párr. 22(d).
35
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FISCALÍA NACIONAL
espera de los Estados parte cuando ponen en marcha las obligaciones que figuran en la
CDN.
1.3.1. Observación General N° 13 sobre el derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de
violencia (2011)75
La Observación General N° 13 tiene por objeto instruir a los Estados para la comprensión
de las obligaciones que los incumben en virtud del artículo 19 de la CDN, que comprende
la de prohibir, prevenir y combatir toda forma de violencia, incluida la explotación y el
abuso sexual de niñas, niños y adolescentes. Dentro de sus observaciones, se señala:
Párrafo 25. Abuso y explotación sexuales. Se entiende por abuso y explotación sexuales,
entre otras cosas: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier
actividad sexual ilegal o psicológicamente perjudicial. b) La utilización de un niño con
fines de explotación sexual comercial. c) La utilización de un niño para la producción de
imágenes o grabaciones sonoras de abusos sexuales a niños. d) La prostitución infantil, la
esclavitud sexual, la explotación sexual en el turismo y la industria de viajes, la trata
(dentro de los países y entre ellos) y la venta de niños con fines sexuales y el
matrimonio forzado. Muchos niños sufren abusos sexuales que, pese a no mediar la
fuerza o la coerción físicas, son intrusivos, opresivos y traumáticos desde el punto de
vista psicológico.
75
Comité de los Derechos del Niño, Observación general Nº 13, cit. nota n° 67.
36
UNIDAD ESPECIALIZADA EN DERECHOS HUMANOS, VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITOS SEXUALES
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1.3.2 Observación general N° 25 relativa a los derechos de los niños en relación con el entorno
digital (2021) 76
La Observación General N° 25 tiene por objeto explicar la forma en que los Estados
deben aplicar la CDN en relación con el entorno digital habida cuenta de las
oportunidades, los riesgos y los desafíos que plantean la promoción, el respeto, la
protección y el ejercicio efectivo de todos los derechos de los niños en ese entorno, que
abre nuevas vías en que niños, niñas y adolescentes pueden ser víctimas de explotación
sexual. En ese sentido, dentro de sus observaciones señala:
Párrafo 80. El entorno digital puede abrir nuevas vías para ejercer violencia contra los
niños al facilitar situaciones en que estos estén expuestos a la violencia o puedan verse
influidos a hacerse daño a sí mismos o a otros. Las crisis, como las pandemias, pueden
dar lugar a un mayor riesgo de sufrir daños en línea, dado que en esas circunstancias los
niños pasan más tiempo en las plataformas virtuales.
Párrafo 81. Los delincuentes sexuales pueden utilizar las tecnologías digitales para
abordar a los niños con fines sexuales y para participar en abusos sexuales de niños en
línea, por ejemplo mediante la emisión de vídeos en directo, la producción y distribución
de material visual de abusos sexuales de niños y la extorsión sexual. Las formas de
violencia y de explotación y abusos sexuales que se ven facilitadas por los medios
digitales también pueden darse dentro del círculo de confianza del niño, por parte de
familiares o amigos o, en el caso de los adolescentes, por parte de sus parejas íntimas, y
pueden incluir ciberagresiones, lo que incluye intimidación y amenazas a la reputación, la
creación o el intercambio no consensuados de textos o imágenes de carácter sexual,
como contenidos autogenerados mediante proposición o coacción, y la inducción a
comportamientos auto lesivos, como heridas corporales, actitudes suicidas o trastornos
alimentarios. Cuando los niños hayan recurrido a tales actos, los Estados partes deben
aplicar, siempre que sea posible, enfoques de prevención, salvaguardia y justicia
restaurativa respecto de los niños afectados
Párrafo 82. Los Estados partes deben adoptar medidas legislativas y administrativas para
proteger a los niños contra la violencia en el entorno digital, incluidas la revisión
periódica, la actualización y la aplicación de marcos legislativos, reglamentarios e
institucionales sólidos que protejan a los niños frente a los riesgos reconocidos y
emergentes de todas las formas de violencia en el entorno digital. Estos riesgos pueden
incluir violencia, daños o abusos de carácter físico o psicológico, descuido o malos
tratos, explotación y abusos, incluidos los de carácter sexual, trata de niños, violencia de
género, ciberagresiones, ciberataques y guerra informática. Los Estados partes deben
76
Comité de los Derechos del Niño (2021), Observación general núm. 25 (2021) relativa a los derechos de
los niños en relación con el entorno digital. Documento ONU CRC/C/GC/25.
37
UNIDAD ESPECIALIZADA EN DERECHOS HUMANOS, VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITOS SEXUALES
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El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta
de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (en adelante
PFCDN) exige que los Estados presten atención particular a la protección de niñas, niños
y adolescentes especialmente vulnerables a la explotación sexual comercial, y que adopten
todas las medidas necesarias para garantizar la asistencia apropiada a las víctimas, inclusive
su plena reinserción social y su total recuperación física y psicológica.
En sus primeros artículos, se recogen las obligaciones de los Estados y los conceptos
relacionados con la ESCNNA:
Artículo 1
Los Estados partes prohibirán la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía
infantil, de conformidad con lo dispuesto en el presente Protocolo.
Artículo 2
A los efectos del presente Protocolo:
a) Por venta de niños se entiende todo acto o transacción en virtud del cual un niño es
transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de
cualquier otra retribución;
b) Por prostitución infantil se entiende la utilización de un niño en actividades sexuales a
cambio de remuneración o de cualquier otra retribución;
c) Por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un
niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación
de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales.
Articulo 3
1. Todo Estado parte adoptará medidas para que, como mínimo, los actos y actividades
que a continuación se enumeran queden íntegramente comprendidos en su legislación
38
UNIDAD ESPECIALIZADA EN DERECHOS HUMANOS, VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITOS SEXUALES
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penal, tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras, o si se han
perpetrado individual o colectivamente:
a) En relación con la venta de niños, en el sentido en que se define en el artículo 2:
i) Ofrecer, entregar o aceptar, por cualquier medio, un niño con fines de:
a. Explotación sexual del niño;
b. Transferencia con fines de lucro de órganos del niño;
c. Trabajo forzoso del niño;
ii) Inducir indebidamente, en calidad de intermediario, a alguien a que preste su
consentimiento para la adopción de un niño en violación de los instrumentos jurídicos
internacionales aplicables en materia de adopción;
b) Ofrecer, obtener, facilitar o proporcionar un niño con fines de prostitución, en el
sentido en que se define en el artículo 2;
c) Producir, distribuir, divulgar, importar, exportar, ofrecer, vender o poseer, con los
fines antes señalados, material pornográfico en que se utilicen niños, en el sentido en
que se define en el artículo 2.
2. Con sujeción a los preceptos de la legislación de los Estados partes, estas
disposiciones se aplicarán también en los casos de tentativa de cometer cualquiera de
estos actos y de complicidad o participación en cualquiera de ellos.
3. Todo Estado parte castigará estos delitos con penas adecuadas a su gravedad.
4. Con sujeción a los preceptos de su legislación, los Estados partes adoptarán, cuando
proceda, disposiciones que permitan hacer efectiva la responsabilidad de personas
jurídicas por los delitos enunciados en el párrafo 1 del presente artículo. Con sujeción a
los principios jurídicos aplicables en el Estado parte, la responsabilidad de las personas
jurídicas podrá ser penal, civil o administrativa.
5. Los Estados partes adoptarán todas las disposiciones legales y administrativas
pertinentes para que todas las personas que intervengan en la adopción de un niño
actúen de conformidad con los instrumentos jurídicos internacionales aplicables.
El año 2019 el Comité CDN emitió nuevas directrices diseñadas para ayudar a los Estados
a implementar de mejor manera el PFCDN, considerando entre otras cosas, que a la
época de la aprobación del Protocolo (2000), las redes sociales y en general la Tecnología
de la Información y Comunicaciones (TIC) tenían un desarrollo incipiente y eran mucho
menos utilizadas, por lo que se requería una interpretación de estas disposiciones
adaptada a la realidad actual en que se desarrollan niñas, niños y adolescentes.
Entre otros aspectos, las Directrices reconocen que algunos de los términos utilizados en
los instrumentos internacionales y regionales sobre los derechos de niñas, niños y
adolescentes, como “pornografía infantil” o “prostitución infantil”, pueden inducir a error
e insinuar que pueden consentir tales prácticas, lo que socava la gravedad de los delitos o
hace recaer la culpa en ellas/os.
39
UNIDAD ESPECIALIZADA EN DERECHOS HUMANOS, VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITOS SEXUALES
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Párrafo 55. Prevalece la opinión de que el término “prostitución infantil” no abarca con
precisión lo que realmente le sucede al niño y podría interpretarse en el sentido de que
representa una forma legítima de trabajo sexual o podría contribuir a culpar al niño. El
Comité alienta a los Estados partes a que eviten en la medida de lo posible el uso del
término “prostitución infantil” y a que utilicen en su lugar el término “explotación sexual
de niños en la prostitución”. Además, les recomienda encarecidamente que no utilicen
términos como “niño prostituto” o “niño trabajador del sexo” y que los sustituyan por
“niño prostituido” o “niño explotado en la prostitución”.
Párrafo 56. Los Estados partes deben prohibir por ley cualquier forma de explotación
sexual de niños en la prostitución, también cuando se lleve a cabo mediante el uso de la
TIC. En el artículo 3, párrafo 1 b), del Protocolo Facultativo se requiere que se tipifique
como delito la oferta, posesión, adquisición o entrega de un niño con fines de
prostitución. Esos actos equivalen a explotación sexual de niños en la prostitución
cuando se llevan a cabo a cambio de una remuneración o de cualquier otra forma de
retribución. El Comité pone de relieve que la promesa de remuneración o cualquier
otra forma de retribución debe considerarse suficiente para constituir un delito, incluso
cuando dicha remuneración o retribución no se pague o no se entregue realmente.
77
Comité de los Derechos del Niño, Directrices, cit. nota n° 5.
40
UNIDAD ESPECIALIZADA EN DERECHOS HUMANOS, VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITOS SEXUALES
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Párrafo 57. Internet plantea nuevos retos para el marco de protección internacional, en
particular cuando se anuncia a los niños para la prostitución a través de sitios web o
aplicaciones de telefonía móvil. El Comité insta a los Estados partes a que dejen claro en
su sistema de derecho penal que la prohibición de ofrecer, poseer, adquirir o entregar a
un niño para la prostitución incluye la utilización para ello de la TIC.
El 29 de agosto del año 2000, fue promulgado por Chile el Convenio de la OIT N° 182
(1999), una de las normas internacionales más importantes en esta materia, que exige la
eliminación inmediata de la ESCNNA. Este convenio en su artículo 2° define niño como
cualquier persona menor de 18 años, así todas las personas menores de 18 años de edad,
sin excepción, se encuentran cubiertos por este Convenio.
78
Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (1999), Convenio 182 sobre la
prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación. Este convenio
fue promulgado por Chile en el año 2000 (Decreto n° 1.447 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 29
de agosto de 2000, publicado en el Diario Oficial el 17 de noviembre del mismo año).
41
UNIDAD ESPECIALIZADA EN DERECHOS HUMANOS, VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITOS SEXUALES
FISCALÍA NACIONAL
Artículo 3
A los efectos del presente Convenio, la expresión "las peores formas de trabajo infantil"
abarca:
(a) todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y
la trata de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo
forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para
utilizarlos en conflictos armados;
(b) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción
de pornografía o actuaciones pornográficas;
(c) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades
ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen en
los tratados internacionales pertinentes, y
(d) el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es
probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños.
“… toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o
resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la
mujer, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política,
económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.
79
Asamblea General de las Naciones Unidas (1979), Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer. Documento ONU 1249 UNTS 13. Esta convención fue promulgada por
Chile en el año 1989 (Decreto n° 789 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 27 de octubre de 1989,
publicado en el Diario Oficial el 9 de diciembre del mismo año).
42
UNIDAD ESPECIALIZADA EN DERECHOS HUMANOS, VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITOS SEXUALES
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Esta definición es importante por tres razones: porque establece que una ley o política es
discriminatoria no solo si tiene por objeto discriminar sino también si su resultado es
discriminatorio, aun cuando tenga la intención de favorecer; porque entrega una definición
de discriminación contra la mujer y porque declara discriminatoria toda restricción basada
en el sexo, que menoscabe o anule el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, de
los derechos humanos en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en
cualquier otra esfera.
Asimismo, entrega una definición de violencia contra la mujer como aquella “dirigida
contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada”, incluyendo
dentro de ésta “actos que infligen daño o sufrimiento de índole física, mental o sexual, las
amenazas de esos actos, la coacción y otras formas de privación de la libertad”. Esta
definición fue complementada por el RG N°35 precisando su terminología a través de la
expresión “violencia por razón de género contra la mujer” ya que “pone de manifiesto las
causas y los efectos relacionados con el género de la violencia. La expresión refuerza aún
más la noción de la violencia como problema social más que individual, que exige
respuestas integrales, más allá de aquellas relativas a sucesos concretos, autores y víctimas
y supervivientes”.81
80
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (1992), Recomendación General Nº 19:
La violencia contra la mujer. Documento ONU A/47/38, párr. 1.
81
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (2017), Recomendación general num. 35
sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza la recomendación general
num. 19. Documento ONU CEDAW/C/GC/35, párr. 9.
43
UNIDAD ESPECIALIZADA EN DERECHOS HUMANOS, VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITOS SEXUALES
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“Párrafo 14. La violencia por razón de género afecta a las mujeres a lo largo de todo su
ciclo de vida y, en consecuencia, las referencias a las mujeres en este documento
incluyen a las niñas. Dicha violencia adopta múltiples formas, a saber: actos u omisiones
destinados a o que puedan causar o provocar la muerte o un daño o sufrimiento físico,
sexual, psicológico o económico para las mujeres, amenazas de tales actos, acoso,
coacción y privación arbitraria de la libertad.”
En cuanto a las obligaciones de los Estados partes en relación con la violencia por razón
de género contra la mujer, se indica que éstos son responsables por los actos u omisiones
de agentes no estatales, dado que el artículo 2 e) de la Convención prevé explícitamente
que los Estados partes deben comprometerse a adoptar todas las medidas adecuadas para
eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas,
organizaciones o empresas. Agrega la RG que “esa obligación, conocida con frecuencia
como una obligación de diligencia debida, sienta las bases de la Convención en su conjunto
y, en consecuencia, los Estados partes serán considerados responsables en caso de que no
adopten todas las medidas apropiadas para prevenir, investigar, enjuiciar, castigar y ofrecer
reparación por los actos u omisiones de agentes no estatales que den lugar a la violencia
por razón de género contra la mujer”.
En una recomendación conjunta adoptada tanto por el Comité CEDAW como el Comité
CDN, manifiestan “que las prácticas nocivas están profundamente arraigadas en las
actitudes sociales según las cuales se considera a las mujeres y las niñas inferiores a los
hombres y los niños sobre la base de funciones estereotipadas”.82
También relevan la implicancia del género en la violencia e indican que “las actitudes y
estereotipos por razón de sexo o de género, los desequilibrios de poder, las desigualdades
y la discriminación perpetúan la existencia generalizada de prácticas que a menudo
implican violencia o coacción”. Del mismo modo, los Comités llaman la atención de los
Estados partes sobre la existencia de la denominada interseccionalidad, esto es, “el hecho
82
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y Comité de los Derechos del Niño
(2019), Recomendación general núm. 31 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer
y observación general núm. 18 del Comité de los Derechos del Niño (2019) sobre las prácticas nocivas,
adoptadas de manera conjunta. Documento ONU CEDAW/C/GC/31/Rev.1 −CRC/C/GC/18/Rev.1, párr. 6.
44
UNIDAD ESPECIALIZADA EN DERECHOS HUMANOS, VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITOS SEXUALES
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de que la discriminación por razón de sexo o de género se entrecruza con otros factores
que afectan a las mujeres y las niñas, en particular aquellas que pertenecen o se percibe
que pertenecen a grupos desfavorecidos y que, por tanto, corren un mayor riesgo de ser
víctimas de prácticas nocivas.”
La RG entrega una definición de práctica nociva al señalar que “son prácticas y formas de
conducta persistentes que se fundamentan en la discriminación por razón de sexo, género
y edad, entre otras cosas, además de formas múltiples o interrelacionadas de
discriminación que a menudo conllevan violencia y causan sufrimientos o daños físicos o
psíquicos.” Agrega que el daño no solo es físico y mental sino que muchas veces tiene “el
propósito o el efecto de menoscabar el reconocimiento, disfrute o ejercicio de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de las mujeres y los niños. Asimismo,
tales prácticas repercuten negativamente en su dignidad, su integridad y desarrollo a nivel
físico, psicosocial y moral, su participación, su salud, su educación y su situación
económica y social.” 83
Ya en el preámbulo, los Estados partes afirman que la violencia contra la mujer constituye
una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales, y limita a la mujer
en el goce y ejercicio de tales derechos y libertades. Asimismo, se indica que la violencia
contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y es una manifestación de las
relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres y que trasciende
a todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico,
nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión. Además se indica que la
eliminación de la violencia contra la mujer es condición indispensable para su desarrollo
individual y social y su plena e igualitaria participación en todas las esferas.85
83
Ídem, párr. 15.
84
Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (1994), Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer. Esta convención fue promulgada por Chile en el
año 1998 (Decreto n° 1.640 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 23 de septiembre de 1998,
publicado en el Diario Oficial el 11 de noviembre del mismo año).
85
Sepúlveda, Ivonne (2016), “Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer: comentarios y algunos ejemplos de su incipiente reconocimiento jurisprudencial”, en: Revista
Jurídica del Ministerio Público, N° 60, pp 153-172, p. 153.
45
UNIDAD ESPECIALIZADA EN DERECHOS HUMANOS, VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITOS SEXUALES
FISCALÍA NACIONAL
Belén do Pará establece derechos protegidos, dentro de los cuales se erige el derecho de
las mujeres a vivir una vida libre de violencia, derecho individual fundamental pero
interrelacionado con el resto de derechos que establece en sus artículos 4 a 6.
La Convención estableció que los Estados también pueden ser responsables de actos
privados si no adoptan medidas con la debida diligencia para impedir la violación de los
derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas.
En este sentido, en el artículo 7º se establecen una serie de obligaciones que tienen los
Estados, dentro de las cuales destacan las siguientes:
b) Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra
la mujer. Este deber implica cuatro obligaciones, la prevención, la investigación, la
sanción y la reparación de las violaciones de los derechos humanos evitando su
impunidad. De esta forma, la Corte Interamericana ha consignado que “esta obligación
implica el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en
general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder
público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados
deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la
Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho
conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los
derechos humanos”86.
c) Incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las
de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso. Esta
obligación implica contar con un marco normativo que permita a las mujeres acceder a
un efectivo goce y ejercicio de su derecho a vivir una vida libre de violencia y al resto de
los derechos protegidos.
86
Corte Interamericana De Derechos Humanos (1998), Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia
del 29 de julio de 1988, Serie C No. 4, párr. 166.
46
UNIDAD ESPECIALIZADA EN DERECHOS HUMANOS, VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITOS SEXUALES
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f) Establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido
sometida a violencia, que incluyan entre otros, medidas de protección, un juicio
oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos. A través de esta obligación a los
Estados, se manifiesta la debida diligencia de forma concreta, puesto que implica el deber
de actuar de acuerdo a los siguientes principios87 : oficiosidad, esto es, el Estado debe
actuar de oficio si toma conocimiento de una violación a los derechos humanos, en este
caso, que implique el ejercicio de la violencia contra las mujeres; oportunidad, esto es la
investigación debe iniciarse de manera inmediata pues así se preserva y recolecta prueba
y se identifican testigos, debe ser llevada a cabo en un plazo razonable y ser propositiva,
esto es, que las investigaciones deben ser dirigidas por las propias autoridades sin
depender del aporte privado de pruebas, sea por la víctima o sus familiares;
competencia, es decir, la investigación debe ser realizada por profesionales competentes
y empleando los procedimientos apropiados; independencia e imparcialidad de las
autoridades investigadoras; exhaustividad, esto es, la investigación debe agotar todos los
medios para esclarecer la verdad de los hechos y proveer castigo a los responsables; y
participación, lo que implica que la investigación debe desarrollarse garantizando el
respeto y participación de sus víctimas y sus familiares.
Este Primer Congreso realizado en 1996 en Estocolmo, Suecia, centró la atención del
mundo en ESCNNA, que hasta la fecha era escasamente reconocida, consiguiendo el
apoyo de una amplia variedad de interesados, gobiernos, ONGs, niñas, niños y
adolescentes, grupos de la sociedad civil, académicos, policías, entre otros, lo cual
permitió dar un gran impulso político a la temática.
A partir del Primer Congreso Mundial, la Declaración y la Agenda para la Acción se han
convertido en herramientas esenciales para movilizar y monitorear las acciones para
proteger a niñas, niños y adolescentes de la explotación sexual.
87
Centro por la Justicia y el Derecho Internacional CEJIL (2010), Debida Diligencia en la Investigación de
Graves Violaciones a los Derechos Humanos, p. 22 y ss.
88
Declaración del Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de los Niños (Declaración de
Estocolmo), cit. nota n° 3.
47
UNIDAD ESPECIALIZADA EN DERECHOS HUMANOS, VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITOS SEXUALES
FISCALÍA NACIONAL
Este documento obliga a todos los países que tuvieron participación en el Congreso
Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de los Niños a elaborar un plan de acción
nacional para combatir este problema, para lo cual se crearon mecanismos para el
seguimiento del desarrollo y ejecución de los planes nacionales.
Este encuentro fortaleció y consolidó las alianzas mundiales que se habían sellado en el
Primer Congreso Mundial, y reforzó el compromiso mundial para proteger a niñas, niños y
adolescentes del abuso y la explotación sexual. Ofreció, así también, experiencias y
conocimientos más amplios y profundos sobre los distintos aspectos de la ESCNNA.
El Tercer Congreso se llevó a cabo en el año 2008 en Río de Janeiro, Brasil, y contó con la
participación de numerosos Estados, organizaciones intergubernamentales, organizaciones
no gubernamentales, entre otros, y culminó con la aprobación del Pacto de Río de Janeiro
para Prevenir y Eliminar la Explotación Sexual de Niños y Adolescentes.
El Pacto de Río, tras enunciar algunos avances a nivel mundial en lo que respecta a la lucha
contra la explotación sexual comercial de niños y la protección del menor víctima, indica
ciertas deficiencias presentes en varios Estados; entre otras, que las leyes no definen y
criminalizan adecuadamente las diferentes formas de explotación sexual de niñas, niños y
adolescentes de acuerdo a pautas internacionales; que la falta de investigación y de
juzgamiento se debe, a veces, a la falta de regulaciones en materia de extradición,
asistencia judicial, o a la falta de normas sobre jurisdicción extraterritorial; y que el
89
Compromiso Mundial de Yokohama (Segundo Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial
de los Niños), aprobado el 20 de diciembre de 2001.
90
Declaración del Tercer Congreso Mundial contra la Explotación Sexual de Niños, Niñas y Adolescentes
(Declaración de Río de Janeiro), cit. nota n° 12.
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IV.
DELITOS
ASOCIADOS A LA
ESCNNA
Actualmente nuestro ordenamiento jurídico interno no recoge de manera integral el
fenómeno de la ESCNNA analizado en los párrafos anteriores, limitando su sanción a
los delitos de promoción o facilitación de la ESCNNA del artículo 367 y la obtención
de servicios sexuales por parte adolescentes del artículo 367 ter, ambos del Código
Penal.91
91
Además de estos tipos penales, en Chile también se castiga conductas asociadas al material pornográfico
de niñas, niños y adolescentes (artículos 366 quinquies y 374 bis del Código Penal) y la trata de personas con
fines de explotación sexual en el artículo 411 quáter del Código Penal.
50
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Algunos de los factores que se suelen mencionar en la doctrina que permitirían calificar la
conducta de la víctima como prostitución son: el ejercicio de actos sexuales a cambio de
un precio, limitándolo a un intercambio monetario; la pluralidad de contactos
interpersonales, exigiendo la existencia de más de un acto sexual; y la realización
indiscriminada de actos sexuales, esto es, independiente del sujeto con quien se realicen
estos.
92
Cabrera, Natalia (2019), “Prostitución ¿Es necesario castigar? Una propuesta feminista para Chile”, en:
Política Criminal, Vol. 14, N° 28, pp. 95-151, p. 138.
93
Rodríguez, Luis (2016), Delitos Sexuales, 2ª ed., p. 295.
94
Que la define como “la utilización de un niño en actividades sexuales a cambio de remuneración o de
cualquier otro tipo de retribución”.
95
Ilabaca, Javiera (2021), Tratamiento jurídico penal de la explotación sexual comercial de niños, niñas y
adolescentes, p. 10.
96
Ramírez, María Cecilia (2019), “La regulación de la prostitución infantil en el Derecho Internacional, con
especial atención a los sujetos involucrados”, en: Mayer, Laura y Vargas, Tatiana (coords.), Mujeres en las
ciencias penales, pp. 193-239, p. 210.
97
Matus, Jean Pierre y Ramírez, María Cecilia (2021), Derecho Penal Parte Especial, 4ª ed., p. 222.
98
Ver, por ejemplo, además de dinero, Juzgado de Garantía de Osorno, 9 de abril de 2021, RUC
1601109369-1 (cigarrillos); Juzgado de Garantía de San Vicente de Tagua Tagua, 23 de abril de 2021, RUC
1800905440-1 (útiles escolares y ropa); Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Punta Arenas, 21 de octubre
de 2019, RUC 1400524668-8 (alimentos y dulces); Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Puente Alto, 21 de
agosto de 2021, RUC 1900241896-K (ropa, alcohol y drogas).
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Sobre este último aspecto, una interpretación sistemática de los tipos penales de los
artículos 367, 367 ter y 411 quáter permite entender que la prostitución está en una
relación de especie a género con el concepto de explotación sexual empleado en el artículo
411 quáter al referirse a una de las finalidades de la trata de personas.101 Esta, a su vez, es
entendida como todo acto en que es utilizado el cuerpo de la víctima como objeto para
proporcionar placer, excitación o gratificación, ya sea que exista contacto físico o no,
como ocurre con la participación en espectáculos eróticos o actos de similar naturaleza.102
En el mismo sentido, el Comité CDN en sus Directrices del PFCDN, insta a los Estados
por considerar que las
“actividades sexuales deben incluir, como mínimo y ya sean reales o simuladas, todas
las formas de relaciones sexuales y de contacto sexual intencionado en que participe
un niño, independientemente del sexo de todas las personas implicadas, así como
toda exhibición lasciva de los genitales o de la zona púbica de un niño”.103
Esta interpretación amplia ha sido recogida por la jurisprudencia de la Corte Suprema, que
en el caso Spiniak consideró configurado el delito de favorecimiento de la prostitución
ante la participación de niñas, niños y adolescentes entre 12 y 18 años de edad en
99
Comité de los Derechos del Niño, Directrices, cit. nota n° 5, párr. 54.
100
Pérez, Esteban (2017), “Tratamiento penal del cliente en la prostitución infantil y en otras actividades
sexuales remuneradas con menores”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, Vol. 3, N° 17, pp. 167-223, p.
177.
101
Gajardo, Tania, Guzmán, Karen y Suazo, Carolina (2021), “Violencia en contra de niños, niñas y
adolescentes: explotación sexual, laboral y esclavitud. Propuestas interpretativas frente a algunos
problemas”, en: Cillero, Miguel, Maldonado, Francisco y Valenzuela, Ester (eds.), Protección frente a la violencia
contra niños, niñas y adolescentes en Chile, pp. 585-618, p. 591.
102
Rodríguez, María José (2012), “El Código Penal y la explotación sexual comercial infantil”, en Estudios
Penales y Criminológicos, Vol. XXXII, pp. 197-246, p. 203.
103
Comité de los Derechos del Niño, Directrices, cit. nota n° 5, párr. 52.
52
UNIDAD ESPECIALIZADA EN DERECHOS HUMANOS, VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITOS SEXUALES
FISCALÍA NACIONAL
Finalmente, cabe indicar que prostitución no implica que la víctima deba participar en más
de un acto de esta naturaleza. Por el contrario, el sentido del legislador al sancionar esta
conducta fue la de que bastara la existencia de una única oportunidad.105 Exigir lo
contrario tornaría en inaplicable la agravante específica del inciso segundo relativa a la
habitualidad, y además es inconsistente con la comprensión del delito como uno de mera
actividad, donde no se debe exigir la acreditación de la efectiva realización de actos
sexuales por parte de la víctima.
En general, los tribunales de justicia106 consideran que el bien jurídico afectado por el
delito de favorecimiento de la prostitución infantil es la indemnidad sexual, entendida
como el derecho de las personas a no verse involucradas en un contexto sexual, en
atención al daño – físico, psíquico o emocional- que tal experiencia puede ocasionar en el
común de los seres humanos, considerando la etapa de desarrollo evolutivo en la que se
encuentran.
104
Corte Suprema, 27 de agosto de 2008, rol N° 5576-2007.
105
En ese sentido, se señaló que “se aprobó sancionar esta conducta de una forma diferente, cual es que
quien promoviere o facilitare, aunque sea por una sola vez, la prostitución de menores de edad” (Biblioteca
del Congreso Nacional (s.f.), Historia de la Ley N° 19.927, Modifica el Código Penal, el Código de Procedimiento
Penal y el Código Procesal Penal en materia de delitos de pornografía infantil, p. 103).
106
Ver, por ejemplo, 6° Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, 27 de noviembre de 2019, RUC
1601059732-7; Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valparaíso, 25 de mayo de 2010, RUC 0900793057 ‐4;
7° Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, 27 de noviembre de 2012, RUC 0900932059 ‐5; y 14º
Juzgado de Garantía de Santiago, 31 de mayo de 2010, RUC 0600643591 ‐0.
107
Ilabaca, cit. nota n° 95, p. 19.
53
UNIDAD ESPECIALIZADA EN DERECHOS HUMANOS, VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITOS SEXUALES
FISCALÍA NACIONAL
La conducta sancionada por el tipo establecido en el artículo 367 del Código Penal es
“promover o facilitar (…)”, conductas alternativas que tienen por finalidad la explotación
sexual de un niño, niña o adolescente.
La doctrina nacional está conteste en este punto, definiendo la facilitación –para efectos
del tipo penal previsto en el artículo 367 del Código Penal- como:
• Una modalidad de cooperación a una iniciativa ajena.
• Posibilitar el ejercicio del comercio sexual.
• Mantener por cualquier medio el ejercicio del comercio sexual ya iniciado.
• Cualquier acto de cooperación que haga posible o más expedito el desarrollo del
comercio sexual.
• Auxiliar, posibilitar, ayudar o contribuir a que una persona ejerza el comercio
sexual.
Por ejemplo, podría castigarse como facilitación el entregar los implementos necesarios
(por ejemplo, anticonceptivos), prestar dinero para el desplazamiento hasta el lugar dónde
la víctima es explotada sexualmente o permitir el acceso de “los clientes” a dicho lugar109.
La promoción por otro lado implica una “conducta análoga a la instigación delictiva”, esto
es, inducir o formar la resolución en otro a ejecutar un acto o desarrollar este tipo de
actividad.110 Es decir, la conducta aquí consiste en convencer de las bondades del ejercicio
de la prostitución.
Ambas conductas descritas en el tipo penal son comportamientos alternativos, por lo cual
basta uno de ellos para que se configure el delito. El hecho de que concurran ambas
108
Matus y Ramírez, cit. nota n° 97, p. 221.
109
Ver, por ejemplo, Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Puente Alto, cit. nota n° 98.
110
Rodríguez, cit. nota n° 93, p. 293.
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“(…) [E]l tipo penal se configura cuando concurre cualquiera de los dos verbos
rectores que describe la norma, es decir, promover o facilitar (…) Para lo que aquí
interesa y atendida la conducta comprobada, es dable destacar que facilitación
consiste “en la realización de cualquier acto de cooperación que haga posible o más
expedito el desarrollo del comercio sexual” (L.R.C. “Delitos Sexuales”, Editorial
Jurídica de Chile, edición 2004, página 228). Es decir, para el caso de marras la
exigencia legal se satisface cuando medie cualquier acto de favorecimiento que
propenda la iniciación o el desarrollo de la prostitución de menores, esto es, la
utilización de un niño en actividades sexuales a cambio de remuneración o de
cualquier otra retribución. (Convención Internacional sobre los Derechos del Niño,
relativa a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y Utilización del niño en
Pornografía, artículo 2, letra b). Entonces, basta para que el delito se presente, la
realización por parte del sujeto activo de conductas tendientes al fin, aun cuando la
prostitución no llegue efectivamente a consolidarse, o no se produzca (…)”.
1.4. Tipo subjetivo: cometer el delito para satisfacer los deseos de otro
111
Ídem.
112
Matus y Ramírez, cit. nota n° 97, p. 222. En el mismo sentido, 6° Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Santiago, cit. nota n° 105 y Juzgado de Garantía de Osorno, 7 de diciembre de 2021, RUC 1900017336-6.
113
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Puente Alto, 7 de agosto de 2012, RUC 0901073660 ‐6.
114
Rodríguez, cit. nota n° 93, p. 300. En el mismo sentido, Ossandón, María Magdalena (2013), “Comisión
por omisión del delito de favorecimiento de la prostitución de menores”. En: La ciencia penal de la
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Cabe indicar que la exigencia de este ánimo especial ha llevado a la mayoría de la doctrina
nacional a estimar que debe concurrir dolo directo por parte del/a autor/a. Sin embargo,
esto ha sido cuestionado por algunos autores y jurisprudencia.115
El primer aspecto que debe tenerse presente para determinar si el ilícito puede ser
cometido por omisión es el hecho de que la mayoría de la doctrina nacional estima que la
figura corresponde a un delito de mera actividad. En este sentido, no cabría en la especie
hablar de omisión impropia (comisión por omisión), dado que en dichos casos se requiere
la producción de un resultado causado por la infracción de un mandato de actuar. De esta
forma, para apreciar una facilitación por omisión propia (omisión simple), habría que
afirmar que el tipo penal incluye omisiones como formas de realización típica.
Tal como señala Ossandón, la mera pasividad -el no-hacer-algo- puede perfectamente
constituir una modalidad de comportamiento por el que se lesiona o pone en peligro el
bien jurídico, realizando el tipo directamente. En este ámbito, el límite para no afectar el
principio de legalidad son los términos utilizados por la ley: hay hipótesis omisivas que “se
enmarcan perfectamente en los contornos de la descripción de la conducta típica”.117
Dada la amplitud del verbo rector empleado por el legislador y analizado en detalle supra,
no habría inconvenientes en sostener que el delito puede ser cometido a través de una
mera omisión. Todos los conceptos dados por la doctrina sobre el verbo rector facilitar
Universidad de Chile: libro homenaje a los profesores del Departamento de Ciencias Penales de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, pp. 435-461, p. 438.
115
Bullemore, Vivian y Mackinnon, John (2007), Curso de Derecho Penal: Parte Especial, Tomo III, p. 164; y 6°
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, cit. nota n° 105, considerando décimo tercero.
116
Respecto a este punto, se recomienda Ossandón, cit. nota n° 112; y 6° Tribunal de Juicio Oral en lo Penal
de Santiago, cit. nota n° 105.
117
Ossandón, cit. nota n° 112, pp. 453 y 454.
56
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admitirían comportamientos omisivos, incluso de forma más evidente que en la voz matar,
ante la que no existe debate sobre el respecto.
De esta forma, facilita el comercio sexual quien elimina los obstáculos que pueden hallarse
o, simplemente, quien hace más sencilla dicha actividad, permitiendo que las víctimas sean
explotadas o continúen siéndolo.
Asimismo, cabe recordar que en este caso el legislador ha querido asimilar a la autoría
conductas que no lo son, sancionando una forma de intervención en el hecho de otra
persona (niña, niño o adolescente). En este sentido, respecto de la complicidad en
cualquier delito, no existen reparos en admitir, en general, la colaboración por omisión
siempre que la persona estuviera jurídicamente obligada a actuar para evitar la
consumación.118
Todas estas conclusiones son coherentes con el espíritu de la Ley n° 19.927, que modificó
el artículo 367 del Código Penal, teniendo en consideración las obligaciones
internacionales contraídas por Chile al ratificar la CDN y su PFCDN. En este ámbito, los
Estados se comprometen a proteger a las niños, niños y adolescentes contra la
explotación y el abuso sexual, sancionando todo comportamiento relativo al mercado del
comercio sexual, sin que exista una limitación a conductas activas u omisivas.
Con respecto a la doctrina nacional, además de Ossandón, González también acepta esta
posibilidad, poniendo como ejemplos la relación entre madres, padres e hijas/os, en los
que la norma extrapenal establece obligaciones de cuidado y socorro, que implican llevar a
cabo todas las acciones que estén a su alcance para evitar algún daño de sus
descendientes. El no evitar que sean víctimas de comercio sexual, pudiendo hacerlo, sería
una forma omisiva de facilitar dicho delito.119
118
Ídem, p. 457.
119
González, Manuel (2009), Regulación penal del meretricio, pp. 141-145.
120
Matus y Ramírez, cit. nota n° 97, p. 222.
121
6° Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, cit. nota n° 105.
57
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122
Ossandón, cit. nota n° 112, p. 461.
123
Ver Ossandón, cit. nota n° 112, p. 458; Matus y Ramírez, cit. nota n° 97, p. 222; y González, cit. nota n°
117, pp. 141-145.
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Cualquier persona puede ser considerada sujeto activo del delito de facilitación o
promoción de la prostitución de menores, incluso adolescentes conforme a las reglas de la
Ley N° 20.084. Sin perjuicio de ello, en el caso de adolescentes se debe realizar un análisis
124
6° Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, cit. nota n° 105, considerando noveno.
125
Ídem.
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Respecto del sujeto pasivo, el tipo penal se refiere a toda persona “menor de edad”, es
decir toda persona menor de 18 años. A diferencia del tipo penal del artículo 367 ter, no
se excluyen como víctimas del delito de facilitación a niñas y niños menores de 14 años.
El tipo penal establece una figura agravada ante la concurrencia de habitualidad, abuso de
confianza o autoridad, o engaño.
Para que concurra la habitualidad, el sujeto activo debe haber realizado actos de
facilitación o promoción de manera reiterada, concurriendo dos o más actos de
explotación independiente de la cantidad de víctimas afectadas. Esta interpretación ha sido
acogida por jurisprudencia128 y doctrina129.
Por abuso de confianza o autoridad cabe entender todo tipo de situación en la cual el
autor se aproveche de su posición de superioridad respecto de la víctima, en virtud de
cualquier tipo de vínculo ya sea normativo o social / informal130. En ese sentido, se pueden
entender comprendidos acá los sujetos descritos en el artículo 368 del Código Penal
como las autoridades públicas, ministros de culto religioso, guardador, maestro, empleado
o encargado por cualquier título o causa de educación, guarda, curación o cuidado de la
víctima, incluido los padres y madres, cuando abusen de esta circunstancia para facilitar la
explotación de la niña, niño o adolescente. En el caso de ascendientes o descendientes,
126
Corte de Apelaciones de Valparaíso, 24 de diciembre de 2019, Rol N° 2276-2019.
127
Matus y Ramírez, cit. nota n° 99, p. 221.
128
Corte Suprema, 7 de agosto de 2008, RLJ 334, y Corte de Apelaciones de Concepción, 8 de octubre de
2012, Rol N° 509-2012.
129
González, Manuel (1986), El delito de promoción o facilitación de corrupción o prostitución de menores, p. 123.
En el mismo sentido Matus y Ramírez, cit. nota n° 97, p. 223.
130
Rodríguez, cit. nota n° 93, p. 298.
60
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ello deja a salvo en todo caso la posibilidad de agravar la responsabilidad penal del autor
por la circunstancia mixta del artículo 13 del Código Penal, por tratarse de supuestos
fácticos distintos131.
131
En ese sentido Corte de Apelaciones de Concepción, 26 de enero de 2018, Rol N° 1111-2017.
132
Rojas, Natalia (2020), Delitos Sexuales: el consentimiento y el perdón de la víctima, p. 98.
133
Matus y Ramírez, cit. nota n° 97, p. 223.
134
Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 17 de diciembre de 2019, Rol N° 209-2019, considerando
décimo. Ver también, 1° Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, 30 de agosto de 2021, RUC
1900964206-7, que entiende como servicios sexuales “otros contactos corporales sexuales”.
61
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Por otra parte, y sin perjuicio de que el legislador utilice la voz servicios sexuales en plural,
el tipo no exige una multiplicidad de conductas. La faz objetiva del tipo se satisface con la
realización de un solo acto, pues no se hace referencia a la necesidad de reiteración o
habitualidad en la conducta. En tal sentido se pronunció la Corte de Apelaciones de San
Miguel138:
135
Comité de los Derechos del Niño, Directrices, cit. nota n° 5, párr. 52.
136
Rodríguez, cit. nota n° 93, p. 303.
137
Biblioteca del Congreso Nacional, cit. nota n° 104, p. 27.
138
Corte de Apelaciones de San Miguel, 13 de agosto de 2012, Rol N° 933-2012, considerando sexto.
62
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A nivel doctrinario se han dado diversas discusiones respecto a cuál es el bien jurídico
tutelado por este tipo penal. Parte de la doctrina ha señalado que la tipificación del
artículo 367 ter carece de fundamento, en atención a que el tipo expresamente excluye las
circunstancias comisivas de los delitos de violación y estupro, lo que significa que los
servicios sexuales que el adolescente ha realizado han sido ejecutados en pleno ejercicio
de la libertad sexual que el ordenamiento jurídico le reconoce. En tal sentido, se indica
que las conductas sancionadas serían perfectamente lícitas de no mediar el pago de una
retribución y, en atención a esto, se afirma que lo que protege este tipo penal no es más
que la moralidad pública.139
Sin embargo, la postura anterior no tiene en consideración las características propias del
fenómeno ESCNNA ni los diversos instrumentos internacionales previamente analizados.
En este delito es la voluntad de la persona adulta la que se impone a la del/a adolescente
para la realización de un acto de significación sexual, siendo el intercambio económico el
fundamento de esta relación abusiva. Como se señaló, la explotación sexual de niños,
niñas y adolescentes es un fenómeno social que afecta, principalmente, a personas con
carencias afectivas, sociales y económicas, y es esto lo que determina la voluntad de la
víctima.
139
Rodríguez, cit. nota n° 93, p. 302.
140
6° Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, de 29 de junio de 2012, RUC 1000834649 ‐1,
considerando séptimo.
63
UNIDAD ESPECIALIZADA EN DERECHOS HUMANOS, VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITOS SEXUALES
FISCALÍA NACIONAL
En atención a lo anterior, sería posible entender este delito como pluriofensivo, el que
vulneraría tanto la libertad/indemnidad sexual, ya que lo que se cautela es el involucramiento
en el plano sexual de la víctima con un tercero cuando se ha motivado en el pago de
dinero o de otra prestación, afectando naturalmente su libre determinación en dicho
contexto atendido su desarrollo físico, emocional y psíquico, así como la moral sexual
colectiva, toda vez que el legislador pretende proscribir el comercio sexual en el que tenga
participación una persona adolescente como prestadora de servicios, por afectarse
sensiblemente su desarrollo.141
(…) el bien jurídico protegido por la norma es la libertad sexual individual por lo que
un solo encuentro en las situaciones descritas satisface el tipo penal, ya que se
cautela el involucramiento en el plano sexual de la víctima, cuando se ha motivado en
el pago de dinero o de otra prestación porque afecta naturalmente su libre
determinación en dicho contexto, atendido su nivel de desarrollo físico, emocional y
psíquico. Lo que la norma busca es proscribir el comercio sexual de en qué tenga
participación un menor de edad como prestador del servicio (…)".
141
Aguilar, Cristian (2015), Delitos Sexuales, Tráfico ilícito de migrantes y trata de personas con fines de
prostitución y explotación. Grooming, Doctrina y Jurisprudencia, 3ª ed., p. 161.
142
Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de septiembre de 2013, Rol N° 2172-2013.
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Se establece expresamente que para la configuración del tipo no deben mediar las
circunstancias de los delitos de violación o estupro. De concurrir alguna de estas, la
conducta debe ser desplazada a alguno de esos delitos, según corresponda.
Respecto a este punto, se debe tener especial atención la eventual concurrencia de alguna
de las circunstancias comisivas del delito de estupro, particularmente el abuso de una
relación de dependencia de la víctima o de su grave desamparo, dado que si no se
considera el fenómeno que subyace a la explotación sexual, se puede estimar que la
víctima ha entregado libremente su consentimiento para realizar el acto sexual.
143
Matus y Ramírez, cit. nota n° 97, p. 224.
65
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V.
FISCALÍA NACIONAL
POLÍTICAS PÚBLICAS
RELACIONADAS
En los últimos años se han tomado medidas por parte del Estado con el objeto de
visibilizar la gravedad del fenómeno de la ESCNNA y propender a la actuación conjunta y
coordinada de las diversas instituciones que pueden intervenir en un caso de estas
características. Asimismo, desde la esfera de la protección y reparación de las víctimas, se
ha buscado fortalecer la red de instituciones que atienden a estas niñas, niños y
adolescentes.
Según las últimas orientaciones técnicas de estos programas, el objetivo principal de estos
es “contribuir a garantizar la protección de niños, niñas y adolescentes víctimas de
explotación sexual comercial para el pleno ejercicio de sus derechos y desarrollo
integral”.145
En general, las pautas técnicas recomendadas para los PEE tienen el propósito de
salvaguardar y restaurar los derechos de las víctimas, su interés superior, el enfoque de
género, la intersectorialidad y la consideración de necesidades y recursos para la
144
En un anexo al presente documento es posible consultar los datos de contacto de cada uno de estos
centros (actualizado a diciembre de 2021).
145
SENAME (2019), Orientaciones técnicas: Programas de protección especializada en explotación sexual comercial
infantil y adolescente.
66
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2. Programa Mi Abogado
Siguiendo la senda de los tres primeros Marcos para la Acción coordinados por el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el Ministerio de Desarrollo Social y Familia es
el encargado de liderar esta cuarta instancia, la que recoge numerosos compromisos de
diversas instituciones del Estado en materia de ESCNNA, esta vez para el periodo 2021-
2025.
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Consejo de Derechos Humanos (2017), Resolución 34/16. Derechos del niño: protección de los
derechos del niño en el marco de la aplicación de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible,
Documento ONU A/HRC/RES/34/.
Declaración del Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de los Niños
(Declaración de Estocolmo), aprobada el 28 de agosto de 1996.
Declaración del Tercer Congreso Mundial contra la Explotación Sexual de Niños, Niñas y
Adolescentes (Declaración de Río de Janeiro), aprobada el 28 de noviembre de 2008.
Jurisprudencia
Corte Interamericana de Derechos Humanos (1999), Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán
Morales y otros) vs. Guatemala, sentencia de 19 de noviembre de 1999, Serie C No. 63.
Corte Interamericana De Derechos Humanos (1998), Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras,
sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C No. 4.
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Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Puente Alto, 7 de agosto de 2012, RUC 0901073660-6.
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Puente Alto, 21 de agosto de 2021, RUC 1900241896-K.
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Punta Arenas, 21 de octubre de 2019, RUC 1400524668-8.
Juzgado de Garantía de San Vicente de Tagua Tagua, 23 de abril de 2021, RUC 1800905440-1.
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