ADOPCION Y ACOGIMIENTO DE MENORES: 

ADOPCION:
ASENTIMIENTO A LA ADOPCIÓN: DE LOS PADRES DEL ADOPTANDO:
oposición: madre que no se encuentra incursa en causa de privación de
libertad y por tanto en condiciones de pronunciarse sobre la situación
preadoptiva de su hija: decisión de la Administración de separar el mismo
día del parto a la madre de su hijo debido a su minoría de edad: falta de
labor preventiva de la Administración: reintegración de la menor a su núcleo
familiar primario: interés superior del menor.
ECLI: ECLI:ES:APO:2016:683
Jurisdicción: Civil
Recurso de Apelación núm. 390/2015

Ponente: IIlma. Sra. Paz Fernández-Rivera González

La Audiencia estima el recurso de apelación y declara que Doña Tamara no se
encuentra incursa en ninguna causa de privación de patria potestad, siendo necesario
su asentimiento en la adopción de su hijo Jesús María, dejando sin efecto el
acogimiento familiar preadoptivo del menor, con inmediata entrega a su madre.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00088/2016
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 390/2015

NÚMERO 88
En OVIEDO, a diez de Marzo de dos mil dieciséis , la Sección Cuarta de la Ilma.
Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente,
Don Eduardo García Valtueña y Dª. María Paz Fernández Rivera González,
Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el recurso de apelación número 390/2015 en autos de NECESIDAD DE
ASENTIMIENTO EN LA ADOPCIÓN Nº 387/2015, procedentes del Juzgado de
Primera Instancia número siete de los de Oviedo, promovido por Dª. Tamara ,
demandante en primera instancia contra PRINCIPADO DE ASTURIAS , demandado
en primera instancia, con la intervención del MINISTERIO FISCAL , y siendo Ponente
la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Paz Fernández Rivera González.-
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Oviedo
se dictó Sentencia con fecha dos de Julio de dos mil quince , cuya parte dispositiva es
del tenor literal siguiente: "Que desestimando la oposición presentada por DOÑA
Tamara contra la Consejería de Bienestar Social y Vivienda y frente al Ministerio
Fiscal, debo declarar y declaro no ser preceptivo el asentimiento del demandante en la
adopción del menor Jesús María , por hallarse la actora incursa en causa de privación
de la patria potestad.
No procede hacer especial imposición en materia de costas.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante

recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, previo
emplazamiento de las partes, en donde una vez comparecidas se tramitó la alzada, y
previos los demás trámites legales se señaló para la celebración de la vista el día tres
de Noviembre de dos mil quince, habiendo tenido lugar tal acto con la asistencia de los
Letrados de las partes comparecidas, habiéndose practicado la prueba declarada
pertinente con el resultado que obra en el soporte de grabación de sonido e imagen
correspondiente.-
TERCERO.- Que por Auto de la Sala de cuatro de Noviembre de dos mil quince se
acordó suspender el término para dictar Sentencia a fin de proceder a la práctica de
las siguientes diligencias:
1º) Solicitar de la Consejería de Bienes Social que remitan a esta Sala, a la mayor
brevedad, cuantos informes dispongan relativos a Tamara y al menor Jesús María ,
emitidos a partir de la fecha de nacimiento de este último, 4 de junio de 2012.

2º) Recabar informe del equipo psico-social adscrito a los Juzgados de Gijón, en los
términos indicados en el fundamento cuarto de esta resolución.

CUARTO.- Que recibidos los informes solicitados se señaló para la vista el día quince
de Febrero de dos mil dieciséis, y celebrada la misma con asistencia de las partes, se
acordó por providencia de la misma fecha oír a las partes, y a la familia acogedora, por
término de cinco días acerca de la posibilidad de modificar en este trámite la custodia
del menor, Jesús María , todo ello de acuerdo con el  artículo 158   del  CC  (LEG
1889, 27)  .
QUINTO.- Cumplimentado el traslado conferido y hechas las alegaciones por las
partes, pasaron las actuaciones a la Sala a fin de dictar la resolución pertinente con
fecha veinticinco de Febrero de dos mil dieciséis.
SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las
prescripciones legales.-
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO
La Sentencia de dos de Julio de dos mil quince desestimando la oposición presentada
por Doña Tamara contra la Consejería de Bienestar Social y Vivienda y frente al
Ministerio Fiscal declaró no ser preceptivo el asentimiento de la demandante en la
adopción del menor Jesús María , por hallarse la actora incursa en causa de privación
de la patria potestad.
Frente a dicha resolución se alza la referida Dª. Tamara quien tras alegar infracción de
los  artículos 172.4   y  177.2   del  Código Civil  (LEG 1889, 27)  en relación con el art.
39 de la  C.E  (RCL 1978, 2836)  al considerar que no estaba incursa en supuesto de
privación sino de suspensión, a la vista de las circunstancias concurrentes en las que
se desarrolló el embarazo (menor tutelado por la Consejería), y posterior nacimiento
del hijo de la recurrente, la casi nula comunicación y visitas entre ambos y su
manifiesta oposición a la constitución del acogimiento preadoptivo.
Insiste en negar el asentimiento previo a la adopción solicitando como prueba se emita
informe por el equipo psicosocial adscrito al Juzgado sobre las actitudes y aptitudes de
la recurrente así como el entorno materno (abuela y tía materna del menor).

Por la representación del Principado de Asturias, Entidad Pública competente en

materia de Protección de Menores, se interesó la confirmación de la resolución
recurrida. Alega que la apelante sí se encontraba en causa de privación de patria
potestad no por ser una niña tutelada, sino por la dejación de las obligaciones
inherentes al ejercicio de la patria potestad, a pesar de los apoyos que recibió.

Insiste en que las resoluciones dictadas en aras de proteger al menor han sido todas y
cada una de ellas ratificadas judicialmente en el caso en que fueron impugnadas (St.
de 4 de octubre de 2013 y St. de 2 de julio de 2015).

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia al considerar que la

demandante se hallaba incursa en causa de privación de la patria potestad debido al
incumplimiento grave de sus funciones parentales, por su edad, la falta de apoyo
familiar externo y las fugas de los centros de protección donde debía residir.

La Sala admitió la prueba interesada por Dª. Tamara , por Auto de 13 de Octubre de
2015.

Con fecha 19 de Octubre de 2015 se remitieron al tribunal los estudios periciales

emitidos a instancia del Juzgado Nº 7 en los autos 282/2015 a fin de determinar la
idoneidad de la medida con respecto al menor Jesús María .

La trabajadora social considera las medidas adecuadas, no encontrando a Tamara

capacitada para desarrollar el rol parental y atender las necesidades de su hija.

Concluye asimismo que la abuela materna no es una figura adecuada para ejercer su
crianza.

La Psicóloga Maite considera que la abuela materna no presenta condiciones

psicológicas incapacitantes para la crianza de un niño y lo mismo concluye respecto a
la recurrente Tamara de quien dice ha alcanzado mayor estabilidad tras un período de
conductas disruptivas.

Tras la correspondiente vista, habida cuenta la contradicción de las pericias, más

evidente en el acto del plenario, este tribunal a medio de Auto de 4 de noviembre de
2015 acordó suspender el término para dictar sentencia solicitando de la Consejería
de Bienestar Social la totalidad de los informes relativos a Tamara y a Jesús María así
como recabar informe del equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Gijón a fin de
que se pronuncie acerca de la idoneidad de Tamara para desempeñar el rol parental
respecto de Jesús María a la vista de los datos obrantes en autos, de los informes que
remita la Consejería así como de la totalidad de las circunstancias concurrentes en el
entorno de Tamara y el prioritario y máximo interés del menor.

Los peritos del equipo psicosocial de Gijón, son contestes a la hora de concluir que
Tamara no presenta alteraciones en su estructura de personalidad y cuenta con la
ayuda de su entorno familiar considerando que debe ser ella, como madre biológica
capacitada quien debe encargarse de la custodia de su hijo en detrimento de las
medidas adoptadas por la Consejería tras la vista celebrada a fin de que se sometiera
a las correspondientes aclaraciones por las partes.

Por Providencia de 15 de Febrero de 2016 se dio traslado a las partes a fin de que
alegaran lo que a su derecho conviniera en relación con una modificación de custodia
incluyendo a la familia acogedora.

SEGUNDO
Así centrados en esta alzada los términos del debate ha de tenerse presente la
doctrina sentada en la  sentencia del Tribunal Supremo 565/2009 de 31 de julio  (RJ
2009, 4581)  que garantiza los propios intereses de la familia biológica en expedientes
como el que es objeto de conocimiento en este procedimiento. En concreto dicha
resolución del alto tribunal señala literalmente que: « El  artículo 172.4   CC  (LEG
1889, 27)  , establece, en relación con las medidas de protección que deben
adoptarse a favor de los menores desamparados, que "se buscará siempre el interés
del menor y se procurará, cuando no sea contrario a su interés, su reinserción en la
propia familia".
El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor,
aparece recogido en el  artículo 172.4  CC como uno de los principios que rigen en
materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración
de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el
artículo 9 de la  Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de
20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990 
(RCL 1990, 2712) , y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres
biológicos, por el TC a partir de la  STS 298/1993, de 18 de octubre SIC  (RTC 1993,
298)  . »
« Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las
soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la
reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de
ponderación que exige valorar el preso que el legislador atribuye a cada una de las
directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta
perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de
perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción
familiar se subordina expresamente a ella ("cuando no sea contrario a su interés") » .
« Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más
favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan
posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no
resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor » .
« ...sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la
familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con
su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es
menester que esta evolución, en el plazo objetivo y con independencia de las
deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo,
sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la
eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se
mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en
cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su
integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos
afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su
desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con
la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos
relevantes de tipo psíquico » .
Si bien la sentencia reseñada se refiere al retorno del menor desamparado a la familia
biológica, resulta perfectamente aplicable en supuestos de necesidad de asentimiento
para la adopción de los declarados en su momento en desamparo (  sentencias de la
Sección Primera de esta Audiencia de 9 de marzo de 2015  (JUR 2015, 101025)  y  29
de enero de 2014  (JUR 2014, 63780)  ).
Así pues, como señala la antedicha resolución de 2009 se sienta como doctrina de
que « es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de
Desamparo por la Administración interpuesta al amparo del  artículo 172.6  CC .
Contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en
que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en
condiciones de asumir nuevamente la patria potestad ».
Junto a ello, y a propósito del interés del menor, debe señalarse que dicho concepto
ha sido desarrollado en la  Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio  (RCL 2015, 1136)  de
Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, no aplicable
por su fecha al supuesto contemplado, pero sí extrapolable como canon hermenéutico
(como así lo ha reseñado en Tribunal Supremo en recientes resoluciones) y con ese
sentido y precisión señala en su artículo 2 que :"...Se priorizará la permanencia en su
familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares,
siempre que sea posible y positivo para el menor." ".... Cuando el menor hubiera sido
separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su
retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida
protectora y primando siempre el interés del menor sobre las de la familia".
TERCERO
De acuerdo con la doctrina anteriormente reseñada han de valorarse las
circunstancias que permitan afirmar la idoneidad de la apelante para asumir el
cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad del menor Jesús María y
ponderar, junto a ello el supremo interés del menor siendo éste el que se buscaría
siempre y por encima de la reinserción familiar.
Para una mayor comprensión han de reseñarse los siguientes datos que resultan
necesarios para la resolución de este concreto supuesto y que se extraen del
expediente remitido a esta Sala:

1º) La recurrente Dª Tamara , nacida el NUM000 -97 resultó tutelada por el Principado
desde el 20 de octubre de 2008, fecha en que fue declarada en situación de
desamparo.

2º) Dª Tamara , a los 15 años, durante dicha tutela, da a luz el NUM001 -2012 a Jesús
María .

En dicha fecha se acuerda la necesidad de paralización del alta médica del recién
nacido, una vez que nazca en tanto en cuanto se culmina la urgente valoración de la
procedencia o no de adoptar otras medidas de protección en relación a dicho
"nasciturus" (folios 63 a 66 del Rollo).

3º) El 21 de junio de 2012 se declara la situación de desamparo de Jesús María

asumiendo la Administración su tutela y su guarda (folio 184 del Rollo). Desde el
nacimiento de Jesús María y tras la declaración de desamparo, dicho menor
permaneció en el centro materno infantil, área del menor, mientras que Dª Tamara lo
hacía en el centro infantil-juvenil «Los Pilares de Oviedo». Consta un intento o solicitud
de la recurrente de reunirse con su hijo en un solo centro.

4º) Notificada la situación de desamparo de Jesús María y la asunción de tutela y

guarda por la Consejería, a Dª. Tamara , en escrito de 2 de julio de 2012, casi un mes
después del nacimiento de Jesús María , Dª. Tamara solicita un aumento de visitas a
su hijo, así como ayuda de un psicólogo justificando su comportamiento producto de la
notificación de la tutela de su hijo, proponiéndole el programa de mediación ADHOC.
(folio 192 del rollo).

La psicóloga de la Sección de Centros de Menores emite informe el 2 de julio de 2012

concluyendo que en ese momento «tal y como se encuentra Tamara , sería difícil
defender la idea de que tiene posibilidades de cuidar con acierto y continuidad de su
hijo. Su falta de consciencia respecto a las necesidades de éste sería lo más
destacable, pero a esto habría que añadir sus dificultades emocionales, que en sí
mismas no serían motivo de crítica para tal tarea de cuidado, pero sí lo es su falta de
aceptación de ayuda, unida a su falta real de apoyos familiares.

Todo ello sin perjuicio de que la situación pueda modificarse en el futuro». (Folios 128
a 191 del Rollo).

La Jefa de Sección de Centros de menores resuelve mantener la relación madre/hijo

como estaba desarrollándose al entender que resulta favorable para la recuperación
personal de Tamara .

El 3 de Julio de 2012 se resuelve instar por la letrada del menor el ejercicio de la

propuesta de nombramiento de defensor judicial (Folio 198 del Rollo)

Por Auto de fecha 2 de octubre de 2012 se le nombra Defensor Judicial a los efectos
de formular oposición a la medida de protección de menores en relación con su hijo
Jesús María (Folios 201 a 203 del Rollo).

5º) En el mismo mes del nacimiento de Jesús María , concretamente el 22 de junio de

2012 la abuela de Jesús María , Dª Amalia , solicitó ante la trabajadora social de la
zona el acogimiento de su nieto, así como la reunificación de su hija Tamara .

Dicha solicitud se valora negativamente y no es admitida a y trámite por Resolución de

10 de julio de 2012, al encontrarse Dª Amalia suspendida de la Patria Potestad de su
hija Tamara , menor de edad, que no fue impugnada por aquella.

6º) Durante el primer mes de vida de Jesús María , la madre tiene autorizada una
visita semanal de una hora de duración, los lunes, y la abuela los jueves, acudiendo
Tamara los día 14 y 25 de junio y el 2 de julio.

7º) En los informes de seguimiento durante los primeros siete meses de vida de Jesús
María , Dª Tamara acude a las visitas los lunes por la tarde, que termina modificando a
los viernes.

En dicho informe que data de fecha 29 de enero de 2013, se constata que: «con el
niño se muestra cariñosa, lo coge en brazos, juega con él y después lo suele dormir.
Aunque fue ayudada y ganó en autonomía a la hora de cogerlo, de preguntar por el
niño..., se observa falta de habilidades y de interés real para asumir responsabilidades
de madre, así como ausencia de vínculos afectivos con su hijo.

Se observa en ella un deseo infantil del niño con ausencia de madurez para asumirlo y
criarlo. Su conducta es la de una niña que juega con un bebé al que arrulla en sus
brazos» (Folios 84 y ss. del Rollo).
8º) En el Acta de reunión del 10 de Enero de 2013 se acuerda por el Educador,
directora del Centro "Los Pilares", la coordinadora de la Unidad del menor del Centro
Materno infantil, la jefa de Sección, la psicóloga y los trabajadores sociales, tras
valorar el informe de la psicóloga de la Sección de Menores y el de seguimiento
durante los primeros 7 meses de vida de Jesús María , el inicio de Acogimiento
Preadoptivo de dicho menor reduciendo las visitas de Tamara a su hijo a una visita al
mes, suspendiéndose las de la abuela y tía materna (Folios 224 y 225 del Rollo).

Según el informe de seguimiento, Dª. Tamara cumple con esa reducción de visitas a
una mensual excepto la del mes de mayo, «se pone contenta al verlo y lo elogia
cariñosamente... y a su vez continúa mostrando ausencia de habilidades e interés real
para asumirlo» (Folio 107 del Rollo).

9º) El 31 de enero de 2013, se propone por la Sección de Centros de Menores, el

inicio de un expediente de acogimiento preadoptivo y modificación del derecho de
relación familiar del menor, dictándose Resolución 5 de febrero de 2013 (Folios 93 a
99 del Rollo).

Tamara manifiesta disconformidad con el inicio de acogimiento preadoptivo y

considera que podría asumir a su hijo con el apoyo de su madre Dª. Amalia . A su vez,
había solicitado el traslado al centro materno infantil que se denegó en abril de 2013
(Folio 230).

La Jefa de la Sección de Centros de Menores, remite contestación a la disconformidad

de Tamara señalando literalmente que: « Asimismo se te habló de que existe un
conflicto de intereses en esta administración pública que no pueda defender el
derecho legítimo de Jesús María a tener unos padres y no crecer en un centro y, tu
derecho como madre a tener relación, aunque sola, sin apoyos que te permitan
convivir con familiares y, en un centro de protección, motivos por los que no tienes
capacidad para asumir su crianza. Es por este motivo por el que se te ha nombrado
una defensora legal, en concreto, la letrada Dña. María Beatriz Fernández-Pello
Montes, para que ejerzas tu derecho a valorar qué hacer y, si lo deseas recurrir la
Resolución de 5 de Febrero de 2013 de Inicio de Acogimiento Preadoptivo en Familia
Ajena (cuya copia se adjunta).
También cabe la posibilidad, aunque no estés conforme con el acogimiento
preadoptivo de tu hijo, de que no recurras al entender que lo mejor para tu bebé es
tener unos padres que le puedan dar todo lo que tu querrías pero no estás en
condiciones de darle y, que te despidas llegado el caso de Jesús María »Folio 231 del
rollo).

10º) El Informe del Equipo de Adopción Nacional de la Consejería de Bienestar Social

y Vivienda, con fecha 25 de noviembre de 2013 propone que el menor sea acogido por
una familia ajena e idónea mediante un acogimiento familiar provisional previo, con
suspensión de la relación familiar (Folios 133 a 143 del Rollo).

Paralelamente, los informes evacuados por el Educador en diciembre de 2013 y mayo

de 2014 aportan una dinámica positiva, enturbiada por la difícil situación que atraviesa
en relación con el paso al régimen preadoptivo de su hijo. Informa del buen
comportamiento para con sus educadores y el cumplimiento de las normas (Folios 302
a 308 del Rollo).

Junto a ello, el equipo educativo de la Unidad de Socialización de Paredes de la

Fundación Cruz de los Ángeles, emite informe en fecha 22 de junio de 2015
describiendo la mejora en la adquisición de habilidades propios de la vida adulta,
mostrándose predispuesta a colaborar en las tareas de mantenimiento de la Unidad.
Asimismo se mostró interesada en su formación académica. Se resalta la asunción de
responsabilidades por Dª. Tamara (Folios 147 a 149 del Rollo).

11º) El procedimiento 301/2013 sustanciado ante el Juzgado Nº 7 de Oviedo,

oponiéndose Tamara a través de su defensora judicial, a las medidas adoptadas por la
Consejería en relación con Jesús María se resolvió por sentencia de 4-X-2013
confirmando las medidas de protección, asumiendo los argumentos del equipo
psicosocial y de las educadores y psicólogas al considerar que Tamara carecía de la
madurez y tenía un importante desajuste familiar.

12º) Existe un procedimiento judicial sobre acogimiento familiar preadoptivo

(Acogimiento 1.071/2013) siendo autorizado por el Juzgado Nº 7.

13º) Consta otro procedimiento, el número 282/15, de oposición a las medidas de

adopción instado por la abuela materna, Dª. Amalia , (resolución de 19 de enero de
2015 por lo que se insta propuesta de adopción de su nieto) fue resuelto por  St. 14-X-
2015  (RJ 2015, 4746)  , pendiente de recurso en esta Sala.
CUARTO
A la vista de la doctrina antes expuesta y los hechos referenciados tres son las
cuestiones que deben ser abordadas por esta sala, a saber si está doña Tamara
incursa en causa de privación de patria potestad en relación con la necesidad de
asentimiento; si doña Tamara está capacitada para asumir la custodia de su hijo Jesús
María y lo mas importante, el interés del menor, principio que debe ponderarse por
encima de todas las circunstancias. No debe ser objeto de este proceso la conducta
de doña Amalia en un pasado reciente en el que han insistido especialmente la
Administración.
Doña Tamara no está incursa en causa de privación de patria potestad y por tanto está
en condiciones de pronunciarse sobre la situación preadoptiva de su hijo Jesús María .
De autos se colige que la recurrente, nacida el 4 de abril de 1997, estando tutelada por
la Consejería de Bienestar Social -al hallarse en situación de desamparo desde el mes
de octubre de 2008- se quedó embarazada a la edad de 14 años dando a luz el 4 de
junio de 2012 a Jesús María .

La Administración desde el mismo día del parto, decidió separar a la madre, aquí
apelante, del recién nacido, sin que conste se barajaran otras opciones, que, como
puso de manifiesto el psicólogo adscrito a los juzgados de Gijón en su informe
posibilitaran o propiciaran la relación madre/hijo, aclarando en el acto de la vista que
"la institución proporcione, si tú no sabes, si eres menor de edad, cómo afrontar una
maternidad".

En la situación objeto de enjuiciamiento, esa labor preventiva ("enséñame a ser

madre" en palabras del psicólogo) no se desplegó en ningún momento, y en ese
contexto se decide, durante un periodo de 7 meses que el contacto entre doña Tamara
y Jesús María se circunscriba a una visita semanal de una hora.

En dicha época ciertamente constan incidencias protagonizadas por doña Tamara que
se reflejan en el expediente remitido a esta sala, y que sirven de base a la
Administración para negar las correctas actitudes y aptitudes de dicha recurrente para
ejercer su condición de madre.

Debe realizarse una precisión que no se debe olvidar y puso de manifiesto el psicólogo
Sr Abelardo , y es que sobre dicha falta de actitudes y aptitudes, teniendo en cuenta la
edad de Tamara , 15 años en conjunción con la ya referida falta de labor preventiva de
la Administración, resulta lógica (la ausencia de actitud y aptitud) en atención a las
especiales circunstancias, pero no son base objetiva suficiente para denegar o frustrar
la relación madre/hijo.

En todas las incidencias siempre se observa el comportamiento de una adolescente

que pide disculpas y ayuda, petición que podía haber sido atendida por los organismos
competentes, a través de otros mecanismos menos drásticos, conducentes a la
reunificación física y emocional madre/hijo.

Junto a ello tampoco debe perderse de vista que en el informe que se hace sobre este
primer periodo de siete meses se describe a una niña de 15 años que no muestra
rechazo hacia su hijo, aunque sí inexperiencia.

Pero es que además, en este contexto, consta la intervención de doña Tamara al

recurrir la decisión de la Consejería en el mes de julio de 2012, cuando Jesús María
contaba apenas un mes de vida solicitando un aumento de visitas, ayuda de un
psicólogo y la mediación "ADHOC".
Lo sorprendente es que, ante esa actitud de Tamara , el 10 de enero de 2013 se
resuelve iniciar la situación de acogimiento preadoptivo de Jesús María que conlleva la
drástica reducción de las visitas de la madre una vez al mes, suspendiendo las de la
abuela y tía materna.

En esta nueva situación doña Tamara sigue asistiendo a las visitas (una al mes) salvo
la del mes de mayo y se describe su actitud como la de alguien que "sí tiene más
autonomía", pero se refiere una actitud distante y desinteresada. Ello, no se concilia
muy bien con la solicitud de Tamara de una cita con " Florian ", trabajador social de los
Sección de Centros de Menores, a propósito de la preadopción de Jesús María , y su
disconformidad, manifestada el 11 de marzo de 2013 que obtiene respuesta el 12 de
marzo de 2013 en los términos que se recogen en el fundamento de derecho anterior y
obra al folio 231 del rollo.

En esta dinámica, se suceden las actuaciones de la recurrente en aras de mantener la

relación con su hijo (defensor judicial, recursos y solicitudes...) y las de la
Administración que se dirigen a proseguir con la ruptura de la relación madre/hijo en
beneficio de la figura de la adopción.

De lo anteriormente expuesto no se puede deducir sin más que Tamara esté incursa
en causa de privación de patria potestad para obviar el requisito de necesidad de
asentimiento. Doña Tamara , como se ha visto, durante el periodo en que estuvo bajo
la tutela de la Consejería por su propio desamparo, desarrolló, dentro de sus
posibilidades (menor de 15 años institucionalizada y embarazada) lo que consideró
que podía hacer para no perder a su hijo, siendo efectivamente sorprendente que a
pesar de haber solicitado ayuda, asumido culpas por conductas disruptivas, no se le
hubieren procurado los medios para alcanzar esas actitudes y aptitudes que
insistentemente dice la Administración que le faltan, para posteriormente tras su éxito
o fracaso haber tomado una decisión.

No cabe de más recordar, a la vista de lo actuado, el apartado 6 del artículo 19 bis que
introduce el apartado 13 del artículo primero de la  Ley de 26/2015 de 29 de julio SIC 
(RCL 2015, 1181)  de modificación del sistema de protección a la infancia y a la
adolescencia, que si bien no es de aplicación, hace una referencia expresa a las
menores y las jóvenes sujetas a medidas de protección que estén embarazadas, que
prescribe recibirán el asesoramiento y el apoyo adecuados a su situación. En el plan
individual de protección se contemplará esta circunstancia, así como la protección del
recién nacido.
Hasta ese momento, durante la minoría de edad resulta al menos dudoso si cabria
considerar que estaba incursa o no en causa de privación de Patria Potestad,
precisamente en atención a su menor edad y en este caso concreto, institucionalizada.
En el contexto de la mayoría de edad de Tamara (4 de abril de 2015) se ha de
examinar por este tribunal si concurre causa de privación par lo cual se ha de recaba
el contenido de las periciales practicadas, las dos los psicólogos y de los trabajadores
sociales. Tres de ellos so contestes al afirmar que Dª Tamara tras realizarle las
pertinentes pruebas objetivas no presenta ninguna deficiencia para el ejercicio de una
maternidad responsable y así lo ratificó en el plenario el perito el perito Sr. Abelardo , y
que su situación ha alcanzado mayor estabilidad tras un periodo de conductas
disruptivas precisamente coincidentes con su etapa de de adolescente
institucionalizada y embarazada. Incluso se señala por la otra psicóloga que, no
excluyéndose la existencia de ciertos conflictos psicológicos, se reitera que los mismos
no son incapacitantes (Folio 39 de los autos).

En esa coyuntura también tres de los cuatro peritos optan por considerar que el menor
debe reintegrarse a su núcleo familiar primario.

La disyuntiva en la que se encuentra el tribunal es la de ponderar lo anteriormente

expuesto, esto es la reinserción a la familia biológica con el interés superior, es decir lo
más beneficioso para el menor. El artículo 19 bis de la Ley Orgánica 26/2015 de 29 de
julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia , que ya se ha reseñado
no resulta aplicable por su fecha al supuesto contemplado, pero si extrapolable como
canon hermenéutico señala que: "Para acordar el retorno del menor desamparado a
su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución
positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar,
que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las
responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con
ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe
técnico. En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de
decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de
acogida y su entorno así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma".

Se alega el riesgo del retorno como pilar fundamental para no otorgar el menor a su
madre. A propósito de ello, el perito Sr. Abelardo manifestó que si se desarrollase
como tiene que desarrollarse, ello no implicaría ningún riesgo para Jesús María .
Aludió dicho técnico en el plenario a multitud de supuestos de los menores de tres
años devueltos a su familia de origen, de niños que se quedan al cuidado de canguros
o conocen a familiares consanguíneos por primera vez y van adaptándose. Insistió en
que Jesús María con un pensamiento no abstracto sino unidireccional propio de su
edad, tiene un principio de realidad que se puede ir trabajando hasta la aproximación
al seno materno, con las habilidades que ha de desarrollar la madre y que tres de los
cuatro peritos reconocen que Dª Tamara detenta.
En definitiva el interés del menor se satisface con la decisión de que se reintegre
teniendo en cuenta el Principio de restitución a la familia biológica con el resultado de
las pruebas psicológicas y el resto de documentación sobre la capacidad de Tamara
para desarrollar su labor como madre. Y fue precisamente atendiendo a ese interés
este tribunal dio traslado a las partes de conformidad con el  artículo 158   del  Código
civil  (LEG 1889, 27)  en relación con el artículo 172.3 del mismo cuerpo legal , de
cuyo tenor se desprende « .3 La Entidad Pública, de oficio o a instancia del Ministerio
Fiscal o de persona o entidad interesada, podrá revocar la declaración de situación de
desamparo y decidir el retorno del menor con su familia, siempre que se entienda que
es lo más adecuado para su interés. Dicha decisión se notificará al Ministerio Fiscal »,
por lo que procede acordar el retorno del menor.
En este trance considera esta Sala que la entrega ha de hacerse junto con un
seguimiento y apoyo por parte de la entidad pública que actuará bajo la supervisión del
psicólogo Sr. Abelardo , a quien se notificará asimismo esta resolución, quienes
informarán mensualmente al Juzgado a fin de que pueda adoptar las decisiones que
correspondan en cada momento en beneficio del menor.

No considera este Tribunal, por ser contrario a que sea beneficioso para el menor, la
entrega progresiva que propone la recurrente en su escrito de alegaciones, habida
cuenta lo vertido por el perito en el acto de la vista a propósito de la entrega y la
necesidad de no prolongar las situaciones de ruptura.

Dicha entrega se llevará a efecto de forma inmediata sin que la posible interposición
de recursos suspenda la eficacia de esta medida.

QUINTO
La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas en esta alzada
( artículo 394 en relación con el art. 398 ambos de la  LEC  (RCL 2000, 34, 962 y RCL
2001, 1892)  ).
En atención a lo anteriormente expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial
dicta el siguiente:

FALLO
Se estima el recurso de apelación formulado por Dª Tamara contra la sentencia
de fecha 2 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de primera Instancia Nº 7 de
Oviedo en el juicio de necesidad de asentimiento en la adopción 387/2015 ,
resolución que se revoca en el sentido siguiente:
1) Se estima que Doña Tamara no se encuentra incursa en ninguna causa de
privación de Patria Potestad, siendo necesario su asentimiento en la adopción de su
hijo Jesús María .
2) Se deja sin efecto el acogimiento familiar preadoptivo del menor Jesús María , con
inmediata entrega de dicho menor a su madre Dª Tamara .
3) Se acuerda del seguimiento acordado en el fundamento de derecho cuarto de esta
resolución.
Sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad

con lo prevenido en el art. 466 de la  L.E.C  (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)  .,
serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los
casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss .
y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo
de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la
cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación
de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y
expediente.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.