Bullard, A. (pp.

41-49)

El análisis económico del derecho

Metodología que apareció en los 60 en EE. UU., busca aplicar métodos de ciencia económica al Derecho.
El AED busca determinar costos y beneficios de determinadas conductas, el derecho es una técnica de
regular conductas.
Se consigue predecir conductas de seres humanos. Parte del principio que actuamos en base a incentivos y
que en consecuencia se busca lo que nos favorece y evitamos lo que nos perjudica. – máx. beneficios / mín.
costos –
Precursores más importantes del AED:
- Ronald Coase: realizó estudios entre los 30 y 60, gracias a esto conceptualizó y dio sentido a los
costos de transacción, fundamental en AED y explica cómo funciona el Derecho en relación con
los mercados. – Se le atribuye el Teorema de Coase, uno de los principios básicos en el AED –
- Guido Calabresi: escribió con Douglas Melamed, un artículo llamado “Reglas de Propiedad,
Reglas de Responsabilidad e Inalienabilidad: Un vistazo a la Catedral”, lo escribió paralelamente
al trabajo de Coase. – Se le atribuye una de las teorías más importantes en responsabilidad civil
en EE. UU., en su libro conjuga la reducción de los costos primarios, secundarios y terciarios de
responsabilidad con el concepto cheapest cost avoider o “más barato evitador del costo”.
- Richard Posner y Steven Shavell aplicaron el AED a el área de responsabilidad civil.
- Harold Demzel aplicó el AED a su trabajo en propiedad.
Public Choice o teoría de la elección pública: sirve para analizar procesos políticos.
Lo que persigue el AED es evitar que sistemas jurídicos, a la hora de legislar, generen desperdicios; y como
dice Calabresi, desperdiciar en una sociedad donde recursos son escasos, es injusto.
Se usan las ideas de Wilfredo Pareto para definir la eficiencia. Busca establecer que una situación es más
eficiente que la anterior: cuando una persona mejora sin empeorar la situación de otra. Una situación será
óptima, cuando dado los recursos existentes, no es posible que uno mejore sin que el otro empeore. –
Óptimo de Pareto –
El individuo es el mejor juez de su propio bienestar y el bienestar de la sociedad depende del de sus
individuos.
Óptimo de Pareto: situación donde ningún individuo puede mejorar su situación sin perjudicar la de otro.
Moverse hacia el Óptimo de Pareto implica moverse hacia la eficiencia absoluta.
Al Derecho le compete ayudar a alcanzar la situación eficiente, maximizar la utilidad social. El medio a
través del cual se mejora una situación en términos de Pareto es el intercambio de bienes entre particulares
(sistema contractual). Garantizar que no se den conductas que perjudiquen la eficiencia requiere existencia
de la propiedad y de un sistema civil y penal que la proteja.
En base a Coase, el AED estudia porque contratos conducen a eficiencia y por que hay situaciones que un
contrato no pueda resolver.
Formulaciones Teorema de Coase:
1. Si los costos de transacción son cero, no importa la solución legal adoptada, porque siempre se
llegará a un acuerdo más eficiente para las partes.
2. Si los costos de transacción son mayores a cero, si importa la solución legal para llegar a una
solución eficiente. Aquí es donde el Estado entra en juego.
Uno con el AED puede analizar cualquier conducta. Muchas personas relacionan el costo con algo que
cuesta dinero, pero puede ser un costo intangible de cualquier situación.
Cuando uno habla de un análisis costo-beneficio, habla de motores de la conducta humana que son el
bienestar y malestar; el AED establece una relación entre ellos para determinar el comportamiento.
Existen elementos que muestran empíricamente lo que el AED formula teóricamente.
La existencia de externalidades puede generar ineficiencia, se genera una discrepancia entre costo (o
beneficio) privado de la conducta y el costo (o beneficio) social de la misma.
En el Perú existe un gran problema de externalidades y costos de transacción. Si el Poder Judicial
garantizará la contratación fortalecería instituciones como la seguridad jurídica.
El AED permite saber cuánto cuesta ser justos, no siempre podemos serlo a cualquier costo.
No se puede separar el análisis de justicia de uno de eficiencia, no se puede llegar a la justicia a cualquier
precio. Ser justo no implica ser irresponsable.
El AED analiza la norma en base a su consecuencia social, se analiza la norma actuando. Se debe analizar
las normas para decir si los individuos se van a comportar de tal o cual manera y si esto será eficiente o no.
A veces el nivel de cumplimiento (o incumplimiento) de una norma nos dice algo sobre su eficiencia. Es
usual que el desacato de una norma exprese la existencia de un problema en la norma en sí; aunque a
veces también es porque no existe una capacidad coactiva o efectiva que le ponga vigencia.
En un trabajo de Becker muestra que la corrupción en una sociedad sobre regulada es eficiente; termina
siendo un mal necesario para resolver barreras y costos de transacción que la sobrerregulación genera en la
economía.
Cuando se analiza la norma antes de su entrada en vigencia se tiene que hacer desde el punto de vista
teórico, no se puede determinar consecuencias económicas y sociales cuando no está vigente. Se puede
tomar como referencia otras normas aplicadas en el país u otros lugares. Cuando entre en vigencia se
puede medir.
Los economistas realizan una predicción en base a la simplificación de la realidad, eliminan factores no
relevantes e identifican los relevantes; este sabe que tiene un margen de error.
El AED no es otra cosa más que sentido común entrenado y sistematizado.

Bebchuk A. (pp. 177-183)

Contratos desequilibrados en mercados de consumo competitivos

Introducción
Usualmente se asume del Análisis Económico del Derecho que es un mercado competitivo sin asimetrías
informaticas los términos contractuales entre vendedores y compradores serán óptimos contratos con
términos que imponen un mayor costo esperable sobre una parte que el beneficio sea para la otra.
Nos enfocamos en la siguiente asimetría entre el vendedor y el comprador en casos en los cuales el último
es un consumidor y no otro negocio o entidad comparable: el vendedor, en tal caso, puede ser disuadido de
comportarse de forma oportunista por consideraciones de reputación; el consumidor no se encuentra
constreñido por tales consideraciones porque no tiene reputación qué perder, asumiendo que su
comportamiento oportunista en una transacción particular no será conocida para el mercado en su
conjunto.En tales circunstancias, los compradores oportunistas podrán intentar usar términos “equilibrados”
para presionar por beneficios y ventajas más allá de aquellas que los términos estaban realmente
destinadas a proporcionar. La existencia de un contrato desequilibrado no implica que la transacción será
desequilibrada, sino tan sólo que el vendedor tendrá discreción respecto de cómo tratar al consumidor. Un
contrato desequilibrado puede, por lo tanto, ser preferible ex ante por partes informadas como un
mecanismo menos costoso para inducir resultados eficientes en caso la ejecución imperfecta, pudiera crear
costos.
Cuando las empresas son influenciadas por consideraciones de reputación, los contratos que aparecen “en
el papel” como desequilibrados contra el consumidor podrán ser implementados, en la realidad, en una
forma equilibrada. En tanto el comerciante sea un jugador recurrente con los consumidores del mercado,
sus expectativas de hacer negocios con otros consumidores en el futuro podrá disuadirlo de aplicar un
contrato desequilibrado a rajatabla contra un consumidor en particular incluso si el proveedor no espera
realizar futuras transacciones con dicho consumidor.
Explicando los contratos desequilibrados
Es posible encontrar muchos contratos desequi- librados en mercados de consumo que tienen las siguientes
características: El lado vendedor del mercado consiste en jugadores recurrentes que tienen un costo
hundido en una reputación de hacer tratos “justos” con los consumidores, en el sentido de no tomar ventaja
de los términos desequilibrados, siempre y cuando el consumidor trate justamente con ellos. El lado
comprador del mercado consiste en partes que –dado que no tienen tratos reiterativos con vendedores
particulares (el mercado es competitivo, así que los consumidores pueden cambiar fácilmente entre
vendedores) y debido a que las normas sobre privacidad u otras barreras de acopio de información entre
vendedores previenen que los vendedores comparen notas acerca del comportamiento de compradores
individuales– no tienen un costo hundido en reputación y, por ende, no tienen incentivo en tratar justamente
con los vendedores en el sentido de honrar los términos del contrato. También depende en la relativa
propensidad de las partes a comportarse de forma oportunista, esto es, de tomar ventaja de los términos
contractuales y, haciéndolo, imponer un costo sobre la otra parte que excederá el beneficio de la parte
oportunista. Tampoco se encuentra disuadido por la amenaza de acciones legales puesto que, dado la
limitada viabilidad de redactar términos contractuales que se encuentran libres de incertidumbre, las cortes
no siempre pueden determinar cuándo una parte está utilizando un término contractual de forma oportunista.
Si asumimos, entonces, que una corte sólo podría determinar cuándo el término contractual materia de litigio
será en promedio eficiente –esto es, en promedio, carga a la parte obligada menos que lo que beneficia al
obligado–, una regla de cláusulas desequilibrados que condena las condiciones desequilibradas
simplemente favorecería sistemáticamente a los compradores oportunistas sin proteger a los compradores
justos, porque los últimos se encuentran protegidos por la inversión de los vendedores en su reputación.
Pero si la disposición estuviera explícitamente limitada a esas circunstancias, el hacerla cumplir sería una
empresa difícil para una corte porque determinar la “excesividad” bien podría depender de la información
disponible para las partes, pero no fácil y precisamente determinable para la corte.
Un modelo simple
Asuma un mercado competitivo en el que uno de los lados (el lado de los vendedores, que consiste en
muchos vendedores) enfrenta limitaciones reputacionales más fuertes que el otro lado (el lado de los
compradores, que se asume que consiste en muchos consumidores individuales). Los compradores, por
otro lado, no están preocupados en invertir en reputación porque compran con poca frecuencia de un mismo
vendedor, y los vendedores no intercambian información sobre los consumidores.
La novedad del presente análisis es que los mismos modelos de contrato estándar, que eran generalmente
asumidos como que estaban basados en el desconocimiento de los consumidores, pueden demostrarse
consistentes con la competencia bajo condiciones de información completa.
Cuando un término contractual es en promedio eficiente, entonces el beneficio esperado de cada
comprador, B, excede el costo esperado del vendedor, C: C < B. Asuma que el beneficio para el comprador
será de B2 > C en el estado θ pero sólo B2 < C en el estado no-θ, de modo que el beneficio promedio para
el comprador es p(B2) + (1-p)(B1).
Asuma, además, que las cortes serán incapaces de observar si el estado del mundo en el cual la disputa
contractual se origina es θ, pero las partes sí lo harán, aunque todo lo necesario para que nuestro análisis
se sostenga es que las partes tengan mejor información sobre la presencia o ausencia de θ que la que
tienen las cortes.
Uno puede pensar en los vendedores como grandes empresas que no confían en sus agentes para negociar
cambios contractuales (un punto sobre el cual regresaremos) o que desconfían de los consumidores que
intentan negociar respecto de los términos. Debido a que la corte no podrá distinguir perfectamente entre
consumidores que derivan un gran beneficio del término y consumidores que sólo derivan un beneficio
pequeño, habrá una tendencia a otorgar daños iguales al beneficio promedio del término contractual que el
vendedor ha incumplido.
Dado que B > C, si el comportamiento de los vendedores no se encuentra constreñido por la preocupación
sobre su reputación, el término protector será incluido, pues sin él, el vendedor no tendría incentivo para
conferir B y así el valor del contrato no sería maximizado. La inclusión del término produce una ganancia
de eficiencia de B2-C en el estado θ y una pérdida de la eficiencia de C-B, en el estado no-θ, pero la
ganancia neta es positiva porque p(B2-C) + (1-p)(C-B1) = B-C > 0.
Los vendedores en un mercado competitivo ofrecerán el término porque mientras estén cobrando un precio
por el contrato que es mayor por C (ya que ese es el costo del término para el vendedor), el beneficio
esperado para los consumidores será mayor y así estos últimos rehuirán a los vendedores que no lo
ofrezcan. Este es el resultado estándar cuando las cortes no pueden observar las circunstancias exactas de
un caso y no hay renegociación contractual; un término será incluido si el beneficio promedio excede el
costo promedio. Pero no será el caso cuando las consideraciones reputacionales se encuentren en juego;
pues entonces, siempre que las prácticas de los vendedores sean conocidas por los consumidores, los
vendedores sólo ofrecerán un contrato que omita el término que beneficia al comprador, pero tendrán una
política de honrar el término (inexistente) cuando las partes se encuentren en el estado θ. Podrá parecer
que, dado que los compradores valoran la política, los vendedores la convertirán en un término contractual
incluso si se vieran cons- treñidos a seguir la política por su inversión en reputación. Pero esto es incorrecto
porque, como un término contractual, la política requeriría de la adhesión del vendedor incluso cuando fuera
ineficiente proporcionar el beneficio, esto es, incluso cuando las partes estuvieran en el estado no-θ. Así, si
el contrato preveía que el comprador podía devolver el bien de encontrarse insatisfecho con él, el vendedor
estaría obligado a aceptar la devolución incluso si el comprador, en lugar de haber estado realmente
insatisfecho con él, lo hubiera utilizado tanto como quisiera o lo hubiera dañado de modo que ya no fuera
valioso para él. Claro que el vendedor podría incluir algún lenguaje calificador tal como “razonablemente
insatisfecho”, pero la incertidumbre creada por tal lenguaje daría al comprador alguna probabilidad de poder
salirse con la suya al devolver el bien en circunstancias no destinadas a ser cubiertas por la cláusula.
Implicancias positivas y normativas
Del lado positivo, puede explicar el gran número de casos en los cuales los vendedores confiablemente
tratan a los consumidores mucho mejor que aquello que sus contratos les requieren. Pero porque no son
derechos legales, el vendedor no se encuentra a la merced de un comprador que abusaría de ellos y no
sería susceptible de sanciones legales. Las cortes harían bien en tomar una línea dura en hacer cumplir los
términos de los contratos desequilibrados de consumo en la ausencia de evidencia de fraude. Suponga que
el contrato que un vendedor tiene con sus clientes no les promete alguna protección X, pero hay evidencia
que el vendedor comúnmente les otorga X. Si el término es claro, como los redactores de los contratos
desequilibrados se esforzarán en hacerlo, las cortes generalmente harán cumplir el término tal y como se
encuentra escrito.
Explicaciones alternativas basadas en la información
La otra explicación asume que hay dos tipos de consumidores entre los cuales el vendedor no puede
distinguir; en otras palabras, los consumidores tienen la ventaja informática. En estas circunstancias, incluso
si la disposición protectora es eficiente para todos los consumidores, en equilibrio, ningún consumidor podrá
preguntar por ella por temor de que, al hacerlo, el vendedor pueda sospechar que el comprador es del tipo
que es más costoso de atender.
La implicación positiva distintiva es que cuando nuestra explicación es aplicable, las empresas no tomarán
ventaja de los contratos desequilibrados, sólo en casos excepcionales se pegarán a la letra del contrato. En
contraste, cuando se aplica una o dos de las explicaciones basadas en la información, las empresas
siempre (o al menos casi siempre) se pegarán a la letra del contrato. La implicancia normativa es que
cuando nuestra explicación es aplicable, la ley no deberá intervenir y proporcionar protección no brindada
por el contrato, mientras que si el vendedor tiene y está explotando una ventaja informativa, hay un
argumento para implicar disposiciones protectoras en el contrato para hacerlo menos desequilibrado.

Olivos (pp. 1 - 24)

1. A MODO INTRODUCCIÓN: PRIMERAS CONFIGURACIONES DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DE LA

CONSTITUCIÓN DE 1993

● La economía nacional ha demostrado un crecimiento acelerado y ha llegado a convertirse en una un

gran atractivo, no sólo para el inversionista local, sino también para el extranjero.
● Dicha situación ha generado que los temas del derecho económico cobren especial relevancia y
comiencen a plantearse algunas reflexiones en torno a sus fundamentos.

○ A nivel constitucional, nuestra Carta Magna reconoce que el Perú se rige por los pilares de
una Economía Social de Mercado, novedad que viene desde 1979.
○ A partir de la década de los noventa, cuando la conciencia sobre la importancia del
reconocimiento de ciertos derechos con contenido económico toma mayor fuerza.
○ El Preámbulo del Texto Constitucional del 79’ menciona a la necesidad de una sociedad justa
donde la economía esté al servicio del hombre y no el hombre al servicio de la economía,
siendo el artículo 115º el que precisa que “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una
Economía Social de Mercado. El Estado estimula y reglamenta su ejercicio para armonizar
con el interés social”. (desde aquella época se pretendía considerar el aspecto social de la
inversión pública)
 ○ En 1993, el constituyente creyó necesario establecer “reglas de juego” claras para los
procesos económicos que garanticen la libertad, y que a la vez sean reflejo de valores
democráticos, cuya práctica sea eficiente.
○ Desde ahí , las primeras manifestaciones de la vida económica peruana que ocurrieron años
atrás se consolidarán en valores, principios y libertades que se encontraban al amparo de la
denominada Economía Social de Mercado y bajo el resguardo de un Estado regulador, cuyo
rol no podía minimizarse.
○ Un Estado Social y Democrático de Derecho, aunado a un régimen económico de Economía
Social de Mercado ponen de manifiesto que “la economía no constituye un fin en sí mismo,
sino que es un instrumento al servicio de la persona humana y de su dignidad”.El poder
económico tiene que ser limitado por la Constitución, a fin de evitar que dicho poder degenere
en un abuso del mismo.

2. LOS SISTEMAS ECONÓMICOS TRADICIONALES

● Se ha demostrado cómo los constituyentes en las democracias pluralistas se concentran
constantemente sobre temas del mercado y de Economía Social de Mercado.
● La historia económica mundial refleja que los diferentes sistemas económicos se encuentran regidos
por postulados ideológicos transportados desde épocas antiguas.
● Dos son los modelos de economía que han configurado los distintos regímenes de la sociedad
mercante:
○ Sistemas orientados por una economía de libre mercado → Consideran que los agentes de
éste son quienes se auto regulan – sean productores y/o consumidores –dado que el
mercado interactúa de manera independiente y se vale, únicamente, de las fuerzas de la
oferta y la demanda. (auto-regulación tiene como principal fundamento la obtención de un fin
inmediato, traducido en la búsqueda del interés individual, y de un fin último reflejado en el
beneficio colectivo de la sociedad.)
■ ADAM SMITH menciona que las ventajas que genera la aplicación de estos
postulados son suficiente justificación para aceptarlos. (“No es por la benevolencia del
carnicero, del cervecero y del panadero que podemos contar con nuestra cena, sino
por su propio interés”)
■ La unión del interés del mercado y la competencia empresarial permiten una
asignación óptima de recursos y la fijación de precios de forma automática, por lo que
la intervención del Estado es innecesaria.

○ Sistemas donde la economía planificada es la base de su desarrollo. → El Estado, al ser el

propietario de los medios de producción y de todos los bienes en general, es también
propietario de las empresas, y por lo tanto es él quien dirige directamente su actividad
económica, relegando las fuerzas operativas de sus mismos agentes.
■ Se admite la existencia de un Estado centralizado dedicado a elaborar directivas
económicas que deciden qué se debe producir, cómo se debe producir, a quién va
dirigida dicha producción y cuál debe ser el precio de venta de todos los productos.
■ El Estado juega un rol preponderante y es quien, a través de su intervención, debe
indicar cuál es la mejor propuesta para su desarrollo.
■ El fundamento de sus postulados radica en su objetivo final, el logro de un mínimo
nivel de bienestar de todos los ciudadanos.
● Las diferentes economías a nivel mundial han adoptado fórmulas intermedias, habiéndose llegado a
configurar modelos con características propias de cada sistema.
○ Una variación aparece con el surgimiento de las economías mixtas → El Estado puede
intervenir económicamente, al tiempo que colabora con la iniciativa privada, orientando su
actividad, pero de manera genérica; diseñando Políticas de Estado que fomenten un
desarrollo equilibrado con las economías globalizadas, conservando así la aplicabilidad de la
Ley Económica de oferta y demanda.
 ○ En razón de este nuevo marco económico se consideraba que allí donde el mercado falla, el
papel del Estado se hace indispensable.
● Una conclusión simple permitió fortalecer sus fundamentos: La acción conjunta del modelo privado y
el público garantizan el desarrollo económico.

3. SURGIMIENTO DE UN NUEVO MODELO ECONÓMICO: ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO

● Los fracasos de la aplicación de los lineamientos del liberalismo económico y de los que
corresponden a una economía planificada no tardaron en aparecer
● Uno y otro modelo reflejaban conductas extremas que sólo tenían efectos negativos para la
sociedad.
● Entre las consecuencias de sus erróneas concepciones de la economía aparecieron desequilibrados
crecimientos económicos,concentraciones excesivas de poder, profundización de desigualdades
sociales, agudización de exclusión social, burocracia, y hasta se crean sistemas públicos ineficientes.
○ El concepto “libertad” fue mal entendido y no llevó más que a desconocer la concepción
real del hombre y de la sociedad, entendiéndose que el Estado era inerte ante la actividad
económica o que tenía una suerte de súper poderes que le permitían actuar con total
arbitrariedad.
○ Debido a las deficiencias de ambos regímenes económicos se plantea la necesidad de formar
un modelo que facilite la interacción de los mercados, pero al mismo tiempo interviene
cuando dicha actuación presenta dificultades.
○ GALLEGOS MOLINA: Es función del Estado compatibilizar el interés privado con el interés
social; que tenga a la justicia como valor rector, en equilibrio dinámico con la libertad,
fundamentando en ambos la construcción de una sociedad con mayores niveles de equidad.
○ De esta forma, surge una nueva propuesta denominada Economía Social de Mercado (es
un modelo que surge como un intermedio entre el liberalismo económico y la
economía dirigida), cuyos antecedentes más próximos se remontan a la época de Alemania
de la posguerra de los años de 1945 y 1948.
○ Alemanes los implementa, diseccionándolos a los ámbitos de la economía, de la política y de
la sociedad, logrando definir un modelo económico social que tendría como base la
combinación de la competencia funcional y la seguridad social.
■ Los Liberales: Sostenían que la economía sería exitosa en la medida en que el
Estado tenga una participación eficiente y fuerte pero reducida a temas que se
enfoquen en desarrollar las actividades de actores privados con libertad.
■ Los socialistas: Quienes enfocan al Estado como el actor central y protagonista en la
economía.
ALFRED MULLER-ARMACK:
- Se trata de un “sistema que combina la competencia sobre la base de la iniciativa libre de los
individuos con la seguridad social y el progreso social”. Se trata de una economía de mercado
controlada socialmente. ALGUNOS CAGONES señalan que esta propuesta no presupone ni
la centralización de la actividad económica, ni la total desregulación del mercado sin ningún
tipo de redistribución de las ganancias, sino una combinación que equilibre ambas
situaciones.
- Para destacar el carácter reconciliador de la Economía Social de Mercado caracteriza
sustancialmente el concepto y lo califica como una “irénica social” explicando que se trata de
un sistema que reúne las diversas fuerzas individuales y sociales de un país para fomentar la
estabilidad y satisfacción en lo social y en lo económico. (La libertad económica personal
como objetivo y valor debería estar equilibrada por otros valores, como la solidaridad y la
justicia social)
● La ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO se ha configurado a través de cinco pilares: Fomento de la
Iniciativa privada, protección de la propiedad, defensa de la Competencia, implementación de
sistemas de responsabilidad individual y reconocimiento de libertades económicas. Todos ellos
orientados a la búsqueda de correcto funcionamiento de los mercados, de la vida económica social y
del bien común.
RIVADENEIRA FRISCH:

- Agregando un nivel de análisis, explica que la teoría sobre la Economía Social de Mercado distingue
dos esferas. Por un lado se encuentran los principios generales; y por otro, los principios
operacionales; ambos vinculados al compromiso social de su adecuado desenvolvimiento.

ESQUEMA:

Existen tres principios generales → son postulados cuya aplicación responde a las necesidades de
la vida en sociedad en general. tres principios operacionales → son aquellos, que atendiendo a su
finalidad económica, permiten trasladar el desarrollo de los principios generales al desarrollo de la
economía.

Entre los principios generales se identifica:

- Responsabilidad individual: relacionada directamente con el rendimiento de cada uno de los

individuos que componen la sociedad.
- Solidaridad: alejada del concepto de caridad, y referida al aporte que en sus diferentes dimensiones
realizan los distintos actores para el desarrollo social.
- Subsidiariedad: considerada una herramienta de corrección de las inequidades y procura de la
justicia social.

Entre los denominados principios operacionales distingue:

- Reconocimiento de la Propiedad privada: asegurada por los instrumentos constitucionales y

legales necesarios y efectivos.
- Libertad de competencia: para velar por el normal funcionamiento del mercado.
- Responsabilidad individual: requerida al momento de fijar roles y compromisos que desempeñan
los distintos actores.
- Precios definidos por el mercado: con libre interacción de la oferta y la demanda, respuesta de
aquella “mano invisible” definida por Adam Smith y entendida como un mecanismo aunque no
perfecto, ventajoso, debido a la facilidad para control de prácticas desleales como monopolios y
oligopolios.
- Información imperfecta: característica al momento en que el consumidor o el productor desea
interactuar en la economía, lo que hace imprescindibles amplios esfuerzos para que la misma llegue
a los distintos actores.
- Precio del trabajo: relacionado principalmente con la política salarial y que reconoce la importancia
del consenso entre Estado, empleadores y trabajadores [agrupados en sindicatos].
● Hoy el Perú, goza de un reconocimiento constitucional de la Economía Social de Mercado, el cual
antecede desde la vigencia de la Carta Constitucional de 1979, derogada por el Texto Constitucional
de 1993, aún vigente y que admite tales reconocimientos.
4. RÉGIMEN ECONÓMICO PERUANO SEGÚN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993

● A nivel constitucional, nuestra Carta Magna reconoce que el Perú se rige bajo una Economía Social
de Mercado. Este reconocimiento antecede desde 1979.
● El primer antecedente de la relevancia jurídica de algunos temas económicos se remonta hacia
1823, época en la que constitucionalmente, se realza la función de la Hacienda Pública, cuya labor
se orientaba a la captación de rentas y demás productos correspondientes al Estado.
● En 1828, el tema vuelve a tomar vigencia al realizar la actividad económica del Estado a través del
manejo presupuestario en el interior del sistema público.
● Desde aquella época el pensamiento económico de los sucesores constituyentes ha ido
explayándose, hasta que en 1979 el Preámbulo de la misma Constitución reconoce, aunque de
forma muy general, que las actividades económicas de la sociedad se ejercen según los
lineamientos de una Economía Social de Mercado
● Recién en la década de los noventa, con la adición de la actual Carta Constitucional se realizan
algunas modificaciones de fondo.

1.1 Marco normativo constitucionalmente reconocido:

● En razón de los cambios económicos generados por la globalización, el constituyente del 93’ creyó
conveniente que la legislación tenga por objeto esencial definir “reglas de juego”objetivas para los
procesos económicos que garanticen la libertad, y que a la vez sean reflejo de valores democráticos
y eficientes, en la cual el rol regulador del Estado no puede minimizarse.
● El Título III regula el modelo de economía que tiene el país, y lo hace bajo la denominación de
“Régimen Económico”. Este título se encuentra dividido en cinco capítulos en los que de forma
concreta se consagran las diversas manifestaciones de la vida económica peruana:
○ El Capítulo I referente a los Principios Generales define los lineamientos característicos y
principios generales, los cuales serán aplicados posteriormente en cada área
específica.concretamente en el artículo 58º en el cual, luego de identificar el modelo de
Economía Social de Mercado, precisa que si bien la iniciativa privada es libre, ella no puede
ser ejercida en contraposición con el interés general y social.
○ Capítulo II con el título ‘Del ambiente y los recursos naturales,
○ Capítulo III que se refiere a la Propiedad
○ Capítulo IV que trata el Régimen Tributario y Presupuestal
○ Capítulo V referido a la Moneda y la Banca
○ Capítulo VI que consagra el Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas y Nativas.

El Tribunal Constitucional peruano: “esta noción se refiere a un tipo de organización económica

regulado por un régimen jurídico de descentralización e independencia frente al Estado, el cual está
destinado a asegurar la existencia de una pluralidad de agentes económicos en lo relativo a la libre
iniciativa para participar en la actividad económica y la libre competencia, para ofertar y demandar la
provisión y suministro de bienes y servicios al público en general.”

Economía Social de Mercado,

- Tanto los particulares como el Estado asumen deberes específicos, todos orientados al
progreso social y al desarrollo de la población.
- determina que el Estado no sea indiferente a las actividades económicas, sin embargo, dicha
intervención no debe importar arbitrariedad. De esta forma el Estado asume una función
supervisora y reguladora, cumpliendo al máximo su obligación de vigilar, garantizar y corregir
las deficiencias que la realidad le presente.

CÉSAR LANDA ARROYO: “Nos encontramos frente a un modelo económico que reconoce libertades y que
está al servicio de la persona, en el que el mercado no es la medida de todas las cosas, dado que no es la
medida del ser humano”

1.2 Pilares de la Economía Social de Mercado en la CPP de 1993:

GIMENO FELIÚ: Los principios constitucionales que informan al “modelo económico peruano, o llamado
también marco jurídico de la economía son:
Reconocimiento del Estado peruano como un Estado social y democrático de derecho, reconocimiento de la
dignidad de la persona humana, la Igualdad, la Economía Social de Mercado, la Libre iniciativa privada,
la actuación subsidiaria del Estado en la economía, el reconocimiento de libertades patrimoniales → que
garantizan el régimen económico tales como: el derecho a la propiedad, el derecho a la libre contratación, la
libertad de trabajo, la libertad de empresa, la libertad de comercio y la libertad de industria, regulación de los
derechos de los consumidores y los usuarios, presencia de un Estado vigilante, garantista y corrector,
presencia y autonomía de organismos reguladores. Todos, integrantes de una red soporte y responsable del
desarrollo de la Economía de un país”.

De acuerdo a lo planteado por nuestra Norma Constitucional la Economía Social de Mercado recogida
en el Art. 51° de la Constitución del 1993, se fundamenta en tres principios esenciales: el reconocimiento de
la autonomía privada, el reconocimiento de las libertades económicas y la aceptación del principio de
subsidiariedad, especial relevancia:

- Los principios, derechos y libertades económicas que el Estado reconoce a favor de sus miembros;
pero al mismo tiempo, también importa que dicho reconocimiento se compatibilice con el rol y las
funciones que tiene el Estado en torno a su participación en el mercado, debiéndose diferenciar su
actuar como empresario y su actuar como regulador.

El primer eje del Sistema jurídico nacional, y de muchos sistemas jurídicos existentes es la Autonomía
Privada, principio general del derecho de fuente constitucional , reconocido tanto en la Carta de 1993 como
en el Código Civil de 1984.

FERNÁNDEZ SESSAREGO:

- Esta autonomía radica en la persona en cuanto ésta es un ser libertad y un ser autónomo, y es
precisamente en esta libertad donde radica su autonomía, y que sustenta y fundamenta la “voluntad”.
- El ordenamiento jurídico nacional, al reconocer la libertad intrínseca propia del ser y materializarlo en
un dispositivo legal, pone de manifiesto que la esencia misma de nuestro sistema jurídico es el
reconocimiento y respeto de la dignidad humana cuya máxima expresión son los postulados de la
“Autonomía Privada”

En el mundo de lo económico esta cualidad de autodeterminación se refleja en la autonomía contractual,

una de las principales manifestaciones del reconocimiento de la autonomía privada, y que han inundado el
derecho privado tras su colonización en el derecho constitucional.

Surge como consecuencia de nuestro modelo económico el reconocimiento de determinadas libertades: la

Libertad de empresa, Libertad de comercio, Libertad de industria, Libertad de contratar, Libertad de Iniciativa
privada, entre otras.

Todas las libertades:

- Núcleo → Libertad de empresa (como garantía institucional del empresario)

- La posibilidad de crear libremente personas jurídicas dedicadas a actividades lucrativas en
las distintas formas que ellas asumen.
- Se manifiesta como el derecho de las personas a elegir libremente la actividad ocupacional o
profesional que desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y
satisfacción espiritual.
- La Constitución de 1979, como la Constitución de 1993 reconocen de manera expresa que la
iniciativa privada y la libertad de empresa son derechos personales que reafirman el rol del
Estado en tanto ente orientador del desarrollo del país.
- Reposa → Libertad de competencia (como elemento protector del mercado)
- Entendida como libertad conexa que opera de forma paralela a la libertad de empresa, es otro
de los motores del sistema económico peruano actual.
- Su reconocimiento constitucional radica en el Art. 61° que reconoce el rol del Estado de
facilitar y vigilar la libre competencia, y combatir las prácticas que la limiten.
- Finalidad: Garantizar el correcto funcionamiento de la Economía Social de Mercado como
sistema constitucionalmente adoptado y se diagrama como un freno y límite de descontroles,
a la vez que se convierte en el orientador de las conductas de los agentes del mercado.
- Forma parte del orden público económico y que al Estado le corresponde preservar, pues si el
mercado se autorregula se acabaría en un caos en el cual las conductas anárquicas o las que
 sólo buscan el privilegio personal se impondrán. (La regulación no debe ser únicamente pro
mercado, sino encauzar bajo el imperio de Estado de Derecho, lejos de la arbitrariedad y del
subjetivismo, con aplicación de los principios de legalidad, responsabilidad administrativa y
protección jurisdiccional de los derechos.

Ambas libertades, terminan por delinear expresamente en el principio de subsidiariedad, pilar esencial del
modelo económico.

La interrelación entre ambas libertades ha sido puesta de manifiesto por el Tribunal Constitucional, el cual
ha señalado: “un aspecto fundamental de la Economía Social de Mercado y una consecuencia principal de
la libertad de acceso al mercado es la existencia de la libre competencia, sin la cual quedaría vacío el
contenido del derecho a la libertad de empresa.

El artículo 61° de la Constitución → delega al legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en

igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o monopólicas a
efectos de garantizar no sólo la participación de los agentes económicos, sino de proteger a quienes cierran
el círculo económico en calidad de consumidores y usuarios. (El deber del Estado de facilitar y vigilar la libre
competencia, siendo una de sus exigencias combatir toda práctica que la limite, así como el abuso de
posiciones dominantes o monopólicas.)

Este rol subsidiario del Estado se encuentra regulado en el artículo 60º de la CPP de 1993 en el cual,
luego de reconocer la presencia de una economía pluralista, recoge el principio de subsidiariedad, haciendo
referencia a la actuación del Estado en la actividad privada. (lo que hace la Carta Constitucional de 1993 es
recoger el rol subsidiario del Estado como empresario, pero no un rol subsidiario como regulador.)

- Todo ello a fin de evitar desequilibrios del propio mercado, dado que el Estado al convertirse en
agente de actuación económica tendría la ventaja de ser él mismo el que otorgue las leyes que más
le favorecen, eliminando las posibilidades de competencia de los otros participantes.

Permitir optimizar la función que le asiste en una Economía Social de Mercado:

- El Estado puede formular indicaciones, siempre que estas guarden directa relación con la promoción
del desarrollo del país
- Los agentes económicos tienen la plena y absoluta libertad para escoger las vías y los medios a
través de los cuales se pueden alcanzar los fines planteados por el Estado; y,
- El Estado debe estimular y promover la actuación de los agentes económicos.

5. FACULTADES DEL ESTADO EN REGULACIÓN ECONÓMICA

Paralelamente a los principios de libertades económicas, la Carta Constitucional también consagra algunas
funciones que le competen al Estado en su calidad de ente superior, y estas son:

- 1] Facilitar y vigilar la libre competencia.

- 2] Garantizar la libre tenencia y disposición de moneda extranjera.
- 3] Defender el interés de los consumidores y usuarios.
- 4] Velar por la salud y seguridad en la población.
- 5] Promocionar pequeñas empresas.
- 6] Reconocer pluralismo económico.

¿Cuál es el verdadero alcance y los límites de esta actividad estatal?

- La forma como interviene el Estado en una sociedad ha variado a lo largo de los años, y así lo han
demostrado las configuraciones de los diferentes sistemas económicos estudiados en la primera
parte de este análisis.

JOACHIM WIEMEYER: “En tanto que los países en desarrollo padecen el hecho de que el Estado cumple
de manera muy imperfecta sus funciones básicas [Estado de derecho, infraestructura, educación, seguridad
social], existen otros en los que el Estado despliega una actividad tan voluminosa que asfixia cualquier
actividad económica privada [Corea del Norte, Cuba, el bloque soviético en su momento”

Los lineamientos que debe seguir el Estado en su actividad reguladora:

 - Estableciendo condiciones que permiten desarrollar una actividad económica [orden jurídico,
seguridad interior y exterior, infraestructura, educación, agricultura, minería entre otros]
- Adecuado funcionamiento de los mercados [competencia, política ambiental, estabilidad de la
moneda]
- Corrigiendo los resultados obtenidos en el mercado ante crisis coyunturales, estructurales,
distribución de ingresos, etc.

La Economía Social de Mercado exige como presupuesto la existencia de una sinergia adoptada por el
reconocimiento de las libertades económicas, pero al mismo tiempo por la aceptación de un Estado
orientador del desarrollo económico. (El Estado tendrá la misión de intervenir en casos de concentraciones
del poder económico, haciendo indispensable evitar la formación de monopolios y trusts y más aún que se
incurra en un abuso de poder por parte de monopolios naturales: electricidad, gas, etc.)

El TC en el Expediente N° 018-2003- AI/TC ha señalado que también es FUNCIÓN DEL ESTADO EN

MATERIA ECONÓMICA asegurar las libertades económicas.

A través de la regulación económica los poderes públicos que intervienen en un sector determinado de la
economía, afectando el funcionamiento de los mercados, no debe generar arbitrariedad.

BREYER: La regulación económica → es el instrumento en manos de los poderes públicos a través del que
intentan controlar los precios, la producción, la entrada y salida del mercado, las condiciones de la
producción de bienes o prestación de servicio, las decisiones de la calidad de los productos de las empresas
y evitar que las decisiones privadas puedan lesionar el interés público.

LOPEZ DE CASTRO GARCÍA MORATO & ARIÑO ORTÍZ: La regulación es la actividad normativa en la que
el gobierno condiciona, corrige, altera los parámetros naturales y espontáneas del mercado, imponiendo
determinadas exigencias con requisitos a la actuación de los agentes económicos. (el nuevo modelo de
regulación para la competencia consiste en introducir una mayor competencia en aquellos aspectos o
actividades en que ésta sea posible y en revisar cómo reformar el sentido de la regulación orientándola a la
recreación del mercado)

El Texto Fundamental de 1993 admite que un solo productor satisfaga la demanda de todos los
consumidores o usuarios [monopolio], no puede abusar de dicha posición.

El difícil equilibrio entre el mercado y la regulación→ la competencia es el objetivo minoritario y la

regulación es el instrumento necesario para promover aquella o para crearla cuando no existe llegando
hasta sustituirla cuando sea imposible su creación porque existan elementos de monopolio natural.

MARTHA O. HESSE: La peor tentación del regulador es convertirse en “un gestor en la sombra''.

LLUIS CACES PALLARES: El rol del Estado en la Economía Social de Mercado se encuentra definido por
los principios rectores de la Constitución Económica y por el respeto a los derechos fundamentales del
administrado, y por tanto, agrega que la tarea del Derecho Público, y en particular el derecho Administrativo
no deben quedar subordinada a las leyes del mercado, sino que debe regular las situaciones que por su
naturaleza así lo exigen; esto a pesar que ha existido la ideología de una política conservadora en la que se
establece que la riqueza privada fundamental no es sólo una condición necesaria, sino también suficiente de
la prosperidad general.

El artículo 58º de CPP 93’: Se identifica, dentro del marco normativo económico, el modelo de una
Economía Social de Mercado; de lo que se deriva que, si bien la iniciativa privada es libre, ella no puede ser
ejercida en contraposición con el interés general y social.

6. A MODO DE CONCLUSIÓN: DERECHO Y ECONOMÍA: LA RELACIÓN ENTRE EL DEBER DE

GARANTIZAR LAS LIBERTADES ECONÓMICAS Y EL ROL REGULADOR DEL ESTADO

- Este modelo constitucional implica el reconocimiento de principios rectores como: Economía Social
de Mercado, el Rol subsidiario del Estado, la Libertad de empresa, la Promoción de la libre
competencia, el derecho de propiedad y derechos intelectuales, la protección de consumidores y
usuarios, los servicios Públicos y Organismos reguladores, el reconocimiento de la Inversión
extranjera y libre comercio
 - La Economía Social de Mercado como modelo propio del Estado Social de Derecho busca integrar
y conjugar de manera razonable y proporcional la libertad individual y subsidiariedad estatal, y la
igualdad y la solidaridad social.
- Esta función-deber exige que su cumplimiento se efectúe en base a una serie de principios que el
mismo ordenamiento consagra, siendo que si bien las libertades que se han reconocido a favor de
los ciudadanos no son plenas, la potestad del Estado para intervenir en materia económica tampoco
es irrestricta.
- Resulta necesario que el Estado, en ejercicio de su función reguladora adopte técnicas legislativas
que se orienten a promover una competencia eficiente y a crear un país orientado al progreso, a fin
de estabilizar las fuerzas de los agentes que entran en el mercado.
- El Estado tiene una exigencia adicional, esto es, debe regular sin transgredir, fiscalizar sin perturbar,
vigilar sin obstruir, e intervenir sin destruir, es decir debe guardar proporcionalidad y gradualidad en el
ejercicio de la función legal de control y vigilancia, optimizando su gestión.

Bullard, A.

LA FÁBULA DE LOS TRES CHANCHITOS. INTERNET Y LOS NUEVOS PARADIGMAS

CONTRACTUALES

· INTRODUCCIÓN

El cuento de “Los tres chanchitos y el lobo feroz” contiene mensajes y moralejas que se construyen
sobre la base de un conjunto de paradigmas de partida que se asumen como ciertos
El mensaje central es la importancia de tomar decisiones que brinden seguridad en lugar de aquellas
que no la brindan. Por lo tanto, el cuento sanciona moralmente al tonto constructor de casas
inseguras y premia al constructor de casas de ladrillo. Establece una escala de medición de “tontería”
que va paralela a la escala de medición de seguridad.
Otro paradigma es el mundo lleno de lobos en los cuales debemos basar nuestras decisiones sobre
qué hacer. En un mundo de lobos y chanchitos, fuertes y débiles, los riesgos de abuso están
presentes todo el tiempo y determinante para las decisiones importantes
Los cuentos sobre simplifican la realidad para los niños lo cual genera una serie de paradigmas que
no necesariamente son útiles y pueden contener falacias o simplificaciones absurdas
El cuento no nos habla de los costos de la seguridad. Por ejemplo, el coste de construir una casa de
ladrillo frente a las alternativas de paja o madera. Tampoco, analizan el efecto de medidas de
seguridad alternativas que podrían ser utilizadas o las decisiones de cómo construir las casas no
solo dependen de los riesgos de un lobo sino factores adicionales. Finalmente, el cuento no
considera la existencia o no de los costos de transacción.
El problema central se basa en que muchos de los paradigmas que construimos para decisiones
regulatorias o diseñar marcos legales se basan en paradigmas estereotipados y pocos sistemáticos
como los usados en cuentos infantiles
La mayor discusión sobre internet y el comercio electrónico es la seguridad y el posible uso del
internet para generar fraudes y abusos;sin embargo, los falsos paradigmas han hecho que
enfrentemos el problema que plantea internet a partir de principios establecidos, sin entender que
internet es otro paradigma que necesita soluciones diferentes

· INTERNET Y COSTOS DE TRANSACCIÓN

I. Los costos de transacción son los que se deben pagar para celebrar el contrato. Incluye
costos de negociación, encontrar información, hacer cumplir los contratos, encontrar opciones
adecuadas, entre otros. Cuando los costos son elevados no se celebran contratos o se celebran en
términos ineficientes. Se agrupan en 3 categorías:

o COSTO DE BÚSQUEDA

Costos de identificar sobre qué y con quién contratar además de incluir los costos para
encontrar la mejor opción

o COSTO DE CELEBRACIÓN
 Los costos del contrato propiamente dicho incluyendo el tiempo de negociación, revisión de
términos y condiciones, asesoría legal y dinero invertido en la celebración del contrato

La contratación de términos complejos es más costosa que una sencilla debido a que no
requiere asesoría legal ni redacción de documentos

o COSTO DE EJECUCIÓN

Son los costos de conseguir que las obligaciones se cumplan. Si no se obtiene resultados a
bajos costos habrá menos contratos debido a que la gente no confiará en estos para el logro
de sus fines

II. Los países con mercados dinámicos y eficientes han logrado reducir los costos de transacción
para que contratar sea menos costoso, más rápido y eficiente. De lo contrario, habría menor
desarrollo del mercado y pérdida de los beneficios

III. Los costos de transacción dependen del nivel de complejidad de los productos y servicios
involucrados, la claridad en la definición de los derechos legales, el número de partes involucradas,
la información disponible, etc.

IV. Internet ha reducido los costos de transacción debido a la capacidad de encontrar información
relevante, a opciones y la mejora en la capacidad de evaluar dicha información

V. Los costos de búsqueda como los de celebración se han reducido debido a un buscador
común y con un “clic” se puede celebrar un contrato con todas las condiciones y términos

VI. Se asume que, al no existir mecanismos de fiscalización efectivos, habrá inseguridad y que
esta se volcará en una elevación de costos de transacción que reducirá los beneficios del sistema de
intercambios por internet

· COSTOS DE TRANSACCIÓN, SEGURIDAD Y CONFIANZA

Hay una relación entre la seguridad que brinda un contrato y los costos de transacción
La falta de seguridad, en una promesa efectuada por el proveedor en Internet, genera incertidumbre.
Esta es aplicada por quien contrata como un costo en forma de tasa de descuento en los beneficios
esperados del contrato, pero si el descuento a los beneficios reduce en gran medida sus beneficios
no realizarán el contrato
Los factores que deben adoptarse en una transacción son dos:
Nivel de confianza que deposito en la posibilidad de cumplimiento: Esto depende de las
garantías legales y extralegales. Pueden ser un sistema eficaz, otorgamiento de colaterales o
la confianza en quien contrató
Cuánto debo gastar o en qué costos debe incurrir para sentirme seguro: No solo gastos
monetarios, incluye el tiempo y esfuerzo para obtener seguridades
Internet no es el primer caso en la historia de un sistema que tiene que balancear el otorgar
seguridad con los costos de obtenerla. Asimismo, en bienes muebles brindar esa seguridad por
medio de un registro público es muy costoso dado el valor del bien por lo que solo se usa el registro
en operaciones cuyo valor justifica incurrir en los costos de hacer la transacción más segura
La seguridad depende de diversas variables como el grado de conocimiento que tengo de mi
contraparte. Se balancea ciertos elementos con otros para decidir qué seguridades tomar. Estas
pueden ser el valor involucrado, el nivel de conocimiento que tengo de la otra parte. la complejidad
de la transacción, mi experiencia en el mercado, etc
La seguridad de contratación es relativa ,y se determina por la estructura y el nivel de costos que
enfrenta cada persona en particular.
El problema que se enfrenta es entendido por el Teorema de Coase
Primera formulación, si los costos de transacción son bajos, no importa la regla legal que se
establezca, las partes mediante arreglos contractuales o de mercado encontrarán soluciones
satisfactorias
Segunda formulación, si los costos de transacción son bajos, si importa la regla legal que se
establezca para llegar a una solución eficiente. De no llegar a un acuerdo debido a los costos
elevados, el Estado intervendrá para llegar a una solución
 Una solución es la certificación de firmas y la certificación de una firma electrónica genera
más seguridad y para esto hay distintos sistemas. Una alternativa es mediante empresas
certificadoras privadas que generan confianza por su prestigio y conocimiento en el mercado.
Otra opción es un sistema público o estatal similar a un Registro Público. Finalmente,
podríamos tener un sistema mixto donde las certificadoras son privadas, pero son autorizadas
y supervisadas por el Estado
En Internet, el sistema de certificación de firma puede ser alternativo para ciertas transacciones e
inadecuados para otras; por eso, generar un sistema uniforme de certificación de firmas puede elevar
innecesariamente los costos de transacción en varios mercados
En los mercados actuales, las empresas usan una estrategía común donde ofrecen seguridades a
los consumidores como garantías contractuales, uso de marcas prestigiadas, sistemas arbitrales
privados, penalidades por incumplimiento y otras medidas similares

· ¿CÓMO GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS EN INTERNET?

Los mecanismos ideados para lograr el cumplimiento de los contratos son resumidos en tres categorías:

o EL AUTOCUMPLIMIENTO

La mayoría de contratos se cumplen y ejecutan porque ambas partes desean cumplir sin
necesidad de acudir a las Cortes o Tribunales.

El autocumplimiento es la forma más económica de todas las formas de ejecución contractual

ya que reduce los costos de transacción

o EJECUCIÓN POR SEGUNDA PERSONA

Se confía que será otra persona la que cumplirá la obligación o la que forzará el cumplimiento
si el obligado principal no lo hace. Esto solo sucede cuando el nivel de confianza a depositar
en la contraparte no es suficiente

Este mecanismo es más costoso que el autocumplimiento, pero permite conseguir un

cumplimiento a relativamente bajo costo debido a la confianza en la segunda persona que
hace más fácil contratar y medir los riesgos e incertidumbres. Ejemplo:

o EJECUCIÓN POR TERCERO IMPARCIAL

Mediante una tercera persona imparcial. Cuando una de las partes no cumple a los que se
obligó se puede demandar ante el Poder Judicial o ante un árbitro

El tercero tiene facultades para obligar a las partes a cumplir sus mandatos. Contribuye a que
haya un mayor nivel de autocumplimiento.

Las personas contratan por internet en la confianza que las promesas serán cumplidas por
quienes las formulan. Otro mecanismo es el uso de sistemas de ejecución por segunda
persona.

Existen dos características de internet relevantes para entender las dificultades para la
ejecución de obligaciones por tercero imparcial

§ DESPERSONALIZACIÓN
 Es un símbolo de mercados con bajo costo de transacción. Las marcas y signos se
vuelven más estables y mejores portadores de información que los prestigios
personales. Internet establece contactos sin conocer a las personas

§ DESGEOGRAFICACIÓN

Internet crea “sitios” que no están en ningún sitio lo cual genera un problema serio
para el Derecho. La ejecución del principio de jurisdicción tiene un sustento geográfico
que no se encuentra de manera clara en los conflictos que surgen en internet.

La contratación en internet no permite definir claramente que autoridad es competente

para aplicar Derecho y no se puede determinar claramente cual es el Derecho
aplicable

Estos dos problemas son el centro del problema de la ejecución y la falta de seguridad que se
presenta en internet

· ¿ES UN PROBLEMA NUEVO?

El problema de que las relaciones económicas no coinciden con las fronteras políticas de los Estados no es
un problema nuevo y en algunos casos nos referimos a supuestos ocurridos hace varios siglos.

El primero fue la letra de cambio la cual es un instrumento cuyo diseño original y sin perjuicio del uso actual
que se le da, buscaba soluciones a un problema parecido.

Otro ejemplo es la carta de crédito la cual garantiza el pago de una operación de comercio internacional
mediante la promesa de un banco de honrar la misma si se cumplen las instrucciones contenidas en el
documento

Un tercer ejemplo, que es usado en internet, es la tarjeta de crédito. Algunos países han intentado regular el
uso de las tarjetas de crédito, pero solo han logrado normas desfasadas de la realidad y limitan
innecesariamente las posibilidades de proveedores y consumidores elevando sus costos de operación del
sistema

Internet ya tiene sus certificados de pago, o venta de dinero informático con respaldo privado de tal forma
que se reduzcan costos de transacción y se aumenta el número de operaciones y sus valores. Esto no
significa que los consumidores adquirirán bienes y servicios en páginas certificadas o mecanismos seguros
ya que cada uno es libre de elegir sistemas menos seguros y obtener descuentos, pero será su decisión

· REGLAS SIMPLES PARA UN INTERNET COMPLEJO

Epstein sugería que en un mundo más complejo debía encontrar reglas simples
Reglas complejas necesitan aparatos estatales más grandes y sofisticados, pero los Estados
complejos suelen dar soluciones inadecuadas
Según Peter Schuck, hay cuatro variables que caracterizan la existencia de reglas complejas
Densidad: Conjunto numeroso de reglas que cubren con mucho detalle todos los aspectos de
una transacción
Tecnicismo:Se entiende que las reglas necesitan un cierto nivel de capacidad técnica para
ser comprendidas y aplicadas
Diferenciación: Se debe acudir a diversas fuentes de derecho para entender las
consecuencias para una situación dada
Indeterminación o incertidumbre: Dificultad para que la consecuencia de la norma pueda
dilucidarse de respuestas inequívocas
Las reglas que dejan a los privados decidir sobre cómo regular una transacción, permite un
resultado más simple y predecible
Los enemigos más claros de la simplicidad son la justicia perfecta y la existencia de grandes grupos
a regular
La “justicia perfecta” muestra que el afán de tener reglas que satisfagan todos los casos con
soluciones justas nos conduce a reglas muy complejas ya que no se considera la ley
económica de rendimientos decrecientes. La perfección se vuelve un disvalor
 La existencia de grandes grupos busca dar respuestas a todos los integrantes involucrados.
Sustituir decisiones individuales por colectivas nos lleva a un mundo de soluciones complejas.
Internet es un reflejo de un mundo más complejo; sin embargo, esto requiere de reglas simples que
confíen en la autonomía privada y dejando que sean estos mismos quienes encuentran soluciones
para generar confianza y certidumbre. Analizando las cuatro variables que menciona Schuck, se pue
determinar que los contratos vía internet generan un enorme riesgo de complejidad
En internet, el riesgo de una regulación “densa” es latente debido a que un regulador crea
muchas reglas que regulan cada detalle de la contratación para evitar abusos
El tecnicismo se vincula al uso de tecnologías lo que genera la posibilidad de reglas cuyo
contenido no sea entendido por los ciudadanos
La diferenciación, debido a la existencia de numerosos países involucrados y de intentos de
regulaciones internacionales de diversos organismos, es fácil que varios pretendan regular lo
mismo desde distintas perspectivas
Las reglas dictadas son inciertas y de difícil predicción en sus consecuencias cuando se apliquen a
casos particulares
La búsqueda de una justicia perfecta en la que nadie sea engañada conduce a regulaciones densas,
técnicas, diferenciadas e inciertas, generando costos de transacción al funcionamiento de internet
La respuesta es no regular o en todo caso desregular para evitar caer en la tentación de las reglas
complejas

· REGULACIÓN PERUANA SOBRE LA SEGURIDAD EN INTERNET

Legislador peruano mostró su preocupación por la seguridad de las operaciones en Internet.

Además, dos normas centrales se han dictado este año.
La Ley 27269, modificada por la Ley 27310, Ley de Firmas y Certificados Digitales ha
regulado la utilización de la firma electrónica para darle una misma validez y eficacia a la
firma manuscrita
Esta ley enfrenta el problema de cómo responder a la pregunta referida a la
identificación de quien envía el mensaje electrónico. Esto es resuelto mediante la
certificación de la firma digital
La definición de firma digital contenida en el artículo 3^11 tiene elementos
tecnológicos que queden desfasados por desuso o porque aparezcan alternativas más
adecuadas a costos razonables
Una entidad de certificación emite certificados digitales que vincula una clave a la
identidad de la persona y describe con detalle el contenido de un certificado digital
El sistema plantea la creación de un sistema de registro estatal peruano de las
entidades que permitan dar seguridad a la firma electrónica; sin embargo, Perú
competiría con la seguridad brindada por otros países y sistemas privados
La Ley 27291, Ley que modifica el Código Civil permitiendo el uso de medios electrónicos
para comunicar la voluntad y la utilización de la firma electrónica por lo que modifica los
artículos 141 y 1374 del Código Civil y adiciona el artículo 141A
La normativa peruana incorpora implícitamente el “salvo pacto en contrario” que sugería
Epstein, una regla que las partes podían entender fácilmente. Si quieren utilizan el sistema, si
no quieren no
El principal mérito de la legislación peruana es evitar caer en la tentación de crear normas complejas
y obligatorias dejando abierta la posibilidad de adopción de medidas de seguridad que se consideren
pertinentes

AGUSTO QUINTANA BENAVIDES

Principio de subsidiariedad
- El principio de subsidiariedad es un principio moderno, pero posee 2 antecedentes que se
remontan a la Edad Media:
o La controversia entre el Sacro imperio romano germánico y las ciudades del norte Italia.
Estas últimas, reconociendo su membresía del imperio, pugnaban por una mayor
autonomía frente a este y, de esta manera, asegurar su libertad (política). De esta época
datan la reivindicación distinción entre las sociedades “menores” (la ciudad) frente a
ciudades mayores (el imperio).
 o La capacidad regulatoria, directa y supervisora de las corporaciones medievales respecto a
sus miembros, en cuya virtud, para desempeñar un oficio era menester pertenecer a un
gremio o corporación. Este régimen corporativista se extendió por un medio prolongado y
en el caso de francés, hasta la supresión de los vemos mediante la Ley Le Chapelier de
1791, en plena revolución francesa
- Ninguno de estos dos antecedentes da cuenta de aquello que hoy denominamos “principio de
subsidiariedad”.
- La noción moderna de este principio surge con motivo de las encíclicas sociales de la Iglesia
Católica, a partir del año 1891
o con la encíclica “Rerum Novarum”
o y en 1931 con la encíclica “Quadragesimo anno”. Esta última introduce dos grandes
ajustes a los antecedentes previos:
En primer lugar, sustituye la relación “ imperio-ciudad” por la de “Estado-grupos
intermediarios” (y/o personas)
En segundo lugar, propicia el fortalecimiento de los grupos
intermedios-perseguidos por la ideología revolucionaria de burguesa y
silenciados por la ideología liberal
- La mayor novedad del principio “moderno” de subsidiariedad no es el énfasis en la denominada
“fase negativa” o en el deber de abstención por parte del Estado, sino en hacer frente a la
ideología liberal e inducir al estado actual decisivamente en la solución de graves
problemas sociales derivados del capitalismo
Fases del principio de subsidiariedad
La formulación de este principio se condensan la existencia de dos fases entrelazadas
1) Fase negativa o pasiva: se traduce en un “deber de abstención” por parte del Estado.
Este deber del Estado se traduce específicamente en el reconocimiento de la autonomía de
las personas y de los grupos intermedios para el cumplimiento de sus fines específicos. Esta
abstención, para que sea jurídicamente efectiva, requiere la existencia de una norma
(constitucional) de naturaleza prohibitiva, es decir, que se le imponga fehacientemente al
Estado un deber de abstención o de derecha mente una prohibición de realizar una
determinada actividad
2) Fase positiva, activa o dinámica: se traduce en un “deber de acción”, es decir, el Estado le
asiste el deber de actuar o de intervenir. Esta acción del Estado puede ser de dos tipos:
o Acción Indirecta: una función de foneto o de promoción
o Acción Directa: se hace efectiva mediante una transferencia de bienes, en la producción
de bienes o en la prestación de servicios.
o
¿Cuál es el tratamiento que la actual Constitución brinda estas dos fases del
principio de subsidiaridad y, en un caso, que de ello podría recogerse en una
nueva constitución? Para responder estas interrogantes se formularon estas dos tesis
Dos tesis en en torno a la recepción y consagración del principio de
subsidiariedad en su fase negativa (deber de abstención por parte
del Estado)
Primera Tesis: la actual Constitución más según el principio de subsidiaridad
en su fase negativa
- Es relativamente pacífico que la constitución vigente asegura el principio de subsidiaridad en su
fase positiva o activa. (los deberes jurídico de acción que la constitución impone al estado en
diversas disposiciones, incisos 4to y 5to del Artículo 1º)
o Inciso 4to: dispone que el Estado “está” al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien común, para lo cual “debe” contribuir a crear las condiciones sociales
que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realización material y espiritual posible
o Inciso 5to: dispone que (es deber del Estado) resguardar la seguridad nacional, la
protección de la población y a la familia, propender al fortalecimiento de esta, promover la
integración armónica de todos los sectores de la nación y asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.
 - El Estado, al tenor de estas disposiciones, se encuentra en la obligación jurídica de cumplir lo
prescrito en estas normas y el cumplimiento de sus deberes no pueden decir los particulares o un
grupo intermedio desean o pueden realizar las tareas referidas. Es más, la constitución en
diversos pasajes contiene varios deberes adicionales para el Estado
o Estado legislador debe arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a
que nos puedan ocuparse por sí mismos (Artículo 19 Nº 3, CPR)
o Deber de velar para que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no
sea afectado y deber de tutelar la preservación de la naturaleza (Artículo 19 Nº8, CPR)
o Deber preferente del Estado de garantizar la ejecución de las acciones de salud (artículo
19 Nº9, CPR).
o Deber del Estado de promover la educación parvulario (artículo 19 Nº10, CPR).
o Deber del Estado de fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles, estimular
la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento
del patrimonio cultural de la nación ( artículo 19 N 10, CPR)
- En la actual Constitución entendida como una norma jurídica de derecho positivo no contiene
ninguna norma que imponga una prohibición al Estado para actuar en forma directa o
indirecta en ninguna materia. No es efectivo que la carta fundamental resguarde el principio de
subsidiariedad en su fase negativa o pasiva
- El común denominador de todos aquellos que afirman que el principio de subsidiariedad
se recoge en nuestra constitución es la omisión de citar cuál es la conducta que resulta
prohibida el estado o cuál es la atención que debe honrar. (Autores citados como Jose Luis Cea,
Alejandro Silva Bascuña y Arturo Fermandois en las pags 128 y 129)
- La constitución en ninguna de sus disposiciones establece condiciones o requisitos ni menos
impone prohibiciones al Estado para que desarrolla actividad alguna.

- La constitución no establece la existencia de actividades prohibidas al Estado, pero sí

establece abro comillas límites cierro comillas a la acción del Estado. Estos límites a la
actividad del Estado, en lo que interesa el presente artículo son primordialmente 3:

o El Artículo 5º, CPR, en su inciso segundo, establece como límite al ejercicio de la soberanía “el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. Este límite se aplica no
sólo a los órganos del Estado sino que también al pueblo.

o El Artículo 1º inciso 3º, CPR, en cuya virtud la acción del Estado se encuentra limitada
por el respeto a la “adecuada autonomía” de los grupos intermedios para el cumplimiento
de sus propios fines específicos. Esto significa que, salvo que medie una causal fundada
en la misma Constitución, el Estado no podría intervenir, por ejemplo, una empresa que
fabrica chocolates, pero nada impide que el Estado, previa autorización del legislador con
quórum calificado (Artículo 19 Nº 21 inciso segundo, CPR), constituya una empresa
estatal del mismo giro. Es decir, la acción del Estado se encuentra limitada respecto de
los grupos intermedios, pero nada impide que desarrolle las mismas actividades de éstos.

o Los límites formales que derivan del Estado democrático y constitucional del Derecho, establecidos
especialmente en los Artículos 6º y 7º de nuestra Carta Fundamental, en relación con el
denominado “principio de juridicidad”. Ahora bien, la circunstancia que para la formación de la
voluntad estatal se requiera adoptar un determinado procedencia y se exijan ciertos quórums
especiales o la concurrencia de más de un órgano estatal, no empece nuestra afirmación central,
ya que esta pluralidad de voluntades, con o sin determinadas mayorías calificadas, se emite dentro
de un procedimiento orientado precisamente a la formación de la voluntad estatal y una vez
manifestada ésta, de conformidad a la Constitución y la leyes, no encuentra otro límite que los
indicados con antelación.

- El Estado está afecto a numerosos deberes de acción sí que la constitución haya dispuesto alguna condición
para ejercer una determinada actividad, o que deba abstenerse de realizar alguna y menos aún existencia
de actividades prohibidas

Segunda Tesis: es razonable reconocer el principio de subsidiariedad en una

nueva constitución
¿Es razonable que un futuro Constituyente considere el principio de subsidiariedad? Nuestra respuesta es
afirmativa. Y podría hacerlo, a nuestro juicio, en tres materias distintas.

A. Importancia del principio de subsidiariedad en la proyección territorial

del Estado.
- El principio de subsidiariedad propicia una efectiva descentralización política y
administrativa.
- Para ello es menester asignarle atribuciones y funciones propias antes entidades
territoriales que cuentan con personalidad jurídica y patrimonio propios y, lo más
importante, que la investidura de las autoridades de dichas entidades territoriales y ajuste
al principio democrático
- Creen que en Chile están dadas las condiciones para una efectiva descentralización
política y administrativa. Esta descentralización apunta una mayor realización de la
libertad, en los mismos términos que le favorece el principio de subsidiariedad
- Esta proyección no debe quedarse en Chile, sino extenderla a América Latina y el
mundo.

- Es decir, la relación que media entre las sociedades menores con las sociedades mayores
es aplicable a la relación que puede darse entre el Estado nacional y los organismos
supranacionales.

- Tomemos dos ejemplos:

o En primer lugar, el Tratado de la Unión Europea, firmado en la ciudad de Maastricht en el

año 1992, que reconoce expresamente el principio de subsidiariedad en la relación que
media entre la Unión Europea y los distintos Estados nacionales signatarios

El segundo ejemplo, es la jurisdicción subsidiaria de la Corte Penal Internacional, establecida

en el Tratado aprobado en la ciudad de Roma el año 1998. En este último caso, la actual
Constitución chilena dispone expresamente, en su Disposición Transitoria Vigesimocuarta,
que Chile reafirma su facultad preferente para ejercer su jurisdicción penal en relación
con la jurisdicción de la Corte y que ésta será subsidiaria de la primera, en los mismos
términos establecidos en el Estatuto de Roma.

B. Incidencia del principio de subsidiariedad para el reconocimiento de

potestades públicas y/o de autonomía normativa a ciertas asociaciones
y comunidades.
- En la idea de que Chile es un Estado multicultural y que en la convivencia social , existen
asociaciones y comunidades con identidad propia y un fuerte sentido de pertenencia,
emerge la posibilidad de considerar la existencia de entidades que cuentan con una cierta
autonomía normativa.
- Ejemplos:
o Existen ciertos grupos intermedios que bregan por ejercer potestades
heterónomas respecto todo de sus afiliados y que el ejercicio de tales
atribuciones cuente con reconocimiento social. Esto sucede en los colegios
profesionales que bregan por recuperar la tu visión de la ética profesional. Así, la
ley de reforma constitucional N 20.050, de 2005 agregó nuevas oraciones al inciso
cuatro del artículo 19 ene 16 de la constitucional
o La reivindicación de los grupos indígenas de nuestro país, en orden a que sus
usos y costumbres sean reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional. A este
respecto, si bien el inciso primero del artículo seis de la Constitución pudiera estar
restringiendo el ámbito del derecho denominado “derecho total”, al disponer que
estos órganos del Estado debe someter su acción a las normas constitucionales y
a las normas dictadas conforme estas.

C. Es preferible, con arreglo al principio de subsidiariedad, una acción

indirecta a una acción directa del Estado.
 - Está fuera de discusión el rol que le asiste al estado de servir a la persona. Así lo dice
expresamente la constitución en diversas partes y, en especial el inciso cuatro de su
artículo 1º.
- Evidentemente en el amor servicial que asiste al Estado se podría desplegar de diversas
maneras. El punto que puede abrir debate es si acaso existe o razonable que exista algún
tipo de limitación o restricción de carácter general a la acción directa del Estado, o
específicamente en alguna materia. Para eso se plantea 2 posibilidades de inacción:
o ¿Es razonable prohibir al Estado la realización de alguna actividad directa que se
justifique por exigencias del bien común? La respuesta es un categórico “NO”,
pues aceptar una provisión de esta naturaleza importaría una infracción grave al
“bien común”
o Resulta razonable supeditar la acción directa del Estado en una materia que los
particulares puedan y deseen acometer. La respuesta es no, ya que no basta la
mera voluntad y capacidad de los particulares para excluir la acción directa del
Estado.

Relación indispensable del principio de subsidiaridad con los

principios de solidaridad, eficiencia y eficacia
- Preguntarse por la acción directa es preguntarse en torno a cuáles son las prioridades de dicha
intervención. Eso es la solidaridad. La actual Constitución consagra este principio en forma
expresa en diversas normas (artículo tres, 105 y 122, CP R) y además se encuentra implícito en
el artículo uno, en sus incisos 4to y 5to
- Preguntarte por la eficiencia es inquirir respecto de cómo se va asimismo en los recursos
estatales (humanos, materiales y financieros), generalmente exhibimos en relación, para procurar
satisfacer las enormes tareas que deben a cometer y es obligación del funcionamiento público
procurar que estos recursos escasos se inviertan de la manera más eficiente para conseguir al, al
menor costo, el fin que se persigue.
o La eficiencia actualmente se consagra implícitamente en el inciso cuatro del artículo uno
cuando emplea la voz “posible” para definir el contenido de la obligación del Estado. Este
principio es uno de los “principios técnicos” que fundan la organización básica de la
Administración y que se encuentran establecidos en la Ley orgánica Constitucional sobre
Bases Generales de la Administración del Estado, en su Artículo 3o, en concordancia con
lo dispuesto en el inciso primero del Artículo 38 de la Constitución
- El Estado debe procurar que sus acciones sean eficaces. Eficacia y la aptitud para conseguir el
resultado deseado, es posible exigirle al Estado que, en todas las actividades que emprendas
eficaz, es decir que siempre obtenga el fin esperado
CONCLUSIONES
1) Es razonable aplicar el principio de subsidiariedad para hacer posible una efectiva
descentralización política y administrativa del país. Y para ordenar de mejor modo nuestra
inserción en la comunidad internacional.
2) También es útil el principio de subsidiariedad para dotar o reconocer el ejercicio de potestades
públicas a diversas asociaciones y, a su vez, para conferir autonomía normativa a comunidades
con fuere sentido de pertenencia e identidad, tales como los pueblos originarios, siempre, por
supuesto, dentro del marco constitucional.
3) En fin, en coherencia con lo afirmado, estimo plausible consagrar el principio de subsidiariedad
en sus dos fases (negativa y positiva) en una Nueva Constitución, como uno de los principios que
orientan la actividad estatal. En virtud de este principio, sería preferible una acción indirecta a una
acción directa del Estado, en la medida que ello sea concordante con los principios de
solidaridad, eficiencia y eficacia, de suerte que siempre las autoridades competentes (legislador y
Administración) puedan optar por una acción directa del Estado, por razones fundadas, si así lo
exige el bien común. En suma, la opción entre las acciones directas e indirectas se reduce a un
ejercicio de fundamentación. Esto último es de especial importancia, pues cualquiera sea la
fórmula que se adopte, la consagración de principios en la Constitución es para favorecer el bien
común, y no para disponer de trabas o impedimentos para su mejor diligenciamiento.