Castillo - Arbitraje Volumen 31

Estudios de Arbitraje Internacional
(entre la práctica arbitral y la investigación científica)

Volumen 31 Biblioteca de Arbitraje del
Estudio Mario Castillo Freyre
Arbitraje
Estudios de Arbitraje
Internacional (entre
la práctica arbitral y la
investigación científica)
Coordinador
Jorge Luis Collantes González
Estudio Mario Castillo Freyre

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Segunda edición electrónica: septiembre 2020
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Imprenta: F.M. Servicios Gráficos S.A.
Miguel Aljovín n.º 414, Miraflores, Lima
Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o

parcialmente, sin permiso expreso del autor.
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú n.º 2015-16715
ISBN: 978-612-4293-19-1
Índice
Página
Prólogo 9
1. La relevancia de las decisiones arbitrales previas en el

arbitraje internacional 11
Carlos de los Santos Lago (Garrigues, Madrid)
2. El asunto Maffezini y la lectura procesal de la cláusula
de la nación más favorecida 59
Georgina Garriga Suau (U. de Barcelona)
3. La expansión del sistema arbitral Ciadi: desde el solita-
rio asunto Holiday Inns c/ Marruecos en el tribunal cons-
tituido en 1972 hasta nuestros días 87
Jaime N. Gallego (LALIVE, Ginebra)
4. El arbitraje en el sistema Ciadi 135
Iñigo Iruretagoiena (Universidad del País Vasco)
5. Las características de los laudos Ciadi 187
Domingo Bello Janeiro (U. de La Coruña / Árbitro Ciadi)
6. El asunto Aguaytía Energy
(ICSID Case n.º ARB/06/13) 221
Nicolás Zambrana (U. de Navarra)
7. Juez o árbitro en la adopción de medidas cautelares en
el arbitraje comercial internacional: autonomía de la vo-
luntad de las partes 247
Rosa Lapiedra Alcamí (U. de Valencia)
8 Biblioteca de Arbitraje
8. Análisis comparativo de la prueba en el arbitraje inter-

nacional: ¿disclosure o discovery? 279
Elisa Vicente Maravall (Garrigues, Madrid)
9. La falta de recursos económicos para participar en el ar-
bitraje pactado 307
Anne-Carole Cremades

10. La cooperación judicial en el arbitraje internacional en la
práctica española 331
Flora Calvo Babío (Universidad Rey Juan Carlos, Madrid)
11. La cláusula de la nación más favorecida en temas de
jurisdicción en arbitrajes de inversiones: evolución del
debate y tendencias recientes 377
Miguel A. Elizalde (Universidad Pompeu Fabra, Barcelona)
12. Constitución y arbitraje de inversiones 431
Horacio Andaluz Vegacenteno
13. La defensa frente al reconocimiento de laudos extranje-
ros según la Convención de Nueva York: una condición
implícita para su ejercicio y exégesis de su artículo 451
Horacio Andaluz Vegacenteno
14. El arbitraje y las redes sociales 489
Álvaro Silva Rudat
15. El Reglamento «Roma I» y el Contrato Internacional de
Ingeniería 509
Isabel Reig Fabado
16. El factor derechos humanos en la polémica sobra la eje-
cución de laudos anulados 547
Jorge Luis Collantes González
(Universidad Internacional de Cataluña, Barcelona)
Prólogo
Es muy grato para nuestro Estudio presentar a la comunidad jurídica el

volumen 31 de la Biblioteca de Arbitraje, el mismo que recoge distintos
artículos de reconocidos catedráticos de prestigiosas universidades de la
Unión Europea y de América Latina.
Es así que los lectores de esta obra, podrán encontrar en ella inte-
resantes trabajos que desarrollan distintos temas de importancia capital
dentro del arbitraje, como el análisis de instrumentos internacionales y
jurisprudencia, proveyendo de un gran aporte doctrinario en cuanto a
la institución arbitral y enriqueciendo el debate en torno a esta materia.
En ese sentido, nos encontramos muy honrados de publicar este

libro, el mismo que incluye 16 trabajos escritos por Carlos de los Santos
Lago, Goergina Garriga Suau, Jaime N. Gallego, Iñigo Iruretagoiena
Agirrezabalaga, Domingo Bello Janeiro, Nicolás Zambrana Tévar, Rosa
Lapiedra Alcamí, Elisa Vicente Maravall, Anne-Carole Cremades, Flora
Calvo Babío, Miguel A. Elizalde Carranza, Álvaro Silva Rudat, Isabel
Reig Fabado, Jorge Luis Collantes González y Horacio Andaluz Vega-
centeno, presentando este último profesor dos trabajos dentro de esta
obra colectiva.
Así pues, quiero concluir reiterando mi agradecimiento a todos los

profesores que participan en esta entrega de la Biblioteca de Arbitraje y
de manera especial a mi amigo Jorge Luis Collantes González, quien es
director de la obra; todos ellos distinguidos colegas, a los que felicito
por la calidad de sus trabajos y por su compromiso con el arbitraje.
10 Mario Castillo Freyre
Sometemos a consideración de nuestros lectores este volumen 31

de la Biblioteca de Arbitraje.
Lima, noviembre del 2015
Mario Castillo Freyre*
*
Mario Castillo Freyre, magíster y doctor en Derecho, abogado en ejercicio, socio
del Estudio que lleva su nombre; profesor principal de Obligaciones y Contratos
en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de Número de la Aca-
demia Peruana de Derecho. Director de las colecciones Biblioteca de Arbitraje y
Biblioteca de Derecho de su Estudio. www.castillofreyre.com.
La relevancia de las decisiones
arbitrales previas en el arbitraje internacional
Carlos de los Santos Lago*
Sumario: Introducción.— Parte i: El valor de la jurisprudencia

en la jurisdicción.— 1. Cuestiones generales.— 2. La jurispru-
dencia en los sistemas de Derecho Civil.— 2.1. Suiza.— 2.2.
Francia.— 2.3. España.— 2.4. Alemania.— 3. La jurispru-
dencia en sistemas de Common Law.— 3.1. Estados Unidos de
América.— 3.2. Reino Unido.— 4. Conclusión.— Parte ii: El
valor de los laudos arbitrales y los criterios que resultan de ellos
en el arbitraje.— 1. Cuestiones generales.— 2. A la hora de re-
solver un procedimiento arbitral, ¿deben los árbitros atender a
los criterios establecidos en laudos anteriores?— 3. El valor teó-
rico del conjunto de laudos arbitrales y criterios que emanan de
ellos.— 3.1. Imposible equiparación a la jurisprudencia.— 3.2.
Valor como antecedente, precedente persuasivo o como fijador
de principios de aplicación transnacional.— 4. Verdadera tras-
cendencia práctica del conjunto de laudos arbitrales y criterios
que emanan de ellos sobre otros procedimientos arbitrales.—
4.1. Cuestiones generales.— 4.2. La (desigual) relevancia del
conjunto de laudos arbitrales y criterios que emanan de ellos
en distintos tipos de arbitraje.— 4.2.1. El valor del precedente
en el arbitraje deportivo.— 4.2.2. El valor del precedente en el
sistema de resolución de conflictos relativos a nombres de domi-
nio.— 4.2.3. El valor del precedente en el arbitraje de inversio-
nes.— 4.2.4. El valor del precedente en el arbitraje comercial.—
*
Carlos de los Santos Lagos es Socio y Director del Departamento de Litigación y
Arbitraje de J&A Garrigues (España).
4.3. La relevancia del conjunto de laudos arbitrales como fuente

que ha creado o ha contribuido a crear una serie de principios
generalmente observados.— 5. Conclusión.
1. Introducción
Divinarum atque humanarum notitia, justi at-

que injusti scientia.1
El conocimiento de los asuntos humanos y

divinos, la ciencia de lo que es justo y lo que
es injusto.
Digesto 1.1.1.10
Las anteriores palabras conforman la definición de lo que los romanos

denominaban «jurisprudencia», palabra que resulta de la unión de iuris
(Derecho) y prudentia (prudencia).
En la antigua Roma, este término designaba un método pragmático

de descubrimiento del Derecho basado en la experiencia y la acción, en
particular, la acción del juez, cuya misión era decir la ley en una con-
troversia.2
Al día de hoy, en los distintos sistemas jurídicos, la jurisprudencia

(entendiendo por tal los criterios creados por la repetición de decisiones
similares tomadas por los tribunales en casos parecidos,3 lo que en los
países de cultura legal anglosajona, se conoce con los términos de «case
1
Digesto 1.1.1.10.
2
Grzegorczycz, C. Jurisprudence: phénomène judiciaire, science ou méthode (1985)
Archives de philosophie du droit, tomo 27, pp. 35, 36 y ss.; Gridel, J.P. Notions
fondamentales de droit et droit français. París, 1992, p. 241.
3
Carbonier, J. Droit Civil Introduction. París, 1999, p. 269; Cornu, G. Droit
Civil, Introduction. Les personnes. Les biens. París, 2003, p. 77.
Estudios de Arbitraje Internacional 13
law» o «precedents»)4 desempeña un rol muy importante como fuente de

Derecho, fuente de Derecho complementaria o precedente persuasivo.5
La pregunta que se plantea en este trabajo es si ese valor y relevancia

de la jurisprudencia para la jurisdicción es trasladable respecto de los
laudos arbitrales al ámbito arbitral internacional (lo que algunos han
quedado en llamar jurisprudencia arbitral). En otras palabras, el objeto
de este trabajo es analizar si el conjunto de laudos arbitrales y la doctrina
que éstos contienen en el marco del arbitraje internacional puede desem-
peñar un rol similar al que juega la jurisprudencia en la jurisdicción.
¿Por qué semejante análisis?, ¿no es obvio, acaso, que la naturaleza

de la jurisprudencia en el ámbito jurisdiccional es muy diferente a la de
ese conjunto de laudos y criterios que de ellos emanan?
Es obvio.
Al margen de los matices que respecto de la naturaleza, valor y re-

levancia que se haga de la jurisprudencia en cada sistema jurídico, es
evidente que la naturaleza del conjunto de decisiones arbitrales es muy
distinta a la de la jurisprudencia de los tribunales jurisdiccionales.
Sin ánimo de ser exhaustivo, basta con señalar que las decisiones
judiciales son dictadas por órganos públicos (los tribunales de justicia)
haciendo uso de la potestad jurisdiccional que le viene atribuida por el
ordenamiento jurídico que, además, atribuye un valor y función a la
jurisprudencia.
4
Como señala, Grzegorczycz, C., supra 2, p. 44, el término inglés «jurispruden-
ce» se refiere a la teoría general del Derecho o a la filosofía del Derecho.
5
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (www.rae.es) tiene tres
acepciones de la palabra «jurisprudencia». La primera acepción es la de «Ciencia
del Derecho». La segunda y tercera acepciones son las de «Conjunto de las sen-
tencias de los tribunales, y doctrina que contienen» y «Criterio sobre un problema
jurídico establecido por una pluralidad de sentencias concordes». A los efectos de
este trabajo, nos interesan estas dos últimas acepciones.
Nada de esto se reproduce en el ámbito arbitral. De hecho, duda-

mos de la conveniencia de denominar al conjunto de laudos arbitrales
y criterios que emanan de ellos jurisprudencia arbitral, como hacen al-
gunos autores.
Ahora bien, sin dejar de obviar esas radicales diferencias, lo cierto es

que el arbitraje internacional es una práctica consolidada a nivel mun-
dial que ha dado lugar a un sinfín de laudos arbitrales que han ido sur-
giendo y, luego, consolidando una serie de criterios, reglas o principios
que, en ocasiones, actúan como precedentes.
Bajo esta realidad cabe preguntarse si el trascendental rol que juega

la jurisprudencia emanada de los tribunales de justicia6 en la interpreta-
ción y aplicación del Derecho (no hay escrito jurídico que se precie —y
muy particularmente los de naturaleza contenciosa— que no contenga
alguna referencia y/o transcripción de decisiones relevantes a los efectos
de solución del caso) se reproduce o debe reproducirse en el arbitraje
internacional.
¿El conjunto de laudos arbitrales y la doctrina que contienen des-

empeñan un papel similar a la jurisprudencia procedente de los jueces?,
¿el árbitro, a la hora de dictar un laudo, debe tomar o convendría que
tomase en consideración previos laudos arbitrales?, de hacerlo ¿estaría
quebrando la voluntad de las partes contenida en el convenio arbitral?
Para tratar de dar respuesta a estas preguntas, abordamos el presente

trabajo analizando, primeramente, la naturaleza y valor de la jurispru-
dencia en el ámbito jurisdiccional en distintos países de Derecho Civil y
6
Conviene reseñar que en algunos lugares, el término jurisprudencia puede referir-
se a la autoridad de decisiones que provienen no sólo de los jueces, sino también
de otras autoridades que aplican el Derecho, tales como autoridades adminis-
trativas, por lo que puede entenderse por tal como «el cuerpo de decisiones de
los jueces y autoridades administrativas» (Le Roy, Y./M.B. Schoenenberger.
Introduction générale au droit suisse. Genève, 2002, p. 162).
de Common Law para, seguidamente, a la luz de las conclusiones extraí-

das, analizar cuál es el uso que los árbitros hacen o debieran hacer del
conjunto de decisiones arbitrales previas en el arbitraje internacional.
Parte I: El valor de la jurisprudencia en la jurisdicción
1. Cuestiones generales
Tanto los sistemas de Derecho Civil como los de Common Law otorgan
un rol de extraordinaria relevancia a los criterios que van fijando las
decisiones de los tribunales de justicia.
Ahora bien, una de las principales diferencias entre los sistemas de

Derecho Civil con respecto a los de Common Law reside, precisamente,
en la naturaleza de la jurisprudencia. Así, a diferencia de los sistemas de
Derecho Civil, los sistemas de Derecho Anglosajón otorgan a los prece-
dentes un efecto vinculante.
En las próximas líneas pasamos a analizar el rol de la jurisprudencia

en los sistemas de Derecho Civil y, posteriormente, en los sistemas de
Common Law.
2. La jurisprudencia en los sistemas de Derecho Civil
En muchos sistemas jurídicos de Derecho continental, las fuentes del De-

recho son la ley, la costumbre, y los principios generales del Derecho.7 Más
debatido es si la jurisprudencia y la doctrina son también fuentes del De-
recho y los debates, al respecto, han sido incombustibles en muchos países.
7
Gilliard, F. La jurisprudence et la doctrine sont-elles des sources du Droit? Gilliard,
F., et al. (ed.), Recueil des travaux suisses présentées au IXe Congrès international de
droit comparé, 1976, 3, 6; Malinvaud, P. Introduction à l’étude du droit. París,
2005, p. 137.
Algunos autores consideran que la jurisprudencia es fuente del

Derecho. Otros consideran que no tiene y no puede tener carácter de
fuente del Derecho pues, de lo contrario, se produciría una violación
del principio de separación de poderes y de la teoría justinianea según la
cual sólo el soberano puede establecer normas de aplicación general.8 Y
en medio de estas dos corrientes se sitúan aquéllos que consideran que
las decisiones de los tribunales constituyen una fuente del Derecho se-
cundaria o al menos constituyen precedentes con una fuerza persuasiva.
En cualquier caso, se opte por una tesis u otra, lo cierto es que la

jurisprudencia juega un rol tan importante en el desarrollo del Derecho
que para conocer este último (su aplicación e interpretación) es necesa-
rio conocer la jurisprudencia.9
En lo que sigue se tratará el rol que juega la jurisprudencia en Suiza,

Francia, España y Alemania.
2.1. Suiza
En Suiza, al igual que en otros muchos países, se ha debatido doctri-

nalmente si la jurisprudencia es fuente del Derecho y, por lo tanto, si
debiera tener carácter vinculante. Este debate fue alimentado en gran
medida por las diferencias en las versiones alemana y francesa del artícu-
lo 1.3 del Código Civil.10 Algunos autores, en base a la versión francesa
8
Glendon, M.A. et al. Comparative legal traditions. St. Paul Minn: West, 1985, p.
208.
9
Malinvaud, P., supra 7, p. 95; Carbonier J., supra 2, p. 276.
10
El artículo 1 del Código Civil suizo en su versión francesa establece lo siguiente:
«A. Application de la loi
1
La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre ou l’esprit de l’une de
ses dispositions.
2
A défaut d’une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier
et, à défaut d’une coutume, selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte de lég-
islateur.
3
Il s’inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence».
del referido artículo consideraban que la jurisprudencia no es fuente del

Derecho,11 mientras que otros autores, con apoyo en la versión germa-
na, otorgaban a la decisión del juez el estatus de fuente del Derecho, de
modo que su actividad no quedaría reducida a aplicar las normas, sino
también a crearlas como si del legislador se tratara cuando no existiera
norma o costumbre que fuera aplicable,12 corolario de su deber de resol-
ver cualquier controversia que se le presente en su jurisdicción.13
Debates doctrinales al margen, los tribunales suizos han venido

asentando el criterio por el cual sólo cabría separarse de la jurispruden-
cia anterior si hubiera motivos objetivos para ello.14 De lo contrario, los
jueces habrán de seguir los dictados de sentencias anteriores15 «consa-
gradas».16
El artículo 1.3 del Código Civil suizo en su versión alemana establece lo siguiente:
«n.3 Es folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung».
11
Dumoulin, J.F./G. Frossard. Les sources du droit, la documentation juridique et
l’informatique documentaire. Basilea/Frankfurt, 1992, p. 276.
12
Forstmoser, P. Einführung in das Recht. Berna, 2003, p. 376; Le Roy, Y./M.B.
Schoenenberger, supra 6, p. 376.
13
Forstmoser, P., supra 12, p. 392. Asimismo, el Tribunal Federal suizo ha estable-
cido que colmar una laguna implica la creación de una regla jurídica que toma en
consideración una apreciación global de los intereses desde una perspectiva global
abstracta, y con base en los hechos, la equidad y la predictibilidad del Derecho.
ATF SJ 2000 459, 462, 468: «Le comblement d’une lacune par le juge consiste en
la formation d’une règle de droit d’après une appréciation d’ensemble des intérêts du
point de vue général et abstrait sous l’angle des faits, de l’équité et de la sécurité ju-
ridique [...]. En outre, il faut observer le principe de l’unité de l’ordre juridique».
14
Sentencia del Tribunal Federal suizo (ATF) ATF 73 II 203; ATF 88 II 477; ATF
122 I 57, 59; ATF 126 I 81, 93; ATF 121 III 145; ATF 127 V 353, 355-357 y
Decisión de la Corte de Justicia de Ginebra, 16 de enero de 1987, SJ 1987 232,
235-236.
15
Forstmoser, P., supra 12, p. 411.
16
Vid. el artículo 1.3 del Código Civil suizo, empleando las palabras consacré and
bewährter, en su versión francesa y alemana, respectivamente. Para considerar con-
sagrada una jurisprudencia se debe valorar (i) la intensidad con la que el tribunal
ha resuelto el caso, esto es, el desarrollo con el que lo ha resuelto, (ii) la relevancia
de las afirmaciones (las discusiones jurídicas que se encuentren en un obiter dicta
Además, la Corte de Justicia de Ginebra, consideró que para que

una decisión llegue a formar parte del cuerpo jurisprudencial se de-
ben cumplir otra serie de requisitos: (i) que la decisión se haya tomado
después de un proceso contradictorio, (ii) que la decisión sea pública y
motivada y (iii) que haya una relación jerárquica entre los órganos de
la judicatura que asegure la uniformidad del Derecho.17 Es más contro-
vertido si es necesario un elemento de repetición de la decisión en el
mismo sentido.18
Si concurren los elementos reseñados, los tribunales tenderán a se-

guir la solución dada por decisiones judiciales previas a fin de evitar que
sus resoluciones sean luego cuestionadas en apelación.
En resumen, el entendimiento generalizado en Suiza es que la ju-

risprudencia no es una fuente de Derecho y los tribunales no están
legalmente vinculados a ella, por lo que pueden separarse de la misma si
se cumplen las condiciones establecidas por el Tribunal Federal. Ahora
tendrían un menor efecto que si se encontraran en el ratio decidendi), (iii) que la

decisión se haya publicado y (iv) las expresiones tales como sin duda, claramente,
etc. que se usen en la sentencia (Forstmoser, P., supra 12, pp. 413-414).
17
Starck, B., et al., Introduction au droit. París, 2000, p. 331; Malinvaud, P., supra
7, p. 140; Saluden, M. La jurisprudence, phénomène sociologique, (1985) Archives
de philosophie du droit, tomo 30, pp. 191, 195; Van de Kerchove, M. Jurispru-
dence et rationalité juridique, (1985) Archives de philosophie du droit, tomo 30, pp.
207, 233.
18
Algunos autores consideran que no es necesario que se hayan tomado varias de-
cisiones en el mismo sentido, sino que es mucho más importante que la solución
esté totalmente razonada y tenga un carácter convincente (Forstmoser, P., supra
13, p. 411), de modo que una única decisión que resuelva una cuestión controver-
tida podría fijar jurisprudencia (Le Roy, Y./M.B. Schoenenberger, supra 6, p.
168). Otros, sin embargo, difieren; así Carbonier, J., supra 3, p. 270, considera
que los elementos son: la repetición, la motivación y un sistema judicial jerárqui-
co. Asimismo, Jestaz considera que los elementos para la creación de jurispruden-
cia son: existencia de un sistema judicial jerárquico, publicación y un cuerpo doc-
trinal legal (vid. Jestaz, P. La jurisprudence, ombre portée du contentieux. Recueil
Dalloz (Chron.), 1989, p. 149).
bien, los jueces, siguiendo las decisiones previas, evitan que su auto-
ridad sea cuestionada de modo que los argumentos de las decisiones
judiciales suelen basarse en un precedente judicial.19
2.2. Francia
En el Derecho francés no hay un artículo que enumere cuáles son las

fuentes del Derecho. En general, se considera que la ley y la costumbre
son fuentes formales del Derecho, relegando la jurisprudencia al papel
de fuente de interpretación del Derecho, papel extraordinariamente im-
portante en algunas materias, como el Derecho de Daños.20
A pesar de la inexistencia de previsión legal explícita sobre las fuen-

tes del Derecho, sí conviene reseñar que el artículo 5 del Código Civil
prohíbe a los jueces adoptar arrêts de réglement, esto es, reglas generales
que no estén relacionadas con ninguna controversia,21 lo que no impi-
de, obviamente, que las decisiones tengan algunos efectos generales.22 El
propósito de dicho artículo es respetar la separación de poderes.23
19
Le Roy, Y./M.B. Schoenenberger, supra 6, p. 171.
20
Glendon M.A. et al., supra 8, p. 209. Es ilustrativo sobre la fuerza vinculante
de las decisiones de la Corte de Casación el que P. Bellet dijera que el juez de ca-
sación sí es fuente del Derecho. Ante la problemática que tal afirmación pudiera
crear en un Estado como el francés en el que la separación de poderes es sagrada
y sólo el parlamento ostenta el poder legislativo, Bellet resolvió el problema de la
separación de poderes diciendo que el sistema ha evolucionado de un sistema de
separación de poderes a un sistema de cooperación de poderes porque el juez es un
paralegislador con un consentimiento tácito o expreso del Parlamento. Bellet, P.
Grandeur et servitudes de la Cour de cassation, (1980) 32 Rev. Int’l Droit Comp.
293, 297.
21
Cass. Req. 19 June 1929, DH 1929, 377.
22
Malinvaud, P., supra 7, p. 140.
23
Sobre la interacción de la jurisprudencia y la separación de poderes, vid., Prieur,
P. Jurisprudence et principe de séparation des pouvoirs, en Archives de philosophie du
droit, tomo 30, p. 117 (1985); Starck B. et al., supra 17, p. 300; Terré, F. Intro-
duction générale au droit. París, 1998, p. 240; Carbonier J., supra 2, p. 275.
Sin perjuicio de lo anterior, en Francia las decisiones crean jurispru-

dencia24 y los juzgados suelen referirse a lo que ya ha sido decidido por
ellos mismos o por otros tribunales al resolver los casos que se les presen-
tan, lo que contribuye a reforzar la certidumbre y la seguridad jurídicas.25
El juez solamente se separará del criterio establecido por una sentencia
precedente si la solución anterior es contraria a sus convicciones.26 Así se
evita que las decisiones de los tribunales inferiores sean contrariadas por
los tribunales superiores.27
En consecuencia, la jurisprudencia (aunque no es fuente del Dere-

cho formal) sí es fuente de «autoridad»,28 fuerza que se predica especial-
mente en atención a:
- la calidad del razonamiento jurídico siempre y cuando esté rela-

cionado con el asunto,
- el origen jerárquico de la decisión, de modo que una decisión
que provenga de la Corte de Casación tendrá mayor autoridad,29
- la fecha de la decisión, con preferencia por las más recientes,
- la frecuencia o carácter reiterado de una determinada solución.
Conviene reseñar que la jurisprudencia no es sólo el cuerpo de de-

cisiones emitidas por la Corte de Casación sino que se va desarrollando
24
Malinvaud, P., supra 7, p. 141; Terré, F., supra 293, p. 241.
25
Malinvaud, P., supra 7, p. 145.
26
Starck, B. et al., supra 17, p. 331.
27
Terré, F. lo denomina loi d’imitation, Terré, F., supra 23, p. 228; Malinvaud, P.,
supra 7, p. 145; Gilliard, F. La jurisprudence et la doctrine sont-elles des sources du
Droit? En Recueil des travaux suisses présentées au IXe Congrès international de droit
comparé, 3, 16, Gilliard, F. et al. (ed.), 1976.
28
Carbonier, J., supra 2, p. 275.
29
Malinvaud, P., supra 7, p. 145. La autoridad superior es representada por la Cor-
te de Casación decidiendo en pleno. La autoridad inferior se refiere a las decisio-
nes adoptadas en sala única. De otro lado, las decisiones de las cortes de apelación
son consideradas de menor autoridad y, entre las mismas, la doctrina considera
que la Corte de Apelación de París tiene una autoridad superior. Vid. Starck, B.
et al., supra 17, pp. 337 y 338. Carbonier, J., supra 2, p. 276.
a lo largo de las distintas instancias. La Corte de Casación tiene que ase-

gurarse de que la ley es interpretada y aplicada de manera uniforme,30
sin perjuicio de que puede cambiar su propia jurisprudencia.31
Así pues, la fuerza y relevancia de la jurisprudencia en Francia es

extraordinaria y, por ello, se ha dicho que se identifica con las normas
que interpreta y que se sitúa en la misma posición general.32
2.3. España
En España, el artículo 1.1 del Código Civil excluye a la jurisprudencia

de las fuentes del Derecho si bien el artículo 1.6 establece que comple-
mentará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reite-
rado33 establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales de Derecho.
30
Malinvaud, P., supra 7, pp. 141-143; Van de Kerchove, M., supra 17, p. 218.
René, D./C. Jauffret-Spinosi. Les grands systèmes de droit contemporains. París,
2002, p. 114; Saluden, M., supra 17, p. 195.
31
Terré, F., supra 23, p. 228. Patrick Morvan ha identificado cuatro tipos distintos
de cambios jurisprudenciales:
- Cambio autosatisfactorio: la Corte de Casación envía cada año un informe
anual al legislador. En ocasiones, la Corte aplica sus propias sugerencias emi-
tidas en esos informes cuando el legislador no les ha hecho caso.
- Cambio oportunista: cambios jurisprudenciales que no obedecen a razones
jurídicas sino a razones de oportunidad.
- Normas prospectivas: para limitar las consecuencias financieras que puede
tener la retroactividad de la jurisprudencia (la Corte de Casación francesa
sólo ha seguido esta estrategia en una ocasión (vid. Decisión de la Corte de
Casación, 1re., de 9 de febrero 1988)).
- Cambio retrospectivo para evitar discriminación bajo una nueva legislación
que no tiene efecto retroactivo el juez puede abandonar la interpretación de
acuerdo con la Antigua ley e interpretar ésta a la luz de la nueva norma (Se
han producido tales revocaciones en procedimientos colectivos. Vid. también,
Decisión en pleno de la Corte de Casación, de 9 de julio de 1982, 80-17.08).
32
Terré, F., supra 23, p. 248.
33
Se necesitan dos decisiones del Tribunal Supremo que adopten el mismo razona-
miento para que constituyan una autoridad vinculante. STS 17 de julio de 1996
En este sentido, las sentencias que integran la jurisprudencia espa-

ñola, entendida en el sentido del artículo 1.6 del Código Civil aúnan
los siguientes requisitos:
- Deben provenir del Tribunal Supremo.34
- Deben ser del mismo orden jurisdiccional; por ejemplo, en De-

recho Civil, de la Sala Primera del Tribunal Supremo.35
- Deben contener criterios que posean una cierta estabilidad y

reiteración en su aplicación (no hay jurisprudencia con una úni-
ca sentencia).36
- Deben resolver una cuestión con el mismo criterio que otra sen-
tencia (esto es, basta la aplicación de la misma doctrina, sin que
sea necesario que los casos que resuelvan sean idénticos).37
- Deben establecer la doctrina reiterada —jurisprudencia— como

fundamento del fallo (como razones básicas o sustanciales para
adoptar la solución, ratio decidendi), no incidentalmente.38
La jurisprudencia del Tribunal Supremo no es estática, sino que se

adapta a los cambios que puedan experimentar tanto la doctrina, como
[R. n.° 5724], STS 23 de junio de 1990 [R. n.° 4888], STS 7 de marzo de 1996
[R. n.° 1881].
34
STS 22 de abril de 1987 (R. n.° 602/87) ha resaltado la reconocida autoridad de
la doctrina de las resoluciones de la D.G.R. y N., pero expresamente le niega su
carácter de jurisprudencia. En el mismo sentido, ver STS 15 de marzo de 1991
(R. n.° 509/91), STS 29 de enero de 1996 (R. n.° 298/96) y STS 2 de diciembre
de 1998 (R. n.° 287/99).
35
STS 14 de junio de 1991 (R. n.° 779/91).
36
Díez- Picazo y Gullón. Sistema de Derecho Civil. Madrid, 2001, p. 154.
37
STS 23 de junio de 1990 (R. n.° 863/90).
38
Albaladejo. Derecho Civil. Barcelona, 2000, tomo I, p. 135. Vid. también STS
17 de julio de 1996 (R. n.° 851/96).
la sociedad. Por tanto, la jurisprudencia vigente será la última, sin que

ello impida que el Alto Tribunal decida cambiarla. Además, conviene
reseñar que, pese al tenor literal del mencionado artículo 1.6 del Có-
digo Civil, es notorio que jueces y abogados apoyan sus razonamientos
no sólo en la doctrina emanada del Tribunal Supremo, sino también en
otras sentencias que conforman la denominada jurisprudencia menor.
El valor de la jurisprudencia se aprecia en España en tres planos

distintos: (i) en el juicio singular, al emplearse como fundamento de
la decisión; (ii) en el orden jurisdiccional, al establecer la validez de
un criterio de interpretación, que puede proyectarse a situaciones fu-
turas similares y que no se impone de forma vinculante, sino de modo
orientativo;39 y (iii) en el ordenamiento jurídico, al introducir nuevas
interpretaciones de las normas que aplica,40 actualizando y adaptando
la legislación a la realidad social41 y complementando las fuentes del
Derecho (hay varios ejemplos de sentencias cuya doctrina se ha incor-
porado a la legislación, como es el caso de la prohibición del abuso del
Derecho,42 o sentencias que han creado conceptos nuevos, como el del
daño moral,43 o que han dado origen a doctrinas nuevas, como la del
«levantamiento del velo de la persona jurídica»).44
2.4. Alemania
Mediante el término jurisprudencia constante (Ständige Rechtsprechung),

los tribunales alemanes se refieren a una regla que se ha adoptado a
resultas de una serie de decisiones como si se tratara de la costumbre
39
Albaladejo, supra 38, p. 135.
40
Lalaguna Domínguez, E. Artículos 1 a 7 del Código Civil. En Albaladejo,
M./S. Díez Alabart (Coord.). Comentarios al Código Civil y Compilaciones fora-
les. Madrid, 1992, sección VII, tomo I, pp. 31 y 32.
41
Calvo Vidal. La jurisprudencia, ¿fuente del Derecho? Valladolid, 1992, p. 313.
42
STS 14 de febrero de 1944.
43
STS 6 de diciembre de 1912.
44
De Ángel Yágüez, R. La doctrina del «levantamiento del velo», de la persona jurí-
dica en la reciente jurisprudencia. Madrid, 1990.
vinculante para los tribunales y las partes.45 Es más, una única sentencia
del Bundesgerichtshof puede constituir un precedente vinculante para
el resto de tribunales y autoridades administrativas.46
Tal y como se decía respecto a otros sistemas de Derecho Civil, las

sentencias que no constituyan una jurisprudencia constante tienen un
carácter persuasivo, cuyo valor dependerá del tribunal que haya dic-
tado la decisión, la motivación de la misma, y por eso se espera que
los jueces de instancias inferiores sigan las decisiones de los jueces de
instancias superiores para garantizar la seguridad jurídica y la economía
en la resolución de conflictos, así como una uniformidad jurídica en la
jurisprudencia.47
3. La jurisprudencia en sistemas de Common Law
Tratándose de Estados con sistemas de Common Law, la función del

precedente es mucho más clara. En efecto, en los países anglosajones
impera la doctrina del stare decisis et quieta non movere (en su versión
abreviada, doctrina del stare decisis). Esta máxima puede traducirse en
la obligación de observancia de las decisiones previas, de modo que se
respeten las cuestiones que ya hayan sido resueltas anteriormente por
los tribunales, esto es, estar a lo decidido y no perturbar lo ya establecido.48
45
Larenz, K./M. Wolf. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Munich, 2004, §3,
para. 43.
46
Larenz. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Berlín, 1991, pp. 366 y ss.; Schü-
tze, R. The Precedential Effect of Arbitration Decisions, (1994) 11 J. Int’l Arb. 69.
47
Berger, K.P. The International Arbitrators’ Application of Precedents, (1992) 9 J.
Int’l Arb. 5, 10.
48
De forma previa, cabe destacar que, en el Common Law, para referirse a las cuestiones
que sí tienen fuerza vinculante, esto es, que sientan precedente, los estadounidenses
utilizan el término holding y los ingleses, ratio decidendi del caso. Ambos contraponen
los respectivos conceptos con el obiter dictum del caso, que carece de dicha fuerza
vinculante.
De hecho, el término precedente ya refleja esta noción, al poder

definirse como una decisión de un tribunal que se considera como un
ejemplo o autoridad para casos idénticos o similares que surjan poste-
riormente de una cuestión jurídica idéntica o similar.49
Una cuestión esencial que distingue a las jurisdicciones del Com-

mon Law respecto a las del Derecho Civil en materia de la doctrina del
precedente es su carácter vinculante, puesto que, en el Reino Unido, los
Estados Unidos de América y los demás países del Common Law, basta
con que haya una decisión in point, aplicable al caso concreto, para que
un juez se vea obligado, en principio, a seguirla, lo que no sucede, en
líneas generales, en los países de tradición civilista.50
En este sentido, cabe distinguir dos dimensiones de la doctrina del

precedente en el Common Law: por un lado, el stare decisis horizontal
(los tribunales deben seguir sus propios precedentes) y, por otro lado,
el stare decisis vertical (los tribunales deben seguir los precedentes de sus
superiores jerárquicos). Ambas vertientes reflejan este carácter coerciti-
vo que distingue a la doctrina del precedente del Common Law al que
nos referíamos en el anterior párrafo: un tribunal superior puede dejar
sin efecto la sentencia del tribunal inferior que no ha seguido su propia
jurisprudencia menor y, asimismo, un tribunal superior puede dejar sin
efecto la decisión de otro tribunal inferior si no ha seguido la jurispru-
dencia dictada por el tribunal superior.51
En suma, el propósito de la máxima del stare decisis es proporcionar

seguridad jurídica, estabilidad, predictibilidad, igualdad52 y trato uni-
forme para reducir la discrecionalidad judicial.53
49
Vid. Commission, J.P. Precedent in Investment Treaty Arbitration, (2007) 24 J.
Int’l Arb. 129, 134.
50
Legarre, S./J. Rivera. «Naturaleza y dimensiones del stare decisis». Revista chilena
de Derecho, 2006, vol. 33, n.° 1, p. 111.
51
Ibidem, p. 113.
52
Hardisty. Reflections on Stare Decisis (1979-1980) 55 Indiana L. J. 41, 55.
53
Born, G.B. International Commercial Arbitration. La Haya, 2009, p. 2953.
En cualquier caso, el valor vinculante del precedente variará entre

las jurisdicciones del Common Law dependiendo del número de tribu-
nales que hayan considerado la cuestión, la identidad del tribunal que
haya dictado la decisión o decisiones en torno a la misma, y el grado de
detalle de los argumentos apuntados para fundamentarla.54
Por último, se debe subrayar que la cuestión de la analogía resulta

esencial para la doctrina del precedente en el Common Law. La falta de
similitud entre un caso y un determinado precedente permite distinguir-
los y, por tanto, no aplicar el precedente al nuevo caso que tiene elemen-
tos relevantes distintos (esta práctica se conoce como distinguishing).55
Seguidamente, se analiza la doctrina del stare decisis en los Estados

Unidos de América y en el Reino Unido.
3.1. Estados Unidos de América
El Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha reconocido la vigencia

de la doctrina del stare decisis en la medida en que contribuye a garan-
tizar la seguridad jurídica e integridad del procedimiento judicial. En
concreto, el Alto Tribunal se pronunció en los siguientes términos:
We approach the reconsideration of decisions of this Court with

the utmost caution. Stare decisis reflects ‘a policy judgment that
“in most matters it is more important that the applicable rule
of law be settled than that it be settled right”’. It ‘is the pre-
ferred course because it promotes the evenhanded, predictable,
and consistent development of legal principles, fosters reliance
on judicial decisions, and contributes to the actual and perceived
integrity of the judicial process’. This Court has expressed its re-
luctance to overrule decisions involving statutory interpretation,
54
Landes/Posner. Legal Precedent: A Theoretical and Empirical Analysis. 19 J. Law
& Econ. 249, 250 (1976), citado en Born, G.B., supra 53, p. 2956.
55
Cross, R./J.W. Harris. Precedent in English Law (Oxford: Clarendon Press),
1991, 4.ª ed., capítulo VI.
and has acknowledged that stare decisis concerns are at their acme
in cases involving property and contract rights.56
Ahora bien, el Tribunal Supremo estadounidense ha matizado que,

aunque como ya se ha visto, sí existe una cierta fuerza vinculante del
precedente, ello no significa que éste sea inamovible.57
En efecto, en varias ocasiones, los tribunales estadounidenses han

modificado jurisprudencia anterior en los casos en los que los preceden-
tes habían quedado desfasados como consecuencia de nuevos desarro-
llos legislativos.58 Así, los tribunales estadounidenses, cuando concurren
circunstancias específicas, se separan de los precedentes al entender que
no cabe la aplicación del mismo razonamiento, atendiendo a esas nue-
vas circunstancias.59
56
Sentencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos de América, State Oil Co. vs.
Khan, 522 U.S. 3, 1997 [«Abordamos la reconsideración de las decisiones de este
Tribunal con suma prudencia. La doctrina de stare decisis refleja un criterio según
el cual “en la mayoría de los casos es más importante establecer la norma aplicable
que establecerla correctamente”. Se trata del ‘proceder preferido porque promueve
el desarrollo imparcial, predecible y coherente de los principios jurídicos, fomenta
la confianza en las decisiones judiciales y contribuye a la integridad real y apa-
rente del proceso judicial’. Este Tribunal ha expresado su reticencia a apartarse
de decisiones que conllevan una interpretación de la ley, y ha reconocido que las
inquietudes en cuanto a la doctrina de stare decisis alcanzan su cénit en casos que
implican derechos contractuales y de propiedad»].
57
Sentencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos de América. Agostiniv. Felton,
521 U.S. 203, 1997.
58
Sentencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos de América. Patterson vs.
McLean Credit Union, 491 U.S. 164, 173-75, 1989.
59
Born, G.B. supra 53, pp. 2953, 2954, citando a Kempin, Precedent and Stare
Decisis; The Critical Years, 1800 to 1850, (1959) 3 Am. Legal Hist. 28, pp. 50-53
y Field, The Role of Stare Decisis in the Federal Court, 9 Fed. Cir. B.J. 203, 208
(1999-2000).
3.2. Reino Unido
En el sistema legal inglés los precedentes tienen un valor vinculante muy

importante, tal y como declaró la House of Lords en el siglo XIX.60 Tam-
bién es cierto, sin embargo, que este sistema debe ser aplicado de forma
flexible, con el fin de evitar dictar una sentencia injusta en un caso parti-
cular. En este sentido, la House of Lords se pronunció en 1966 como sigue:
[T]oo rigid adherence to precedent may lead to injustice in a par-

ticular case and also unduly restrict the proper development of the
law.61
O en palabras de Lord Denning: «[I]f we never do anything which

has not been done before, we shall never get anywhere. The law will stand
still whilst the rest of the world goes on: and that will be bad for both».62
En concreto, en el ámbito del Derecho Mercantil, la House of Lords

ha resaltado la importancia de adecuar la jurisprudencia a la práctica de
los comerciantes, en continuo cambio, con el fin de promover —y no
restringir— el desarrollo del comercio63 sin olvidar, obviamente, el valor
60
«By the constitution of this United Kingdom, the House of Lords is the Court of Appeal
in the last resort, and its decisions are authoritative and conclusive declarations of the
existing state of the law, and are binding upon itself sitting judicially, as much as upon
all inferior tribunals… [T]he doctrine on which the judgment of the House is found-
ed must be universally taken for law, and can only be altered by Act of Parliament»,
Attorney-General vs. Dean and Canons of Windsor (1860) 8 H.L.C. 369, 391-92
(Lord Campbell, LLC).
61
«La adhesión demasiado estricta al precedente puede derivar en una injusticia en
un determinado caso, así como en la restricción indebida del adecuado desarrollo
del Derecho».
62
Denning, A. The Discipline of Law 296 (1979) citado en Kaufmann-Kohler,
G. Arbitral Precedent: Dream, Necessity or Excuse?, (2007), 23 Arb. Int’l 356, 358.
[«Si nunca hacemos nada que no haya sido hecho ya, nunca llegaremos a ninguna
parte. El Derecho quedará paralizado, mientras el resto del mundo avanza: y ello
sería negativo para ambos»].
63
Maxim Nordenfelt Case [1894] A.C. (House of Lords), 535, 553.
del precedente en este ámbito, en la medida en que refleje prácticas

mercantiles ya consolidadas:
Established rules of law not affirmed by the House [of Lords] but
treated for many decades as axiomatic in the ordinary dealings of
men and upheld by the Courts other than the House of Lords, which
even if not thought the best rule would not be upset by the House.64
La posibilidad de apartarse de un precedente (overruling) implicaría

la desaparición de la obligatoriedad que derivábamos del stare decisis ho-
rizontal. Sin embargo, esta posibilidad de overruling sólo será aplicada
por la House of Lords en casos excepcionales, y no sin antes detallar de
forma precisa los argumentos que le han llevado a tomar esta decisión.65
En cualquier caso, por lo general,66 se sigue una versión de la doctrina
de stare decisis horizontal flexible, puesto que los tribunales superiores
ejercen su poder de overruling con más frecuencia.67
4. Conclusión
Independientemente de la cultura jurídica (Derecho Civil o Com-

mon Law), todo sistema jurídico procura proporcionar seguridad jurídi-
ca, certidumbre, estabilidad (no inmovilismo) e igualdad y trato unifor-
me en el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Se trata de ofrecer a los
64
Lord Wright, Precedents, 8 Cambridge L.J., 1943, pp. 118, 137. [«Principios
establecidos no confirmados por la House of Lords aunque considerados axiomas
durante décadas en los negocios ordinarios, y sostenidos por tribunales distintos
de la House of Lords, que aun no siendo considerados como los más adecuados, no
serían anulados por la House»].
65
Legarre, S./J. Rivera, supra 50, p. 116.
66
Con la excepción del Estado de Lousiana, de tradición civilista, donde rige en
el orden local la doctrina de la jurisprudencia constante, inspirada en el sistema
jurisprudencial francés.
67
Vid. las sentencias anteriormente citadas del Tribunal Supremo estadounidense:
Patterson vs. McLean Credit Union, 491 U.S. 164, 173-75, 1989; State Oil Co. vs.
Khan, 522 U.S. 3, 1997; Agostiniv. Felton, 521 U.S. 203, 1997.
sujetos que recurren a la jurisdicción, previsibilidad a la hora de aplicar

el Derecho y la garantía de que situaciones iguales o similares serán tra-
tadas de manera igual o similar.
De cara a la consecución de estos objetivos, la jurisprudencia desem-

peña un rol extraordinariamente relevante al atribuírsele, en mayor o
menor grado y dependiendo del sistema jurídico, carácter vinculante. El
juez que decide sobre un caso concreto debe contemplar o debe atender
a lo señalado anteriormente por otros jueces. Y, obviamente, para que
un juez pueda atender y respetar lo señalado por otro previamente es
necesario, y común a todos los sistemas jurídicos, que las sentencias se
motiven, que las sentencias se publiquen y que exista una organización
jerárquica.
Sin duda, podemos decir que es común a todo sistema jurídico que
los jueces, con mayor o menor intensidad, se vean obligados o persua-
didos a seguir los precedentes establecidos por sentencias anteriores y,
particularmente, los que provienen de las más altas instancias.
Parte II: El valor de los laudos arbitrales y los criterios que re-
sultan de ellos en el arbitraje
1. Cuestiones generales
A lo largo de los últimos años, el desarrollo y el crecimiento del arbitra-

je en el mundo ha sido exponencial. De un lado, se ha producido un
incremento extraordinario en el número de arbitrajes comerciales y, de
otro lado, se ha vivido un desarrollo importantísimo de otros tipos de
arbitraje como el arbitraje de inversión o el arbitraje deportivo.
Ello ha permitido que hoy podamos hablar de la existencia de un vasto

cuerpo de laudos arbitrales, cuerpo en el que se repiten, ocasionalmente,
una serie de criterios, reglas o principios.
Bajo esta realidad, la pregunta que nos formulamos (como ya han

hecho otros en el pasado),68 es si el conjunto de laudos arbitrales y cri-
terios que emanan de ellos deben tener algún valor o relevancia en la
resolución de nuevos procedimientos arbitrales y, en su caso, si ese valor
y relevancia debe jugar un rol similar a la jurisprudencia de los tribu-
nales de justicia. En otras palabras, la pregunta que se formula es si, al
igual que sucede con la jurisprudencia, los laudos arbitrales deben tener
(en mayor o menor grado) carácter vinculante, a fin de proporcionar se-
guridad jurídica, certidumbre, estabilidad e igualdad y trato uniforme.
Pues bien, como se verá en las próximas líneas, el conjunto de lau-

dos arbitrales no es una realidad equiparable a la jurisprudencia ema-
nada de los tribunales de justicia. Además, tampoco parece apropiado
referirnos al conjunto de laudos arbitrales como si éste fuera una reali-
dad unívoca y uniforme, pues sabemos que el valor y relevancia de los
laudos arbitrales no es igual, al menos desde el punto de vista práctico,
según el tipo de arbitraje al que nos estemos refiriendo.
En cualquier caso, antes de entrar a analizar el valor y relevancia

de los previos laudos arbitrales en el marco del arbitraje, conviene que
contestemos a la pregunta de si los árbitros deben atender a los crite-
rios establecidos en laudos anteriores o, por el contrario, las especiales
características del arbitraje, habilitan a éstos a actuar al margen de y sin
consideración a todo precedente arbitral.
68
Vid. Born, G., supra 53, p. 2970. Commission, J.P., supra 49, p. 134. Kaufmann-
Kohler, G., supra 62, p. 358. Schütze, R., supra 46, p. 69. Weidemaier,
W.M.C. Toward a theory of a precedent in arbitration (2010) 51 William and Mary
L. Rev., 1895, 1916.
2. A la hora de resolver un procedimiento arbitral, ¿deben los ár-

bitros atender a los criterios establecidos en laudos anteriores?
Si los árbitros carecen de lex fori, si una de las características del arbitraje
es la caducidad de la función arbitral con la resolución del caso concreto
¿deben los árbitros atender a las soluciones alcanzadas por otros previa-
mente, sean tribunales de justicia o tribunales arbitrales?
La respuesta a esta pregunta no es unánime.
Hay quien, a la luz de la propia naturaleza del arbitraje, entiende que

los árbitros internacionales (i) no pueden estar sujetos a las reglas de stare
decisis, (ii) deberían poder obviar la jurisprudencia si con ello consiguen
que se alcance un resultado más adecuado para las necesidades del co-
mercio internacional o (iii) al menos, pueden aplicarla con menos rigor
que los jueces con base a la caducidad propia de la función arbitral.69
Quien aquí escribe no se encuentra entre los que suscriben esta

idea, al menos, en sus versiones más estrictas y radicales.
Cuando los árbitros tienen que resolver una controversia aplicando

una ley determinada, deben considerar lo dispuesto por la jurispruden-
cia si el Derecho aplicable a la controversia otorga un valor vinculante
o persuasivo a ésta; los árbitros no pueden hacer abstracción de esta
realidad. En otras palabras, los tribunales arbitrales deberían dar a las
decisiones judiciales el mismo valor que le daría un juez de ese país,
pues en el fondo, dichas decisiones forman parte del Derecho o de la
manera de aplicar el Derecho.70
Como señalara Gary B. Born «it is not acceptable that arbitrators

view their mandate as coming close to applying the law or as being able to
69
Redfern, A. «International Commercial Arbitration: Winning the Battle». En
Private Investors Abroad. Dallas, 1989, pp. 11-12.
70
Berger, K.P., supra 47, p. 10.
disregard settled authority if there is “sufficient support” for doing so. These
formulations are incompatible with both the arbitrators’ obligation to apply
the law and the parties’ desire for predictability and certainty, evidenced
through their choice-of-law agreement and their decision not to arbitrate ex
aequo et bono […] parties select arbitrators to decide a single case in order
to obtain the most expert, best-suited and most attentive decision-maker,
to resolve their dispute in accordance with the law, including the law as
expressed in decided judicial authorities».71
¿Podemos decir, de la misma manera, que los árbitros deben atender

a los laudos arbitrales anteriores de la misma forma que deben atender
a la jurisprudencia cuando el Derecho aplicable a la controversia otorga
un valor vinculante a ésta?
Obviamente la respuesta no puede ser tan clara y rotunda. En los

casos de arbitraje sometido a una concreta ley, parece evidente que esa
ley no va a otorgar valor vinculante o persuasivo a los previos laudos
arbitrales dictados.
Si la ley aplicable a la controversia arbitral (si es que la hay) no otor-

ga valor o relevancia alguna a las decisiones arbitrales anteriores, ¿por
qué los árbitros deberían atender a esos laudos previos?
En el fondo, la cuestión que se plantea (¿deben los árbitros atender

a los criterios establecidos en laudos anteriores?) entraña otra cuestión:
71
Born, G., supra 53, p. 2963. [«No es aceptable que los árbitros vean su mandato
como similar a la aplicación de la ley o como la capacidad para ignorar doctrina
asentada si existe “suficiente apoyo” para hacerlo. Estas formulaciones son incom-
patibles con la obligación de los árbitros de aplicar la ley y el deseo de las partes de
disponer de predictibilidad y certitud, puestas de relieve a través de su selección
de la ley aplicable y su decisión de no acudir a un arbitraje ex a quo et bono. […]
las partes seleccionan a los árbitros para decidir un único caso con el objeto de
obtener el juzgador más experto, adecuado y atento, y así resolver su controversia
conforme a la ley, incluyendo la ley conforme a lo expresado por las autoridades
judiciales»].
¿es conveniente o necesario que en el arbitraje exista una cierta unifor-

midad y coherencia en las soluciones dadas a problemas similares?
Como ya sabemos, la uniformidad y coherencia es un deber en el

ejercicio de la potestad jurisdiccional por parte de los tribunales de jus-
ticia y, con miras al cumplimiento de ese deber, los tribunales de justicia
se organizan y estructuran de modo jerárquico, gozan de estabilidad y
sus sentencias se publican y deben estar siempre motivadas. Con ello se
procura alcanzar la uniformidad y previsibilidad, a fin de que situacio-
nes iguales o similares encuentren respuestas idénticas o similares por
parte de los tribunales de justicia. En resumen, se busca garantizar la
igualdad de trato.
¿En el ámbito del arbitraje internacional también se debe procurar

que situaciones iguales o similares encuentren respuestas idénticas o si-
milares por parte de los árbitros?
Pese a que es cierto que en el marco arbitral no existen esos me-

canismos dispuestos por la jurisdicción para asegurar esa coherencia y
uniformidad, quien escribe sí cree que en el ámbito arbitral se debe pro-
curar que situaciones iguales o similares encuentren respuestas idénticas
o similares por parte de los árbitros.
De un lado, y como señalara la profesora Gabrielle Kaufmann-

Kohler,72 «legal theory tells us that the rule of law is only the rule of law
if it is consistently applied so as to be predictable. It also teaches us that
decision-makers have an obligation —whether moral or legal is not rele-
vant here— to strive for consistency and predictability and thus to follow
precedents».73
72
Kaufmann-Kohler. «Is consistency a myth?». En Precedent in International Ar-
bitration (Gaillard, E. and Y. Banifatemi (eds.), 2008), p. 144.
73
[«La doctrina nos indica que la justicia únicamente existe como tal si es impartida
de forma coherente a efectos de resultar predecible. Igualmente, nos enseña que
los responsables de la toma de decisiones tienen la obligación (el hecho de que sea
De otro lado, creemos que al someterse a arbitraje es razonable y

lógico pensar que las partes piden previsibilidad y uniformidad, sobre
todo si se han sometido a un arbitraje de Derecho.74
Por todo ello, el mandato del árbitro debe abarcar no sólo la obli-
gación de atender la ley, sino también todos los materiales que contri-
buyan a esclarecer su aplicación e interpretación, entre ellos, los previos
laudos arbitrales.
Sin duda, la búsqueda de esa coherencia y uniformidad ha sido una

preocupación histórica y constante en el mundo del arbitraje hasta el
punto de que ha habido propuestas dirigidas a conseguir una institu-
cionalización global del arbitraje.75 Tan lejos no se ha llegado, pero sí es
reseñable que con las miras en ese objetivo, el laudo no motivado se está
convirtiendo en la excepción y la publicación y sistematización de deci-
siones arbitrales es cada día mayor y mejor. Parece evidente, pues, que
el arbitraje en su conjunto (operadores jurídicos y quienes recurren al
mismo) busca la coherencia y uniformidad en el conjunto de decisiones
y, con las limitaciones propias de este método de resolución de conflic-
tos, se ha ido progresando —a lo largo de los últimos años— hacia la
consecución (aunque sea sólo parcial) de estos objetivos.
moral o legal carece de relevancia en este momento) de luchar por la coherencia y

la predictibilidad y, por tanto, de seguir el precedente»].
74
Born, G., supra 53, pp. 2962 y 2963.
75
Maniruzzaman, A.F.M. «The Lex Mercatoria and International Contracts: a
Challenge for International Commercial Arbitration?». American University Inter-
national Law Review, 14, n.° 3 (1999), p. 730.
3. El valor teórico del conjunto de laudos arbitrales y criterios

que emanan de ellos
Por ahora hemos concluido que el deber de los árbitros ha de abarcar la

obligación de atender a todos los materiales que contribuyan a esclarecer
su aplicación e interpretación, entre ellos, los previos laudos arbitrales.
La siguiente cuestión que hemos de plantearnos, es cómo deben

contemplar, qué valor deben atribuir los árbitros a ese conjunto de lau-
dos arbitrales y criterios que emanan de ellos.
3.1. Imposible equiparación a la jurisprudencia
El valor y relevancia del conjunto de laudos y criterios emanados de

ellos no pueden equipararse al valor y relevancia de la jurisprudencia.
Estamos hablando de realidades muy distintas.
En efecto, en primer lugar, conviene tomar en consideración que

las decisiones judiciales son dictadas por los tribunales de justicia (órga-
nos públicos) haciendo uso de la potestad jurisdiccional (aplicación del
Derecho al caso concreto) que le viene atribuida por el ordenamiento
jurídico.76
Por el contrario, las decisiones arbitrales son dictadas por un árbi-

tro o panel arbitral cuya constitución resulta de un convenio arbitral
suscrito por varias partes y cuya función es la de resolver una concreta
controversia que surja entre ellas.
No estamos pues, en el caso del arbitraje, ante un órgano público ni

ante el ejercicio de la potestad jurisdiccional.
En segundo lugar, a diferencia de los tribunales arbitrales, los tri-

bunales de justicia se caracterizan por la estabilidad, la continuidad, el
76
En España, véanse los artículos 1 y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
orden jerárquico y la obligación de motivar sus decisiones, que han de

ser públicas. Todo ello, a fin de tratar de asegurar la uniformidad y pre-
visibilidad que, a la postre, garantice la igualdad de trato.
Esta realidad no es predicable del arbitraje.
No existe ningún tribunal que esté por encima de los tribunales

arbitrales que se constituyen para cada caso concreto. El prestigio que
tienen algunas instituciones arbitrales puede intentar garantizar cierta
uniformidad, tanto en el plano formal como en el substantivo, a través
de la elección de los árbitros y la revisión de los laudos, pero ello no
contrarresta, ni mucho menos, las carencias intrínsecas al arbitraje a
este respecto.
No todas las decisiones arbitrales se motivan (la Ley española de

Arbitraje permite a las partes acordar que el laudo no sea motivado)77 y
las decisiones motivadas, en algunos casos, más parecen una solución de
compromiso (revestida de cierto soporte legal) que una solución resul-
tante de la aplicación del Derecho.
Además, el acceso y publicidad de las decisiones arbitrales es muy

limitado.78
Sin entrar ahora a discutir las posibles excepciones o las actuales

tendencias que defienden que la confidencialidad no es una característi-
ca inherente al arbitraje, partimos de la base de que el arbitraje sí es con-
fidencial, lo que implica que los laudos no se publican. Obviamente, si
un laudo no es accesible difícilmente, puede servir como precedente.
77
Artículo 37.4 de la Ley n.° 60/2003, de Arbitraje.
78
Vid. Maniruzzaman, A., supra 75, p. 730.
Es cierto que hay quien entiende que la publicación no es un ele-

mento necesario para que un laudo tenga un efecto persuasivo.79 De
hecho, algunos autores se refieren en ocasiones a laudos que no están
disponibles para las partes80 y la Corte de Apelación de París ha acep-
tado esta práctica.81 Y es cierto que cada vez existen mayores iniciativas
tendentes a la publicación de los laudos, aunque también es cierto que
la publicación no está sistematizada para facilitar su consulta.82
Ahora bien, por mucho que haya quienes defiendan el valor de lau-
dos no publicados y por mucho que haya mayores iniciativas tendentes
a la publicación, la publicidad y accesibilidad de laudos no es compa-
rable con la publicidad y accesibilidad respecto de las sentencias de los
tribunales y, sin duda, por mucho que se diga lo contrario, es innegable
que la publicidad y accesibilidad son necesarias para asegurar que deci-
siones previas puedan servir de precedente de otras posteriores.83
79
En sentido contrario, Duprey, P., Do Arbitral Awards Constitute Precedents? Should
Commercial Arbitration be distinguished in this regard from Arbitration Based on
Investment Treaties? En Gaillard, E. (ed.) Towards a Uniform International Arbi-
tration Law? Berna, 2005, p. 257; Schütze, R., supra 46, p. 73.
80
Berger, K.P. International Economic Arbitration. La Haya/Boston: Kluwer Law
and Taxation Publishers, 1993, p. 522.
81
Vid. Decisión de la Corte de Apelación de París, 14 de febrero de 1989, Société
Ofer brothers vs. The Tokyo Marine and Fire insurance Co. Ltd. et al. RdA 1989, pp.
695-697.
82
Coe, J.J., Jr. International Commercial Arbitration: American Principles and Prac-
tice in a Global Context. Nueva York, 1997, p. 87. Carbonneau, T. Rendering
Arbitral Awards with Reasons: The Elaboration of a Common Law of International
transactions (1985) 23 Columbia J. Transnat’l L. 579, p. 800, incluyendo una
propuesta de organizar la jurisprudencia arbitral en torno a las principales insti-
tuciones arbitrales.
83
En el ámbito del arbitraje comercial, con frecuencia los laudos no son publica-
dos, aunque cada vez más aparecen publicados extractos de laudos o laudos en el
que los elementos que permiten identificar a las partes han sido eliminados. La
publicación es muchas veces sesgada con lo que dificulta la tarea de extrapolar el
razonamiento a casos similares. Por esta misma razón los árbitros suelen ser reti-
centes a utilizar casos anteriores si no disponen de una descripción detallada de
Finalmente, y en tercer lugar, se ha de subrayar que es evidente que

los distintos sistemas jurídicos atribuyen un valor y función a la juris-
prudencia que no se atribuye al conjunto de decisiones arbitrales.
En efecto, como ya hemos visto a lo largo de las primeras páginas de

este trabajo, en los países de Common Law impera, con matices, porque
así lo dispone el ordenamiento jurídico, la obligatoria observancia de
las decisiones previas, de modo que se respeten las cuestiones que ya
hayan sido resueltas anteriormente por los tribunales (doctrina del stare
decisis). En los países de Derecho Civil, los distintos ordenamientos ju-
rídicos atribuyen a la jurisprudencia un importante rol en la aplicación
e interpretación del Derecho (como fuente complementaria del ordena-
miento jurídico o como criterio orientador del Derecho que ejerce un
valor persuasivo).
Los distintos ordenamientos jurídicos no atribuyen a las decisiones

arbitrales un valor semejante, más allá del de ser una mera decisión que
resuelve concretas controversias entre partes.
A la vista de lo expuesto, es evidente que estamos hablando de rea-

lidades muy distintas cuyo valor, con carácter general, no puede equi-
pararse.
3.2. Valor como antecedente, precedente persuasivo o como fijador

de principios de aplicación transnacional
Que el valor y relevancia del conjunto de laudos arbitrales y criterios

que se puedan desprender de los mismos no sean equiparables a los de
la jurisprudencia, no nos ha de llevar a la conclusión de que carecen de
valor alguno.
A este respecto no podemos dejar de mencionar que:
las circunstancias para asegurarse de que el razonamiento puede aplicarse también

a su caso concreto.
- Después de tantos años de práctica arbitral internacional se pue-

de hablar, al menos, de la existencia de un cuerpo de laudos
arbitrales y criterios emanados de los mismos.
- La publicidad y accesibilidad de los laudos es cada vez mayor

y mejor (esto es particularmente cierto en el caso del arbitraje
deportivo y en el ámbito del arbitraje Ciadi).
- Aunque no todos los laudos son motivados, la mayor parte sí lo

son porque los litigantes así lo desean, porque la gran mayoría de
instituciones arbitrales y legislación arbitral así lo promueven84
y porque el interés de los árbitros es ofrecer laudos trabajados y
razonados que prestigien su labor. Así, hoy en día, el análisis y
fundamentación jurídicos que se realizan en muchos laudos, son
de una alta calidad.
- El prestigio de algunas instituciones arbitrales no compensa las

ventajas de la existencia de la jerarquía en el ámbito jurisdiccio-
nal, pero estas instituciones sí que contribuyen, a través de la
elección de los árbitros y la revisión de los laudos, a la uniformi-
dad de las decisiones y a que las mismas sean confiables.
- Existen sistemas de resolución de conflictos mediante arbitra-

je muy cerrados, tanto respecto al ámbito de cuestiones que se
tienen que resolver (con frecuencia son las mismas), como a las
instituciones que los administran (arbitraje deportivo, de inver-
sión, marítimo, commodities, etc.). De esta forma, la resolución
de conflictos está prácticamente monopolizada por unas pocas
84
Vid. artículo 31(2) Ley Modelo UNCITRAL; artículo 37.4 Ley española de Ar-
bitraje; §52(4) Ley de Arbitraje de Inglaterra de 1996; artículo 1471 Código de
Procedimiento Civil francés; artículo 189 Ley suiza de Derecho Internacional
Privado; artículo 25.2 Reglamento CCI; artículo 32.3 Swiss Rules; artículo 26.1
Reglamento LCIA. En general, vid. Born, G.B. supra 53, pp. 2450-2459; Car-
bonneau, T., supra 82, p. 800; Weidemaier, W.M.C., supra 68, pp. 1895, 1916.
instituciones, debido a la existencia de un bien público digno de

protección que hace aconsejable la coherencia de todo el sistema.
Obviamente, no podemos extrapolar la doctrina del stare decisis vi-

gente en el Common Law al ámbito de los laudos arbitrales, ni tampoco
podemos equiparar la fuerza vinculante o persuasiva que tiene la juris-
prudencia en los países de Derecho Civil a la fuerza de los laudos arbi-
trales en arbitraje internacional, pero, como veremos a continuación,
los laudos previos desempeñan una función.
En primer lugar, la observancia de previas decisiones arbitrales pue-

de servir y sirve, en ocasiones, de guía en la resolución de nuevas contro-
versias arbitrales. Su valor no va más allá de una mera opinión respecto
de una cuestión controvertida.
Obviamente, cuanto mejores y más consistentes sean los razona-

mientos que fundan la decisión previa, la inclinación a seguirla será
mayor.
En segundo lugar, algunas decisiones arbitrales se pueden elevar a la

categoría de decisiones de autoridad, precedente de facto o jurispruden-
cia persuasiva cuando, siendo éstas accesibles al público, sus criterios y
razonamientos se repiten.85
Esto es más propio de decisiones arbitrales adoptadas en el mar-

co de instituciones arbitrales (en oposición a los arbitrajes ad-hoc)86 en
sistemas de arbitraje cerrados y, particularmente, cuando el acervo ju-
risprudencial (decisiones de los tribunales de justicia) es inexistente o
muy inferior (en términos de número de decisiones y calidad de los
razonamientos) al existente en un concreto sistema arbitral.
85
Vid. Commission, J.P., supra 49, p. 134.
86
Vid. Schütze, R., supra 46, p. 72.
En tercer lugar, algunas decisiones arbitrales crean o contribuyen a

la creación y/o consolidación de una serie de principios de aplicabilidad
transnacional.
Si estos principios que resultan, en mayor o menor medida, de lau-

dos arbitrales, integran o no la nueva lex mercatoria, es una cuestión
no aclarada por la doctrina y que, en todo caso, excede el ámbito de
este trabajo. En cualquier caso, lo innegable es que independientemente
de que sean o no parte de la lex mercatoria, el conjunto de laudos ha
contribuido a crear y consolidar una serie de principios generalmente
aceptados.87 Nos referiremos a algunos de ellos más adelante.
4. Verdadera trascendencia práctica del conjunto de laudos

arbitrales y criterios que emanan de ellos sobre otros
procedimientos arbitrales
4.1. Cuestiones generales
El valor que, según se acaba de referir, puede desplegarse del conjunto

de laudos arbitrales públicos y accesibles es, no obstante, desde el punto
de vista práctico, limitado —por lo menos, en lo que se refiere a los
aspectos sustantivos de las controversias—.
De entrada, hay que pensar que una gran parte de las controversias
arbitrales están sometidas a una concreta ley y a pesar de, como vimos,
Maniruzzaman, A., supra 75, p. 693; Tovar Gil. Aplicación de la lex mercatoria
87
internacional por los árbitros. Lima Arbitration, 2007, n.º 2, p. 107; Kaufmann-
Kohler, G., supra 62, p. 364; Commission, J., supra 549, p. 135; Born, G.,
supra 53, pp. 2968, 2969.
Vid. también laudos del caso Pabalk Ticaret vs. Norsolor, International Legal Ma-
terials 1989, p. 360; caso CCI n.° 9875 (1990); caso LCIA (1995); caso CCI n.°
7115 (1995); caso CCI n.° 9875 (1996); caso n.° 8502 (1996), disponibles en la
página web de UNIDROIT www.unilex.info, citados en Tovar Gil, M.C., supra
87, pp. 116-118, notas 20, 22 y 24.
algunos árbitros tienden a «transnacionalizar» las normas aplicables al

caso y separarse en cierta medida de la ley aplicable para adecuar —se-
gún se dice— la solución a las exigencias del comercio internacional,88
lo cierto es que la jurisprudencia emanada de los tribunales de justicia
ofrece a los árbitros y a los abogados mayor y mejor material que los
tribunales arbitrales.89 Esta afirmación es cierta en el arbitraje comercial
pero, no tanto, en el ámbito de sistemas arbitrales más cerrados.
Sin embargo, donde las decisiones arbitrales cobran mayor relevan-

cia, con carácter general, es en el marco de los pronunciamientos proce-
sales. Así, los laudos arbitrales —con el aval de la doctrina—90 han ido
generando una serie de principios que no estaban enunciados detallada-
mente en las leyes de arbitraje como, por ejemplo, la separabilidad de la
cláusula arbitral, el principio de compentence-competence, los estándares
aplicables a la adopción de medidas cautelares o la elección del Derecho
sustantivo.91
En los dos siguientes apartados nos referiremos a la relevancia de

los laudos arbitrales y criterios que emanan de ellos en distintos tipos de
arbitraje (4.2) y a la relevancia del conjunto de laudos arbitrales como
fuente que ha creado o ha contribuido a crear una serie de principios
generalmente observados (4.2).
88
Kaufmann-Kohler, G., supra 62, p. 362; Maniruzzaman, A., supra 75, p. 80.
89
Por ello, algunos autores consideran que en cuanto a cuestiones de fondo se refiere
(particularmente en el ámbito del arbitraje comercial) no existe una verdadera juris-
prudencia arbitral. Otros consideran y entienden, por el contrario, que algunos laudos
sí han articulado algunos principios como las obligaciones de buena fe, el principio de
fuerza mayor, el deber de mitigar daños, y otras doctrinas que se citan frecuentemente,
pero que en muchos casos tienen que ver con los principios de la lex mercatoria (Car-
bonneau, T., supra 82, p. 589).
90
Ibidem.
91
Born, G.B. supra 53, p. 2966; Kaufmann-Kohler, G., supra 62, pp. 362 y ss.
4.2. La (desigual) relevancia del conjunto de laudos arbitrales y

criterios que emanan de ellos en distintos tipos de arbitraje
A lo largo de los últimos años, la doctrina se ha ocupado de evaluar el va-

lor y relevancia de los laudos arbitrales en los distintos tipos de arbitraje.
Gabrielle Kaufmann-Kohler analizó el valor y relevancia de decisio-

nes arbitrales previas en el arbitraje comercial internacional, el arbitraje
de inversiones, el arbitraje deportivo y en la resolución de controversias
relativas a los nombres de dominio por la OMPI bajo la Uniform Domain
Name Dispute Resolution Policy (UDRP),92 Jeffrey P. Commission analizó
el valor de los laudos arbitrales en el marco del arbitraje de inversión93 y
Mark C. Weidemaier trató el valor y relevancia de los previos laudos ar-
bitrales en el arbitraje comercial internacional, el arbitraje de inversiones
y el arbitraje laboral propio de los Estados Unidos de América.94
Siguiendo la senda marcada por dichos autores, pasamos a referir

brevemente algunas consideraciones respecto del arbitraje deportivo, la
resolución de controversias relativas a los nombres de dominio, el arbi-
traje de inversiones y el arbitraje comercial internacional.
4.2.1. El valor del precedente en el arbitraje deportivo
Sin duda, en este tipo de arbitraje es donde el valor de precedente es más

evidente, hasta el punto de que se afirma que en el arbitraje deportivo
hay una verdadera doctrina de stare decisis.
En efecto, en el arbitraje deportivo, se pretende la configuración

coherente de lo que algunos llaman la lex sportiva, cuyo bien último
protegido es la correcta y ética práctica del deporte. Se trata de garan-
tizar la igualdad de trato en un mundo, el deportivo, absolutamente
92
Kaufmann-Kohler, G., supra 62, p. 357.
93
Commission, J.P., supra 49, p. 134.
94
Weidemaier, W.M.C., supra 68, p. 1934.
globalizado. El ejemplo más evidente de la necesidad de dicha coheren-

cia e igualdad de trato es el referido a los casos de dopaje.
Esta búsqueda de coherencia unida al hecho de que el Código Mun-

dial Anti-dopaje ha codificado la práctica arbitral95 y que las clases de
controversias que se pueden plantear son muy similares, ha hecho que
los árbitros —en el ámbito del arbitraje deportivo— no hayan dudado
en otorgar a las decisiones anteriores un valor sustantivo de precedente,
aunque no vinculante. En este sentido, es menester transcribir algunos
laudos que se han pronunciado expresamente al respecto y que ilustran
perfectamente este parecer:
[I]n arbitration there is no stare decisis. Nevertheless, the Panel

feels that CAS rulings form a valuable body of case law and can
contribute to strengthen legal predictability in international sports
law. Therefore, although not binding, previous CAS decisions can,
and should, be taken into attentive consideration by subsequent
CAS panels, in order to help developing legitimate expectations
among sports bodies and athletes.96
In CAS jurisprudence there is no principle of binding precedent,

or stare decisis. However, a CAS Panel will obviously try, if the
evidence permits, to come to the same conclusion on matters of law
as a previous CAS Panel.97
95
Ibid., pp. 365-368.
96
CAS n.° 97/176, laudo de 15 de enero de 1998, pár. 40. [«En el arbitraje no existe
la doctrina de stare decisis. Sin embargo, el panel arbitral estima que los laudos
del TAD constituyen un valioso cuerpo de jurisprudencia y pueden contribuir
a reforzar la predictibilidad en el ámbito del Derecho deportivo internacional.
Por tanto, aun no siendo vinculantes, anteriores decisiones del TAS pueden, y
deben ser objeto de una atenta consideración por posteriores paneles arbitrales del
referido tribunal, a efectos de contribuir a crear unas expectativas legítimas entre
deportistas y órganos deportivos»].
97
CAS n.° 2004/A/628, laudo de 28 de junio de 2004, pár. 70. [«En la jurispruden-
cia del TAS no existe ningún principio de precedente vinculante o stare decisis. No
obstante, cualquier panel arbitral del TAS intentará evidentemente, si las prue-
[A]lthough a CAS panel in principle might end up deciding differ-

ently from a previous panel, it must accord to previous CAS awards
a substantial precedential value and it is up to the party advocating
a jurisprudential change to submit persuasive arguments and evi-
dence to that effect.98
4.2.2. El valor del precedente en el sistema de resolución de conflictos

relativos a nombres de dominio
En cuanto a las disputas relacionadas con los nombres de dominio bajo

las UDRP del ICANN, hemos de llegar a una conclusión similar que a
la referida anteriormente respecto del valor de las decisiones previas en
el arbitraje deportivo. En este tipo de controversias, la mayoría de las
decisiones se refieren abundantemente a decisiones previas.99
Sin entrar en la discusión sobre la auténtica naturaleza de este mé-

todo de resolución de conflictos, se ha de reseñar que en este caso prima
la búsqueda de la coherencia e igualdad de trato a fin de proteger la
integridad del sistema de nombres de dominio y el correcto orden de
Internet para facilitar la localización de páginas web y protegerlo de los
cybersquatters.100
Con el fin de alcanzar esa coherencia e igualdad de trato, sólo una

serie de instituciones están habilitadas para resolver las cuestiones que
surjan con respecto a los nombres de dominio, y las cuestiones que se
bas lo permiten, llegar a la misma conclusión sobre cuestiones de Derecho que

cualquier otro panel arbitral anterior del TAS»].
98
CAS n.° 2008/A/1545, laudo de 16 de julio de 2010., pár. 55. [«A pesar de que en
principio un panel arbitral del TAS podría acabar tomando una decisión distinta
de la adoptada por otro panel arbitral anterior, tendrá que conceder un considera-
ble valor de precedente a anteriores laudos del TAS, y será la parte que abogue por
un cambio jurisprudencial la que deba presentar argumentos y pruebas de peso a
tal efecto»].
99
Ibid., pp. 365-368.
100
Vid. http://www.wipo.int/amc/en/center/faq/domains.html#5, última visita, 2 de no-
viembre de 2011.
plantean suelen reducirse a determinar si un nombre de dominio es

idéntico o similar a una marca pudiendo prestarse a confusión, si el
demandado tiene algún interés legítimo en el nombre de dominio en
liza y si el nombre de dominio se ha registrado y está siendo usado de
buena fe.101
Así pues, en este sector tan especializado también existe un valor

cuasi absoluto del conjunto de decisiones previas, de nuevo motivado
por el hecho de que unas pocas instituciones monopolizan la resolución
de este tipo de controversias y por el hecho de que las situaciones que se
enjuician en ellas, sean limitadas.
4.2.3. El valor del precedente en el arbitraje de inversiones
En el ámbito de los arbitrajes de inversiones algunos tribunales arbitra-

les han reconocido que no existe per se una doctrina stare decisis, pero
por otro lado, admiten que es necesario tener en cuenta lo que se ha
decidido en casos anteriores.
En el arbitraje de inversión, es un hecho que las decisiones arbitrales

citan exhaustivamente otras decisiones arbitrales previas, especialmente
en cuanto a las cuestiones relativas a jurisdicción.
ICSID arbitral tribunals are established ad-hoc, from case to case,

in the Framework of the Washington Convention, and the present
Tribunal knows of no provision, either in that Convention or in the
BIT, establishing an obligation of stare decisis. It is, nonetheless, a
reasonable assumption that international arbitral tribunals, nota-
bly those established within the ICSID system, will generally take
account of the precedents established by other arbitration organs,
especially those set by other international tribunals. The present Tri-
bunal will follow the same line, especially since both parties, in
101
Ibid.
their written pleadings and oral arguments, have heavily relied on

precedent.102
At the same time, [the Tribunal] is of the opinion that it must pay
due consideration to earlier decisions of International tribunals. It
believes that, subject to compelling contrary grounds, it has a duty
to adopt solutions established in a series of consistent cases. It also
believes that, subject to the specifics of a given treaty and of the
circumstances of the actual case, it has a duty to see to contribute to
the harmonious development of investment law and thereby to meet
the legitimate expectations of the community of States and investors
towards certainty of the rule of law.103
Ahora bien, la atención prestada no ha resultado en la consecución

de la coherencia y uniformidad deseables. Al día de hoy, en el ámbito
del arbitraje de inversión (particularmente, en el Ciadi) conviven algu-
nas decisiones contradictorias.
102
El Paso Energy International Co. vs. República de Argentina, ICSID ARB/03/15,
decisión sobre jurisdicción de 27 de julio de 2006, pár. 39. [«Los tribunales arbi-
trales del Ciadi son establecidos ad-hoc, caso por caso, en el marco del Convenio
de Washington, y a este Tribunal no le consta ninguna disposición, ni en el citado
Convenio, ni en el Tratado de Inversión Bilateral que imponga una obligación de
stare decisis. No obstante, no resulta descabellado suponer que los tribunales arbi-
trales internacionales, en particular, los creados con arreglo al régimen del Ciadi,
por lo general, tendrán en cuenta los precedentes establecidos por otros órganos de
arbitraje, especialmente, por otros tribunales internacionales. Este Tribunal seguirá
la misma línea, ante todo porque ambas partes, tanto en sus alegaciones por escrito
como en sus argumentos orales han invocado intensamente el precedente»].
103
Saipem, SPA vs. República Popular de Bangladesh, ICSID ARB/05/07, pár. 67.
[«Al mismo tiempo, el Tribunal es de la opinión de que ha de prestar la debi-
da consideración a anteriores decisiones de tribunales internacionales. Considera
que, con sujeción a argumentos convincentes en sentido contrario, tiene el deber
de adoptar soluciones establecidas en una serie de casos coherentes. Cree, asimis-
mo, que, con sujeción a cuestiones específicas de un determinado tratado y a las
circunstancias del caso de que se trate, tiene el deber de contribuir al desarrollo
armonioso del derecho de inversiones y, por tanto, de satisfacer las legítimas ex-
pectativas de la comunidad de Estados e inversores con respecto a la seguridad
jurídica»].
Es cierto que sí se ha alcanzado cierta coherencia en la distinción

entre reclamaciones derivadas de un tratado y las derivadas de un con-
trato, y en cuanto al tratamiento justo y equitativo. Sin embargo, la
situación es altamente criticable (si defendemos la necesidad de que
también el arbitraje dé respuestas iguales o similares a situaciones igua-
les o similares) en relación con las denominadas umbrella clauses o el
estado de necesidad.104
Si, como pensamos, la predictibilidad del sistema y la credibilidad

en el método de resolución de conflictos fomentan la inversión, es nece-
sario que el actual sistema corrija esta situación insatisfactoria otorgan-
do consistencia al sistema.
4.2.4. El valor del precedente en el arbitraje comercial
Es reconocido, con carácter general, que el valor de los laudos en el ar-

bitraje comercial es muy limitado. De entrada, rara vez los laudos citan
a otros previos, excepto en relación con las cuestiones procesales.105
Con independencia de otros factores, parece evidente que el hecho

de que los laudos no se refieran a otras decisiones arbitrales (como suce-
de en el ámbito del arbitraje de inversiones o del arbitraje deportivo) se
debe no sólo a la existencia de un sistema de publicación sesgado, sino
también a la inexistencia de una única o unas pocas instituciones que
aglutinen y administren los casos comerciales.
Piénsese, además, que en el amplio espectro del arbitraje nacional

donde la casuística es infinita (hechos, sometimiento a una concreta ley,
etc.) hace muy complicado que el conjunto de laudos puedan ser con-
templados como fuentes de autoridad o precedentes persuasivos.
104
Vid. Kaufmann-Kohler, supra 62.
105
Kaufmann-Kohler, G., supra 62, pp. 362-363; Weidemayer, W., supra 68, pp.
1910, 1931.
Esta realidad, no obsta para que algunos tribunales arbitrales (par-

ticularmente, en el arbitraje marítimo o en el relativo a la construcción
internacional) se apoyen en un laudo previo al que se considera como
antecedente investido de cierta autoridad.106
Un ejemplo de lo anterior es el siguiente extracto:
The arbitration tribunal is not bound by the X award; nor are the
parties to these arbitration proceedings. There can be no issue of
estoppel. Nonetheless, it provides a helpful analysis of the common
factual background to this dispute. Accordingly, we have borne its
findings and conclusions in mind, whilst taking care to reach our
own conclusions on the materials submitted by these parties in these
proceedings.107
En cualquier caso, es necesario apuntar aquí que en arbitraje co-

mercial internacional, la gran infinidad de situaciones posibles, de leyes
aplicables, etc. dificultan la elaboración de un cuerpo jurisprudencial.
4.3. La relevancia del conjunto de laudos arbitrales como fuente

que ha creado o ha contribuido a crear una serie de principios
generalmente observados
Que la relevancia de los laudos previos en el marco del arbitraje (particu-

larmente, el comercial) sea limitado, no significa que sea nulo. De hecho,
el conjunto de decisiones arbitrales ha creado o ha contribuido a crear o
consolidar junto con la doctrina, una serie de principios transnacionales,
106
Born, G.B. supra 53, p. 2966, citando Laudo CCI n.° 6363, XII Y. B. Comm.
Arb. (1992), pp. 186, 201.
107
Laudo en el asunto CCI n.° 7061, citado en Hanotiau, B. Complex Arbitrations.
La Haya, 2005, p. 253. [«El Tribunal no está vinculado por un laudo X; ni las
partes a estos procedimientos arbitrales. No puede haber una cuestión de estoppel.
No obstante, proporciona un análisis útil debido al trasfondo de hechos comunes
en relación con esta controversia. Así pues, hemos tenido su decisión y conclusio-
nes en cuenta, si bien teniendo cuidado en alcanzar nuestras propias conclusiones
respecto a los materiales aportados por las partes en este procedimiento»].
tanto procesales como sustantivos.108 Cuando los árbitros se sirven de

estos principios (que algunos autores consideran que forman parte de la
nueva lex mercatoria) suelen referirse a laudos anteriores, los cuales puede
decirse tienen un valor de autoridad muy importante, casi similar a las
nociones de jurisprudencia constante o stare decisis:109
The decisions of these tribunals [addressing jurisdiction over

non-signatories] progressively create case-law which should be taken
into account, because it draws conclusions from economic reality
and conforms to the needs of international commerce, to which rules
specific to international arbitration, themselves successively formu-
lated should respond.110
Recogemos, a continuación, algunos de estos principios, apuntan-

do que si bien los principios procesales son genuinos del arbitraje en su
mayoría, los principios sustantivos son principios que los árbitros han
decidido que son de aplicación transnacional debido a que se trata de
principios comunes alrededor del mundo:
- El principio de separabilidad, esto es, la autonomía de la cláusula

arbitral respecto al contrato en virtud del cual la nulidad o inefi-
cacia del contrato no afecta a la cláusula arbitral.111
108
Vid. Luttrell, S. Bias Challenges in International Commercial Arbitration: The
Need for a «Real Danger» Test, Capítulo 6: Rules of Bias in the Lex Mercatoria.
Kluwer Law International, 2009, p. 188.
109
Born, G., supra 53, p. 2967.
110
Ibid., parafraseando el laudo parcial CCI n.° 4131. [«Las decisiones de estos tribu-
nales —refiriéndose a la jurisdicción respecto a los no signatarios— crea progresi-
vamente jurisprudencia que debe ser tenida en cuenta, ya que deriva conclusiones
de la realidad económica y es conforme con las necesidades del comercio inter-
nacional, respecto a las que el arbitraje internacional, debería formular, sucesiva-
mente, una respuesta»].
111
BP Exploration Co. Ltd. vs. Gov’t of the Libyan Arab Republic, laudo de 10 de oc-
tubre de 1973, V Y.B. Comm. Arb. 143; Texaco Overseas Petroleum Co. vs. Libyan
Arab Republic, laudo parcial de 27 de noviembre de 1975, (1979) IV Y.B. Comm.
Arb. 177; Elf Aquitaine Iran vs. Nat’l Iranian Oil Co., laudo preliminar de 14 de
- El principio de competencia de la competencia (principio kompe-

tenz-kompetenz o competence-competence), regla por la cual los árbi-
tros tienen competencia para determinar su propia jurisdicción.112
- El respeto de la ley elegida por las partes para que gobierne el

convenio arbitral (choice of law),113 esto es, las partes pueden
acordar que la validez y eficacia del convenio arbitral se rija por
una ley distinta de la que rige el procedimiento arbitral.114
enero de 1982, (1986) XI Y.B. Comm. Arb. 97, 102. Este principio se encuen-
tra recogido en muchas legislaciones: artículo 22.1 Ley española de Arbitraje n.°
60/2003; artículo 1447 del nuevo Código de Procedimiento Civil francés; artícu-
lo 1697 del Código Judicial Belga (Ley de 4 de julio de 1972).
112
Laudo en Caso CCI n.° 1526, (1974) 101 J.D.I. (Clunet) 915; laudo parcial en el
Caso CCI n.° 7929, (200) XXV Y.B. Comm. Arb. 312; Texaco Overseas Petroleum
Co. vs. Libyan Arab Republic, Preliminary Laudo (27 noviembre 1975), (1979)
IV Y.B. Comm. Arb. 177 y 179. En la actualidad, este principio se encuentra
incluido en la mayoría de las legislaciones nacionales arbitrales: artículo 1466 del
nuevo Código del Procedimiento Civil francés; Sección 30 del Acta de Arbitraje
de Inglaterra de 1996; artículo 186, Ley Federal suiza sobre Derecho Internacio-
nal Privado de 1987; artículo 1040 del ZPO Alemán (Ley de 22 de diciembre de
1997); artículo 1697(1) del Código Judicial belga (Ley de 4 de julio de 1972);
artículo 1052(1) del Código del Procedimiento Civil holandés (Ley de diciembre
de 1986); artículo 21(1) de la Ley portuguesa n.° 31/86 de agosto. 29, 1986 sobre
Arbitraje Voluntario; artículo 61 del Código tunecino de Arbitraje promulgado
por la Ley n.° 93-42 de 26 de abril de 1993; artículo 458 bis 7 del Código de
Procedimiento Civil de Argelia (Decreto Legislativo n.° 93-09 de 25 de abril de
1993); artículo 22.1 de la Ley española de Arbitraje n.° 60/2003.
113
Laudo Final en el caso CCI n.° 3572, (1989) XIV Y.B. Comm. Arb. 111, 115;
laudo parcial en el caso CCI n.° 4131, (1984) IX Y.B. Comm. Arb. 131, 133 et
seq.; laudo en el caso CCI n.° 4381 (1986) 113 J.D.I. (Clunet) 1102, 1103; laudo
parcial en el Caso n.° 4504 (1986) 113 J.D.I. (Clunet) 1118.
114
Este principio ha sido aplicado por los tribunales, incluso si la elección de las par-
tes es implícita. Vid. Laudo de 17 de febrero de 1984 en el Caso CCI n.° 4237, en
Sanders, P. (ed.), Yearbook Commercial Arbitration, 1985, vol. X, Kluwer Law
International 1985, pp. 52-60. [«Esto plantea la cuestión sobre cuál es la norma-
tiva aplicable. En la doctrina se discute que los árbitros internacionales deberían,
en la medida de lo posible, aplicar la lex mercatoria […] cada parte argumentó, de
forma rotunda, con base a la legislación nacional, i.e., de Siria y Gana/del Reino
- La posibilidad de extender la cláusula arbitral a terceros en de-

terminados casos a terceros no firmantes, bien por pertenecer al
grupo de sociedades, bien por haber participado en la ejecución
del contrato, etc. El laudo parcial en el caso Dow Chemical fue el
precursor de este principio.115
- El test de centro de gravedad (centre of gravity test), en cuya virtud,

en ausencia de elección expresa o tácita de la ley aplicable por las
partes, procede aplicar la ley con una mayor conexión al caso.116
- Lex specialis derogate legi generali, en virtud del cual, en caso de

contradicción, la norma o regla que sea más específica prevalece
sobre la más general.117
Unido, respectivamente. Por tanto, el árbitro seguirá la elección implícita de las

partes respecto a la aplicación de la legislación nacional»].
115
Dow Chemical vs. Isover-Saint Gobain, laudo parcial de 23 de septiembre de 1982,
caso CCI n.° 4131 (1984) Rev. Arb. 137.
116
Vid. Berger, K.P., supra 47, p. 289. En este sentido, vid. también, laudos parcia-
les y laudo final de 1983, 1984 y 1986 en el caso CCI n.° 4145, en Van den Berg
(ed.), Yearbook Commercial Arbitration 1987, vol. XII, Kluwer Law International
1987, pp. 97-110. El tribunal arbitral del caso de la CCI n.° 4132 se pronunció
en los siguientes términos: «The Agreement has been executed and performed partly
in Italy and partly in Korea. At the time the Agreement was made the parties did
not express themselves as to the law that would govern their contractual relationship.
Lacking such choice of law by the parties and all further direct points of contact which
could be decisive for the determination of the governing law, the Centre of Gravity test,
as proposed by the defendant, could indeed be relevant in order to decide this question»
[«El Acuerdo ha sido ejecutado y cumplido, en parte en Italia, y en parte en Korea.
En el momento de celebración del Acuerdo las partes no se pronunciaron de for-
ma expresa sobre la ley que regiría su relación contractual. En ausencia de elección
expresa por las partes y de cuestiones adicionales de contacto que podrían ser deci-
sivas para la determinación de la ley aplicable, el “centre of gravity test”, propuesto
por la demandada, podría ser relevante a fin de resolver esta cuestión»]. Vid. laudo
parcial de 22 de septiembre de 1983, en el caso CCI n.° 4132, en Sanders, P.
(ed.), Yb. Comm. Arb., Kluwer Law International, 1985, vol. X, pp. 49-51.
117
Vid. Berger, K.P., supra 47, p. 302. En particular, en el ámbito del arbitraje
de inversión, los tribunales han interpretado que la aplicación de los convenios
- La carga de la prueba recae en la parte actora o en la parte que

realiza la alegación (actori incumbit probatio).118
- El principio de buena fe contractual, en virtud del cual las partes

deben cumplir de buena fe con sus obligaciones contractuales.119
bilaterales sobre inversión entre dos Estados prevalece en virtud de este principio.
Vid., en este sentido, Impreglio S.p.A. vs. Argentine Republic AS, caso Ciadi n.°
ARB/07/17, 21 de junio de 2011, A contribution by the ITA Board of Report-
ers. Kluwer Law International, 15 de octubre de 2011; Duke Energy Internation-
al Peru Investments n.° 1, Limited & others vs. Republic of Peru, caso Ciadi n.°
ARB/03/28, 1 de marzo de 2011, A contribution by the ITA Board of Reporters,
Kluwer Law International, 15 de julio de 2011; Alpha Projektholding GmbH vs.
Ukraine AS, caso Ciadi n.° ARB/07/16, 8 de noviembre de 2010, A contribution
by the ITA Board of Reporters, 15 de febrero de 2011, Kluwer Law International;
Sempra Energy International vs. Argentina, caso Ciadi n.° ARB/02/16, 29 de junio
de 2010, A contribution by the ITA Board of Reporters, 15 de octubre de 2011,
Kluwer Law International. El referido principio también se aplica en el sentido
de considerar el Energy Charter Treaty (Tratado de la Carta de la Energía) como
lex specialis. Vid. Ioannis Kardassopoulos & others vs. The Republic of Georgia, caso
ICSID n.° ARB/05/18 y ARB/07/15, 3 March 2010, A contribution by the ITA
Board of Reporters. Kluwer Law International, 15 de octubre de 2011.
118
Vid. Berger, K.P., supra 47, p. 302. Vid. En este sentido, Abrahim Rahman Gol-
shani vs. The Government of The Islamic Republic of Iran, Laudo en el caso CCI n.°
812 (546-812-3) de 2 de marzo de 1993, en Van Den Berg (ed.), Yearbook Com-
mercial Arbitration 1994, Kluwer Law International 1994, vol. XIX, pp. 421-434.
119
Vid. Tovar Gil, M.C., supra 87, caso Pabalk Ticaret vs. Norsolor, International
Legal Materials, 1989, p. 360. Este principio general que rige las relaciones con-
tractuales entre las partes tiene aplicaciones muy concretas en la jurisprudencia ar-
bitral. Por ejemplo, en el asunto Norsolor el tribunal arbitral declaró que la buena
fe era «uno de los principios que la inspiran» y relacionó este principio de buena
fe con el «principio general de responsabilidad» para derivar la responsabilidad de
la parte a cuyo comportamiento permitiría atribuir la ruptura del mandato. Vid.
laudo dictado en el caso CCI n.° 3131, el 26 de octubre de 1979, comentado en
el artículo de Goldman, B., Batalla judicial acerca de la lex mercatoria (El asunto
Norsolor), publicado con autorización de Revue d’Arbitrage, en el Diario La Ley,
Editorial La Ley, 1984, tomo 4, p. 1215.
- El deber de mitigar los daños, que consiste en el deber de la parte

que sufre un daño a desplegar una diligencia razonable para mi-
nimizar el mismo.120
- Los estándares aplicables a la fuerza mayor, esto es, si el incum-

plimiento contractual de una parte se debe a un impedimento
ajeno a su voluntad y si no cabía razonablemente esperar que tu-
viese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración
del contrato, que lo evitase o superase, o que evitase o superase
sus consecuencias.121
- La prohibición del enriquecimiento injusto (nemo sine causa al-

terius jactura locupletari debet),122 en virtud del cual si una parte
se enriquece sin causa a costa de otra, esa parte debe pagar una
cantidad equivalente al valor del enriquecimiento injusto.123
120
En el asunto Norsolor citado en la nota anterior, el tribunal arbitral concluyó la
existencia de una obligación de reparar el perjuicio producido por la ruptura con-
tractual, el cual venía, a su vez, impuesto por la equidad. De este modo, debía ser
«en equidad» también, la manera en que se calcularía la cuantía de la reparación.
121
Vid. Berger, K.P., supra 47, p. 288. Vid. también Born, G., supra 53, p. 2967.
Cabe reseñar los estándares aplicables a la fuerza mayor establecidos por la ju-
risprudencia arbitral del Tribunal de Reclamaciones de Irán-Estados Unidos de
América, en la medida en que el argumento relativo a la fuerza mayor se ha plan-
teado de forma particularmente recurrente en este ámbito. Vid., en este sentido,
Gould Marketing, Inc. vs. Ministry of National Defense of Iran, Laudo n.° ITL
24-49-2, 3 Iran-U.S. Cl. Trib. Rep. 147, 152-53 (27 de julio de 1983); Starrett
Housing Corp. vs. Islamic Republic of Iran, Laudo n.° ITL 32-24-1, 4 Iran-U.S. Cl.
Trib. Rep. 122, 155 (19 de diciembre de 1983); Computer Sciences Corp. vs. Islam-
ic Republic of Iran, Laudo n.° 221-65-1, 10 Iran-U.S. Cl. Trib. Rep. 269, 289 (16
de abril de 1986), op. cit., 29, Brunetti, M., The Lex Mercatoria in Practice: The
Experience of the Iran-United States Claims Tribunal, Arbitration International,
Kluwer Law International 2002, vol. 18, issue 4, p. 357.
122
Vid. Berger, K.P., supra 47, p. 287.
123
Vid., en este sentido, Ultrasystems Inc. vs. Islamic Republic of Iran, Laudo n.° 27-
84-3, 2 Iran-U.S. Cl. Trib. Rep. 100, 111 (4 de marzo de 1983); Benjamin R. Isa-
iah vs. Bank Mellat, Laudo n.° 35-219-2, 2 Iran-U.S. Cl. Trib. Rep. 232, 236-37
(30 de marzo de 1983); Sea-Land Service, Inc. vs. Islamic Republic of Iran, Laudo
- La prohibición de incurrir en contradicción con los actos pro-

pios (non concedit venire contra factum proprium),124 en cuya vir-
tud no cabe hacer valer un derecho que entre en contradicción
con la conducta observada con anterioridad por el agente, con-
ducta que lleva a la creencia de que no se ejercitaría tal derecho.
5. Conclusión
Como se acaba de exponer a lo largo de estas líneas, el conjunto de lau-

dos arbitrales y criterios que de ellos resultan, no puede equipararse a la
jurisprudencia emanada de los tribunales de justicia. Estamos hablando
de realidades distintas (los árbitros carecen de lex fori, la función arbitral
caduca con la resolución del caso concreto, etc.) y, por lo tanto, no tiene
sentido establecer una comparación en un plano de igualdad.125
Ahora bien, que estemos ante realidades distintas no puede servir

de excusa para defender que los previos laudos no deben tener valor
alguno como precedente.
n.° 135-33-1, 6 Iran-U.S. Cl. Trib. Rep 149, 168-72 (22 de junio de 1984); Mor-
rison-Knudsen Pacific Ltd. vs. Ministry of Roads and Transportation, Laudo n.° 143-
127-3, 7 Iran-U.S. Cl. Trib. Rep. 54, 76 (13 de julio de 1984); DIC of Delaware,
Inc. vs. Tehran Redevelopment Corp., Laudo n.° 176-255-3, 8 Iran-U.S. Cl. Trib.
Rep. 144, 161-62 (26 de abril de 1985).
124
Vid. Berger, K.P., supra 47, p. 295. En referencia a la jurisprudencia arbitral del
Tribunal de Reclamaciones de Irán-Estados Unidos de América, se ha estableci-
do, en aplicación de este principio, que una parte no puede denegar la validez
de un contrato concluido en su nombre por otra si, mediante actos posteriores,
consiente a dicho contrato. Vid. Pomeroy Corp. vs. Islamic Republic of Iran, Laudo
n.° 51-41-3, 2 Iran-U.S. Cl. Trib. Rep. 391, 397 (8 de junio de 1983); RayGo
Wagner Equipment Co. vs. Star Line Iran Co., Laudo n.° 20-17-3, 1 Iran-U.S.
Cl. Trib. Rep. 411, 413-14 (15 de diciembre de 1982); Kimberly-Clark Corp. vs.
Bank Markazi Iran, Laudo n.° 46-57-2, 2 Iran-U.S. Cl. Trib. Rep. 334, 339 (25
de mayo de 1983).
125
En este sentido, denominar al conjunto de laudos arbitrales y criterios que resultan de
ellos como jurisprudencia arbitral puede conducir a equívocos.
El objetivo que persigue todo sistema jurídico al ejercitarse la po-

testad jurisdiccional —consistente en garantizar los principios de segu-
ridad jurídica, certidumbre, estabilidad e igualdad y trato uniforme—,
no es ni puede ser ajeno a la resolución de los conflictos a través del
arbitraje.
En efecto, al igual que sucede en la jurisdicción, en el arbitraje in-

ternacional (al menos de Derecho) las soluciones dadas a las distintas
controversias deben procurar una igualdad de trato porque, de hecho,
así lo quieren las partes (así es, desde luego, cuando se someten a un
arbitraje de derecho).
Y en el ánimo de consecución de este objetivo, es imperativo que

los árbitros atiendan no sólo a la ley, sino también a todos los materiales
que contribuyan a esclarecer su aplicación e interpretación, entre ellos,
los previos laudos arbitrales.
Sin duda, a lo largo de los últimos tiempos, el arbitraje ha avanzado

en la búsqueda de la uniformidad, previsibilidad y certidumbre, siem-
pre con el objetivo de la igualdad de trato.
Y con miras en ese objetivo, la publicación y accesibilidad de laudos

(lejos de ser exhaustiva por las propias características del arbitraje) ha
avanzado notablemente y la mayor parte de los laudos (también porque
así lo demandan las partes) son motivados y ofrecen una sobresaliente
calidad en sus razonamientos jurídicos.
Se vienen creando, por tanto, las condiciones para que los árbitros,
a la hora de dictar sus laudos, tomen en consideración lo que otros ár-
bitros (en casos similares) decidieron previamente.
Dicho esto, ¿cuál es el valor y relevancia que las previas decisiones

arbitrales tienen sobre los árbitros?
El valor y relevancia de previos laudos dependerá, en gran medida,

de la fuerza y relevancia de las otras fuentes.
En efecto, si hablamos de sistemas arbitrales cerrados (arbitraje de-

portivo, nombres de dominio y protección de inversiones), es evidente
que las previas decisiones arbitrales cobran una fuerza y relevancia se-
mejante a la de previas decisiones judiciales. La razón es muy simple:
las recopilaciones de laudos en esos sistemas son más valiosas que la ju-
risprudencia de los tribunales de justicia por la especialidad de las cues-
tiones dilucidadas, por el sometimiento de la controversia a un derecho
muy específico o de rara aplicación en los tribunales de justicia, etcétera.
Sin embargo, esta relevancia no es predicable en el marco del arbi-

traje comercial internacional, por la sencilla razón de que en este ámbito,
no cerrado y extraordinariamente amplio, la jurisprudencia emanada de
los tribunales de justicia es más valiosa, más abundante y más accesible
que los laudos anteriores, lo cual no ha impedido que decisiones en
este tipo de arbitraje, hayan creado o contribuido a crear y consolidar
principios de general observancia que, según algunos autores, formarían
parte de la nueva lex mercatoria.
Creemos que, a lo largo de los próximos años, el mundo del ar-

bitraje (sin perjuicio de sus peculiaridades) seguirá ahondando en la
búsqueda de la uniformidad y certidumbre y, a tales fines, los árbitros
(especialmente, en sistemas arbitrales cerrados) seguirán atendiendo, y
se servirán de previas decisiones arbitrales.
El asunto maffezini y la lectura procesal
de la cláusula de la nación más favorecida
Georgina Garriga Suau*
Sumario: 1. Introducción.— 2. Los hechos de la controver-

sia.— 3. Las cuestiones controvertidas.— 3.1. La cláusula de
la nación más favorecida.— 3.2. El previo agotamiento de
los recursos internos.— 3.3. La legitimación procesal activa
del señor Maffezini.— 3.4. La legitimación pasiva del Reino
de España.— 3.5. La responsabilidad del Reino de España.
— 4. Consideraciones finales.
1. Introducción
En los últimos tiempos el sector de las inversiones extranjeras ha asu-

mido especial protagonismo a raíz de la expropiación que, en su día,
llevara a cabo el gobierno argentino de la mayor parte del capital social
de la petrolera YPF-Repsol, filial de la empresa española Repsol.1 Esta
medida no hizo más que añadirse a tantas otras que el referido gobierno
ha ido adoptando concretamente desde 2001 como consecuencia de
la crisis económica que golpeó la economía argentina y por las que el
Estado argentino ha sido demandado ante el Centro Internacional de
*
Profesora Agregada interina de Derecho internacional privado. Universidad de Barce-
lona(.)
1
El Gobierno argentino expropió el 51% del capital social de la empresa YPF-Rep-
sol propiedad de Repsol. Para ello el Gobierno argentino adoptó la Ley 26.741
sobre yacimientos petrolíferos fiscales, de 3 de mayo de 2010 (Boletín Oficial de la
República Argentina de 7 de mayo de 2012).
Arreglo de diferencias en materia de inversiones (en adelante Ciadi)2

por transgredir inversiones llevadas a cabo por inversores extranjeros
amparadas, la mayoría de ellas, por Acuerdos de Promoción y Protección
Recíprocos de las Inversiones (Appri).3
2
Desde el año 2001 el Ciadi ha resuelto 19 controversias en las que el Gobierno de
Argentina ha sido Estado inversor demandado. A fecha de 23 de mayo de 2013,
existen otros 25 casos pendientes ante el Ciadi en los que Argentina es parte de-
mandada. Los asuntos de los que conoce el Ciadi son accesibles en: http://icsid.
worldbank.org/ICSID/Index.jsp
Sobre el Ciadi véanse, entre la vasta literatura, Schreuer, CH. H. with L. Malin-
toppi, A. Reinisch, A. Sinclair, The ICSID Convention: A Commentary on the
Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals
of Other States, Cambridge University Press, 2009, Second Edition; A. Broches,
«The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and
Nationals of other States», Recueil des Cours, 1972-II, tome 136, pp. 331-410; J.
A. Vives Chillida, El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (Ciadi). Madrid: McGraw Hill, 1998; E. Fernández Masiá, Arbitraje
en inversiones extranjeras: el procedimiento arbitral en el Ciadi. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2004; L. Migliorino, Gli accordi internazionali sugli investimenti, Mila-
no, Giuffrè Editore, 1989, pp. 186-230; R. Dolzer, M. Stevens, Bilateral Invest-
ment Treaties, Martinus Nijhoff Publishers, 1995, pp. 130-156; Sacerdoti, G.
«Bilateral treaties and multilateral instruments on investment protection». Recueil
des Cours, 1997, tome 269, pp. 436-454; García Rodríguez, I. La protección de
las inversiones exteriores, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pp. 249-421; García
Rodríguez, I. «Pluralismo jurídico e inversión extranjera: las controversias entre
el inversor y el Estado receptor». Pacis Artes, Obra homenaje al profesor Julio D.
González Campos. Madrid: Universidad Autónoma de Madrid-Eurolex Editorial,
2005, tomo ii, pp. 1568-1590; Laviec, J. P. Protection et promotion des investis-
sements, Etude de droit international économique, Paris, Presses Universitaires de
France, 1985, pp. 269-294.
3
En relación con los APPRI véanse, entre otros muchos, Dolzer, R. y M. Ste-
vens, op. cit.; G. Migliorino, op. cit.; G. Sacerdoti, op. cit., pp. 251-460; J. W.
Salacuse, «BIT by BIT: The Growth of Bilateral Investment Treaties and Their
Impact on Foreign Investment in Developing Countries», The International Law-
yer, 1990, Vol. 24, pp. 656-661; P. JUILLARD, «L’évolution des sources du droit
des investissements», Recueil des Cours, 1994, tome 250, pp. 106-117; I. GARCÍA
RODRÍGUEZ, La protección de las inversiones…, op. cit.; J. P. LAVIEC, op. cit.;
I. IRURETAGOIENA AGIRREZABALAGA, «Promoción y protección de las
inversiones españolas en el extranjero: los APPRI», Anuario Español de Derecho
Coetáneamente al comienzo de los diferentes procedimientos arbi-

trales contra Argentina, hemos de situar al primero de los dos únicos,4
hasta la fecha,5 asuntos Ciadi en el que España ha sido parte demandada
y lo ha sido, en este primer caso, precisamente por un inversor argen-
tino. Se trata del asunto Maffezini en el que este inversor argentino
llevó al Reino de España ante el Ciadi por el tratamiento presuntamente
perjudicial que su inversión en España había recibido por parte de de-
terminadas entidades españolas.
El proceso arbitral en el asunto Maffezini desemboca en dos deci-

siones arbitrales la primera de la cuales acometió la jurisdicción del Cia-
di,6 tras la cual siguió el laudo sobre el fondo de las pretensiones de la
parte inversora.7 Éste último fue objeto de una rectificación posterior.8
Vaya por delante que el tribunal arbitral administrado por el Ciadi

que conoció de la referida diferencia estimó parcialmente la reclama-
ción del Sr. Maffezini contra el Reino de España.
Internacional Privado, 2002, t. II, pp. 151-182; G. GARRIGA, «Los Tratados Bi-
laterales de Inversión (TBIs)», Derecho internacional económico y de las inversiones
internacionales, Palestra Editores y Universitat Internacional de Catalunya, 2009,
pp. 277-331.
El catálogo de APPRI en vigor puede consultarse en el sitio internet de la Con-
ferencia de Naciones Unidas sobre comercio y desarrollo (Unctad): http://www.
unctadxi.org/templates/DocSearch____779.aspx.
El estado actualizado de los APPRI celebrados por España es accesible en:
http://www.comercio.mityc.es/es-es/inversiones-exteriores/acuerdos-internacio-
nales/acuerdos-promocion-proteccion-reciproca-inversiones-appris/paginas/lis-
ta-appri-vigor.aspx.
4
El 9 de julio de 2012 se registró ante el Ciadi el segundo asunto contra el Reino
de España (Caso n.° ARB/12/17) cuya resolución está pendiente.
5
Septiembre de 2013.
6
Decisión del Tribunal sobre excepciones a la jurisdicción, del 25 de enero de 2000.
7
Laudo del 13 de noviembre de 2000.
8
Rectificación del laudo del 31 de enero del 2001.
2. Los hechos de la controversia9
Los hechos que dieron lugar a las referidas decisiones arbitrales fue-
ron los que sucintamente se exponen a continuación: con el propósito
de fabricar y distribuir productos químicos en la región de Galicia, en
1989 el Sr. Maffezini constituyó la sociedad Emilio Agustín Maffezi-
ni SA (Eamsa), sociedad anónima de conformidad con la legislación
societaria española, de la que suscribió un 70% de su capital social. El
30% restante fue suscrito por la Sociedad para el Desarrollo Industrial
de Galicia Sociedad Anónima (Sodiga). Se había incluido inicialmente
a un tercer socio nominal cuyas acciones fueron recompradas inmedia-
tamente por el Sr. Maffezini. Ahora bien, las relaciones contractuales
entre el Sr. Maffezini y Sodiga fueron más allá, puesto que, por un lado,
ambos formalizaron un contrato de recompra de las acciones de Sodiga
a favor del Sr. Maffezini, en el que se estipulaba una tasa de interés del
12%, que era inferior a la tasa actual del mercado, y reflejaba un acuer-
do preferencial y, por otro lado, Sodiga asumió el compromiso de otor-
gar un préstamo a Eamsa sometido a una tasa preferencial. Por último,
el Ministerio de Hacienda de España y la Xunta de Galicia aprobaron
diversas solicitudes de subvenciones presentadas por Eamsa.
En este contexto, Eamsa, con miras a emprender el negocio para

el que había sido creada, contrató con varias empresas tanto privadas
como públicas diversos servicios inexcusables para calibrar la viabilidad
de su proyecto. Entre ellos destacan un «estudio de los costos de cons-
trucción y de otras necesidades que pudiera tener la nueva empresa para
iniciar su producción» y el encargo a la Xunta de Galicia de una eva-
luación del impacto medioambiental (EIA) que el proyecto de Eamsa
pudiera generar.
Eamsa empezó a sufrir dificultades financieras desde el comienzo de

la implantación de su negocio que motivaron, entre otras medidas de
9
Para una consulta más pormenorizada de los hechos de la diferencia véase el Lau-
do de 13 de noviembre de 2000, pp. 14-16.
financiación, que el señor Maffezini transfiriera 30 millones de pesetas

de su cuenta personal a Eamsa. Sin embargo, tales medidas no resultaron
suficientes para evitar que en marzo de 1992 el Sr. Maffezini adoptara la
decisión de paralizar la construcción de la planta de fabricación y despe-
dir a los trabajadores que hasta ese momento habían sido contratados.
Asimismo, el señor Maffezini presentó una oferta a Sodiga «por la

que se proponía a dicha entidad cancelar todas las deudas que Eamsa
y el señor Maffezini tenían pendientes con Sodiga a cambio de los ac-
tivos de Eamsa»10 a los efectos de mitigar sus pérdidas económicas. Al
respecto, si bien en un principio Sodiga condicionó la aceptación de la
referida oferta a que el señor Maffezini satisficiera un pago adicional de
2 millones de pesetas, que el mismo rechazó, finalmente dos años más
tarde Sodiga aceptó la citada oferta. No obstante, a esas alturas, el señor
Maffezini ya había presentado su solicitud de arbitraje ante el Ciadi.

La reclamación del señor Maffezini ante el Ciadi se articula sobre
cuatro pretensiones: «Primero, que dada la condición de entidad pública
de Sodiga, todos sus actos y omisiones son imputables al Reino de Espa-
ña. Segundo, que el proyecto fracasó debido a la asesoría equivocada que
le había dado Sodiga con respecto a los costos del proyecto, que resul-
taron ser considerablemente más elevados que las estimaciones iniciales.
Tercero, que Sodiga también era responsable de los costos adicionales
derivados de la EIA, dado que Eamsa se vio presionada a efectuar la in-
versión antes de que hubiera fina1izado el proceso de evaluación del im-
pacto ambiental y antes de que se conocieran sus implicaciones. Cuarto,
que el señor Maffezini no había convenido en hacer un préstamo de 30
millones de pesetas españolas a Eamsa y que la transferencia de esa suma
de su cuenta personal a Eamsa había sido irregular».11
En apoyo de sus pretensiones el demandante alega el incumplimien-

to por parte de España del Acuerdo para la promoción y la protección
10
Véase el Laudo de 13 de noviembre de 2000, p. 15.
11
Véase el Laudo de 13 de noviembre de 2000, p. 15.
recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República de

Argentina, de 3 de octubre de 1991.12
3. Las cuestiones controvertidas
El análisis de las pretensiones esgrimidas por el señor Maffezini vino

precedido del examen de la jurisdicción del Ciadi como consecuencia
de las excepciones de jurisdicción que España alegó tanto en su memo-
rial de contestación a la demanda, de 9 de abril de 1999, como en sus
observaciones finales sobre la cuestión de la jurisdicción, de 18 de junio
de 1999 y en la audiencia sobre la jurisdicción que les siguió, el 9 de
agosto de 1999. Alegaciones que motivaron la suspensión del procedi-
miento sobre el fondo de la controversia hasta que no se hubiere resuel-
to la cuestión de la jurisdicción del Centro y que éste estimó concurrir
en su decisión de 25 de enero de 2000.
Con arreglo al iter procedimental, el asunto Maffezini plantea diver-

sas cuestiones de interés sobre las que versará el presente trabajo. En este
sentido, el procedimiento sobre la jurisdicción del Ciadi acometió, entre
otras cuestiones, por primera vez el examen del uso de la cláusula de la
nación más favorecida, incluida en diversos Appri, en el contexto procesal
alejándolo del ámbito sustantivo al que había estado circunscrito hasta
ese momento, y ello conjuntamente con la regla del previo agotamiento
de los recursos internos. Seguidamente, el referido procedimiento sobre
la jurisdicción del Centro examinó tanto la legitimación procesal activa
del demandante Sr. Maffezini como la pasiva de la parte demandada, el
Reino de España. Todas estas cuestiones se refieren, en definitiva, a los
requisitos que deben concurrir para que sea posible el acceso al Ciadi.
Confirmada la jurisdicción del Ciadi sobre la base de la concurren-

cia de la legitimación procesal tanto activa como pasiva de los litigantes,
el posterior procedimiento sobre el fondo de la controversia enjuició
12
BOE del 18 de noviembre de 1992.
la responsabilidad del Estado español respecto del supuestamente tra-

tamiento perjudicial que dispensó a la inversión del señor Maffezini.
En consecuencia, veamos a continuación cada una de las cuestiones
enunciadas.
3.1. La cláusula de la nación más favorecida
La cuestión por la que el asunto Maffezini ha trascendido hasta nuestros

días es sin duda alguna por haber acometido por primera vez el análisis
de la cláusula de la nación más favorecida (NMF) desde la dimensión
procesal y no meramente sustantiva.
En este contexto, cabe poner de relieve que la cláusula de la NMF es

una modalidad de cláusula de tratamiento de las inversiones extranjeras
recogidas en los Appri en virtud de la cual el Estado beneficiario de la
misma (o las personas o cosas que se hallan en determinada relación con
este Estado)13 tiene el derecho de solicitar del Estado concedente el trato
más favorable que este último Estado dispense a un tercer Estado.14 En
este sentido, la referida cláusula implica una cierta universalización del
contenido de los Appri, ya que gracias a ella las disposiciones de otros
Appri van a poder aplicarse a inversiones en casos inicialmente no pre-
vistos por ellos.
13
Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1978, volumen ii, Segunda
Parte, Naciones Unidas, Nueva York, 1979, p. 23 y pp. 31-33. Asimismo, en
el contexto de las inversiones extranjeras véase Unctad, Most-Favoured-Nation
Treatment, Unctad Series on Issues in International Investment Agreements ii,
New York and Geneve, 2010.
14
En relación con la cláusula de la NMF véanse, «Proyecto de artículos sobre la
cláusula de la NMF», Anuario de la Comisión de Derecho Internacional. Op. cit.;
Triggiani, E. Il trattamento della nazione più favorita, Napoli Jovene, 1984;
Forner Delaygua, J. J. La cláusula de la nación más favorecida: la excepción de las
uniones aduaneras, de las zonas de libre cambio y de las uniones económicas. Madrid:
Editorial Civitas, 1988; García Rodríguez, I. La protección de las inversiones...
Op. cit., pp. 236-248; Unctad, Most-Favoured-Nation Treatment, Unctad Series
on Issues on International InvestmentAgreements ii, United Nations, New York
and Geneva, 2010.
La cuestión debatida en la Decisión del Tribunal sobre excepciones

de jurisdicción del Ciadi, Emilio Agustín Maffezini y Reino de España,
que comentamos, residió en la incertidumbre de incluir o excluir de su
ámbito de aplicación la cuestión de los mecanismos de resolución de
controversias, puesto que tradicionalmente la cláusula de la NMF ha
tenido por objeto las cuestiones sustantivas de los Appri.15 En el caso
Maffezini, este inversor argentino, merced a la aplicación de la cláusula
de la NMF contenida en el Appri España-Argentina (artículo iv.2),16
consiguió beneficiarse del tratamiento más favorable contenido en el
Appri España-Chile para someter al Estado español directamente ante
un tribunal arbitral del Ciadi eludiendo el requisito de plantear primero
la controversia durante dieciocho meses ante los órganos jurisdiccionales
15
Sobre esta cuestión véanse, entre otros, garriga, G. «El ámbito de aplicación de
las cláusulas de la nación más favorecida de los tratados bilaterales de inversión
sometidos a la interpretación del Ciadi», Aldecoa Luzárraga, F. y F. Sobrino
Heredia (ed.). Migraciones y Desarrollo. II Jornadas Iberoamericanas de Estudios
Internacionales, Montevideo, 25, 26 y 27 de octubre de 2006. Madrid: Marcial Pons,
2007, pp. 567-579; Fernández Masiá, E. «Atribución de competencia a través de
la cláusula de la nación más favorecida: lecciones extraídas de la reciente práctica
arbitral internacional en materia de inversiones extranjeras». Revista Electrónica
de Estudios Internacionales, (www.reei.org), 2007, n.° 13; Pascual Vives, F. J. «El
arbitraje de inversiones en los recientes Appri españoles». Revista Electrónica de
Estudios Internacionales, (www.reei.org), 2009, n.° 17, pp. 23-29; Ben Hamida, W.
«Clause de la nation la plus favorisée et mécanismes de règlement des différends:
que dit l’histoire?». Journal du Droit International, Clunet, 2007, n.° 4, pp. 1127-
1162; Cohen Smutny, A. - L. A. Steven. «Chapter 15. The MFN Clause, What
are its Limits?», en Yannaca Small, K. Arbitration under International Investment
agreements, A guide to the Key Issues. Oxford University Press, 2010, pp. 362-381;
Vesel, S. «Clearing a Path Through a Tangled Jurisprudence: Most-Favored-Nation
Clauses and Dispute Settlement Provisions in Bilateral Investment Treaties». Yale
Journal of International Law, 2007, vol. 32, pp. 125-189; Teitelbaum, R. «Who’s
Afraid of Maffezini? Recent Developments in the Interpretation of Most Favored
Clauses». Journal of International Arbitration, 2005, vol. 22, pp. 225-238.
16
Con arreglo al apartado 2 del artículo iv del Appri España-Argentina: «En todas
las materias regidas por el presente Acuerdo, este tratamiento no será menos fa-
vorable que el otorgado por cada Parte a las inversiones realizadas en su territorio
por inversores de un tercer país».
del Estado receptor de la inversión, que el Appri España-Argentina (ar-

tículo X) exige a los inversores nacionales del otro Estado contratan-
te pero que, por el contrario, el Appri España-Chile no requiere a los
nacionales del otro Estado. De ahí que la cláusula de la NMF pueda
permitir al inversor o al Estado receptor, según el caso, beneficiarse de
la regulación del arreglo de controversias mixtas prevista en otro Appri
que pueda resultarles más favorable. Por todo ello, el Sr. Maffezini jus-
tifica su acceso directo al Ciadi, omitiendo cumplir con el periodo de
espera de los dieciocho meses ante los órganos jurisdiccionales españo-
les, en el artículo X.2 del Appri España-Chile al que, según pretende,
remite la cláusula de la NMF del Appri España-Argentina (artículo IV),
en virtud del cual las partes enfrentadas pueden dirigirse al Ciadi sin ne-
cesidad de plantear primero su demanda ante los tribunales nacionales
del Estado receptor de la inversión.
En este sentido, el referido tribunal defendió la inclusión de la re-

solución de controversias dentro de la cláusula de la NMF (apartado
56) aduciendo que «actualmente los arreglos relativos a la solución de
controversias están inseparablemente vinculados con la protección de
inversionistas extranjeros» (apartado 54). Dos datos adicionales corro-
boran su decisión: primero, la propia redacción de la cláusula de la
NMF recogida en el Appri España-Argentina (artículo IV.2) que avala
su interpretación en sentido amplio. Efectivamente, la expresión inicial
«En todas las materias regidas por el presente Acuerdo […]»17 legiti-
maría a la cláusula de la NMF a cubrir asimismo a los mecanismos de
resolución de controversias en la medida en que éstos constituyen una
materia regida por el propio Appri. Ahora bien, cabe poner de relieve,
como así lo han hecho otras decisiones arbitrales del Ciadi,18 que en
17
En este sentido, por ejemplo, el Tribunal arbitral del Ciadi que conoció del asunto
Impregilo SpA vs. República de Argentina (Caso n.° ARB/07/17, Laudo del 21 de
junio de 2011) afirmó que: «[...] in cases where the MFN clause has referred to
“all matters” or “any matter” regulated in the BIT, there has been near-unanimity
in finding that the clause covered the dispute settlement rules» (párrafo 108).
18
Por ejemplo, véase Técnicas Medioambientales Tecmed SA vs. The United Mexican
States, Caso n.° ARB (AF)/00/2, Laudo del 29 de mayo de 2003, párrafo 69.
ningún caso la interpretación de la cláusula de la NMF puede conducir

a ampliar el ámbito de aplicación del Appri base. En otras palabras, las
disposiciones que en cada Appri regulan su ámbito de aplicación que-
dan a todas luces excluidas de la esfera de aplicación de la cláusula de la
NMF. Y el segundo dato que anunciábamos reside en el análisis que el
tribunal lleva a cabo de la práctica seguida por los Estados involucrados
en el conflicto (esto es, España y Argentina) en relación con la celebra-
ción de Appri, de la que deduce la intención afirmativa de las partes
de incluir la cuestión de la resolución de controversias en la esfera de
aplicación de la cláusula de la NMF.
Ahora bien, el tribunal consciente quizá de la generalidad de su

decisión advierte que «hay ciertos límites importantes que deben te-
nerse en cuenta» (apartado 63). De este modo viene a limitar la fuerza
expansiva de la referida cláusula a través del recurso al orden público del
que extrae cuatro límites a tener presentes, aunque su enumeración no
tenga carácter exhaustivo, puesto que después añade «sin duda, que las
partes o los tribunales identificarán otros elementos de política pública»
(apartado 63). Los límites a la aplicación de la cláusula de la NMF son
los que se detallan a continuación: primero, la regla del agotamiento de
los recursos internos; segundo, «si las partes han acordado un mecanis-
mo de solución de controversias que incluya la llamada “bifurcación del
camino”» (apartado 63); tercero, «si el acuerdo escoge un mecanismo
determinado para el arbitraje, como por ejemplo el Ciadi, esta opción
no se puede cambiar invocando la cláusula, buscando someter la con-
troversia a un sistema distinto de arbitraje. Finalmente, si las partes han
acordado someterse a un sistema de arbitraje altamente instituciona-
lizado que incorpore reglas de procedimiento precisas, como sucede,
por ejemplo, con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte y
mecanismos similares, es claro que ninguno de ellos podría ser alterado
mediante la aplicación de la cláusula, pues estas disposiciones específi-
cas denotan la voluntad precisa de las partes contratantes» (párrafo 63).
Las decisiones arbitrales del Ciadi posteriores no han seguido una

orientación unívoca al respecto, puesto que mientras algunas de ellas
han seguido la estela iniciada por el asunto Maffezini,19 otras tantas han
rechazado la posibilidad de que la cláusula de la NMF incluya también
los mecanismos de resolución de divergencias.20 Ahora bien, el referido
rechazo ha venido condicionado mayoritariamente, hasta el momento,
por la circunstancia de que los Appri aplicables en los casos en los que
los tribunales arbitrales rehusaron interpretar la cláusula de la NMF
en clave procesal21 no incorporaban el consentimiento de los Estados
a someter las diferencias, que los enfrentaran a los inversores extranje-
ros, al arbitraje del Ciadi. Efectivamente, en tales asuntos los inversores
alegaron la cláusula de la NMF con el único propósito de incorporar el
19
Véanse, por ejemplo, Siemens vs. la República Argentina, Caso n.° ARB/02/8,
Decisión sobre jurisdicción, de 3 de agosto de 2004; Camuzzi International SA vs.
la República de Argentina, Caso n.° ARB/03/7, Decisión del Tribunal de Arbitraje
sobre Excepciones a la Jurisdicción, de 10 de junio de 2005; Gas Natural SDG
SA y la República de Argentina, Caso n.° ARB/03/10, Decisión del tribunal sobre
preguntas preliminares sobre jurisdicción, de 17 de junio de 2005; Suez, Sociedad
General de Aguas de Barcelona SA, Interaguas Servicios Integrales del Agua SA y
República Argentina, Caso n.° ARB/03/17, Decisión sobre jurisdicción, de 16
de mayo de 2006; Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona SA y Vivendi
Universal SA y la República Argentina, Caso n.° ARB/03/19, Decisión sobre
jurisdicción, de 3 de agosto de 2006; Impregilo SpA contra República Argentina,
Caso n.° ARB/07/17, Laudo, de 21 de junio de 2011; Hochtief AG y República
Argentina, Caso n.° ARB/07/31, Decisión sobre jurisdicción, de 24 de octubre
de 2011 y Teinver SA y República Argentina, Caso n.° ARB/09/1, Decisión sobre
jurisdicción, de 21 de diciembre de 2012.
20
Como muestra, véanse, Salini Costruttoti Spa y ItalsSpa vs. Jordania, Caso n.°
ARB/02/13, Decisión sobre jurisdicción, de 9 de noviembre de 2004; Plama
Consortium Limited y la República de Bulgaria, Caso n.° ARB/03/24, Decisión sobre
jurisdicción, de 8 de febrero de 2005; Telenor Mobile Communications AS vs. Repu-
blic of Hungary, Caso n.° ARB/04/15, Laudo de 13 de septiembre de 2006; Win-
terhall vs. República de Argentina, Caso n.° ARB/04/14, Laudo de 8 de diciembre
de 2008; Tza Yap Shum vs. República de Perú, Caso n.° ARB/07/6, Decisión sobre
Jurisdicción y Competencia, de 19 de junio de 2009 y Daimler Financial Services
AG y República de Argentina, Caso n.° ARB/05/1, Laudo de 22 de agosto de 2012.
21
Véase la nota anterior.
arbitraje del Ciadi a los Appri controvertidos que, de otra manera, no

contemplarían el sometimiento a dicho procedimiento arbitral.22 De
ahí que en estos asuntos los tribunales del Ciadi rechazaran aplicar la
cláusula de la NMF a la resolución de controversias por considerar que
su aplicación no podía suplir la falta de consentimiento claro al someti-
miento de las diferencias al arbitraje del Ciadi.
En definitiva, la práctica arbitral del Ciadi no resulta del todo pací-

fica al respecto, si bien, parece admitirse la extensión de la cláusula de la
NMF a la cuestión del acceso al Ciadi con tal que el Appri en el que se
incluya la referida cláusula incorpore también el consentimiento de los
Estados a someterse al citado Centro (artículo 25 del Convenio sobre
arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales
de otros Estados, de 18 de marzo de 196523 (en adelante Convenio de
Washington)), esto es, cuando la cuestión controvertida consista ex-
clusivamente en eludir el requisito del tiempo de espera ante la juris-
dicción nacional del Estado receptor de la inversión. En estos asuntos
se ha estimado mayoritariamente que el Appri, que prescinde de este
requisito, otorga un tratamiento más favorable al inversor que el con-
ferido por el Appri básico que obligaría al demandante a presentar, con
carácter previo, su controversia ante la jurisdicción nacional receptora
de la inversión.24 Ahora bien, esta tendencia favorable a interpretar la
cláusula de la NMF en clave procesal seguida mayoritariamente por los
tribunales del Ciadi ha sido interrumpida, por alguno de ellos, en dos
sentidos: primero, por estimar que el período de espera en virtud del
cual el demandante debe sustanciar la controversia durante dieciocho
meses ante la jurisdicción nacional, que ampara la inversión, es inalie-
nable al consentimiento de ese Estado a someter la referida controversia
22
El tribunal en el caso Plama identifica esta diferencia de manera diáfana cuando sos-
tiene que: «It is one thing to add to the treatment provided in one treaty more favor-
able treatment provided elsewhere. It is quite another thing to replace a procedure
specifically negociated by parties with an entirely different mechanism» (apartado
209); Plama Consortium Limited y la República de Bulgaria, supra¸ nota 18.
23
BOE n.° 219, de 13 de septiembre de 1994.
24
Vesel, S. «Clearing a Path Through a Tangled Jurisprudence…». Op. cit., p. 189.
a la jurisdicción del Ciadi, en la medida en que consiste en un requisito

jurisdiccional no meramente procesal, por lo que necesariamente debe
respetarse para considerar otorgado el citado consentimiento.25
Y la segunda de las interpretaciones esgrimidas en sentido contrario

al generalizado, consiste en afirmar que en ningún caso puede conside-
rarse como menos favorable la exigencia de algunos Appri por cumplir
determinados tiempos de espera ante los tribunales locales respecto de
aquellos otros Appri que no requieran el cumplimiento de tal requisito
y que, por consiguiente, prevean que el demandante presente su recla-
mación directamente al Ciadi,26 habida cuenta de que ello requiere de
un análisis concreto de los Appri en comparación con arreglo a la cláu-
sula de la NMF contenido en el tratado básico.27
Sea como fuera, sobre lo que sí hay consenso es que la cláusula de la

NMF no puede utilizarse, en ningún caso, para suplir el consentimien-
to de los Estados a someterse a la jurisdicción del Ciadi.
Lo que acabamos de exponer podría concluir con dos advertencias.

La primera de ellas dirigida a las partes enfrentadas por una divergen-
cia en virtud de la cual, antes de iniciar acciones judiciales o arbitrales,
tomasen en consideración los diferentes regímenes bilaterales de inver-
sión, que a priori pudieran ser aplicables, a los efectos de analizar cuál
de ellos pudiera resultarles más favorable (treaty shopping). La segunda
dirigida a los Estados contratantes de un Appri, habida cuenta de que
éstos deberían ser precavidos en la redacción de la cláusula de la NMF
si su intención consiste en dejar al margen de ella a los mecanismos de
resolución de controversias.
25
Véanse el apartado 194, Daimler Financial Services AG y República de Argentina,
supra, nota 18 y los apartados 162 y 172, Winterhall vs. República de Argentina,
supra, nota 18.
26
Véanse el apartado 184, Teinver SA y República Argentina, supra, nota 17 y el apar-
tado
27
Véase el apartado 250, Daimler Financial Services AG y República de Argentina,
supra, nota 18.
3.2. El previo agotamiento de los recursos internos
El análisis de la cláusula de la NMF, que acabamos de exponer, vino

precedido del examen de la regla del previo agotamiento de los recursos
internos. En este sentido, el Reino de España objetó la jurisdicción del
Ciadi alegando, entre otros motivos, que el señor Maffezini incumplió
la referida regla impuesta por el artículo x del Appri España-Argentina,
al someter la controversia directamente a la referida jurisdicción, sin que
previamente hubiere agotado los recursos internos que a su disposición
establece la jurisdicción española. En consecuencia, el tribunal arbitral
del Ciadi tuvo que abordar la interpretación de la alegada disposición del
Appri España-Argentina con el fin de valorar si la misma incorpora o no
la regla del previo agotamiento de los recursos internos, regla general del
Derecho Internacional y cuyo cumplimiento previo se requiere para lue-
go activar bien la protección diplomática,28 o bien la jurisdicción arbitral.
Al respecto, el tribunal arbitral del Ciadi comienza el análisis de la

referida regla poniendo de relieve que el propio artículo 26 del Conve-
nio de Washington parte de su exclusión en la medida en que el Estado
contratante no disponga expresamente lo contrario.29 En este sentido,
28
En relación con el acceso a la protección diplomática y su ejercicio en el ámbito de
las inversiones extranjeras, véanse, entre otros muchos, Vives Chillida, J. A. Op.
cit., pp. 1-5; Fernández Masiá, E. Arbitraje en inversiones extranjeras… Op. cit.,
pp. 17-18 y pp. 167-173; García Rodríguez, I. La protección de las inversiones…
Op. cit., pp. 290-296; Broches, A. «The Convention on the Settlement…».
Op. cit., pp. 371-380; Miaja de la Muela, A. «La cuestión del “ius standi” del
Gobierno belga en la sentencia de 5 de febrero de 1970». Revista Española de
Derecho Internacional, 1970, pp. 305-343; Stern, B. «La protection diplomatique
des investissements internationaux. De Barcelona Traction à Elettronica Sicula ou
les glissements progressifs de l’analyse». Journal du Droit International, Clunet,
1990, pp. 897-945.
29
Sobre la regla del previo agotamiento de los recursos internos en el contexto
del artículo 26 del Convenio de Washington véanse, entre otros, «Article 26»,
Schreuer, CH. H. with L. Malintoppi, A. Reinisch, A. Sinclair. The Icsid
Convention: A Commentary on the Convention on the Settlement of Investment
Disputes between States and Nationals of Other States, Cambridge University
advierte que el Reino de España no reservó su cumplimiento en el mo-

mento en el que ratificó el Convenio de Washington, razón por la cual
corresponde entonces examinar si su necesario cumplimiento se halla
recogido en el artículo x del Aprri España-Argentina. La conclusión
a la que llega el tribunal arbitral es negativa, habida cuenta de que el
referido precepto únicamente condiciona el arbitraje del Ciadi a que
el demandante active primero la jurisdicción del Estado receptor de
la inversión, pero en modo alguno se desprende de la referida disposi-
ción que deban agotarse los recursos internos de la jurisdicción nacional
como requisito previo para acudir al arbitraje del Ciadi.30
En definitiva, el tribunal arbitral del Ciadi estima que el artículo x

del Appri España-Argentina no incorpora la regla del previo agotamien-
to de los recursos internos según como se entiende en el Derecho Inter-
nacional como regla cuyo cumplimiento resulta indispensable para luego
someter la diferencia a arbitraje.31 Por consiguiente, queda probado que
el señor Maffezini no ha incumplido la citada regla y que merced a la
cláusula de la NMF prevista en el artículo IV del Appri España-Argen-
tina puede activar directamente el arbitraje suministrado por el Ciadi.
3.3. La legitimación procesal activa del señor Maffezini
Si el análisis de la cláusula de la NMF acometido en los apartados ante-

riores entronca con el consentimiento de los Estados a acceder al Ciadi,
Press, 2009, Second Edition, pp. 348-413; Fernández Masiá, E. Arbitraje en

inversiones extranjeras... Op. cit., pp. 154-159; el apartado 32 del Informe de los
Directores Ejecutivos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento
acerca del Convenio de Washington, pp. 45-46. El Informe es accesible en: http://
icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet.
30
Sobre la conexión entre la regla del previo agotamiento de los recursos inter-
nos y el requisito de activar primero la jurisdicción nacional véase «Article 26»,
Schreuer, CH. H. with L. Malintoppi, A. Reinisch, A. Sinclair, The Icsid
Convention... Op. cit., pp. 362-365.
31
Véase la Decisión del Tribunal sobre excepciones a la jurisdicción, del 25 de enero
de 2000, apartado 28, p. 12.
el presente apartado tiene por objeto otro de los requisitos que el artícu-
lo 25 del Convenio de Washington exige para que el Ciadi pueda ejercer
su jurisdicción: la legitimación procesal del demandante, en nuestro
caso, el señor Maffezini.
En este contexto, el Reino de España alega como excepción a la

jurisdicción del Ciadi que el señor Maffezini no está legitimado proce-
salmente para iniciar el procedimiento arbitral, habida cuenta que es la
sociedad Eamsa la que, en su caso, supuestamente ha sufrido el perjui-
cio irrogado por las entidades españolas y, por consiguiente, en tanto
que sociedad española, el Ciadi no puede extender su jurisdicción sobre
dicha controversia calificada estrictamente de nacional.
Efectivamente, cabe recordar que el Ciadi proyecta su jurisdicción

sobre las divergencias mixtas de naturaleza jurídica surgidas de una in-
versión llevada a cabo por el inversor de un Estado contratante en el
territorio de otro Estado contratante (artículo 25.1 del Convenio de
Washington). Asimismo, de ello deriva que las partes enfrentadas deben
estar vinculadas a Estados parte del Convenio. A mayor abundamiento,
el Reino de España afirma que «mientras exista la sociedad qua socie-
dad, un accionista que se encuentre en la posición del Demandante no
tiene derecho a prescindir del velo societario o corporativo y demandar
en su capacidad personal por perjuicios sufridos por la Sociedad».32
Por su parte, el señor Maffezini rebate la citada alegación del Reino

de España sobre la base de que está legitimado procesalmente para enta-
blar el procedimiento arbitral en tanto que inversor extranjero nacional
de otro Estado contratante del Convenio de Washington. En este caso,
ejerce su ius standi como accionista de una sociedad española, en la me-
dida en que ha sufrido un perjuicio directo a su inversión constituida
por las acciones de las que es titular. En definitiva, al Sr. Maffezini le
asiste el derecho a proteger su inversión de capital.
32
del 2000, apartado 65, p. 28.
La problemática suscitada por la cuestionada legitimación procesal

del señor Maffezini nos conduce a deslindar dos situaciones vinculadas
a ella. De este modo cabría diferenciar la legitimación procesal del cita-
do inversor argentino de la legitimación procesal, si fuera el caso, de la
sociedad Eamsa.
La primera de ellas es la que el tribunal arbitral administrado por

el Ciadi aborda detalladamente en su decisión sobre jurisdicción del
Centro. Efectivamente, en el asunto que comentamos el análisis de la
legitimación del señor Maffezini se acomete a partir del Appri Espa-
ña-Argentina que, como pusimos de relieve, constituye el fundamento
normativo de su demanda.

En este sentido, cabe subrayar que en general los Appri comienzan
todos ellos su articulado estableciendo su ámbito de aplicación, cuyas
dimensiones subjetiva y material vienen delimitadas por las correspon-
dientes definiciones de inversor y de inversión salvaguardadas por los
respectivos Appri. Por consiguiente, la respuesta a si el señor Maffezini
goza de legitimación procesal para iniciar el arbitraje del Ciadi debe
examinarse a la luz tanto del artículo 25 del Convenio de Washington
como de los artículos I.133 y I.234 del Appri España-Argentina que in-
corporan respectivamente las definiciones a las que acabamos de refe-
rirnos.
33
Con arreglo al artículo I.1 del Appri España-Argentina: «A los fines del presente
Acuerdo, el término “inversores” designa: a) las personas físicas que tengan su do-
micilio en una de las Partes y la nacionalidad de esa Parte, de conformidad con los
acuerdos vigentes entre los dos países; b) las personas jurídicas, incluidas compa-
ñías, sociedades mercantiles y otras organizaciones que se encuentren constituidas
según el derecho de esa Parte y tengan su sede en el territorio de esa misma Parte».
34
De conformidad con el primer inciso del artículo I.2 del Appri España-Argentina: «El
término “inversiones” designa todo tipo de haberes, tales como bienes y derechos de
toda naturaleza, adquiridos o efectuados de acuerdo con la legislación del país recep-
tor de la inversión y en particular, aunque no exclusivamente, los siguientes: acciones
y otras formas de participación en sociedades».
Por lo que a la definición de inversor se refiere, el Sr. Maffezini

cumple con el criterio exigido por el artículo I.1 del Appri España-Ar-
gentina, en tanto que es nacional y está domiciliado en el mismo Estado
contratante y la inversión de capital se lleva a cabo en el otro Estado
contratante del Appri, esto es, España. Además, su inversión de capital
en España también resulta amparada por el citado Appri, dado que
aparece listada expresamente en su artículo I.2. En este caso, el Appri
España-Argentina ampararía el derecho del inversor argentino como
accionista extranjero para reclamar los daños y perjuicios sufridos a sus
derechos sociales asociados a sus acciones.
Por todo ello, el tribunal arbitral del Ciadi concluye estimando la

capacidad del señor Maffezini para someter su controversia a ese Cen-
tro. De este modo, el tribunal afirma que el Sr. Maffezini es «un inversor
argentino en una sociedad española, que ostensiblemente somete el caso
para proteger su inversión en esa empresa y por las pérdidas en que ha
incurrido como resultado de los actos causantes del daño que le atribu-
ye al Demandado. Si el Demandante puede probar tales hechos, tendría
la capacidad de invocar la protección del ABI en su carácter personal
(Convenio, artículo 25; ABI, artículos I(2) y II(2)). Por consiguiente
puede considerarse que el Demandante ha demostrado prima facie que
tiene la capacidad de someter este caso al Tribunal».35

Ahora bien, una segunda hipótesis sobre la que el Tribunal arbitral
del Ciadi no se detiene en su decisión sobre su jurisdicción consiste en
aquélla en la que la acción la ejerciera la sociedad Eamsa directamente
por los daños sufridos por ella misma en lugar del señor Maffezini como
accionista mayoritario. Esta hipótesis es la que constituye el argumento
principal de la parte demandada, el Reino de España, para atacar la
legitimación procesal del inversor argentino y, por ende, negar la ju-
risdicción del Ciadi sobre la base de que en tal caso la controversia se
35
de 2000, apartado 70, pp. 28-29.
limitaría a un supuesto meramente nacional sin connotación interna-

cional alguna.
En una primera aproximación, si bien es cierto que las controversias

nacionales quedan al margen de la jurisdicción del Ciadi, no obstante,
el artículo 25.2 b) del Convenio de Washington prevé una excepción
basada en la cláusula del control extranjero36 de la sociedad nacional en
virtud de la cual el control extranjero de la referida sociedad del Estado
receptor de la inversión permite calificarla como extranjera a los efectos
de que pueda acceder al Ciadi para demandar al Estado del que es na-
cional. Esta excepción responde a la legislación de muchos Estados que
solamente permiten la inversión extranjera directa en la medida en que
constituyan una sociedad con arreglo a la legislación societaria vigente
en el Estado receptor de la inversión o bien constituyan una joint ventu-
re societaria asociándose a un socio local.37
Como consecuencia de ello, el artículo 25.2 b) del Convenio de

Washington otorga también el ius standi a las «personas jurídicas que,
teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la di-
ferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efec-
tos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero». Para
que esta ficción resulte posible, el citado artículo 25.2 del Convenio de
36
Sobre la cláusula de control extranjero véanse, entre otros, Laviec, J. P. Op. cit.,
pp. 43-48; Sacerdoti, G. Op. cit., pp. 310-315; García Rodríguez, I. La protec-
ción de las inversiones... Op. cit., pp. 148-150; Iruretagoiena Agirrezabalaga,
I. «Promoción y protección...». Op. cit., pp. 158-159; Iruretagoiena Agirreza-
balaga, I. «El arbitraje del sistema Ciadi» en este mismo volumen; Fernández
Masiá, E. Arbitraje en inversiones extranjeras… Op. cit., pp. 96-110; Sinclair,
A. C. «Chapter 5. Icsid’s Nationality Requirements». En Grierson Weiler, T.
J. (editor). Investment Treaty Arbitration and International Law. JurisNet, LLC,
2008, vol. 1, pp. 106-116.
37
Véanse, Díez-Hochleitner, J. y C. Izquierdo. «Las inversiones a través de so-
ciedades locales en los APPRIS celebrados por España con países latinoamerica-
nos». Revista Electrónica de Estudios Internacionales, (www.reei.org), 2003, n.° 7 y
«Article 25», Schreuer, Ch. H. with L. Malintoppi, A. Reinisch, A. Sinclair.
The Icsid Convention... Op. cit., p. 126.
Washington exige dos requisitos que deben cumplirse cumulativamente:

(i) que la sociedad nacional esté sometida a control extranjero y (ii) que
medie un acuerdo entre las partes enfrentadas para conferir a la referida
sociedad el calificativo de sociedad extranjera.38
No obstante todo ello, la legitimación de Eamsa en el asunto Ma-

ffezini, como adelantamos, sólo se examinó a los efectos de desestimar la
alegación del Reino de España. En definitiva, el señor Maffezini somete
la controversia al Ciadi en nombre propio en calidad de accionista que
controla efectivamente a Eamsa.

3.4. La legitimación pasiva del Reino de España
El Reino de España rechaza la jurisdicción del Ciadi negando su legiti-

mación procesal pasiva, habida cuenta que las relaciones contractuales
y financieras de Eamsa se habían entablado con la Sociedad para el
desarrollo Industrial de Galicia (Sodiga), sociedad de carácter comercial
Al respecto, véanse, Broches, A. Op. cit., pp. 35-359; Vives Chillida, J. A. El

38
Centro Internacional… Op. cit., pp. 110-116; Fernández Masiá, E. Arbitraje en

inversiones... Op. cit., p. 104; «Article 25», Schreuer, Ch. H. with L. Malinto-
ppi, A. Reinisch, A. Sinclair. The Icsid Convention... Op. cit., pp. 299-312; el
apartado 30 del Informe de los Directores Ejecutivos del Banco Internacional de
Reconstrucción y Fomento acerca del Convenio de Washington.
Los comentaristas al Convenio de Washington han señalado diversas manifesta-
ciones posibles para prestar el referido acuerdo: la primera de ellas consistiría en
el propio contrato de inversión celebrado entre el inversor y el Estado receptor de
la inversión; en segundo lugar, a falta del necesario consentimiento posterior del
inversor, los Estados podrían prestar su consentimiento anticipado en sus respecti-
vas legislaciones nacionales sobre inversiones o bien en los propios Appri. Muestra
de esta última opción sería el caso del artículo 1.1 b) del Appri España-Venezuela:
«A los efectos del presente Acuerdo: 1. Por inversores se entenderá: b) Personas ju-
rídicas, incluidas compañías, asociaciones de compañías, sociedades mercantiles,
sucursales y otras organizaciones que se encuentren constituidas o, en cualquier
caso, debidamente organizadas según el Derecho de esa Parte contratante, así
como las que están constituidas en una de las Partes Contratantes y están efecti-
vamente controladas por inversores de la otra Parte contratante».
privado, y el Reino de España en ningún caso había intervenido en ellas

directamente. En consecuencia, los presuntos perjuicios sufridos por
el señor Maffezini en su inversión de capital quedarían al margen de
la jurisdicción del Centro, puesto que el ya nombrado artículo 25 del
Convenio de Washington no contempla que puedan serle sometidas
controversias surgidas exclusivamente entre personas o entidades pri-
vadas.
Por su parte, el señor Maffezini sostiene la legitimación de España

argumentando que Sodiga está sometida al control del Estado español.
En efecto, con arreglo a sus argumentaciones, Sodiga es una sociedad
de naturaleza pública sometida al control estatal y, por consiguiente, el
Estado español es responsable en última instancia de las acciones eje-
cutadas por aquélla. En definitiva, el debate de la cuestión pivota alre-
dedor de dos cuestiones: la primera de ellas, en identificar la naturaleza
efectiva de Sodiga a los efectos de establecer la jurisdicción del Ciadi,
y la segunda, en determinar si las acciones de Sodiga pueden o no im-
putarse al Estado español. En este sentido, el tribunal arbitral convie-
ne en aclarar que mientras la primera cuestión debe ser resuelta en el
procedimiento sobre la jurisdicción del Centro, la segunda de ellas sólo
puede acometerse en el procedimiento sobre el fondo una vez se haya
aseverado la jurisdicción del Ciadi.39

Por lo que se refiere a la naturaleza de Sodiga, el tribunal arbitral
concluye estimando su carácter público y, en consecuencia, reconoce
su jurisdicción para conocer de la demanda interpuesta por el señor
Maffezini contra España. A los efectos de alcanzar tal conclusión, el
tribunal arbitral somete el análisis del régimen jurídico de Sodiga a un
doble control estructural y funcional. Con arreglo al primero de ellos,
el referido tribunal afirma que a pesar de que efectivamente Sodiga
sea una sociedad mercantil constituida de conformidad con la legisla-
ción societaria española, no obstante, más del 88% de su capital está
39
de 2000, apartado 75, p. 30.
controlado por el Estado español y además su creación fue consecuencia

de un «decreto dictado por el Ministerio de Industria, que autorizó al
Instituto Nacional de Industria, un organismo del Estado, para consti-
tuir Sodiga».40
Ahora bien, el tribunal arbitral va más allá en su análisis para cali-

brar el carácter estatal de Sodiga, puesto que señala que, además, el otro
criterio determinante para confirmar tal conclusión consiste en analizar
las funciones que Sodiga desempeña con arreglo a su objeto social.41 De
este modo, pone de relieve la naturaleza preeminentemente guberna-
mental de las funciones que Sodiga lleva a cabo en el sector del desarro-
llo regional, como así queda patente en el propio preámbulo del decreto
en virtud del cual se constituyó la referida empresa.42

En definitiva, el tribunal arbitral concluye aseverando su jurisdic-
ción sobre el asunto controvertido en la medida en que también queda
corroborada la legitimación pasiva del Reino de España, habida cuenta
el hecho que queda probado que Sodiga actúa en el mercado en nombre
de España. Ahora bien, el tribunal arbitral deja para el procedimiento
sobre el fondo la cuestión de responsabilizar a España por los daños su-
puestamente causados a la inversión del Sr. Maffezini en este país, pues-
to que dicha imputación de responsabilidad está condicionada a que el
tribunal identifique si las actuaciones ejecutadas por Sodiga en el caso
controvertido son de carácter comercial o gubernamental. Ello porque
“Las acciones comerciales no se pueden atribuir al Estado español, en
tanto que las acciones gubernamentales sí se deben atribuir a éste”.43
40
Véase la Decisión del Tribunal sobre excepciones a la jurisdicción, de 25 de enero
de 2000, apartado 83, p. 33 y el Laudo del 13 de noviembre de 2000, apartados
46-50, pp. 16-18.
41
de 2000, apartados 84-89, pp. 34-35.
42
de 2000, apartado 86, p. 34.
43
Véase el Laudo del 13 de noviembre de 2000, apartado 52, p. 19.
3.5. La responsabilidad del Reino de España
Una vez determinada la jurisdicción del Ciadi, el tribunal arbitral ad-

ministrado por él debe pronunciarse sobre las pretensiones que el señor
Maffezini somete a su consideración en el procedimiento sobre el fondo
de la diferencia y que están dirigidas a imputar al Estado español la
responsabilidad de las actuaciones llevadas a cabo por Sodiga.44 En defi-
nitiva, como pusimos de relieve, el inversor argentino reclama al Estado
español indemnización por daños y perjuicios en concepto de las pér-
didas sufridas en su inversión de capital como consecuencia, en primer
lugar, del mal asesoramiento que le fue prestado por Sodiga durante el
proceso de puesta en marcha de su proyecto de fabricación y comercia-
lización de productos químicos en la región de Galicia y, en segundo
lugar y vinculado a lo anterior, por la transferencia de 30 millones de
pesetas que el señor Maffezini realizó a Eamsa sin haber prestado su pre-
vio consentimiento. En efecto, la referida transferencia tuvo lugar como
consecuencia de la intervención del señor Soto Baños, representante de
Sodiga ante Eamsa, quien emitió la orden de transferencia sin haber
mediado un contrato financiero obligatorio para el señor Maffezini que
recogiera su consentimiento al referido traspaso de capital.
En su respuesta al fondo de la controversia, el tribunal arbitral ciñe

sus argumentaciones al Appri España-Argentina habida cuenta que
constituye el fundamento normativo de las pretensiones del señor Ma-
ffezini tal y como viene avalado por el artículo 42 del Convenio de
Washington,45 que establece la normativa a aplicar por los tribunales
44
Véase supra último párrafo del apartado 2 del presente trabajo titulado «Los
hechos de la controversia».
45
Por lo que se refiere a la ley aplicable al fondo de la controversia por los tribu-
nales arbitrales del Ciadi véanse, entre otros, «Article 42», Schreuer, Ch. with
L. Malintoppi, A. Reinisch, A. Sinclair. The Icsid Convention... Op. cit., pp.
545-639; Banifatem, Y. «The Law Applicable in Investment Treaty Arbitration».
En Yannaca Small, K. Arbitration under International Investment agreements, A
guide to the Key Issues, Oxford University Press, 2010, pp. 191-200; Fernández
Masiá, E. Arbitraje en inversiones extranjeras… Op. cit., pp. 230-287.
arbitrales del Ciadi. Este precepto otorga primacía a la autonomía de

la voluntad que, en el caso que nos ocupa, aparece materializada en el
artículo x.5 del Appri España-Argentina.46 En definitiva, el pronuncia-
miento del tribunal a las pretensiones formuladas por el demandante se
asienta sobre el propio Appri y, por remisión del mismo, sobre el Dere-
cho interno español aplicable al caso en consonancia con lo que dispone
el citado artículo x.5 del Appri España-Argentina, que contempla la
normativa aplicable por el Ciadi.47
A la luz de la normativa recién apuntada, por lo que se refiere a

la primera pretensión enunciada, el tribunal arbitral exime al Estado
español de responsabilidad por el negligente asesoramiento sobre la in-
versión del señor Maffezini. La justificación de la decisión radica en
la naturaleza privada del referido asesoramiento, tanto por lo que se
refiere a la puesta en marcha del proyecto como por lo relativo a la eva-
luación del impacto ambiental necesario para su válida implantación.
En relación con el estudio de factibilidad del proyecto de fabricación y
distribución de productos químicos, queda probado durante el proceso
arbitral que el asesoramiento que Sodiga había suministrado y comuni-
cado a Eamsa era independiente al que, a su vez, esta última había en-
cargado a la empresa privada Cotecno, y que además su finalidad era la
46
En este sentido, Fernández Masiá sostiene que cuando la jurisdicción del tribunal
arbitral del Ciadi deriva de una oferta de consentimiento por la parte estatal plas-
mada en un Appri que, a su vez, es aceptada por el inversor mediante el acto de
iniciar el procedimiento arbitral, en tales casos la referida aceptación del inversor
supone igualmente una elección de las normas jurídicas, contenidas en el Appri,
que habrán de resolver la diferencia. «Por consiguiente, la cláusula de derecho
aplicable contemplada en tales TPPI ha de considerarse como una cláusula de
elección de derecho por las partes que habrá de tomarse en consideración obliga-
toriamente por parte del tribunal del Centro». Fernández Masiá, E. Arbitraje en
inversiones extranjeras… Op. cit., pp. 249-250.
47
Con arreglo al artículo X.5 del Appri España-Argentina: «El tribunal arbitral deci-
dirá sobre la base del presente tratado y, en su caso, sobre la base de otros tratados
vigentes entre las Partes, del derecho interno de la Parte en cuyo territorio se reali-
zó la inversión, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y de los
principios generales del derecho internacional».
de valorar la propia participación de Sodiga en el capital de Eamsa. Por

consiguiente, no puede imputarse a Sodiga el costo adicional del pro-
yecto que Eamsa quería poner en marcha y cuyo incremento determinó
que el señor Maffezini tuviera que paralizarlo despidiendo al personal
contratado. En definitiva, las pérdidas sufridas por el inversor argentino
son imputables a su deficiente capacidad emprendedora.

Asimismo, el incremento de los costes inicialmente previstos por el
Sr. Maffezini también alcanzan a los derivados de la evaluación del im-
pacto ambiental que imperativamente tuvo que encargar, habida cuenta
del objeto social de Eamsa (vinculado a la industria química) y los requi-
sitos legales exigidos por el ordenamiento jurídico de la Unión Europea
y el ordenamiento jurídico español. De nuevo, el señor Maffezini hace
responsable a Sodiga de los citados costes adicionales porque «Eamsa
fue presionada para iniciar la inversión antes que hubiera finalizado el
proceso y de que se conocieran sus implicaciones».48 Este incremen-
to adicional determinó que el inversor argentino decidiera paralizar las
obras de construcción y su proyecto. Por su parte, el Reino de España
niega la responsabilidad de Sodiga afirmando que el señor Maffezini era
plenamente consciente de las exigencias legales y que pese a ello a su
criterio decidió proceder con las obras de construcción antes de la apro-
bación de la referida evaluación del impacto ambiental y «que lo hizo
contrariamente al consejo de sus propios empleados y consultores».49

A la vista de las pruebas aportadas al procedimiento arbitral basadas
principalmente en la correspondencia y otras comunicaciones mante-
nidas entre el señor Mafezzini y Sodiga, el tribunal arbitral concluye
responsabilizando al inversor argentino por su mala gestión, puesto que
resulta acreditado que tenía total conocimiento de los referidos requi-
sitos legales. Contrariamente, el comportamiento de Sodiga se ajustó
completamente a la legislación tanto de la Unión Europea como es-
pañola en materia medioambiental. De este modo, el tribunal arbitral
48
49
concluye aseverando que «no se puede responsabilizar a España por las

decisiones adoptadas por el Demandante respecto a la EIA. Además, la
acción del Reino de España concuerda plenamente con la disposición
del artículo 2(1) del Acuerdo Bilateral sobre Inversiones Argentina-Es-
paña, que exige la promoción de las inversiones en cumplimiento de la
legislación nacional».50
En cuanto a la segunda de las pretensiones alegadas por el señor

Maffezini, esto es, la transferencia de capital por parte del señor Ma-
ffezini a Eamsa encaminada a superar las dificultades financieras por las
que atravesaba esta última sociedad, el tribunal arbitral afirma que la
intervención del Sr. Soto Baños como representante de Sodiga obedece
a funciones gubernamentales, habida cuenta que la transferencia de los
30 millones de pesetas representa en la práctica un incremento de la
inversión y esta decisión fue adoptada en definitiva por Sodiga51 ejer-
ciendo prerrogativas estatales. En efecto, sobre este extremo, el tribunal
justifica su decisión afirmando que, en primer lugar, la intervención del
Sr. Baños Soto es imputable a Sodiga, ya que obtuvo la autorización
para actuar del Presidente de Sodiga y, en segundo lugar, su actuación
estuvo desprovista a todas luces de connotaciones meramente privado
comerciales.
En definitiva, el tribunal arbitral del Ciadi termina estimando úni-

camente la reclamación del señor Maffezini sobre la transferencia de
fondos, desestimado las dos primeras.
4. Consideraciones finales
El caso Maffezini, como apuntamos al comienzo del trabajo, destaca

por el tratamiento que dispensa a los requisitos requeridos para que
una controversia derivada de inversiones pueda ser conocida por un
50
51
tribunal del Ciadi en consonancia con lo que dispone el artículo 25 del

Convenio de Washington. En este sentido, cobra especial interés el uso
de la cláusula de la nación más favorecida en clave procesal y no estric-
tamente sustantiva.

Asimismo, el referido asunto reafirma, por un lado, el ius standi
del inversor nacional extranjero persona física accionista de la sociedad
local cuando el daño es individualizado y, por otro lado, la legitimación
pasiva del Estado respecto de la actuación de sociedades creadas por
entes subestatales en régimen de Derecho Privado.

La expansión del sistema arbitral Ciadi:
desde el solitario asunto Holiday Inns c/ Marruecos
en el tribunal constituido en 1972 hasta nuestros día
Jaime N. Gallego*
Sumario: i. Introducción.— ii. Origen, Evolución y Expansión

del Sistema Arbitral Ciadi.— iii. Principales críticas y manifes-
taciones de descontento.— iv. Conclusiones.
1. Introducción
Aunque el Convenio Ciadi entra en vigor en 1966, no es hasta enero de

1972 que se registra la primera demanda arbitral ante el Ciadi. En aquel
histórico caso, la compañía suiza Holiday Inns S.A. y la compañía esta-
dounidense Occidental Petroleum Corporation iniciaron un arbitraje de
forma conjunta contra Marruecos por presuntos incumplimientos de
un contrato cuya cláusula arbitral hacía referencia al Convenio Ciadi.1
Durante un largo periodo de tiempo no se registraron más de cua-

tro casos al año y no es hasta el año 1997 que empieza una verdadera
*
Jaime Gallego ejerce como abogado en el departamento de arbitraje internacional
de Lalive en Ginebra, Suiza. Se agradece la ayuda de Clovis Treviño durante su
pasantía en Lalive en la preparación de este capítulo.
1
Holiday Inns y otros c. Marruecos, Ciadi n.° ARB/72/1. El Tribunal Arbitral sólo
llega a pronunciarse sobre la aplicación del Convenio Ciadi a importantes cues-
tiones de competencia dado que las partes llegaron a un acuerdo a posteriori. Se
puso fin al procedimiento el 17 de octubre de 1978. Ver Lalive, P. «The First
World Bank Arbitration (Holiday Inns v Morrocco) – some legal problems», Icsid
Reports, vol. 1 (1993), pp. 645-681.
explosión de demandas llegando a registrarse 40 casos ante el Ciadi sólo

en el año 2012.2 En el caso del Perú, se han registrado 12 casos ante el
Ciadi hasta 2012, y en el caso de España, dos. Esta explosión es debida en
gran parte a un largo período en el que se ha impulsado el sistema Ciadi
mediante la subscripción de tratados bilaterales de inversión, también lla-
mados acuerdos para la promoción y protección recíproca de inversiones
(Appri) la gran mayoría de los cuales ofrecen a inversores extranjeros la
posibilidad de iniciar un arbitraje directamente en contra del Estado re-
ceptor de la inversión sin la existencia previa de un acuerdo arbitral.3
Los casos ante el Ciadi surgen de la tensión entre la actuación del

Estado como poder soberano por un lado y la protección que se debe al
inversor por otro. Dado que los Appri en muchos casos tienen un con-
tenido sustantivo muy parecido o idéntico, el análisis que hace un tri-
bunal de un Appri es a menudo fácilmente transmutable a otro Appri.
La jurisprudencia arbitral generada, la cual en la práctica es casi toda
pública en el caso de los laudos Ciadi,4 establece determinados estánda-
res de actuación para los Estados, de forma cada vez más comparable en
este aspecto a las decisiones que surgen de otros foros internacionales
como son la Organización Mundial del Comercio o el Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos. Aunque haya laudos que se contradigan
en algunos puntos de importancia, muchos otros razonan apoyándose
en las decisiones tomadas por tribunales anteriores. Con ello, algunos
autores proponen que se está creando de facto un sistema de derecho
administrativo transnacional.
2
Carga de los Casos del Ciadi - Estadísticas (Edición 2013-1), disponible en
https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDoc-
RH&actionVal=CaseLoadStatistics.
3
Paulsson, J. «Arbitration without Privity». Icsid Review, Fall 1995, vol. 10, n.° 2.
4
Para acceder a un gran elenco de laudos, ver por ej. http://italaw.com/ o https://
icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=S-
howHome&pageName=Cases_Home. Las Reglas Ciadi sólo permiten la publi-
cación de los laudos si existe el consentimiento de ambas partes «aunque el Centro
deberá incluir prontamente en sus publicaciones extractos del razonamiento jurí-
dico del Tribunal». (Regla n.° 48).
En los últimos años, el funcionamiento del sistema arbitral Ciadi

ha sido fuertemente cuestionado por ciertos sectores y usuarios. A raíz
de ello, se han dado reacciones de rechazo por algunos Estados. Por
ejemplo en mayo de 2007, Bolivia se convirtió en el primer Estado de
la historia del Ciadi en denunciar el Convenio, seguido más reciente-
mente por el Ecuador y Venezuela.
La interrogante que surge es si estas señales de descontento, actual-

mente localizadas en una minoría de países, han debilitado (o pueden
debilitar) fundamentalmente el sistema, o si son manifestaciones aisla-
das que no han afectado por el momento el sistema.
Para responder a ello, el capítulo que sigue (ii) describe los comien-
zos, evolución y expansión del sistema arbitral Ciadi, seguido (iii) por
un recuento de las principales críticas al sistema y por otro lado las me-
didas más extremas tomadas por ciertos países rechazando el sistema,
para luego diagnosticar (iv) si el Ciadi padece efectivamente una crisis.
2. Origen, evolución y expansión del sistema arbitral Ciadi
2.1. El contexto histórico y los origines del sistema arbitral Ciadi
El inversor privado, al entrar en una relación contractual con un Estado

soberano (o empresa estatal) para la realización de una inversión en el te-
rritorio de dicho Estado, asume el riesgo de que su contraparte utilice sus
prerrogativas para modificar el equilibrio contractual. La desconfianza en
la capacidad de los Estados receptores de garantizar la seguridad jurídica
de la inversión extranjera resultó en la progresiva internacionalización de
los contratos de Estado a través de la introducción de cláusulas de arbi-
traje internacional, cláusulas de estabilidad y cláusulas de ley aplicable.5
5
Sornarajah, M. «Theory of Internationalisation of Foreign Contracts». The Set-
tlement of Foreign Investment Disputes. La Haya: Kluwer Law International, 2000,
pp. 223-278.
En 1958 se firmó la Convención de Nueva York, un paso funda-

mental en el desarrollo del arbitraje internacional. En ese momento
existían instituciones de arbitraje comercial, como es la Corte de Arbi-
traje de la Cámara de Comercio Internacional, con sede en París. Sin
embargo, en un momento en el que se buscaba promover la inversión
extranjera directa en los países en vías de desarrollo, muchos de ellos ha-
biendo alcanzado recientemente la independencia de sus colonizadores,
se sintió que «un cuerpo separado que no se identificara con un enfoque
comercial sería más aceptable para los gobiernos de algunos países im-
portadores de capital en temas relativos a los derechos y los activos de
inversores extranjeros».6
Se impulsó entonces la creación del Convenio Ciadi en el seno del

Banco Mundial, teniendo desde un primer momento las siguientes par-
ticularidades, entre otras.
Primero, si el Estado y la parte privada hubieran llegado a un acuer-

do para someter la controversia a arbitraje Ciadi, la parte privada no
tendría posibilidad de recurrir a la protección diplomática por parte de
su propio Estado7. Al reconocer a los inversores extranjeros legitimación
activa para demandar directamente a un Estado en el plano internacio-
nal, se buscó despolitizar las controversias que históricamente habían
sido ventiladas a través de la vía diplomática. Se debe recordar que la
protección diplomática entre Estados (pudiendo ello llevar al arbitra-
je entre Estados si así se acordara), era la vía clásica de resolución de
conflictos cuando un Estado supuestamente lesionaba los derechos de
un extranjero. En el marco del Convenio Ciadi, el Estado del inversor
afectado no se ve en la dificultad de decidir si proceder o no con un
6
Informe de las Naciones Unidas 1960 (n.° 14) 80-81, citado en Parra, A. The
History of ICSID, OUP, 2012, p. 17.
7
Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Na-
tionals of Other States: Documents Concerning the Origin and the Formulation
of the Convention, pt. 1, 2 International Center for Settlement of Investment Dis-
putes, 1968, p. 80.
reclamo, y el inversor privado no tiene que convencer a su Estado de

hacerlo8. Al otorgar su consentimiento a la jurisdicción del Ciadi, los
Estados receptores acuerdan someterse al Convenio y, en contrapres-
tación, los países exportadores de capital y los inversores renuncian al
derecho de recurrir a la protección diplomática.9
Segundo, salvo estipulación en contrario, no se exige el agotamien-

to de las instancias judiciales nacionales.10 Se busca plasmar, por lo tan-
to, lo contrario del régimen existente en el sistema clásico de protección
diplomática, un paso importantísimo en la práctica.
Tercero, el Convenio especificaría que los laudos de los tribunales

arbitrales constituidos bajo el Convenio Ciadi serían directamente eje-
cutables en los territorios de los países adherentes al Convenio.11
8
García, C. G. «All the Other Dirty Little Secrets: Investment Treaties, Latin
America, and the Necessary Evil of Investor-State Arbitration», 16 Fla. J. Interna-
tional L. 301, 314, 2004.
9
Convenio Ciadi, artículo 27(1) («Ningún Estado Contratante concederá protec-
ción diplomática ni promoverá reclamación internacional respecto de cualquier
diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado Contratante hayan consentido
en someter o hayan sometido a arbitraje conforme a este Convenio, salvo que este
último Estado Contratante no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o
haya dejado de cumplirlo»).
10
Convenio Ciadi, artículo 26 («Salvo estipulación en contrario, el consentimiento
de las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio se considera-
rá como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso.
Un Estado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías adminis-
trativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a
este Convenio»).
11
Convenio Ciadi, artículo 54 (1) («Todo Estado Contratante reconocerá al lau-
do dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro
de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se
tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado.
El Estado Contratante que se rija por una constitución federal podrá hacer que
se ejecuten los laudos a través de sus tribunales federales y podrá disponer que
dichos tribunales reconozcan al laudo la misma eficacia que a las sentencias firmes
dictadas por los tribunales de cualquiera de los estados que lo integran»).
Cuarto, el Convenio Ciadi fue concebido como un convenio sobre

la creación de un foro arbitral para la resolución de las controversias,
y no como un convenio de protección internacional de la inversión
extranjera, por lo que intencionalmente se omitió de su texto cualquier
referencia a obligaciones sustantivas entre inversores y Estados.12 Existía
otra iniciativa en ese momento por parte de la OCDE relativa a un tra-
tado multilateral sobre la protección de bienes extranjeros en la que se
intentaba fijar las obligaciones sustantivas. Esta iniciativa fracasó en ese
momento y volvió a fracasar en los años 90 cuando se retomó. En todo
caso, el contenido sustantivo de protección se desarrolló a través de una
red de Appri que se desplegó sobre todo a partir de los años 80.
2.2. Evolución y expansión
Durante las discusiones que llevaron al Convenio Ciadi, se habían pre-

visto dos formas de acceder al sistema arbitral. Por un lado, la contrac-
tual clásica. Por otro lado, una posible oferta abierta de arbitraje por
parte del Estado receptor en su legislación que pudiera llevar a su pos-
terior aceptación por parte del inversor para así perfeccionar el consen-
timiento de ambas partes. El párrafo 24 del «Informe de los Directores
Ejecutivos acerca del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados» que acompa-
ña al Convenio Ciadi dice lo siguiente:
un Estado receptor pudiera ofrecer en su legislación sobre pro-

moción de inversiones, que se someterán a la jurisdicción del
Centro las diferencias producidas con motivo de ciertas clases de
inversiones, y el inversionista puede prestar su consentimiento
mediante aceptación por escrito de la oferta.
12
Lowenfeld, A. «The Icsid Convention: Origins and Transformation», 38 Ga. J.
Int’l & Comp. L. 47, 50, 2009, p. 52.
Estas dos vías de acceso sólo dan raíz a once demandas en los pri-
meros quince años desde que entra en vigor el Convenio Ciadi, sólo seis
de las cuales resultaron en un laudo final.13
El progresivo desarrollo de una red de Appri (y en cierta medida

los tratados multilaterales de inversión)14 cambia radicalmente el pa-
norama. La red de Appri surge de un deseo en los países en vías de
desarrollo, de atraer inversión extranjera a través de políticas liberales
de mercado que deriven en una competición entre Estados para atraer
la máxima cantidad de inversión.15 También se ha dicho en más de una
ocasión que muchos Appri se firmaron por impulso político sin haber
analizado seriamente los compromisos que se acordaban,16 aunque ello
parece difícil de creer y es irrelevante. En todo caso, hasta 1989 existían
menos de 400 Appri; hoy en día existen unos 3000 Appri,17 unos 179
países siendo parte en por lo menos un Appri.18
Su contenido es a menudo muy similar aunque las diferencias pue-

den ser marcadas, lo cual hace fundamental el estudio individualizado
13
Lowenfeld, A. «The Icsid Convention: Origins and Transformation». 38 Ga. J.
Int’l & Comp. L. 47, 50, 2009, p. 55.
14
Como el Tratado entre los Estados Unidos de América y el Sultanato de Omán
para el establecimiento de una zona de libre comercio de 2006 (Omán-EE.UU
TLC), el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroaméri-
ca y Estados Unidos de América de 2004 (DR-Cafta), Tratado de Libre Comercio
de América del Norte de 1994 (Tlcan), Tratado sobre la Carta de la Energía de
1991 (TCE) y Tratado Asean para la Promoción y Protección de Inversiones de
1987.
15
Int’l & Comp. L. 47, 50, 2009, pp. 59-65.
16
Kahale, G., iii. «Is Investor-State Arbitration Broken». Transnational Dispute
Management, October 2012, p. 20 y la nota 47.
17
World Investment Report 2012: Towards a New Generation of Investment Poli-
cies, Unctad, p. 84, disponible en http://www.unctad-docs.org/files/UNCTAD-
WIR2012-Full-en.pdf.
18
Vandevelde, K. J. Bilateral Investment Treaties, History, Policy and Interpretation,
OUP (2010), pp. 64 y 74.
del Appri aplicable. Se puede decir sin embargo, como ya hemos avan-
zado, que en general éstos contienen un elenco de obligaciones sustan-
ciales (pudiendo ser muy amplias, como es la obligación de acordar un
trato «justo y equitativo» al inversor) que en su esencia siguen los es-
tándares que no había sido posible aprobar como convenio multilateral
de la OCDE sobre la protección de bienes extranjeros en los años 60.19
Por otro lado, el cumplimiento de esas obligaciones se ve a menudo
(aunque no siempre) respaldada por una oferta abierta al inversor de
llevar una controversia relativa al cumplimiento de esas obligaciones
ante un tribunal arbitral. Los Appri en muchos casos especifican que la
controversia se someterá a arbitraje ante el Ciadi, u otra institución o re-
glamento. Estos dos factores abren a muchos inversores extranjeros una
vía directa de reclamo ante los Estados receptores, lo cual ha resultado
en un incremento exponencial de los casos sometidos al Ciadi.
Por lo tanto, los Appri proporcionan el consentimiento abierto

(con algunas limitaciones en muchos casos) a la jurisdicción del Ciadi
por parte de los Estados y al mismo tiempo, el criterio jurídico a seguir
por los tribunales Ciadi para resolver controversias concretas. En las
palabras de Aaron Broches, el padre del Ciadi:
Los tratados para la protección de inversión y el Convenio [Cia-

di] sirven el idéntico objetivo de generar confianza mutua y un
clima de inversión que promoverá el aumento de flujos interna-
cionales de inversión…. Introducir el mecanismo del Convenio
en los tratados de protección de inversión puede, por lo tanto,
ser considerado como un desarrollo particularmente acertado.20
Sin embargo resulta curioso que en ninguna de las discusiones o

reuniones consultativas en torno a la creación del Ciadi se contempló
19
Ver el borrador de Convenio de 1962 en http://www.oecd.org/investment/inter-
nationalinvestmentagreements/39286571.pdf.
20
Broches, A. «Bilateral Investment Protection Treaties and Arbitration of Invest-
ment Disputes». Selected Essays: World Bank, Icsid, and Other Subjects of Public and
Private International Law (1995), p. 457. (traducción del autor).
la posibilidad de que un Estado pudiera otorgar su consentimiento a

someterse a la jurisdicción del Centro en un Appri o un tratado mul-
tilateral, sin necesidad de un acuerdo de inversión o controversia espe-
cífica.21 Resulta curiosas dado que el primer Appri ya se había firmado
(en 1959 —Alemania con la India—) cuando se dieron las discusiones.
Como consecuencia del desarrollo de los Appri y de tratados mul-

tilaterales, el Ciadi se ha convertido en un foro arbitral de primera rele-
vancia para los inversores extranjeros. Las estadísticas confirman que un
74% de los casi 400 casos que se han presentado ante el Ciadi se basan
en un Appri o un tratado multilateral (de la parte restante, 20% se ba-
san en un contrato y 6% en un oferta abierta contenida en la legislación
del país receptor).22
Además el número de casos presentados ante el Ciadi aumenta año

tras año. En 2012 se registraron 40 nuevos casos bajo el Convenio Cia-
di, el número más alto de la historia, seguido por el año 2011 en el que
se registraron 33 casos.23
3. Principales críticas y manifestaciones de descontento
No cabe duda de que el Convenio Ciadi, al encontrarse vinculado con

un gran número de Appri y otros tratados multilaterales, ha resultado
en la producción de un amplio compendio de decisiones y preceden-
tes que pueden catalogarse como un verdadero corpus juris de derecho
administrativo transnacional. Sin embargo, la naturaleza no jerárquica
21
Int’l & Comp. L. 47, 50, 2009, p. 55.
22
Carga de Casos del Ciadi - Estadísticas (Edición 2013-1), p. 8, https://icsid.wor-
ldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH&actionVal=Case-
LoadStatistics
23
Cargo de Casos del Ciadi - Estadísticas (Edición 2013-1), p. 8, https://icsid.wor-
ldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH&actionVal=Case-
LoadStatistics
del sistema arbitral Ciadi genera una tensión entre la inaplicabilidad del
principio de una jurisprudencia vinculante (stare decisis) y la necesidad
de promover el desarrollo armonioso del derecho de inversión para satis-
facer las expectativas legítimas de la comunidad de Estados e inversores.
Cuarenta años después del solitario Asunto Holiday Inns c. Marrue-

cos, es oportuno evaluar si el sistema ha funcionado satisfactoriamente.
La primera interrogante que surge es si el sistema del Ciadi com-

binado con la red de Appri ha promovido el desarrollo económico y
el flujo de inversión. Responder a esta interrogante es muy difícil. Los
estudios estadísticos no muestran de forma consistente una correlación
clara entre la existencia del Ciadi y de los Appri y un incremento de
la inversión extranjera.24 Unctad ha publicado un estudio sobre esta
misma cuestión en el que se concluye que aunque la existencia de la
protección de un Appri puede ser un factor que favorezca la inversión,
los inversores lo consideran juntamente con un elenco de factores y no
se puede decir que sea determinante.25 Cabe resaltar un cuestionario
dirigido a los directores jurídicos de las más grandes empresas de los
Estados Unidos de América que muestra que pocos entre ellos toman
en cuenta la red de Appri en su decisión de inversión.26 Decisiones de
este tipo posiblemente dependan del beneficio que se puede extraer de
la inversión que se realiza. A mayor beneficio potencial en el momento
de realizar la inversión, mayor riesgo se estaría dispuesto a tomar, siendo
24
Webb Yackee, J. «How much do U.S. corporations know (and care) about bila-
teral investment treaties? Some hints from new survey evidence». Columbia FDI
Perspectives, Perspectives on topical foreign direct investment issues by the Vale Co-
lumbia Center on Sustainable International Investment n.° 31, 23 November 2010.
25
Unctad, The Role of International Investment Agreements in Attracting Foreign Di-
rect Investment to Developing Countries, Unctad Series on International Invest-
ment Policies for Development, (2009).
26
Webb Yackee, J. «How much do U.S. corporations know (and care) about bilateral
investment treaties? Some hints from new survey evidence». Columbia FDI Perspec-
tives, Perspectives on topical foreign direct investment issues by the Vale Columbia Center
on Sustainable International Investment n.° 31, 23 de noviembre de 2010.
con ello una consideración menos importante la protección que pueda

ofrecer el sistema Ciadi.
La segunda interrogante que surge, es si el sistema goza de la sufi-

ciente legitimidad.
En tiempos recientes, sobre todo desde 2007, la confianza en el

sistema Ciadi ha venido desintegrándose entre ciertos usuarios, particu-
larmente entre Estados latinoamericanos, lo cual no debe sorprender en
vista del dramático aumento en el número de casos registrados ante el
Ciadi en contra de países de la región.27
Tampoco debe sorprender dada la historia de rechazo que desa-

rrollaron los países latinoamericanos hacia el arbitraje a raíz de su ex-
periencia con las comisiones mixtas arbitrales a finales del siglo xix y
a principios del siglo xx.28 Ese rechazo se exprimió por los países la-
tinoamericanos en bloque al proyecto de Convenio Ciadi durante su
discusión en Tokio en 1964 (conocido como «el No de Tokio»),29 en un
momento en el que seguía en auge la doctrina Calvo desarrollada en la
segunda mitad del siglo xix.30
27
Ver lista de casos pendientes ante el Ciadi disponible en http://icsid.worldbank.
org/ICSID/FrontServlet?requestType=GenCaseDtlsRH&actionVal=ListPending.
28
Lagos Valenzuela, E. «El arbitraje internacional de América». Anales de la Fa-
cultad de Derecho (Universidad de Chile), vol iv, enero-diciembre, 1938, n.°s 13-16,
Título iii, sub-título 4, disponible en http://www.analesderecho.uchile.cl/index.
php/ACJYS/article/view/4117/4010.
29
Lowenfeld, A. F. «The Icsid Convention: Origins and Transformation». Georgia
Journal of International and Comparative Law (otoño 2009), pp. 47-61, p. 54.
30
La doctrina Calvo sostiene que «i) los Estados soberanos gozan del derecho de
estar libres de cualquier forma de interferencia (ingérence d’aucune sorte) por parte
de otros Estados; ii) Los extranjeros tienen los mismos derechos que los naciona-
les y, en caso de pleitos o reclamaciones, tendrán la obligación de acabar todos
los recursos legales ante los tribunales locales». Tamburini, Francesco «Historia
y Destino de la Doctrina Calvo: Actualidad u Obsolescencia del Pensamiento de
Carlos Calvo». 24 Revista de estudios histórico-jurídicos. Chile (2002), en (http://
www.scielo.cl/scielo.php?pid=s0716-54552002002400005&script=sci_arttext).
Entre los argumentos que han sido avanzados en contra del Ciadi,
tanto por países latinoamericanos como por otros usuarios del sistema,
pueden citarse los siguientes: (i) la falta de imparcialidad a favor de los
intereses de los inversores; (ii) que intereses de orden público no se con-
sideran adecuadamente, (iii) que los laudos a menudo son contradicto-
rios, (iv) que los costos de litigio son excesivamente elevados y (v) que
los árbitros a menudo provienen de un círculo cerrado y además actúan
como abogados de parte en otros casos, pudiendo existir conflictos de
intereses.
Estas críticas se desarrollarán a continuación.
La pregunta que surge es si este descontento, ha debilitado (o pue-

de debilitar) fundamentalmente el sistema arbitral Ciadi y si debemos
anticipar la desintegración del sistema de Appri que marcó su desa-
rrollo. Hasta ahora, el descontento se ha manifestado principalmente
mediante: denuncias del Convenio Ciadi, denuncia, no-renovación y
renegociación de Appri, exclusión del Ciadi en nuevos Appri, iniciativas
regionales para suplantar al Ciadi y el no pago de laudos. Para diagnos-
ticar si el Ciadi padece una crisis de legitimidad es necesario analizar a
continuación las manifestaciones del (supuesto) descontento.
Estas manifestaciones de descontento se analizarán una vez revisa-

das las principales críticas.
3.1. Las principales críticas
3.1.1. Interpretación favorable a los intereses de los inversores
Una de las críticas principales expresada por los países que en la actuali-
dad forman parte del núcleo de descontento, es la supuesta parcialidad
del Ciadi a favor de los intereses de inversores extranjeros.31
31
En su comunicado de fecha 25 de enero de 2012, el Gobierno de Venezuela
justifica su decisión de denunciar el Convenio Ciadi como una medida tomada
Existen tanto estudios que sostienen que los resultados a lo largo

de la historia del Ciadi han sido bastante equilibrados32 como otros que
sostienen que existe una clara tendencia hacia el favorecimiento de los
intereses de los inversores (sobre todo de las sociedades de origen euro-
peo o norteamericano) contra los intereses de los Estados.33
Es difícil evaluar si está fundamentada la afirmación de que el sis-

tema Ciadi en general está claramente sesgado a favor del inversor. Sin
embargo, resulta claro que algunos árbitros tienden a razonar de una
forma que favorece de forma recurrente los intereses del Estado o del
inversor. No resulta sorprendente que estos profesionales sean nombra-
dos como árbitros de parte también de forma recurrente por aquellos
cuyos intereses resultan favorecidos. Por ello resulta todavía más capital
la figura del presidente del tribunal para la determinación del litigio,
dado que su perfil permite predecir la determinación de algunos de los
puntos en un litigio, los cuales pueden ser más o menos importantes de-
pendiendo del caso. Dado que existe mucha más transparencia en torno
a las decisiones arbitrales en el arbitraje de inversión que en el arbitraje
comercial, no resulta nada fácil que las partes lleguen a un acuerdo so-
bre la identidad del presidente del tribunal.
«con el fin de proteger el derecho del pueblo venezolano a decidir las orientacio-
nes estratégicas de la vida económica y social de la nación, sustrayéndola de una
jurisdicción internacional que ha fallado 232 veces a favor de los intereses trans-
nacionales, en las 234 causas que ha conocido a lo largo de su historia» (Comuni-
cado, Gobierno Bolivariano denuncia convenio con Ciadi, República Bolivariana de
Venezuela, Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, 25 de enero
de 2012, disponible en http://www.globovision.com/news.php?nid=216620).
Claramente la crítica no se dirige sólo a los arbitrajes Ciadi, sino al arbitraje inter-
nacional en el que Venezuela se ve como parte en general.
32
Ver p. ej. Franck, S. «The Icsid Effect? Considering Potential Variations in Arbi-
tration Awards». 51 Va. J. International L. 825, 2011.
33
Ver p. ej. Van Harten, G. «Arbitrator Behaviour in Asymetrical Adjudication:
An Emprical Study of Investment Treaty Arbitration». Osgoode Hall Law Jour-
nal (2012), disponible en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_
id=2149207.
Sin embargo, si las partes no llegan a un acuerdo, será el Presidente

del Banco Mundial quien designará al presidente del tribunal.34 Y existe
aquí otra crítica hacia el sistema Ciadi. En la práctica ha sido y sigue
siendo los Estados Unidos de América el país que elige al presidente del
Banco Mundial, dando la impresión (que puede no estar fundada, dado
que el Presidente sigue la recomendación del Secretario General)35 de
que los intereses de los países más desarrollados se ven favorecidos frente
a los intereses de los países en vía de desarrollo.
En algunos puntos clave del sistema de arbitraje de inversión se

puede decir que la tendencia jurisprudencial actual favorece los intere-
ses de los inversores ante la frecuente ambigüedad del Convenio Ciadi y
sobre todo la de los Appri. No deseamos entrar a juzgar si esto debería
corregirse, ya que salvo en los casos de abuso, el ejercicio de pondera-
ción que se realiza no es fácil. Sin embargo, el sistema se creó por los
Estados, y necesita de su consentimiento para seguir existiendo. Como
veremos más adelante, existen varias manifestaciones de rechazo hacia el
sistema, aunque por otro lado este rechazo no se ha generalizado por el
momento. Vamos a dar dos ejemplos del favorecimiento de los intereses
del inversor.
El primero es la definición de «inversor» o «inversionista». El Con-

venio Ciadi no especifica cómo se determina la nacionalidad de un in-
versionista persona jurídica. Ello queda plasmado en el Appri, cuyo tex-
to a menudo especifica de forma simplista que será inversora la sociedad
que se haya constituido según el derecho de la otra parte contratante y
tenga su sede en ese mismo país y, evidentemente, haya realizado una
inversión en el país receptor.36 Hay otros tratados que exigen de forma
34
Convenio Ciadi, artículo 38.
35
Schreuer, C. et al. The Icsid Convention, a Commentary. Cambridge (2009), p.
494.
36
Ver p. ej. Appri entre Mexico y España, en http://unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/Mexi-
co_Spain_sp.PDF.
adicional que esa misma sociedad tenga además sus «actividades econó-
micas efectivas» en ese país.37
Cuando no existe esta exigencia adicional, se ha planteado el pro-

blema de si es permisible el uso de compañías meramente intermedia-
rias con el objetivo de acceder a la protección de un determinado Appri.
En abstracto se puede decir que el inversor tiene el derecho de estruc-
turar su inversión como mejor le convenga y además tiene el derecho
a atenerse a lo que está escrito en el Appri. Por otro lado, los Estados
pueden ver este tipo de maniobras como un abuso del sistema ya que
con ello se puede dar acceso al sistema de arbitraje de inversión (o a dar
un acceso en condiciones más favorables al inversor) a sociedades que
posiblemente no lo tendrían si no hubieron utilizado esta maniobra
jurídica. Como se puede ver, ambos argumentos tiene su mérito y la
resolución exige un ejercicio de ponderación.
Se puede decir que por el momento los tribunales arbitrales han

autorizado el uso de este tipo de estructuración de la inversión para
acceder a un Appri. Los tribunales arbitrales que han fallado sobre
este punto han decidido respetar el tenor literal de los Appri, y si estos
no exigen más que el establecimiento de la persona jurídica en el país
pertinente para que se consideren nacional del país, los tribunales lo
aceptan como tal (y como un inversor por lo tanto),38 con la excepción
de que no se debe haber creado la estructura después de surgida la
controversia o en un momento en el que ya era probable que surgiese
37
Ver p. ej. Appri entre Chile y Portugal, en http://unctad.org/sections/dite/iia/
docs/bits/chile_portugal_sp.pdf.
38
Ver Tokios Tokelès c. Ucrania, Decision on Jurisdiction and Dissent, 29 de abril
de 2004, Icsid Case n.° ARB/02/18, párr. 36-7; Rompetrol Group NV c. Ru-
manía, Decision on Preliminary Objections, 18 de abril de 2008, ICSID Case n.°
ARB/06/3, párr. 101; Saluka Investments BV c. Republica Checa, Partial Award, 17
de marzo de 2006, Uncitral arbitration, párr. 240.
la controversia.39 En definitiva, se puede decir que salvo esta excepción,

la regla general favorece a los intereses del inversor.
Resulta interesante que varios países están limitado el efecto de esta

interpretación mediante la inclusión en su modelo de Appri de una
exigencia mediante la cual la sociedad no sólo esté constituida en el
país supuestamente exportador de la inversión, sino que además realice
operaciones comerciales reales.40
El segundo ejemplo del favorecimiento de los intereses del inversor

puede verse en la definición del «trato justo y equitativo». Este están-
dar existente en todos los Appri y ha sido interpretado de una forma
expansiva41 por numerosos tribunales. La garantía de trato justo y equi-
tativo incluye una amplia gama de conceptos cuyo resultado es que la
gran mayoría de condenas a Estados incluyan una supuesta violación de
este estándar. Los conceptos que muchos tribunales entienden incluidos
en el estándar reciente puede resumirse de la siguiente manera: (i) la
estabilidad, predictibilidad y consistencia, (ii) la protección las expec-
tativas legítimas del inversor, (iii) debido proceso administrativo y la
prohibición de la denegación de justicia, (iv) transparencia (en algunos
casos), y (v) razonabilidad. Se ha argumentado que ello está contribu-
yendo al desarrollo de facto de un derecho administrativo transnacional
por los tribunales arbitrales internacionales,42 compuestos por personas
39
Ver Mobil Corporation et al. c/ Venezuela, Ciadi Caso n.° ARB/07/27, Decision on
Jurisdiction, 10 de junio de 2010, párr. 205; Pac Rim Cayman c/ El Salvador, Cia-
di Caso n.° ARD/09/12, Decision on the Respondent’s Jurisdictional Objections,
1 de junio de 2012, párr. 2.99-2.100.
40
Ver el Appri modelo de Colombia http://italaw.com/documents/inv_model_bit_
colombia.pdf y de Noruega http://italaw.com/sites/default/files/archive/ita1031.
pdf.
41
Dolzer, R. y C Schreuer. Principles of International Investment Law, OUP
(2008), p. 128.
42
Kinsbury, B. and S. Schill. «Investor-State Arbitration As Governance: Fair and
Equitable Treatment, Proportionality and the Emerging Global Administrative
Law», IILJ Working Paper 2009/6.
provenientes en su gran mayoría de las democracias avanzadas de Eu-

ropa y América del Norte, imponiendo sus ideas y expectativas a países
menos avanzados.
A favor de que este estándar se interprete de forma más restrictiva

están quienes sostienen que no debe de tener un contenido más amplio
que el existente bajo el estándar mínimo en el derecho internacional
consuetudinario,43 un concepto clásico aunque variable en el tiempo.
Resulta interesante que los Estados Unidos de América, ante la expecta-
tiva de que se vea condenado por violación de «trato justo y equitativo»
interpretado de forma amplia, ha limitado de esta manera el concepto
en su Appri modelo. No sólo los Estados Unidos de América han toma-
do esta iniciativa, sino que también se ha limitado el concepto de esta
forma en el Tlcan,44 en el Appri modelo de Colombia de 200745 y en
el Appri modelo de Noruega.46 Sin embargo, estos intentos de limitar
los poderes de los tribunales de decidir la controversia en base a unos
estándares que ellos mismos derivan, no han parecido tener un impacto
43
Ver Azurix Corp. v Argentina, Icsid Case n.° ARB/01/12, Award, 14 de julio de
2006, párr. 361; CMS Gas Transmission Co. c. Argentina, Icsid Case n.° ARB/01/8,
Award, 12 de mayo de 2005, párr. 284; Rumeli c. Kazakhstán, párr. 611; Saluka
Investments B. V. c. República Checa (Uncitral), Partial Award, 17 de marzo de
2006, párr. 292; Occidental c. Ecuador, LCIA Case n.° UN 3467, Award of 1
de julio de 2004, párr. 189 and 190; Genin c. Estonia, Icsid Case n.° ARB/99/2,
Award, 25 de junio de 2001, párr. 367, entre otros.
44
Notas interpretativas de ciertas disposiciones del Capítulo xi: «los conceptos de
‘trato justo y equitativo’ y ‘protección y seguridad plenas no exigen un trato adi-
cional más allá de lo establecido por el Derecho Internacional como nivel míni-
mo de trato para un extranjero», 31 de julio de 2001, sección B(2). Ver también
Notes and Comments to Article 1 to Oecd Draft Convention on the Protection
of Foreign Property (1968), en las que se establece que «el estándar exigido [de
trato justo y equitativo] equivale en efecto al ‘estándar mínimo’ el cual forma parte
del derecho internacional consuetudinario», en http://www.oecd.org/investment/
internationalinvestmentagreements/39286571.pdf
45
Ver http://italaw.com/documents/inv_model_bit_colombia.pdf. Ver además el
Appri entre Bélgica/Luxemburgo y Colombia del 4 de febrero de 2009 en http://
unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/Belgium_colombia.pdf.
46
Ver http://italaw.com/sites/default/files/archive/ita1031.pdf.
notable. La razón es que ante la falta de claridad del contenido del están-
dar mínimo y del «trato justo y equitativo» en el derecho internacional
consuetudinario, los tribunales arbitrales los equiparan con el estándar
autónomo de «trato justo y equitativo» desarrollado por otros tribunales
Ciadi,47 que a su vez no tienen más sustento que su buen parecer.
3.1.2. Intereses de orden público no se consideran adecuadamente
Una crítica que se escucha con frecuencia por parte de algunos Estados,
es que en algunos de los casos los inversores pretenden obtener com-
pensación por medidas que se han tomado por el Estado como parte de
una regulación general. Se dice que los intereses de orden público no se
consideran adecuadamente.
Así el gobierno australiano manifestó en un comunicado oficial re-

ciente, publicado como reacción a una amenaza de demanda iniciada
por una tabacalera bajo un Appri (que luego se concretó),48 que no tie-
ne intención de negociar tratados que «confieran derechos legales más
amplios a compañías extranjeras que aquéllos conferidos a compañías
domesticas» (un eco de la doctrina Calvo), ni de asumir obligaciones
internacionales que «limiten la habilidad del gobierno australiana de
adoptar leyes en asuntos sociales, ambientales y económicos cuando di-
chas leyes no discriminan entre compañías domésticas y extranjeras».49
En la práctica, ningún tribunal arbitral de inversión ha limitado

jamás, directamente, la habilidad de un gobierno de tomar este tipo de
47
Ver Porterfield, M. C. «A Distinction Without a Difference? The interpretation of
Fair and Equitable Treatment Under Customary International Law by Investment
Tribunals» (22 de marzo de 2013), International Institute For Sustainable Devel-
opment, en http://www.iisd.org/itn/2013/03/22/a-distinction-without-a-differ-
ence-the-interpretation-of-fair-and-equitable-treatment-under-customary-inter-
national-law-by-investment-tribunals/.
48
Ver los documentos del Caso PCA n.° 2012-12 en http://italaw.com/cases/851.
49
http://www.iareporter.com/articles/20110414.
medidas. Sin embargo, sí se ha condenado a Estados en daños por ha-

berlas tomado, por lo que la limitación es real aunque indirecta.
El gobierno de la India ha dicho públicamente estar en desacuerdo

con las compensaciones ordenadas por tribunales internacionales por
su supuesta mala gestión de sus prerrogativas soberanas con respecto
a inversores internacionales50. Ha decido renegociar todos sus Appri.51
El debate enfrenta el derecho legítimo de un Estado de perseguir

sus intereses legítimos sobre todo con dos tipos de derechos del inversor
contenidos en los Appri: el derecho a un trato “justo y equitativo” y el
derecho de un inversor de recibir compensación por una expropiación
indirecta. En principio los efectos sobre una inversión de una medida
legislativa o regulatoria general tomada por razones de orden público
legítimas no llevan a un deber de compensación al inversor en estos
dos casos. Sin embargo, la determinación por los tribunales de si una
medida se toma por razones de orden público legítimas o no, no es un
tema fácil de abordar y ha llevado a posiciones marcadamente distintas,
incluso ante situaciones idénticas o muy similares.
Tomemos el caso argentino. En diciembre de 2001, la economía

de Argentina se desplomó. El gobierno argentino tomó medidas de
emergencia para restaurar la estabilidad en su economía, entre las cua-
les estaba la liberación del tipo de cambio, que hasta entonces se había
fijado con una convertibilidad de un dólar americano contra un peso,
la pesificación de todas las obligaciones financieras y el bloqueo de to-
das las cuentas bancarias. Siguieron más de 40 arbitrajes de inversión
50
Eun-Joo, Jung. «India Plans to Abolish ISD Clause in FTAs», 6 de abril de 2012,
http://www.hani.co.kr/arti/english_edition/e_international/527103.html.
51
India to relook at 82 BIPAs as foreign investors invoke global arbitration,
Economic Times, 5 de abril de 2013, http://articles.economictimes.indiatimes.
com/2013-04-05/news/38306801_1_investment-protection-bipas-nation-
treatment.
(muchos ante el Ciadi) con un valor reclamado de más de varios miles

de millones de dólares.
Desgraciadamente se han emitido laudos contradictorios en torno

a si las medidas de emergencia que el gobierno tomó eran «necesarias»
(muchos de los Appri firmados por Argentina eximen de responsabili-
dad al país en caso de considerarse las medidas como “necesarias para
el mantenimiento del orden público”, aunque también se argumentó el
“estado de necesidad” bajo el derecho internacional consuetudinario)
o no, en el momento en que se tomaron. Cuatro tribunales decidieron
que no se justificaban como necesarias las medidas tomadas por Argen-
tina (dando lugar a compensación)52. Dos tribunales decidieron que
los contratos de los inversores reclamantes fueron afectados de manera
irregular por las medidas tomadas, pero que se debía aceptar en parte la
defensa de «necesidad».53 Un tribunal aceptó la defensa de «necesidad»
de forma total.54
En los tres casos CMS, Enron y Sempra c. Argentina, se refleja un

concepto muy restrictivo de lo que constituye una medida necesaria,
a tal punto que es casi imposible que se den la circunstancias para que
exista. El tribunal en el caso CMS se refiere a un «colapso económico y
social total» y de que «no exista ninguna otra opción» que la de tomar
las medidas de salvaguarda55. Los tribunales en los casos Sempra y Enron
52
CMS Gas Transmission Company c. Argentina, Icsid Case n.° ARB/01/8, Award, 12
de mayo de 2005, Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. c. Argentina, Icsid
Case n.° ARB/01/3, Award, 22 de mayo de 2007; Sempra Energy International c.
Argentina, Icsid Case n.° ARB/02/16, Award, 28 de septiembre de 2007; y BG
Group Plc. c. Argentina, UNCITRAL, Laudo, 24 de diciembre de 2007.
53
LG&E c. Argentina, ICSID Case n.° ARB/02/1, Decisión sobre responsabilidad,
3 de octubre de 2006 ; National Grid plc c. Argentina, UNCITRAL, Award, 3 de
noviembre de 2008.
54
Continental Casualty c. Argentina, Award, Ciadi Caso n.° ARB/03/95 de septiem-
bre de 2008.
55
CMS Gas Transmission Company c. Argentina, ICSID Case n.° ARB/01/8, Award,
12 de mayo de 2005, párr. 354-356.
se refieren a una situación en la que esté «comprometida la existencia

misma del Estado»56 y que las medidas eran «la única manera».57 Es
decir, no se le da ningún margen de apreciación al Estado ante una
situación tan grave como la Argentina en el año 2001. Estas decisiones
resultaron en condenas multimillonarias contra Argentina y han susci-
tado una viva reacción por parte de Argentina como veremos más abajo.
3.1.3. El problema de la inconsistencia en los laudos
Es innegable que en el sistema Ciadi se han emitido laudos claramente

contradictorios como acabamos de ver.58 El problema radica en que el
Convenio Ciadi nace como una convención de arbitraje para resolver
controversias bilaterales entre inversores y Estados.
Sin embargo, al tener múltiples Appri una estructura y contenido

similares, existe una expectativa de que exista seguridad jurídica.59
56
Sempra Energy International c. Argentina, ICSID Case n.° ARB/02/16, Award, 28
de septiembre de 2007, párr. 348 y 388; Enron Corporation and Ponderosa Assets,
L.P. c. Argentina, ICSID Case n.° ARB/01/3, Award, 22 de mayo de 2007, párr.
306 y 339.
57
Sempra Energy International c. Argentina, ICSID Case n.° ARB/02/16, Award, 28
de septiembre de 2007, Párr. 350 y 388; Enron Corporation and Ponderosa Assets,
L.P. c. Argentina, ICSID Case n.° ARB/01/3, Award, 22 de mayo de 2007, párr.
308 y 339.
58
Ver p. ej. CME c. República Checa y Lauder c. República Checa en cuanto a la
responsabilidad de la República Checa por las acciones del mismo órgano de
Estado. También SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. Pakistán, y SGS
Société Générale de Surveillance S.A. c. Filipinas, en cuanto a la interpretación de
las clausulas paraguas en el Appri.
59
Brower, C. N. et al., «The Coming Crisis in the Global Adjudication System»,
19 Arb International 415, 434-38 (2003)); Tams, C. J. «An Appealing Option?
The Debate about an Icsid Appellate Structure», Beitrage zum Transnationalen
Wirtschaftsrecht, Heft 57 (2006), disponible en www.economiclaw.uni-halle.de/
Heft57.pdf; Khale, G., iii. «Is Investor-State Arbitration Broken?». Transnational
Dispute Management (octubre del 2012).
Varias soluciones han sido propuestas para promover la coherencia

en las decisiones del Ciadi. Una propuesta ambiciosa ha sido la de am-
pliar las causales de anulación para incluir una apelación sobre errores
de derecho,60 posiblemente en combinación con la creación de una ins-
tancia de apelación.61 Estas opciones implicarían modificar el Convenio
Ciadi, que establece en su artículo 53 que «[e]l laudo será obligatorio
para las partes y no podrá ser objeto de apelación [...]».62 Adicional-
mente, tendrían la desventaja de aumentar el número de solicitudes de
anulación/apelación, prolongando el proceso y sacrificando eficiencia.63
Aun así, la falta de un mecanismo de apelación es considerada por al-
gunos como uno de los impedimentos para la creación de una práctica
y jurisprudencia plenamente consistente, tal como existe en el sistema
de la OMC. Fue propuesta como una reforma por el Secretariado del
Ciadi en el año 2004 pero rechazada por los Estados, por lo que no se
prosiguió con el proyecto.
Otros han sugerido que debería instaurarse un sistema en el que los

paneles arbitrales puedan suspender el procedimiento mientras some-
ten una cuestión prejudicial ante un órgano permanente, de una forma
parecida a la que existe en el seno comunitario europeo. Ello se podría
implementar por un voto del Consejo Administrativo del Ciadi o por
vía de un tratado.64 Esta sugerencia no ha tomado pie todavía aunque
en ese sentido, el Appri modelo de los Estados Unidos de América de
60
Blackaby, N. «Public Interest and Treaty Arbitration». En Kaufmann-Kohler,
G./B. Stucki (eds.). Investment Treaties and Arbitration, ASA Special Series n.° 19,
2002, p. 146.
61
Franck, S. D. «The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privat-
izing Public International Law Through Inconsistent Decisions». 73 Fordham L.
Rev. 1521, 1524-26 (2010).
62
63
Kaufmann-Kohler, Gabrielle. «Annulment of Icsid Awards in contract and
Treaty Arbitrations: Are There Differences?». http://www.lk-k.com/data/docu-
ment/annulment-icsid-awards-contract-and-treaty-arbitrations-are-there-differ-
ences-annulment.pdf, p. 24.
64
Schreuer, C. «Why Still Icsid?». TDM, Vol. 9, Issue 3 (abril de 2012), pp. 6-7.
2012 establece que una decisión conjunta de las partes declarando su

interpretación de un término del tratado será vinculante para el tribunal
y cualquier decisión o laudo deberá ser consistente con dicha interpre-
tación.65 Además, en el sistema del Tlcan, existe la Comisión de Libre
Comercio compuesta por los ministros de comercio de los tres países
miembros (Canadá, México y Estados Unidos de América) quienes tie-
nen la autoridad de emitir interpretaciones vinculantes del Tlcan que se
convierten en parte del derecho aplicable en futuros arbitrajes.66
El riesgo de decisiones contradictorias también ha generado inte-

rrogantes sobre la importancia del precedente en el sistema arbitral Cia-
di. Así la discusión sobre la obligación de seguir decisiones anteriores ha
dividido a la comunidad de árbitros. Por ejemplo, en el caso Burlington
Resources c. el Ecuador, los árbitros Gabrielle Kaufmann-Kohler y Fran-
cisco Orrego Vicuña afirmaron que «[…] sujeto a motivos convincentes
en contrario, [el Tribunal] tiene el deber de adoptar soluciones esta-
blecidas en una serie de casos consistentes». Asimismo, dichos árbitros
afirmaron que «[…] sujeto a las particularidades de un tratado deter-
minado y de las circunstancias del caso, [el Tribunal] tiene el deber de
intentar contribuir al desarrollo armonioso del derecho de inversión».
Por otro lado, Brigitte Stern consideró importante resaltar que «no per-
cibe el rol de los árbitros de la misma manera [que Kauffman-Kohler y
Orrego Vicuña] ya que considera que es su deber decidir cada caso de
acuerdo a sus propios méritos, con independencia de cualquier tenden-
cia jurisprudencial aparente».
Es evidente que cuando se creó el sistema Ciadi no primó la idea

de dar nacimiento a una jurisprudencia libre de contradicciones sino
la de resolver conflictos puntuales de una forma eficaz. Sin embargo,
la legitimidad del sistema (y su continuidad) en gran parte depende de
65
2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty, art. 30, párr. 2.
66
Franck, S. D. «The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privat-
izing Public International Law Through Inconsistent Decisions». 73 Fordham L.
Rev. 1521, p. 1604 (2010).
la calidad de las decisiones que se generen y parte de esa calidad reposa

sobre un análisis de las decisiones anteriores que se han tomado con
respecto al mismo estándar (como puede ser el «trato justo y equitati-
vo» o la «expropiación indirecta»). Si un tribunal tienen razones fun-
dadas para divergir de o desarrollar sobre lo que tribunales anteriores
han determinado, ello debería quedar bien fundamentado (y no sólo
suficientemente razonado como para no ser anulado) pues puede ser
determinante para futuras controversias. En otras palabras, no tiene por
qué seguirse siempre lo que tribunales anteriores hayan dictaminado,
pero los Estados tampoco van a tolerar un gran grado de inseguridad
jurídica en torno a ciertos conceptos clave. La razón es que los Estados
deben de poder dirimir con suficiente claridad de los laudos la forma en
la que deben entenderse los estándares reflejados en los Appri, para po-
der adaptar su forma de ejercer el poder soberano a futuro, sin incurrir
en responsabilidad.
3.1.4. Costos de litigio excesivamente elevados
El arbitraje de inversión es un área del derecho altamente especializada

en la que participan un número limitado de estudios jurídicos a nivel
mundial situados sobre todo en Europa y América del Norte. Aunque
los honorarios que cobran pueden ser una pequeña parte de las multi-
millonarias demandas, ello no obsta a que algunos Estados del mundo
en vías de desarrollo no tengan el presupuesto para contratar a las firmas
especializadas.
Ante el aluvión de casos contra Argentina a raíz de la crisis de 2001,

la Procuración del Tesoro de la Nación Argentina estructuró un equipo
de defensa comparable a un departamento de arbitraje de inversión de
los estudios más grandes del mundo. Otros Estados receptores de una
gran cantidad de demandas, como Venezuela o el Ecuador, tienen equi-
pos especializados más pequeños que co-representan a sus Estados junto
con un estudio a menudo internacional y de primera línea. De esta
forma se reducen sustancialmente los costos de representación, además

de aumentar la eficacia.
Sin embargo, existen muchos Estados que no tienen la masa crítica

de casos ante el Ciadi que justifique la contratación de funcionarios
que puedan formarse en el terreno de la litigación ante el Ciadi. Sin los
fondos necesarios para poder contratar a los abogados especializados,
estos Estados están en una clara desventaja en un sistema altamente
complejo.
Es por ello que se ha argumentado que debería instaurarse un siste-

ma de ayuda internacional para este tipo de Estados.67 La OMC ofrece
un modelo al respecto ya que cuenta con un «Centro de Asesoría Legal
en Asuntos de la OMC», el cual ofrece tanto asesoría jurídica, como
ayuda práctica en la preparación de un caso, como formación a tarifas
muy bajas o de forma gratuita en el caso de las naciones más desfavo-
recidas.68
3.1.5. El restringido círculo de árbitros
Existe un vivo debate en la comunidad de usuarios del sistema acerca del

restringido círculo de árbitros que se nombran a los tribunales Ciadi.
Es una realidad que los mismos árbitros se nombran una y otra vez.
Se critica que muchas de esas mismas personas (o sus socios en el mismo
estudio) también ejercen como abogados de parte en casos que plantean
problemáticas muy similares, existiendo con ello un claro conflicto de
intereses dado que la tentación es grande para estos árbitros de decidir
67
Gottwald, E. «Levelling the playing Field: Is it time for a legal assistance center
for developing nations in investment treaty arbitration?». 22 Am. U. Int’l L. rev.
237 (2007).
68
http://www.acwl.ch/e/index.html.
un caso de una forma que les beneficie en su rol (o el de sus socios) de

abogados de parte.69
En parte para soslayar estas preocupaciones se introdujo una en-

mienda de las Reglas Ciadi mediante la cual el árbitro debe adjuntar
una declaración sobre «cualquier otra circunstancia por la que una parte
pudiera cuestionar la confianza en mi imparcialidad de juicio». (Regla 6)
Con esta fórmula se ha querido dar una obligación de revelación

amplia al árbitro desde un principio, obligación de revelación que ade-
más es continua.70 Aun así persisten las críticas al sistema.
Además el mecanismo de revocación de los árbitros que no renun-

cien voluntariamente no es muy satisfactorio. No sólo es increíblemente
difícil para una de las partes establecer que un árbitro carece «manifies-
tamente» de las cualidades exigidas de él (y enumeradas en el artículo 14
del Convenio —ver artículo 57 del Convenio—),71 sino que la decisión
se toma por los otros dos árbitros (ver artículo 58 del Convenio). En un
club tan cerrado como el mundo del arbitraje de inversión, no estaría de
menos un proceso que diera mayor libertad de conciencia.
3.1.6. Las manifestaciones de descontento
Como reacción ante lo que se perciben como deficiencias del sistema,

algunos de los cuales hemos tratado en el apartado anterior, se han dado
una serie de manifestaciones de descontento. Veamos algunas de ellas.
69
L. D. Harhay, “Investment Arbitration in 2021: A look to diversity and consisten-
cy”, Southwestern Journal of International Law, 89, p. 92, (2011).
70
Dado que además el árbitro debe de declarar «que al firmar esta declaración asu-
mo una obligación continua de notificar prontamente al Secretario General del
Centro cualquier relación o circunstancia de aquéllas mencionadas que surjan
posteriormente durante este procedimiento».
71
Artículo 57 del Convenio Ciadi.
3.1.7. Denuncia del Convenio Ciadi
El 29 de abril de 2007, los Presidentes Evo Morales y Hugo Chávez

anunciaron en la v Cumbre de la Alianza Bolivariana para los Pueblos
de Nuestra América (ALBA), que se retirarían del Ciadi.72 Bolivia y el
Ecuador denunciaron el Convenio en 200773 y 200974 respectivamente,
mientras que Venezuela lo hizo en 2012.75 Otros Estados latinoameri-
canos como Nicaragua76 y Argentina77 amenazan con seguir el mismo
camino.
La denuncia del Convenio Ciadi por parte de Bolivia, el Ecuador y

Venezuela da lugar a una serie de interrogantes sobre los efectos legales
72
Cabrera Díaz, F. «ALBA Moves Forward with Plan to Create Regional Invest-
ment Arbitration Alternative to Icsid at 7th Summit», Investment Treaty News,
3 de noviembre de 2009, http://www.investmenttreatynews.org/cms/news/
archive/2009/11/01/alba-moves-forward-with-plan-to-create-regional-invest-
ment-arbitration-alternative-to-icsid-at-7th-summit.aspx.
73
Bolivia presenta una notificación bajo el artículo 71 del Convenio Ciadi, Boletín
de Noticias del Ciadi, 16 de mayo de 2007, disponible en http://ICSID.wor-
ldbank.org/ICSID/StaticFiles/Announcement3.html.
74
Ecuador presenta una notificación bajo el artículo 71 del Convenio Ciadi, Boletín
de Noticias del Ciadi, 9 de julio de 2009, disponible en http://icsid.worldbank.
org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=OpenPage&Pa-
geType=AnnouncementsFrame&FromPage=NewsReleases&pageName=An-
nouncement20.
75
Venezuela presenta una notificación bajo el artículo 71 del Convenio Ciadi,
Boletín de Noticias del Ciadi, 26 de enero de 2012, disponible en http://icsid.
worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=Open-
Page&PageType=AnnouncementsFrame&FromPage=Announcements&page-
Name=Announcement100SP.
76
Garner, J. L. y B. Macaulay, et al., «Nicaragua Threatens Withdrawal From
Icsid: Implications for Investors», 24 de abril de 2008, disponible en http://www.
skadden.com/content/Publications/Publications1391_0.pdf.
77
Promueven el Retiro de la Argentina del Ciadi, El Diario, 30 de abril de 2012;
proyecto de ley ante la Cámara de los Diputados de la Nación el 21 de marzo
de 2012 proponiendo derogar la ley de adhesión de la República de Argentina
al Ciadi http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&nu-
mexp=1311-D-2012.
de dichas denuncias. Por un lado, los Estados denunciantes puedan verse

como parte de otro tipo de proceso arbitral, puesto que muchos de los
Appri ofrecen la posibilidad de que la parte demandante pueda acudir
no sólo al Ciadi, sino también al arbitraje ad-hoc bajo el Reglamento de
Arbitraje de Cnudmi, o ante otras instituciones arbitrales. Por ejemplo,
de los 26 Appri ratificados por Venezuela, solamente dos —los Appri
con Chile y Alemania— nombran al Ciadi como el único foro arbitral
disponible a los inversores.78
El resto adicionalmente permite iniciar arbitraje bajo el Reglamen-

to de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional («Reglamento de Arbitraje de Cnudmi») y bajo
el Mecanismo Complementario del Ciadi.79 Por lo tanto, incluso des-
pués de que la denuncia por parte de Venezuela se haga efectiva, los
inversores protegidos por estos Appri todavía podrán demandar a Vene-
zuela a nivel internacional (a no ser que Venezuela denuncie los Appri
existentes; como veremos más abajo, esta alternativa estaría muy lejos
de dar efectos inmediatos).
Sin embargo, los arbitrajes que se inicien fuera del sistema Ciadi no
podrán gozar de la mayor facilidad en materia de ejecución que ofrece el
Convenio Ciadi. Un laudo arbitral Ciadi tiene la importante ventaja de
que es equivalente a «una sentencia firme dictada por un tribunal exis-
tente en dicho Estado»,80 por lo que debe ejecutarse automáticamente
sin ser sometido a procesos de revisión internos que permitan posterior-
mente la ejecución en los países que son parte del Ciadi. La autoridad
ejecutora no puede, por lo tanto, revisar la competencia del tribunal,
ni tampoco si el arbitraje se ha llevado a cabo con el debido proceso;
78
Ripinsky, S. «Venezuela’s Withdrawal from Icsid: What it Does and Does Not
Achieve». Investment Treaty News, 13 de abril de 2012, disponible en http://www.
iisd.org/itn/2012/04/13/venezuelas-withdrawal-from-icsid-what-it-does-and-
does-not-achieve/#_ftn5.
79
Idem.
80
ni siquiera puede examinar si se ha infringido el orden público de su

jurisdicción (sin embargo, puede oponerse la existencia de inmunidad
en materia de ejecución).81
Por otro lado, un laudo que no sea Ciadi requiere ser sometido a
procesos de ejecución domésticos adicionales, aunque si el Estado don-
de se busca ejecutar el laudo ha ratificado la Convención de Nueva
York, sólo se permitirá la denegación del reconocimiento y ejecución de
una sentencia arbitral en casos muy limitados (como la falta de com-
petencia, la falta de debido proceso o la infracción del orden público).
Es controvertida la determinación del momento en el que toma

efecto la denuncia del Convenio por un Estado. Son relevantes a este
efecto los artículos 25(1), 71 y 72 del Convenio.
El artículo 25(1) establece entre otras cosas que «[e]l consentimien-

to dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado».82
El artículo 71 establece que: «[t]odo Estado Contratante podrá de-

nunciar este Convenio mediante notificación escrita dirigida al depo-
sitario del mismo. La denuncia producirá efecto seis meses después del
recibo de dicha notificación».83
El artículo 72 establece que las notificaciones de denuncia del Con-

venio:
[…] no afectarán a los derechos y obligaciones, conforme a este

Convenio, de dicho Estado, sus subdivisiones políticas u orga-
nismos públicos, o de los nacionales de dicho Estado nacidos
del consentimiento a la jurisdicción del Centro dado por alguno
81
Convenio Ciadi, artículo 55. Giroud, S. «Enforcement against State Assets and
Execution of Icsid Awards in Switzerland: How Swiss Courts Deal with Immuni-
ty Defences». ASA Bull., vol. 30, n.° 4, 2012.
82
Convenio Ciadi, artículo 25(1).
83
Idem, artículo 71.
de ellos con anterioridad al recibo de dicha notificación por el

depositario.84
Surgen varias preguntas al respecto, a sabiendas: ¿cuál es el efecto

de la notificación de la denuncia del Convenio sobre el consentimiento
a la jurisdicción del Ciadi otorgado por el Estado denunciante (aunque
no aceptado por el inversor)? ¿Puede un inversor iniciar un reclamo en
contra del Estado denunciante durante el período de seis meses poste-
rior a la notificación de denuncia? ¿Qué sucede una vez que expira el
período de seis meses previsto en el artículo 71 del Convenio?
Las respuestas a estas preguntas han sido objeto de un intenso de-

bate. Existen tres posiciones en la doctrina.
La primera interpretación, liderada por el autor del principal co-

mentario al Convenio Ciadi, el Profesor Christoph Schreuer, argumen-
ta que desde el momento en que se denuncia el Convenio Ciadi por un
Estado contratante, no puede perfeccionarse el consentimiento entre
las partes.85 Si la oferta por parte del Estado se ve reflejada en un Appri,
entonces, según el Profesor Schreuer, el inversor deberá aceptar esa ofer-
ta formalmente antes de que se denuncie el Convenio Ciadi. Para este
autor, la palabra «consentimiento» en el artículo 72, se refiere al consen-
timiento mutuo o perfeccionado.
La segunda interpretación, liderada por el Profesor Emmanuel Gai-

llard86 y adoptada por otros autores con algunas variaciones,87 argumenta
84
Idem, artículo 72.
85
Schreuer, Ch. «Denunciation of the Icsid Convention and Consent to Arbitra-
tion». The Backlash against Investment Arbitration, Perceptions and Reality. Michael
Waibel, Asha Kaushal, Kyo-Hwa Liz Chung and Claire Balchin, Wolters Kluwer,
2010, pp. 353-368.
86
Gaillard, E. «The Denunciation of the Icsid Convention». New York Law Jour-
nal, 26 June 2007.
87
Ver, p. ej., Garibaldi, O. «On the denunciation of the Icsid Convention, Con-
sent to Icsid Jurisdiction and the limits to the contract analogy». Transnational
que cuando existe una oferta sin reserva en un Appri de resolver la con-
troversia en base al Convenio Ciadi, los derechos y obligaciones que
atañen a la oferta no se verán afectados por la denuncia del Convenio
Ciadi. En otras palabras, mientras el Appri en cuestión permanezca en
vigor, un inversor puede aceptar la oferta contenida en el Appri y pre-
sentar una demanda ante el Ciadi incluso si el Estado ha dejado de ser
parte del Convenio. Para este autor, la palabra «consentimiento» en el
artículo 72, se refiere al consentimiento individual.
Una tercera interpretación expresada por el Profesor Sébastien

Manciaux de la Université de Bourgogne, argumenta que el inversor
podrá aceptar una oferta contenida en un Appri de resolver la contro-
versia ante el Ciadi, mientras el Estado contratante siga siendo un Es-
tado contratante. Dado que la denuncia no surge efecto hasta pasados
seis meses desde su recepción, el inversor podrá aceptar la oferta hasta
ese momento.88
En la práctica, debe tenerse en cuenta que el Ciadi sólo registrará

una demanda de arbitraje si la recibe dentro de los seis meses desde la
denuncia. En caso contrario, se rechazará por estar la disputa manifies-
tamente fuera de la jurisdicción del Centro, según el artículo 28(3) del
Convenio. Una vez registrada, se deja a discreción del tribunal la deci-
sión acerca de si existe o no jurisdicción.
No existe, de momento, ninguna decisión de un tribunal, aunque

existen varias demandas interpuestas contra Venezuela que plantean
esta problemática y que están pendientes de resolución.
Dispute Management. March 2009; vol. 6, issue n.° 1, Nolan, M.D. and F.G.
Sourgens. «A preliminary comment, the interplay between state consent to Icsid
Arbitration and Denunciation of the Icsid Convention: the (possible) Venezuela
case study». Transnational Dispute Management. September 2007.
88
Manciaux, S. «La Bolivie se retire du Cirdi». Rev. Arb., 2007, n.° 2, pp. 351-357.
3.1.8. Denuncia, no-renovación y renegociación de Appri
Ciertos Estados han manifestado su rechazo no tanto al Ciadi, sino al

sistema de resolución de controversias entre Estado e inversor contenida
en los tratados.
La India amenazó recientemente con terminar con el sistema y está

renegociando los tratados de inversión con esta finalidad,89 mientras
que el gobierno australiano proclamó en 2011 que no incluiría meca-
nismos de resolución de conflictos entre Estado e inversor en los trata-
dos que firmará en un futuro.90
El 30 de abril de 2008, Venezuela notificó su intención de terminar

el Appri con el Reino de los Países Bajos.91 Según indicó el Ministro de
Energía y Petróleo venezolano, Rafael Ramírez, la decisión se debió a
que, a juicio del Estado venezolano, el convenio se ha prestado a abusos
por parte de ciertas compañías. En palabras del Ministro, «CNPC se
registra como holandesa, Eni se registra como holandesa, Exxon Mobil
89
Jung Eun-Joo, India plans to abolish ISD clause in FTAs, 6 de abril de 2012, di-
sponible en http://www.hani.co.kr/arti/english_edition/e_international/527103.
html.
90
Department of Foreign Affairs and Trade of Australia, Gillard Government Trade
Policy Statement:
Trading our Way to More Jobs and Prosperity, abril de 2011, disponible en http://
www.dfat.gov.au/publications/trade/trading-our-way-to-more jobs-and-prosperi-
ty.pdf. Ver también: Australian Government Productivity Commission, Bilater-
al and Regional Trade Agreements, Research Report, 13 de diciembre de 2010,
Chapter 14, disponible en http://www.pc.gov.au/projects/study/tradeagreements/
report.
91
Venezuela denuncia tratado de inversiones con Holanda, El Universal, 30 de abril
de 2008, http://www.eluniversal.com/2008/05/01/eco_art_venezuela-denun-
cia-t_01A1549161.shtml.
Dicha notificación tomó efecto el 1 de noviembre de 2008 (ver su artículo 14(2))
aunque las inversiones que ya se haya efectuado cuenten con la protección del
Appri durante 15 años suplementarios.
resultó ser holandesa también. De manera tal que, obviamente, hay un

abuso de un acuerdo».92
Ya hemos visto más arriba que la interpretación de los Appri para

permitir este tipo de estructuración, y con ello el acceso a la protección
del Convenio Ciadi, sin duda ha favorecido a los inversores.
En el 2008, el Ecuador denunció una serie de Appri. En el 2009, el

presidente del Ecuador puso en marcha el proceso de denuncia de otra
serie de Appri, entre ellos, los Appri entre el Ecuador y Alemania, Reino
Unido, Finlandia y Francia. De momento sólo el Appri con Finlandia
ha sido denunciado en esta segunda ronda,93 aunque el presidente ha
anunciado recientemente su deseo de denunciar no sólo el Appri con
los Estados Unidos de América,94 sino todos los Appri en los que Ecua-
dor es parte.95
Los efectos legales de la denuncia o no renovación de Appri por

parte del Ecuador y Venezuela no son inmediatos, ya que las proteccio-
nes ofrecidas por estos tratados, generalmente continúan vigentes por
un período entre 5 y 20 años, después de su terminación, expiración o
no renovación. Aunque el Estado ya no está obligado a ofrecer protec-
ción a las inversiones realizadas después de la terminación del Appri,
92
Venezuela Denunciará Acuerdo en Holanda Por «Abuso» de Exxon y otras Empre-
sas, El Economista, 21 de abril de 2008, disponible en http://www.eleconomis-
ta.es/empresas-finanzas/noticias/489075/04/08/Venezuela-denunciara-acuer-
do-en-Holanda-por-abuso-de-Exxon-y-otras-empresas.html.
93
Guzmán Pérez, R. A. y R. Herfi. «Constitutional Court of Ecuador Decision
on the Constitutionality of the BIT Ecuador France». Transnational Dispute Man-
agement, vol. 9, Issue n.° 3, abril del 2012.
94
«Ecuador moves to terminate treaty with US», GAR News, 12 de marzo de 2013.
95
«7 tratados ya tiene informe de denuncia». Hoy, 16 de marzo de 2013, http://
www.hoy.com.ec/noticias-ecuador/7-tratados-ya-tienen-informe-de-denun-
cia-576523.html.
aquéllas realizadas previamente, se benefician del período de vigencia

establecido en el Appri.96
3.1.9. Exclusión del Ciadi en nuevos Appri
Recientemente, Venezuela ha firmado o ratificado el Appri con Cuba,

Irán, Bielorrusia y Rusia. Las cláusulas de resolución de controversias
de estos Appri no incluyen (salvo una excepción) al Ciadi como opción
para la resolución de controversias. Así, los Appri entre Venezuela y
Cuba y Venezuela y Bielorrusia ofrecen la opción de recurrir a arbitraje
ad-hoc bajo el Reglamento de Arbitraje de la Cnudmi.97 El Appri entre
Venezuela y la Federación Rusa adicionalmente ofrece la opción de ar-
bitraje ante el Centro de Arbitraje de Estocolmo.98 El Appri entre Vene-
zuela e Irán, firmado en el 2006, contempla arbitraje ad-hoc Cnudmi,
arbitraje ante la Cámara de Comercio de París («CCI»), y arbitraje ante
el Ciadi si ambas partes son parte del Convenio.99 Sin embargo, esta
última opción es ilusoria, ya que Irán no es parte del Convenio Ciadi.
96
Ver, por ejemplo, artículo 14(3) del Convenio para el estímulo y protección re-
cíproca de las inversiones entre el Reino de los Países Bajos y la República de
Venezuela (1991), publicado en la Gaceta Oficial n.° 35.269 Ordinaria, del 6 de
agosto de 1993 («En relación a las inversiones efectuadas con anterioridad a la
fecha de terminación del presente Convenio, los artículos anteriores del mismo
continuarán en vigencia por otro período de quince años a partir de tal fecha»).
97
Acuerdo entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de la Repú-
blica de Cuba para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, publicado
en la Gaceta Oficial n.° 37.913 Ordinaria, del 5 de abril de 2004, artículo 9, párr. 3;
Acuerdo entre la República Bolivariana de Venezuela y el Gobierno de la República
de Bielorrusia sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, publicado en
la Gaceta Oficial n.° 38.894 del 24 de marzo de 2008, artículo 8, párr. 1(b).
98
Acuerdo entre el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela y el Go-
bierno de la Federación de Rusia sobre la Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones, publicado en la Gaceta Oficial n.° 39.191 Ordinaria del 2 de junio
de 2009, artículo 9, para. 2.
99
Acuerdo sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Go-
bierno de la República Bolivariana de Venezuela y el Gobierno de la República
Islámica de Irán, Gaceta Oficial n.° 38.389 Ordinaria, del 2 de marzo de 2006,
artículo 11, párr. 2.
Por su parte, Nicaragua también ha dejado de dar su consentimiento al

Ciadi en nuevos Appri.100
Resulta interesante que en estos tratados no se hayan restringido

algunos de los estándares que están causando gran controversia. Pueden
darse tres ejemplos. En el Appri entre Venezuela y Rusia (que entró en
vigor en el 2009), se define «inversionista» como una persona jurídica
que «es una entidad, bien sea pública o privada, establecida o constitui-
da de conformidad con la legislación del Estado de una Parte Contra-
tante». Ello, a pesar del criterio claramente favorecedor del inversor que
han tomado varios tribunales sobre este tipo de cláusula (como vimos
más arriba) en la que no se entra a examinar si existe sustancia real de-
trás de la entidad.
En el Appri entre Cuba y Venezuela (ratificado por Venezuela en el

2004), sigue exigiéndose un trato «justo y equitativo» (sin ningún tipo
de desarrollo o limitación),101 a pesar de ser éste un concepto que da
lugar a una discrecionalidad importante de los árbitros para sancionar
la actuación de un Estado.
El Appri entre Irán y Venezuela (que entró en vigor en el 2006)

contiene una cláusula de nación más favorecida (artículo 5) de aplica-
ción general (es decir, sin estar limitada a las protecciones de fondo).
100
Cabrera Diaz, F. South American Alternative to Icsid in the Works as Governments
Create an Energy Treaty, Investment Treaty News, 6 de agosto de 2008, disponible
en http://www.iisd.org/itn/2008/08/06/south-american-alternative-to-icsid-in-the-
works-as-governments-create-an-energy-treaty/.
101
Ver las limitaciones en el Tratado Modelo de los Estados Unidos de América
de 2012, artículo 5, disponible en http://www.state.gov/documents/organiza-
tion/188371.pdf; ver también las limitaciones en el Acuerdo Internacional mode-
lo del IIDS sobre inversión para el desarrollo sostenible, Guía para Negociadores
(2005), artículo 7, disponible en http://www.iisd.org/pdf/2005/investment_mo-
del_int_handbook_es.pdf.
Ello a pesar de que la jurisprudencia arbitral permanece dividida sobre

si puede aplicarse este tipo de cláusula a temas procesales.102
Esta tendencia de excluir al Ciadi bien puede estar limitada a una

minoría de países, ya que los Appri recientemente firmados por países
latinoamericanos contemplan la opción de recurrir al Ciadi y/o al Me-
canismo Complementario del Ciadi u a otros reglamentos. Por ejemplo,
bajo el Appri entre Chile e Islandia (2006), se puede recurrir al Ciadi
o a arbitraje ad-hoc bajo el Reglamento de Arbitraje de la Cnudmi.103
Asimismo, el Appri entre Nicaragua y Bélgica-Luxemburgo, firma-

do en el 2005, contiene cláusulas de arbitraje Ciadi, de arbitraje ad-hoc
bajo el Reglamento de Arbitraje de la Cnudmi, CCI y Estocolmo.104 El
Appri entre Guyana y China (2004)105 ofrece la opción de recurrir al
Ciadi o al arbitraje ad-hoc.
El Appri entre España y Colombia (2007) ofrece la opción de re-

currir a los tribunales domésticos, a arbitraje ad-hoc bajo el Reglamento
de Arbitraje de la Cnudmi, el Ciadi, o el Mecanismo Complementario
del Ciadi.106 Por último, el Appri entre Perú y Japón (2008) ofrece acce-
so al Ciadi, al Mecanismo Complementario del Ciadi, arbitraje ad-hoc
102
A favor de la aplicación de una cláusula de nación más favorecida a temas procesa-
les, ver Emilio Agustín Maffezini c/ España, Decision on Jurisdiction, 25 de enero
de 2000, Icsid Case n.° ARB/97/7, párr. 52-64.
103
Convenio entre el Gobierno de la República de Chile y el Gobierno de la Re-
pública de Islandia para la promoción y protección recíproca de las inversiones,
adoptado el 26 de junio de 2003, entrada en vigor el 12 de agosto de 2006.
104
Acuerdo entre la Unión Económica Belga-Luxemburguesa y la República de Ni-
caragua sobre la Promoción y Protección de las Inversiones, artículo 12, párr. 3,
adoptado el 26 de mayo de 2005.
105
Acuerdo entre la República Popular China y la República de Guyana sobre la
Promoción y Protección, artículo 9, párr. 4, adoptado el 27 de marzo de 2003,
entrada en vigor el 26 de octubre de 2004.
106
Acuerdo entre la República de Colombia y el Reino de España para la Promoción
y Protección Recíproca de Inversiones, artículo xi, párr. 2, adoptado el 31 de
marzo de 2005, entrada en vigor el 22 de septiembre de 2007.
bajo el Reglamento de Arbitraje de la Cnudmi o cualquier otro tipo de

arbitraje.107
Por otro lado, cabe destacar que incluso países desarrollados han
tomado acción para eliminar o recortar el acceso al Ciadi. Por ejemplo,
el TLC entre Estados Unidos de América y Australia excluye todo me-
canismo de resolución de controversias inversor-estado.108
3.1.10. Propuestas regionales como alternativa al Ciadi
Como una alternativa al Área de Libre Comercio de las Américas

(ALCA) propuesta por los Estados Unidos de América, Venezuela pro-
movió la creación de la ALBA (la Alianza Bolivariana para los Pueblos
de Nuestra América mencionada antes), cuyos miembros iniciales fue-
ron Venezuela y Cuba. Actualmente, la ALBA cuenta con la participa-
ción de Bolivia, Nicaragua, Dominica, el Ecuador, San Vicente y las
Granadinas, Antigua y Barbuda.109
Dentro del contexto de la ALBA, el recientemente fallecido presi-

dente de Venezuela propuso la creación de un organismo de arbitraje
regional, cuyo objetivo principal es la creación de un sistema de resolu-
ción de controversias que sea justo, equitativo e imparcial y que tome
en cuenta la realidad social, económica y política de América Latina.110
107
Acuerdo entre Japón y la República del Perú para la Promoción, Protección y
Laterización de las Inversiones, adoptado el 22 de noviembre de 2008, entrada en
vigor el 10 de diciembre de 2009.
108
Dodge, W. S. «Investor-State Dispute Settlement Between Developed Countries:
Reflections on the Australia-United States Free Trade Agreement». 39 Vand. J.
Transnational L. 1, 2 (2006).
109
Unasur, Tratado Constitutivo de la Unión de las Naciones Suramericanas, dispo-
nible en http://www.pptunasur.com/downloads/tratado-constitutivo-UNASUR.
pdf.
110
Cabrera Diaz, F. «Alba Forward With Plan to Create Regional Investment Arbi-
tration Alternative to Icsid at 7th Summit», Investment Treaty News, 3 de noviem-
bre de 2009, disponible en http://www.investmenttreatynews.org/cms/news/
Adicionalmente, en mayo del 2008 se firmó el Tratado Constitutivo

de la Unión de las Naciones Suramericanas (Unasur), un organismo de
ámbito regional que tiene como objetivo: «construir una identidad y
ciudadanía suramericanas y desarrollar un espacio regional integrado».111
Unasur actualmente está formada por 12 Estados de América Latina:
Argentina, Bolivia, Brasil (el cual no tiene ningún Appri en vigor de
momento), Colombia, Chile, el Ecuador, Guyana, Paraguay, Perú, Suri-
name, Uruguay y Venezuela. En junio del 2009, el ministro de relaciones
exteriores del Ecuador propuso la creación de un centro de arbitraje re-
gional, cuyo objetivo sería evitar los «abusos» de organismos extra-regio-
nales como el Ciadi que «privatizan» la justicia internacional.112
También cabe resaltar que el Consejo de Energía de América del

Sur, constituido por ministros de energía de 11 países suramericanos,
ha instruido a un grupo de trabajo la tarea de diseñar un mecanismo
para la resolución de diferencias entre inversores y Estados en el sector
energético.113
El proyecto de crear un centro de arbitraje regional, ya sea dentro

del contexto de la ALBA o de Unasur, ya ha hecho ciertos avances. Aun-
que su consolidación pueda parecer lejana, la capacidad de los Estados
latinoamericanos de crear una institución arbitral como alternativa al
Ciadi no debe ser subestimada.114 Estas iniciativas demuestran que entre
archive/2009/11/01/alba-moves-forward-with-plan-to-create-regional-invest-
ment-arbitration-alternative-to-icsid-at-7th-summit.aspx.
111
Preámbulo, Tratado Constitutivo de Unasur.
112
«Ecuador Propondrá un Nuevo Sistema de Arbitraje Durante su Presidencia en
la Unasur». Hoy, 8 de julio de 2009, disponible en http://www.hoy.com.ec/no-
ticias-ecuador/ecuador-propondra-nuevo-sistema-de-arbitraje-durante-su-presi-
dencia-en-unasur-357247.html.
113
Cabrera Diaz, F. «South American Alternative to Icsid in the Works as Govern-
ments Create an Energy Treaty», Investment Treaty News, 6 de agosto de 2008,
disponible en http://www.iisd.org/itn/2008/08/06/south-american-alternative-
to-icsid-in-the-works-as-governments-create-an-energy-treaty/.
114
Leathely, C. «Latin America: The Proposed Unasur Court - a comment». Global
Arbitration Review, vol. 3, n.° 3, 2008.
países latinoamericanos, el aparente rechazo del Ciadi como sistema

arbitral no debe ser equiparado con un rechazo hacia el arbitraje inver-
sor-estado, en general, y que el descontento está dirigido hacia el Ciadi
y hacia la tendencia jurisprudencial que se ha generado.
De hecho el reglamento propuesto por el Ecuador (el cual está pen-

diente de aprobación) está pensado para eliminar las principales críticas
que los Estados latinoamericanos han dirigido al sistema Ciadi. Así, la
propuesta del Ecuador de reglamento de arbitraje Unasur, entre otras
cosas: (i) permite el recurso de apelación por cuestiones de derecho y
las decisiones de un órgano de apelación serían vinculantes (asegurando
con ello la consistencia entre decisiones); (ii) requiere que todos los ar-
bitrajes sean públicos, incluida la documentación y las audiencias; (iii)
especifica que las únicas razones para denegar la ejecución de un laudo
serán la contrariedad al orden público y la falta de arbitrabilidad de la
controversia, equiparándolo en cierta manera al régimen de la Conven-
ción de Nueva York; (iv) da poder al director general de Unasur, quien
por sorteo elegirá al árbitro si una de las partes no ha elegido su árbitro
o si no existe acuerdo para nombrar al presidente (con ello se responde
a la crítica al sistema Ciadi donde es el Presidente del Banco Mundial
quien nombra a los árbitros que no hayan llegado a nombrar las partes,
pudiendo dar ello lugar a conflictos de intereses); (v) incluye la evalua-
ción de la probabilidad de que un árbitro tenga cierta predisposición o
un prejuicio que favorezca a una de las partes; (vi) permite la consolida-
ción de arbitrajes en los que se trate una cuestión de derecho o factual
común.115 La propuesta está discutiéndose y se ha declarado el deseo de
ver el nacimiento del centro en el 2013.116
115
Fiezzoni, S. K. «Unasur Arbitration Centre: The Present Situation and the Prin-
cipal Characteristics of Ecuador’s Proposal». Investment Treaty News, 12 de enero
de 2012, http://www.iisd.org/itn/2012/01/12/unasur/.
116
Trabajan para instalar en 2013 organismo de resolución de conflictos de Unasur, AVN,
1 de diciembre de 2012, http://www.avn.info.ve/contenido/trabajan-para-instalar-
2013-organismo-resoluci%C3%B3n-conflictos-unasur.
Sin embargo, incluso si nace el centro próximamente, pasará al-

gún tiempo hasta que Unasur empiece a administrar arbitrajes de forma
considerable. Tendrán que denunciarse los Appri, proceso que ya han
iniciado el Ecuador y Venezuela como ya hemos visto, aunque para
las inversiones ya realizadas hay un largo período durante el cual sigue
dándose la protección del Appri.
Han sido más limitadas las propuestas provenientes de países más

desarrollados. Entre ellas cabe señalar el Acuerdo Internacional Modelo
del Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible (IIDS) sobre
inversión para el desarrollo sostenible, propuesto por el IIDS de Cana-
dá para crear un nuevo sistema de arbitraje inspirado en el sistema de
la Organización Mundial del Comercio (OMC), el cual incluiría un
proceso de apelación.117
3.1.11. Limitaciones constitucionales al arbitraje Ciadi
Recientemente, ciertos países latinoamericanos han adoptado nuevas

constituciones o han interpretado sus constituciones existentes para es-
tablecer limitaciones al arbitraje internacional. Por ejemplo, el artículo
366 de la nueva Constitución de Bolivia excluye de manera expresa la
vía del arbitraje internacional para la resolución de disputas sobre todo
negocio jurídico que tenga como objeto los hidrocarburos:
Todas las empresas extranjeras que realicen actividades en la ca-

dena productiva hidrocarburífera en nombre y representación
del Estado estarán sometidas a la soberanía del Estado, a la de-
pendencia de las leyes y de las autoridades del Estado. No se
reconocerá en ningún caso tribunal ni jurisdicción extranjera
«Acuerdo Internacional Modelo del IIDS sobre inversión para el desarrollo soste-
117
nible». Guía para Negociadores (2005), p. 92, disponible en

http://www.iisd.org/pdf/2005/investment_model_int_handbook_es.pdf.
y no podrán invocar situación excepcional alguna de arbitraje

internacional, ni recurrir a reclamaciones diplomáticas.118
El artículo 422 de la nueva Constitución del Ecuador establece que

«[n]o se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los
que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de
arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole co-
mercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas».119 A
pesar de que este artículo se refiere a las controversias «contractuales o
de índole comercial», y no a las relativas a una inversión,120 mediante
la aplicación retroactiva del artículo 422, la Corte Constitucional del
Ecuador declaró en el 2010 la inconstitucionalidad del Appri con 12
países, muchos de los cuales daban jurisdicción al Ciadi.121
Sin embargo, la denuncia requiere una decisión del Ejecutivo, la

cual se ha tomado sólo con respecto al Appri con Finlandia, aunque la
denuncia de los Appri con los Estados Unidos de América y otros países
está en vista, como hemos visto.
El artículo 422 establece una excepción importante a esta prohi-

bición: «los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la
solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica
118
Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, publicada en la Gaceta
Oficial de Bolivia del 9 de febrero de 2009, artículo 366.
119
Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial del
Ecuador n.° 449 del 20 de octubre de 2008.
120
Una omisión que algunos consideran que no fue intencional: ver Gomez Fach,
K. «Ecuador’s Attainment of the Sumak Kawsay and the Role Assigned to Inter-
national Arbitration». Yearbook on International Investment Law & Policy, 2010-
2011, pp. 451, OUP, nota 16.
121
Registro Oficial n.° 294 Primer Suplemento, 6 de octubre de 2010, http://www.de-
rechoecuador.com/index.php?option=com_content&view=article&id=5881:re-
gistro-oficial-no-294-miercoles-6-de-octubre-de-2010-primer-suplemento&ca-
tid=341:octubre&Itemid=600; Guzmán Pérez R.A. y R. Herfi. «Constitutional
Court of Ecuador Decision on the Constitutionality of the BIT Ecuador France».
Transnational Dispute Management, vol. 9, issue n.° 3, abril del 2012.
por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de de-

signación de los países signatarios».
Asimismo, Venezuela, en su comunicado oficial de 25 de enero de

2012 anunciando la denuncia del Convenio Ciadi, argumenta que el
artículo 151 de la Constitución de 1999:
[…] invalida, en su espíritu y en su letra, las disposiciones del

mencionado convenio, cuando reza en su artículo 151 que ‘[e]
n los contratos de interés público, si no fuere improcedente de
acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incor-
porada, aun cuando no estuviere expresa, una cláusula según la
cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos
contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por
las partes contratantes, serán decididas por los tribunales com-
petentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que
por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones
extranjeras.122
Parece sorprendente que se decida que un artículo que se refiera

sólo a los «contratos de interés público» lleve a proclamar la incompa-
tibilidad del Convenio Ciadi con la Constitución. En todo caso, la jus-
tificación por el Ejecutivo es lo de menos, una vez tomada la decisión.
3.1.12. Incumplimiento con la obligación de ejecutar laudos del Ciadi
El artículo 54 del Convenio Ciadi establece que:
Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado confor-

me a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro
de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el
122
Comunicado, República Bolivariana de Venezuela, Ministerio del Poder Popular
para las Relaciones Exteriores, 25 de enero de 2012, http://www.mre.gov.ve/in-
dex.php?option=com_content&view=article&id=18939:mppre&catid=3:comu-
nicados&Itemid=108.
laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un

tribunal existente en dicho Estado.123
No obstante el lenguaje vinculante del artículo 54 del Convenio

Ciadi, Argentina ha argumentado que el Convenio Ciadi y los Appri
firmados por Argentina están subordinados a la Constitución Nacio-
nal y que, por lo tanto, los tribunales nacionales están habilitados para
revisar laudos emitidos bajo el marco el sistema del Ciadi si éstos son
contrarios a los principios constitucionales de la Nación Argentina.124
Esta posición, expuesta por Horacio Rosatti, antiguo Procurador Gene-
ral del Tesoro de la Nación de Argentina, y conocida como la «Doctrina
Rosatti»,125 afirma que Argentina puede rehusarse a ejecutar laudos del
Ciadi si dichas sentencias favorecen a inversores extranjeros y discrimi-
nan en contra de inversores locales, en violación del principio constitu-
cional de igualdad contemplado en la Constitución Nacional.126
123
124
Rosatti, H. D. «Los Tratados Bilaterales de Inversión, el Arbitraje Internacio-
nal Obligatorio y el Sistema Constitucional Argentino». Economic Comm’n for
Latin Am., 26 de septiembre de 2003, disponible en http://www.eclac.org/drni/
noticias/noticias/7/13167/12.pdf («la prórroga de jurisdicción admitida por la
República Argentina en el marco de los actos estatales juri gestionis no inhibe la
posibilidad del control a posteriori de constitucionalidad por parte de un tribunal
nacional»).
125
Sabater, A. «The Weaknesses of the ‘Rosatti Doctrine’: Ten Reasons Why Icsid’s
Standing Provisions do not Discriminate against Local Investors», 15 Am. Rev. Int’l
Arb. 465 (2004).
126
Constitución Nacional de la República Argentina (1994), artículo 16 («La Na-
ción Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en
ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales antes
la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igual-
dad es la base del impuesto y de las cargas públicas»); Idem., artículo 75(23) (Co-
rresponde al Congreso: «23. Legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio
de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacio-
nales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad»).
Argentina ha resistido con todas las armas a su alcance la ejecución

de laudos emitidos por tribunales internacionales. Hasta el momento
se han emitido nueve laudos en su contra (con más de 30 demandas en
curso). En esta tónica, Argentina ha presentado recursos de anulación
en todos los arbitrajes en los que ha sido condenada y en los casos en los
que se le ha pedido una fianza para suspender la ejecución inmediata del
laudo, Argentina ha rehusado pagarla. Además, Argentina ha rehusado
cumplir con sus obligaciones de pago de los laudos, una vez finalizados
los procedimientos de anulación.
En marzo del 2012, los Estados Unidos de América dedidieron

suspender los beneficios comerciales a Argentina como represalia por
su falta de cumplimiento del pago de dos laudos Ciadi, en los cuales
Argentina fue condenada a pagar más de US$ 600 millones (Azurix
c/ Argentina y CMS c/ Argentina).127 Los Estados Unidos de América
también han votado regularmente en contra de la concesión de nuevos
préstamos a Argentina por el Banco Mundial.128
Los detenedores de un laudo contra Argentina persisten en su in-

tento de ejecutar el laudo fuera de Argentina. Así el laudo de CMS c/
Argentina129 se presentó para ejecución (por el comprador del laudo,
127
Reuters, Obama says to suspend trade benefits for Argentina, http://www.reuters.
com/article/2012/03/26/us-usa-argentina-trade-idUSBRE82P0QX20120326.
128
Hoy, 31 de julio de 2012, http://www.hoy.com.ec/noticias-ecuador/eeuu-preo-
cupado-por-falta-de-acatamiento-de-ecuador-y-argentina-a-arbitrajes-557525.
html.
129
En el caso CMS c/ Argentina, Argentina argumentó ante el comité ad-hoc de anu-
lación que el tribunal «manifiestamente se extralimitó en sus facultades» al recha-
zar la defensa de Argentina de necesidad. El comité ad-hoc concluyó con respecto
a este reclamo que la decisión del tribunal de rechazar la defensa de necesidad de
Argentina era altamente criticable, y señaló que la decisión contiene «evidentes
errores de derecho». No anuló esta parte del laudo, pero inevitablemente puso en
duda la legitimidad de la decisión al caracterizarla como el resultado de una apli-
cación del tratado «ambigua y defectuosa». Con estos antecedentes la decisión de
Argentina de rehusar pagar al inversor extranjero el laudo de USD133.2 millones
parece más comprensible.
Blue Ridge Investments, LLC) en Nueva York en el 2010, y el recurso de

Argentina fue rechazado en septiembre del 2012.130
Esta negativa de cumplir con laudos Ciadi ha hecho surgir un de-

bate acerca de si el sistema Ciadi es efectivo, dado que no es un sistema
completamente autónomo. Ello contrasta con el sistema de la OMC.
4. Conclusiones
El Ciadi se creó en un momento en el que se buscaba promover la in-

versión directa de empresas provenientes de países desarrollados hacia
los países menos desarrollados. La lógica del sistema era que el acuerdo
del Estado receptor de la inversión de resolver las controversias ante el
Ciadi, llevaría a una mayor cantidad de inversión en dicho país, y ello a
su vez, llevaría a su desarrollo.
Cuarenta años más tarde, el Ciadi vive un momento de auge que

empezó, sobre todo, en el año 1997, debido en gran parte, a la red de
Appri que se creó y propagó a partir de los años 80: en 1996 se regis-
traron tres casos bajo el Convenio Ciadi contra los 40 nuevos arbitrajes
registrados en 2012 (más 8 registrados bajo el Mecanismo Complemen-
tario).
Se ha condenado a los Estados en, aproximadamente, la mitad de

los casos que se han resuelto hasta la fecha, en algunos casos por más de
dos mil millones de dólares.131 Además, están los costes para los Estados
de adaptación a las exigencias de los tribunales arbitrales de inversión
130
Memorandum Opinion & Order, United States District Court Southern Dis-
trict New York, 30 de septiembre de 2012, http://italaw.com/sites/default/files/
case-documents/italaw1102.pdf.
131
Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Com-
pany c/ Ecuador, Caso Ciadi n.° ARB/06/11, Laudo, 5 de octubre de 2012.
si quieren intentar evitar reclamos a futuro, dado que sus laudos están
creando de facto un sistema de Derecho Administrativo transnacional.
Queda claro, pues, que el coste para un Estado en vías de desarrollo

puede ser muy grande aunque no resulte tan claro si existe un beneficio
en términos del incremento de inversión directa extranjera, dado sobre
todo, la dificultad para medirlo, aunque intuitivamente parece lógico
que la existencia de un sistema de arbitraje de inversión sea, por lo me-
nos, un factor de influencia para los inversores.
Los laudos que han decidido sobre las controversias planteadas no

han estado exentos de críticas, sobre todo a partir del 2007. En la sec-
ción anterior hemos analizado las reacciones de rechazo por algunos Es-
tados ante el sistema arbitral Ciadi. Las señales de descontento descritas
anteriormente no deben ser subestimadas.
Sin embargo, ello debe contextualizarse. El Ciadi como sistema ha

conseguido despolitizar en gran parte las controversias surgidas entre
inversores y Estados. En el viejo sistema de protección diplomática, era
el Estado del inversor el que ejercía presión sobre el Estado receptor
para que tratara al inversor adecuadamente. Esto pasa a segundo pla-
no, aunque no desaparece del todo como hemos visto en el caso de las
condenas de Argentina en dos casos presentados por los inversores esta-
dounidenses, CMS y Azurix, donde el Estado del país del inversor está
interviniendo para intentar asegurar la ejecución de los laudos, o en el
caso de Repsol c/ Argentina, donde el Gobierno español intervino para
ejercer presión sobre Argentina antes de que se comenzara el arbitraje.
Además, aunque es cierto que existe un núcleo de descontento, la

solución que se propone por los países latinoamericanos es la de ins-
taurar un sistema arbitral regional. No hay tanto un rechazo hacia el
arbitraje de inversión como un rechazo hacia el arbitraje Ciadi, en su
concepción actual entre estos Estados.
Por otro lado, excluyendo un núcleo pequeño de países, en los úl-

timos años ha seguido firmándose varios Appri entre países a todos los
niveles de desarrollo,132 cuyo mecanismo de resolución de conflictos
incluye el Ciadi. Ello llevará a una continuidad en la expansión del
sistema Ciadi.
Resulta curioso, sin embargo, que entre algunos de los nuevos mo-
delos de Appri de Estados más desarrollados, estén limitándose las in-
terpretaciones favorables a los inversores de algunas cláusulas como el
estándar de «trato justo y equitativo» o la definición de «inversor». Se
valida el sistema, por lo tanto, pero se busca limitar algunas interpreta-
ciones de algunos tribunales consideradas como excesivas.
El arbitraje de inversión y el arbitraje Ciadi, en particular, parece

que seguirá gozando del auge espectacular que ha venido mostrando en
los últimos años.
132
Ver, p. ej., «Recent Developments in International Investment Agreements (2008
- June 2009)», IIA Monitor n.° 3 (2009), International Investment Agreements,
Unctad, disponible en http://unctad.org/en/Docs/webdiaeia20098_en.pdf.
El arbitraje del sistema Ciadi
Iñigo Iruretagoiena Agirrezabalaga* **
Sumario: i. Promoción de las inversiones privadas extranjeras.—

1.1. El Banco Mundial, el Ciadi y el desarrollo de los Estados.—
1.2. Generalización de una alternativa al sistema tradicional
de solución de diferencias en materia de inversiones extranje-
ras.— ii. Especialidad del arbitraje Ciadi.— 2.1. Arbitraje espe-
cializado.— 2.2. Autonomía del Ciadi.— 2.3. Exclusividad del
arbitraje Ciadi.— iii. El consentimiento: «piedra angular» del
arbitraje Ciadi.— iv. El mecanismo complementario del Cia-
di.— v. Evolución y actualización del arbitraje Ciadi.
1. Promoción de las inversiones privadas extranjeras
1.1. El Banco Mundial, el Ciadi y el desarrollo de los Estados
Cuando en 1944, en la Conferencia de Bretton Woods, se crea el Ban-

co Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRD), su Convenio
Constitutivo instaura un sistema de préstamos y garantías para el logro
de los fines contemplados en su artículo primero.1 No pasarán muchos
*
Euskal Herriko Unibertsitatea/Universidad del País Vasco.
**
El presente trabajo ha sido realizado en el marco del Grupo de Investigación (refe-
rencia n.° IT496-10), financiado por el Gobierno Vasco, bajo la denominación de
«Instrumentos y técnicas de protección de intereses y derechos de personas físicas
y jurídicas mediante el Derecho Internacional Público y Privado».
1
Según el artículo i del Convenio Constitutivo del BIRD, éste se guiará por los
siguientes fines: «(i) Contribuir a la obra de reconstrucción y fomento en los te-
rritorios de miembros, facilitando la inversión de capital para fines productivos,
incluida la rehabilitación de las economías destruidas o dislocadas por la guerra, la
años para que en el seno del banco se plantee la conveniencia de acordar

nuevos mecanismos con el fin de dar una mayor consistencia a la con-
secución de los objetivos de desarrollo y reducción de la pobreza en los
países miembros. Como consecuencia de estas preocupaciones se crean
la Corporación Financiera Internacional (CFI) y la Asociación Interna-
cional de Fomento (AIF), en 1956 y 1960, respectivamente, con el ob-
jetivo, la primera, de promocionar «el desarrollo económico mediante
el estímulo de empresas privadas productivas en los países miembros»,2
a través del financiamiento y la asistencia técnica de las inversiones pri-
vadas y, la segunda, de «elevar el nivel de vida en las regiones menos de-
sarrolladas del mundo» mediante la aportación de recursos financieros
en condiciones más favorables que habituales en el BIRD.3
A principios de los años sesenta, el BIRD pone en marcha una ter-

cera iniciativa que persigue la creación de una institución para la re-
solución de controversias mediante el arbitraje y la conciliación entre
Estados e inversores extranjeros.4 El principal objetivo que impulsa y
transformación de los medios de producción a fin de satisfacer las necesidades en

tiempos de paz y el fomento del desarrollo de los medios y recursos de producción
en los países menos desarrollados. (ii) Fomentar la inversión extranjera privada
mediante garantías o participaciones en préstamos y otras inversiones que hicie-
ren inversionistas privados; y, cuando no hubiere capital privado disponible en
condiciones razonables, suplementar las inversiones privadas suministrando, en
condiciones adecuadas, financiamiento para fines productivos, ya sea de su propio
capital, de los fondos por él obtenidos o de sus demás recursos. (iii) Promover el
crecimiento equilibrado y de largo alcance del comercio internacional, así como
el mantenimiento del equilibrio de las balanzas de pagos, alentando inversiones
internacionales para fines de desarrollo de los recursos productivos de los miem-
bros, ayudando así a aumentar la productividad, elevar el nivel de vida y mejorar
las condiciones de trabajo en sus territorios».
2
Artículo 1 del Convenio Constitutivo de la CFI.
3
Artículo 1 del Convenio Constitutivo de la AIF.
4
La posibilidad de crear un instrumento de estas características fue planteada por
primera vez ante la Junta de Gobernadores del Banco en su Decimoséptima Reu-
nión Anual en septiembre de 1962. La Junta de Gobernadores, mediante Resolu-
ción n.º 174, de 18 de septiembre de 1962, solicitó que los directores ejecutivos
estudiaran el asunto. Vide Informe de los Directores Ejecutivos, acerca del Convenio
justifica esta novedosa iniciativa, es aumentar los flujos de inversión

privada extranjera entre los Estados5 y, de forma particular, aquéllos que
tienen como destino los países en vías de desarrollo.
El Banco Mundial entiende que las inversiones extranjeras privadas

pueden contribuir al desarrollo de los Estados receptores y, por tanto,
pueden ayudar a reducir la pobreza y a elevar el nivel de vida en lo
mismo. La creación de una institución de resolución de litigios, que
proporcione seguridad a los inversores extranjeros ante medidas estata-
les que puedan perjudicar su inversión, es vista como un objetivo de-
seable6. Esta iniciativa, finalmente, toma cuerpo en el Convenio sobre
Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de
otros Estados, hecho en Washington el 18 de marzo de 19657. Mediante
de Washington, párr. 6. El informe se encuentra disponible en <http://icsid.worl-

dbank.org/ICSID/ICSID/RulesMain.jsp>.
5
Recordemos que el artículo i (ii) del Convenio Constitutivo del BIRD establece
como uno de los fines que guían la actuación del Banco el fomento de la inversión
extranjera privada.
6
En esta misma línea, el Informe de los Directores Ejecutivos acerca del Ciadi, en su
párr. 9 reconoce que «la creación de una institución destinada a facilitar el arre-
glo de diferencias relativas a inversiones entre Estados e inversionistas extranjeros
puede constituir un paso importante para promover un ambiente de confianza
mutua y, por consiguiente, estimular el libre flujo de capital privado internacional
hacia los países que desean atraerlo». Vide Kundmüller Caminiti, F. y R. Rubio
Guerrero. «El arbitraje del Ciadi y el Derecho Internacional de las inversio-
nes: un nuevo horizonte». En Lima Arbitration, n.º 1, 2006, p. 77. Broches,
A. «Settlement of Investment Disputes» (1963). En Selected Essays. World Bank,
Icsid, and other Subjects of Public and Private International Law. Boston, 1995, pp.
161-163, presentaba el futuro mecanismo del Ciadi como un instrumento que
serviría al objetivo de aumentar los movimientos de capital privado; Broches, A.
«The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and
National of other States» (1972). En Selected Essays. World Bank, Icsid, and other
Subjects of Public and Private International Law. Boston, pp. 192-197.
7
BOE n.º 219, de 13 de septiembre de 1994. El Convenio de Washington entró
en vigor el 14 de octubre de 1966, a los treinta días de recabar la vigésima rati-
ficación, tal y como exige el artículo 68.2 del Convenio. En la actualidad, a 18
de abril de 2012, son 148 los Estados que han depositado sus instrumentos de
el Convenio de Washington se crea el Centro Internacional de Arreglo

de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), una institución autóno-
ma creada bajo los auspicios del BIRD y que forma parte del entramado
institucional del Grupo del Banco Mundial, cuya función consiste en
poner a disposición de los Estados parte en el Convenio y de los inver-
sores de esos mismos Estados, un mecanismo de conciliación y otro de
arbitraje para la solución de sus diferencias en materia de inversiones.8
Junto con la creación de la CFI y el Ciadi, el Banco Mundial, guiado

por el deseo de fomentar la inversión privada internacional, ha adopta-
do otros instrumentos destinados a ofrecer mayor seguridad y garantías
a los inversores extranjeros,9 entre los que caben ser destacados, por una
ratificación. Sobre el Ciadi vide, en general, Vives Chillida, J. A. El Centro Inter-

nacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi). Madrid, McGraw
Hill, 1998; Fernández Masiá, E. Arbitraje en inversiones extranjeras: el procedi-
miento arbitral en el Ciadi. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004; Hirsch, M. The
Arbitration Mechanism of the International Centre for the Settlement of Investment
Disputes. Dordrech: Martinus Nijhoff, 1993; Schreuer, C. The Icsid Convention: a
Commentary. Cambridge: Cambridge University Press, 2001; Lew, J. D. M. «Icsid
Arbitration: Special Features and Recent Developments». En Arbitrating Foreign
Investment Disputes. Procedural and Substantive Legal Aspects (N. Horn, ed.). La
Haya, 2004, pp. 267-282; Álvarez Ávila, G. «Las características del arbitraje del
Ciadi». En Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. ii, 2002, pp. 205-219,
disponible en <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derint/cont/2/
cmt/cmt6.pdf>; Sacerdoti, G. «La Convenzione di Washington del 1965 per la
soluzione delle controversie tra Stati e nazionali de altri Stati in materia di investi-
menti». En Riv. Dir. Int. Pr. Proc., n.° 3, 1969, pp. 614-660; Ryans, J. K. y J. C.
Baker. «The International Centre for Settlement of Investment Disputes (Icsid)».
En Journal of World Trade Law, vol. 10, n.° 1, 1976, pp. 65-79; Balekjian, W.
H. «The Convention of the International Bank on the Settlement of Investment
Disputes between States and Nationals of other States». En Yearbook of the A.A.A.,
vol. 37/38, 1967/68, pp. 108-120.
8
Junto al Ciadi, el Banco Mundial se conforma por las siguientes cuatro institucio-
nes: el BIRF, la Asociación Internacional de Fomento, la Corporación Financiera
Internacional y el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI).
9
Sobre la actividad del BIRD dirigida a promover los flujos de inversión privada
extranjera con destino a los países en vías de desarrollo, vide Sham, H. «The
World Bank and Investment Protection: A Question of Accountability». En
parte, el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI),

creado mediante Convenio Constitutivo hecho en Seúl el 11 de octubre
de 198510 y, por otra, la elaboración de las Directrices sobre el tratamiento
legal de las inversiones extranjeras, de 1992.11
El Banco Mundial parece hacer suya la idea, más que discutible, de

que toda inversión es beneficiosa para el Estado que la recibe, idea que
ha quedado reflejada, por ejemplo, en el preámbulo de las Directrices del
BIRD de 1992.12 Sin embargo, el impacto de las inversiones extranjeras
Arbitrating Foreign Investment Disputes. Procedural and Substantive Legal Aspects

(N. Horn, ed.). La Haya, 2004, pp. 111-142; Morais, H. V. «World Bank Pro-
motion of Private Investment Flows to Developing Countries Through Cofinan-
cing and Other Measures». En Icsid Review-Foreign Investment Law Journal, vol.
3, n.° 1, 1988, pp. 1-37.
10
Sobre el OMGI vide Shihata, I. F. I. «The Multilateral Investment Guarantee
Agency (MIGA) and the Legal Treatment of Foreign Investment». En R. des C.,
1987-iii, pp. 95-320; Shihata, I. F. I. «Eligibility Requirements for MIGA’s
Guarantees». En Icsid Review-Foreign Investment Law Journal, vol. 2, n.° 2, 1987,
pp. 373-401; Baker, J. C. Foreign Direct Investment in Less Developed Countries.
The Role of Icsid and MIGA. London, Quorum books, 1999; Pettinato, C. «Il
contributo della MIGA all’evoluzione del regime giuridico degli investimenti
stranieri». En Riv. Dir. Int., 1990, pp. 321-355; Rowat, M. D. «Multilateral Ap-
proaches to Improving the Investment Climate of Developing Countries: The
Cases of Icsid and MIGA» En HILJ, vol. 33, n.° 1, 1992, pp. 103-144.
11
Ha de tenerse en cuenta que, a diferencia del Convenio de Washington y el Con-
venio de Seúl, estas Directrices «no constituyen normas concluyentes sino un
avance en el proceso de formación de normas internacionales generalmente acep-
tables, que complementan los tratados bilaterales de inversión, pero no los sus-
tituyen». Vide Shihata, I. F. I. Legal Treatment of Foreign Investment. The World
Bank Guidelines. Dordrecht: Martinus Nijhoff, 1993, p. 180; tal y como pone de
relive el propio autor (p. 179), el Comité para el Desarrollo ha considerado que las
directrices representan un «marco general aconsejable que comprende principios
esenciales destinados a promover la inversión extranjera directa para el beneficio
común de todos los miembros».
12
Se afirma que «la existencia de mayores corrientes de inversión extranjera directa
reporta importantes beneficios a la economía mundial y a las economías de los
países en desarrollo en particular, en términos del aumento de la eficiencia a largo
plazo del país receptor a través de la mayor competencia, transferencia de capital,
no tiene por qué, necesariamente, ser siempre beneficioso para el Estado

receptor.13 Una inversión será beneficiosa si ésta contribuye al desarrollo
del Estado. El desarrollo del Estado, por su parte, debe ser entendido de
forma omnicomprensiva, lo que excluye la valoración en términos ex-
clusivamente económicos o de flujos de inversión. Al contrario, no cabe
hablar de contribución al desarrollo si la operación inversora extranjera
perjudica intereses como el respeto y disfrute de los derechos humanos,
el medioambiente o la viabilidad económica y financiera del país. Por
tanto, en atención a sus fines, los instrumentos del Banco Mundial,
también el Ciadi, deberían servir al objetivo de promocionar aquellas
inversiones privadas que resultasen beneficiosas para el desarrollo de los
Estados, teniendo en cuenta todos los parámetros relevantes a tal efecto.
1.2. Generalización de una alternativa al sistema tradicional de

solución de diferencias en materia de inversiones extranjeras
El arbitraje se presenta como una alternativa al esquema tradicional de

arreglo de diferencias en materia de inversiones extranjeras. Cuando
un conflicto tenía lugar entre un Estado y un inversor extranjero, este
último debía acudir a los tribunales internos del Estado parte en la con-
troversia, esto es, a los jueces naturales de este tipo de disputas. Una
vez agotadas las vías de recurso internas, si el inversor consideraba no
tecnología y conocimientos de gestión gerencial y mejoramiento del acceso al

mercado, y en términos de la expansión del comercio internacional». Vide Sorna-
rajah, M. The International Law on Foreign Investment. Cambridge: Cambridge
University Press, 2004, 2.ª ed., pp. 71-72. En el mismo sentido, el Convenio del
Ciadi y el Convenio Constitutivo del OMGI sostienen la tesis de la teoría clásica
de las inversiones. Ambos convenios, en sus respectivos preámbulos, reconocen la
función que desempeñan las inversiones privadas internacionales en el campo de
la cooperación internacional para el desarrollo económico.
13
Sobre las distintas teorías de los efectos que produce la inversión entranjera en el
desarrollo económico y social de los Estados, vide Sornarajah, M. Op. cit., pp.
50-65. Los beneficios que predica la teoría clásica no pueden sostenerse en térmi-
nos absolutos; vide Shihata, I. F. I. Legal Treatment of Foreign Investment… Op.
cit., pp. 9-12.
resuelta la disputa originada por la violación de una norma internacio-

nal, éste podía solicitar al Estado de su nacionalidad el ejercicio de la
protección diplomática. En este sistema desarrollado en dos etapas, el
inversor sólo podía participar directamente en la primera; cuando la
disputa se elevaba al plano internacional, era el Estado de la naciona-
lidad del inversor quien hacía suya la causa de su nacional, dejando al
margen de la disputa al inversor directamente interesado.14
El sistema descrito presenta ciertas carencias y dificultades, espe-

cialmente, desde la óptica de los intereses del inversor. Una de las prin-
cipales preocupaciones hace referencia a la falta de neutralidad de los
tribunales internos, especialmente en el supuesto de Estados poco de-
mocráticos, de Gobiernos corruptos, donde la separación de poderes
entre el Ejecutivo y el Judicial no se encuentra garantizada.15
La desconfianza de los inversores se debe, en última instancia, a la

percepción de que en muchos casos el Estado es, al mismo tiempo, juez
y parte en la disputa.16 La segunda gran preocupación trae causa en el
riesgo de la politización de los litigios. El ejercicio de la protección di-
plomática es un derecho del Estado, que lo ejerce de forma discrecional.
14
Leben, C. «L’évolution du droit international des investissements: un rapide sur-
vol». En Le contentieux arbitral transnational relatif à l’investissement (C. Leben
dir.), Louvain-la-Neuve, LGDJ-Anthemis, 2006, pp. 9-10.
15
Vide Wälde, T. W. «The “Umbrella” Clause on Investment Arbitration-A Com-
ment on Original Intentions and Recent Cases». En The Journal of World In-
vestment & Trade, vol. 6, n.° 2, 2005, pp. 189-190, señala que los tribunales de
la mayoría de los Estados en vías de desarrollo no se ven como instancias in-
dependientes de sus gobiernos, libres de las presiones políticas e, incluso, de la
corrupción. En su opinión, la razón de ser de los tratados de inversión y, de forma
particular, del arbitraje de inversión es la percepción universalmente sostenida de
que el inversor extranjero no puede confiar en la imparcialidad de los tribunales
nacionales, sobre todo, en los países con reconocida baja calidad de gobierno.
16
Vide Oppetit, B. «Les États et l’arbitrage international: Esquisse de systémati-
sation». En Rev. Arb., n.° 4, 1985, p. 494; Hirsch, M. Op. cit., pp. 8-9; Miaja
de la Muela, A. «Aspectos jurídicos de las diferencias entre Estados y personas
privadas extranjeras». En REDI, 1969, pp. 23-24.
Por tanto, será el propio Estado el que decida si ejerce o no la protec-

ción diplomática a favor de su nacional y en esta decisión, junto a los
intereses del inversor perjudicado, los intereses de carácter político del
propio Estado pueden llegar a desempeñar un papel crucial. En defini-
tiva, el sistema tradicional podía llegar a ser un proceso muy largo con
un desenlace incierto y, por lo tanto, de dudosa eficacia para garantizar
los derechos del inversor reconocidos por el Derecho Internacional.17
El arbitraje se presenta como un instrumento adecuado para supe-

rar las carencias descritas y, por lo tanto, como una alternativa válida al
esquema tradicional construido en dos etapas.18 Por una parte, frente a
los tribunales internos del Estado parte en la controversia, el arbitraje
se postula como un foro neutral, capaz de reducir las reticencias del
17
Blackaby, N. «Public Interest and Investment Treaty Arbitration». En Trans-
national Dispute Management, vol. I, n.° 1, 2004, disponible en <http://www.
transnational-dispute-management.com>, p. 2, considera que los intereses de los
inversores extranjeros sólo pueden ser garantizados a través del acceso directo a
un procedimiento neutral y efectivo. Éste tendría el efecto de despolitizar las con-
troversias, reducir los riesgos de la inversión extranjera e incrementar la inversión
internacional.
18
Delupis, I. Finance and Protection of Investments in Developing Countries. Rei-
no Unido: Gower Press, 1973, p. 123, destaca la creciente tendencia a acudir
al arbitraje internacional como sustitución a los tribunales internos del Estado;
este hecho, a su modo de ver, pone de manifiesto la preferencia de los inversores
respecto al arbitraje; Oppetit, B. «Les États et l’arbitrage…», loc. cit., pp. 495 y
ss.; Rodley, N. «Some Aspects of the World Bank Convention on the Settlement
of Investment Disputes». En CYIL, vol. 4, 1966, p. 43; García Rodríguez, I.
La protección de las inversiones exteriores (los Acuerdos de Promoción y Protección Re-
cíproca de Inversiones celebrados por España). Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, p.
249, pone de relieve que en las relaciones entre inversores y Estados los inversores
no se sienten «muy seguros ante los tribunales nacionales del Estado receptor de
la inversión, ya que se trata de una jurisdicción que depende o trabaja por cuenta
de una de las partes en el contrato de inversión». Por otro lado, considera que el
Estado de destino de la inversión no acepta «la jurisdicción de los tribunales del
Estado de origen». Por todo ello, concluye que «el arbitraje aparece como la mejor
alternativa». Sutherland, P. F. «The World Bank Convention on the Settlement
of Investment Disputes». En ICLQ, vol. 28, 1979, pp. 370-371.
inversor y del propio Estado.19 Serán árbitros imparciales, independien-

tes y especialistas los encargados de resolver las disputas, en procedi-
mientos donde ambas partes (Estado e inversor) participan en igualdad
de condiciones. Por otra parte, los árbitros decidirán aplicando normas y
principios de Derecho, lo que supone la judicialización y la consiguien-
te despolitización de las controversias. Los condicionantes de carácter
político también quedan al margen en la medida en que el Estado de la
nacionalidad del inversor deja de ser parte en el litigio y deja de jugar un
papel determinante a través del ejercicio de la protección diplomática.20
19
En este sentido, el tribunal arbitral del caso Gas Natural c/ Argentina (jurisdicción),
párr. 29, ha afirmado que «la creación del Ciadi y la adopción de tratados bilate-
rales de inversiones ofreció a los inversores garantías de que las controversias que
pudieran derivarse de sus inversiones no estarían expuestas a lo que se consideraba
como peligro de demoras y presiones políticas a que pudiera dar lugar su resolu-
ción en tribunales nacionales. En forma convergente, la posibilidad de recurrir
a un arbitraje internacional se estableció para preservar al Estado receptor de la
inversión de presiones políticas ejercidas por el Gobierno del Estado de la naciona-
lidad del inversor». Sin embargo, hay autores que cuestionan la neutralidad del ar-
bitraje de inversión. En esta línea, Sornarajah, M. «Power and Justice in Foreign
Investment Arbitration». En J. Int’l. Arb., vol. 14, n.° 3, 1997, pp. 103-107.
20
La CDI, en sus comentarios al Proyecto de artículos sobre la protección diplomática
—Comentario al artículo 17, párr 2, doc. A/61/10 (58.° período de sesiones,
2006)— señala que los procedimientos de solución de controversias entre Estados
y particulares previstos en los Appri y el Convenio del Ciadi «ofrecen mayores
ventajas al inversor extranjero que el sistema de la protección diplomática regido
por el Derecho Internacional consuetudinario, ya que le proporcionan acceso di-
recto al arbitraje internacional, permiten evitar la incertidumbre política inherente
al carácter discrecional de la protección diplomática y eximen de las condiciones
para el ejercicio de la protección diplomática». En la misma línea, Blackaby, N.
«Public Interest and…», loc. cit., p. 2; en su opinión uno de los factores que mo-
tivó la adopción del Convenio del Ciadi fue el deseo de extraer las controversias
de inversión de la esfera de la protección diplomática a través del acceso directo a
un mecanismo internacional. Respecto al arbitraje y la despolitización de los liti-
gios, vide Vandevelde, K. J. States Investment Treaties Policy and Practice. Boston:
Kluwer Law and Taxation Publishers, 1992, pp. 22-25; García Rodríguez, I. La
protección... Op. cit., p. 52; García Rodríguez, I. «Pluralismo jurídico en inver-
sión extranjera: las controversias entre el inversor y el Estado receptor». En Obra
homenaje al Profesor Julio D. González Campos. Madrid, 2005, pp. 1568 y ss.
La alternativa del arbitraje entre Estados e inversores extranjeros no

es una novedad que introduce el Ciadi. Al contrario, en épocas anterio-
res los Estados y los inversores habían empezado a someter algunas de
sus diferencias a arbitraje, práctica que con el tiempo fue afianzándose.21
Se podría decir que la creación del Ciadi supone un primer hito en la
consolidación y generalización del arbitraje como método de resolución
de litigios en materia de inversiones.
No obstante, esta generalización no ha estado exenta de dificulta-

des. Muchos Estados —socialistas, árabes o latinoamericanos—, por
distintos motivos, habían mostrado sus reservas ante la opción del ar-
bitraje.22 Estas reticencias iniciales encuentran un ejemplo ilustrador
en la negativa de los Estados latinoamericanos al Convenio del Ciadi,
expresada como posición colectiva durante la Reunión Anual de los Go-
bernadores del Banco Mundial celebrada en Tokio, en 1964, y conocida
como «el no de Tokio».23 No obstante, esta hostilidad fue evolucionando
21
Miaja de la Muela, A.«Aspectos jurídicos de las diferencias entre Estados y…»,
loc. cit., p. 12. Más tarde, la Resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General de
las Naciones Unidas de 1962, relativa a la soberanía permanente sobre los recur-
sos naturales, reconocía, como alternativa a los tribunales internos, la posibilidad
de someter las diferencias relativas a la cuantía de la indemnización en supuestos
de expropiación a arbitraje, «por acuerdo entre Estados soberanos y otras partes
interesadas».
22
Según Leboulanger, P. «L’arbitrage international Nord-Sud». En Études offertes à
Pierre Bellet, París, Litec, 1991, p. 325, los tiempos de colonización y de domina-
ción política y económica, así como ciertas sentencias arbitrales claramente desfa-
vorables a los países en vías de desarrollo marcaron la opinión contraria de éstos
respecto al arbitraje comercial internacional, considerándolo como una invención
de occidente. Vide Rambaud, P. «Note sur l’extension du “système Ciadi”. En
AFDI, vol. 29, 1983, pp. 291-293; Rodley, N. «Some Aspects…», loc. cit., p.
49; Hirsch, M. The Arbitration Mechanism…, op. cit., pp. 12-15; Bouchez, L. J.
«The Prospects for International Arbitration: Disputes Between States and Private
Enterprises». En J. Int’l. Arb., vol. 8, N° 1, 1991, pp. 84-85.
23
Broches, A. «The Experience of the International Centre for Settlement of
Investment Disputes» (1985). En Selected Essays. World Bank, Icsid, and Other
Subjects of Public and Private International Law, Boston, Martinus Nijhoff, 1995,
p. 267.
con el tiempo hacia posturas más abiertas y favorables respecto al arbi-

traje, en la medida en que los Estados comenzaron a primar el valor de
la inversión extranjera frente a la defensa a ultranza de su soberanía.24
Este cambio de actitud se ha manifestado de forma clara en la progre-
siva aceptación del Convenio del Ciadi también por parte de los países
latinoamericanos que se alejaban definitivamente de los postulados de
la doctrina Calvo;25 Convenio de Washington que, en la actualidad,
24
En lo que respecta a las implicaciones que tiene el arbitraje del Ciadi sobre la
soberanía de los Estados, vide, en general, Siorat, L.«Les limitations apportées
à la souveraineté des Etats par la Convention Pour le Règlement des différends
relatifs aux Investissements prives internationaux». En Investissements étrangères et
arbitrage entre Etats et personnes privées. La Convention B.I.R.D. du 18 mars 1965,
París, Pedone, 1969, pp. 59-110.
25
Vide Layton, R. «Changing Attitudes Toward Dispute Resolution in Latin Ame-
rica». En J. Int’l. Arb., 1993, 10, pp. 123-141; Fach Gómez, K. «Latin America
and ICSID: David versus Goliath». En Law and Business Review of the Amercias,
vol. 17, núm 2, 2011, pp. 195-230; Dávalos Fernández, R. «El arbitraje co-
mercial internacional en Cuba». En RCEA, vol. 20, 2005, pp. 36-43; Manning
Cabrol, D. «The Inminent Death of the Calvo Clause and Rebirth of the Calvo
Principle: Equality of Foreign and National Investors». En Law & Pol’y Int’l Bus,
vol. 26, n.° 4, 1995, pp. 1184-1191; Fernández Rozas, J. C. Tratado del arbi-
traje comercial en América Latina. Madrid: Iustel, 2008, pp. 35 y ss; Fernández
Rozas, J. C. «Arbitraje internacional y sus dualidades». En Anuario Argentino de
Derecho Internacional, vol. XV, 2006, p. 19, señala que el origen de la hostilidad
de los países latinomaericanos respecto al arbitraje de inversión tuvo su origen en
«reclamaciones de muy distinta entidad por parte de los Estados Unidos de Amé-
rica y de algunos Estados europeos, basadas en reparaciones por daños sufridos en
la propiedad de sus nacionales que se elevaron a tribunales arbitrales internaciona-
les y se tradujeron en fallos desfavorables por los cuales los países del área debieron
pagar importantes indemnizaciones que, incluso, repercutieron en la configura-
ción de sus territorios. En caso contrario, si el fallo arbitral resultaba favorable a
un país latinoamericano, los deudores lo incumplían impunemente, con la in-
eficacia de la institución». En el mismo sentido, Peters, P. «Dispute Settlement
Arrangements in Investment Treaties». En NYIL, vol. xxii, 1991, p. 96, aprecia
que la doctrina Calvo «was the answer given last century by the proud, newly
independent nations of Latin America to the gunboat diplomacy and otherwise
unacceptable policies of the US and some European States». Frutos-Peterson,
C. «El arbitraje del Ciadi y su impacto en el arbitraje internacional latinoamer-
icano en material de inversión». En Revista de arbitragem e mediaçao, 2004, pp.
ha adquirido un alcance marcadamente universal. Sin embargo, en los

últimos tiempos, especialmente en algunos países latinoamericanos, se
observa un despertar de viejas hostilidades hacia el arbitraje, en general,
y hacia el Ciadi, en particular, lo que ha llevado a países como Bolivia,
Ecuador y Venezuela a denunciar el Convenio de Washington y a sa-
lirse, en definitiva, del sistema del Ciadi.26 El tiempo dirá si se trata del
inicio de una tendencia que tomará fuerza en el futuro o, simplemente,
de casos aislados y limitados a un espacio geográfico e ideológico muy
concreto.
La generalización del arbitraje como método de solución de litigios

en el sector de las inversiones extranjeras no puede explicarse sin ha-
cer mención a un segundo factor determinante: la celebración masiva
156 y ss.; Biggs, G. «Latin American Treatment of International Arbitration and

Foreign Investments and the Chile - U.S. Free Trade Agreement». En ICSID Re-
view–Foreign Investment Law Journal, vol. 16, n.° 1, 2004, pp. 61-87. Grigera
Grigera Naón, H. A. «Latin American Arbitration Culture and the ICC Ar-
bitration System». En Conflicting Legal Cultures in Commercial Arbitration, Old
issues and new trends. Londres, 1999, pp. 117-146; Grigera Grigera Naón, H.
A. «Arbitration in Latin America: Overcoming Traditional Hostility». En Arb.
Int’l, 5(2), 1989, pp. 137-172.
26
Esta renovada visión profundamente crítica del arbitraje de inversión, especial-
mente centrada en el rechazo al Ciadi, se puso de relieve en la Cumbre Presi-
dencial de la ALBA, en Barquisimeto en abril del 2007; los países del programa
de integración ALBA-TCP acordaron retirarse y denunciar de forma conjunta
el Convenio de Washington «para garantizar el derecho soberano de los países
a regular la inversión extranjera en su territorio nacional». Vide nota de prensa
del gobierno de Bolivia, de 3 de mayo de 2007, disponible en Internet: <http://
www.rree.gov.bo/notasprensa/2007/2007_mayo/np1.htm>; Comunicado de 25
de enero de 2012, el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores de la
República Bolivariana de Venezuela, en <http://minci.gob.ve/noticias/1/211060/
gobierno_venezolano_denuncia.html>. Vide Cremades, B. M. «The Resurgence
of the Calvo Doctrine in Latin America». En ADR World Observer, 13 de mayo
de 2006, disponible en <http://www.aryme.com>; Cremades, B. M. «Disputes
Arising out of Foreign Investment in Latin America: A New Look at the Calvo
Doctrine and Other Jurisdictional Issues». En ADR World Observer, 12 de mayo
de 2006, disponible en <http://www.aryme.com>, pp. 4 y ss.
de tratados internacionales de inversión. La extendida práctica de con-

cluir acuerdos para la promoción y protección recíproca de inversiones
(Appri) ha llevado a conformar una red amplísima de tratados que vin-
culan a Estados de prácticamente todas las regiones y todos los niveles
de desarrollo del mundo. Los tratados de inversión constituyen un ele-
mento clave de la operatividad y vitalidad actual del arbitraje, ya que,
tal y como se verá en el curso del presente trabajo, éstos incorporan el
consentimiento del Estado a favor del mecanismo arbitral.
Ahora bien, cuando se habla de arbitraje de inversión y de contro-

versias entre Estados e inversores no se habla exclusivamente del Cia-
di. Este tipo de disputas también pueden someterse a otros arbitrajes,
bien ad-hoc conforme a las reglas de arbitraje de la Cnudmi, bien ar-
bitraje institucional como el de la Corte Internacional de Arbitraje de
la Cámara de Comercio Internacional de París (CCI), la Asociación
Americana de Arbitraje (AAA) o el Instituto de Arbitraje de la Cámara
de Comercio de Estocolmo.27 De hecho, es habitual que los tratados
de inversión incorporen, junto a la opción del Ciadi o su Mecanismo
Complementario, la posibilidad de someter las diferencias a algunos de
estos otros arbitrajes. Sin embargo, no todos los arbitrajes son iguales.
El Ciadi es un arbitraje único y original por su origen convencional,
27
Tal y como pone de relieve Silva Romero, E. «Quelques brèves observations du
point de vue de la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce
internationale». En Le contentieux arbitral transnational relatif à l’investissement
(C. Leben dir.), Louvain-la-Neuve, LGDJ - Anthemis, 2006, pp. 332-333, la im-
portancia de estos sistemas arbitrales distintos al Ciadi no debe descuidarse, ya que
tanto el arbitraje ad-hoc conforme a las reglas de la Cnudmi como el de la Corte
Internacional de Arbitraje de la CCI han sido, antes de la década de los noventa,
los foros más habituales para la resolución de diferencias entre Estados e inversores
privados extranjeros. Incluso después de la revitalización de la actividad del Ciadi
la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI conoce cada año un número elevado
de controversias entre empresas y entidades públicas. Vide también Whitesel,
A.M. «How Does the International Chamber of Commerce (ICC) Contribute
to Capacity Building? The Way Forward». En Symposium on Making the Most of
International Investment Agreements: A Common Agenda. París, 12 de diciembre de
2005, disponible en <http://www.oecd.org/dataoecd/22/46/37215823.pdf>.
especialización, autonomía y exclusividad.28 Será tarea de las páginas

que siguen recoger y mostrar todas estas características que hacen del
Ciadi un arbitraje tan especial.
2. Especialidad del arbitraje Ciadi
2.1. Arbitraje especializado
El arbitraje del Ciadi es un arbitraje marcado por su especialización.

Esta característica se deduce claramente de los límites que presenta su
jurisdicción. El del Ciadi es el único arbitraje destinado exclusivamente
a litigios «mixtos» en materia de inversiones extranjeras. Según el ar-
tículo 25 del Convenio de Washington, su jurisdicción se extiende «a
las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una
inversión entre un Estado Contratante [...] y el nacional de otro Estado
Contratante».
Por lo tanto, para que el Ciadi pueda conocer de una controversia,

ésta debe «surgir directamente de una inversión», debe tener «naturale-
za jurídica» y debe enfrentar a «un Estado contratante y el nacional de
otro Estado contratante». Por tanto, para precisar su jurisdicción deben
resolverse algunas cuestiones, entre las que sobresalen las siguientes:
¿cuál es el alcance del concepto de inversión que incorpora el conve-
nio?; ¿cuáles son los criterios que sirven para calificar una disputa como
jurídica?; ¿quiénes son los inversores que pueden actuar como partes
ante en Ciadi?
28
Las nociones de «autonomía» y «exclusividad» se utilizan siguiendo la propuesta de
J. A. Vives Chillida en El Centro Internacional de Arreglo…, op. cit., aunque, tal y
como se podrá observar durante el presente trabajo, el contenido que se les asigna
a esta nociones varía en algunos aspectos. Sobre el carácter autónomo y exclusivo
del procedimiento del Ciadi vide Delaume, G. «Le Centre International pour le
Règlement des Différends relatives aux Investissements (Cirdi)». En Journ. Dr.
Int., n.° 4, 1982, pp. 808-815; Frutos-Peterson, C. «El arbitraje del Ciadi…».
Loc. cit., pp. 179-784.
El Convenio de Washington no ofrece una definición del concepto

de inversión. La falta de acuerdo entre los Estados llevó al Convenio a
desistir en el intento de definirlo.29 Además, a diferencia de lo que suce-
de en los tratados de inversión, el Convenio del Ciadi no incluye ningu-
na lista de operaciones económicas indicativa que facilite su precisión.
Sin embargo, es posible sostener que éste se configura como un concep-
to amplio y flexible capaz de cubrir todo tipo de inversiones y con la
virtud de adecuarse y abarcar nuevas formas de inversión que puedan
surgir en el futuro.30 Por su parte, los trabajos preparatorios, el informe
de los directores ejecutivos, la doctrina y la práctica arbitral han puesto
de relieve la importancia de la autonomía de la voluntad a la hora de
valorar, en cada caso concreto, si una operación económica constituye
o no inversión a efectos del Convenio;31 junto a otros extremos, ello
29
Sobre los debates que precedieron a la adopción del texto definitivo del Convenio
en torno al concepto de inversión vide Schreuer, C. H. The Icsid Convention…
Op. cit., pp. 121 y ss. Respecto al concepto de inversión del Convenio vide tam-
bién Manciaux, S. Investissements étrangers et arbitrage entre États et ressortissants
d’autres États. Dijon: Litec, 2004, pp. 43 y ss.; Mortenson, J. D. «The Meaning
of “Investment”: Icsid’s Travaux and the Domain of International Investment
Law». En Harvard International Law Journal, vol. 51, n.° 1, 2010, pp. 257-318.
Yala, F. «La notion d’investissement dans la jurisprudence du Cirdi: actualité
d’un critère de compétence controversé (les affaires Salini, SGS et Mihaly)». En Le
contentieux arbitral transnational relatif à l’investissement (C. Leben dir.), Louvain-
la-Neuve, LGDJ - Anthemis, 2006, pp. 281-283; Amerasinghe, C. F. «The Ju-
risdiction of the International Centre for the Settlement of Investment Disputes».
En Indian Journal of International Law, 1979, pp. 177-181; Delaume, G. «Le
Centre International…», loc. cit., pp. 800 y ss; Mauro, M. R. «Nuove questioni
in tema di arbitrato tra stato e investitore straniero nella recente giurisprudenza
dei tribunali DELL’ICSID». En Riv. Dir. Int. Pr. Proc., n.° 1, 2006, pp. 75-80.
30
Vide Delaume, G. R. «How to Draft an Icsid Arbitration Clause». En Icsid Re-
view-Foreign Investment Law Journal, vol. 7, n.° 1, 1992, p. 182; y Bliesener, D.
H. «La compétence du Cirdi dans la pratique arbitrale». En Revue de droit inter-
national et du droit comparé, 1991, n.° 95, p. 100.
31
Informe de los Directores Ejecutivos, p. 10. Este extremo ha sido reconocido por
el tribunal arbitral Fedax c/ Venezuela (jurisdicción), párr. 22; también, poste-
riormente en el caso Tokios Tokelès c. Ucrania (jurisdicción), párr. 73. Vide también
el asunto Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD c/ Malasia, tanto la decisión
implica que cuando el arbitraje esté fundado en un tratado de inversión

será relevante el concepto de inversión que prevea tal instrumento.
Tratándose de un concepto indeterminado y flexible, éste ha sido

objeto de numerosos debates y ha dado pie a opiniones divergentes,
tanto en la práctica arbitral como en la doctrina. Sin embargo, la deter-
minación de lo que debe entenderse por inversión no debería dejarse,
exclusivamente, en manos de la autonomía de la voluntad de las partes.
Esto es, para no desvirtuar la jurisdicción limitada del Ciadi y, por lo
tanto, su especialidad, resulta necesario reconocer que el concepto de
inversión tiene unos contornos objetivos, aunque sean difusos, lo que
debe llevar a rechazar la jurisdicción respecto a litigios que versen, por
ejemplo, sobre transacciones comerciales ordinarias y cualquier otra ac-
tividad que escape claramente de un concepto amplio de inversión.32
Todos los años de experiencia que acumula el Ciadi han servido

para que los tribunales arbitrales hayan ido paulatinamente definiendo
sobre jurisdicción, del 17 de mayo del 2007, como en la decisión del Comité de
anulación, del 16 de abril del 2009.
32
En este sentido se expresa, también, el Informe de los Directores Ejecutivos en
su párr. 25, al afirmar que «aunque el consentimiento de las partes constituye un
requisito previo esencial para dar jurisdicción al Centro, el mero consentimiento
no es suficiente para someter una diferencia a su jurisdicción. En concordancia con
la finalidad del Convenio, la jurisdicción del Centro resulta además limitada por la
naturaleza de la diferencia y de las partes». Vide Joy Mining c/ Egipto (jurisdicción),
párr. 49 y ss. Manciaux, S. Investissements étrangers et arbitrage…, op. cit., pp.
48-53, considera que primar el valor del consentimiento de las partes supone con-
fundir la competencia como poder jurisdiccional y la competencia como aptitud
de una jurisdicción para conocer de una diferencia. Yala, F. «La notion d’investis-
sement dans la jurisprudence du Cirdi…», loc. cit., p. 296; Bliesener, D. H. «La
compétence du Cirdi…», loc. cit., p. 101; Mauro, M. R. «Nuove questioni...», loc.
cit., pp. 78-90, recuerda que el Secretario del Ciadi rechazó en 1985 el registro de
una solicitud de arbitraje que versaba sobre una controversia relativa a una com-
praventa de mercaderías porque dicha transacción no podía ser calificada como
inversión a efectos del Convenio de Washington. Y ello a pesar de que la solicitud
de arbitraje estaba fundamentada en un Appri que preveía el arbitraje del Ciadi e
incorporaba la venta de mercaderías dentro de su definición de inversión.
los contornos o límites objetivos del concepto de inversión previsto en

el artículo 25.33 Un grupo de decisiones arbitrales del Ciadi (Salini c/
Marruecos, Lesi-Dipenta c/ Argelia y Bayindir c/ Pakistán, entre otros)
han identificado varios criterios, conocidos como el «Salini Test»,34 que
deben cumplirse para que una actividad económica pueda considerarse
inversión a efectos del Convenio de Washington. Conforme a estos
criterios, debe existir una contribución económica, el proyecto debe
tener una cierta duración, quien realiza la inversión debe asumir riesgos
y, finalmente, la inversión debe suponer una contribución al desarrollo
del Estado receptor.35 Sin embargo, estos criterios no han reunido la
aprobación unánime en la «jurisprudencia» del Ciadi, habiéndose
puesto de manifiesto, de forma nítida, esta divergencia de opiniones
en la decisión del Comité ad-hoc en el asunto Malaysian Historical
Salvors c/ Malasia. Los principales desacuerdos hacen referencia a la
obligatoriedad legal de estos criterios como condiciones de jurisdicción
y, de forma particular, a la exigibilidad del criterio de la contribución al
desarrollo del Estado receptor.
El arbitraje del Ciadi es un arbitraje especializado, porque sólo co-

noce de controversias de carácter mixto, esto es, de aquéllas que tengan
33
Gaillard, E. «Centre International pour le Reglement des Differends Relatifs
aux Investissements (Cirdi). Chronique des sentences arbitrales». En Journ. Dr.
Int., n.° 1, 2006, p. 364, habla de una corriente que «estime que la notion d’inves-
tissement fait l’objet d’une véritable définition, même si celle-ci n’a pas été explicitée
dans la Convention autrement que par l’usage de ce terme».
34
Salini c/ Marruecos (jurisdicción), párr. 50 y ss. Vide Yala, F. «La notion
d’investissement dans la jurisprudence du Cirdi…», loc. cit., pp. 283-291; tam-
bién, las observaciones de Gaillard, E. «Centre international pour le reglement
des differends relatifs aux investissements (Cirdi). Chronique des sentences arbi-
trales», journ. dr. int., n.° 1, 2002, pp. 210-214, para quien el tribunal arbitral
ha retenido una definición relativamente exigente de la noción de inversión —p.
211—. Manciaux, S. Investissements étrangers et arbitrage… Op. cit., pp. 63-76.
35
Vide Bayindir c/ Pakistán (jurisdicción), párr. 130 y ss.; Lesi-Dipenta c/ Argelia
(laudo), párrs. 13-15; Joy Mining c/ Egipto (jurisdicción), párr. 53.
como partes a un Estado contratante36 y nacionales de otro Estado con-

tratante.37 Serán nacionales de un Estado contratante todas las personas
físicas y jurídicas que ostenten su nacionalidad. En el caso de las per-
sonas naturales, esta nacionalidad debe ser la misma en la fecha en que
las partes consienten someter la diferencia a arbitraje y en la fecha de
registro de la solicitud de arbitraje;38 sin embargo, si en alguno de estos
dos momentos la persona también tuviera la nacionalidad del Estado
parte en la diferencia, el Ciadi no tendría jurisdicción respecto a dicha
controversia. En cuanto a la nacionalidad de las personas jurídicas, la
única fecha que debe tomarse en consideración es la de la prestación del
consentimiento.39
Uno de los aspectos destacables respecto al vínculo de nacionalidad

viene recogido en el artículo 25.2(b) in fine del Convenio de Washington,
36
El artículo 25 del Convenio del Ciadi señala que una de la parte debe ser un
Estado Contratante «o cualquiera subdivisión política u organismo publico de un
Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado». Al respecto, vide
Amerasinghe, C.F. «The Jurisdiction of the…». Loc. cit., pp. 181-194; Manciaux,
S. Investissements étrangers et arbitrage… Op. cit., pp. 108-121; Hirsch, M. The
Arbitration Mechanism… Op. cit., pp. 62-73; Larsen, C. «Icsid Jurisdiction: The
Relationship of Contracting States to Sub-States Entities». En Arbitrating Foreign
Haya, 2004, pp. 353-386; Schreuer, Ch. The Icsid Convention... Op. cit., pp. 148
y ss.
37
Respecto al ámbito de aplicación personal del Convenio Ciadi vide, en general,
Amerasinghe, C.F. «Jurisdiction Ratione Personae under the Convention on the
Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States».
En BYIL, vol. 47, 1974-75, pp. 227-267; Schreuer, Ch. The Icsid Convention...
Op. cit., pp. 422-607.
38
Se entiende que, a diferencia de lo que ocurre en la protección diplomática, no
resulta necesaria la continuidad de la nacionalidad entre las dos fechas menciona-
das. Vide Schreuer, Ch. The Icsid Convention... Op. cit., p. 274; Amerasinghe,
C. F. «The Jurisdiction of the…». Loc. cit., pp. 206-208.
39
En cuanto a la nacionalidad de la personas jurídicas vide Amerasinghe, C.F.
«The Jurisdiction of the…». Loc. cit., pp. 209 y ss.; Manciaux, S. Investissements
étrangers et arbitrage… Op. cit., pp. 144 y ss.; Hirsch, M. The Arbitration Mech-
anism… Op. cit., pp. 81 y ss.
donde se dispone que se entenderá como nacional de otro Estado con-

tratante toda persona jurídica que teniendo en la fecha de la prestación
del consentimiento la nacionalidad del Estado parte en la disputa, «las
partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este
Convenio, por estar sometidas a control extranjero». Esta previsión per-
mite a los Estados, si es su voluntad, dotar de relevancia al elemento del
control extranjero, de modo que las empresas controladas por socieda-
des extranjeras puedan valerse del mecanismo arbitral del Ciadi40 frente
al Estado cuya nacionalidad ostentan.
La utilidad de esta disposición queda patente en los supuestos de

«sociedades Calvo»,41 es decir, en aquellos casos en los que los Estados
receptores de la inversión, con el fin de ejercer un mayor control o su-
pervisión, exigen la creación una sociedad local para que la inversión
pueda llevarse a cabo;42 también para facilitar o favorecer la constitu-
ción de filiales, si los inversores consideran interesante como forma de
integrarse en un mercado extranjero, sin que ello suponga la renuncia a
derechos como la posibilidad de recurrir al Ciadi.43
40
Sobre el tema vide Sacerdoti, G. «Foreign and foreign-owned corporations in
international economic law». En Foreign Investment in the Present and a New In-
ternational Economic Order (D.C. Dicke, ed.). Suiza, 1987, pp. 289-309.
41
El artículo 11 del proyecto de artículos sobre protección diplomática de la CDI, párr.
12, doc. A/61/10, (58.° período de sesiones, 2006), señala que estas sociedades
se conocen como «sociedades Calvo», porque la finalidad de su constitución es
preservarlas de la aplicación de las normas de Derecho Internacional.
42
Bliesener, D.H. «La compétence du Cirdi…». Loc. cit., pp.115-123; Schreuer,
Ch. The Icsid Convention... Op. cit., pp. 290-291; Manciaux, S. Investissements
étrangers et arbitrage… Op. cit., pp. 155-181.
43
Laviec, J.P. Protection et promotion des investissements. Etude de droit international
économique. Ginebra, Presses Universitaires de France, 1985, p. 282; Bliesener,
D.H. «La compétence du Cirdi…». Loc. cit., p. 115; Lalive, P. «The first “World
Bank” arbitration (Holiday Inns vs. Morocco) - some legal problems». En BYIL,
1980, pp. 129-130.
Para que el elemento del control extranjero entre en juego resulta

necesario el acuerdo entre las partes en tal sentido.44 Siempre y cuando
la intención de las partes fuere clara, éste podría ser un acuerdo implíci-
to, tal y como ha sido reconocido por la práctica arbitral del Ciadi,45 in-
cluso de manera demasiado laxa, podría decirse, en los asuntos Klöckner
c/ Camerún y Letco c/ Liberia.46 Por otra parte, el elemento del control
extranjero exige, evidentemente, que exista un control sobre la sociedad
local.47 La existencia de control, por lo tanto, es un requisito de carácter
objetivo sin el cual no se encuentra justificada la jurisdicción del Ciadi,
ni cabe acuerdo válido de las partes en tal sentido,48 circunstancia que
44
Vide, como ejemplo, la decisión de Soabi c/ Senegal, jurisdicción, párr. 30.
45
En la decisión sobre jurisdicción del caso Holiday Inns c/ Marruecos, el tribunal
señaló que «an implied agreement would only be acceptable in the event that the specific
circumstances would exclude any other interpretation of the intention of the parties,
which is not the case here»; apud. Schreuer, Ch. The Icsid Convention... Op. cit., pp.
296-297. Vide Lalive, P. «The first “World Bank” arbitration…». Loc. cit., p. 141.
46
Estos tribunales han considerado que la inclusión de una cláusula Ciadi en el
contrato celebrado entre el Estado y la sociedad local implica prueba suficiente de
la voluntad que exige el Convenio del Ciadi. En el asunto Klöckner c/ Camerún
(laudo), ILR, 1999, p. 164, por ejemplo, el Tribunal afirmó que «the insertion of
an Icsid clause by itself presupposes and implies that the parties were agreed to consider
Socame at the time to be a company under foreign control, thus having the capacity
to act in Icsid arbitration. This is an acknowledgment which completely excludes a
different interpretation of the parties’ intent. Inserting this clause in the Establish-
ment Agreement would be nonsense if the parties had not agreed that, by reason of
the control then exercised by foreign interests over Socame, said Agreement could be
made subject to Icsid jurisdiction». En la misma línea: Letco c/ Liberia (laudo), ILM,
1987, pp. 11-16. Vide Bliesener, D.H. «La compétence du Cirdi…». Loc. cit.,
pp. 121-123; Kundmüller Caminiti, F. et al., «El arbitraje del Ciadi…». Loc.
cit., pp. 83-84. De todos modos, cuando el consentimiento arbitral derive de un
tratado de inversión o de la legislación interna, la argumentación de los tribu-
nales arbitrales mencionados no resulta válida; vide Manciaux, S. Investissements
étrangers et arbitrage… Op. cit., p. 175.
47
Respecto a las dificultades que origina el concepto de «control» vide, Amerasin-
ghe, C.F. «The Jurisdiction of the…». Loc. cit., pp. 220-223.
48
Mauro, M.R. «Nuove questioni...». Loc. cit., p. 82; Schreuer, Ch. The Icsid
Convention... Op. cit., p. 308; Bliesener, D.H. «La compétence du Cirdi…». Loc.
cit., p. 121.
ha sido puesta de manifiesto, por ejemplo, en el asunto Vacuum Salt c/

Ghana.49
El acuerdo de las partes sólo cabe cuando existe un control extran-

jero real. Ahora bien, tanto la doctrina como la práctica arbitral se han
mostrado divididas respecto a si este control debe incluir sólo supuestos
de control directo o, también, situaciones de control indirecto. Esta di-
visión ha quedado patente en las decisiones Amco c/ Indonesia —donde
el tribunal se pronunció en contra de extender el alcance del artículo
25.2.b) a los supuestos de control indirecto—50 y Soabi c/ Senegal —que
decidió a favor de la extensión—.51
Según el artículo 25, la jurisdicción del Ciadi se extiende a «dife-

rencias de naturaleza jurídica». Esta expresión, según el Informe de los
Directores Ejecutivos, se ha utilizado para dejar claro que la jurisdicción
del Ciadi comprende «los conflictos de derechos, pero no los simples
conflictos de intereses»; las controversias deben versar sobre la existencia
o el alcance de un «derecho u obligación de orden legal» o sobre la na-
turaleza o el alcance de las reparaciones derivadas de tales obligaciones
o derechos.52 Se ha dicho que para poder calificar una diferencia como
49
Vacuum Salt c/ Ghana (laudo), párr. 36: «[…] the parties’ agreement to treat Claim-
ant as a foreign national “because of foreign control” does not ipso jure confer jurisdic-
tion. The reference in article 25(2)(b) to “foreign control” necessarily sets an objective
Convention limit beyond which Icsid jurisdiction cannot exist and parties therefore
lack power to invoke same no matter how devoutly they may have desired to do so».
Sobre este caso, vide Broches, A. «Denying Icsid’s Jurisdiction. The Icsid award in
Vacuum Salt Products Limited». En J. Int’l. Arb., 1996, vol. 13, n.° 3, pp. 21-30.
50
Amco c/ Indonesia (jurisdicción) ILM, 1984, pp. 362 y ss.
51
Soabi c/ Senegal (laudo), párr. 35 y ss. En cuanto a la doctrina parece que la
mayoría se ha decantado por la posición adoptada en el asunto Soabi c/ Senegal.
Entre ellos: Delaume, G.R. «How to Draft…». Loc. cit., p. 178; Bliesener, D.H.
«La compétence du Cirdi…». Loc. cit., p. 119; Amerasinghe, C.F. «Interpretation
of article 25(2)(b) of the Icsid Convention». International Arbitration in 21st Centu-
ry: Towards Judicicialization and Uniformity? (R.B. Lillich y C. N Brower, eds.),
1994, p. 236; Hirsch, M. The Arbitration Mechanism… Op. cit., p. 104.
52
Informe de los Directores Ejecutivos, pp. 9-10.
jurídica lo relevante es la posibilidad de aplicar al caso principios de

Derecho, y no tanto si el derecho objeto del litigio tiene su origen en un
contrato, en el Derecho Interno o en el Derecho Internacional.53
Las diferencias morales, comerciales, de naturaleza política, así

como las cuestiones de hecho quedan fuera del ámbito jurisdiccional
del Ciadi, tal y como ha sido confirmado en la decisión del tribunal
arbitral en el asunto Fedax c/ Venezuela.54 Sin embargo, no siempre será
tarea fácil marcar la frontera que separa las disputas legales y conflictos
de otro tipo. Por ejemplo, tratándose de disputas que versan sobre con-
flictos de intereses, la renegociación de los términos de los contratos
quedará fuera de la jurisdicción del Ciadi, a no ser que por concurrir
cláusulas hardship o cláusulas de nación más favorecida exista un dere-
cho legal de renegociación o reajuste del contrato.55 De todos modos, el
hecho de que una disputa de naturaleza jurídica tenga al mismo tiempo
53
Amadio, M. Le contentieux international de l’investissement privé et la Convention
de la Banque Mondiale du 18 Mars 1965. París, 1967, pp. 93 y ss. En el mismo
sentido, Reuter, V. «Reflexion sur la compétence du Cirdi». Investissements étran-
gères et arbitrage entre Etats et personnes privées. La Convention B.I.R.D. du 18 mars
1965. París, 1969, pp. 16-17; Kovar, R. «La compétence du Centre International
pour le Règlement des différends relatifs aux investissements». En Investissements
étrangères et arbitrage entre Etats et personnes privées. La Convention B.I.R.D. du 18
mars 1965. París: Pedone, 1969, pp. 28-36 y Bliesener, D.H. «La compétence du
Cirdi…». Loc. cit., p. 99; Amerasinghe, C.F. «The Jurisdiction of the…», loc. cit.,
p. 173.
54
Fedax c/ Venezuela (jurisdicción), párr. 15; Vide Manciaux, S. Investissements
étrangers et arbitrage… Op. cit., pp. 37-39.
55
Cf. Delaume, G.R. «How to Draft…», loc. cit., p. 181; Delaume, G.R. «Le Centre
International…». Loc. cit., pp. 799-800. Respecto a la posibilidad de que, en cier-
tos casos, la renegociación de los contratos pueda constituir una diferencia legal a
efectos del Convenio, mantiene igual opinión Lauterpacht, E. «The World Bank
Convention on the Settlement of Internantional Disputes». En Recueil d’études de
droit international en Homage à Paul Guggenheim. Ginebra, 1968, p. 644. Sobre
el papel del arbitraje Ciadi en los litigios relativos a la renegociación de contratos,
vide Bernardini, P. «The Renegotiation of the Investment Contract». En Icsid Re-
view-Foreign Investment Law Journal, 1998, vol. 13, n.° 2, pp. 423-425; Kröll, S.
«The Renegotiation and Adaptation of Investment Contracts». En Arbitrating Foreign
implicaciones políticas no debería desvestirla de su carácter legal.56 La

diferencia tampoco debería perder su carácter jurídico cuando las partes
hayan acordado que el tribunal arbitral decida su diferencia ex aequo et
bono —permitido por el artículo 42.3— o aplicando principios gene-
rales del Derecho.57
2.2. Autonomía del Ciadi
La autonomía constituye un segundo rasgo fundamental que explica la

especialidad del arbitraje del sistema Ciadi. Esta autonomía se mani-
fiesta en el origen convencional de la institución, que hunde sus raíces
en el Derecho Internacional58 y, de manera muy particular, en la au-
tosuficiencia del mecanismo arbitral durante el desarrollo de los pro-
cedimientos. No obstante, se ha de advertir que esta autonomía no es
absoluta, sino relativa.
Someter una diferencia a arbitraje supone extraerla de la jurisdicción

de los tribunales estatales.59 No obstante, en los arbitrajes comerciales in-
ternacionales los tribunales internos siguen desempeñando un papel de
apoyo, asistencia o colaboración fundamental durante el desarrollo del
Haya, 2004, pp. 452 y ss.
56
Tal y como poner de relieve Amerasinghe, C.F. «The Jurisdiction of the…». Loc.
cit., p. 174, «there is good authority for believing that in the absence of an express ex-
clusion in the Convention itself, a dispute which is otherwise legal would not cease to
be legal for the purpose of the Court’s jurisdiction on account of political significance,
motivation or implications or other political associations or elements».
57
Schreuer, Ch. «Decisions Ex Aequo et Bono Under the Icsid Convention». En
Icsid Review-Foreign Investment Law Journal, 1996, vol. 11, n. °1, pp. 41-42;
Schreuer, Ch. The Icsid Convention... Op. cit., p. 109; Es de la misma opinión
Amerasinghe, C. F. «The Jurisdiction of the…». Loc. cit., p. 177.
58
Álvarez Ávila, G. «Las características…». Loc. cit., pp. 218-219, destaca, siendo
una organización internacional, reglas de arbitraje del Ciadi están previstas en un
tratado internacional, lo que hace que sean independientes de cualquier Derecho
Interno.
59
Ley n.° 60/2003 de arbitraje, artículo 11.1.
procedimiento arbitral.60 Así, los tribunales internos podrán intervenir

en caso de desacuerdo entre las partes en la designación de los árbitros,
durante la práctica de pruebas, cuando se solicita la adopción de medidas
cautelares, cuando alguna de las partes interpone una acción de anula-
ción contra el laudo, para el exequátur del laudo arbitral o en supuestos
de ejecución forzosa de las decisiones arbitrales.61 La participación de los
tribunales estatales, por lo tanto, resulta necesaria, en muchos casos, para
asegurar la eficacia del propio arbitraje, así como del laudo resultante.
Esta necesaria colaboración entre los árbitros y los tribunales internos
hace que la selección del lugar de arbitraje sea una decisión relevante para
el éxito del arbitraje, porque de ello dependerá también la determinación
de la lex arbitri.62
60
Artículo 8 de la Ley n.° 60/20063 de arbitraje. Tal y como pone de relieve Crema-
des, B.M. «El arbitraje en la doctrina constitucional española». En Lima Arbitra-
tion, n.° 1, 2006, p. 189, «la potestad jurisdiccional del árbitro no tiene el mismo
alcance que la otorgada por la Ley a los Juzgados y Tribunales, ya que frente a
la del poder de los jueces de ejecutar lo juzgado, el árbitro necesitará del auxilio
judicial, cuando la voluntad de las partes resulte insuficiente para llevar a buen fin
el procedimiento, o para cumplir lo decidido en el laudo».
61
Sobre la participación de los tribunales estatales en los procedimientos arbitrales,
vide, en especial, Fernández Rozas, J.C. «Le rôle des juridictions étatiques devant
l’arbitrage commercial international». En R. des C., 2002, tomo 290, pp. 9-224;
Fernández Rozas, J.C. «Arbitraje y jurisdicción: una interacción necesaria para
la realización de la justicia». En Derecho Privado y Constitución, 2005, n.° 19, pp.
55-91; Bucher, A. «Court Intervention in Arbitration». En International Arbitra-
tion in the 21st Century: Towards «Judicialization» and Uniformity? (R.B. Lillich y
C.N. Brower, eds.). Nueva York: Transnational Publishers, 1994, pp. 29-44.
62
Vide Fernández Rozas, J.C. «Determinación del lugar de arbitraje y consecuen-
cias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitral». En Lima Arbitration,
2007, n.° 2, pp. 25-62; Fernández Rozas, J.C. «El arbitraje comercial inter-
nacional entre la autonomía, la anacionalidad y la deslocalización». En REDI,
vol. lvii, 2005, n.° 2, pp. 614 y ss.; Brower, Ch. «The Place of arbitration». En
International Investment Law and Arbitration; Leading Cases from the Icsid, Nafta,
Bilateral Treaties and Customary International Law (T. Weiler, ed.), Gran Bretaña,
2005, pp. 151-167; Aguilar Álvarez, G. y W. W. Park. «The New Face of In-
vestment Arbitration: Nafta Chapter 11».En Lima Arbitration, n.° 1, 2006, pp.
25-29, destaca la relevancia del papel que cumplen los tribunales internos y, por lo
La autonomía del arbitraje Ciadi es, en gran medida, deudora de

la autosuficiencia de su procedimiento. Una de las consecuencias más
importantes de esta autosuficiencia es que a diferencia de lo que sucede
en el arbitraje comercial internacional, la asistencia o participación de
los tribunales internos durante el desarrollo del arbitraje es mínima. Es,
justamente, esta circunstancia la que ha llevado a afirmar que la «verda-
dera originalidad» del Ciadi reside en la desvinculación casi total de su
procedimiento arbitral, en todas sus fases, respecto a los ordenamientos
jurídicos internos,63 y a definirlo como una self-contained machinery.64
Debido a esta desvinculación casi absoluta con los tribunales internos
se ha presentado como un «arbitraje-laudo arbitral deslocalizado»,65
haciendo prácticamente irrelevante el factor del lugar de arbitraje, siem-
pre y cuando se trate del territorio de un Estado contratante en el Con-
venio de Washington.66
El Convenio Ciadi prevé un sistema de constitución de tribunales

arbitrales totalmente independiente de los tribunales internos; cuando
una de las partes en la disputa pretenda obstaculizar su constitución,
negándose a colaborar en el nombramiento de los árbitros, el Convenio
tanto, también la determinación del lugar de arbitraje, en los arbitrajes originados

en el marco del Tlcan, al no resultar aplicable el Convenio del Ciadi.
63
Cf. Manciaux, S. Investissements étrangers et arbitrage… Op. cit., pp. 11-13; en
este sentido, Hirsch, M. The Arbitration Mechanism… Op. cit., p. 19 ha señalado
que «one of the most outstanding characteristics of this arbitration institution is
its independence from domestic legal system».
64
Delaume, G. «Arbitration with Governments: "Domestic" vs. "International"
Awards». En International Lawyer, vol. 17, n.° 4, 1983, p. 693; Delaume, G.
«Icsid Arbitration and the Courts». En AJIL, vol. 77, n.° 4, 1983, pp. 784-803.
65
Cf. Fernández Rozas, J. C. «El arbitraje comercial internacional entre la auto-
nomía, la anacionalidad y la deslocalización». En REDI, vol. lvii, n.° 2, 2005, p.
608; Bucher, A. «Court Intervention…», loc. cit., pp. 42-43.
66
Es un arbitraje autónomo y autosuficiente que no necesita la colaboración de los
tribunales internos para su desarrollo, lo que le ha llevado a afirmar a Delaume,
G. R. «How to Draft…», loc. cit., p. 187, que el lugar del arbitraje es «legally
immaterial and its determination is merely one of convenience, provided of
course that the place is within the territories of an Icsid Contracting State».
cuenta con mecanismos suficientes para que éste llegue a constituirse en

un plazo razonable.67
Los tribunales arbitrales del Ciadi tienen la facultad de recomendar

la adopción de medidas provisionales que consideren necesarias para
salvaguardar los derechos de las partes. Sólo serán privados de esta facul-
tad si así lo acuerdan las partes contendientes.68 Los tribunales arbitrales
podrán recomendar medidas provisionales tanto a instancia de parte
como de oficio, después de dar a las partes la oportunidad de hacer
observaciones. Ahora bien, ¿pueden los tribunales internos adoptar o
recomendar medidas cautelares en controversias sometidas al Ciadi? Los
principales reglamentos de otras modalidades de arbitraje suelen pre-
ver la competencia compartida de los árbitros y los tribunales internos
para la adopción de medidas cautelares.69 La propia Ley española de
arbitraje, en su artículo 11.3, dice que «el convenio arbitral no impe-
dirá a ninguna de las partes [...] solicitar de un tribunal la adopción de
medidas cautelares ni a éste concederlas». Sin embargo, ésta ha sido,
en el pasado, una cuestión de interpretación controvertida, habiéndose
discutido si la facultad de recomendar medidas provisionales era o no de
la competencia exclusiva de los tribunales del Ciadi.70
La modificación de la regla 37 del Reglamento de Arbitraje termi-

nó aclarando este aspecto. Según su apartado 6, las partes sólo podrán
solicitar a los tribunales internos la adopción de medidas provisio-
nales cuando así lo hayan estipulado en el convenio que registre su
67
Artículos del 37 al 40 del Convenio de Washington.
68
Artículo 47 del Convenio de Washington y Regla 39 del Reglamento de Arbitraje.
69
Véanse, el artículo 23.2 del Reglamento de Arbitraje de la CCI, el artículo 21.3 del
Reglamento de Arbitraje Internacional de la AAA y el artículo 32.4 de las Reglas
de Arbitraje del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo.
Vide Fernández Rozas, J. C. «Arbitraje y justicia cautelar». En RCEA, vol. xxii,
2007, pp. 23-60.
70
Vide Schreuer, C. H. The Icsid Convention... Op. cit., p. 376.
consentimiento.71 De otro modo, se entiende que las partes única-

mente podrán solicitar estas medidas provisionales al tribunal arbitral.
El principal exponente de la autosuficiencia y, por ende, de la auto-

nomía del arbitraje Ciadi, es el sistema de recursos propios que incor-
pora el Convenio de Washington. No cabe interponer ningún tipo de
recurso ante los tribunales internos de los Estados contra las decisiones
que hayan podido dictar los tribunales arbitrales del Ciadi. Los únicos
recursos posibles son los que están expresamente previstos en el Con-
venio.72
De este modo, si entre las partes surge una diferencia acerca del sen-
tido o alcance del laudo, cualquiera de ellas podrá solicitar la aclaración
ante el Ciadi.73
Por otra parte, cualquiera de las partes podrá solicitar la revisión del
laudo ante el Ciadi en las siguientes circunstancias: cuando la petición
esté fundada en el descubrimiento de algún hecho decisivo para el lau-
do, y siempre y cuando en el momento de dictarse el laudo, este hecho
fuera desconocido por esta parte —no como consecuencia de su propia
negligencia— y por el tribunal.74
Por último, cualquiera de las partes podrá pedir la anulación del

laudo en aquellos supuestos que concurra alguna de las causas de nuli-
dad previstas en el Convenio: la constitución incorrecta del tribunal, la
71
Delaume, G. R. «How to Draft…». Loc. cit., p. 188.
72
El artículo 53.1 del Convenio de Washington: «El laudo será obligatorio para las
partes y no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en
los casos previstos en este Convenio» (énfasis añadido). Lauterpacht, E. «The
World Bank...». Loc. cit., pp. 650-651, en referencia a los recursos previstos en
el Convenio afirma que «clearly indicate that the intention was that the system
established by the Convention should be self-contained and independent of the
local legal system».
73
Artículo 50 del Convenio de Washington.
74
extralimitación manifiesta del tribunal en sus facultades, la corrupción

de algún miembro del tribunal, el quebrantamiento grave de una nor-
ma de procedimiento y el silencio del laudo respecto a los motivos en
que se funda.75
A diferencia de lo que sucede en otros arbitrajes, en el sistema Ciadi

el recurso de anulación se interpone ante la propia institución;76 en nin-
gún caso cabe formularla ante tribunales internos.77 El presidente del
Ciadi será el encargado de constituir la Comisión ad-hoc que decidirá
sobre el recurso. Esta Comisión estará integrada por miembros que no
hayan pertenecido al tribunal que dictó el laudo objeto del recurso. La
función de estos comités ad-hoc ha de ser valorada teniendo en cuenta
lo dispuesto en el artículo 53 del Convenio. Este precepto dispone que
los laudos no podrán ser «objeto de apelación ni de cualquier otro re-
curso», salvo en los casos previstos en el Convenio. Del artículo 53 se
deduce que el recurso de anulación no es un recurso de apelación y, por
75
76
Sobre al recurso de anulación del Ciadi, vide la obra colectiva Annulment of Icsid
Awards (E. Gaillard y Y. Banifatemi, eds.). Nueva York, 2004. También, Bjork-
lund, A.K. «The Continuing Appeal of Annulment?: Lessons from Amco Asia
and CME». En International Investment Law and Arbitration; Leading Cases from
the Icsid, Nafta, Bilateral Treaties and Customary International Law (T. Weiler, ed.).
Londres, 2005, pp. 471-521.
77
Es ésta una de las diferencias fundamentales del arbitraje Ciadi y demás
mecanismos arbitrales que operan en materia de inversiones. Los laudos del
Ciadi en el marco del Convenio de Washington sólo pueden ser sometidos a los
comités de anulación ad-hoc previstos en el propio Convenio; en otros arbitrajes,
las reclamaciones de anulación se interpondrán ante los tribunales internos de los
Estados. Al respecto, vide, por ejemplo, Álvarez, H.C. «Setting Aside Additional
Facility Awards: The Metalclad Case». En Annulment of Icsid Awards (E. Gaillard
y Y. Banifatemi, eds.). Nueva York: Juris Publishing, 2004, pp. 267-288; Van den
Berg, A. «Annulment of Awards in International Arbitration». En International
Arbitration in the 21st Century: Towards «Judicialization» and Uniformity? (R.B.
Lillich y C.N. Brower, eds.). Nueva York: Transnational Publishers, 1994, pp.
133-162; Lévesque, C. «Investissement». En CYIL, vol. xlii, 2004, pp. 480-485.
lo tanto, tampoco la función de los comités ad-hoc será actuar como si

fueran instancias de apelación.
Sin embargo, precisamente, ha sido esta cuestión el origen de las

principales críticas vertidas contra el recurso de anulación. Las primeras
decisiones de anulación del Ciadi (en los asuntos Klöckner c/ Camerún
y Amco Asia c/ Indonesia) fueron criticadas por la doctrina, justamente,
por considerar que los comités ad-hoc habían traspasado los límites es-
tablecidos en el Convenio. Se les reprochaba haber entrado a revisar el
fondo de los laudos recurridos y haber actuado, por lo tanto, como si
fueran órganos de apelación.78 La práctica posterior de los comités de
anulación ha reconducido la desconfianza creada por estas primeras de-
cisiones, mediante la delimitación y mayor precisión de sus funciones.
78
Ciertamente, las críticas son fundadas. Permitir la revisión del fondo del laudo
podría contribuir a aumentar el número de recursos interpuestos. Ello iría en
contra del espíritu del propio mecanismo que, en principio, se presenta como
algo excepcional si se atiende a las causas tasadas del artículo 52. Por otra parte,
la anulación de un laudo abriría la puerta, en virtud del artículo 52.6, a la
presentación de una nueva demanda arbitral ante un nuevo tribunal del Ciadi,
situándose la controversia en el inicio de un nuevo procedimiento, retrasando,
de este modo, la resolución definitiva de la disputa hasta el punto de afectar
gravemente a los intereses de las partes y desvirtuar la función de los tribunales
del Ciadi, así como el carácter definitivo de sus laudos. Vide Schwartz, E.A.
«Finality at What Cost? The Decision of the Ad-Hoc Committee in Wena Hotels vs.
Egypt». En Annulment of Icsid Awards (E. Gaillard y Y. Banifatemi, eds.). Nueva
York, 2004, p. 45; también, Delaume, G.R. «How to Draft…». Loc. cit., pp. 188
y ss. Respecto a las críticas realizadas a las decisiones de las comisiones ad-hoc en
los asuntos Klöckner c/ Camerún y Amco Asia c/ Indonesia, vide Bjorklund, A.K.
«The Continuing Appeal…». Loc. cit., pp. 499-506; Broches, A. «Observations
on the Finality of Icsid Awards» (1991). En Selected Essays. World Bank, Icsid and
other Subjects of Public and Private International Law. Boston, 1995, pp. 295-
356; Reisman, W.M. «Repairing Icsid’s Control System: Some Comments on
Aron Broches». «Observations on the Finality of Icsid Awards». En Icsid Review-
Foreign Investment Law Journal, vol. 7, n.° 1, 1992, pp. 196-211; la respuesta de
Broches, A. «On the Finality of Awards: a Reply to Michael Reisman». En Icsid
Review-Foreign Investment Law Journal, 1993, vol. 8, n.° 1, pp. 92-103; Rambaud,
P. «L’annulation des sentences Klöckner et Amco». En AFDI, 1986, pp. 259-274.
Las decisiones de anulación (por ejemplo, en los asuntos Vivendi

c/ Argentina, Wena Hotels c/ Egipto, CDC c/ Seychelles y M.C.I. Power
Group L.C. y New Turbine Inc. c/ Ecuador) conocidas como de segunda
y tercera generación,79 en consonancia con lo dispuesto en el propio
Convenio, y lejos de actuar como órganos de apelación, han adoptado
una visión más restrictiva de sus funciones.80 El Comité ad-hoc en el
caso M.C.I. Power Group L.C. y New Turbine Inc. c/ Ecuador, por ejem-
plo, ha afirmado con rotundidad que los comités ad-hoc «no son tribu-
nales de apelación» y que «[s]u misión se limita a controlar la legalidad
de los laudos con arreglo a los estándares detallados en forma expresa y
taxativa en el artículo 52 del Convenio de Washington. El hecho de que
los comités ad-hoc no pueden analizar la sustancia de un laudo, sino que
sólo pueden analizarlo con respecto a la lista de las causas enumeradas
en el artículo 52 del Convenio de Washington, es un principio funda-
mental. [...] En consecuencia, el papel de un comité ad-hoc es limitado,
confinado a evaluar la legitimidad de un laudo y no su corrección. Por
ejemplo, el comité no puede reemplazar la determinación sobre el fon-
do de la diferencia del tribunal por la suya [...]».81
79
Vide, en particular, Schreuer, C. «Three Generations of Icsid Annulment Preceed-
ings». En Annulment of Icsid Awards (E. Gaillard y Y. Banifatemi, eds.). Nueva
York, 2004, pp. 17-42.
80
El Comité Ad-Hoc del caso CDC c/ Seychelles, párr. 35, ha manifestado que «since
those two Decisions, Klöckner i and Amco Asia i, Ad-Hoc Committees consistently
have taken a much more restrictive view of the role of the Ad-Hoc Committee and
the annulment process. The so-called «second» and «third» generation annulment
decisions (Mine, Vivendi, and Wena Hotels are the published examples) have further
crystallized the now apparently generally accepted proposition that «annulment is not
a remedy against an incorrect decision» alone. Thus, there has been an evolution in
the Icsid annulment case law and scholarship away from Klöckner i and Amoco Asia i
that has culminated, in our view correctly, in Ad-Hoc Committees reviewing arbitral
proceedings only to the extent of ensuring their fundamental fairness, eschewing any
temptation to “second guess” their substantive result». Estas últimas decisiones —de
forma particular en el asunto Wena Hotels c/ Egipto— también han sido analizadas
desde una posición crítica. Vide Schwartz, E.A. «Finality at What Cost…». Loc. cit.
81
Decisión del Comité Ad-Hoc, M.C.I. Power Group L.C. y New Turbine Inc. c/
Ecuador, párr. 24.
La autosuficiencia de arbitraje Ciadi frente a los tribunales internos

tiene una excepción lógica y evidente en la fase de reconocimiento y eje-
cución de los laudos en los Estados contratantes. El reconocimiento y la
ejecución deben ser solicitados ante los tribunales competentes o ante
las autoridades designadas por los Estados contratantes a tal efecto.82
No obstante, en la fase de reconocimiento y ejecución, el Convenio
del Ciadi prevé una intervención mínima de los tribunales internos,
al disponer que todos los Estados contratantes tienen el deber de re-
conocer a los laudos del Ciadi carácter obligatorio y de ejecutar en su
territorio las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo «como si
se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en
dicho Estado».83 Lo que en la práctica supone la ausencia de exequátur o
procedimientos dirigidos al reconocimiento de efectos del laudo.84 Esta
particularidad evita la aplicación de las causas de no reconocimiento
todavía subsistentes en el Derecho interno y en la normativa conven-
cional —Convenio de Nueva York de 1958—, como, por ejemplo, la
excepción del orden público. Se está, por tanto, ante un régimen de
reconocimiento y ejecución realmente sencillo, que no exige más que
la presentación de una copia del laudo debidamente certificada por el
secretario general.85
La autonomía del arbitraje Ciadi contribuye de forma directa a su

efectividad. Sin embargo, en la fase final de todo el proceso, que co-
mienza con el consentimiento arbitral y termina con la ejecución del
82
Artículo 54.2 del Convenio de Washington.
83
Artículo 54.1 del Convenio de Washington.
84
Delaume, G. «Le Centre International…». Loc. cit., pp. 836-837. En opinión de
Fadlallah, I. «La distinction “Treaty claims - Contract claims” et la competence de
l’arbitre (Cirdi: faisons-nous fausse route?)». En Gazette du Palais - Recueil, nov-dic
2004, p. 3612, la «superioridad» —la importancia práctica— del Ciadi, frente
a los tribunales internos de los Estados, se debe a que existe una dispensa del
exequátur. Vide, en general, Van den Berg, A.J. «Some Recent Problems in the
Practice of Enforcement under the New York and Icsid Conventions». En Icsid
Review-Foreign Investment Law Journal, 1987, vol. 2, n.° 2, pp. 439-456.
85
Schwartz, E.A. «Finality at What Cost…». Loc. cit., p. 193.
laudo, existe un elemento que hace vulnerable al sistema y, por lo tanto,

puede resultar un obstáculo para su eficacia.86 Ésa no es más que la pre-
visión del artículo 55 del Convenio, según la cual seguirán siendo apli-
cables las leyes sobre inmunidad de ejecución de los Estados vigentes
en los Estados contratantes.87 De este modo, por una parte, el Estado
contra el que se pretende ejecutar un laudo que le imponga una conde-
na pecuniaria podrá hacer valer la inmunidad de ejecución reconocida
en la legislación del Estado donde se pretende ejecutar el laudo.88
Por otra, la ejecución del laudo en el territorio del Estado condena-

do dependerá de lo que disponga su Derecho interno. En caso de que la
alegación de la inmunidad prospere, ello no significa que desaparezca la
obligación del artículo 53 de ejecutar el laudo. Al contrario, dicha obli-
gación subsiste y su incumplimiento supone la violación del Convenio
de Washington, lo que podría abrir bien la vía de la protección diplo-
mática, en virtud del artículo 27.1, bien la de la Corte Internacional de
Justicia, conforme al artículo 64.89
2.3. Exclusividad del arbitraje Ciadi
Se ha dicho que el arbitraje de inversión surge con el propósito de ser

una alternativa del esquema tradicional de solución de diferencias, con-
formado por los tribunales internos y la protección diplomática. La
especialidad del Ciadi ha hecho suyo este propósito, constituyéndose
86
Vide Van den Berg, A.J. «Some Recent Problems…». Loc. cit., pp. 449-451.
87
Vide Schreuer, C.H. The Icsid Convention... Op. cit., pp. 1141-1180; Sacerdo-
ti, G. «La Convenzione di Washington…». Loc. cit., pp. 645-648.
88
Ha de tenerse en cuenta que el alcance de esta inmunidad puede variar de Estado
a Estado. Y ello, tal y como pone de relieve Delaume, G.R. «How to Draft…».
Loc. cit., p. 194, hace que un laudo pueda ser susceptible de ejecución en un Es-
tado contratante y no lo sea en otro.
89
Schreuer, Ch. The Icsid Convention... Op. cit., p. 1144. En este sentido, vide
Fernández Rozas, J.C. Tratado del arbitraje... Op. cit., p. 153; Delaume, G. «Le
Centre International…». Loc. cit., p. 840; Delaume, G. «Icsid Arbitration and the
Courts». En AJIL, vol. 77, n.° 4, 1983, p. 801.
como un mecanismo de carácter exclusivo. La exclusividad supone, en

línea de principio, que cuando un litigio es sometido al Ciadi, esta elec-
ción impide llevar esa misma controversia a los tribunales internos, así
como ejercer el derecho a la protección diplomática.
El artículo 26 del Convenio Washington dispone que, salvo esti-

pulación en contrario, el consentimiento a favor del arbitraje Ciadi «se
considerará como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de
cualquier otro recurso».90 De este artículo se deduce que, si bien las
partes pueden acordar otra cosa y, por lo tanto, prima su autonomía
de la voluntad, en principio, someter una diferencia al Ciadi supone
renunciar a la posibilidad de llevarla ante los tribunales internos de otro
Estado. No sólo eso, según este mismo artículo, se presume que no es
necesario el agotamiento previo de las vías de recurso internas del Es-
tado parte en la diferencia para que el tribunal del Ciadi pueda entrar
a resolver la cuestión litigiosa; la regla del agotamiento previo de los
recursos internos sólo será operativa cuando un Estado contratante lo
haya exigido como condición de su consentimiento.91
90
Respecto al artículo 26, vide Schreuer, Ch. The Icsid Convention... Op. cit., pp.
345-396; Broches, A. «Arbitration under the Icsid Convention» (1991). En Se-
lected Essays. World Bank, Icsid, and other Subjects of Public and Private Interna-
tional Law. Boston: Martinus Nijhoff, 1995, pp. 439-442; Delaume, G. «La
Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et
ressortissants d’autres Etats». En Journ. Dr. Int., 1966, pp. 36-38.
91
Informe de los Directores Ejecutivos del Convenio, párr. 32: «Se puede presumir
que cuando un Estado y un inversionista acuerdan acudir al arbitraje y no se re-
servan el derecho de acudir a otras vías, o de exigir el agotamiento previo de otras
vías, la intención de las partes es acudir al arbitraje con exclusión de cualquier
otro procedimiento». En el mismo sentido, la decisión en el caso Tokios Tokeles c/
Ucrania (order n.° 1), párr. 1. Douglas, Z. «The Hybrid Foundations of Investment
Treaty Arbitration». En BYIL, 2004, pp. 240-241, señala que el hecho de que el
inversor pueda saltarse el requisito del agotamiento de los recursos internos, sin
duda, acrecienta la eficacia del sus derechos de recurrir bajo los tratados interna-
cionales.
La exclusividad del arbitraje del Ciadi también se ha visto reflejada

en el artículo 27 del Convenio.92 El consentimiento al Ciadi implica
que el Estado de la nacionalidad del inversor se compromete a no con-
ceder la protección diplomática respecto a las diferencias sometidas a
arbitraje. A diferencia de las cláusulas Calvo, esta previsión supone la
renuncia al derecho de la protección diplomática por parte del titular
del derecho —el Estado—; esta renuncia no contraviene el Derecho
Internacional, ya que éste puede ser modificado por vía convencional.93
Sin embargo, esta renuncia no es absoluta, está condicionada a que el
Estado parte en la diferencia, acate y cumpla el laudo dictado. Por ello,
parece más adecuado hablar de una suspensión del derecho a ejercer la
protección diplomática en lugar de una renuncia.
Por último, el Convenio precisa que «las gestiones diplomáticas in-

formales que tengan como único fin facilitar la resolución de la diferen-
cia», no se considerarán como protección diplomática.
Ser alternativa a algo supone, en cierto sentido, pretender sustituir-

lo. Sin embargo, la exclusividad del Ciadi, como se ha visto, no es abso-
luta. El artículo 26, por ejemplo, deja abierta la puerta al agotamiento
previo de los recursos internos y el artículo 27 también prevé la posi-
bilidad de la protección diplomática en supuestos muy concretos. De
92
Sobre el artículo 27 del Convenio vide Schreuer, Ch. The Icsid Convention… Op.
cit., pp. 397-414.
93
Condorelli, L. «La protection diplomatique et l’evolution de son domaine d’aplica-
tion». Riv. Dir. Int., vol. lxxxvi, 2003, pp. 10 y ss. En sus conclusiones este autor
considera que la protección diplomática debe entenderse como la expresión de un
régimen general flexible, capaz de soportar toda clase de adaptaciones y modula-
ciones que supongan la derogación de una u otra de las reglas que lo componen
(p. 25). Vide Condorelli, L. «L’évolution du champ d’application de la protection
diplomatique». En La protection diplomatique. Mutations contemporaines et practi-
ques nationales (J.F. Flauss, dir.). Bruselas: Bruylant, 2003, pp. 9 y ss. Algunos tra-
tados bilaterales de inversión también incorporan previsiones mediante las cuales
limitan el ejercicio de la protección diplomática cuando la controversia concreta
se someta al arbitraje del Centro. Vide Migliorino, L. Gli accordi… Op. cit., pp.
203-205.
hecho, la protección diplomática no ha sido desplazada totalmente del

sistema del Ciadi.94 Al contrario, puede decirse que sigue cumpliendo
una función fundamental de acuerdo con la lógica de última ratio que
inspira este mecanismo.95
No obstante, el Ciadi se inspira en la idea de la funcionalidad. La

exclusividad relativa del mecanismo es una característica que ayuda a
que el Ciadi resuelva en un solo procedimiento litigios que en épocas
pasadas eran resueltos en dos fases. En cierto sentido, es posible soste-
ner que el Ciadi pretende, al mismo tiempo, cumplir la función tanto
de los tribunales internos como de los mecanismos internacionales de
solución de diferencias. Las partes pueden someter al Ciadi controver-
sias relativas a simples incumplimientos de contrato, como litigios que
tienen su origen en hechos internacionalmente ilícitos del Estado.
Esta funcionalidad se manifiesta de forma evidente en el artículo

42 del Convenio de Washington. Este artículo señala cuál es el Derecho
94
Condorelli, L. «La protection diplomatique...». Loc. cit., pp. 16-17, sostiene que
el arbitraje del Ciadi no se debe entender «comme moyen destiné à remplacer la
protection diplomatique, mais comme moyen visant à éviter dans toute la mesure du
possible que le besoin en soit ressenti, en souvegardant toutefois sa fonction essentielle
d’ultima ratio». Pustorino, P. «Recenti sviluppi in tema di protezione diplomatica».
En Riv. Dir. Int., vol. lxxxix, n.° 1, 2006, p. 104, sostiene que la relación entre
los instrumentos como el Ciadi y la protección diplomática «non può essere definito
sulla base della prassi in termini di pura alternatività, ma piuttosto di intergrazione e
coordinamento reciproco».
95
Condorelli, L. «La protection diplomatique...». Loc. cit., pp. 17-18; reconociendo
el papel fundamental que cumple la protección diplomática en el esquema del
Convenio de Washington, dentro de su lógica propia de última ratio, Condorelli
afirma que, «cette logique d’ultima ratio est réalisée au moyen de la règle de droit
international général relative à l’épuisement préalable des voies de recours internes,
alors que dans le domaine couvert par la Convention de Washington cette règle est
soumise […] à dérogation et se trouve remplacée par une règle spéciale établissant
qu’une autre condition doit être réalisée pour que l’action de protection diplomatique
soit légitime: ici ce n’est pas l’épuisement des recours interne qui est nécessaire, mais
l’épuisement de la voie arbitrale internationale moyennant recours au CIRDI». Vide
Condorelli, L. «L’évolution du champ d’application…». Loc. cit., pp. 15-18.
que deben aplicar los árbitros para resolver sus litigios. Según éste, el
tribunal arbitral aplicará las normas de Derecho que hayan acordado
las partes, dando primacía, por lo tanto, a la autonomía de la voluntad
de las partes. Sin embargo, en ausencia de acuerdo, el tribunal debe
aplicar «la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, inclu-
yendo sus normas de Derecho Internacional Privado, y aquellas normas
de Derecho Internacional que pudieren ser aplicables». La aplicación
conjunta del Derecho Interno y el Derecho Internacional deja entrever
la funcionalidad de los tribunales del Ciadi, como instancias donde se
resuelven controversias internas e internacionales.96 Esto ha hecho que
algún autor se haya referido a la función intersistémica de los tribunales
del Ciadi, incluso, a referirse a los tribunales del Ciadi como tribunales
intersistémicos.97
3. El consentimiento: «piedra angular» del arbitraje Ciadi
Para que un litigio pueda ser conocido por un tribunal Ciadi no basta
que éste caiga dentro de los límites de su jurisdicción. El artículo 25
del Convenio exige, además, que las partes hayan consentido por es-
crito someterlo al Ciadi. Por su parte, la simple ratificación, aceptación
o aprobación del Convenio de Washington no implica que el Estado
contratante acepte someter cualquier diferencia futura a arbitraje.98 Será
96
Vives Chillida, J.A. El Centro Internacional de Arreglo… Op. cit., p. 258, ha se-
ñalado esta misma idea: «En el arbitraje ante el Ciadi, con la aplicación del Dere-
cho del Estado parte en la diferencia y el Derecho Internacional, se unifican en un
único procedimiento de solución de diferencias aquellas dos fases de la protección
diplomática en el Derecho Internacional general. […]. Desde este punto de vista,
el tribunal arbitral del Ciadi actúa con un doble carácter: como tribunal interno
del Estado parte en la diferencia que debe aplicar el Derecho de ese Estado y como
un tribunal internacional que aplica el Derecho Internacional». Esta circunstancia
también fue destacada por Lauterpacht, E. «The World Bank […]». Loc. cit., p.
654.
97
Vives Chillida, J.A. El Centro Internacional de Arreglo… Op. cit., pp. 196 y 261.
98
Vide el «Preámbulo» del Convenio. Delaume, G.R. «How to Draft…». Loc. cit.,
pp. 168-169; Miaja de la Muela, A. «Aspectos jurídicos de las diferencias entre
necesario el consentimiento posterior del Estado en cada caso concreto.

La autonomía de la voluntad de las partes se erige como el principio
fundamental del arbitraje en el sistema Ciadi —también reflejado en el
Derecho aplicable por los árbitros— y el consentimiento de las partes
como el factor clave de su jurisdicción y competencia.99 Por todo ello,
en el Informe de los Directores Ejecutivos se afirma que el consenti-
miento es la piedra angular de la jurisdicción del Centro.100
¿Cómo pueden las partes formalizar su consentimiento a favor del

arbitraje del Ciadi? En la actualidad, uno de los rasgos más caracterís-
ticos del arbitraje de inversión, en general, y del arbitraje del Ciadi, en
particular, hace referencia a la forma en la que habitualmente se presta
este consentimiento. Alejándose de la práctica habitual en el arbitraje
comercial internacional, en el arbitraje de inversión, el acuerdo arbitral
se suele perfeccionar en la misma solicitud de arbitraje. Los tratados
internacionales de inversión suelen prever la posibilidad de someter las
diferencias a arbitraje entre uno de los Estados contratantes y los inver-
sores del otro Estado contratante. Se trata de un consentimiento ade-
lantado y unilateral, una oferta de arbitraje que el inversor extranjero
activa cuando surge la controversia.101
Estados y…». Loc. cit., p. 29. De conformidad con el artículo 25.4 del Convenio
de Washington, los Estados contratantes pueden notificar los tipos de contro-
versias que aceptan someter a la jurisdicción del Ciadi. Según el Informe de los
Directores Ejecutivos del Convenio (párr. 31) una declaración de este tipo tiene
por objeto no defraudar las expectativas que pudieran tener los inversores. En
cualquier caso, la declaración relativa a las materias que aceptaría un Estado some-
ter al Ciadi no implica el consentimiento de ese Estado respecto a las diferencias
concretas en esas materias; y una declaración sobre materias que no sometería al
Centro, tampoco puede entenderse como una reserva del Convenio. Estas decla-
raciones tendrán, en definitiva, carácter informativo. Vide Amerasinghe, C.F.
«The Jurisdiction of the…». Loc. cit., pp. 225-226.
99
Artuch Iriberri, E. «La jurisdicción del Ciadi de acuerdo al artículo 25 del
Convenio de Washington». En RCEA, 1998, pp. 287-296.
100
Informe de los Directores Ejecutivos del Convenio, párr. 23.
101
Sobre el consentimiento unilateral del Estado vide, entre otros, Paulsson, J.
«Arbitration Without Privity». En Icsid Review-Foreign Investment Law Journal,
El Informe de los Directores Ejecutivos había apuntado que no era

necesario que el consentimiento de ambas partes constara en un mismo
instrumento; también decía que un Estado podría «ofrecer en su legisla-
ción sobre promoción de inversiones, que se someterán a la jurisdicción
del Centro las diferencias producidas con motivo de ciertas clases de
inversiones», y que el inversor podría «prestar su consentimiento me-
diante aceptación por escrito de la oferta».102
La posibilidad de incorporar el consentimiento unilateral y ade-

lantado del Estado en instrumentos jurídicos de alcance general ha
sido ampliamente aceptada por la práctica arbitral y la doctrina.103 Este
1995, vol. 10, n.° 2, pp. 232-257; pp. 232-257; Prujiner, A. «L’arbitrage unila-
teral: un coucou dans le nid de l’arbitrage conventionnel». En Revue de l’arbitrage,
2005, n.° 1, pp. 63-99; Leben, C. «L’évolution du droit international des investis-
sements: un rapide…». Loc. cit., 16-21; Fernández Rozas, J.C. «Arbitraje inter-
nacional y sus dualidades». En Anuario Argentino de Derecho Internacional, 2006,
vol. xv, pp. 17-20; Unctad, Investor-State Disputes Arising from Investment Trea-
ties: A Review. Unctad Series on International Investment Policies for Development.
United Nations, 2005; Sornarajah, M. «Power and Justice…». Loc. cit., pp. 126-
139; Parra, A.R. «Provisions on the Settlement of Investment Disputes in Modern
Investment Laws, Bilateral Investment Treaties and Multilateral Instruments on In-
vestment». En Icsid Review, 1997, vol. 12, n.° 2, pp. 387-364; Artuch Iriberri,
E. «La jurisdicción del Ciadi...». Loc. cit., pp. 287-295; Gaillard, E. «L’arbitrage
sur le fondement des traités de protection des investissements». En Rev. Arb., 2003,
n.° 3, pp. 853-875; Burdeau, G. «Nouvelles perspectives pour l’arbitrage dans le
contentieux économique intéressant les États». En Revue de l’arbitrage, 1995, n.° 1,
pp. 10-27; Alexandrov, S.A. «The “Baby Boom” of Treaty-Based Arbitrations and
the Jurisdiction of Icsid Tribunals: Shareholders as “Investors” and Jurisdiction Ratio-
ne Temporis». En Law and Practice of International Courts & Tribunals, 2005, vol.
4, pp. 22 y ss.; Stern, B. «Le consentement à l’arbitrage Cirdi en matière d’inves-
tissement international: que disent les travaux préparatoires?». En Mélanges Philippe
Kahn, Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du xxème siècle.
París: Litec, 2000, pp. 223-244.
102
Informe de los Directores Ejecutivos del Convenio, párr. 24. Vide Manciaux, S.
Investissements étrangers et arbitrage… Op. cit., pp. 188-190.
103
Esta circunstancia fue puesta de relieve por el tribunal arbitral en el asunto Eudoro
Armando Olguín c/ Paraguay (jurisdicción), párr. 26, quien sostuvo que «la cele-
bración por parte de la República del Paraguay del CBI [Convenio Bilateral de
instrumento puede ser tanto una la ley interna —por ejemplo, en Sou-
thern Pacific Properties c/ Egipto y Tradex Hellas c/ Albania—, como un
tratado internacional —la primera vez que un tribunal del Ciadi funda-
mentó su competencia en un tratado fue en el asunto Asian Agricultural
Products Ltd. (AAPL) c/ Sri Lanka—. En la actualidad, la mayoría de
las disputas que se someten al Ciadi se fundamentan en la oferta estatal
contenida en un tratado internacional de inversiones,104 constituyendo
la razón que explica el extraordinario aumento del número de contro-
versias que, actualmente, se someten al Ciadi.105
Con el consentimiento unilateral del Estado previsto en los tra-

tados, ciertamente, el arbitraje del Ciadi se distancia del modelo del
arbitraje comercial internacional.106 La forma habitual de prestar el
consentimiento ya no es la que se hace mediante la incorporación de
una cláusula arbitral en el contrato,107 siendo posible, incluso, llevar a
Inversiones] constituye el consentimiento escrito que exige el artículo 25, inciso 1

del Convenio que creó el Ciadi. Esta afirmación está fuertemente respaldada por
la doctrina y muchos laudos dictados por tribunales de arbitraje del Ciadi».
104
Prujiner, A. «L’arbitrage unilateral: un coucou...». Loc. cit., p. 71.
105
Alexandrov, S.A. «The “Baby Boom” of Treaty-Based Arbitrations…». Loc. cit.,
pp. 19 y ss.; La importancia que ha adquirido el Ciadi, especialmente a partir de
los años noventa, ha sido descrita gráficamente como el «despertar de una “bella
durmiente” entrada en años», por Kundmüller Caminiti, F. «“Bella durmiente”
despabilada ante la atronadora globalización y el fragor creciente de las controver-
sias en materia de inversión extranjera». En <http://www.servilex.com.pe/arbitraje/
colaboraciones/inversion.php>; la misma metáfora ha sido utilizada por Obadia, E.
«Icsid, Investment Treaties and Arbitration: Current and Emerging Issues». En
News from Icsid, 2002, vol. 18, n.° 2, disponible en <http://icsid.worldbank.org/
ICSID/Index.jsp>, para quien «bilateral and multilateral treaties are to Icsid what
Prince Charming was to Sleeping Beauty, having stirred the activites of the Centre»;
Obadia, E. «L’evolution de l’activité du Cirdi». En Rev. Arb., 2001, n.° 3, pp. 633-
635.
106
Vide Mauro, M.R. «Nuove questioni...». Loc. cit., p. 69.
107
Esta circunstancia ha llevado a Delaume, G.R. «How to Draft…». Loc. cit., pp.
169-175, a distinguir entre el consentimiento prestado en contratos de inversión
(direct route) y el prestado en leyes internas y tratados internacionales (indirect
arbitraje litigios que enfrentan a un inversor y un Estado no vinculados

por contrato alguno.108
4. El mecanismo complementario del Ciadi
Los límites de la jurisdicción del Ciadi resultaban ser un obstáculo para

que algunas controversias pudieran acceder al sistema arbitral de solución
de diferencias propuesto por el Banco Mundial. Para ampliar el abanico
de disputas susceptibles de ser sometidas al arbitraje del sistema Ciadi,
su Consejo Administrativo adoptó, el 27 de septiembre de 1978, el Re-
glamento del Mecanismo Complementario, facultando al secretariado
del Ciadi a administrar cierta categoría de procedimientos que quedaban
fuera del ámbito de aplicación del Convenio de Washington.109
El secretariado del Ciadi, de acuerdo con las reglas del mecanis-

mo complementario, puede administrar los siguientes tipos de proce-
dimiento: a) los procedimientos de conciliación y arbitraje que tengan
por objeto diferencias jurídicas que surgen directamente de una inver-
sión, pero que no entran en el ámbito de aplicación del Convenio de
Washington porque el Estado parte en la diferencia o el Estado cuya
nacionalidad ostenta el inversor, no son Estados contratantes; b) proce-
dimientos de conciliación y arbitraje que tengan por objeto diferencias
jurídicas que no surjan directamente de una inversión. Para que estos
litigios puedan ser administrados por el secretariado del Ciadi, al menos
route). Bliesener, D.H. «La compétence du Cirdi…». Loc. cit., p. 129, por su
parte, habla de consentimiento «bilateral» y consentimiento «automático».
108
Por esta razón, Paulsson, J. «Arbitration Without Privity». Loc. cit., pp. 232-257,
se ha referido a este arbitraje como un arbitraje without privity Fernández Rozas,
J.C. «Arbitraje internacional y sus dualidades». Loc. cit., p. 17, califica este tipo de
arbitraje como «arbitraje sin vínculo contractual».
109
Vide Rambaud, P. «Note sur l’extension…». Loc. cit., pp. 296-299; Broches, A.
«The “Additional Facility” of the International Centre for Settlement of Invest-
ment Disputes (Icsid)» (1978). Selected Essays. World Bank, Icsid, and Other Sub-
jects of Public and Private International Law. Boston, 1995, pp. 249-256.
el Estado parte en la controversia o el Estado de la nacionalidad del

inversor debe tener la condición de Estado contratante; c) por último,
los procedimientos de comprobación de hechos; esto es, aquellas dife-
rencias que no tengan naturaleza jurídica.110
Lo más relevante de los arbitrajes desarrollados conforme a las re-

glas del Mecanismo Complementario es que no les resulta de aplicación
el Convenio de Washington. De este modo, los rasgos de autonomía y
exclusividad derivados del Convenio de Washington anteriormente ex-
puestos, no pueden predicarse respecto a estos procedimientos, siendo
mayores las similitudes que presentan con los procedimientos que se
desarrollan en otras instituciones arbitrales como el de la CCI o el de la
Cámara de Comercio de Estocolmo. Por todo ello, los tribunales inter-
nos del Estado donde se desarrolla el arbitraje podrán llegar a desempe-
ñar una función de apoyo o de asistencia mayor, podrán interponerse
recursos de anulación ante los tribunales internos y el reconocimiento
y la ejecución de los laudos se realizará siguiendo lo dispuesto en la
normativa interna de los Estados y las normas convencionales —seña-
ladamente, el Convenio de Nueva York de 1958— que resulten aplica-
bles.111
5. Evolución y actualización del arbitraje Ciadi
Desde que en 1965 fuera creado el Ciadi, éste ha experimentado una evo-
lución paulatina hacia la configuración de sus propios rasgos, alejándose
110
Vide artículo 2 del Reglamento del Mecanismo Complementario.
111
Reglamento del Mecanismo Complementario, artículo 3. Vide de forma partic-
ular, Leahy, E.R. y D.F. Orentlicher. «Enforcement of Arbitral Awards Issued by
the Additional Facility of the International Centre of Settlement of Investment Dis-
putes (Icsid)». En J. Int’l. Arb., 1985, vol. 2, n.° 3, pp. 15-26; también, González
de Cossío, F. «The International Centre for Settlement of Investment Disputes:
The Mexican Experience». En J. Int’l. Arb., 2002, vol. 19, n.° 3, p. 234. Así, por
ejemplo, en el caso español, habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 46 de la
Ley n.° 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, de arbitraje.
así del modelo del arbitraje comercial internacional en el que se inspiró

en su origen.112 Los resultados de esta evolución se deben, principalmen-
te, a dos factores: la celebración masiva de tratados internacionales de
inversión y la presencia de intereses de carácter público en las disputas
sometidas a arbitraje.
La celebración de tratados internacionales de inversión (especial-

mente, de carácter bilateral), incorporando el consentimiento unilateral
del Estado, ha supuesto, en la práctica, la multiplicación de las disputas
sometidas al Ciadi.113 Estas controversias, lejos de limitarse a cuestio-
nes de Derecho Privado o contractual, suelen referirse a reclamaciones
relativas a violaciones del propio tratado que traen causa en actos iure
imperii del Estado. Por lo tanto, la principal tarea de los tribunales ar-
bitrales no suele girar en torno a la responsabilidad contractual de una
de las partes, sino en torno a la determinación de la responsabilidad
internacional del Estado parte en la diferencia.
112
En este sentido, Unctad, Investor-State Disputes… Op. cit., p. 22; Cremades,
B.M. y D.J. Cairns. «The Brave New World of Global Arbitration». En Journal
of World Investment, 2003, n.° 3, pp. 173-209; Cremades, B.M. y D.J. Cairns.
«El arbitraje en la encrucijada entre la globalización y sus detractores». En La
Ley, 2002, año xxiii, n.° 5538, pp. 1-13; Van Harten, G. y M. Loughlin.
«Investment Treaty Arbitration as a Species of Global Administrative Law». En EJIL,
2006, vol. 17, n.° 1, p. 125. Iruretagoiena Agirrezabalaga, I. «Alejamiento
del paradigma contractual del arbitraje de inversión». En Anuario Español de De-
recho Internacional Privado, 2008, tomo viii, pp. 595-614.
113
El Ciadi, por su parte, tuvo unos inicios difíciles. La poca actividad del Ciadi en sus
primeros años de existencia da muestra de esas dificultades. Seis años después de su
entrada en vigor en 1966 se sometió al Ciadi el primer caso de arbitraje (Holiday
Inns S.A. and others c/ Marruecos), y no más de veinte casos fueron conocidos por
el Ciadi en los primeros veinte años de vigencia del Convenio de Washington. La
ausencia generalizada de cláusulas contractuales de sometimiento arbitraje en las
relaciones entre Estados e inversores extranjeros —de forma evidente en aquellas
relaciones no derivadas de contrato— y la dificultad de alcanzar un acuerdo de
arbitraje una vez surgida la controversia, pueden explicar esta inactividad del Ciadi.
Esta circunstancia incide de forma directa en la tipología de los liti-

gios sometidos actualmente al Ciadi. Los intereses generales o públicos
tienen cada vez mayor presencia en las disputas de inversión. Los árbi-
tros pueden llegar a juzgar los efectos negativos que producen sobre el
inversor extranjero las medidas estatales destinadas a la consecución de
intereses públicos que conciernen directamente a la vida de los ciudada-
nos y sus necesidades básicas, como pueden ser, entre otras, las medidas
regulatorias medioambientales o las medidas destinadas a asegurar el
derecho de acceso al agua de la población. Este hecho pone de manifies-
to la trascendencia pública que adquieren muchas de las controversias
sometidas al Ciadi.114
La tipología de las controversias sometidas al Ciadi ha llevado su

arbitraje a adecuarse a las nuevas necesidades: la exigencia de una mayor
transparencia y publicidad de los procedimientos y una mayor coheren-
cia en los resultados.
El trasfondo público de las disputas exige avanzar en la transparen-

cia y publicidad de los procedimientos.115 Una mayor apertura de los
arbitrajes permite a la sociedad civil controlar la actividad de los tribu-
nales arbitrales y de los propios Estados en aquellos casos que afecten
a intereses fundamentales de la sociedad. La exigencia de una mayor
transparencia ha tenido reflejo en el arbitraje Ciadi. Algunos tribunales
114
Iruretagoiena Agirrezabalaga, I. El arbitraje en los litigios de expropiación de
inversiones extranjeras. Madrid: Editorial Bosch, 2010.
115
OCDE (C. Yannaca-Small). «Transparency and Third Party Participation in
Investor-State Dispute Settlement Procedures. Statement by the OCDE Invest-
ment Committee». En Working Papers on International Investment, 2005, n.°
2005/1, pp. 2, disponible en: <http://www.oecd.org/document/55/0,2340,
en_2649_33783766_35076215_1_1_1_1,00.html>, p. 2. Cremades, B.M. y
D.J. Cairns. «El arbitraje en la encrucijada...». Loc. cit., p. 7. Brower, Ch. ii
«Structure, Legitimacy, and Nafta’s Investment Chapter». En Vanderbilt Journal of
Transnational Law, 2003, vol. 36-37, <http://law.vanderbilt.edu/journal/36-01/
Brower3.pdf>, pp. 63-73; Blackaby, N. «Public Interest and…». Loc. cit. Legum,
B. «Trends and Challenges in Investor-State Arbitration». En Arb. Int’l, 2003, vol.
19, n.° 2, pp. 143-147.
arbitrales del Ciadi se han mostrado receptivos a estas nuevas preocupa-

ciones y han sabido aprovechar los márgenes permitidos por las reglas
de arbitraje para avanzar en tal sentido, favoreciendo la participación
de terceras personas en los procedimientos arbitrales. Por ejemplo, en
las decisiones de los tribunales en los asuntos Suez, Sociedad General de
Aguas de Barcelona S.A. y Vivendi Universal, S.A. c/ Argentina y Suez, So-
ciedad General de Aguas de Barcelona S.A. e InterAguas Servicios Integrales
del Agua S.A. c/ Argentina, en respuesta a las solicitudes de amicus curiae,
éstos han afirmado que,
Una mayor apertura y un mayor conocimiento sobre la forma

en que se conducen estos procedimientos reforzaría la acepta-
ción de la opinión pública y la legitimidad del sistema arbitraje
internacional, en particular cuando involucran a Estados y ma-
terias de interés público […].116
Estos dos tribunales arbitrales consideraron que, conforme al ar-

tículo 44 de las Reglas de Arbitraje, los tribunales del Ciadi estaban
facultados para aceptar, en ciertos casos, las presentaciones escritas rea-
lizadas por personas que, no siendo parte en el litigio, se consideraban
idóneas (amicus curiae).117 Y ello porque constataron que, tanto en el
Convenio de Washington como en las Reglas de Arbitraje del Ciadi,
«no se autoriza ni se prohíbe específicamente la presentación de escritos
amicus curiae u otros documentos por personas que no sean partes en el
116
Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Vivendi Universal, S.A. c/ Ar-
gentina, párr. 22, y Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y InterAguas
Servicios Integrales del Agua S.A. c/ Argentina, párr. 21. Vide también la decisión
de Methanex c/ EE. UU. (decisión del tribunal sobre las solicitudes de terceras
personas para intervenir como amicus curiae) de 15 de enero de 2001, párr. 49.
117
Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Vivendi Universal, S.A. c/ Argen-
tina, párr. 16. Decidió en sentido contrario el tribunal del asunto Aguas del Tunari
c/ Bolivia (carta del presidente del tribunal en respuesta a la petición de participa-
ción como amici curiae). Vide Mourre, A. «Are Amici Curiae the Proper Response
to the Public’s Concerns on Transparency in Investment Arbitration?». En The Law and
Practice of International Courts and Tribunals, vol. 5, 2006, pp. 259 y ss.
caso».118 Ambos tribunales reconocieron que, para poder aceptar escri-

tos amicus curiae, éstos debían cumplir tres requisitos: que el objeto del
caso fuera pertinente; es decir, referente a materias de interés público,
que la persona interesada en participar como amigo de la Corte fuera
apto o idóneo, debiendo tener «conocimientos especializados, la expe-
riencia y la independencia necesaria para contribuir a la solución del
caso»;119 y, en tercer lugar, que la participación de los amicus curiae no
menoscabara los derechos de las partes.120
Los primeros pasos dados por la práctica arbitral del Ciadi hacia
una mayor transparencia y publicidad de los procedimientos han te-
nido continuidad y han sido reforzados en la reforma de las Reglas de
Arbitraje del Ciadi de 2006. En este sentido, una nueva disposición ha
recogido expresamente la facultad de los tribunales arbitrales para per-
mitir la presentación de escritos amicus curiae.121 Esta reforma también
118
gentina, párr. 9.
119
Ibid., párr. 24. Estas exigencias se deben al hecho de que según el tribunal «el
objetivo de las presentaciones amicus es ayudar al tribunal a arribar a la decisión
correcta, proporcionándole argumentos, conocimientos especializados y perspec-
tivas que las partes puedan no haber presentado». Además, vide Suez, Sociedad
General de Aguas de Barcelona S.A. e InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A.
c/ Argentina, párr. 29 y ss. Mourre, A. «Are Amici Curiae the Proper Response…».
Loc. cit., p. 269, considera que la «independencia» de los amigos de la corte debe
ser respecto a las estrategias procedimentales de las partes. Tal y como el propio
autor afirma: «the friend of the Court should not be the friend of one of the parties».
120
gentina, párr. 29.
121
El tribunal decidirá consultando, en la medida de lo posible, a las partes conten-
dientes. Vide el artículo 37(2) de las Reglas de Arbitraje del Ciadi y artículo 41 de
las Reglas de Arbitraje del Mecanismo Complementario. Con esta nueva previ-
sión, el Secretariado del Centro ha pretendido dejar clara la autoridad de los tribu-
nales para aceptar y considerar las presentaciones escritas de terceras personas, ofi-
cializando una práctica que ya tenía lugar. Gaillard, E. «Centre international…»,
2006, loc. cit., p. 236. Sobre los amici curiae vide Mourre, A. «Are Amici Curiae
the Proper Response…», loc. cit., pp. 257-271; Teyner, E. «L’amicus curiae dans
l’arbitrage Cirdi». En Gazette du Palais - Recueil nov-dic, 2005; Fach Gómez, K.
ha pretendido impulsar la publicidad y transparencia de los procedi-

mientos arbitrales mediante la práctica de la publicación del laudo y
otros documentos del procedimiento.122 No obstante, este objetivo,
necesariamente, debía respetar los límites que marca el Convenio de
Washington, especialmente en su artículo 48.5, donde se dice que «el
Centro no publicará el laudo sin consentimiento de las partes»; la exi-
gencia del consentimiento de las partes supone, por lo tanto, un obstá-
culo determinante para avanzar en el objetivo del acceso público a las
«Rethinking the Role of Amicus Curiae in International Investment Arbitration: How

to Draw the Line Favorably for the Public Interest». En Fordham International Law
Journal¸ vol. 35, 2012, pp. 510-564. Mistelis, L. «Confidentiality and Third Party
Participation: UPS vs. Canada and Methanex Corp vs. USA». En International In-
vestment Law and Arbitration; Leading Cases from the Icsid, Nafta, Bilateral Treaties
and Customary International Law (T. Weiler, ed.). Londres: Cameron May, 2005,
pp. 183-195; Prujiner, A. «L’arbitrage unilateral: un coucou...». Loc. cit., pp. 85-
88; Kaufmann-Kohler, G. «Annulment of Icsid Awards in Contract and Treaty
Arbitrations: Are There Differences?». En Annulment of Icsid Awards (E. Gaillard y
Y. Banifatemi, eds.). Nueva York: Juris Publishing, 2004, pp. 215-218; Kinnear,
M. «Transparency and Third Party Participation in Investor-State Dispute Settle-
ment». En Symposium on Making the Most of International Investment Agreements:
A Common Agenda. París, 12 de diciembre de 2005, disponible en <http://www.oecd.
org/dataoecd/6/25/36979626.pdf>, pp. 5-7.
122
Facilitar el acceso a la información relativa a los procedimientos arbitrales, espe-
cialmente mediante la publicación del laudo, permite a la sociedad civil ejercer
un control sobre la actuación de los tribunales arbitrales, de forma particular en
aquellos casos cuyas implicaciones transcienden de la esfera puramente privada y
afectan a intereses de naturaleza pública. Vide Mistelis, L. «Confidentiality and
Third…». Loc. cit., pp. 179-182. La cuestión del acceso a la información, de forma
particular la publicación de las decisiones arbitrales, es una cuestión estrecha-
mente relacionada con los principios de transparencia, coherencia, necesidad de
predicción y legitimidad del sistema y, por tanto, un objetivo deseable. En este
sentido, el Comité de Inversiones de la OCDE; vide OCDE, «Transparency…».
Loc. cit.; Franck, S.D. «The Nature and Enforcement of Investor Rights under In-
vestment Treaties: Do Investment Treaties Have a Bright Future». En U.C. Davis J.
Int’l L. & Pol’y, 2005, pp. 47-99, disponible en <http://law.unl.edu/fac-franck.
shtml>, pp. 87-89.
decisiones del Ciadi.123 Otra fórmula para canalizar la participación de

terceras personas, mejorando así la transparencia del arbitraje de inver-
sión, y que ha sido trabajada en la reforma del 2006, hace referencia a
la posibilidad de permitir a terceras personas no partes en el litigio, el
acceso a las audiencias o a realizar exposiciones orales en éstas.124 En el
documento de debate, presentado por el secretariado del Centro el 22
de octubre de 2004, se señalaba la idoneidad de reformar el artículo
32(2) de las Reglas de Arbitraje del Ciadi, con el fin de que no fuera
más exigible el consentimiento de las partes contendientes para que
el tribunal pudiera autorizar dichas participaciones.125 Sin embargo, la
reforma, lejos de alcanzar este objetivo, no ha logrado cambiar en lo
sustancial la redacción anterior. En la actualidad, basta la objeción de
una de las partes para que el tribunal no tenga facultad para permitir a
terceros interesados asistir o participar en las audiencias.126
El estado actual del Derecho de las Inversiones Extranjeras —con

los numerosos tratados de inversión, los conceptos amplios y flexibles
123
Vide Ciadi. Possible improvements of the framework for Icsid arbitration. Icsid sec-
retariat Discussion Paper, 2004, disponible en <http://icsid.worldbank.org/IC-
SID/Index.jsp>, pp. 7-8 y Ciadi. Suggested Changes to the Icsid Rules and Regu-
lations. Working Paper of the Icsid Secretariat, 12 de mayo de 2005, p. 9; Mann,
H., A. Cosbey, L. Peterson y K. Von Moltke. (Instituto Internacional para
el Desarrollo Sustentable (IIDS)). Comments on Icsid Discussion Paper. «Possible
Improvements of the Framework for Icsid Arbitration», 2004, en <http://www.
iisd.org>, p. 7. Debido a lo dispuesto en el artículo 48.5 del Convenio, final-
mente, la reforma se ha materializado en la obligación del Centro de «incluir
prontamente en sus publicaciones extractos del razonamiento jurídico del Tribu-
nal». La redacción anterior de la regla disponía que «el Centro podrá incluir en sus
publicaciones extractos de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal».
124
Kinnear, M. «Transparency and Third…». Loc. cit., p. 3. Mann, H., A. Cosbey,
L. Peterson y K. Von Moltke. (IIDS). Comments on... Op. cit., p. 9.
125
Ciadi. Possible improvements… Op. cit., p. 11.
126
El malogrado objetivo ha quedado plasmado en la diferencia existente entre el
artículo propuesto por el secretariado del Centro y el finalmente aprobado. Vide
Ciadi. Suggested Changes to the Icsid Rules...». Loc. cit., p. 10. Mourre, A. «Are
Amici Curiae the Proper Response…». Loc. cit., p. 270, considera decepcionante la
reforma del Reglamento del Ciadi.
de inversión e inversor y la indeterminación de la protección sustanti-

va prevista en los tratados— propicia la multiplicación de los litigios
de inversión. Unos mismos hechos pueden dar lugar a procedimientos
paralelos, con el consiguiente riesgo de decisiones contradictorias. Estas
decisiones contribuyen a la incoherencia e inseguridad de los resultados,
lo que puede llevar a cuestionar, incluso, la propia legitimidad del sis-
tema, especialmente cuando se trata de diferencias en las que están en
juego intereses públicos de carácter general.127 Por todo ello, uno de los
principales retos del arbitraje de inversión en general, y del arbitraje del
Ciadi en particular, es minimizar el riesgo de los procesos paralelos y de
las decisiones contradictorias.
Al respecto, en el sistema Ciadi ha de tenerse en cuenta la siguien-

te circunstancia: las decisiones dictadas por los tribunales arbitrales no
tienen valor de precedente para los tribunales sucesivos. El tribunal ar-
bitral del caso Enron c/ Argentina ha reconocido que las decisiones de los
tribunales del Ciadi no son precedentes obligatorios para los tribunales
posteriores y que cada caso debe ser examinado a la luz de sus propias
Vide, al respecto, Franck, S.D. «The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Ar-
127
bitration: Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions».

En Fordham Law Review, 2005, vol. 73, pp. 1521-1625; en la p. 1568, refirién-
dose a las dos decisiones emitidas en los casos Lauder, considera que los resultados
contradictorios de estas dos sugieren que, al menos uno de los laudos (o parte del
mismo), es incorrecto. Afirma que «the injustice of this logical conclusion under-
mines the legitimacy of investment arbitration, particularly where public internation-
al law rights are at stake and the legitimate expectations of investors and Sovereigns are
mismanaged»; para S.D. Franck la coherencia es un elemento clave de la legitimidad
del arbitraje de inversión (p. 1585). La misma autora, «The Nature and Enforce-
ment…». Loc. cit., pp. 47-99, considera que «inconsistency tends to signal errors,
lends itself to suggestions of unfairness, creates inefficiencies, and generates difficulties
related to coherence, most notably a lack predictability, reliability, and clarity» (p.
63). Sin embargo, también afirma que la contradicción, en ciertas circunstancias,
puede ser beneficiosa al aumentar la credibilidad del procedimiento de solución
de diferencias a largo plazo (p. 64).
circunstancias.128 No obstante, también es cierto que, en muchos casos,

los laudos han actuado y actúan como precedentes de facto,129 siendo
habitual que los árbitros recurran a la práctica arbitral anterior para
fundamentar sus decisiones.
Partiendo de la teórica autonomía de cada tribunal arbitral respecto

a la práctica precedente, se han planteado distintas soluciones como res-
puesta a los procedimientos paralelos y el riesgo de las decisiones con-
tradictorias. Una de las soluciones que se propone es la acumulación de
los procedimientos arbitrales.130 La acumulación de los procedimientos
actúa como un instrumento que impulsa la armonía internacional de
decisiones y como una práctica que contribuye a la economía procesal
128
Enron c/ Argentina (jurisdicción i), párr. 25. En la misma línea, el tribunal del
asunto Gas Natural c/ Argentina subraya que su decisión es emitida de manera
independiente, sin considerarse vinculado por ninguna otra decisión; vide Gas
Natural c/ Argentina (jurisdicción), párr. 36.
129
Wälde, T. W. «Remedies and Compensation in International Investment Law». En
Transnational Dispute Management, 2005, p. 16; Franck, S.D. «The Nature and
Enforcement...». Loc. cit., p. 73.
130
Sobre la acumulación de procedimientos arbitrales vide Crivellaro, A. «Con-
solidation of Arbitral and Court Proceedings in Investment Disputes». En Law
and Practice of International Courts & Tribunals, 2005, vol. 4, n.° 3, pp. 371-
420; Fernández Masiá, E. «Presente y futuro de la acumulación de procedi-
mientos arbitrales en materia de inversiones extranjeras». En REEI, 2006, vol.
11, en <www.reei.org>; González García, L.A. «Is Consolidation of Claims a
Step to Improvement? The HFCS Case». En Symposium on Making the Most of
International Investment Agreements: A Common Agenda. París, 12 de diciembre
de 2005, disponible en <http://www.oecd.org/dataoecd/5/55/36055400.pdf>;
OCDE. «Improving the System of Investor-State Dispute Settlement: An Overview».
En Working Papers on International Investment, febrero 2006, n.° 2006/1, dis-
ponible en <www.oecd.org/dataoecd/3/59/36052284.pdf>, pp. 17-25; Suárez
Anzorena, I. «Acumulación de arbitrajes bajo tratados bilaterales de inversión».
En Lima Arbritation, 2006, n.° 1, pp. 113-120; Franck, S.D. «The Nature and
Enforcement…». Loc. cit., pp. 95 y ss.; Crépet, C. «La concurrence des procédures de
règlement des différends». En Gazette du Palais: Les cahiers de l’arbitrage, n.° 2003/2,
segunda parte, pp. 15-17.
y, por lo tanto, al buen funcionamiento de la justicia.131 Sin embargo, ni

el Convenio de Washington ni las reglas de arbitraje prevén disposición
alguna que permita la acumulación de los procedimientos.132 De todos
modos, en el Ciadi no resulta extraña la práctica de nombrar un mismo
tribunal para varios procedimientos, como ha sido el caso, por una par-
te, en los asuntos de Salini c/ Marruecos y Consortium R.F.C.C. c/ Ma-
rruecos y, por otra, en los de Sempra c/ Argentina y Camuzzi c/ Argentina.
Por último, algunas voces vienen sosteniendo la necesidad de instaurar
una instancia de apelación como remedio al riesgo de la incoherencia
de la «jurisprudencia» arbitral y salvar así la legitimidad del sistema.133
En el documento de debate presentado por el secretariado del Ciadi

en el contexto de la reforma del 2006, se trató esta misma cuestión: la
conveniencia de instaurar un mecanismo de apelación para asegurar la
coherencia y la uniformidad en las decisiones emitidas por el Ciadi y
otros arbitrajes entre inversores y Estados iniciados bajo los tratados de
131
Cf. Fernández Masiá, E. «Presente y futuro de la acumulación...». Loc. cit., p.
4; Suárez Anzorena, I. «Acumulación de arbitrajes…». Loc. cit., p. 117, afirma
que la finalidad de la cláusula de acumulación incluida en algunos tratados inter-
nacionales es «que las consecuencias de una acción u omisión del Estado en un
determinado marco circunstancial sean objeto de una sola decisión, de forma tal
de limitar la incertidumbre normativa que podría surgir de decisiones inconsis-
tentes y de evitar que el Estado huésped tenga que duplicar innecesariamente sus
esfuerzos de defensa»; por su parte, en la misma línea, González García, L.A.
«Is Consolidation of Claims…». Loc. cit., p. 1, considera que «consolidating multiple
disputes into a single arbitration proceeding is crucial for the efficiency of the arbitra-
tion process. On its face it is clear that consolidation can serve the efficiency of justice
by preventing inconsistency or contradictory judgments over the same set of issues».
132
No es caso del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo,
cuyas nuevas reglas de arbitraje, en vigor desde el 1 de enero de 2007, han intro-
ducido en su artículo 11 la previsión de la opción de la consolidación.
133
Gantz, D.A. «An Appellate Mechanism for Review of Arbitral Decisions in Investor -
State Disputes: Prospects and Challenges». Bepress Legal Series, paper n.° 703, 2005,
disponible en <http://law.bepress.com/expresso/eps/703>. Vide también, OCDE,
«Improving the System…». Loc. cit., pp. 8-14; Franck, S.D. «The Legitimacy Cri-
sis…»: Loc. cit., pp. 1606-1610 y 1617-1625.
inversión.134 Si bien es cierto que el establecimiento de una instancia de

apelación podría traer algunas ventajas en cuanto a la coherencia y uni-
formidad de la práctica arbitral, en el sistema del Ciadi una opción en
tal sentido choca, entre otras dificultades, con las limitaciones impuestas
por propio Convenio, al prever éste, en su artículo 53.1, que los laudos
no podrán ser «objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto
en los casos previstos» en el Convenio.135 De todos modos, la opción de
una instancia de apelación no está exenta de críticas, llegándose a cues-
tionar la necesidad real de ella, sobre todo por aquéllos que le reconocen
una coherencia notable a la «jurisprudencia» arbitral actual.136
Desarrollar plenamente las exigencias de transparencia, publicidad

y coherencia del arbitraje Ciadi exige algo más que modificaciones de
su reglamento. Si lo que realmente está en juego es la legitimidad del
propio sistema, ello exige la revisión del Convenio de Washington, lo
que pone de manifiesto la dificultad y alcance de los cambios propues-
tos. La adecuación a la tipología de los litigios de inversión actuales, por
tanto, necesita de un nuevo consenso de los Estados que compartan, en
definitiva, una nueva concepción del mecanismo arbitral en materia de
inversiones. Una posible futura revisión del Convenio de Washington
debería servir, además, para dar respuesta a otras cuestiones o necesi-
dades de menos trasfondo, podría decirse, que van surgiendo, como la
apertura del Convenio a la firma de organizaciones internacionales; en
este sentido, la «nueva» competencia exclusiva de la Unión Europea en
134
Ciadi. Possible improvements… Op. cit.; vide C.J. Tams, «An Appealing Option?
The Debate about an Icsid Appellate Structure». Essays in Transnational Economic
Law, junio 2006, n.° 57, disponible en <http://www.wirtschaftsrecht.uni-halle.
de/Heft57.pdf>.
135
Vide Gaillard, E. «Centre international…», 2006. Loc. cit., pp. 233-234; vide,
también, Tams, C.J. «An Appealing Option? The Debate…». Loc. cit., pp. 12-14.
136
Esta opinión es defendida, por ejemplo, por Gaillard, E. «Centre internatio-
nal…», 2006. Loc. cit., p. 235.
materia de inversiones internacionales es un hecho que no debería pasar

desapercibido en esa futura negociación.137
137
Vide, entre otros, Burgenberg, M. «The Division of Competences Between the
EU and Its Member States in the Area of Investment Politics». En International
Investment Law and EU Law (M. Bungenberg et al. eds.). Springer, Verlag, Ber-
lin and Heidelberg, 2011, pp. 29-42; Burgstaller, M. «The Future of Bilateral
Investment Treaties of EU Member States». En International Investment Law and
EU Law, (M. Bungenberg et al., eds.). Springer Verlag Berlin and Heidelberg,
2011, pp. 71-77; Díez-Hochleitner, J. «El incierto futuro de los acuerdos bila-
terales sobre protección de inversiones celebrados por los Estados miembros de la
Unión Europea». En Revista española de Derecho europeo, enero-marzo 2010; Iru-
retagoiena Agirrezabalaga, I. «Los Appri en la Unión Europea Post-Lisboa».
En Anuario español de Derecho Internacional Privado, tomo x, 2010, pp. 759-791.
Las características de
los laudos Ciadi
DomingoBello
Domingo BelloJaneiro
Janeiro*1*
Comienzo mi colaboración con el especial agradecimiento, al margen

de formalismos protocolarios, por su amable invitación a participar en
este libro, felicitando dicha iniciativa. Esta exposición es para explicar
básicamente las características de los laudos del Ciadi, en la que se abor-
da su ejecutabilidad, susceptibilidad de recursos, problemas que se han
planteado en la práctica, etcétera, en el arbitraje internacional, con es-
pecial referencia al de inversión, al que me he dedicado en la práctica ya
en diversas ocasiones, y con la lógica cautela y limitaciones que dicha
condición me imponen.
La resolución de conflictos de todo tipo a través del arbitraje era

algo inédito en los países que no tienen cultura anglosajona hace apenas
unos años, a pesar de que éste agiliza los largos procesos judiciales y que
es tan antiguo como el propio desarrollo de la justicia en el mundo mo-
derno. Un sistema rápido y eficaz de resolver la mayoría de los conflictos
que, sin embargo, no ha comenzado a aplicarse de forma habitual hasta
hace poco, por lo que celebro mucho la oportunidad de hacer proseli-
tismo de él en esta magnífica oportunidad.
1 Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Coruña. Árbitro del Ciadi

*
(Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones) del Banco

Mundial. Académico de Número de la Academia Gallega de Jurisprudencia y Legisla-
ción.
El arbitraje consiste en la resolución de conflictos, en materias de su

libre disposición conforme a Derecho, entre dos o más partes a través
de la intervención de un tercero neutral e imparcial, habitualmente en
número impar, denominado árbitro, que dicta un «laudo» de obligado
cumplimiento para las partes y de efectos idénticos a la cosa juzgada,
sin que pueda ser revisado en vía jurisdiccional, salvo motivos tasados
y específicos.
Las razones por las que la cultura del arbitraje se está imponiendo
con fuerza son básicamente dos: rapidez y economía. El arbitraje resulta
infinitamente más rápido que la justicia ordinaria. Permite ajustar enor-
memente los plazos hasta el laudo o sentencia arbitral en función del
tipo de controversia. Un tiempo mínimo en comparación con los largos
procesos judiciales que llegan a dilatarse años. En contraste con la larga
duración de los juicios, en el procedimiento arbitral los árbitros deberán
dictar su laudo en un plazo mucho más breve. Reducción de tiempo y
procedimiento que se traduce inmediatamente en ahorro.
Otra ventaja importante es el factor de flexibilidad, por cuanto el

procedimiento arbitral puede adaptarse a las circunstancias de cada
caso, teniendo el principio antiformalista un papel relevante, así como
el factor de competencia y de especialización, ya que corresponde el
enjuiciamiento de la controversia a un conjunto de expertos, distintos
en cada caso y conocedores de las materias objeto de debate, siendo ca-
racterística del arbitraje su voluntariedad en el sometimiento.
En el presente trabajo me parece intelectualmente más honesto co-

menzar por hacer estas previas precisiones conceptuales para delimitar
el contenido concreto de los términos a que haremos referencia en las
páginas posteriores, comenzando por el propio concepto que se va a
utilizar del arbitraje, para analizar después el arbitraje internacional de
inversión, en el cual se manifiesta en todo su contenido más específico
el reconocimiento de los resultados por parte de los Estados, todo lo
cual someto, por supuesto, muy gustoso a cualquier otra opinión mejor
fundada en derecho.
El arbitraje institucional, tan extendido en la práctica internacio-

nal, sobre todo anglosajona, se introdujo en España en la Ley de 1988,
frente a la prohibición expresa de la Ley de Arbitraje de Derecho Pri-
vado de 1953, que consideraba inválido el pacto de deferir a una de las
partes o a un tercero el nombramiento de los árbitros, consolidándose a
partir de su inclusión en 1988 diferentes instituciones que administran
eficazmente el arbitraje con mecanismos de selección de árbitros con
alta cualificación profesional, ajustándose todo ello a lo dispuesto en las
normas previamente incluidas en el respectivo reglamento, sin que nada
de ello apareciera expresamente previsto en la Ley Modelo Uncitral, que
lo da, por supuesto, sin ninguna limitación legal, precisamente, por la
amplia tradición internacional del arbitraje institucional.
En el ámbito internacional tiene relevancia singular a partir de

la Convención de Ginebra sobre arbitraje comercial internacional de
1961, donde se contempla el arbitraje institucional que se oferta me-
diante árbitros que las propias instituciones arbitrales proporcionan,
siendo de destacar el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (Ciadi) dependiente del Banco Mundial, con
sede en Washington, al que se refiere el presente libro, como único en
el que se pueden residenciar demandas contra los Estados por parte de
inversores extranjeros, precisamente.
Las instituciones arbitrales suelen contener en sus reglamentos, en

ausencia de acuerdo de las partes, la regulación de diversos aspectos y
así, a título ejemplificativo, en el Convenio del Ciadi se contempla la
constitución del tribunal de arbitraje, con el procedimiento de elección,
sustitución y recusación de árbitros, así como el lugar o las costas del
procedimiento o las reglas de éste y hasta los honorarios de los árbitros.
No es ninguna novedad, en el escenario internacional, la reciente

nacionalización del petróleo producida en Bolivia o Venezuela y tam-
poco el recurso a la invasión para proteger los derechos del inversor; así
cuando se nacionaliza el petróleo iraní en 1950, una revuelta motivó
la dimisión de su presidente en 1953 y ante la expropiación del Canal
de Suez, Francia y Gran Bretaña acuerdan con Israel intervenir militar-
mente en 1956, puesto que no había ningún tribunal de justicia inter-
nacional en que una empresa —o un particular— pudiese demandar
a un Estado. Por si acaso, Evo Morales y Hugo Chávez, presidentes de
Bolivia y Venezuela, respectivamente, adelantan que si el vecino ameri-
cano se atreve a usar la fuerza, no habrá petróleo para nadie.
Frente al recurso de uso de la fuerza, en la actualidad, la protección

de la inversión extranjera en países en vía de desarrollo, se fundamenta
en los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones
(Appri), de los cuales España, al igual que Perú, han firmado más de
medio centenar entre otros con Bolivia, Colombia, Venezuela y Argen-
tina.
El contenido de dichos Appri de Perú o de España con esos países,

al igual que los cerca de tres mil vigentes en todo el mundo, recoge
que cada Estado garantiza a los ciudadanos y empresas del otro que las
inversiones tendrán tratamiento justo, equitativo y no discriminatorio,
con imposibilidad de nacionalización o expropiación, o medida similar,
sin indemnización, equivalente al valor de mercado de la inversión ex-
propiada antes de la medida.
La garantía de su cumplimiento estriba, en este caso y en todos

los demás Appri, en la cláusula que permite la reclamación directa del
inversor contra el Estado infractor ante el Tribunal Internacional de
Arbitraje creado por el Banco Mundial en 1965 en el referido Ciadi,
con sede en las oficinas centrales del Banco en Washington, a donde,
finalmente, tendrán que acudir las empresas, por ejemplo petrolíferas,
contra los Estados —al igual que ya lo hizo Repsol frente a Ecuador por
una diferencia con la empresa estatal petrolífera— si no llega antes a un

acuerdo satisfactorio.
Es decir, si, por ejemplo, un inversor español cree sufrir un trato

discriminatorio en Perú, o un inversor peruano en España, o el gobier-
no de dichos países del ejemplo, Perú o España, expropia su empresa,
entonces, puede iniciar un arbitraje contra dicho Estado de referencia,
Perú o España, pidiendo a los árbitros que condenen a dicho Estado,
español o peruano según los casos, a indemnizar el perjuicio causado.
En concreto, aunque sometido a cláusula de confidencialidad en

cuanto al contenido de las controversias, sí puedo decir que fui tres
veces designado por el Banco Mundial árbitro del Ciadi en el arbitraje
solicitado y presentado bajo el Convenio sobre Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones entre Estados y Naciones de otros Estados con
ocasión del conflicto entre la compañía alemana Siemens y la República
de Argentina por la rescisión del contrato de DNI e información mi-
gratoria, así como también con ocasión del conflicto entre la compañía
americana AES Corporation y la República de Argentina por la inversión
de la mencionada empresa en ocho plantas generadoras y tres compa-
ñías distribuidoras de energía eléctrica ubicadas en territorio argentino;
y, por último, en el presentado por Daimler Chrysler Services AG Merce-
des Benz en contra de la República de Argentina por una diferencia en
torno a vehículos industriales.
El demandante típico suele ser una empresa multinacional y el de-

mandado un país en vías de desarrollo, aunque no siempre (hay también
demandas contra los Estados Unidos de América, por ejemplo), y los
árbitros elegidos por los Estados, que no tienen por qué ser necesaria-
mente los que figuran en las listas del Banco Mundial, deben cumplir,
en todo caso, las cualidades del convenio de creación del Ciadi: gozar de
amplia consideración moral, tener reconocida competencia en el campo
del Derecho, del comercio, de la industria o de las finanzas e inspirar
plena confianza en su imparcialidad de juicio.
Los laudos del Ciadi equivalen a sentencias firmes dictadas por el

más alto tribunal de justicia de los Estados, de cumplimiento obliga-
torio, sin apelación, que tendrán que ser ejecutados inmediatamente
según consta en el Convenio de su constitución, ahora ya firmado por
más de 150 Estados, entre ellos Colombia, Bolivia, Argentina, Venezue-
la y España.
El primer país condenado de la UE fue España, curiosamente por la

reclamación de un ciudadano argentino, cuando ahora el país austral es
el que, cuantitativamente, presenta el mayor número de reclamaciones
pendientes ante el Ciadi, que tiene más de 100 casos en trámite con
cantidades en disputa superiores a 40 mil millones de dólares y a los
que, probablemente, se hubiera añadido la reclamación contra Bolivia
por el decreto de nacionalización del gas y el petróleo, y contra Vene-
zuela por la del petróleo.
Ahora bien, el presidente de Venezuela, Hugo Chávez, al día si-

guiente de la toma de control del yacimiento petrolífero del Orinoco
—dice que— retira a Venezuela del FMI y del Banco Mundial, y lo mis-
mo han hecho Bolivia, Cuba y Nicaragua, por lo que de nuevo en esos
países si, finalmente, materializan dichas declaraciones, no hay ningún
tribunal internacional ante el cual el inversor expoliado pueda ejercitar
sus derechos. Es sabido que ante el Tribunal Internacional de Justicia,
con sede en La Haya, sólo pueden demandar los Estados, nunca los par-
ticulares y las empresas, aparte de su interpretación muy restrictiva en
cuanto a la legitimación y competencia. Y en cuanto al recurso a la in-
vasión, por si acaso recuerdo que ya advirtieron los presidentes Chávez
y Morales, que si el vecino americano usa la fuerza, no habrá petróleo
para nadie.
Al quedarse los Appri de esos Estados sin la cláusula que permite

acudir al arbitraje internacional del Ciadi, y quedar limitada la eficacia
del Tribunal Internacional de Justicia de La Haya, en los términos vis-
tos, por sus problemas estructurales y de que sólo pueden demandar
los Estados, ahora, frente a estos países, los inversores extranjeros sólo
podrían reclamar ante los tribunales internos de justicia del país, con las
limitaciones ya vistas que ello presenta.
Pues bien, por lo que se refiere a las Reglas Procesales Aplicables a

los Procedimientos de Arbitraje (Reglas de Arbitraje) del Ciadi, fueron
adoptadas por el Consejo Administrativo del Centro, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 6(1)(c) del Convenio del Ciadi.
Las Reglas de Arbitraje están complementadas por el Reglamento

Administrativo y Financiero del Centro, en particular por las Reglas n.°s
14-16, 22-31 y 34(1).
Las Reglas de Arbitraje cubren el período que comienza con el en-

vío de la notificación del acto de registro de una solicitud de arbitraje y
termina con el laudo, y el agotamiento de todos los recursos contra el
laudo contemplados en el Convenio, rigiéndose las actuaciones anterio-
res a ese período por las Reglas de Iniciación.
Dichas reglas comienzan con las obligaciones generales impuestas

a las partes, que, en cuanto se les notifique el acto de registro de la
solicitud de arbitraje, procederán a constituir el tribunal con toda di-
ligencia comunicando al secretario general lo antes posible, cualquier
estipulación que hubieren convenido respecto al número de árbitros y
al método de su nombramiento.
Sobre ello, la mayoría de los árbitros no podrá tener la nacionalidad

del Estado contratante parte en la diferencia, ni la del Estado a que
pertenezca el nacional del otro Estado contratante, salvo que el árbitro
único o cada uno de los miembros del tribunal sean nombrados de co-
mún acuerdo por las partes.
Cuando el tribunal se integre de tres miembros, una parte no podrá

nombrar como árbitro a un nacional de cualquiera de esos Estados,
salvo de común acuerdo con la otra parte en la diferencia. Cuando el

tribunal se integre de cinco o más miembros, una parte no podrá nom-
brar árbitros que sean nacionales de cualquiera de esos Estados si el
nombramiento del mismo número de árbitros por la otra parte de cual-
quiera de esas nacionalidades resultare en una mayoría de árbitros de
esas nacionalidades, estableciéndose que no podrá ser nombrada miem-
bro del tribunal ninguna persona que haya actuado previamente como
conciliador o árbitro en cualquier procedimiento para el arreglo de la
diferencia.
En cuanto al método de constitución del tribunal, a falta de acuer-

do previo, en la regla 2, apartado 1, se especifica que si al momento del
registro de la solicitud de arbitraje las partes no hubieren acordado el
número de árbitros ni el método de su nombramiento —observarán, a
menos que convengan en otra cosa— el procedimiento que allí se des-
cribe, que comienza porque el solicitante, a más tardar diez días después
del registro de la solicitud, propondrá a la otra parte el nombramiento
de un árbitro único o de un número cierto impar de árbitros y espe-
cificará el método que propone para su nombramiento, tras lo cual, a
más tardar veinte días después del recibo de las propuestas hechas por
el solicitante, la otra parte o bien aceptará tales propuestas o hará otras
propuestas con respecto al número de árbitros y al método de su nom-
bramiento y, posteriormente, a más tardar veinte días después del recibo
de la respuesta que contenga tales propuestas, el solicitante notificará a
la otra parte si acepta o rechaza tales propuestas.
Pues bien, dichas comunicaciones previstas se harán, o se confirma-

rán, prontamente, por escrito y se transmitirán, ya sea a través del secre-
tario general o directamente entre las partes con una copia al secretario
general, notificando las partes con prontitud al secretario general acerca
del contenido de cualquier acuerdo alcanzado.
En cualquier momento después de sesenta días del registro de la

solicitud, si no se llegare a un acuerdo acerca de otro procedimiento,
cualquiera de las partes podrá informar al secretario general que ella

escoge la fórmula prevista en el artículo 37(2)(b) del Convenio, en cuya
virtud serán tres árbitros, uno por cada parte y el tercero, presidente,
de común acuerdo. El secretario general informará sin demora a la otra
parte que el tribunal ha de constituirse de conformidad con lo dispuesto
en ese artículo.
La Regla n.° 3 se ocupa de precisar el procedimiento de nombra-

miento de los árbitros en un tribunal constituido de conformidad con el
artículo 37(2)(b) del Convenio, en cuya virtud cualquiera de las partes
podrá, mediante una comunicación dirigida a la otra parte, designar
dos personas identificando a una de ellas, que no tendrá la misma na-
cionalidad ni será nacional de ninguno de los Estados de las partes,
como el árbitro designado por él, y a la otra, como el árbitro propuesto
para presidente del tribunal e invitar a la otra parte a que convenga en
el nombramiento del árbitro propuesto para presidente del tribunal y
a que nombre otro árbitro, tras lo cual, prontamente después del reci-
bo de esta comunicación, la otra parte en su respuesta deberá designar
una persona como el árbitro nombrado por él, que no tendrá la misma
nacionalidad ni será nacional de ninguno de los Estados de las partes
y convenir en el nombramiento del árbitro propuesto para presidente
del tribunal o designar otra persona como el árbitro propuesto para
presidente.
Prontamente después de recibida la respuesta que contenga tal pro-

puesta, la parte que haya tomado la iniciativa deberá notificar a la otra
parte si conviene en el nombramiento del árbitro propuesto por esa par-
te para presidente del tribunal y, desde luego, las comunicaciones pre-
vistas en esta Regla se harán, o se confirmarán, prontamente por escrito
y se transmitirán, ya sea a través del secretario general o directamente
entre las partes con una copia dirigida al secretario general.
En cuanto al nombramiento de árbitros por el Presidente del Con-

sejo Administrativo a que se refiere la siguiente Regla n.° 4, se señala
que si el tribunal no se constituyere, a más tardar noventa días después

de que el secretario general haya enviado la notificación del registro, o
dentro de otro plazo que las partes hubieren convenido, cualquiera de
las partes podrá dirigir una solicitud escrita al presidente del Consejo
Administrativo, a través del secretario general, para que nombre el árbi-
tro o los árbitros que aún no hayan sido nombrados y para que designe
a un árbitro para que actúe como presidente del tribunal, lo cual se apli-
cará mutatis mutandis, en caso de que las partes hayan convenido en que
los árbitros elegirán al presidente del tribunal y no lo hubieren hecho.
El secretario general enviará sin dilación una copia de la solicitud a

la otra parte y el presidente hará lo posible para cumplir con lo solici-
tado dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la recepción de la
solicitud. Antes de que proceda a efectuar un nombramiento o desig-
nación, presentando la debida atención a lo dispuesto en los artículos
38 y 40(1) del Convenio, deberá consultar a ambas partes en la medida
de lo posible, notificando el secretario general sin dilación a las partes
cualquier nombramiento o designación hecha por el presidente.
A continuación, de acuerdo con la Regla n.° 5, la parte o partes

interesadas notificarán al secretario general el nombramiento de cada
árbitro e indicarán el método de su nombramiento, y tan pronto el se-
cretario general haya sido informado por una parte o por el presidente
del Consejo Administrativo del nombramiento de un árbitro, solicitará
la aceptación de la persona nombrada, estableciéndose que si un árbitro
no acepta su nombramiento dentro de quince días, el secretario general
notificará de ello con prontitud a las partes y, en caso de ser necesario,
al presidente, y los invitará a que procedan a nombrar otro árbitro de
conformidad con el método seguido para el nombramiento anterior.
Seguidamente se entenderá, según la Regla n.° 6, que se ha cons-

tituido el tribunal y que el procedimiento se ha iniciado en la fecha en
que el secretario general notifique a las partes que todos los árbitros
han aceptado su nombramiento, firmando cada árbitro, en la primera
sesión del tribunal o antes, una declaración de acuerdo con la cual,

según su leal saber y entender, no hay razón alguna por la que no deba
servir en el tribunal de arbitraje constituido por el Centro Internacio-
nal de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones con respecto a
la diferencia, comprometiéndose a mantener con carácter confidencial
toda la información que llegue a su conocimiento a consecuencia de su
participación en el proceso, así como del contenido de cualquier laudo
que el tribunal dicte.
En la referida declaración dicho árbitro también asume que juzgará

con equidad, de acuerdo con la ley aplicable y no aceptará instrucción
o compensación alguna de ninguna otra fuente con respecto al proce-
dimiento, salvo según lo dispuesto en el Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados y en los reglamentos y reglas adoptados de conformidad con
éste.
Asimismo, tendrá que adjuntar una declaración sobre su experien-

cia profesional, de negocios y otras relaciones (de haberlas) con las par-
tes, tanto anteriores como actuales y cualquier otra circunstancia por la
que una parte pudiera cuestionar la confianza en su imparcialidad de
juicio, reconociendo que al firmar esta declaración asume una obliga-
ción continua de notificar prontamente al secretario general del Centro
cualquier relación o circunstancia de aquéllas mencionadas que surjan,
posteriormente, durante el procedimiento, entendiéndose que ha re-
nunciado el árbitro que no hubiere firmado tal declaración al finalizar
la primera sesión del tribunal.
En cualquier momento antes de que se constituya el tribunal, cada

parte, según la Regla n.° 7, podrá reemplazar a cualquier árbitro nom-
brado por ella, y las partes podrán convenir de común acuerdo en reem-
plazar a cualquier árbitro.
Un árbitro puede presentar su renuncia a los otros miembros del

tribunal y al secretario general. Si el árbitro fue nombrado por una de
las partes, el tribunal considerará sin dilación las razones de su renuncia
y decidirá si la acepta. El tribunal notificará su decisión sin demora al
secretario general.
En cuanto a la recusación de los árbitros, la Regla n.° 9, que se

aplica también para la incapacitación o imposibilidad de desempeño
del cargo, señala que la parte que proponga la recusación de un árbitro,
presentará su propuesta al secretario general sin demora y, en todo caso,
antes de que se cierre el procedimiento, dando a conocer las causales en
que la funde, procediendo el secretario general sin dilación a transmi-
tir la propuesta a los miembros del tribunal, y si se refiere a un árbitro
único o a una mayoría de los miembros del tribunal, al presidente del
Consejo Administrativo y a notificar la propuesta a la otra parte.
El árbitro a quien se refiera la propuesta podrá sin dilación, ofrecer

explicaciones al tribunal o al presidente, según fuere el caso, especificán-
dose que, salvo cuando la propuesta se refiera a la mayoría de los miem-
bros del tribunal, los demás miembros la considerarán y votarán con
prontitud en ausencia del árbitro cuya recusación se ha propuesto. Si su
voto resultare en un empate, notificarán con prontitud al presidente la
propuesta, la explicación presentada por el árbitro cuya recusación se ha
propuesto, y el hecho de que no lograron tomar una decisión, a través
del secretario general.
Siempre que el presidente deba decidir sobre una propuesta de re-

cusación de un árbitro hará lo posible para tomar la decisión dentro
de treinta días contados desde que haya recibido la propuesta y, desde
luego, el procedimiento se suspenderá hasta que se haya tomado una
decisión sobre la propuesta.
En caso de producirse una vacante en el tribunal, el secretario gene-

ral notificará sin dilación a las partes y, si fuere necesario al presidente
del Consejo Administrativo, la recusación, fallecimiento, incapacidad

o renuncia de un árbitro y, si lo hubiere, el asentimiento del tribunal a
la renuncia, y luego de la notificación del secretario general sobre una
vacante en el seno del tribunal, el procedimiento se suspenderá o conti-
nuará suspendido hasta que se llene la vacante.
Cualquier vacante que se produce por recusación, fallecimiento, in-

capacidad o renuncia de un árbitro, se llenará sin demora siguiendo el
mismo método observado para su nombramiento, y además de llenar
las vacantes en los casos de árbitros nombrados por él, el presidente
del Consejo Administrativo nombrará una persona de entre la lista de
árbitros para llenar una vacante producida por la renuncia, sin el con-
sentimiento del tribunal, de un árbitro nombrado por una de las partes
o a solicitud de cualquiera de las partes, para llenar cualquier otra va-
cante si, a más tardar, cuarenticinco días después de la notificación de la
vacante hecha por el secretario general, no se hubiere hecho y aceptado
un nuevo nombramiento.
Tan pronto como se haya llenado una vacante, el procedimiento se

continuará desde el punto a que se había llegado en el momento en que
se produjo la vacante. Sin embargo, el nuevo árbitro podrá requerir que
se repitan las actuaciones orales, si es que ya habían comenzado.
En cuanto al laudo (incluyendo cualquier dictamen individual o

disensión) deberá formularse y firmarse dentro de 120 días después del
cierre del procedimiento. Sin embargo, el tribunal podrá ampliar este
plazo por sesenta días más, si de lo contrario no pudiere formular el
laudo.
El laudo será escrito y contendrá la identificación precisa de cada

parte; una declaración de que el tribunal ha sido constituido de con-
formidad con lo dispuesto en el Convenio y una descripción del mé-
todo de su constitución; los nombres de los miembros del tribunal y la
identificación de la persona que designó a cada uno; los nombres de los
apoderados, consejeros y abogados de las partes; las fechas y lugares en

que tuvieron lugar las reuniones del tribunal; un resumen del procedi-
miento; un resumen de los hechos, a juicio del tribunal; las pretensiones
de las partes; la decisión del tribunal sobre cada cuestión que le haya
sido sometida, junto con las razones en que funda su decisión; y la de-
cisión del tribunal sobre las costas procesales.
El laudo será firmado por los miembros del tribunal que hayan vo-
tado en su favor y deberá indicarse la fecha de cada firma y, desde luego,
cualquier miembro del tribunal podrá adjuntar al laudo su opinión in-
dividual, sea que disienta o no con la mayoría, o una declaración sobre
su disensión, tal y como he hecho en una y otra hipótesis en los laudos
de Siemens y Daimler contra Argentina.
En cuanto lo firme el último de los árbitros que lo deba firmar, el

secretario general, sin demora autenticará el texto original del laudo y
lo depositará en los archivos del Centro, junto con las opiniones indi-
viduales y declaraciones de disidencia, y enviará una copia certificada
del laudo (incluyendo las opiniones individuales y las declaraciones de
disidencia) a cada una de las partes, indicando la fecha del envío en el
texto original y en todas las copias.
Se considerará que el laudo ha sido dictado en la fecha en que se

hayan despachado las copias certificadas y el secretario general propor-
cionará a las partes, cuando le fueren solicitadas, copias certificadas adi-
cionales del laudo, señalándose que el Centro no publicará el laudo sin
el consentimiento de las partes. Sin embargo, el Centro deberá incluir
prontamente en sus publicaciones extractos del razonamiento jurídico
del tribunal.
Dentro de los cuarenticinco días después de la fecha en que se haya

dictado un laudo, cualquiera de las partes podrá solicitar, de conformi-
dad con lo dispuesto en el artículo 49(2) del Convenio, una decisión
que suplemente o que rectifique el laudo. Dicha solicitud deberá ser

presentada por escrito al secretario general.
La solicitud deberá identificar el laudo de que se trata; señalar la

fecha de la solicitud; detallar toda cuestión que el tribunal, a juicio de
la parte solicitante, hubiere omitido decidir en el laudo y todo error en
el laudo que la parte solicitante pida que se rectifique; e ir acompañada
del derecho de registro de la solicitud.
Al recibir la solicitud y el derecho de registro, el secretario gene-

ral, sin dilación, registrará la solicitud; notificará a las partes el acto de
registro; enviará a la otra parte una copia de la solicitud y de todos los
documentos que se hayan acompañado; y enviará a cada uno de los
miembros del tribunal una copia de la notificación del acto de registro,
junto con una copia de la solicitud y de todos los documentos que la
acompañan.
El presidente del tribunal consultará a los demás miembros acerca

de la necesidad de que el tribunal se reúna para considerar la solicitud.
El tribunal fijará un plazo para que las partes presenten sus observacio-
nes sobre la solicitud y determinará qué procedimiento deberá seguirse
para considerar lo pedido.
Las Reglas n.°s 46 a 48 se aplicarán mutatis mutandis a toda deci-

sión del tribunal tomada de conformidad con esta regla. Si el secretario
general recibiere una solicitud después de cuarenticinco días contados
desde la fecha en que se haya dictado un laudo, rechazará el registro de
la solicitud e informará de inmediato de lo anterior a la parte que haya
presentado tal solicitud.
Toda solicitud de aclaración, revisión o anulación de un laudo será

presentada por escrito al secretario general, y en ella se debe identifi-
car el laudo de que se trata; indicar la fecha de la solicitud; detallar en
una solicitud de interpretación, los puntos precisos sobre los cuales hay
diferencia, mientras que en una solicitud de revisión, de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 51(1) del Convenio, se especificarán los
cambios que se pretenden del laudo y establecer que el conocimiento
de algún hecho es de naturaleza tal que afectará decisivamente el laudo,
y que cuando se dictó el laudo dicho hecho no era de conocimiento del
tribunal ni del solicitante y que la ignorancia del solicitante sobre dicho
hecho, no se debió a su negligencia.
Pues bien, en una solicitud de anulación, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 52(1) del Convenio, hay que detallar las cau-
sales en que se funda, que estarán limitadas a que el tribunal no estuvo
debidamente constituido; que el tribunal ha excedido manifiestamente
sus atribuciones; que hubo corrupción de parte de un miembro del
tribunal; que hubo una violación seria de una regla fundamental de
procedimiento; que el laudo no ha dejado constancia de las razones en
que se funda, debiendo ir acompañada del pago del derecho de registro
de la solicitud.
Sin perjuicio de su posible denegación, en cuanto reciba la solicitud

y el pago del derecho de registro, el secretario general inscribirá la soli-
citud, debiendo notificar a las partes del acto de inscripción; y enviar a
la otra parte una copia de la solicitud y de cualquier documento que se
haya acompañado.
El secretario general denegará el registro de una solicitud si, tra-

tándose de una solicitud de revisión, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 51(2) del Convenio, no se la hubiere presentado dentro de los
noventa días después de que se tome conocimiento del nuevo hecho y
en cualquier caso dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se
hubiera dictado el laudo (o cualquier decisión o corrección posterior).
Si se trata de una solicitud de anulación, de acuerdo con lo dispues-

to en el artículo 52(2) del Convenio, se denegará si no se la hubiere pre-
sentado dentro de 120 días después de la fecha en que se dictó el laudo
(o cualquier decisión o corrección posterior) o si la solicitud estuviere

basada en cualquiera de las siguientes causales: que el tribunal no estuvo
debidamente constituido; que el tribunal ha excedido manifiestamente
sus atribuciones; que ha habido una violación seria de una regla funda-
mental de procedimiento o que el laudo no ha dejado constancia de las
razones en que se funda.
Asimismo, se denegará en caso de corrupción de parte de un miem-

bro del tribunal, dentro de 120 días después de que se tome conoci-
miento de los hechos; y en todo caso, dentro de los tres años siguientes
a la fecha en que se hubiere dictado el laudo (o cualquier decisión o
corrección posterior).
Si el secretario general deniega el registro de una solicitud de re-

visión o anulación, notificará inmediatamente a la parte solicitante su
denegación. Al registrar una solicitud de aclaración o revisión de un
laudo, el secretario general deberá inmediatamente enviar a cada miem-
bro del tribunal original una copia de la notificación del acto de registro
junto con una copia de la solicitud y de cualquier documento que la
acompañe; y requerir a cada miembro del tribunal que le informe den-
tro de un plazo determinado si está dispuesto a participar en la conside-
ración de la solicitud.
Si, como nos sucedió en el arbitraje entre Siemens y Argentina, to-

dos los miembros del tribunal manifiestan su voluntad de participar en
la consideración de la solicitud, el secretario general así lo notificará a
los miembros del tribunal y a las partes. En cuanto se envíen estas noti-
ficaciones, se considerará que se ha reconstituido el tribunal.
Si el tribunal no pudiere reconstituirse de acuerdo con lo dispuesto

en el párrafo anterior, el secretario general lo notificará a las partes y las
instará a proceder, en cuanto sea posible, a constituir un nuevo tribunal,
incluyendo la misma cantidad de árbitros, siguiendo el mismo método,
como el tribunal original.
En cuanto se registre una solicitud de anulación de un laudo, el

secretario general le solicitará de inmediato al presidente del Consejo
Administrativo que nombre un comité ad-hoc, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 52(3) del Convenio.
El Comité se considerará constituido en la fecha en que el secretario

general notifique a las partes que todos sus miembros han aceptado su
nombramiento. Antes de la primera sesión del Comité, o en ella, cada
miembro firmará una declaración de acuerdo con lo anteriormente des-
crito con carácter general.
Estas reglas se aplicarán mutatis mutandis a todo procedimiento re-

lacionado con la aclaración, revisión o anulación de un laudo y a la
decisión del tribunal o Comité.
La parte que solicite la aclaración, revisión o anulación de un laudo

podrá, en su solicitud, y cualquiera de las partes podrá en cualquier
momento antes que se decida, finalmente, sobre la solicitud, pedir que
se suspenda la ejecución de una parte o de todo el laudo al que se refiere
la solicitud. El tribunal o Comité considerarán de manera prioritaria
dicha solicitud.
Si una solicitud de revisión o anulación de un laudo contiene un

pedido de suspensión de su ejecución, el secretario general, al notificarle
a ambas partes el acto de inscripción, lo hará también con la suspensión
provisional del laudo. En cuanto se constituya, el tribunal o Comité, a
petición de cualquiera de las partes, decidirá dentro de treinta días si
debe mantenerse dicha suspensión; a menos que decida que la suspen-
sión debe mantenerse, se la levantará automáticamente.
Si se ha otorgado la suspensión de la ejecución o si se la ha man-

tenido, el tribunal o Comité podrá, en cualquier momento, modificar
o poner término a la suspensión, a pedido de cualquiera de las partes.
Todas las suspensiones terminarán automáticamente en la fecha en que
se dicte una decisión final sobre la solicitud, con la excepción de que el

Comité que declare la nulidad parcial de un laudo podrá ordenar la sus-
pensión temporal de la ejecución de la parte no anulada, a fin de darle a
ambas partes una oportunidad para que le pidan a cualquier nuevo tri-
bunal, constituido de conformidad con el artículo 52(6) del Convenio,
que otorgue una suspensión.
Toda solicitud hecha en tal sentido, especificará las circunstancias

que requiere la suspensión o su modificación o terminación. Se otorgará
lo solicitado sólo después de que el tribunal o Comité le haya dado a
las partes una oportunidad para que hagan presente sus observaciones.
El secretario general notificará, sin demora, a ambas partes la sus-

pensión de la ejecución del laudo y la modificación o terminación de
tal suspensión, que entrará en vigencia en la fecha en que se envíe dicha
notificación.
Si un Comité anulare parte o todo de un laudo, cada parte podrá

requerir que se someta la diferencia a un nuevo tribunal. Dicha solici-
tud deberá serle presentada por escrito al secretario general, y en ella se
deberá identificar el laudo de que se trata; indicar la fecha de la solici-
tud; explicar en detalle qué aspecto de la diferencia ha de someterse al
tribunal; e ir acompañada del derecho de registro de la solicitud.
Inmediatamente después de que reciba la solicitud y el derecho de

registro, el secretario general, de inmediato la registrará en el Registro
de Arbitrajes; notificará el acto de registro a ambas partes; enviará a la
otra parte una copia de la solicitud y de los documentos que la acompa-
ñen; e invitará a las partes a que procedan lo antes posible a constituir
un nuevo tribunal, incluyendo la misma cantidad de árbitros y nombra-
dos con el mismo método, como el tribunal original.
Si se hubiere anulado el laudo original sólo en parte, el nuevo tribu-

nal no reconsiderará parte alguna del laudo que no hubiere sido anulada.
Sin embargo, podrá suspender o mantener la suspensión de la ejecución

de la parte no anulada del laudo hasta la fecha en que dicte su propio
laudo.
Pues bien, uno de los temas más controvertidos en la actualidad es

la cuestión del trato de la nación más favorecida que, en particular, se
ha plasmado en un primer momento en los casos Maffezini1 y Siemens
(decisión sobre jurisdicción), el segundo de éstos directamente inspira-
do en el primero y que tuvo demasiadas vicisitudes procedimentales.
No desconozco, desde luego, el planteamiento que se mantuvo en

dicho caso Siemens,2 en cuya decisión —incluida la referida a jurisdic-
ción, desde luego— participé como árbitro y me manifesté, conforme
a la opinión del resto del tribunal, precisamente, por el buen funcio-
namiento interno del tribunal centrando mi voto disidente sólo en los
aspectos de mayor relevancia real, repercusión y contenido sustancial,
habiendo discrepado en muchos otros aspectos esenciales sin éxito algu-
no, por la razón evidente de la minoría en que me encontraba en dicho
arbitraje que, insisto, tuvo demasiadas vicisitudes procedimentales que si
pudiese, y fuese el caso, estoy en disposición de revelar con más detalle
por supuesto, ya que hay referencias a él, que no puedo ahora poner de
relieve por no distraer la atención del presente trabajo y por cuestiones
de compromiso de confidencialidad, y que terminó, nada menos que
con la necesidad de su revisión, todo ello aparte de que la ineficacia de mi
falta de discrepancia en las cuestiones formales del laudo de jurisdicción,
fácilmente se puede comprender por la evidente inutilidad práctica de
cualquier diferencia al respecto, ante el completo acuerdo del resto de
miembros del tribunal también en dicha materia, como en su momento
expliqué, razonando debidamente también mi puntualización del 30 de
1
Maffezini vs. Spain. Decisión 25 de enero de 2000, Icsid Case n.° ARB/97/7, Icsid
Rep. 212 (2001).
2
Siemens AG vs. Argentine Republic (Decisión sobre jurisdicción, 3 de agosto de
2004) Icsid Case n.° ARB/02/8, 12 Icsid Rep 174.
enero que no fue debidamente tenida en cuenta en su momento ante-

rior.3
En todo caso, por lo que se refiere a la posibilidad práctica para un

árbitro de un tribunal del Ciadi de cambiar, puntualizar o alterar en
3
En su momento, hice notar al resto de miembros del tribunal que de la lectura que
hago del Convenio y Reglas de Arbitraje del Ciadi no aparece ningún condicio-
nante temporal de la formulación del voto particular de los árbitros, estén o no de
acuerdo con la mayoría; y, en mi caso concreto, puntualicé que no era nada nuevo,
pues «se trata de una opinión manifestada reiteradamente, que, particularmente,
se corresponde con mi parecer desde el primer momento y quiero que así figure
como documento adjunto en el laudo, añadiéndose en el apartado 3 de la Regla
n.° 47 que, precisamente, cualquiera puede adjuntar al laudo su opinión indivi-
dual, de lo que se deduce fácilmente que dicho texto adjunto es siempre posterior
al laudo —completo— firmado por la mayoría o por todos, sea que dicho voto
disienta o no con la mayoría, o una declaración sobre su disensión, añadiéndose,
en la Regla n.° 48/2, que el laudo sólo se considerará dictado en la fecha en que
se hayan despachado —por la secretaría general— las copias certificadas», lo cual
todavía no se había producido en el momento en que el resto de mis colegas en
el tribunal tenían constancia de haber recibido mi voto particular, y que en dicho
laudo se podrán incluir las opiniones individuales y las declaraciones de disiden-
cia, por lo que tuve que insistir especialmente en que figurase mi voto particular
adjunto al laudo y que así se lo trasladen a la secretaría general, para evitar que
sea yo el que lo haga directamente, todo lo cual precisé que imaginaba que com-
plicaría más todavía el tema, manifestando los problemas formales que pudieran
impedir que constase exactamente mi voluntad que, en efecto, puede entenderse
que matiza el sentido de mi firma del texto en su conjunto, pero, como bien sabía
el resto del tribunal, pues tengo copia de las comunicaciones entre nosotros, se
corresponde mejor con el sentido de mi voluntad, tras lo que precisaba que «sien-
do mi firma al texto global como manifestación general de asentimiento pero no
en todos sus extremos, lo que, ahora, después de las últimas comunicaciones, que
sólo me llegan, por cierto, por correo electrónico, al igual que al resto del tribunal,
de una de las partes, me veo necesario precisar, porque, en efecto, no veo nada
claro, y cada vez lo veo peor, el tema y quiero especificar mi voluntad detallada-
mente sobre el particular, para lo cual no veo ningún problema en incluir dicho
texto», en un momento posterior, efectivamente, pero en todo caso anterior a que
se hubiesen completado las formalidades administrativas y que viene a explicar el
sentido de mi parecer con más precisión, que pedí en tal instante que se trasladase,
junto con el laudo, a la Secretaría General, para evitar hacerlo yo mismo.
alguna medida su opinión o su posición, se puede invocar claramente

la plena libertad de principio, basada, precisamente, sobre la conside-
ración de la evolución de la materia y el advenimiento actual de más
decisiones rechazando la aceptación del alargamiento o prolongación al
máximo del alcance de la cláusula de la nación más favorecida al arreglo
de diferencias.4
Esa libertad de un árbitro de modificar su posición fue, en particu-

lar, manifestada por el señor Albert van den Berg, el cual aceptó —en
un caso en que participó justamente Argentina— el argumento de ne-
cesidad (caso LG & E vs. Argentina);5 y en otro no lo aceptó (caso Enron
vs. Argentina)6 o, mejor dicho, no manifestó en el segundo supuesto la
expresión de una opinión disidente.
También resulta al respecto muy interesante otro arbitraje que se

refiere, precisamente, al rechazo del alargamiento o extensión del alcan-
ce de la cláusula de la nación más favorecida al arreglo de diferencias.
En concreto, la profesora Gabrielle Kaufmann-Kohler juzgó en el caso
Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Vivendi Universal
4
Véanse, en particular, las decisiones en los casos siguientes: Salini Costruttori
S.p.A. and Italstrada S.p.A. vs. The Hashmeite Kingdom of Jordan (decisión so-
bre jurisdiccion, 15 de noviembre de 2004) Icsid Case n.° ARB/02/13, 14 Icsid
Rep 306; Plama Consortium Limited vs. Republic of Bulgaria (decisión sobre ju-
risdicción 8 de febrero de 2005) Icsid Case n.° ARB/03/24, 13 Icsid Rep 272;
Telenor Mobile Communications A.A. vs. Republic of Hungary (sentencia 13 de
septiembre de 2006) Icsid Case n.° ARB/04/15; Vladimir Berschader & Moïse
Berscharder vs. Russian Federation (sentencia 21 de abril de 2006) SCC Case n.°
080/2004; Wintershall Aktiengesellschaft (sentencia 8 de diciembre de 2008) Icsid
Case n.° ARB/04/14; Austrian Airlines vs. Slovak Republic (sentencia 9 de octubre
de 2009) Uncitral. Véase también el caso Renta 4 S.V.S.A. et al. vs. Russian Feder-
ation (sentencia sobre objeciones preliminares, 20 de marzo de 2009) SCC Case
n.° 024/2007.
5
Icsid Case n.° ARB/02/1.
6
Icsid Case n.° ARB/01/3.
AG vs. Argentina7 y después escribió un artículo8 en favor de la posición

de aceptar la cláusula de la nación más favorecida como aplicable al
arreglo de diferencias; sin embargo, en un caso más reciente, en el cual
ella era la presidenta del tribunal, la aludida profesora Gabrielle Kauf-
mann-Kohler tomó la posición opuesta y no aceptó la jurisdicción del
tribunal basada sobre la invocación de la cláusula. Lo hizo, precisamen-
te, después de la consideración de la voluntad manifiesta y comprobada
de las dos partes a favor del acuerdo bilateral.
Justamente, es lo que se ha hecho en el voto mayoritario en el ar-

bitraje Daimler vs. Argentina con referencia al acuerdo bilateral Alema-
nia/Argentina, en modo sistemático, lo que no tenía equivalente en la
decisión del tribunal en el caso Siemens, habiendo participado como
árbitro yo mismo en ambos tribunales. La posición tomada por G. Kau-
fmann-Kohler en el caso Austrian Airlines (Austrian Airlines vs. Slovakia,
ad-hoc under Uncitral Arbitration Rules, Sentence 9 October 2009), a mí
me convence cada vez más, después de una nueva y profunda reexami-
nación y reevaluación de las pruebas, de la intención verdadera de las
partes, por lo que se refiere al arreglo de diferencias.
Esos diversos elementos han acabado por contribuir a tener que

puntualizar mi opinión en este último arbitraje entre Daimler y Argen-
tina en el que he participado, contribuyendo de manera bien decisiva a
matizar ésta, que ya había sido impresionada bien favorablemente, así
como inicialmente influenciada en sentido positivo por la consideración
de los argumentos usados por el tribunal en el citado caso Wintershall.
Así, pues, respecto del posible cambio de posición entre la decisión

en el laudo arbitral motivado por la reclamación contra Argentina de
Siemens, y en el caso de la reclamación de Daimler, bien podría partirse
de estos aspectos relevantes que me ocupo de resumir a continuación,
Icsid Case n.° ARB/03/19 (decisión sobre jurisdicción 3 de agosto de 2006).

7
«Arbitral Precedent, Dream, Necessity or Excuse? The 2006 Freshfields Lecture». En

8
Arbitration International, LCIA, 2002, vol. 23, n.° 3, pp. 357-378.

sin perjuicio, por supuesto, de cualquier otra opinión mejor fundada,

pero que pueden resumirse perfectamente en el hecho indubitado de
que cada arbitraje es autónomo.
En todo caso, en modo y manera más general, quiero, en particular,

subrayar las observaciones siguientes que se concretan en que no hay
precedentes en la materia de arbitrajes transnacionales ni tampoco en el
caso de arbitrajes comerciales internacionales. Cada árbitro es libre de
cambiar, puntualizar, precisar o matizar su análisis jurídico acerca de las
cuestiones a debatir y de los problemas encontrados, incluso también,
por supuesto, si se trata exactamente de la interpretación del mismo ins-
trumento jurídico, como en el supuesto controvertido de los arbitrajes
promovidos por Daimler y Siemens, motivado por el tratado bilateral
entre Alemania y Argentina, celebrado en el año 1991.
Entre la época de la decisión Siemens y Daimler, la práctica inter-

nacional de los Estados y la jurisprudencia arbitral transnacional han
demostrado, por lo menos, dos cosas: en primer lugar, diversos países,
como en particular, los Estados Unidos de América, la Argentina, Suiza
y otros, han declarado que para ellos el alcance de la cláusula no se po-
día alargar o extender al sistema de arreglo de diferencias. Han tomado
explícitamente esa posición, precisamente, para reaccionar y protegerse
contra las interpretaciones opuestas, dadas en las sentencias o decisiones
directamente inspiradas del laudo en el caso Maffezini (2001), de las
cuales Siemens (decisión sobre jurisdicción) ofrece la primera ilustración
o consecuencia.
La jurisprudencia, por su parte, dentro del Ciadi y fuera del Ciadi

(como, en particular, en el caso Renta 4 ya referido) ha evidenciado que
los tribunales no comparten una visión común sobre ese asunto. Ac-
tualmente, se trata de una división, prácticamente, igual entre los casos
que siguen la posición definida por el caso Maffezini; y, al contrario, la
definida por el caso Palma.
En los párrafos siguientes, sobre el caso Daimler me emplearé, en

particular, en hacer una vez más precisiones acerca de algunos de los
elementos de fondo que me parecieron determinantes, antes de subra-
yar en modo más breve las posibilidades procesales de la decisión final
que merecen, a mi juicio, ser puestas de relieve como particularmente
pertinentes.
Esos elementos de fondo se refieren por todos a la interpretación

del tratado bilateral de protección de las inversiones, en relación al tema
de la posible ampliación del alcance de la (o de las) cláusula(s) de la
nación más favorecida contenida en dicho acuerdo.
La decisión sobre jurisdicción en el caso Wintershall merece una

consideración particular, ya que se refiere al mismo tratado arbitral.
Pone de relieve un aspecto fundamental consistente en la interpretación
correcta de la voluntad de las partes al tratado. Es un principio funda-
mental de Derecho Internacional Público que esa voluntad no se puede
elaborar sobre bases subjetivas más o menos creadas por la intuición de
los árbitros, sino sobre la base del texto del tratado mismo, en particu-
lar, cuando ese texto tiene un sentido muy claro. El juez Torres-Ber-
nardes, que tiene la experiencia directa de la Corte Internacional de La
Haya, como bien sabemos, lo ha evidenciado en el caso Wintershall de
modo bien palmario.
En el caso Daimler, también la voluntad de las partes, Alemania y

Argentina, se tiene que interpretar sobre la base del Derecho Interna-
cional vigente en el momento en el cual ese acuerdo fue celebrado en
el año 1991 (principio de «contemporaneidad»). Estaba claro que en
esa época, anterior en diez años al juicio dado por el tribunal en el caso
Maffezini, todavía había una separación completa entre dos asuntos dis-
tintos: por una parte, el «tratamiento» de inversiones extranjeras y, por
otra, la solución de controversias y los mecanismos elegidos para dicha
tarea. En aplicación del principio ejusdem generis, la cláusula de la na-
ción más favorecida sólo se puede aplicar a asuntos del mismo género,
lo que no sucede si se extiende la cláusula al arreglo de diferencias.
Desde el tiempo de la celebración del tratado bilateral entre esos dos

países, la práctica internacional, así como la jurisprudencia de alcance
internacional han manifestado la división profunda de las opiniones, lo
que no permite modificar la interpretación dada sobre la base del dere-
cho vigente en el año 1991, ya que los Estados continúan por un lado, la
mayor parte de ellos, a quedarse manteniéndose con una visión restric-
tiva del alcance de la cláusula. Y todos los países soberanos del mundo,
incluso —por supuesto, Alemania y Argentina— se quedan con el deseo
de ver su voluntad como expuesta en tratados, respetada por árbitros.
En el parágrafo 194 de la decisión en el caso Daimler se dice que

todas las disposiciones relativas al arreglo de controversias, incluidas en
los acuerdos bilaterales, son, por naturaleza propia, de carácter jurisdic-
cional. Eso es uno de los puntos más importantes de controversia con el
juez Charles Brower. Eso es, particularmente, el caso contemplado en el
artículo 10 de nuestro BIT estudiado en el presente laudo, consideran-
do su terminología. Aquí, la referencia a Wintershall se revela de nuevo
como muy importante.
Yo quiero insistir una vez más sobre el hecho de que ese punto está
directamente vinculado con el respeto del consentimiento expuesto por
las partes estatales al tratado bilateral bajo las exigencias del Derecho
Internacional Público, en materia de elección de los modos de arreglo
de las diferencias que nunca se pueden imponer a un Estado soberano
sin respetar su propia voluntad, como otra vez ha sido recordado en la
más reciente jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia en los
casos Djibouti c/ Francia9 o Georgia c/ Russia.10
9
Certain Questions of Mutual Assistance in Criminal Matters (Djibouti vs. France)
Jurisdiction and Admissibility. Fallo del 4 de junio de 2008, parágrafo 62.
10
Case Concerning Application of the International Convention on the Elimination of
All Forms of Racial Discrimination (Georgia vs. Russian Federation), Preliminary
Objection. Fallo del 1 de abril de 2011, paragráfos 133-135.
En consideración, en particular, de la posición unánime tomada

por el tribunal en el caso Wintershall,11 yo quiero subrayar el hecho de
que comparto la posición tomada en el texto de Daimler, cuando dice:
Todas las disposiciones sobre resolución de controversias basa-

das en TBI, por otro lado, revisten, por su naturaleza misma,
carácter jurisdiccional. El simple hecho de que estén incorpo-
radas a un tratado bilateral indica que son el reflejo del acuerdo
soberano entre dos Estados, y ya no un simple acto administra-
tivo de creación de los árbitros. Éstas establecen las condiciones
bajo las cuales un tribunal que interviene en una controversia
entre inversionistas y Estados, pueda ejercer su jurisdicción con
el consentimiento de los Estados contratantes, casi del mismo
modo en que los actos legislativos confieren jurisdicción a los
tribunales domésticos. Esto se vuelve, particularmente, eviden-
te en el caso del TBI Argentina-Alemania, el cual describe el
proceso de resolución de controversias con lenguaje que implica
obligatoriedad y necesariamente secuencialidad.
Los argumentos contrarios expuestos en la reciente decisión sobre

jurisdicción en el caso Hochtief vs. Argentina12 sobre el mismo asunto,
no han cambiado para nada mi posición en la materia. Al contrario,
quiero llamar la atención sobre la toma de posición muy pertinente del
árbitro J. Christopher Thomas Q.C.,13 en su opinión separada y disi-
dente, precisamente, muy similar a la posición tomada en la decisión
del arbitraje entre Daimler y Argentina.
11
En el caso Wintershall, el tribunal afirmaba lo siguiente: «El que un inversionista
pudiera elegir a su arbitrio omitir el segundo paso [el requisito del transcurso
de 18 meses de iniciado el proceso ante tribunales domésticos] sencillamente no
está contemplado, ni siquiera previsto, en el TBI Argentina-Alemania, porque
el «consentimiento» (oferta permanente) del Estado receptor (Argentina) tiene
como premisa haber sometido primero ante los tribunales competentes del Estado
receptor toda la diferencia para su resolución por los tribunales locales».
12
Icsid Case n.° ARB/07/31, Decisión sobre jurisdicción, 24 de octubre de 2011 y
opinión separada y disidente del señor J. Christopher Thomas.
13
Q.C. = Queen’s Counsel.
El señor J. Christopher Thomas subraya, en particular, partiendo

de una perspectiva no sólo inspirada por el Derecho Internacional Pú-
blico, sino también por los principios generales del arbitraje (comercial,
así como entre Estados e inversores extranjeros) que las condiciones
establecidas en el tratado bilateral forman parte de la oferta de arbitraje
que condiciona el acuerdo de los Estados parte al TBI. El mismo árbitro
insiste con justa razón sobre la necesidad de respetar el acuerdo del Esta-
do de recepción de la inversión como expresado en el TBI. El citado ár-
bitro después recuerda que «el requisito de los 18 meses es, claramente,
el fruto de una negociación entre los dos Estados parte» (para. 4), y que
«[...] la existencia del acuerdo para someter las controversias a arbitraje
se determinará examinando los dos consentimientos» (para. 18).
En apoyo de esa observación cita el señor J. Christopher Thomas la

opinión de Campbell MacLachlan Q.C., otro experto eminente, según
la cual «dado que el inversionista y el Estado receptor sostienen puntos
de vista diferentes, el consentimiento al arbitraje debe interpretarse a
partir del consentimiento prestado por el Estado a través del tratado».14
De acuerdo con los principios fundamentales del Derecho Internacio-
nal en la materia, los dos expertos (Christopher Thomas y Campbell
McLachlan) nombran así, explícitamente, el respeto del consentimien-
to estatal como piedra angular de la elección de un modo específico
de arreglo de diferencias, así como lo hicieron los árbitros de manera
unánime en el caso Wintershall.
Después de eso, siempre en su opinión separada bajo la decisión en

el caso Hochtief AG, el árbitro Christopher Thomas sigue observando
que «antes de que se emitiera el laudo del caso Maffezini era evidente
que la oferta y la aceptación debían coincidir, como bien había sido
indicado por el profesor Ch. Schreuer en su comentario del Convenio
14
McLachlan, Campbell Q.C., Laurence Shore y Mathew Weiniger. Interna-
tional Investment Arbitration: Substantive Principles. Oxford: Oxford University
Press, 2007, p. 257.
de Washington».15 Por fin, el mismo árbitro concluye con una formu-

lación que puedo directamente hacer mía: «A mi juicio la necesidad de
que existan consentimientos concurrentes, necesidad que no generaba
controversias bajo el convenio del Ciadi, sigue vigente» (para. 21).
Todos esos elementos de fondo me han incitado a revaluar la po-

sición que había aceptado, no sin duda y ante la inutilidad práctica de
cualquier precisión en contrario dada la coincidencia unánime de los
otros dos componentes del tribunal, en 2004 (Siemens), época en la cual
todavía no existía la distancia suficiente para evaluar plenamente los
fundamentos así como las consecuencias de una toma de posición en el
caso Maffezini no de conformidad al Derecho Internacional Público en
materia de consentimiento de arreglo de diferencias.
Quiero añadir que también en Derecho Internacional Público no se

puede tratar de encontrar un apoyo a la tesis contraria, haciendo decir
a los artículos 31 y 32 del Convenio de Viena sobre la interpretación
de los tratados, básicamente, lo contrario de lo que significan, como lo
hace, lamentablemente, la mayoría del tribunal en la decisión reciente
en el caso Hochtief AG. La regla de interpretación detallada en ese Con-
venio no le da al intérprete plena libertad de reconstruir libremente la
voluntad de los Estados sino, al contrario, de seguir el sentido ordinario
de atribuir a los términos del tratado. En el caso del artículo x del tra-
tado bilateral entre Alemania y Argentina, los términos empleados son
claros y reflejan el consentimiento de las Partes sin ambigüedad.
Como muy bien ha sido dicho en el caso Renta 4 por el tribunal

presidido por Jan Paulson:
Speculations relied upon as the basis of purposive readings of

a text run the risk of encroachment upon fundamental poli-
cy determinations. The same is true when «confirmation» of a
15
Schreuer, Christoph H. The Icsid Convention: A Commentary. Cambridge Uni-
versity Press, 2001, parágrafo 356, p. 238.
hypothetical intention is said to be found in considerations ex-

ternal to the text. The duty of the Tribunal is to discover and
not to create meaning.16
En particular, hay que recordar que in claris non fit interpretatio,

puesto que ante términos claros y sentido evidente no les corresponde
a los intérpretes y aplicadores del Derecho la necesidad de recurrir a
medios complementarios de interpretación y no debe primar otro sen-
tido que el literal de sus palabras, tal y como se consagró en el citado
brocardo latino que, como se sabe, tiene su origen entre los siglos ii y iii
(a.C.), época en que las escuelas jurídicas romanas (sabiniana y procule-
yana) tuvieron destacada importancia, siendo posteriormente adaptado
y asumido en los diferentes ordenamientos jurídicos a partir de alguna
de las adaptaciones recogidas en el Digesto, manteniendo igual con-
clusión los similares aforismos jurídicos verba simpliciter prolata debent
intelligi secundum suam proopiam significactionem y quum in verbis nulla
ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio.
Así pues, como ha dicho la Corte Internacional de Justicia en igual

dirección de modo excelente ya en el año 1950, en una época durante
la cual se trataba de entender precisamente cuáles eran los derechos
y la obligaciones de los Estados miembros de la todavía nueva Carta
de las Naciones Unidas, tratando de las condiciones de fondo para la
admisión de un nuevo Estado como miembro de la Organización: «If
16
Renta 4 S.V.S.A. vs. The Russian Federation, Arbitration Institute of the Stockholm
Chamber of Commerce, Award on Preliminary Objections to Jurisdiction (20 Mar
2009) [hereinafter «Renta 4»], para 93 (emphasis added), donde, precisamente, se
puntualiza que con especular o tomar las especulaciones como la base de las lec-
turas de propósito de un texto, corre el riesgo de intrusión en las determinaciones
políticas fundamentales y lo mismo se aplica cuando «confirmación» de una hipo-
tética intención se dice que se encuentra en consideraciones externas al texto, tras
lo cual se concluye que el deber del tribunal es descubrir y no crear el significado
nuevo del contenido de un texto de que se trate.
the relevant words [of a treaty] in their natural an ordinary meaning make
sense in their context, that is the end of the matter».17
Resulta por fin muy relevante la mención en la sección d) «En su

territorio» (artículo 2) que es un elemento muy importante que acaba
de demostrar la limitación del alcance de la cláusula. Al suponer que la
cláusula de la nación más favorecida, tal como aparece formulada en
los artículos 3 y 4 del tratado Alemania/Argentina, pudiera extenderse
también al arreglo de litigios, sólo lo podría hacer «en el territorio»
argentino, al contrario de lo que se encontraría si un tribunal arbitral
internacional fuese competente, como pretende ahora, de nuevo, el
juez Charles Brower. Quiere decir que, una vez más, en caso de que la
interpretación extensiva del alcance de la cláusula fuese justa (lo que
nosotros no pensamos, como ha quedado bien demostrado antes), el
consentimiento dado por los Estados al tratado bilateral todavía limita-
ría el alcance del tratamiento (incluso en lo que se refiere al arreglo de
diferencias) al territorio del Estado que acoge la inversión. En tal hipó-
tesis, sólo los tribunales nacionales, ubicados sobre el territorio nacional
argentino, podrían entonces tratar de arreglar la controversia.
El artículo 10 sobre arreglo de diferencias prevé la posibilidad de

recurrir a un tribunal arbitral internacional; eso demuestra que es in-
compatible con la limitación territorial de la cláusula de la nación más
favorecida (limitada al tratamiento «sobre el territorio del Estado que
acoge la inversión») y refuerza la presunción bajo la cual el arreglo de
diferencias no formaba parte ya en 1991, y todavía no forma parte con
más razón ahora, del tratamiento de referencia en los artículos 3 y 4.
17
Corte Internacional de Justicia, Opinión consultiva en el Caso de la Competencia
de la Asamblea General para la admisión de un Estado a las Naciones Unidas, ICJ
Reports 1950, pp. 4-5, donde se dice justamente, como se reproduce en el inglés
original en el texto, que si las palabras pertinentes [de un tratado] en su estado
natural, es decir, an ordinary tienen sentido en su contexto, ése es, precisamente,
el final de la materia o la finalidad y conclusión última de su contenido.
En el laudo Daimler y Argentina, por lo que se refiere a la decisión

final y posibilidades procesales ofertadas a las partes aunque sometidas a
la condición que se acuerden ambas partes elegir una o otra opción pro-
puesta por el tribunal, en cuanto a la decisión final, para demostrar la
amplitud de miras de nuestro tribunal, después de la comprobación del
hecho de que nuestro tribunal no tiene jurisdicción porque la deman-
dante no ha cumplido con la necesidad de plantear, en primer lugar, su
litigio frente a las cortes judiciales argentinas durante el plazo de 18 me-
ses, comparto la decisión que les ofrece a la demandante para permitirle
interponer una acción judicial delante de las cortes judiciales argentinas
para un procedimiento no superior a la duración de 18 meses, de con-
formidad con el artículo 10 (3) (b) del acuerdo bilateral de protección
de inversiones entre Alemania y Argentina.
En el caso de que las citadas cortes judiciales argentinas no hubie-

ran resuelto el caso al fin del plazo de 18 meses, queda en libertad de
solicitar un arbitraje internacional, a partir de entonces, donde podría
incluir los gastos de dicha reclamación, así como los costes de oportuni-
dad sufridos por la demora en la plena satisfacción de sus pretensiones,
pudiendo, pues, añadir a sus otras peticiones una reclamación adicional
relativa a su tratamiento en los tribunales argentinos, que si se prue-
ba, sería plenamente indemnizable, con intereses, de la misma manera
como lo sería cualquier otra violación del tratado. Es decir, cualquier
violación debida a un trato menos favorable o discriminatorio sería
compensada de acuerdo con el principio general del Derecho Interna-
cional de la reparación íntegra.
Desde luego, en el laudo dictado entre Daimler y Argentina la parte

más importante es la que se refiere al alcance de la cláusula de la nación
más favorecida con una importancia particular, dada a la interpretación
de la voluntad de las partes al acuerdo bilateral, Alemania y Argentina,
y cuál era esa voluntad en 1991, año de la celebración de dicho tratado
bilateral, basándose en el derecho aplicable a esa época, como en par-
ticular revelado por la declaración de principios adoptada dentro del
Banco Mundial en el año 1992 sobre las inversiones internacionales.

Esa declaración acaba de confirmar que en esa época el «tratamiento»
de inversiones (al cual se refiere la cláusula de la nación más favorecida)
y el arreglo de diferencias eran dos cosas completamente distintas para
las cuales había, como en el tratado, dos tipos de cláusulas diferentes.
En todo caso, por las razones discutidas anteriormente, estimo que

tanto los laudos de Wintershall cuanto éste a que estamos haciendo
mención de Daimler pueden llegar a sus decisiones sobre la base de una
falta de pruebas con el consentimiento de la Argentina para someterse
a la jurisdicción de los tribunales arbitrales internacionales sobre la base
de este tipo de uso de la cláusula NMF, justificando en concreto mi
opinión ahora por varios motivos de los cuales recuerdo una vez más
los tres siguientes: 1) la jurisprudencia se ha vuelto más dividida y más
laudos se han pronunciado en contra de la posición mantenida en el
arbitraje de Siemens; 2) varios Estados, entre ellos la Argentina, desde
entonces han puntualizado el enfoque de los laudos Maffezini/Siemens,
que me llevan a replantear mi conclusión original como el consenti-
miento de Argentina para este tipo de uso de nación más favorecida;
y 3) el tribunal de Siemens no participó en el análisis de varios de los
puntos cubiertos ahora ampliamente y con todo rigor por este laudo
(por ejemplo, evidencia de la comprensión de la expresión «comunidad
de tratamiento», la práctica de la Argentina, la limitación de la cláusu-
la NMF, la falacia lógica del argumento expressio unius), siendo todos
estos factores dichos razonablemente, los que pretenden justificar con
creces mi adhesión a la opinión manifestada en el laudo entre Daimler
y Argentina que, por supuesto, muy gustosamente, someto a cualquier
otra mejor fundada.
El asunto Aguaytía Energy
(Icsid Case n.º ARB/06/13)
Nicolás Zambrana*
Sumario: 1. Exposición del caso.— 2. La protección del Derecho

elegido por las partes: las cláusulas de estabilización.— 2.1. De-
finición, utilidad y fines de las cláusulas de estabilización.— 2.2.
Ámbito de aplicación y tipos de cláusulas de estabilización.—
2.3. Validez y Derecho aplicable a las cláusulas de estabiliza-
ción.— 2.4. Efectos de las cláusulas de estabilización.— 2.5.
Práctica arbitral del Ciadi en materia de cláusulas de estabiliza-
ción.— 2.6. Conclusiones.
1. Exposición del caso
En el caso Aguaytía Energy, el demandante Aguaytia Energy LLC (de

ahora en adelante, AEL) reclamaba 142 millones de dólares como com-
pensación por lo que entendía que era una violación de un acuerdo de
estabilidad (también llamado cláusula de estabilización)1 por parte de
la República del Perú, que actuaba como responsable de su propia con-
ducta, a través de su Ministerio de Energía y Minas, así como de varios
organismos administrativos. Sin embargo, el tribunal del Ciadi no le
dio la razón y afirmó que el acuerdo de estabilidad no proporcionaba los
derechos sustantivos que el inversor-demandante estaba reclamando. El
acuerdo de estabilidad contenía una cláusula de sumisión a los tribunales
*
Universidad de Navarra.
1
Sobre la diferencia entre cláusula de estabilidad y de estabilización ver el siguiente
epígrafe.
del Ciadi, conforme a la cual el tribunal que resolvió el caso asumió

competencia y falló con acuerdo a Derecho.
A comienzos de los años noventa, al tiempo que Perú privatizaba

sus sectores de hidrocarburos y eléctrico, se ofrecieron a los inversores
acuerdos de estabilización legal, conforme a los cuales el Estado pro-
metía conservar estables ciertas normas y marcos judiciales, tales como
normas tributarias, durante un número determinado de años.
El demandante, a través de su filial peruana, invirtió en el Proyecto

Aguaytía, un proyecto de desarrollo de gas natural en los campos de gas
del este del Perú. Además de un acuerdo para explotar el yacimiento de
gas, se acordaron concesiones de generación y transmisión de electrici-
dad, Perú acordó garantizar la estabilidad de su sistema impositivo, el
derecho a la repatriación de beneficios y el derecho a la no discrimina-
ción, entre otros.
Esta última garantía —la estabilidad del derecho a la no discrimina-

ción— estuvo en el centro del debate. Conforme al demandante, Perú
había violado esta garantía cuando ofreció un modelo de inversión más
ventajoso a otros inversores. En particular, AEL se refirió a una conce-
sión del tipo Build, Operate, Own and Transfer (BOOT) que Perú había
concedido a la compañía colombiana ISA en 2001.
Conforme a la concesión BOOT de ISA, ésta asumía obligaciones

de resultado para construir líneas de alta tensión y a cambio recibía
varios incentivos, incluyendo un sistema de remuneración estable, inde-
pendiente del flujo real de electricidad. A la vista del acuerdo BOOT de
ISA, AEL intentó que se reclasificaran sus líneas de alta tensión para así
tener las ventajas del mismo tipo de sistema de remuneración. Esto se
llevó a cabo, en primer lugar, a través de canales administrativos y luego
mediante recurso a los tribunales nacionales de Perú.
La batalla legal de AEL tuvo éxito a medias, pero algunas cuestio-

nes, incluyendo la clasificación de dos de sus líneas de alta tensión, no
fueron resueltas satisfactoriamente para ella, lo que llevó a la demanda
ante el Ciadi, iniciada en mayo de 2006. En su reclamación, AEL argu-
mentaba que la garantía de la estabilidad del derecho a la no discrimi-
nación incluía una protección sustantiva contra la discriminación en el
trato respecto a otros inversores tales como el inversor de la concesión
BOOT.
Sin embargo, Perú sostenía que el acuerdo de estabilidad garanti-

zaba la estabilidad del derecho a la no discriminación, conforme a lo
previsto en el Derecho peruano, pero que no garantizaba un derecho
sustantivo independiente de no discriminación.
Respecto al Derecho aplicable al fondo, la cláusula de sumisión pre-

veía un arbitraje de Derecho, no de equidad. Interpretando el artículo
42 del Convenio Ciadi, el tribunal advirtió que, básicamente, aplicaría
las normas del Derecho de Perú conjuntamente con aquellas normas de
Derecho Internacional que fueran aplicables. Las partes trataron este
tema en profundidad y también presentaron informes de expertos, es-
pecialmente sobre la cuestión de qué normas de Derecho Internacional
serían aplicables. Sin embargo, el tribunal afirmó que ambas partes esta-
ban de acuerdo en que el acuerdo de estabilidad era un contrato regido
por el Código Civil de Perú y que el Derecho peruano, propiamente
entendido, llegaba a las mismas conclusiones que el Derecho Interna-
cional, por lo que el tribunal del Ciadi decidió no examinar más que el
Derecho peruano.
Para el tribunal, ambas partes estaban de acuerdo en que el punto

de partida de cualquier interpretación debía ser la literalidad del tex-
to acordado por las partes en la cláusula de estabilidad. Después exa-
minaría si el resultado requería alguna modificación después de tener
en cuenta más reglas de interpretación conforme a Derecho peruano,
especialmente la cuestión de si este resultado es consistente con los
requisitos de la buena fe y la intención común de las partes, tal como

están expresados en el Código Civil del Perú.
El tribunal advirtió que el demandante, AEL, no había señalado

ningún documento que reflejara su interpretación del acuerdo en el
momento en que se llevó a cabo. El acuerdo de estabilidad contenía, en
su artículo iii, cinco áreas diferentes que estaban siendo estabilizadas.
El demandante, según el tribunal, no había aportado ninguna docu-
mentación relativa a su evaluación de estos diferentes derechos. Espe-
cialmente, no había explicado por qué la estabilidad del derecho a la no
discriminación habría sido de particular importancia para el acuerdo, ni
por qué habría considerado, en el momento de alcanzar el acuerdo de
estabilidad, que éste contenía un derecho sustantivo a no ser de ningún
modo discriminado mediante acciones futuras de la República del Perú.
El demandante tampoco identificó ninguna jurisprudencia peruana o
arbitral a efectos de que un acuerdo de estabilidad, afianzando normas
de no discriminación, constituiría, en efecto, una garantía o afirmación
por parte del Estado de que no habría discriminación alguna contra la
parte contratante.
Para el tribunal, estaba fuera de toda duda que los acuerdos de es-
tabilidad son de gran importancia para los inversores. La estabilidad
del derecho a no ser discriminado también era de importancia obvia
para el inversor extranjero, dado que congelaba las leyes, normas y re-
glamentaciones aplicables a éste, tal como existían en el momento en
el que el acuerdo de estabilidad fue concluido. Esto hubiera significado
que ninguna ley nueva se habría podido aprobar, que expresara que
ciertas normas relativas a la no discriminación ya no serían de aplica-
ción al demandante. La cláusula, especialmente, garantizaba el Derecho
Constitucional a la igualdad ante la ley. Por ejemplo, según el tribunal,
un Estado peruano hostil a la inversión extranjera no habría podido,
durante la duración del acuerdo de estabilidad, empeorado el estatus del
demandante mediante la modificación de este derecho constitucional
a que la inversión extranjera no fuera tratada de modo diferente a la

inversión nacional.
También estaba claro para el tribunal, conforme al clausulado del

acuerdo de estabilidad, que las garantías que contiene relativas a la es-
tabilidad jurídica no conceden un estatus de inversor más favorecido. Y
en qué medida tal estatus era posible para el demandante, era una cues-
tión para ser resuelta únicamente por las autoridades peruanas al aplicar
las normas constitucionales de proscripción de la discriminación y las
normas específicas aplicables en este contexto. Sin embargo, el tribunal
del Ciadi afirmó no tener competencia sobre la cuestión, ni en primera
instancia o por medio de apelación contra decisiones de tribunales y
órganos administrativos peruanos, dado que el acuerdo de estabilidad
no concedía ningún derecho sustantivo.
Al final, como se ha dicho, el tribunal del Ciadi dio la razón a Perú

y sostuvo que el acuerdo en cuestión sólo garantizaba que las normas
peruanas específicas que protegían frente a la discriminación no serían
modificadas en lo que respectaba al demandante, durante la duración
del acuerdo de estabilidad, pero que no creaban un derecho sustantivo
de protección frente a la discriminación.
Esta conclusión, según el tribunal, cerraba el debate, dado que el

demandante no hacía ninguna reclamación basada en cambios legales y
se aceptaba que eran los tribunales peruanos, y no el tribunal Ciadi, el
competente para entender de cualquier violación del Perú de sus nor-
mas antidiscriminación.
El tribunal añadió que estaba claro que del clausulado del acuerdo
de estabilidad no se desprende un estatus de inversor más favorecido.
Sobre las costas, el tribunal concluyó que cada parte debía pagar las
suyas y su parte de las tasas arbitrales del Ciadi.
2. La protección del Derecho elegido por las partes: las cláusulas

de estabilización
2.1. Definición, utilidad y fines de las cláusulas de estabilización
Un principio general del Derecho Internacional Privado es que la nor-

ma aplicable a la relación contractual es entendida como la norma en
vigor en cada momento.2 Asimismo, uno de los motivos por los que
un inversor toma la decisión de invertir es que las normas aplicables a
la relación contractual que sea, o aplicables a la inversión en general,
le aseguran la recuperación de la inversión y la obtención de un bene-
ficio. Por tanto, al inversor le interesa sobremanera la estabilidad del
marco regulatorio de la inversión.3 No obstante, conforme al principio
enunciado más arriba, es planteable que un cambio en la ley aplicable
entorpezca dichas perspectivas. El peligro es mayor cuando la cláusula
de elección del Derecho aplicable sólo hace referencia al Derecho in-
terno.4 El Estado receptor de la inversión puede, inclusive, modificar
dicho Derecho aplicable con el único objetivo de perjudicar al inversor,
como sucede en los casos de las expropiaciones realizadas mediante ley
o decreto.5 Dicha modificación legislativa puede ser conforme con los
requisitos constitucionales internos del Estado en cuestión y, por lo tan-
to, ser válida a todos los efectos en el orden interno.
Los contratos de Estado, en especial los contratos para la explota-

ción de recursos naturales, requieren una gran inversión en las primeras
fases de exploración y extracción y suelen tener una larga duración,
2
Cfr. Pérez Vera, E. Et. al. Derecho Internacional Privado. UNED, 1997, 6.ª
edición, p. 123.
3
Vide Laudo de 12 de mayo de 2005, dictado en el caso CMS Gas Transmission
Company vs. The Argentine Republic (ARB/01/8) y publicado en <http://www.
worldbank.org/icsid/cases/CMS_Award.pdf>, pp. 80 a 82.
4
Cfr. Schreuer, Ch. The Icsid Convention: A Commentary. Cambridge University
Press, 2001, p. 591.
5
Cfr. Sornarajah, M. The international law on foreign investment. Oxford, 2004,
2.ª edición, p. 407.
porque sólo así es posible recuperar la inversión.6 Determinados cam-

bios en el marco económico del contrato —equilibrio entre gastos e
ingresos— pueden perjudicar al inversor o incluso hacer inviable el pro-
yecto. Por eso, el inversor tiene un interés (en principio, legítimo) en
proteger el statu quo de la inversión, pues ha sido sobre esa base sobre la
que han realizado los cálculos de costes y beneficios presentes y futuros.
Las modificaciones administrativas de un contrato de Estado o del

marco económico de la inversión pueden ser muy variadas: alteración
de los precios o tarifas pactadas con el inversor al ofrecer el servicio
público al que se había comprometido, redenominación de la moneda
en que se había pactado pagar al inversor, modificación de normativa
referente a la protección del medio ambiente, protección de los traba-
jadores, expropiación de la inversión por ley o por decreto, o sucesión
de medidas de distinto orden (normativas o no) que lleven al inversor
a considerar que, en la práctica, se le ha privado de su inversión o del
beneficio que pensaba obtener con ella.
Por otro lado, como ya se ha comentado, Sornarajah y Bowett en-

tienden que los contratos administrativos —categoría dentro de la que
incluye a los contratos de Estado y los contratos de desarrollo (economic
development agreements)— se concluyen para beneficiar el interés públi-
co y éste es mutable,7 no estático, razón por la que la administración (el
Estado, en definitiva) tiene potestad —no ilimitada— de modificación
e incluso resolución de los contratos administrativos. En definitiva, el
principio básico de la santidad de los contratos (pacta sunt servanda) no
tendría plena aplicación en los contratos de Estado y el inversor debe-
ría buscar otro tipo de mecanismos que lo sustituyan. Por ello, como
6
Cfr. Wälde, T.W. Stabilising international investment commitments: International
Law versus contract interpretation. CPLP Professional paper n.º PP13, Centre for
Petroleum and Mineral Law and Policy, 1994, p. 5.
7
Cfr. Sornarajah, M. The settlement of foreign investment disputes. La Haya/Bos-
ton, Kluwer Law International, 2000, p. 407 in fine; Bowett, D. «Claims between
States and Private Entities: The Twilight Zone of International Law». En Catholic
University Law Review, vol. 35, 1985-1986, p. 930; vide caso Aramco, p. 935.
afirma Kulpa, habría que mirar con desconfianza el que un Estado pu-
diera autolimitar sus competencias soberanas (por ejemplo, mediante
cláusulas de estabilización), como la de modificar contratos administra-
tivos mediante normas internas.8
Uno de los mecanismos para evitar las consecuencias de los cambios

en el marco regulatorio de la inversión son las cláusulas de estabilización
o freezing clauses:9 acuerdos entre un Estado y una persona o entidad
extranjera por medio del cual el Estado se compromete a no anular,
resolver o modificar los términos del contrato suscrito con dicha perso-
na o entidad, y en el que se incluye dicha cláusula de estabilización. La
cláusula también puede formularse como un compromiso del Estado
de que cualquier cambio en el Derecho interno no afectará al inversor.
Las cláusulas de estabilización no tienen por qué ser omnicomprensivas,
sino que pueden estar dirigidas a estabilizar únicamente determinados
aspectos de la legislación interna: tributos,10 requisitos societarios, etc.
El significado y eficacia de estas cláusulas es necesariamente controver-
tido, dada la tensión que provocan entre la soberanía legislativa y el
8
Cfr. Kulpa, N.N. Das anwendbare (materielle) Recht in internationalen Han-
delsschiedsgerichtsverfahren. Frankfurt: Peter Lang, 2005, p. 129.
9
Kulpa diferencia entre cláusulas de estabilización y freezing clauses. Mediante las
primeras el Estado se comprometería a no modificar el contrato mediante normas
internas y mediante las segundas se comprometería a la aplicación de su Derecho
interno, en futuras controversias con el inversor, en el modo en que estuviera
dicho Derecho en el momento de concluir el contrato; cfr. Kulpa, N.N. Das
anwendbare (materielle) Recht in internationalen Handelsschiedsgerichtsverfahren.
Frankfurt: Peter Lang, 2005, pp. 124 y 125.
10
Mediante las cláusulas no further tax, el Estado se compromete a no gravar la
inversión con más impuestos de los que ya están previstos en el momento de la
firma del contrato; vide laudo sobre jurisdicción, de 6 de julio de 1975, dictado en
el caso Alcoa Minerals of Jamaica, Inc. vs. Jamaica (ARB/74/2); extractos del laudo
publicados en Schmidt, J.T. «Arbitration Under the Auspices of the International
Centre for Settlement of Investment Disputes (Icsid): Implications of the Deci-
sion on Jurisdiction in Alcoa Minerals of Jamaica, Inc. vs. Government of Jamaica».
En Harvard International Law Journal, vol. 17, 1976, pp. 90-109.
interés público del Estado parte, por un lado, y los intereses a largo
plazo del inversor, por otro.11
Las cláusulas de estabilización se deben distinguir de las cláusulas

de estabilidad. Estas últimas se encuentran en normas internas de apli-
cación general (leyes, decretos) e inmunizan a los inversores extranje-
ros frente al impacto de los cambios en las políticas nacionales como
impuestos, repatriación de beneficios y otras medidas estatales que se
consideraban, tradicionalmente, como parte del riesgo político de la
inversión.12 En cambio, las cláusulas de estabilización, contenidas en los
contratos de inversión singulares protegen únicamente al inversor parte
del contrato.13
La utilidad de incorporar una cláusula de estabilización a un con-

trato de Estado no es sólo la cobertura del inversor frente al riesgo polí-
tico (cambios normativos), sino también la obtención de certeza legal y
la promoción de la inversión extranjera, mediante la admisión de tales
cláusulas por parte del Estado o entidad pública contratante, dando así
seguridad al inversor de que la planificación económica que ha hecho
no se verá truncada.14
Sánchez Lorenzo entiende que la elección de un Derecho estatal

«estabilizado» «no es una auténtica elección de un Derecho estatal, sino
que resulta equivalente y tiene los mismos efectos que la elección de
un Derecho no estatal, de un convenio internacional no vigente, de los
11
Cfr. Brownlie, I. Principles of Public International Law. Oxford: Oxford Univer-
sity Press, 1998, 5.ª edición, p. 554.
12
Cfr. Verhoosel, G. «Foreign direct investment and legal constraints on domes-
tic environmental policies: striking a “reasonable” balance between stability and
change». En Law and Policy in International Business, vol. 29, 1998 <http://find-
articles.com/p/articles/mi_qa3791/is_199807/ai_n8788210>.
13
Cfr. Faruque, A.A. «Validity and Efficacy of Stabilisation Clauses. Legal Protection
vs. Functional Value» En Journal of International Arbitration, 2006, vol. 23, p. 318.
14
Cfr. Faruque, A. Op. cit., p. 318 y pp. 321 y 322.
Principios Unidroit o de una Ley Modelo».15 Sea como sea, el Derecho

estabilizado tiene que ser aplicado con su jurisprudencia (la emitida
hasta el momento de la estabilización) correspondiente y con los méto-
dos de interpretación y llenado de lagunas que él mismo prevea.
En ausencia de una cláusula de estabilización no hay una solución

sencilla para el problema de los efectos de la modificación subsiguien-
te de la legislación estatal sobre la inversión. Durante la redacción del
Convenio Ciadi se discutió este problema, sugiriéndose que las mo-
dificaciones no deberían afectar negativamente al inversor.16 Broches
señaló que las partes eran libres de decidir si el Derecho aplicable sería
el que estuviera en vigor en cada momento o si el inversor debía recibir
garantías en este sentido.17 Los cambios necesarios para adaptar la ley a
los cambios de circunstancias sociales, económicos y tecnológicos, afec-
tarán a los acuerdos de inversión y a las inversiones en general, pero se
han de aplicar de modo no discriminatorio. La situación es diferente si
los cambios normativos tienen, en efecto, una finalidad discriminatoria
o si sus efectos son los de privar al inversor de su inversión o perjudicar-
la enormemente. En estos casos, el international minimum standard de
protección de los extranjeros limitaría la libertad del Estado para modi-
ficar su propia ley, incumpliendo sus compromisos con los inversores.18
2.2. Ámbito de aplicación y tipos de cláusulas de estabilización
El ámbito de aplicación de las cláusulas de estabilización puede ser om-

nicomprensivo o limitado. En el primero de los casos, la cláusula im-
pediría al Estado, teóricamente, cualquier modificación de la relación
jurídica contractual, de los derechos y obligaciones de las partes.
15
Cfr. Sánchez Lorenzo, S. «Derecho aplicable al fondo de la controversia en el
arbitraje comercial internacional». En Revista Española de Derecho Internacional,
2009, vol. 61, p. 49.
16
Cfr. History of the Convention, vol. 2, pp. 405, 406, 419, 803, 985.
17
Ibidem p. 502.
18
Cfr. Schreuer, C. The Icsid Convention: A Commentary. Cambridge University
Press, 2001, pp. 595 y 596.
En el caso de una cláusula de estabilización limitada, se señalarían

los ámbitos jurídicos y económicos que el Estado se obliga a respetar:
legislación fiscal, laboral, repatriación de beneficios, etcétera.
Una de las varias clasificaciones posibles de las cláusulas las divi-

de en cláusulas de estabilización stricto sensu, cláusulas de intangibili-
dad y cláusulas de estabilización económicas.19 Las primeras tratarían
de asegurar que el Derecho aplicable al contrato inversor-Estado no se
modificará durante la vida de dicho contrato. Podría afirmarse que este
tipo de cláusulas son las que más afectan a la soberanía legislativa de los
Estados. Sin embargo, en puridad esto no es así. El Estado puede legis-
lar en materia de contratos de Estado e inversiones, pero se entiende
que, implícitamente, el Estado excluye al contrato, en particular, del
ámbito de aplicación de dicha legislación, posterior a la entrada en vigor
del contrato. Otro tipo de estabilización stricto sensu es la que prevería
que, en caso de conflicto entre la nueva regulación y el contrato, éste
prevalecerá.
Las cláusulas de intangibilidad se limitan a establecer que el conte-

nido del contrato de Estado no será modificado ni el contrato resuelto,
excepto mediante acuerdo mutuo de las partes. Un ejemplo de este tipo
de cláusulas sería el siguiente:
El Estado garantiza a los inversores y a la Compañía receptora

que este Acuerdo de Inversión, el Acuerdo-Proyecto y las Autori-
zaciones Estatales Institucionales en relación con las Inversiones
y el Proyecto gozarán de absoluta estabilidad legal, de acuerdo
con el Marco Regulatorio en vigor. De este modo, ni el Acuerdo
de Inversión, ni el Acuerdo-Proyecto, ni las Autorizaciones Es-
tatales Institucionales podrán ser modificadas unilateralmente
por leyes u otras disposiciones estatales de cualquier tipo que les
afecten o por cambios en la interpretación o aplicación de las
mismas y cada una de las mismas en las que el Estado sea parte
19
Faruque, A. Op. cit. pp. 318-320.
sólo podrá ser modificada por mutuo acuerdo de las Partes que
expresamente haga referencia a dichas modificaciones.20
Estas cláusulas no contienen una renuncia explícita a la soberanía

legislativa —a la que los Estados, por otro lado, no podrían renunciar
válidamente—,21 sino que buscan impedir modificaciones unilaterales
del contrato por el Estado receptor de las inversiones. La mayor di-
ferencia con las cláusulas de estabilización stricto sensu, es que las de
intangibilidad tratan de proteger el contrato frente a las modificaciones
llevadas a cabo por la administración (resolución, renegociación forzo-
sa, etcétera), aunque también puede entenderse que el consentimiento
para iniciar negociaciones tendentes a la modificación del contrato es-
taría implícito en el propio contrato, o en el principio de la buena fe,
cuando dicha modificación es absolutamente necesaria, por existir un
cambio radical de las circunstancias en que fue suscrito el contrato.22 En
estos casos, puede entenderse que el consentimiento de una de las partes
se ha concedido por una conducta subsiguiente, aquiescente con las
acciones unilaterales de la otra parte, que tienen el efecto de alterar los
20
Vide «Latin American infrastructure model agreement 2000»: The State guar-
antees the Investors and the Recipient Company that this Investment Contract, the
Project Agreements and the State Institution Authorizations, in each case in relation
to the Investments and the Project, shall enjoy absolute legal stability in accordance
with the Legal Framework in Effect. Accordingly, neither the Investment Contract,
nor the Project Agreements nor the State Institution Authorizations may be modi-
fied unilaterally by laws or other dispositions from the State of any type that affect
them or by changes in the interpretation or application thereof and each thereof in
which the State is a party may only be modified by the mutual written agreement
of the Parties that expressly evidences such modifications (traducción del autor). En
Stabilization Clauses and Human Rights: A research project conducted for IFC and
the United Nations Special Representative to the Secretary General on Business and
Human Rights, 11 de marzo de 2008 <http://www.ila-hq.org/download.cfm/do-
cid/2C3489A0-B4CE-4A66-B1474D3609616CFB>.
21
Cfr. Mayer, P. «La Neutralisation du Pouvoir Normatif de l’Etat en matière de
Contrats d’Etat». En Journal du Droit International, n.° 1, 1986, p. 7.
22
Vide n.° IV.6.7 (Duty to renegotiate de los Trans-Lex Principles <http://www.
tldb.net/>.
términos del contrato. De todos modos, este tipo de cláusulas provoca

menos oposición que las cláusulas de estabilización stricto sensu, porque
su efecto puede ser únicamente el de conducir a una renegociación del
contrato, para adaptarlo razonablemente a las nuevas circunstancias.23
Las cláusulas de estabilización económicas exigen del Estado recep-

tor de la inversión el no aprobar legislación o tomar medida alguna que
agrave los costes del proyecto o, en caso contrario, iniciar consultas para
determinar los perjuicios del inversor y reparar por las pérdidas sufridas.
Como se ve, la incidencia en la capacidad legislativa del Estado es nula,
porque el Estado puede alterar el equilibrio del contrato si lo juzga ne-
cesario —en teoría, en bien del interés general—, pero comprometién-
dose a que no disminuyan las rentas o beneficios que se fueran a derivar
del contrato.
Chueca Sancho menciona otra técnica de estabilización consistente

en la incorporación al contrato de las normas positivas que se van a apli-
car. Como ya se ha comentado más arriba, de este modo las normas son
estabilizadas y no se aplican las modificaciones subsiguientes a éstas.24
Este método también se conoce como la incorporación de un Derecho
al contrato, «congelándolo» como si fuera un elenco de normas priva-
das, que ya no deben ser interpretadas por la jurisprudencia emanada de
los jueces del Estado que dicta dicho ordenamiento.
2.3. Validez y Derecho aplicable a las cláusulas de estabilización
La validez, interpretación y efectos de las cláusulas de estabilización

están delimitados por el Derecho que se les aplique. Dicho Derecho
23
ton, Kluwer Law International, 2000, p. 409.
24
Cfr. Chueca Sancho, A.G. Contratos de Estado y Empresas Extranjeras y Derecho
Internacional Público. Curso de Verano de Vitoria-Gasteiz, 1989, p. 331.
puede ser el nacional del Estado receptor, el internacional25 o distintas

combinaciones de ordenamientos, entre las que destaca la de la apli-
cación del Derecho del Estado y el internacional, como corrector del
primero y para llenar lagunas (función supletoria).26
Mann afirma que será el Derecho aplicable al contrato de Esta-

do el que decida si una cláusula de estabilización tiene el efecto de no
considerar aplicables los cambios efectuados en el Derecho aplicable.27
También hay que recordar que la validez de estas cláusulas ha sido ad-
mitida por la Resolución i, de 1979, hecha en Atenas, sobre contratos
de Estado, del Institut de Droit International, en su artículo 3.28
También se puede presumir que la cláusula de estabilización de-

viene inatacable cuando el Derecho aplicable a ella es el Derecho In-
ternacional, de por sí no modificable por el Derecho del Estado parte.
En el caso de determinarse que se aplica el Derecho Internacional a
la cláusula de estabilización, además de dicha aplicación siempre tiene
que estar presente en el texto del contrato (cláusula de estabilización)
la obligación del Estado de respetar el marco de la relación jurídica
(obligación de estabilidad) o en la legislación interna del estado recep-
tor (cláusula de estabilidad).29 Es decir, no bastaría que el Derecho In-
ternacional fuera aplicable al contrato, sino que el Estado tendría que
25
Press, 2001, p. 591.
26
Cfr. Wälde, T.W. Stabilising international investment commitments: international
law versus contract interpretation. CPLP Professional paper n.° PP13, Centre for
Petroleum and Mineral Law and Policy, 1994, p. 42 <http://www.dundee.ac.uk/
cepmlp/infoserv/Downloads_Free/PP13.pdf>.
27
Cfr. Mann, F.A. «State Contracts and State Responsibility». En American journal
of international law, vol. 54, 1960, p. 581.
28
«Les parties peuvent convenir que des dispositions d’un droit interne auxquelles elles
se réfèrent dans un contrat doivent être entendues dans leur teneur au moment de
la conclusion de ce contrat», en <http://www.idi—iil.org/idiF/resolutionsF/1979_
ath_01_fr.PDF>.
29
Cfr. Cameron, P.D. Stabilisation in investment contracts and changes in the rules
of host countries: tools for oil & gas investors. Final Report of 5 July 2006, Asso-
haberse comprometido a respetar el contrato mismo. Normalmente,

este compromiso del Estado se entiende comprendido en determinadas
obligaciones asumidas, por ejemplo, en los Appri (obligación de trato
justo y equitativo).
En definitiva, se podría afirmar que cuando se ha incluido una cláu-

sula de estabilización en el contrato y además se determina la aplica-
ción de un Appri los dos requisitos consistentes en la existencia de una
cláusula de estabilización y la aplicación del Derecho Internacional se
habrían cumplido y la cláusula sería válida, surtiendo los efectos nece-
sarios.
Una excepción a la necesidad de acordar la aplicación del Derecho

Internacional se daría en los casos en los que el tribunal arbitral deci-
de «internacionalizar» el contrato, es decir, aplicar el Derecho Inter-
nacional incluso si dicha aplicación no fue prevista expresamente por
las partes.30 En este sentido, se razona, la inclusión de una cláusula de
estabilización indicaría que la voluntad de las partes no era someter el
contrato —ni la propia cláusula— al Derecho doméstico, pues al ha-
cerlo el mismo Derecho doméstico podía dejar sin efecto la cláusula. La
voluntad de las partes sería más bien elegir como Derecho aplicable un
ordenamiento superior al doméstico, es decir, el Derecho Internacional
(o transnacional).31
Por último, para que la mera aplicación del Derecho Internacional

tuviera efecto estabilizador habría que entender que la asunción por par-
te del Estado de una obligación de respetar el contrato estaría implícita,
ciation of International Petroleum Negociators <http://lba.legis.state.ak.us/sga/

doc_log/2006-07-05_aipn_stabilization-cameron_final.pdf>.
30
Vide Laudo de 19 de enero de 1977, dictado en el caso Texaco Overseas Petroleum
Company/California Asiatic Oil Company vs. Government of the Lybian Arab Repu-
blic y publicado en ILM, vol. 17, 1, 1978.
31
ton, Kluwer Law International, 2000, p. 408.
por ejemplo, en el principio general de la buena fe, que formaría tam-

bién parte del Derecho Internacional.32
La teoría de la internacionalización de los contratos también im-

plicaría, para algunos autores y parte de la jurisprudencia arbitral, que
la presencia de las cláusulas de estabilización en un contrato de Estado,
modifica su naturaleza, lo aísla implícitamente del Derecho interno o lo
convierte en un cuasi tratado internacional al que se aplica el Derecho
Internacional.33 Como se ha visto en otros apartados, los críticos de esta
teoría oponen diversos argumentos: el neocolonialismo jurídico que
implicaría, la presunción a favor de la ley del Estado, la tendencia más
actual a la «relocalización» de los contratos de Estado, la natural aplica-
ción del Derecho Administrativo nacional a cuestiones concernientes al
bienestar público, etcétera.
La aplicación del Derecho Internacional sin que se haya pactado

una cláusula de estabilización, puede tener el efecto de inmunizar el
contrato contra cambios legislativos subsiguientes, en particular cuan-
do tales cambios tienen el efecto de anular o resolver el contrato o, de
alguna manera, son análogos a una expropiación. En estos casos, prin-
cipios como la buena fe o el estándar mínimo de trato a los extranjeros
—en tanto que normas imperativas de Derecho Internacional, indero-
gables— serían aplicados por el tribunal arbitral de cualquier manera.
En ausencia de cláusula de estabilización, si la modificación legislativa
es perfectamente razonable y no arbitraria ni discriminatoria, la nueva
normativa será completamente aplicable al contrato y a la inversión.34
32
Cfr. Cheng, B. General Principles of Law as Applied by International Courts and
Tribunals. Londres: Stevens & Sons Ltd, 1953, pp. 105 et seq.
33
Vide Laudo ad-hoc de 15 de marzo de 1963, dictado en el caso Sapphire Interna-
tional Petroleums Ltd. vs. National Iranian Oil Company y publicado en ILR, vol.
35, 1967, p. 136.
34
Cfr. Begic, T. Applicable in international investment disputes. Utrecht: Eleven In-
ternational Publishing, 2006, p. 98.
Desde el punto de vista del Derecho de Obligaciones y Contratos,

el principio pacta sunt servanda es el que, de una forma u otra, está pre-
sente en todos los argumentos a favor de la eficacia de las cláusulas de
estabilización. En este sentido, se dice, la intención de las partes de un
contrato que incluye una cláusula de estabilización tiene que haber sido,
por fuerza, la de que dicha cláusula tenga validez. Además, los princi-
pios del estoppel y del non venire contra factum proprium impedirían a
un Estado repudiar una obligación que ha asumido voluntariamente y
conforme a la cual ha actuado el inversor extranjero.
Otros argumentos a favor de la validez de estas cláusulas es que son

conformes con el principio general de la seguridad jurídica, la santidad
de los contratos, en su vertiente de que la ley no puede alterar los pactos
entre particulares,35 y el hecho de que los Estados continúan incluyén-
dolas en los contratos con inversores extranjeros o en sus propias legis-
laciones internas.
Los argumentos que con más frecuencia se esgrimen en contra de

la validez de las cláusulas de estabilización pivotan alrededor de, por
un lado, la capacidad de los representantes de un Estado para vincular
a éste mediante la cláusula y, por otro, la propia soberanía de los Esta-
dos: soberanía legislativa y la soberanía permanente sobre los recursos
naturales.36 Por su parte, David entiende que una cláusula de estabili-
zación tan sólo puede subrayar la obligación de actuar de buena fe si
está sometida al Derecho Internacional, no si está regida por el Derecho
del Estado parte.37 En el caso Aminoil se mantuvo que la cláusula de
35
Vide Laudo del 12 de abril de 1977, dictado en el caso Lybian American Oil Com-
pany (Liamco) vs. Government of the Lybian Arab Republic y publicado en ILM,
1981, vol. 20, pp. 105 et seq.
36
Vide Resolución n.° 1803 (xvii) de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
de 14 de diciembre de 1962, titulada «Soberanía permanente sobre los recursos
naturales» <http://www.ohchr.org/spanish/law/recursos.htm>.
37
David, N. «Les clauses de stabilité dans les contrats pétroliers. Questions dún practi-
cien». En Journal du Droit International, 1986, p. 94.
estabilización no impedía la nacionalización llevada a cabo, pudiendo

tan sólo reafirmar el requisito de la justa compensación.38
En cuanto a la primera crítica, los funcionarios o representantes del

Estado o entidad pública que sean parte en un contrato de Estado —se
dice— pueden estar actuando ultra vires en caso no tengan poderes
suficientes para vincular al Estado con la cláusula de estabilización y,
ciertamente, porque no tienen poderes suficientes para vincular al Par-
lamento en su futura labor legislativa.39 En contra de esta crítica, el juez
Cavin, en el laudo Sapphire, afirmó que a un inversor extranjero no
puede exigírsele que conozca toda la legislación de un Estado, lo que,
sin embargo, contradice el principio de que la ignorancia de las leyes no
excusa de su cumplimiento.40 Además, una multinacional experimenta-
da sí cuenta con los recursos necesarios para conocer, en gran medida,
toda la legislación doméstica que puede afectar a su inversión, así como
determinar si los funcionarios firmantes del contrato de Estado —y de
la cláusula de estabilización— tenían poderes suficientes.
En lo concerniente a las críticas que se basan en el principio de la

soberanía estatal, se afirma que mediante un contrato no se puede ahe-
rrojar los poderes legislativos de un Estado, sobre todo cuando dichos
poderes están dirigidos a la consecución del bien común. Esta críti-
ca podría ser contestada con la teoría de la internacionalización de los
contratos de Estado por medio de la cual el contrato de Estado estaría
sujeto al Derecho Internacional o sería análogo a un tratado internacio-
nal, siendo el inversor, a estos efectos, sujeto del Derecho Internacional.
De este modo, un incumplimiento del contrato por parte del Estado
—como legislar en violación de la cláusula de estabilización— sería un
38
Vide Laudo final del 24 de marzo de 1982, dictado en el caso Government of the
State of Kuwait vs. The American Independent Oil Co. (Aminoil), y publicado en
ILM, 1982, vol. 21, p. 976.
39
Vide Sentencia francesa dictada en el caso SPP Ltd vs. Egipto y publicada en ILM,
1983, vol. 22.
40
Vide artículo 1(6) del Código Civil español.
incumplimiento de una obligación de Derecho Internacional. Sin em-

bargo, puede ser contradictorio que las multinacionales se amparen en
su falta de personalidad internacional cuando se intenta regular sus ac-
tuaciones mediante instrumentos internacionales, como los códigos de
conducta propuestos por algunos organismos intergubernamentales,41
y a la vez pretendan tener personalidad internacional para evitar modi-
ficaciones de los contratos que pueden ser perfectamente razonables y
necesarias para la población de un país, en un momento determinado.
Sin embargo, no se puede afirmar que una cláusula de estabiliza-

ción choque contra la soberanía de los Estados porque recorte su liber-
tad de actuación, de una u otra manera. Si se afirmara eso habría que
afirmar también que cualquier contrato recorta la libertad de sus partes,
cuando lo que en realidad sucede es que dicha libertad se pone en acto,
se concreta y produce resultados. Por otro lado, si se argumentara que
un Estado soberano no puede autolimitarse en su función legislativa o
ejecutiva, en la práctica se le estaría considerando un incapaz tanto en el
plano interno como en el internacional.42
En cuanto a la soberanía permanente sobre los recursos naturales,

este principio podría considerarse de ius cogens —emanando del prin-
cipio de la libre determinación de los pueblos—, una norma interna-
cional consuetudinaria que no es posible derogar en ningún caso y a la
41
Cfr. UN Code of Conduct for Transnational Corporations, UN Commission on
Transnational Corporations: A Code of Conduct, Formulations by the Chairman,
UN Doc. E/C.10/AC.2/8 (1978).
42
Cfr. Peter, W. Arbitration and renegotiation of international investment agreements.
Kluwer Law International, 1995, p. 222; Curtis, C.T. «The legal security of
economic development agreements». En Harvard International Law Journal,
1988, vol. 29, pp. 317 y 361; vide artículo 9 de la Resolución del Institut de Droit
International, adoptada en la Sesión de 1989 en Santiago de Compostela; vide
International Law Association’s Seoul Declaration on the Progressive Development
of Principles of Public International Law Relating to a New International Economic
Order, adoptada por la 62.a Conferencia de la International Law Association, Seoul,
1986, y publicada en 62 International Law Associations’s Reports of Conferences,
1986, pp. 6-7 (principio 5.2).
que el Estado no podría renunciar por medio de una norma interna y,

mucho menos, por medio de un contrato con un inversor particular43.
Incluso si así fuera —y hay que tener en cuenta la distinta aceptación
que dicho principio ha tenido en el seno de las instituciones internacio-
nales— la soberanía permanente sobre los recursos naturales no está por
encima de otros principios como el de la buena fe, la obligación de res-
petar los derechos de otros estados conforme a Derecho Internacional,
la obligación de no contaminar a otros Estados y la obligación de usar
los recursos naturales para el bien de la población. Estas obligaciones
están en la base de la sociedad internacional y limitarían, por ejemplo,
el derecho de un Estado a nacionalizar una explotación concreta de
recursos naturales cuando se hiciera de modo discriminatorio para be-
neficiar únicamente a los propios gobernantes o sólo a una parte de la
población, etcétera.
2.4. Efectos de las cláusulas de estabilización
a) Efectos de las cláusulas de estabilización stricto sensu
Los tres efectos básicos de este tipo de cláusulas pueden ser la prohi-
bición de nacionalización o expropiación, la internacionalización del
contrato y la obligación del pago de indemnización por incumplimien-
to del compromiso de no alterar los términos del contrato o no alterar
el marco regulatorio de la inversión.44 En el laudo Topco45 se puso de
manifiesto la teoría extrema de que la cláusula de estabilización prohibía
la nacionalización —salvo en caso de alteración fundamental de las cir-
cunstancias— y convertía a ésta en un acto ilícito conforme a Derecho
43
Vide ibidem, International Law Association’s Seoul Declaration, pp. 6-7 (principio
5.1).
44
Cfr. Faruque, A.A. «Validity and Efficacy of Stabilisation Clauses. Legal Protection
vs. Functional Value». En Journal of International Arbitration, vol. 23, n.° 4, pp.
325 et seq.
45
Vide Laudo del 19 de enero de 1977, dictado en el caso Texaco Overseas Petroleum
Company/California Asiatic Oil Company vs. Government of the Lybian Arab Re-
public y publicado en ILM, vol. 17, 1978.
Internacional. Esta interpretación se abandonó subsiguientemente y en

el laudo Liamco46 el Tribunal afirmó que si la nacionalización no es dis-
criminatoria y no va acompañada de otros actos ilícitos (por ejemplo,
violencia sobre el inversor), no existe incumplimiento de la cláusula de
estabilización.
En el caso Aminoil,47 el tribunal concluyó que la cláusula de estabi-

lización sólo puede limitar el derecho del Estado a nacionalizar si así se
dice expresa y razonablemente en el contrato. Las cláusulas de estabili-
zación, por lo tanto, se deberían interpretar restrictivamente y sólo pro-
tegerían contra medidas de carácter confiscatorio. La nacionalización es
una facultad del Estado conforme a Derecho Internacional y una obli-
gación contractual no puede prevalecer frente a éste. Del arbitraje Ami-
noil también se desprende que las cláusulas de estabilización pueden
limitar la soberanía del Estado, pero sólo durante un período razonable.
Este matiz es importante, pues los contratos de Estado (sobre todo, los
de explotación de recursos naturales) tienen un período de vida muy
largo, en el cual pueden sobrevenir cambios sociales y económicos pro-
fundos que no tienen lugar normalmente en contratos comerciales.
Incluso si no consiguen su fin de inmunizar el acuerdo de inver-

sión frente a cambios promovidos por el Estado, las cláusulas de estabi-
lización pueden ser útiles a la hora de decidir el monto de la condena.
Se puede entender que la modificación del marco regulatorio de una
inversión formalizada mediante un contrato en el que se hubiera in-
cluido una cláusula de estabilización sería un incumplimiento de con-
trato necesariamente doloso, lo que se valoraría en la condena y en el
cálculo de la indemnización. Sin embargo, no hay unanimidad en esta
46
Vide Laudo de 12 de abril de 1977, dictado en el caso Lybian American Oil Com-
pany (Liamco) vs. Government of the Lybian Arab Republic y publicado en ILM,
1981, vol. 20.
47
Vide Laudo de 24 de marzo de 1982, dictado en el arbitraje entre Government of
the State of Kuwait y The American Independent Oil Company (Aminoil) y publica-
do en 21 ILM, 1982, vol. 21, p. 976.
afirmación.48 En el caso Topco, se condenó a restitutio in integrum por

incumplimiento de la cláusula; en Liamco, se condenó a una indem-
nización equitativa; y en Aminoil se tuvieron en cuenta las legítimas
expectativas del inversor en vez del valor en libros, propuesto como
indemnización por el Estado.
En ausencia de cláusula de estabilización se podría decir que si la

expropiación no es discriminatoria ni arbitraria, sino que se ha llevado a
cabo en función del interés público y conforme a derecho, la indemni-
zación sería menor (se utilizaría el método DCF, Discounted Cash Flow)
que si la expropiación es ilícita (discriminatoria, arbitraria, violenta, et-
cétera), en cuyo caso se condenaría al pago del daño emergente y el
lucro cesante, como medida punitiva.
b) Efectos de las cláusulas de intangibilidad
El efecto del incumplimiento de este tipo de cláusulas —que obligan

al Estado a no modificar el contrato salvo mutuo acuerdo— también
sería el pago de una indemnización, calculada por el tribunal teniendo
en cuenta la intención de las partes, los términos del contrato y las cir-
cunstancias del caso.
c) Efectos de las cláusulas de estabilización económicas
Estas cláusulas se centran en la compensación que se debe dar al inver-

sor en caso de modificación del marco del contrato, pero no prohíben
dicha modificación. Su propósito es mantener el equilibrio del contra-
to a fecha de su conclusión. La compensación aludida puede tomar la
forma de una indemnización económica u otro tipo de medidas que
favorezcan al inversor. Cada vez tienen más aceptación, reflejando las
incertidumbres de los distintos métodos de cálculo de indemnización
por incumplimiento. En la cláusula de estabilización económica, la
48
incertidumbre reside en el cálculo del impacto de la nueva normativa

estatal en el equilibrio del contrato.
2.5. Práctica arbitral del Ciadi en materia de cláusulas de estabili-

zación
Los tribunales arbitrales del Ciadi se han mostrado favorables a las cláu-
sulas de estabilización.49 En AGIP vs. Congo, el Tribunal afirmó que
las cláusulas de estabilización, libremente concluidas por el Gobierno
de Congo, no afectaban a su soberanía legislativa y regulatoria, ya que
Congo continuaba pudiendo regular y legislar respecto a los nacionales
y extranjeros a los que no afectaba dicha cláusula. Frente al inversor que
sí se beneficiaba de la cláusula de estabilización, el efecto consistía en
que el Estado no podía utilizar contra él las modificaciones realizadas en
el Derecho aplicable.50 Asimismo, el laudo da a entender una voluntad
por parte del tribunal arbitral de considerar las cláusulas de estabiliza-
ción como parte del Derecho Internacional; y, por lo tanto, protegiendo
al inversor frente a modificaciones de la legislación estatal.
En Letco vs. Liberia el tribunal determinó que se había elegido el

Derecho Interno del Estado parte y que no había habido cambio al-
guno en dicho ordenamiento. Obiter dicta, el tribunal advirtió que las
cláusulas de estabilización deben respetarse.51 En MINE vs. Guinea las
partes acordaron que el Derecho aplicable sería el que estuviera en vigor
en Guinea en la fecha de la firma del contrato y que el acuerdo sería
vinculante, a pesar de todas las disposiciones de Derecho Interno pú-
blico o privado que pudiera haber en Guinea. El Comité de Nulidad
49
Press, 2001, p. 592.
50
Vide Laudo Ciadi de 30 de noviembre de 1979, dictado en el caso AGIP Company
vs. Popular Republic of the Congo (ARB/77/1) y publicado en ILM, vol. 21, 1982,
paras. 86 et seq.
51
Vide Laudo Ciadi de 31 de marzo de 1986, dictado en el caso Liberian Eastern
Timber Corporation (Letco) vs. The Government of the Republic of Liberia y publi-
cado en ILM, vol. 26, 1987, pp. 35 y 36.
observó que ninguna disposición de Derecho guineano podía afectar al

acuerdo.52
2.6. Conclusiones
Como conclusión sobre lo dicho respecto a las cláusulas de estabiliza-

ción, se puede afirmar que los contratos de Estado, en particular, los
que giran alrededor de la explotación de recursos naturales o de algún
servicio público, tienen una vida muy larga y su supervivencia implica
reconciliar la tensión entre la soberanía legislativa del Estado y el deber
de éste de procurar el bien común, junto con el respeto a la santidad de
los contratos. Las cláusulas de estabilización pueden ser un mecanismo
útil en este sentido. Puede que no consigan, en casi ningún caso, el
objetivo literal de su redacción —impedir la modificación del contrato
y, en caso de que ésta se produzca, que el tribunal condene al Estado a
volver al statu quo ante—, pero poseen efecto disuasorio y se tendrán en
cuenta como manifestación de la voluntad de las partes, para interpretar
sus derechos y obligaciones, así como para el cálculo de la indemniza-
ción.
Las cláusulas de estabilización han sufrido una transformación

substancial tanto en su redacción —de cláusulas stricto sensu a cláusulas
económicas— como en su interpretación —de prohibir la modificación
del contrato a servir para el cálculo de la indemnización—, de acuerdo
con los cambios en el clima mundial de inversiones. Las cláusulas ya
no tienen, por lo general, el objetivo de «congelar» el contrato, sino de
mantener el equilibrio pactado entre derechos y obligaciones, guiando
las necesarias renegociaciones de éste.
Por último, se puede mencionar que una alternativa realista a las

cláusulas de estabilización son las cláusulas de renegociación, que esta-
blecen las circunstancias sociales, económicas y políticas en las cuales
52
Vide Decisión sobre nulidad del 22 de diciembre de 1989, publicada en Icsid
Reports, 1997, vol. 4, p. 79.
las partes pueden exigir que se vuelvan a renegociar los términos del
contrato.53 Chukwumerije entiende que no existe una obligación de
renegociar, si ésta no se ha previsto en el contrato,54 aunque la Transna-
tional Law Database del profesor Berger sí cita el principio de la renego-
ciación como uno de los principios propios del Derecho del Comercio
Internacional.55
53
54
Cfr. Chukwumerije, O. Choice of Law in International Commercial Arbitration.
Wesport: Quorum Books, 1994, p. 168.
55
Vide Principio iv.6.7 de los Trans-lex Principles - Duty ro renegotiate <http://www.
tldb.net/>.
Juez o árbitro en la adopción de medidas cautelares
en el arbitraje comercial internacional:
autonomía de la voluntad de las partes
Rosa Lapiedra Alcamí*1
Sumario: 1. Introducción.— 2. La autonomía de la voluntad de

las partes en la determinación de la competencia o incompetencia
de los árbitros en materia cautelar.— 2.1. La teoría de los poderes
implícitos. 2.2.- La teoría intermedia. 2.3.- La teoría de los poderes
inherentes. 2.4. Conclusión. 3. La autonomía de la voluntad de las
partes en la determinación de la competencia de los jueces en ma-
teria cautelar: las cláusulas de exclusión de la intervención judicial
en materia cautelar.— 3.1. Argumentos a favor y en contra de la
posibilidad de excluir la colaboración de los jueces en la adopción
de medidas cautelares.— 3.2. El silencio de los Convenios inter-
nacionales respecto de la cláusula de exclusión de los jueces.— 4.
Límites impuestos a la autonomía de la voluntad de las partes. 4.1.
Límites impuestos por la Lex arbitri.— 4.2. Límites impuestos por
la Lex loci celebrationis.
1. Introducción
El arbitraje se configura desde su comienzo como una institución basa-

da en la voluntad de las partes. Son ellas quienes pueden decidir sobre
casi todos los extremos del mismo: desde el lugar de celebración, al
idioma en el que se va a desarrollar el procedimiento, pasando por las
normas aplicables o el número de árbitros, etc. No en vano, el acuerdo
*
1 Profesora Contratada Doctora de Derecho Internacional Privado. Universitat de
València, España.
de arbitraje constituye la principal fuente del poder de los árbitros. Es

por ello que, en principio, nada impide que las partes puedan también
hacer uso de esta autonomía de la voluntad en la determinación del
órgano competente para ordenar este tipo de medidas.1
Para el caso que las partes opten por un arbitraje institucional —

que suele ser lo habitual—, será el Reglamento de la institución el que
decida sobre todas las cuestiones que se planteen en el desarrollo del
procedimiento arbitral. Queda a salvo el supuesto en que las partes se
hayan manifestado expresamente sobre algún aspecto concreto o hayan
optado por alguna normativa en concreto, en cuyo caso prevalecerá su
voluntad frente a lo previsto en el Reglamento del centro.2 Obviamente,
con el único límite de las normas imperativas de la sede del arbitraje y
las del lugar de ejecución de las medidas.
Como consecuencia lógica de este fundamento contractual se im-

pone, en primer lugar, acudir a la cláusula arbitral a efectos de poder co-
nocer cuál es la voluntad de las partes respecto de la tutela cautelar, esto
es, si se han pronunciado expresamente sobre el órgano competente en
la materia.3 Si las partes atribuyen poder a los árbitros de forma explí-
cita, en principio, no se planteará ningún problema por cuanto que se
estará a lo que las partes hayan dispuesto, siempre que la ley rectora del
procedimiento arbitral no se oponga. Sin embargo, en la mayoría de las
ocasiones las partes no hacen una referencia expresa a este asunto, sino
que se limitan a elegir la institución que se encargará de administrar el
1
Drahozal, C.R. «Party autonomy and interim measures in international com-
mercial arbitration». En International Commercial Arbitration. Jan Van Den Berg,
ed., 2003, p. 108.
Ortego Pérez, F. «Las medidas cautelares en el arbitraje (reflexiones sobre la
potestad cautelar de los árbitros». RCEA, vol. XX, 2005, pp. 210 y ss.
2
Garcimartín Alférez, F.J. El régimen de las medidas cautelares en el comercio
internacional. Madrid: McGraw/Hill, 1996, p. 189.
3
Besson, S. Arbitrage international et mesures provisoires. Étude de droit comparé.
Zurich: Études suisses de droit international, 1999, p. 82; Garcimartín Alfé-
rez, F.J. El régimen de ... Op. cit., p. 188.
arbitraje. De modo que, a falta de elección de las partes, se estará, por

un lado, a lo previsto en el reglamento propio del centro arbitral el que
determine todos los aspectos del arbitraje entre ellos, el órgano compe-
tente en materia cautelar. Y, por otro, a la ley aplicable al procedimiento
arbitral.
Como decimos, aunque en la práctica las partes no suelen pronun-

ciarse acerca de esta cuestión, lo cierto es que no siempre guardan si-
lencio. La realidad arbitral se hace eco de ello, así por ejemplo, en un
arbitraje llevado a cabo en el marco de la CCI de París en el asunto n.º
9301,4 las partes atribuyeron expresamente poder a los árbitros para or-
denar medidas cautelares en el Acta de Misión —Termes de Reference—,
tal y como se prevé en el artículo 18 del Reglamento de esta Institución.
El tribunal arbitral afirmó que «era generalmente admitido que un

árbitro que actuara de conformidad con las Reglas de la CCI tuviera
poder para ordenar medidas cautelares, a falta de una disposición im-
perativa que se lo prohibiese en la ley de procedimiento aplicable»;5 y,
en este sentido, declaraba «no haber norma imperativa que se lo impi-
diera».6 En consecuencia, el tribunal arbitral decidió ordenar la medida
cautelar solicitada.
En definitiva, cuando exista una manifestación expresa de las partes

atribuyendo competencia a los órganos arbitrales en materia cautelar,
generalmente, éstos se declararán competentes y la dictarán, salvo que
la ley aplicable al procedimiento se lo impida.
4
Laudo parcial n.° 9301/2004, de la CCI, inédito.
5
Laudo n.° 3540/1980, de la CCI, J.D.I., 1981, p. 914; Laudo n.° 4126/1983 de
la CCI, J.D.I., 1984, p. 934, y la nota de Jarvin.
6
Laudo parcial n.° 9301/2004, inédito; Schwartz, E.: «The Practices and Experi-
ence of the ICC Court», en Conservatory and Provisional Measures in international
Arbitration, Bull. CCI, Special Supplement, 1993, p. 45.
2. La autonomía de la voluntad de la partes en la determinación

de la competencia o incompetencia de los árbitros en materia
cautelar
La autonomía de la voluntad de las partes es el principio rector, tanto

en materia contractual7 como en materia arbitral. Debemos plantearnos
cuál es realmente la virtualidad de esta autonomía de la voluntad en la
determinación de la competencia de los árbitros en materia cautelar,8
esto es, ¿pueden las partes, efectivamente, decidir sobre la competencia
o incompetencia de los árbitros o de los jueces en materia de medidas
cautelares? o lo que es lo mismo, ¿pueden éstas realmente atribuir, o
por el contrario, privar a los árbitros o a los jueces de competencia para
adoptar medidas cautelares en función de un arbitraje?
Para saber si, efectivamente, las partes están legitimadas para acor-
dar la competencia o incompetencia de los árbitros en materia cautelar
hay que hacer referencia, necesariamente, a las distintas teorías existen-
tes sobre la naturaleza del poder de los árbitros. Dependiendo de la na-
turaleza jurídica que le atribuyamos al poder de los árbitros, la respuesta
variará en uno u otro sentido. Básicamente, son tres las teorías que se
han formulado al respecto, a saber, (A) la de los poderes implícitos,9 (B)
la teoría intermedia y, (C) la de los poderes inherentes. La adopción de
una u otra implicará la admisión o rechazo de la posibilidad de que las
partes puedan decidir sobre esta cuestión.
2.1. La teoría de los poderes implícitos
La teoría de los poderes implícitos es defendida, sobre todo, por la

doctrina alemana y tiene su origen en el fundamento convencional del
arbitraje. De conformidad con esta teoría, se presume la competencia
7
Reig Fabado, I.: El contrato internacional de ingeniería. Valencia: Tirant lo Blanch,
2008, pp. 254 y ss.
8
Fernández Rozas, J.C. «Arbitraje y justicia cautelar». RCEA, 2007, p. 28.
9
S. Besson hace referencia a la teoría de los poderes implícitos de los árbitros.
del tribunal arbitral en materia cautelar, puesto que deriva de la propia

cláusula arbitral, salvo que las partes dispongan lo contrario.10
Precisamente, ésta fue una cuestión muy debatida durante la redac-

ción del nuevo artículo 17 de la Ley Modelo Uncitral de arbitraje.11 El
grupo de trabajo que la estaba llevando a cabo llegó a la conclusión de
que el poder del tribunal arbitral para ordenar medidas cautelares debe
considerarse implícito en el convenio arbitral, salvo pacto en contrario
de las partes.12 De ahí que, en el nuevo artículo 17 reconozca expresa-
mente el poder de los árbitros en materia cautelar, salvo que las partes
dispongan lo contrario.13 Por tanto, si éstas atribuyen tal competencia
de forma expresa en la cláusula arbitral, no cabe la menor duda de que
están perfectamente legitimados para ello.14 De ahí que, todos los siste-
mas que han adoptado esta Ley modelo se entiende, en principio, que
optan por esta misma solución.
Sin embargo, a contrario sensu, si las partes la negaran expresamente,

los árbitros carecerían de cualquier potestad para su adopción,15 puesto
10
Besson, S. Arbitrage International et mesures provisoires. Étude de droit comparé.
Zurich: Schulthess Polygraphischer Verlag, 1998, p. 82. El fundamento conven-
cional del arbitraje ha sido puesto de relieve en varias ocasiones por el propio
Tribunal Constitucional en algunas sentencias como la Sentencia TC de 11 de
noviembre de 1996, n.° 176/1996 (B.O.E. 17-12-96 n.° 303, suplemento). Ra-
mos Méndez, F. «Lárbitrage international et mesures conservatoires». Rev. Arb.,
1985, vol. 1, p. 56; Lorca Navarrete, A.M. «Problemas prácticos y teóricos que
plantea la adopción de medidas cautelares en el modelo de arbitraje Uncitral/
Cnudmi». Diario La Ley, 22 de enero de 2007, p. 3. Fernández Rozas, J.C.
«Arbitraje y justicia cautelar». RCEA, 2007, pp. 28 y 29.
11
Vid. Siqueiros, J.L. «La Cnudmi modifica su Ley modelo sobre arbitraje comer-
cial internacional». Rev. Der. Pr., n.ºs 21-22, sept. 2008-abril 2009, pp. 126 y ss.
12
Informe del 4.º Grupo de Trabajo, A/CN.9/245, párr. 71, p. 259.
13
Matos Martins, A.P. «A Tutela cautelar na Lei-Modelo da Cnudci e a revisao da
Lei de Arbitragenm Voluntária». Thémis, 2009, pp. 66 y ss.
14
Garcimartín Alférez, F.J. El régimen de... Op. cit., p. 189.
15
Besson, S. Arbitrage International et... Op. cit., p. 145; Garcimartín Alférez,
F.J. El régimen de... Op. cit., p. 189.
que el punto de partida es, fundamentalmente, el carácter contractual

del arbitraje. En definitiva, de existir una manifestación expresa de las
partes se estará a lo que ellas dispongan.16
El problema surge porque en la práctica, los acuerdos de arbitraje

no suelen hacer una mención expresa a esta cuestión limitándose, bien
a introducir una cláusula estándar en su contrato, sin especificar más,
bien, lo hacen de forma indirecta a través de una incorporación por
referencia.17 De modo que cuando las partes elijan un determinado Re-
glamento o Ley estatal de arbitraje que atribuya poder a los árbitros en
materia cautelar se entiende que le han atribuido este poder de forma
implícita con sujeción, por supuesto, a las normas imperativas del lugar
de celebración del arbitraje.18
A falta de manifestación expresa de las partes se estará subsidiaria-

mente a lo que disponga la ley designada por ellas que, generalmente, se
conoce como lex arbitri. Esto es, la competencia se atribuirá al órgano
que establezca dicha Ley. En cierto modo, cuando esta norma considera
competente al árbitro se interpreta que las partes han atribuido tal com-
petencia de forma implícita, claro está. Como se verá a continuación,
la mayoría de los textos —aunque no todos—, resuelven expresamente
esta cuestión, por lo que no se plantearán mayores problemas.
Los inconvenientes pueden surgir cuando la lex arbitri elegida guar-

da silencio sobre el tema. Aun cuando —como decimos— son muy
escasos los textos que no se pronuncian sobre el órgano competente
en materia cautelar, lo cierto es que existen. Cuatro ejemplos de ello
pueden mencionarse entre Reglamentos y Convenios internaciona-
les. A saber, el Reglamento del Instituto de Arbitraje de la Cámara de
16
Garcimartín Alférez, F.J. El régimen de... Op. cit., p. 189.
17
Bernardini, P. «The Powers of the Arbitrator». Conservatory and Provisional Mea-
sures in International Arbitration, Bull. CCI, Spécial Supplement, 1993, p. 29.
18
Lew, J.D.M. «Commentary on Interim and conservatory measures in ICC Arbitra-
tion Cases». Bull. CCI, vol. 11, n.º 1, 2000, p. 25.
Comercio de Estocolmo y las normas de arbitraje de la Cámara Federal

de Comercio de Viena por lo que se refiere a los Reglamentos. Y en
cuanto a los Convenios figuran, el antiguo Protocolo de Ginebra sobre
cláusulas de arbitraje de 1923 y el Convenio Europeo de Ginebra sobre
Arbitraje Comercial Internacional de 1961.
En estos casos, para los defensores de esta teoría, la competencia de

los árbitros se mantiene a pesar de que, ni de la voluntad de las partes,
ni de la ley que regula el estatuto arbitral se deduzca una respuesta clara
al respecto, precisamente, por el poder implícito de que disponen los
árbitros. En esta línea se pronuncian autores como Schwarth o Garci-
martín que apuestan por la competencia del árbitro, también en estas
circunstancias.19
2.2. La teoría intermedia
De conformidad con este segundo planteamiento teórico, la competen-

cia de los árbitros para resolver el fondo de la controversia no incluye el
poder para ordenar medidas cautelares.20 En este sentido, la función de
estas medidas no está conectada con la resolución de la controversia. El
objeto de la tutela cautelar puede consistir, por un lado, en estabilizar
las relaciones entre las partes, por ejemplo, a través de una orden de
paralización o de continuación de unas obras, impedir la competencia
desleal, etc. Y, por otro lado, puede tratar de asegurar la ejecución del
laudo arbitral. Por ejemplo, mediante una orden dirigida al demandado
para que presente una garantía bancaria a favor del demandante, o un
embargo de los bienes del demandado, etc. Estas últimas, de alguna
manera, suponen una anticipación de la resolución de la controversia.
19
Schwartz, E. «The practices and ...», art. cit., p. 60; Garcimartín Alférez, F.J.
El régimen de ..., op. cit., p. 192.
20
Lalive, P. - J.F. Poudret - C. Reymond. Le droit de lárbitrage interne et interna-
tional en Suisse. Lausanne, 1989, p. 145.
El tribunal arbitral requiere de una fuente de poder adicional, a

efectos de poder ordenar medidas de protección. Esta fuente de poder
puede derivar tanto de la ley, como de un acuerdo de las partes a tal
efecto.21 Salvo que la ley de forma expresa les legitime o sean las partes
quienes pacten su atribución de forma expresa, se entiende que los árbi-
tros carecen de poder para ordenar las medidas cautelares.
Algunos autores como Besson niegan la competencia de los árbitros

ante el silencio de las partes o de la ley, por entender que se requiere,
necesariamente, una manifestación expresa en el sentido que sea.22 Este
autor parte, al igual que en la teoría anterior, del fundamento conven-
cional del arbitraje. La diferencia entre una y otra estriba en que él nie-
ga la existencia de un poder implícito de los árbitros para la adopción
de medidas cautelares. O lo que es lo mismo, rechaza la presunción
de competencia. Es por ello que no cabe deducir la competencia del
tribunal arbitral cuando la cláusula arbitral guarda silencio sobre el par-
ticular.23 Esta última será la que, en definitiva, decida sobre la cuestión.
Esta teoría se plasma perfectamente en la Ley de Arbitraje inglesa

de 1996, donde, en virtud de los párrafos 1 y 4 del artículo 39, la com-
petencia de los árbitros en materia cautelar depende, exclusivamente,
de la voluntad de las partes.24 Tanto es así que, si éstas no atribuyen, de
forma expresa, la competencia a los árbitros, se entiende que éstos no
la tienen. Por tanto, si las partes no hacen uso de esta facultad que les
21
Stalev, Z. «Interim Measures of Protection in the Context of Arbitration». En In-
ternational Arbitration in a Changing World. J. Van den Berg, ed. Netherlands:
Kluwer, 1994, p. 105; Laidisa, L. «Arbitrato internazionale e tutela cautelare». Riv.
DellÁrb., vol. 15, 2005, p. 467.
22
Besson, S. Arbitrage international et... Op. cit., p. 145.
23
24
El artículo 39, párrafos 1 y 4 de la Ley de Arbitraje inglesa de 1996 dice: 1.- «Las
partes pueden acordar que el tribunal tendrá poder para ordenar con carácter pro-
visional cualquier medida que pueda garantizar en un laudo final […]. 4.- Salvo
que las partes le hayan conferido este poder, el tribunal carece del mismo».
confiere la Ley, la competencia para adoptar estas medidas cautelares

recaerá, subsidiariamente, en manos de los jueces.
En estos casos existe, sin duda alguna, un poder preferente en fa-

vor de los jueces, en caso las partes guarden silencio sobre la cuestión,
la competencia se les atribuye a ellos. En la práctica, lo cierto es que
las partes no suelen pronunciarse sobre esta materia. Generalmente, se
limitan a insertar en el contrato una cláusula estándar de arbitraje es-
cogiendo entre alguna de las previstas en cualquiera de los reglamentos
institucionales de arbitraje.
En la misma línea se muestra el sistema holandés de arbitraje, que

solamente atribuye competencia a los árbitros cuando las partes lo han
previsto expresamente. Así lo dispone el artículo 1051 de su Código de
Procedimiento Civil: «las partes podrán acordar atribuir poder al tribu-
nal arbitral o a su presidente para dictar un laudo en procedimientos
sumarios». De este modo, dependerá en exclusiva de la voluntad de
las partes que los árbitros estén legitimados para ordenar medidas de
protección. Si las partes guardan silencio, se entenderá que carecen del
mismo. En ambos casos, pues, el silencio de las partes equivale a la in-
competencia de los árbitros. Con anterioridad a la Ley n.° 60/2003, de
Arbitraje española también existía silencio al respecto. Silencio que se
interpretaba en este mismo sentido por parte de la doctrina española.25
Sin embargo, nada impide, de conformidad con esta teoría inter-

media, que las partes atribuyan esta facultad expresamente a los árbi-
tros, en cuyo caso deberá respetarse dicha voluntad.
25
Lorca Navarrete, A.M. y J. Silguero Estagnan. Derecho de Arbitraje español.
Manual teórico-práctico de jurisprudencia arbitral española. Madrid: Dykinson,
1994, p. 372; Ortells Ramos, M. «Comentario al artículo 50 L.A.». En Co-
mentario breve a la Ley de Arbuitraje. Montero Aroca, J. (dir.). Madrid: Civitas,
1990, p. 258; Iturriagagoitia, P. Provisional... Op. cit., p. 656.
La teoría de los poderes implícitos y la teoría intermedia tienen al-

gún punto en común. De hecho, coinciden en que si hay una voluntad
manifiesta de las partes, hay que estar a lo que ellas hayan dispuesto. La
divergencia se produce cuando hay una laguna, bien porque las partes
no se han pronunciado, bien porque la ley reguladora del arbitraje o la
ley rectora del procedimiento arbitral guarda silencio. Mientras que la
teoría de los poderes implícitos lo interpreta positivamente estimando
competentes a los árbitros, en la intermedia se interpreta de forma nega-
tiva considerándolos, por tanto, incompetentes. En la primera, hay una
presunción de competencia de los árbitros, mientras que en la segunda
se presume su incompetencia.
Parece que la teoría de los poderes implícitos resulta más acorde,

tanto con la voluntad de las partes como con la naturaleza propia del
arbitraje. En este sentido, si las partes no se pronuncian sobre la com-
petencia de los árbitros en materia cautelar debe entenderse que son
competentes para ello. Resultaría un tanto paradójico interpretar que
las partes los han elegido para decidir sobre el fondo del asunto y, sin
embargo, pretenden excluir su competencia en materia cautelar. Esta
idea se confirma, fundamentalmente, a la vista de la tendencia segui-
da por los distintos sistemas de arbitraje, donde en casi todos ellos se
atribuye competencia a los árbitros en este punto, salvo que las partes
dispongan lo contrario.26
2.3. La teoría de los poderes inherentes
La tercera de las tesis manejadas por la doctrina es la denominada teo-

ría de los poderes inherentes, de origen anglo-americano. Se trata de
una posición defendida por autores como Hoellering o Donovan, y en
España por Ramos Méndez.27 De acuerdo con la misma, el poder de
26
Vid. el epígrafe 2.1.1 del Capítulo iii de este trabajo, pp. 198 y ss.
27
Hoellering, M.F. «Interim Measures and Arbitration: the situation in the United
States». Arb. Jour., 1992, vols. 46-47, p. 22; Ramos Méndez, F. «Arbitrage inter-
national et mesures conservatoires». Rev. Arb., 1985, p. 56; Donovan, F.D. «Powers
los árbitros para dictar medidas cautelares, que emana del convenio ar-
bitral, se considera un accesorio natural a la competencia para conocer
del fondo del asunto. Esto es, la competencia del árbitro engloba todas
aquellas cuestiones que son necesarias para resolver la controversia.28
Este poder que, sin duda alguna, actúa en el ámbito de la jurisdicción

estatal ha sido, precisamente, el argumento esgrimido por algunos tri-
bunales arbitrales para fundar su legitimidad en materia cautelar.29 De
acuerdo con esta teoría, el principio general en virtud del cual los tri-
bunales estatales gozan de poder para ordenar medidas de protección
respecto de un litigio se aplica con la misma intensidad para el caso de
los tribunales arbitrales. Así lo han afirmado expresamente los propios
tribunales arbitrales en algunas ocasiones. Un buen ejemplo lo encon-
tramos en el asunto E-systems, Inc. c/ Republique Islamique dÍran. El
Tribunal de Resolución de Conflictos irano-americano afirmaba dis-
poner de un poder inherente, ya fuera para ordenar cualquier medi-
da necesaria dirigida a la protección de los derechos respectivos de las
partes, ya fuera para asegurar la plena eficacia de su autoridad y de su
competencia.
of the Arbitrators to issue procedural orders, including interim measures of protection

and the obligation of the parties to abide by such orders». Bull. CCI, Spécial Supple-
ment, 1999, vol. 10, n.º 1, p. 65; Craig, L., W. Park y J. Paulsson. International
Chamber of Commerce Arbitration. Londres: Sweet & Maxwell, 1990, 2.ª edición,
p. 2605; Schwartz, E. «The Practices and...», art. cit., pp. 57 y 58.
28
El tribunal arbitral de la CCI en el laudo n.° 6632/1993, alegó que son los árbitros
quienes tienen que decidir en todas las cuestiones procesales y fácticas necesarias
para resolver el fondo del asunto. De ahí que, sin duda alguna, tienen también po-
der para conocer de una demanda de tutela cautelar; en el Laudo n.° 7307/1993,
de la CCI, inédito, el tribunal arbitral dictó una orden cautelar basándose en
términos casi idénticos. Caron, D.D. Interim Measures of Protection: Theory and
Practice in Light of the Iran-United States Claims Tribunal, 1986, p. 465; Besson,
S. Arbitrage international et... Op. cit., p. 100; Broggini: «I provvedimenti cau-
telari nellárbitrato internazionale: analogie e differenze delle soluzioni italiana e
svizzera». Riv. dellÁrb., 1991, p. 156.
29
Por ejemplo, el Tribunal Iran-United States Claims, en el asunto E-Systems, Inc. vs.
Islamic Replublic of Iran; Donovan, F.D. «Powers of the...», art. cit., p. 65.
Este pretendido poder inherente de los árbitros para ordenar me-

didas cautelares se proclama únicamente respecto de las partes en el
arbitraje y no respecto a terceros ajenos al acuerdo arbitral.30 Lo cual es
lógico, en relación a que el acuerdo de arbitraje es la fuente de poder de
los árbitros. De ahí que, obviamente, no va a vincular a terceros que no
hayan prestado su consentimiento.
Esta competencia emana directamente de la cláusula arbitral, pero

no de la voluntad de las partes, pues lo consideran un poder intrínseco
de la función arbitral. Los árbitros estarán legitimados y tendrán com-
petencia para adoptar medidas cautelares, con independencia de la vo-
luntad posterior de las partes, pues se entiende que éstas han consentido
en atribuirles este poder cuando concluyen el convenio de arbitraje. Por
el mero hecho de acordar su competencia para entrar a conocer del fon-
do del asunto, los árbitros disponen de poder en materia cautelar, pero
no significa que éstas se lo hayan concedido indirectamente.
Desde el momento en que las partes pactan la cláusula arbitral y

encomiendan a los árbitros la resolución de un determinado litigio, se
interpreta que este compromiso les dota de poder para llevar a cabo
todas las actuaciones procesales necesarias para resolver la controver-
sia; incluida, por tanto, la adopción de medidas cautelares.31 De hecho,
algunos autores estiman incompatible la función arbitral o judicial de
resolver la controversia con la ausencia de poder para ordenar medidas
cautelares.32.
30
Laudo n.° 6998/1992, de la CCI, inédito, donde reconoce el poder inherente de
los árbitros para ordenar medidas que impliquen una ejecución respecto de las
partes.
31
Donovan, F.D. «Powers of the...», art. cit., p. 60; Vid. laudo n.° 6632/1993 de
la CCI; Van Houtte, H. «Provisional Measures in Arbitration». En Voskuil,
C.C.A. y J.A. Wade (ed.). Essays on the Law of International Trade. International
Obligations. Choice of Law. Provisional Measures in Arbitration. Netherlands: Mak-
lu Publishers, 1991, p. 134.
32
Collins. «Provisional and Protective measures in International Litigation». R. des
C., 1992-iii, vol. 234, p. 169.
En este caso, el poder inherente de los árbitros deriva de la función

cuasi jurisdiccional que desempeñan para resolver el fondo del asunto.
Esta legitimidad de los árbitros será una consecuencia necesaria de su
poder para resolver de forma eficiente una disputa, al igual que ocurre
con los jueces. Es decir, que será una parte integrante del contenido de
su poder. Sin embargo, esta teoría no es defendida de forma unánime y,
de hecho, puede ser objeto de algunas críticas:
1.a En primer lugar, no debemos olvidar que sistemas como el ita-

liano33 son un buen ejemplo de ellos, por cuanto que niegan
expresamente el poder de los árbitros en materia cautelar. Si
realmente los árbitros tuvieran un poder inherente, no habría
sistema alguno que pudiera privarles de esta potestad.
2.ª En segundo lugar, esta teoría de los poderes inherentes, a pesar

de basarse, aparentemente, en el fundamento convencional del
arbitraje resulta un tanto inconciliable con él,34 en cuanto que
priva a las partes de cualquier posibilidad de decisión al respecto.
Son ellas quienes, de forma libre y voluntaria, deciden resolver
sus diferencias a través de la vía arbitral. Sin embargo, no cabe la
menor duda de que su voluntad carece de cualquier virtualidad
cuando nos encontramos ante un «poder inherente». Es más, de
conformidad con esta teoría, los árbitros tendrían poder para or-
denar las medidas cautelares aun cuando las partes hubieran ma-
nifestado su voluntad en contrario. No deja de ser sorprendente
que nos encontremos ante una institución que tiene su origen
en la autonomía de la voluntad de las partes y, sin embargo, éstas
no puedan disponer.
3.ª En tercer lugar, esta posición teórica toma como punto de par-
tida la relación indisoluble entre el poder para dictar medidas
33
El artículo 818 del Codice de Procedure Civile italiano prohíbe a los árbitros que
adopten cualquier tipo de medida cautelar en un procedimiento arbitral. Se trata
de una norma de carácter imperativo, por tanto, las partes no pueden disponer al
respecto; Bernardini, P. «L’Arbitrage en Italia après la récente réforme». Rev. Arb.,
1994, p. 493.
34
cautelares y el poder para resolver el fondo del asunto. Pues bien,

estas dos cuestiones son perfectamente separables. No debemos
olvidar que el procedimiento cautelar tiene su propio objeto y,
por consiguiente, distinto del procedimiento para poder para
conocer del fondo del asunto35 pudiendo ser, por ende, resuelto
incluso por órganos distintos.
Efectivamente, las medidas cautelares no pueden darse al margen

de un proceso, sino que van necesariamente unidas a un procedimiento
principal, pues son consideradas instrumentales del mismo. Sin embar-
go, nada impide que éstas sean acordadas por un órgano distinto del
que está conociendo del asunto principal. Así se recoge expresamente en
nuestro sistema cuando el artículo 22.5 de la L.O.P.J. atribuye compe-
tencia a los juzgados y tribunales españoles para «[…] adoptar medidas
provisionales o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se
hallen en territorio español y deban cumplirse en España». Del tenor de
este precepto cabe deducir que el legislador está pensando en aquellos
litigios que están siendo resueltos por una jurisdicción extranjera.
En esta misma línea se muestra el Reglamento n.° 44/2001 del

Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judi-
cial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en ma-
teria civil y mercantil donde, en su artículo 31, se permite la solicitud
de medidas cautelares a la autoridad judicial de un Estado, incluso si, de
conformidad con las normas del Reglamento, fueran competentes los
tribunales de otro Estado para conocer del fondo del asunto.36 Como es
35
Bernardini, P. «The Powers of...», art. cit., p. 21; DIKA, M. «The Taking of Pro-
visional Measures in Arbitration According to Yugoslaw Law». En Essays on the
Law of International Trade. International obligations. Choice of Law. Provisional
measures in arbitration. Voskuil, C.C.A. y J.A. Wade (ed.) Netherlands: Maklu
Publishers, 1991, p. 168; Yesilirmak, A. «Provisional and protective measures un-
der Austrian Arbitration Law». Arbitration International, 2007, vol. 23, n.º 4, pp.
596 y ss.
36
El artículo 31 del Reglamento 44/2001 sobre competencia judicial internacional,
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercan-
til, disponen en términos idénticos que: “Podrán solicitarse medidas provisionales
bien sabido el Reglamento n.° 44/2001 excluye de su ámbito de aplica-

ción el arbitraje. No obstante, sirve como ejemplo a efectos de probar la
independencia entre el procedimiento cautelar y el principal. Todo ello,
sin perjuicio de la reciente propuesta de la Comisión Europea existente
de incluir el arbitraje en el ámbito de aplicación del citado Reglamen-
to.37 Igualmente, el artículo 10.2 del Convenio entre España y Francia
sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales de 28 de mayo
de 1969, prevé la adopción de medidas cautelares por los tribunales de
cualquiera de los dos Estados, con independencia del órgano que esté
resolviendo del fondo del asunto.38
Admitir que la tutela cautelar va inseparablemente unida a la re-

solución del fondo del asunto, o lo que es lo mismo, que las medidas
cautelares no pueden ser adoptadas por un órgano distinto del que está
conociendo del litigio principal, nos lleva a un absurdo en materia ar-
bitral. Ello implicaría que los árbitros serían los únicos órganos legi-
timados para adoptar medidas cautelares en el arbitraje. Esto plantea
problemas por varias razones.
A) Por un lado, porque es de sobra conocido que la mayor parte

de los sistemas que atribuyen la competencia al árbitro para su
o cautelares previstas por la ley de un Estado contratante a las autoridades judiciales

de dicho Estado incluso si, en virtud del presente Convenio/Reglamento, un tribunal
de otro Estado contratante fuere competente para conocer sobre el fondo”. Si bien es
cierto que el artículo 1º del Reglamento 44/2001, excluyen de su ámbito material
de aplicación el arbitraje nada impide que se utilice en este caso a efectos de deter-
minar que el proceso cautelar y el principal tienen objetos diferentes y, por tanto,
pueden ser conocidos también por órganos diferentes.
37
Sobre esta cuestión vid. ESPINOSA CALABUIG, R.: «Verso un nuovo rapporto
tra i Tribunali statali e i Tribunali arbitrali nellÚnione europea», Riv. Dir. Priv.,
aprile /giugno, 2010, pp. 88 y ss; REQUEJO ISIDRO M.: West tankers: otra vez
no a las antisuit injuctions”, Rev. Arb. Com. Inv., 2009, pp. 429 y ss.
38
El artículo 10.2 del Convenio Hispano-Francés de 1969 establece lo siguiente:
«(...), los tribunales de cada parte contratante podrán, en caso de urgencia, decretar
las medidas provisionales o cautelares, cualquiera que sea el tribunal que entiende del
fondo del litigio».
adopción, admiten de forma paralela la posibilidad de que las

partes se dirijan a los tribunales estatales para solicitarlas.
B) Y, por otro lado, porque teniendo en cuenta los límites inhe-

rentes a la institución arbitral se hace imprescindible, en ocasio-
nes, acudir a la jurisdicción estatal para que tal tutela cautelar
sea efectiva.
Vistos todos estos inconvenientes, parecería que deberíamos descar-

tar la teoría de los poderes inherentes de los árbitros y, consecuentemen-
te, adoptar la de los poderes implícitos, en virtud de la cual la voluntad
de las partes puede jugar un papel importante, dado el fundamento
convencional de esta institución.
2.4. Conclusión
Cabría afirmar que las partes sí que pueden decidir sobre la compe-
tencia o incompetencia de los árbitros en materia cautelar. De todos
modos, teniendo en cuenta las divergencias que derivan de la interpre-
tación del silencio de las partes, sería recomendable que éstas otorgaran
expresamente poder a los árbitros en la cláusula arbitral, si realmente
quieren asegurarse su competencia. No obstante, su libertad a la hora de
atribuirla no es absoluta, sino que está sometida a una serie de límites,
como veremos a continuación. De hecho, ésta es la tendencia seguida
en la mayor parte de los sistemas estatales de arbitraje, así como en los
Reglamentos Internacionales. Estos límites a que se ha hecho referencia,
vienen impuestos por los distintos ordenamientos jurídicos que pueden
afectar al arbitraje. Tales normas pueden ser esencialmente: 1) la Lex
arbitri, 2) la Ley reguladora del procedimiento arbitral y 3) la Ley del
lugar donde deba hacerse efectiva la medida cautelar.
3. La autonomía de la voluntad de las partes en la determinación

de la competencia de los jueces en materia cautelar: las
cláusulas de exclusión de la intervención judicial en materia
cautelar
Hasta ahora hemos venido señalando cómo la voluntad de las partes

puede jugar un papel importante en la determinación de la competen-
cia o incompetencia de los árbitros en materia cautelar. Veremos ahora
si ocurre lo mismo respecto de la competencia de la jurisdicción estatal.
La cuestión que se plantea es, en definitiva, si la voluntad de las partes
puede derogar el poder de los jueces para adoptar medidas cautelares en
apoyo de un procedimiento arbitral.
La cuestión relativa a la posibilidad de excluir la competencia de

los jueces en materia cautelar es bastante controvertida. Puede que las
partes hayan previsto expresamente este asunto, pero es de señalar que,
en la práctica, no es frecuente que se manifiesten sobre el particular.
De hecho, guardan silencio en la mayoría de los casos. La doctrina, por
su parte, se halla dividida al respecto, así, mientras algunos autores se
inclinan por admitir la posibilidad de que se produzca tal derogación,39
afirmando su virtualidad, incluso desde comienzos del siglo xx.40 Otro
sector de la doctrina, sin embargo, la niegan rotundamente.41 Pero,
incluso aquéllos que opinan que es admisible desde el punto de vista
39
Reiner, A. «Les mesures provisoires et conservatoires et lárbitrage international, no-
tamment lárbitrage CCI». J.D.I., 1998, n.º 4, p. 884; Bernardini, P. «The Pow-
ers of...», art. cit., p. 27; Ancel, J.P. «Comments and conclussions». En Mesures
conservatoires et provisoires en matière dárbitrage international. CCI Publicaciones,
1993, p. 116; Fouchard, Ph., E. Gaillard y B. Goldman. Traité de lárbitrage
commercial international. París: Litec, 1996, p. 730; garcimartín alférez, F.J. El
régimen de... Op. cit., p. 202.
40
Bernard, A. Lárbitrage volontaire de droit privé: L’arbitrage en droit interne belge
et français, étude critique comparée, l’arbitrage en droit international privé, droit
comparé. Bruselas: Bruylant, 1937, p. 199.
41
Hausmaninger, H. «The ICC Rules for a Pre-Arbitral Référée Procedure: A Step
Towards Solving the Problem of Provisional Relief in International Commercial
Arbitration?». Icsid Rev.-For. Inv. Law Jour., 1992, p. 87; Iturriagagoitia, P.
teórico, lo desaconsejan totalmente desde el punto de vista práctico,

por cuanto que la colaboración judicial puede ser determinante para la
eficacia de una medida de protección.42
En teoría, nada impide que las partes realicen tal pacto, puesto que,
en principio, tan sólo disponen del límite de la arbitrabilidad de la con-
troversia. En este sentido, la posibilidad de eliminar la competencia de
los jueces podría estimarse aceptable con la condición de que tal re-
nuncia no se hubiera hecho de mala fe.43 Cosa bien distinta es que tal
acuerdo tenga validez.
De todos modos, esta solución no está exenta de problemas, puesto

que se plantea una importante tarea de prueba y, además, muy difícil de
resolver. Cómo llegar a tener la certeza absoluta de que ambas partes, o
sólo una de ellas, pactó la exclusión con intención fraudulenta. O, por
el contrario, lo hicieron, simplemente, para que el conflicto se resolviera
en la vía arbitral con objeto de mantener la más estricta confidenciali-
dad. A pesar de estas dificultades, sistemas como el francés o el suizo
permiten que las partes pacten la exclusión de la competencia concu-
rrente de los jueces en el arbitraje. De hecho, la jurisprudencia francesa
ha admitido como válida en varias ocasiones una cláusula de arbitraje
en la que las partes acordaban que no acudirían a los tribunales estatales
para la adopción de medidas cautelares.44
Provisional... Op. cit., p. 666; Calvo Caravaca, A.L. «Medidas cautelares y Arbitra-
je Privado Internacional». Diario La Ley, n.º 6128, 16 de noviembre de 2004, p. 16.
42
Reiner, A. «Les mesures provisoires...», art. cit., p. 884; Bernardini, P. «The Powers
of...», art. cit., p. 29.
43
De Leval, G. «Les mesures provisoires et conservatoires en matière d’arbitrage». Col-
loquium International Arbitration. Liège, 9 de diciembre de 1988, pp. 7 y 8.
44
Cour de Cassation, (1.ª Ch. Civ) de 18 de noviembre de 1986, en el asunto Atlan-
tic Triton vs. República de Guinea, J.D.I., 1987, p. 125, en Rev. Crit. Dr. Int. Pr.,
1987, pp. 760-764, nota de B. Audit, en Rev. Arb. 1987, p. 315; Cour de Cassa-
tion, (1.ª Ch. Civ) de 20 de marzo de 1989, Rev. Arb., 1989, p. 494.
3.1. Argumentos a favor y en contra de la posibilidad de excluir la

colaboración de los jueces en la adopción de medidas cautelares
Varios y diversos son los argumentos que conducen a algunos autores a

admitir tal derogación de la competencia judicial. Entre ellos figuran,
en primer lugar, el hecho de que tratándose de una justicia privada, la
posibilidad de adoptar medidas cautelares se ha creado, exclusivamente,
en beneficio de las partes. De ahí que cabe que renuncien a este privile-
gio asumiendo, por supuesto, los riesgos que comporta dicha renuncia.
En segundo lugar, si hay un interés legítimo en la no intromisión debe
respetarse. Y, finalmente, se conseguiría de este modo una reducción de
los costes procesales.
a) El primero de los argumentos no es convincente, puesto que,

desde el momento que el procedimiento arbitral y el judicial
se consideran equivalentes, se ha de admitir la tutela cautelar
como elemento integrante y necesario de aquél. Esto es, el he-
cho de que se trate de una justicia privada no debe implicar
una renuncia al derecho a la tutela judicial efectiva.45 La tutela
cautelar forma parte del derecho fundamental a un proceso con
todas las garantías. De ahí que no se permita privar a cualquier
persona de este derecho, aun cuando sea por su propia volun-
tad. Estamos, pues, ante derechos irrenunciables y, por tanto,
fuera de la capacidad de disposición de las partes. Todo ello,
unido al hecho de que el poder de los árbitros, en ocasiones,
es insuficiente para ordenar medidas cautelares o para hacerlas
efectivas, nos lleva a rechazar la posibilidad de que las partes
excluyan la intervención de los jueces en materia cautelar. De
45
Vid. la Exposición de motivos de la Ley de Arbitraje española de 1988, en AA.VV.
Legislación básica de arbitraje interno e internacional. Madrid: Tecnos, 2002, p. 42;
Vid. el fundamento jurídico primero del Auto del Juzgado de Primera Instancia
n.° 69 de Madrid de 20 de junio de 1999, (inédito), en Artuch Iriberri, E. «La
adopción de medidas cautelares español en relación con el procedimiento arbitral:
un conflicto se diluye (Comentario al Auto del Juzgado de Primera Instancia n.°
69 de Madrid de 28 de junio de 1999)». R.C.E.A., p. 150.
hecho, esta renuncia al poder de los jueces podría conducir a

una ineficacia del arbitraje, con lo cual, el derecho a la tutela
judicial efectiva de las partes podría verse menoscabado.
Así, aunque algunos autores opinan que sí es factible un pacto

de este tipo, lo cierto es que será la ley reguladora del procedi-
miento arbitral la que, en definitiva, decida sobre la cuestión.46
No obstante, su admisión puede entrañar un gran número de
riesgos. Puede ocurrir, por ejemplo, que se dé una situación de
extrema urgencia en que se requiera la adopción de una medida
de protección y el tribunal arbitral no esté todavía en condicio-
nes de actuar por no estar constituido. En tal caso, no habrá
forma de evitar el daño que, de no haberse pactado la exclusión
de la intervención judicial, se habría podido evitar.
Es por ello que, en los pocos sistemas que permiten a las partes
pactar la no intervención judicial, su admisión está condiciona-
da a que exista algún mecanismo sustitutivo, como puede ser el
référé prearbitral de la CCI. Esto es, que se haya previsto algún
mecanismo complementario al arbitraje que permita nombrar
unos árbitros de emergencia para que actúen en este tipo de
situaciones. Ahora bien, debemos señalar que, el hecho de que
las partes hayan pactado en la cláusula arbitral el recurso al ré-
féré o cualquier otro instrumento similar no debe interpretarse,
en ningún caso, como una cláusula de exclusión de la interven-
ción judicial.47
Sin embargo, tampoco de este modo se solventa el problema,

pues los mecanismos complementarios del arbitraje no son sufi-
cientes para garantizar la efectividad del procedimiento sin una
intervención judicial. Desde el momento en que los tribunales
46
Bösch, A. Provisional Remedies in International Commercial Arbitration. A practi-
tioner handbook. Berlín: Walter de Gruyter, p. 8.
47
Reiner, A. «Les mesures provisoires...», art. cit., p. 885.
arbitrales no pueden sustituir completamente a los jueces, sobre

todo, a la hora de imponer sus órdenes, no se puede permitir
que se elimine el poder de los jueces para intervenir.48 Los ár-
bitros no son una alternativa válida cuando se trata de adoptar
medidas que conllevan una ejecución. En esas circunstancias,
los jueces deben mantener su competencia para actuar.49
En consecuencia, si las partes hubieran pactado una de las vías

complementarias al arbitraje se habría solucionado sólo parte
del problema. En efecto, sí existiría un órgano en condiciones
de actuar a falta del tribunal arbitral, pero ya hemos visto que
estos árbitros de emergencia adolecen de los mismos límites
que la propia institución arbitral. De ahí que, en el supuesto de
requerirse una medida cautelar ejecutiva y, de negarse la parte a
cumplirla, no habría forma alguna de hacerla efectiva.
b) El segundo de los argumentos utilizados es perfectamente vá-

lido y convincente, pero tan sólo en determinadas situaciones
muy concretas. Hay casos en los que se desaconseja el recurso
a la autoridad estatal para evitar un posible desequilibrio entre
las partes. En este sentido, puede resultar especialmente útil
en contratos concluidos por particulares con un Estado o un
ente público para prevenir de un uso abusivo del recurso a los
tribunales estatales por parte de éstos últimos. Es por ello pre-
cisamente que, el Reglamento de la Cirdi, en su artículo 39,
párrafos 1, 2, 3 y 4, establece, como regla general, la competen-
cia del tribunal arbitral en materia cautelar. La posibilidad de
recurso a las autoridades estatales a tal efecto, queda limitada al
supuesto en que las partes lo hayan previsto expresamente en el
48
Varady, T. «Provisional Measures in international commercial arbitration». En Vo-
skuil, C.C.A. y J.A. Wade (ed.). Essays on the law of international trade. Interna-
tional obligations. Choice of law. Provisional measures in arbitration. Netherlands:
Maklu Publishers, 1991, p. 154.
49
Hausmaninger, H. «The ICC Rules...», art. cit., p. 82.
convenio arbitral. Si las partes no lo acuerdan, se entiende que

los jueces carecen de esta competencia.50 Fuera de los supuestos
en que interviene un Estado como parte en el arbitraje no re-
sulta viable la exclusión de la intervención judicial.
El tercero de los argumentos hace referencia a la reducción de

los costes procesales y no plantea problema alguno, por cuanto
que, sin lugar a dudas, el hecho de que conozcan de todo el
desarrollo del procedimiento los árbitros, en lugar de intervenir
también los jueces, supone necesariamente una disminución de
gastos para las partes.
3.2. El silencio de los Convenios internacionales respecto de la cláu-

sula de exclusión de los jueces
La importancia práctica de esta cuestión contrasta con el escaso interés

que se le presta en el ámbito convencional. De hecho, prácticamente,
ningún convenio internacional se ocupa expresamente de regular la po-
sibilidad de pactar la exclusión de los jueces en el arbitraje. El Convenio
de Nueva York de 1958 se limita a admitir el efecto negativo de la cláu-
sula arbitral, esto es, a declarar la incompetencia judicial cuando existe
una cláusula arbitral válida. Pero, esta incompetencia judicial no afecta,
en absoluto, a la cuestión de las medidas cautelares, sino a la resolución
del fondo del asunto.
Tampoco el Convenio de Ginebra de 1961 aborda este aspecto si-

quiera indirectamente. Por tanto, ¿cómo se determina el efecto que pro-
duce una cláusula de exclusión de la intervención judicial? En este caso
50
El artículo 39.5 del Reglamento Cirdi dispone: «Nada en esta Regla impedirá que
las partes, siempre que lo hayan estipulado en el convenio que registre su consen-
timiento, soliciten a cualquier autoridad o de otra naturaleza que dicte medidas
provisionales, antes de la iniciación del procedimiento, o durante la sustanciación
del mismo, para la preservación de sus respectivos derechos e intereses».
se estará a lo que disponga la ley rectora del procedimiento arbitral.51

Esta norma será la que, en definitiva, declare la validez o la nulidad de
las mismas. Ya hemos adelantado con anterioridad que son muy pocos
los sistemas que admiten una cláusula de este tipo.
Fuera del ámbito convencional, concretamente, por lo que se refiere

a los Estados Unidos de América, tampoco en esta ocasión hay unani-
midad. Mientras las normas parecen apoyar la posibilidad de que se
pacte esta exclusión,52 hay sentencias que la rechazan.53
En definitiva, si bien es cierto que estamos ante una institución

basada en la autonomía de la voluntad de las partes, lo cierto es que no
cabe pactar la exclusión de la intervención judicial en función del arbi-
traje, por cuanto implicaría una renuncia al derecho a la tutela judicial
efectiva. Podría pensarse que, de conformidad con el nuevo artículo 17
de la Ley Modelo Uncitral, donde se atribuye el valor de título ejecutivo
a las decisiones de los árbitros en materia cautelar, cabría esta exclusión
judicial. Pero, incluso en este supuesto sería necesaria la intervención
judicial para proceder a su ejecución, pues ya se ha apuntado que el
poder para hacer ejecutar lo juzgado recae de forma exclusiva en manos
de los jueces y tribunales. De modo que, podría evitarse su intervención
en el procedimiento de adopción de la medida cautelar, pero no en el
de ejecución de la misma.
51
Varady, T. «Provisional Measures in…», art. cit., p. 155; Malhiero, G. «Os poderes
concorrenciais dos tribunais arbitrais e dos tribunais comuns para o decretamento de pro-
videncias cautelares». Portugal: Grupo Editorial Vida Económica, abril 2008.
52
En los Estados Unidos de América también se permite a las partes que excluyan
la intervención de los jueces, ver al respecto, Mills: «State International Arbitration
Statutes and the US Arbitration Act: Unifying the Availability of Interim Relief», 13
For. Inter. Law Jour., 604 (1989-1990).
53
Ver el asunto Anaconda vs. American Sugar Refining Co., 322 US, 42, 1944 donde
el tribunal sostiene que las partes no pueden excluir la jurisdicción de los tribu-
nales estatales.
4. Límites impuestos a la autonomía de la voluntad de las partes
4.1. Límites impuestos por la Lex arbitri
Las partes pueden, en principio, decidir sobre la competencia o incom-

petencia de los árbitros en materia cautelar, en virtud de la autonomía
de la voluntad de que disponen. De modo que, el poder de los árbi-
tros para ordenar medidas cautelares puede venir dado por el acuerdo
de las partes o por imperio de la ley. También cabe que se le atribuya
por ambas vías conjuntamente. Del mismo modo que pueden pactar
la atribución de poderes especiales a los árbitros, también es posible
acordar su restricción.54 Todo ello, respetando, por supuesto, los límites
inherentes a la institución arbitral, al igual que los impuestos por la lex
arbitri, entre otras.
Ya hemos visto el supuesto en que las partes guardan silencio sobre

esta cuestión y la lex arbitri también. Sin embargo, ahora estaríamos
ante la situación inversa. Esto es, aquel supuesto en que las partes se
han pronunciado sobre la competencia o incompetencia de los árbitros
y, paralelamente, la lex arbitri regula la cuestión. Esta nueva situación
puede dar lugar a diferentes hipótesis:
1.ª Que las partes y la lex arbitri se pronuncien en el mismo sentido;

2.ª Que el acuerdo de las partes y la solución prevista en dicha Ley
sean contradictorios.
Desde el punto de vista teórico, ambas hipótesis son perfectamen-

te viables. Sin embargo, desde el punto de vista práctico no será fre-
cuente encontrarse ante una situación de este tipo porque las partes,
54
Esto fue precisamente lo que ocurrió en el asunto entre el gobierno de Kuwait vs.
American International Oil Company. Las partes acordaron un arbitraje ad-hoc e
incluyeron una cláusula en la que eliminaban el poder de los árbitros para ordenar
medidas cautelares (y otras propiedades que había tomado posesión el gobierno
de Kuwait).
generalmente, suelen guardar silencio al respecto, como ya se ha apun-

tado con anterioridad.
1.ª La primera hipótesis anunciada no plantea problema alguno ya

que las soluciones son coincidentes. De este modo, cuando las
partes expresamente atribuyan poder a los árbitros en la cláusu-
la arbitral y la lex arbitri legitime, asimismo, a estos mismos ór-
ganos para la adopción de medidas cautelares, no cabe la menor
duda de que éstos dispondrán de tal poder. A la inversa, si las
partes pactan la exclusión del poder de los árbitros en materia
cautelar y la lex arbitri no les concede tal poder, tampoco dará
lugar a problema alguno, pues carecerán del mismo.
2.ª Respecto de la segunda hipótesis pueden darse, a su vez, dos si-

tuaciones. En primer lugar, se cuestiona qué ocurre si las partes
han atribuido esta facultad a los árbitros y la ley reguladora del
procedimiento arbitral los declara incompetentes. Y, en segun-
do lugar, cuando las partes hayan privado de este poder a los
árbitros y la ley rectora del procedimiento se lo atribuya. ¿Qué
prevalecería en ese caso, la voluntad de las partes o lo previsto
en la citada norma?
Para poder responder a esta cuestión se hace necesario determinar

ante qué tipo de normas nos encontramos. Las disposiciones que regu-
lan la tutela cautelar en materia de arbitraje pueden ser, como en cual-
quier otra materia, imperativas o dispositivas.
De este modo, la posibilidad para las partes de poder decidir sobre

la competencia de unos órganos u otros, dependerá del tipo de nor-
ma ante el que nos encontremos.55 Si la previsión de la lex arbitri está
55
McDonell, N.E. «The Availability of provisional relief in international commercial
arbitration». Colum. Jour. Trans. Law, 1983-1984, vol. 22, p. 290; Yesilirmak, A.
Provisional measures in international commercial arbitration. La Haya: Kluwer Law
International, 2005, p. 208.
contenida en una norma imperativa, la autonomía de la voluntad no

tendrá ninguna posibilidad de modificar lo dispuesto por la misma.
De ahí que, si es una norma imperativa la que excluye el poder de los
árbitros en materia cautelar, la voluntad de las partes carecerá de cual-
quier virtualidad. Pero, si por el contrario, esta prohibición se contiene
en normas dispositivas, prevalecerá la voluntad de las partes sobre lo
dispuesto en la norma aplicable.
Esto es, precisamente, lo que se prevé en el artículo 1.2 del Regla-

mento Uncitral al señalar que: «Este Reglamento regirá el arbitraje, ex-
cepto cuando una de sus normas esté en conflicto con una disposición
del Derecho aplicable al arbitraje que las partes no puedan derogar,
en cuyo caso prevalecerá esa disposición».56 Esto significa, en definitiva
que, cuando la norma reguladora del procedimiento arbitral atribuya
—mediante una norma imperativa— un poder exclusivo a los jueces
para ordenar medidas de protección, los árbitros no dispondrán de tal
poder, incluso en el supuesto de que las partes se lo atribuyeran median-
te un pacto expreso.
El problema surge porque la mayoría de los sistemas estatales, con-

venios internacionales no indican el tipo de disposición ante el que nos
encontramos. Tan sólo hay alguna excepción, como por ejemplo, los
sistemas alemán o el inglés donde sí que se especifica qué normas son
imperativas y cuáles dispositivas. De hecho en este último, el propio
texto anexa un listado de todas las disposiciones imperativas, y que, por
tanto, deberán ser observadas necesariamente. No figuran en la lista los
artículos 38, 39, 41, 42 ni el 44 que son los que establecen el poder de
los árbitros y de los jueces, en materia cautelar.
Esto significa, por un lado, que las partes podrán pactar, en virtud
del principio de autonomía de la voluntad, el órgano al que le atribuyen
56
Artículo 1.2 del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional —Uncitral—, del 15 de diciembre de
1976.
tal poder. Y, por otro, que cuando las partes celebren el arbitraje en In-
glaterra, pero hayan elegido un Reglamento de Arbitraje o una Ley de
Procedimiento distinta que atribuya poderes amplios a los árbitros en
materia cautelar, se aplicará esta última, en tanto que no existen normas
imperativas que obedecer.
Por lo que refiere a Alemania, siempre que las partes hayan elegido
este país como lugar de celebración del arbitraje —dado que rige el
principio de territorialidad de las leyes en materia procesal—.57 Las par-
tes no podrán excluir el poder de los jueces alemanes en materia cautelar
cuando la ley así lo disponga, por cuanto que se trata de normas impera-
tivas. Por el contrario, las partes sí podrán pactar la exclusión del poder
de los árbitros para dictar medidas provisionales, por encontrarnos ante
una norma dispositiva.58
En la práctica, a falta de certeza sobre el tipo de norma de que se

trata, es recomendable para las partes que inserten una cláusula en el
acuerdo de arbitraje, pronunciándose acerca de la competencia o in-
competencia de los árbitros. Esto es, actuando como si se tratara de
normas dispositivas. Pues, aunque seguramente, los árbitros harán pre-
valecer lo dispuesto en la lex arbitri, nada impide que ante el silencio
de la ley, el tribunal que tiene que aplicarlas las interprete también en
ese mismo sentido y, consecuentemente, dé validez a la cláusula de las
partes.59
Sin embargo, cuando la ley reguladora del arbitraje o lex arbitri ex-
cluya o atribuya competencia a los árbitros, a través de normas imperati-
vas, éstas prevalecerán sobre la voluntad de las partes con independencia
57
Lapiedra Alcamí, R. «Comentario a la Ley Alemana de Arbitraje de 1 de enero
de 1998», R.E.D.I., 1998, vol. 2, p. 313.
58
Schaefer, J.K. «New Solutions for interim measures of protection in internacional
comercial arbitration: English, German and Hong Kong law compared». Elec. Jour.
Comp. Law, 1998, p. 23.
59
McDonell, N.E. «The Availability of...», art. cit. p. 290.
de los términos del acuerdo. De manera que, cualquier acuerdo en con-

trario a la misma será nulo ineficaz.60 Esto significa, en definitiva, que, a
pesar de encontrarnos ante una institución basada, fundamentalmente,
en la autonomía de la voluntad de las partes, ésta no es ilimitada, sino
que, como ya apuntamos en su momento, está sujeta a ciertas restriccio-
nes que vienen impuestas por el estatuto arbitral.61
En este mismo orden de cosas añadir que el profesor Goldman62 ha

expresado que si las partes eligen para regular el procedimiento arbitral
una ley que no permite la solicitud de tales medidas ante la jurisdicción
estatal durante la celebración del arbitraje. Si algún tribunal estatal es
requerido para hacerlo, aun cuando su lex fori se lo permita debería, de
conformidad con la ley elegida por las partes oponerse, esto es, negarse
a adoptarlas. He aquí una prueba más de la relevancia de la lex arbitri
en el desarrollo del procedimiento arbitral.
4.2. Límites impuestos por la lex loci celebrationis
Conviene determinar hasta qué punto el arbitraje se ve sometido o li-

mitado por la ley del lugar de celebración del arbitraje, también de-
nominada lex loci celebrationis. La influencia que ejerce en el arbitraje
la ley del lugar de su celebración es una cuestión muy debatida por la
doctrina. Tanto es así que, tradicionalmente, han existido dos teorías al
respecto. De esta forma, junto a (A) la teoría de la deslocalización del
arbitraje, aparecen los defensores acérrimos de la llamada (B) teoría de
la sede del arbitraje.63
60
Bernardini, P. «The Powers of...», art. cit., p. 26.
61
Besson, S. Arbitrage international et... Op. cit., p. 82; Drahozal, C.R. «Party
autonomy and interim…». Op. cit., p. 114.
62
Goldman, B. J.-Cl. Dr. Int., fasc. 586-5-1, n.º 98; Brody, K. «An Argument for
Pre-Award Attachment in International Arbitration under the New York Con-
vention«, 18 Cornell Int. Law Jour. 1985, pp. 122 y 123; Ramos Méndez, F.
«Arbitrage International et Mesures Conservatoires». Rev. Arb., 1985, pp. 63-67.
63
Park, W. «The Lex Loci Arbitri and International Commercial Arbitration»,
1983, Int. Com. Law. Quar., p. 21. Vid., asimismo, sobre esta teoría Redfern,
A) Según la primera, el arbitraje aparece totalmente desvinculado

de la lex loci celebrationis, puesto que se trata de un lugar elegi-
do, únicamente, para asegurar la neutralidad del proceso arbi-
tral. Y, en ningún caso, podría interpretarse como una voluntad
implícita de las partes de someterse a la misma.64 El sistema
que, por excelencia, opta por esta postura es el francés.65
B) De acuerdo con la segunda teoría, existe una necesaria vincu-

lación entre ambos. Hasta el punto de que el arbitraje estará
limitado por las disposiciones previstas en la ley del lugar de
su celebración. Así se preveía expresamente en el artículo 2 del
Protocolo de Ginebra de 1923, sobre cláusulas de arbitraje al
señalar que, «El procedimiento de arbitraje, incluso la constitu-
ción del tribunal arbitral, se regirá por la voluntad de las partes
y por la ley del país en cuyo territorio tenga lugar el arbitraje».66
Lógicamente, en función de la teoría que adoptemos la respuesta

a esta hipótesis planteada será diferente. Esto es, según procedamos a
estimar una u otra, el procedimiento arbitral estará vinculado por estas
disposiciones o, por el contrario, no le afectarán.
La problemática surgida en torno a la localización o deslocalización

del arbitraje todavía hoy está lejos de ser resuelta. Sin embargo, actual-
mente existe una tendencia favorable a la teoría de la sede del arbitraje.67
A. y M. Hunter. Droit et pratique de l’arbitrage commercial international. París,

LGDJ, 1994, 2.ª edición, pp. 67 y ss.; Mann, H. «England Rejects Delocalised
Contracts and International Commercial Arbitration», 1984, Int. Com. Law. Quar.,
p. 193. Panchaud, A. «Le siège de lárbitrage international de droit privé». Rev.
Arb., 1966, pp. 2 y ss.
64
Rev. Arb., 1980, p. 524 y Rev. Arb., 1985, p. 415.
65
Fouchard, Ph. - E. Gaillard - B. Goldman. Traité de lárbitrage... Op. cit., p.
110.
66
Artículo 2 del Protocolo de Ginebra sobre cláusulas de arbitraje, de 24 de sep-
tiembre de 1923.
67
De hecho, la mayoría de los autores estiman que, salvo que se dispon-

ga otra cosa, la ley que regula el procedimiento arbitral suele ser la de
la sede del arbitraje. Por lo que se refiere al arbitraje institucional, las
partes eligen los diferentes centros de arbitraje, tales como la CCI o la
LCIA por tratarse de entes privados que no dependen de ninguna or-
ganización estatal. La falta de vinculación con el Estado donde radican
evita, al menos en teoría, el riesgo de favoritismo hacia los intereses de
un determinado país. Es por ello que, en principio, no tendrían por qué
verse afectados por la ley del lugar de su celebración.
En cuanto al arbitraje ad-hoc ocurre, prácticamente, lo mismo. Las

partes eligen un determinado lugar como sede del arbitraje por su neu-
tralidad, no por su normativa. Aunque la regulación existente en un
determinado país, puede ser motivo suficiente para que se evite como
sede del arbitraje.
Esto que parece indubitado en la teoría, en la práctica no es del

todo cierto. En realidad, sí que influye la normativa de un país a la hora
de elegirlo como sede del arbitraje. Buena prueba de ello la tenemos en
el seno de la CCI, donde es una práctica constante y generalizada que
la secretaría general de la misma evite proponer determinados lugares
para desarrollar el procedimiento arbitral por contener una normativa
excesivamente estricta en algunas cuestiones. Así, por ejemplo, se evita
litigar en lugares donde se exigen demasiados requisitos para la homo-
logación de los laudos arbitrales.
En realidad, resulta lógico que cualquier actividad que se lleva a

cabo dentro de las fronteras de un determinado Estado, sea controla-
da de alguna manera. En este sentido, el arbitraje deberá estar sujeto,
necesariamente, a las normas imperativas de la sede del arbitraje. En
realidad, la ley del lugar de celebración tampoco afectará en exceso a
esta cuestión, en cuanto que el arbitraje queda sometido únicamente a
las normas imperativas o de orden público del foro. Por tanto, cuando
un tribunal estatal sea requerido para cooperar en un proceso arbitral,
su respuesta dependerá no sólo de su lex fori sino también de la ley apli-

cable al procedimiento arbitral.
La importancia del respeto a las normas imperativas del foro es in-

dudable. Su incumplimiento puede llevar consigo la falta de eficacia
del laudo arbitral o la denegación de su reconocimiento y ejecución,
en virtud de lo dispuesto en el artículo v.1.d) del Convenio de Nueva
York de 1958, esto es, por la falta de adecuación del procedimiento a las
normas imperativas del lugar de celebración del arbitraje.
Este riesgo implica que los árbitros respetarán siempre y, en todo

caso, estas normas, pues, en realidad, uno de los principales objetivos
de los árbitros, es obtener un laudo arbitral que sea ejecutable, amén de
justo para las partes. No se debe olvidar que, además, está en juego su
prestigio, así como la posibilidad de ser nombrado en futuros arbitrajes.
De este modo, cuando el Reglamento de la institución elegida por

las partes esté en clara contradicción con lo dispuesto en la ley del lugar
de celebración del arbitraje en materia cautelar, prevalecerá esta última,
aun cuando sea contraria a la voluntad de las partes. Esta hipótesis rara-
mente se dará en la práctica, al menos en el caso del arbitraje institucio-
nal, ya que estos centros a la hora de elegir la sede del arbitraje, analizan
minuciosamente el contenido de las normas de cada país antes de deci-
dirse por uno de ellos como sede del arbitraje. Y, difícilmente, optarán
por un país cuya normativa resulte incompatible con las disposiciones
de su propio Reglamento. Si bien es cierto que estamos ante una ins-
titución basada, fundamentalmente, en la autonomía de la voluntad
de las partes, se justificaría en este caso en la necesidad de asegurar la
efectividad del laudo. ¿De qué serviría realizar todo el procedimiento
arbitral a sabiendas que, de no respetar las normas imperativas del lugar
de celebración del arbitraje, el laudo nunca podría ejecutarse?
Por todos estos motivos, en la práctica, la elección de un determina-

do lugar de celebración del arbitraje no suele ser fruto de la casualidad,
sino que éste se elige, precisamente, porque su normativa imperativa

es más permisiva que otras. Así, por ejemplo, se evitará la elección de
países como Italia, Argentina o Grecia como sede de arbitrajes interna-
cionales, precisamente, porque prohíben expresamente el poder de los
árbitros en materia cautelar.
En la práctica, el lugar de celebración del arbitraje no suele coinci-

dir con el lugar donde deben adoptarse las medidas cautelares. Piénsese
que las partes eligen la sede del arbitraje por su falta de vinculación
con cualquiera de las partes en el arbitraje, de ahí que lo normal será
que no exista ningún vínculo entre ellas y el lugar de celebración del
procedimiento arbitral. Lógicamente, el patrimonio sobre el que pueda
recaer la medida estará situado en un lugar diferente, que será donde
ésta se adopte por razones de eficacia y rapidez. Se exige, pues, un triple
respeto, por un lado, a las leyes del lugar de celebración en cuanto que,
de lo contrario, se podrá anular o recurrir el laudo y no se haría efectivo.
Y, por otro, la del lugar donde la medida deba adoptarse, pues, de ello
depende su efectividad.
Así, de nada serviría que un tribunal arbitral dictara una medida

cautelar si, de conformidad con la ley del lugar donde están situados
los bienes sobre los que ésta recaerá o con la ley del lugar de celebración
del procedimiento, no se permite la adopción de este tipo de decisiones
por dichos órganos. Y, finalmente, con el fin de asegurarse un laudo sus-
ceptible de ser ejecutado, sería conveniente que los árbitros respetaran
igualmente las normas imperativas del lugar donde se prevea que va a
surtir efectos.68
68
Bösch, A. Provisional Remedies... Op. cit., p. 7.
Análisis comparativo de la
prueba en el arbitraje internacional:
¿disclosure o discovery?
Elisa Vicente Maravall* 1
Sumario: i. Introducción.— ii. La prueba en el arbitraje inter-

national: civil law vs. common law.— 2.1. Rasgos distintivos
de los sistemas de tradición continental y anglosajona.— 2.2
El principio de flexibilidad en la selección, valoración y prácti-
ca de la prueba.— 2.3. Clasificación de los principales medios
de prueba en el arbitraje internacional iii. El requerimiento de
aportación de pruebas: disclosure vs. discovery.— 3.1. El reque-
rimiento de aportación de pruebas (request to produce).— 3.2.
El proceso de requerimiento de aportación de pruebas (evidence
taking).— 3.2.1. Potestad de requerimiento de aportación de
pruebas de tribunal arbitral.— 3.2.2. Ámbito del requerimiento
de aportación de pruebas.— 3.2.3. Tipos de requerimientos de
aportación de pruebas.— 3.2.4. Inferencias adversas en caso de
incumplimiento.— iv. Conclusiones.
1. Introducción
Señalan dos reconocidos árbitros de gran reputación, uno del civil law,
el alemán Elsing, y otro del common law, el americano Townsend, lo
siguiente:
*
1 Garrigues, Madrid.
It is unlikely that the common law and civil law approaches to

advocacy and proof will ever fuse into a single set of procedures for
international arbitration. Nor is it desirable that they should.1
Y ello es así en tanto que una de las grandes ventajas del arbitraje
es su flexibilidad, que permite la adaptación del procedimiento a las
características específicas del caso. En este sentido, el presente artículo
se inicia abordando el análisis del principio de flexibilidad en el proce-
dimiento arbitral desde la perspectiva de la prueba, incidiendo en las
diferencias más importantes entre los sistemas de tradición continental
y de tradición anglosajona.
Seguidamente, tras esta breve exposición del panorama de la prueba

en el contexto del arbitraje internacional, se procede a estudiar con más
detalle un ámbito concreto de la misma: el requerimiento de aportación
de pruebas. Asimismo, de forma paralela, se continúa con la compara-
tiva entre el sistema continental, que ampara el disclosure, y el sistema
anglosajón, que promueve el discovery.
De entrada, cabe advertir que, en el plano teórico, si bien la termi-

nología puede variar entre disclosure o discovery, en último término, su
significado material no varía:2 ambos se refieren al proceso de requeri-
miento de aportación de pruebas ordenado por el tribunal arbitral, a
1
«Resulta improbable que las perspectivas del common law y del civil law relativas
al ejercicio de la abogacía y la práctica de la prueba se fusionen alguna vez en un
único sistema de procedimientos para el arbitraje internacional. Ni es deseable que
así fuera». (Traducción propia). Fuente: Elsing, S.H. y J.M. Townsend. «Bridging
the Common Law-Civil Law Divide in Arbitration». Arbitration International. La
Haya-Londres: Kluwer Law International, 2002, vol. 18, Issue 1, p. 66.
2
Born, G. «Chapter 15: Disclosure and Discovery in International Arbitration».
En International Commercial Arbitration. La Haya: Kluwer Law International,
2009, p. 1877. Mcilwrath, Michael y John Savage. International Arbitration
and Mediation: A Practical Guide. La Haya: Kluwer Law International, 2010, p.
287, para. 5-181.
solicitud de las partes o por iniciativa propia, en el curso del procedi-

miento arbitral.
En todo caso, ello no obsta a que, en la práctica, existan diferencias

importantes entre ambos requerimientos, lo que revela las substanciales
discrepancias que aún persisten entre las jurisdicciones del civil law y
del common law respecto a la prueba en el arbitraje internacional.
2. La prueba en el arbitraje internacional: civil law vs. common law
2.1. Rasgos distintivos de los sistemas de tradición continental y

anglosajona
Antes de proceder al estudio del requerimiento de prueba, conviene

recorrer brevemente el panorama de la prueba en el arbitraje internacio-
nal, incidiendo en las diferencias más importantes entre los sistemas de
tradición continental y anglosajona.
Así, cabe distinguir entre:
i. Sistemas de tradición civilista ó civil law: los medios de prue-

ba son controlados, en gran parte, por el tribunal arbitral. Por
tanto, es probable que un tribunal compuesto mayoritariamen-
te por árbitros de tradición civilista sea reacio a requerir a las
partes pruebas que no hayan aportado ya voluntariamente al
proceso.3

3
En International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2009, p.

1893. Molitoris, M. et al.; «Chapter II: The Arbitrator and the Arbitration Proce-
dure - Oral Hearings and the Taking of Evidence in International Arbitration». En
Klaussegger, C. - P. Klein, et al. (eds). Austrian Arbitration Yearbook 2009,
C.H. Beck, Stämpfli & Manz 2009, pp. 175-177.
ii. Sistema de tradición anglosajona o common law: la iniciativa de

las partes en cuanto a la proposición de los medios de prueba
es esencial en el procedimiento. Por ende, un tribunal com-
puesto mayoritariamente por árbitros de tradición anglosajona
asumirá, probablemente, que las partes se requieran pruebas,
y que estos requerimientos son, en buena medida, necesarios
para lograr un proceso eficaz.4
2.2. El principio de flexibilidad en la selección, valoración y prác-

tica de la prueba
La prueba en el arbitraje internacional se rige por un principio funda-

mental: el «principio de flexibilidad», para adaptarse a la casuística y
práctica arbitral.5
Partiendo de esta premisa, cabe derivar dos consecuencias esenciales

en el ámbito de la «selección y valoración de los medios de prueba»:
i. Admisibilidad de todos los medios de prueba: en el arbitraje in-

ternacional, todos los medios de prueba son admisibles,6 como
se concluye de las siguientes disposiciones: «prueba documen-
tal» [artículos 22.2, 24.1, 24.2, 24.3, 25.3 de la Ley Modelo
de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mer-
cantil Internacional sobre Arbitraje Internacional (en adelante,
«Ley Modelo»); artículo 27 del Reglamento de Arbitraje de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (en adelante, «Reglamento de Arbitraje de la
4
Ibídem.
5
Ricci, E. F. Evidence in International Arbitration: A Synthetic Glimpse en
Fernández- Ballesteros, M. Á. y D. Arias (eds), Liber Amicorum Bernardo
Cremades, (La Ley 2010), p. 1025. Lew, Julian D.M, Loukas A. Mistelis and
Kröll, Stefan M. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law
International, 2003, p. 557, para. 22-15.
6
Afirmación que será debidamente matizada posteriormente, conforme a las reglas
del due process.
Cnudmi»); artículo 15 del Reglamento de la Corte de Arbitra-

je Internacional de Londres (en adelante, «Reglamento de la
LCIA»); artículo R-34 de la Asociación Americana de Arbitraje
(en adelante, «Reglamento de la AAA»); artículos 25.2, 25.6
del Reglamento de la Cámara Internacional de Comercio (en
adelante, «Reglamento de la CCI»); artículo 3 de las Reglas de
la IBA (International Bar Association) sobre Práctica de Prueba
en el Arbitraje Internacional (en adelante, «Reglas de la IBA»)];
«prueba testifical» [artículo 24 de la Ley Modelo; artículos 27 y
28 del Reglamento de Arbitraje de la Cnudmi; artículo 20 del
Reglamento de la LCIA; artículos R-34 y R-35 del Reglamento
de la AAA; artículos 25.3 y 26 del Reglamento de la CCI; ar-
tículo 4 de las Reglas de la IBA]; prueba pericial [artículos 27 y
28 del Reglamento de la Cnudmi; artículo 21 del Reglamento
de la LCIA; artículo R-35 del Reglamento de la AAA; artículos
25.3 y 25.4 del Reglamento de la CCI; artículo 5.6 de las Re-
glas de la IBA], etcétera. En todo caso, la mención de medios
probatorios específicos no excluye la admisión de otros posibles
que pudieran ser útiles.7
ii. Equivalencia de todos los criterios de valoración de las pruebas: no

existen reglas generales de ponderación de los diversos medios
de prueba, variando la valoración de los mismos ad casum. No
obstante, cabe reseñar que, por lo general, los árbitros del civil
law tienden a dar mayor relevancia a la prueba documental,
frente a los árbitros del common law, que otorgan un valor
fundamental a la prueba testifical.8
7
Mcilwrath, Michael y John Savage. International Arbitration and Mediation: A
Practical Guide. La Haya: Kluwer Law International, 2010, p. 287, para. 5-172.
8
Elsing, S.H. y J.M. Townsend. Bridging the Common Law-Civil Law Divide in
Arbitration. Arbitration International. La Haya: Kluwer Law International, 2002,
vol. 18, issue 1, p. 61.
Lo anterior cobra particular relevancia a la luz de la «progresiva

armonización de los sistemas civil law y common law».9 No obstante,
persisten importantes «diferencias», pudiendo resaltarse dos ámbitos
fundamentales: la «prueba pericial» y las «pruebas relativas a los testi-
monios escritos de los testigos».
De un lado, en relación con la «prueba pericial», mientras que en

el sistema anglosajón los peritos actúan como testigos, designados por
las partes para beneficiarse de su opinión; en el sistema continental las
partes podrán nombrar peritos, pero éstos no actúan como testigos en
el proceso, sino que proporcionan diversas opiniones a valorar por el pe-
rito designado por el tribunal, con el fin de auxiliarle en su labor. El ar-
bitraje internacional resuelve esta diversidad adoptando una perspectiva
armonizadora: puesto que la regla general aboga por la admisibilidad
de todos los medios de prueba, se admiten ambas pruebas periciales,
tanto siguiendo el sistema anglosajón como el continental, incluso, en
un mismo procedimiento.10
Por otro lado, en relación con las «pruebas relativas a los testimo-
nios escritos de los testigos», si bien estos medios probatorios no suelen
ser considerados tan relevantes en los sistemas del civil law, que otorgan
un mayor valor a la prueba documental, sí gozan de una gran acepción
en los sistemas del common law y en la práctica arbitral internacional.
En cualquier caso, bajo la regla de admisibilidad, se admiten con carác-
ter general estas pruebas.11
9
Gaillard, Emmanuel and John Savage (eds.). Fouchard Gaillard Goldman on
International Commercial Arbitration. La Haya: Kluwer Law International, 1999,
p. 689, para. 1250.
10
Elsing, S.H. y J.M. Townsend. Bridging the Common Law-Civil Law Divide in
Arbitration. Arbitration International. La Haya: Kluwer Law International, 2002,
vol. 18, issue 1, pp. 59-66.
11
Ricci, E.F. Evidence in International Arbitration: A Synthetic Glimpse. En Fernán-
dez- Ballesteros, M.Á. y D. Arias (eds.). Liber Amicorum Bernardo Cremades
(La Ley, 2010), p. 1026.
Asimismo, en el ámbito de la «práctica de la prueba», y siempre

considerando el principio de flexibilidad, cabe apuntar tres diferencias
esenciales entre los sistemas de tradición continental y anglosajona:
i. Interrogatorios: Si bien las técnicas varían de un sistema a otro

(puesto que, mientras que en los sistemas del common law las
partes son interrogadas como testigos —cross examination—,
en los sistemas del civil law son interrogadas por el tribunal),
en arbitraje internacional las partes suelen ser interrogadas con-
forme a la técnica del common law (artículo 4.1 de las Reglas de
la IBA).
ii. Rol de los árbitros: La dicotomía en este aspecto viene determi-

nada por el rol del juez, siendo los sistemas del common law
acusatorios o adversariales, frente a los sistemas inquisitivos del
civil law. En todo caso, aunque la formación jurídica de cada
árbitro condicionará en buena medida su actuación en el pro-
cedimiento de prueba, por lo general, los árbitros hacen escaso
uso de su poder inquisitivo, ya que su ejercicio podría afectar su
imparcialidad.
iii. Discovery: Puesto que se estudiará más adelante en detalle, úni-

camente cabe mencionar por el momento que el discovery po-
dría ampliar su ámbito de aplicación al arbitraje internacional,
más allá de los sistemas del common law, gracias al principio de
flexibilidad.
En definitiva, cabe advertir que el ámbito de aplicación del princi-

pio de flexibilidad, respecto a la prueba en el arbitraje internacional no
es ilimitado, sino que también deben considerarse las «reglas de justi-
cia».
A tal efecto, se puede reseñar una limitación fundamental determi-

nada por estas reglas: la limitación de la autonomía de las partes respecto
a la elección de los medios de prueba.12 En este sentido, «el respeto al

proceso justo» o due process of law implicará, en este ámbito, la garantía
del trato equitativo a las partes y la igualdad de defensa, concediendo a
cada parte una «plena oportunidad de hacer valer sus derechos» (artícu-
lo 18 de la Ley Modelo; artículo 17.1 del Reglamento de Arbitraje de
la Cnudmi, artículo 14.1 del Reglamento de la LCIA; artículo 22.4 del
Reglamento de la CCI).
Finalmente, destacar el contenido del las «Reglas de la IBA», par-

ticularmente importantes en cuanto al reconocimiento de las reglas de
justicia en materia de prueba.13 Matizando la anterior afirmación sobre
la admisibilidad de todos los medios de prueba en el arbitraje interna-
cional, se debe resaltar el artículo 9.2 de las Reglas,14 que dispone lo
siguiente:
El tribunal arbitral podrá excluir, a instancia de parte o de oficio,

la prueba o la exhibición de cualquier documento, declaración,
testimonio oral o inspección por cualquiera de las siguientes ra-
zones:
(a) Falta de relevancia suficiente o utilidad para la resolución

del caso;
(b) Existencia de impedimento legal o privilegio bajo las nor-
mas jurídicas o éticas determinadas como aplicables por el
tribunal arbitral;
(c) Onerosidad o carga excesiva para la práctica de las pruebas
solicitadas;
12
Limitación considerada particularmente relevante en los sistemas de civil law, Re-
dfern, A., M. Hunter, N. Blackaby, and C. Partasides. «Chapter 6: Conduct
of the proceedings». En Law and Practice of International Commercial Arbitration.
Oxford University Press, 2009, p. 365, parágrafo 6.12.
13
O.L.O. de Witt Wijnen. Collection of Evidence in International Arbitration. En
Fernández-Ballesteros, M.Á. y D. Arias (eds.). Liber Amicorum Bernardo Cre-
mades. Madrid: La Ley, 2010, pp. 351-359.
14
Conforme a su versión modificada y aprobada por Resolución del Consejo de la
IBA el 29 de mayo de 2010.
(d) Pérdida o destrucción del documento, siempre que se de-

muestre una razonable probabilidad de que ello haya ocu-
rrido;
(e) Confidencialidad por razones comerciales o técnicas que el
tribunal arbitral estime suficientemente relevantes;
(f ) Razones de especial sensibilidad política o institucional que
el tribunal arbitral estime suficientemente relevantes (in-
cluyendo pruebas que hayan sido clasificadas como secretas
por parte de un gobierno o de una institución pública inter-
nacional);
(g) Consideraciones de economía procesal, proporcionalidad,
justicia o igualdad entre las partes que el tribunal arbitral
estime suficientemente relevantes.
En último término, la discreción del tribunal en cuanto a la admi-

sión o exclusión de los medios probatorios en el procedimiento deberá
ser, en todo caso, motivada.15
2.3. Clasificación de los principales medios de prueba en el arbitra-

je internacional
Como se ha visto, la prueba en arbitraje internacional deriva de la sínte-

sis de la autonomía de la voluntad de las partes y la discreción del tribu-
nal arbitral.16 Y, conforme, a las Reglas de la IBA, se pueden distinguir
cuatro categorías principales de medios probatorios:
i. Prueba documental;
ii. Prueba de testigos (escrita u oral);
iii. Prueba pericial (escrita u oral);
iv. Prueba relativa a la inspección del objeto de la disputa.
15
Ricci, E.F. Evidence in International Arbitration: A Synthetic Glimpse. En Fernán-
dez- Ballesteros, M.Á. y D. Arias (eds.). Liber Amicorum Bernardo Cremades.
Madrid: La Ley, 2010, p. 1029.
16
Redfern, A., M. Hunter, N. Blackaby, and C. Partasides. «Chapter 6: Con-
duct of the proceedings». En Law and Practice of International Commercial Arbi-
tration. Oxford: Oxford University Press, 2009, p. 387, para. 6.96.
Seguidamente, se analizará con detalle el requerimiento de aporta-

ción de pruebas, incidiendo en la dicotomía existente entre el sistema
continental, que ampara el disclosure y el sistema anglosajón, que pro-
mueve el discovery.
3. Requerimiento de Aportación de Pruebas: disclosure vs. discovery
3.1. El requerimiento de aportación de pruebas (request to produce)
De forma previa, puede apuntarse como «definición del requerimiento

de aportación de pruebas» que éste se refiere al escrito formulado por
una parte y dirigido a la otra parte o al tribunal arbitral, con el fin de
requerir la aportación de pruebas al procedimiento por la otra parte.
La razón de ser de este requerimiento obedece al siguiente contex-

to: una parte puede poseer pruebas que favorecen la posición de la
17
parte contraria y a los que ésta última no tiene acceso. En este sentido,
salvo cuando una parte opta tácticamente por ser la primera en aportar
y explicar aquellos pruebas potencialmente problemáticas que la parte
adversa conoce que obran en su poder, generalmente, la parte sólo apor-
tará aquellos pruebas que sean favorables a su posición (o, al menos, que
no sean desfavorables).
Continuando con «la comparativa entre las jurisdicciones del Com-

mon Law y Civil Law», cabe resaltar que, al contrario de lo que sucede
en muchas jurisdicciones del Civil Law, en la jurisdicción del Common
Law es habitual que cada parte requiera a la otra, aquellas pruebas que
no haya aportado y que la primera crea relevantes para la defensa de su
posición. En la actualidad, esta práctica es común en arbitraje interna-
cional, si bien el grado de implementación depende en buena medi-
da de la formación jurídica de los representantes de las partes y de los
17
Practical Guide, Kluwer Law International 2010, p. 289, para. 5-180.
árbitros. Así, cuanto mayor es la proporción de juristas del civil law en

el proceso, menos probable será una decisión o acuerdo sobre la realiza-
ción de un requerimiento de prueba.18
En todo caso, al realizar un «análisis de las reglas arbitrales» de dis-

tintas instituciones en este ámbito, por lo general, la mayoría no con-
templa específicamente la regulación del requerimiento de prueba.19
Así, esta cuestión es referida generalmente a los árbitros, que gozan de
discreción para decidir sobre la realización de los requerimientos que
fueren necesarios en cada caso.20 En la actualidad, ya sea por su propia
iniciativa o a raíz del acuerdo de las partes, los árbitros atienden cada
vez con mayor frecuencia al contenido de las Reglas de la IBA en este
ámbito.
Las «Reglas de la IBA adoptan una posición intermedia» entre la

doctrina expansiva a favor del requerimiento de prueba —seguida,
como se ha visto, por la mayoría de las jurisdicciones del common law—
y la reticencia de los sistemas del civil law a la aprobación de estas me-
didas. En este sentido, se ha comprobado que las Reglas han logrado
alcanzar un importante consenso sobre la práctica de la prueba en el
contexto del arbitraje internacional.21
El éxito de esta posición intermedia se puede percibir en la si-

guiente tendencia: los árbitros del common law acuden a las Reglas de
la IBA para justificar una mayor restricción en las decisiones acerca del
18
Redfern, A., M. Hunter, N. Blackaby and C. Partasides. «Chapter 6: Con-
tration. Oxford University Press, 2009, p.365, para. 6.118.
19
Mcilwrath, Michael y John Savage, International Arbitration and Mediation: A
Practical Guide, Kluwer Law International 2010, p. 289, para. 5-182.
20
Lew, Julian D.M and Loukas A. Mistelis. Pervasive Problems in International
Arbitration. Kluwers Law International, 2006, para. 6-9.
21
O.L.O. de Witt Wijnen, Collection of Evidence in International Arbitration en
Fernández- Ballesteros, M. Á. y D. Arias, (eds), Liber Amicorum Bernardo
Cremades, (La Ley 2010)), pp. 352.
requerimiento de prueba, mientras que los árbitros del civil law acuden
a las mismas con el fin de argumentar su mayor utilización en el proce-
dimiento.22
Los «principales cambios» adoptados por la IBA tras la revisión de

las Reglas el 29 de mayo de 2010 son:
i. La potestad del tribunal para, tras consultarlo con las partes,

programar el requerimiento de aportación de pruebas separa-
damente para cada tema o fase del procedimiento (prueba do-
cumental, artículo 3(14); declaración testimonial, artículo 4(4)
y testimonio oral, artículo 8(3) (e));
ii. El ámbito del e-discovery o e-disclosure, al que se hará referencia
más adelante;23
iii. La consideración específica de las cuestiones sobre confidencia-
lidad que pueden determinar la inadmisibilidad de las pruebas
(artículo 9);
iv. La introducción del requisito de la buena fe en la práctica de la
prueba (artículo 9 (7));
v. La introducción de los requisitos de relevancia y substanciali-
dad respecto a las pruebas cuya aportación al procedimiento se
requiere (artículos 3(3) (b), 3(7), 3(9), 3(11) y 9(2) (a)).
3.2. El proceso de requerimiento de aportación de pruebas (eviden-

ce-taking)
3.2.1. Potestad de requerimiento de aportación de pruebas del tribunal

arbitral
La potestad del tribunal arbitral para ordenar el requerimiento de apor-

tación de pruebas a una de las partes, tras aceptar la solicitud de la
22
Mcilwrath, Michael y John Savage.International Arbitration and Mediation: A
Practical Guide. Kluwer Law International 2010, p. 289, para. 5-182.
23
Vid. p. 17 de este artículo.
parte adversa o de oficio, se rige en primera instancia por la ley del

procedimiento arbitral (frecuentemente, la ley de la sede del arbitra-
je).24 Asimismo, la legislación arbitral en la mayoría de las jurisdicciones
reconoce como parte de la autonomía de la voluntad de las partes el
acuerdo acerca de la existencia y ámbito del requerimiento en caso de
un eventual procedimiento arbitral.25
Al respecto, seguidamente se estudia brevemente lo contemplado

en este ámbito en las diversas «legislaciones arbitrales»:
i. Ley Modelo: Puesto que no se contempla específicamente, cabe

aplicar lo dispuesto en el artículo 19 (1) en relación con el re-
conocimiento de la autonomía de la voluntad de las partes en
cuanto a la determinación del procedimiento. En ausencia de
disposición a tal efecto, los artículos 19 (2) y 27 conceden al
tribunal arbitral suficiente competencia para la práctica y valo-
ración de la prueba.26
ii. Legislaciones arbitrales en las jurisdicciones civiles: Por lo gene-

ral, la posición común en los sistemas de tradición continental
también parte del reconocimiento de la autonomía de la vo-
luntad de las partes en cuanto a las cuestiones procedimentales,
24
En International Commercial Arbitration. La Haya-Londres: Kluwer Law Inter-
national, 2009, p. 1878. Vid. también, ICC Case n.° 5542 en Hascher, D.
(ed.). Collection of Procedural Decisions in ICC Arbitration, 1993-1996. La Haya-
Londres: Kluwer Law International, 1997, pp. 64-65.
25
En particular, acerca de la redacción de previsiones al respecto en el convenio
arbitral, vid. Born, G. International Arbitration and Forum Selection Agreement:
Drafting and Enforcing 80-82, 2006, 2nd edition.
26
Asimismo, el artículo 26 (1) (b) de la Ley Modelo también implica el reconoci-
miento al tribunal arbitral de esta potestad, en tanto que reconoce de forma es-
pecífica la misma en el contexto de la prueba pericial («podrá solicitar a cualquiera
de las partes que suministre al perito toda la información pertinente o que le
presente para su inspección todos los documentos, mercancías u otros bienes per-
tinentes, o le proporcione acceso a ellos»).
si bien el requerimiento de aportación de pruebas no es usual

en muchos sistemas nacionales. En todo caso, si bien muchas
legislaciones guardan silencio al respecto (la suiza y la alemana,
por ejemplo), otras sí que reconocen de forma expresa la potes-
tad del tribunal para ordenar el requerimiento.27
iii. Legislaciones arbitrales en las jurisdicciones anglosajonas: Al con-

trario que la mayoría de las legislaciones civiles, las regulaciones
arbitrales del common law suelen regular de forma específica la
potestad del tribunal, relativa al requerimiento de aportación
de pruebas. En particular, el Acta Federal de Arbitraje de Esta-
dos Unidos contempla de forma específica esta potestad en su
Sección 7, Capítulo 9. Dicha disposición autoriza a los árbitros
a requerir, cuando fuese preciso, la comparecencia de cualquier
persona como testigo ante el tribunal o cualquiera de los árbi-
tros como testigo en el procedimiento y, en su caso, aportar la
documentación oportuna que obrará como prueba en el proce-
dimiento. A pesar del carácter limitado con el que dicha sección
se refiere a la potestad de requerimiento del tribunal, la doctrina
mantiene que, aunque las partes no hayan previsto expresamente
una potestad más amplia que aquélla recogida en esta sección, los
árbitros tienen autoridad para ordenar el requerimiento con la
extensión que fuese adecuada para poder desarrollar de forma
apropiada su misión, opinión que halla su reflejo en la prácti-
ca de los tribunales estadounidenses.28 De otro lado, también
27
Vid., por ejemplo, Ley n.° 60/2003, de Arbitraje española, artículos 29(2) y 32(1);
Nuevo Código francés de Procedimiento Civil, artículo 1467(3); Código Judi-
cial belga, artículo 1707(1); Código holandés de Procedimiento Civil, artículo
1039(4); Código Civil austríaco, Sección 599(1); Ley de Arbitraje china, artículo
43; Acta de Arbitraje de Singapur, artículo 28(2)(b).
28
Vid., por ejemplo, In re Security Life Ins. Co. of Am. vs. Duncanson & Holt, Inc.,
228 F.3d 865, 870-871 (8th Cir. 2000); Am. Fed. of Television and Radio Artists,
AFL-CIO vs. WJBK-TV (New World Comm. of Detroit, Inc.), 164 F.3d 1004, 1009
(6th Cir. 1999); Stanton vs. Paine Webber Jackson & Curtis, Inc., 685 F. Supp. 1241
(S.D. Fla. 1988); Meadows Indem. Co. vs. Nutmeg Ins. Co., 157 F.R.D. 42, 45
el Acta de Arbitraje inglesa de 1996 contempla, incluso con

más detalle, la potestad de requerimiento del tribunal, en su
Sección 34 (2) (a), al prever específicamente que el tribunal ar-
bitral tiene autoridad para decidir si alguno, y en su caso cuales,
documentos o clases de documentos deberán ser aportados al
procedimiento por las partes y en que momento del mismo.
Asimismo, la mayoría de los reglamentos arbitrales institucionales

contienen referencias expresas a la potestad del tribunal para requerir la
aportación de pruebas al procedimiento. En este sentido, cabe reseñar,
por ejemplo, las referencias del Reglamento de la LCIA en su artículo
22 (1) en los apartados c., d. y e.; del Reglamento de Arbitraje de la
CNUDMI en su artículo 27 (3); del Reglamento del Centro Interna-
cional para la Resolución de Disputas (en adelante, “Reglamento de la
ICDR”) en su artículo 19 (3) y del Reglamento de la AAA en su Regla
31 (d) y el artículo 25 (5) del Reglamento de la CCI.
Por lo general, la potestad de requerimiento de aportación de prue-

bas del tribunal arbitral se encuentra limitado a las partes del arbitraje,
de modo que no se extiende a terceros.29 Esta limitación obedece a la
naturaleza consensual que rige el arbitraje: en principio, lo dispuesto en
el convenio arbitral vincula sólo a las partes que lo han suscrito.30 No
(M.D. Tenn. 1993); United Elec. Workers Local 893 vs. Schmitz, 576 N.W.2d 357
(Iowa 1998); Transwestern Pipeline Co. vs. J.E. Blackburn, 831 S.W.2d 72 (Tex.
Ct. App. 1992), jurisprudencia citada en la Nota 39, en BORN, G., «Chapter 15:
Disclosure and Discovery in International Arbitration». En International Commer-
cial Arbitration. Kluwer Law International, 2009, p. 1883.
29
Redfern, A., M. Hunter, N. Blackaby and C. Partasides. «Chapter 6: Con-
tration. Oxford University Press, 2009, p.365, para. 6.127. Asimismo, cabe citar
de nuevo, Order in ICC Case n.° 5542. En Hascher, D. (ed.). Collection of
Procedural Decisions in ICC Arbitration 1993-1996. La Haya-Londres: Kluwer
Law International, 1997, pp. 64-65.
30
En International Commercial Arbitration. La Haya-Londres: Kluwer Law Interna-
tional, 2009, pp. 1890-1891.
obstante, existen regulaciones arbitrales que prevén expresamente la po-

sibilidad de requerir la aportación de pruebas a un procedimiento arbi-
tral a un tercero, con la asistencia judicial de los tribunales nacionales.31
Asimismo, en último término, se debe resaltar que, generalmen-

te, las regulaciones arbitrales contemplan el carácter discrecional de la
potestad de requerimiento que puede ejercer el tribunal.32 No obstante,
también con carácter general no se contemplan los límites de discre-
cionalidad del tribunal. Por tanto, en un principio, el ámbito del re-
querimiento será definido por las partes en el convenio arbitral y, en
ausencia de pacto al respecto, será el tribunal el que, en atención a las
circunstancias específicas del caso, determine la extensión, mecanismos
y calendario de los requerimientos oportunos en el procedimiento.
3.1.2. Ámbito del requerimiento de aportación de pruebas
Continuando con la comparativa entre los sistemas del civil law y com-
mon law en relación con el requerimiento de aportación de pruebas,
cabe resaltar que las diferencias existentes entre ambas jurisdicciones
en relación con el ámbito del mismo son frecuentemente exageradas.33
Como se vio,34 en las jurisdicciones de tradición continental, la

práctica de la prueba es controlada, en gran medida, por el tribunal
31
Vid., por ejemplo, Sección 38 del Acta de Arbitraje inglesa de 1996; Sección 7,
Capítulo 9, del Acta Federal de Arbitraje de los Estados Unidos de América; artí-
culo 184 (2) Ley suiza sobre Derecho Internacional Privado; artículo 1696 (1) del
Código Judicial Belga.
32
Esta discreción dará lugar a interpretaciones diversas, según la composición del
tribunal arbitral. Lew, Julian D.M. and Loukas A. Mistelis. Pervasive Problems
in International Arbitration. La Haya-Londres: Kluwers Law International, 2006,
para. 6-12.
33
tional, 2009, pp. 1894.
34
Vid. apdo. 2.1 del presente artículo.
arbitral, de modo que las partes no suelen requerir (ni los tribunales
ordenar) el requerimiento de aportación de pruebas. A contrario, en las
jurisdicciones de tradición anglosajona, son las partes las que ostentan
un control importante sobre los medios probatorios, de forma que las
decisiones sobre el requerimiento de aportación de pruebas son mucho
más frecuentes.
A pesar de estas generalidades, es cierto que las diferencias entre

ambos sistemas se ven mitigadas puesto que, si bien los árbitros se en-
cuentran ineludiblemente influenciados por su formación jurídica, de-
sean alcanzar decisiones que sean internacionales, con el fin de garan-
tizar la eficacia de sus decisiones. A tal efecto, cabe reseñar una serie de
aspectos que afectarán al ámbito y admisión del requerimiento:
i. Las características personales de los árbitros. Cuestiones como la

edad, experiencia, carácter, disponibilidad de tiempo e interés
en el caso condicionarán las decisiones acerca de ordenar o no
requerimientos de aportación de pruebas.
ii. Las características individuales de los representantes de las partes.

La formación jurídica de los representantes de las partes y sus
expectativas procesales, en la medida en que sean más o menos
similares, condicionarán el desarrollo del procedimiento. Así,
si ambas partes se encuentran representadas por abogados que
ejerzan en el civil law, el procedimiento se desarrollará proba-
blemente de forma similar a uno de este sistema, mientras que
si los representantes ejercen en el common law, las características
de las jurisdicciones anglosajonas influenciarán también el pro-
cedimiento arbitral.
iii. Las características específicas de la disputa de las partes. Una de

las ventajas del arbitraje es la posibilidad de adaptar el proce-
dimiento, en buena medida, a las circunstancias específicas del
caso. Así, en casos en los que, por ejemplo, sólo una de las
partes tenga acceso a pruebas materiales de gran importancia,

el requerimiento resultará sin duda apropiado. De otro lado, si
una parte desea obtener pruebas en los archivos de la adversa
mediante una fishing expedition para cuestionar la credibilidad
de un testigo, el requerimiento será claramente inadecuado.
iv. La rapidez, eficacia y coste del procedimiento. Dado el elevado

coste de algunos requerimientos, en ocasiones, el tribunal pue-
de decidir, tras ponderar la relevancia de la prueba y las dificul-
tades de su práctica, no llevar a cabo el requerimiento en aras
de garantizar la velocidad del procedimiento arbitral.
En cualquier caso, se debe resaltar que «las partes no tienen un dere-

cho automático a requerir la aportación de pruebas» por la adversa en el
procedimiento.35 En este sentido, los requerimientos de aportación de
pruebas suelen tener lugar cuando, al estar contemplados como parte
del calendario procedimental establecido por el tribunal al inicio del
procedimiento, las partes hacen uso, en atención a las circunstancias del
caso, de esta posibilidad.
En la práctica, en arbitraje internacional, «los tribunales suelen ser

reacios a ordenar requerimientos de aportación de pruebas de carácter
expansivo o fishing expeditions».36 Por lo general, los árbitros suelen
ordenar requerimientos de pruebas específicas, ya sea individuales o por
categorías correspondientemente delimitadas, conforme a las Reglas de
la IBA.37
35
tional, 2009, pp. 1895.
36
Vid. Icsid Case n.° ARB/02/3 (8 April 2003), Aguas del Tunari S.A. vs. Republic
of Bolivia, 2005 WL 3619910; Icsid Case n.° ARB/01/11 (3 June 2003), No-
ble Ventures, Inc. vs. Romania, Final Award (12 October 2005). En Hascher,
D. (ed.), Collection of Procedural Decisions in ICC Arbitration 1993-1996. La
Haya-Londres: Kluwer Law International, 1997, pp. 62.
37
Artículo 3 (6) de las Reglas de la IBA.
3.1.3. Tipos de requerimientos de aportación de pruebas
Existen diversas modalidades de requerimientos, las cuales pueden clasi-

ficarse, siguiendo la metodología de las Reglas de la IBA, en las siguien-
tes: prueba documental, prueba testifical, prueba pericial e inspección.
Primero, en relación con la «prueba documental», se debe reseñar

que, conforme a lo previsto en el artículo 3.2 de las Reglas de la IBA,
dentro del plazo fijado por el tribunal arbitral, cualquier parte podrá
presentar al tribunal arbitral y a las otras partes un requerimiento de
prueba, debiendo la otra parte cumplir con el requerimiento si el tribu-
nal así lo ordenara.
De acuerdo con el artículo 3.3 de las Reglas, el «contenido» de la

«Solicitud de Requerimiento de prueba documental» debe ser el si-
guiente:
(a) (i) una descripción de cada Documento cuya exhibición se soli-

cite que sea suficiente para identificarlo, o
(ii) una descripción suficientemente detallada (incluyendo el
asunto de que se trate) de la concreta y específica categoría de
documentos requeridos que razonablemente se crea que existen;
en el caso de documentos conservados en formato electrónico,
la parte solicitante puede o el tribunal arbitral puede requerirle
que proceda a, identificar archivos específicos, términos de bús-
queda, individuos o cualquier otro medio de búsqueda para esos
documentos en una forma eficiente y económica.
(b) una declaración de por qué los documentos requeridos son rele-
vantes para el caso y sustanciales para su resolución; y
(c) (i) una declaración de que los documentos requeridos no se en-
cuentran en poder, custodia o control de la parte que los solicita
o una declaración de las razones por las cuales sería irrazonable-
mente gravoso para la parte solicitante exhibir tales documen-
tos, y
(ii) una declaración sobre las razones por las cuales la Parte soli-
citante supone que los documentos requeridos están en poder,
custodia o control de otra parte.
En consecuencia, el requerimiento de prueba documental puede

referirse, o bien a una concreta y específica categoría de documentos, o
bien a documentos individuales. En la práctica, si bien estos «requisitos
de concreción» pueden implicar una importante ventaja respecto a los
criticados fishing expeditions asociados con los requerimientos de prueba
en los procedimientos norteamericanos, las controversias especialmente
complejas o de considerable magnitud que se dirimen conforme a las
Reglas de la IBA, pueden generar largas y detalladas objeciones, que el
tribunal deberá resolver con la mayor celeridad posible, en aras de no
restar velocidad al procedimiento.38
Asimismo, se deben destacar los «requisitos de relevancia y subs-

tancialidad», los cuales, como se vio, han sido introducidos de forma
específica en la versión revisada de 2010 de las Reglas del IBA (artículos
3(3) (b)), lo que revela su carácter fundamental.
No obstante, la parte requerida puede plantear objeciones, a alguno

o a todos los documentos solicitados, debiendo manifestarlo por escrito
al tribunal arbitral y a las otras partes dentro del plazo fijado por el tri-
bunal (artículo 3.10 de las Reglas). Estas objeciones pueden recogerse en
el «Redfern Schedule», nombrado a partir del reputado árbitro Alan Re-
dfern, en cuya elaboración pueden colaborar las partes y el tribunal. El
documento se compone de cuatro columnas: (1) los documentos reque-
ridos; (2) la justificación de la parte requirente sobre su requerimiento;
(3) la objeción de la parte requerida; (4) la decisión del tribunal sobre
cada requerimiento. El procedimiento de las objeciones puede tener
lugar por dos vías: por un lado, recibida una(s) objeción(es), el tribunal
arbitral invita a las partes a una consulta mutua, con el fin de dirimir
38
Practical Guide. Kluwer Law International 2010, p. 289, para. 5-185.
la objeción o, por otro lado, cualquier parte puede, dentro del plazo
fijado por el tribunal arbitral, requerir a éste que resuelva la objeción.
Una vez que el tribunal haya decidido acerca del contenido del re-
querimiento, otorgará un plazo para «la aportación de los documentos
al procedimiento». En la práctica, las partes pueden acordar o el tribu-
nal decidir, como mínimo, que los documentos estén numerados se-
cuencialmente, generalmente a pie de página. Los documentos se deben
aportar mediante copias que reflejen exactamente su estado original,
con los adjuntos y notas a mano incluidos, y en el idioma original en el
que fueron redactados, aunque no sea el idioma del arbitraje (artículo 3
(12) de las Reglas).
Además, se ha de reseñar que, en ocasiones, la parte requerida de-

berá aportar al proceso un documento donde se recoja una lista de
documentos relevantes respecto al requerimiento, pero que han sido
retenidos por considerarse «información privilegiada» (privilege log).
Al respecto, cabe resaltar, de nuevo, el «Redfern Schedule» relativo al
mismo, que se organiza en ocho columnas: número de referencia del
requerimiento, número del documento retenido, fecha del documento,
tipo de documento, autor, destinatario, breve descripción de su finali-
dad, base legal del privilegio aducido.
Por último, destacar la creciente importancia de los requerimientos

relativos a «documentos en formato electrónico» (e-disclosure). En todo
caso, el tribunal arbitral debe decidir acerca de su conveniencia ponde-
rando la relevancia de los documentos y la necesidad de garantizar la
igualdad procesal de las partes, tratando de evitar que ello suponga un
excesivo coste o retraso del procedimiento arbitral.39
Segundo, en relación con la «prueba testifical», si bien, por lo ge-

neral, la mayoría de los ordenamientos nacionales no contemplan la
39
Vid. Smith; Robinson. E-Disclosure in International Arbitration. Arbitration In-
ternational 24, n.° 1 (2008), pp. 105-135.
posibilidad de requerimiento por una de las partes de la asistencia de

testigos a la audiencia de pruebas, sí existe una previsión al respecto
en la Sección 7, Capítulo 9, del Acta Federal de Arbitraje de Estados
Unidos, así como en el artículo 819 del Código de Procedimiento Civil
italiano. Además, cabe destacar la regulación al respecto de las Reglas de
la IBA (artículos 4 y 8).
No obstante, aún en ausencia, por lo general, de disposiciones ex-

presas que admitan el requerimiento de pruebas testificales, la mayoría
de la doctrina mantiene que los tribunales sí que poseen potestad de
requerimiento en este ámbito (salvo pacto a contrario de las partes).40
Las pruebas testificales pueden ser analizadas desde una «doble

perspectiva»:
i. Testimonios orales: Conforme al artículo 8 (1) de las Reglas de

la IBA, cada testigo deberá prestar testimonio en la Audiencia
Probatoria, si su comparecencia fuera requerida por cualquiera
de las partes o por el tribunal arbitral, debiendo comparecer
en persona salvo que en casos excepcionales el tribunal arbitral
permita el uso de videoconferencia o de una tecnología similar.
ii. Declaraciones testimoniales escritas: Contempladas en el artículo

4 de las Reglas de la IBA, el apartado quinto del mismo con-
templa su contenido,41 y el décimo dispone:
[…] la parte podrá, dentro del plazo fijado por el tribunal ar-
bitral, solicitarle que adopte cualesquiera medidas legalmente
40
Born, G. «Chapter 15: Disclosure and Discovery in International Arbitration». En
International Commercial Arbitration. La Haya-Londres: Kluwer Law Internatio-
nal, 2009, pp. 1900.
41
La versión revisada de las Reglas de la IBA prevé que los testigos, en su declaración
testimonial, incluyan «una manifestación sobre el idioma en el que fue original-
mente preparada y el idioma en el cual el testigo prevé declarar en la Audiencia
Probatoria» (artículo 4 (5) (c)).
disponibles para obtener la declaración de esa persona, o solici-

tar su autorización para tomar esas medidas por sí misma […]
la parte identificará el testigo potencial, describirá las cuestiones
sobre la que solicita su testimonio e indicará el motivo por el
cual tales cuestiones son relevantes para el caso y sustanciales
para su resolución. El tribunal arbitral decidirá sobre esta so-
licitud y adoptará, autorizará a la parte requirente a adoptar, u
ordenará a cualquier otra parte que adopte, las medidas que el
tribunal arbitral considere apropiadas si, según su criterio, deter-
mina que la declaración de ese testigo podría ser relevante para
el caso y sustancial para su resolución.
Tercero, respecto a la «prueba pericial», brevemente indicar lo dis-

puesto en el ámbito del requerimiento de aportación de pruebas por
las Reglas de la IBA en su artículo 6 (3): los peritos designados por el
tribunal arbitral podrán requerir a las partes «cualquier información o
que se le permita el acceso a cualesquiera documentos, bienes, muestras,
propiedades, maquinarias, sistemas, procesos o sitios para su inspección
en la medida en que sean relevantes para el caso y sustanciales para su
resolución». En todo caso, cualquier desacuerdo en torno a la relevancia
de la información requerida, será resuelto por el tribunal siguiendo el
mismo procedimiento que el establecido para el requerimiento de prue-
ba documental.
Cuarto, en relación con la inspección, prevén las Reglas de la IBA en

su artículo 7:
[…] el tribunal arbitral podrá, a instancia de una parte o por

iniciativa propia, inspeccionar o solicitar la inspección por un
perito designado por el tribunal arbitral o un perito designado
por las partes de cualquier lugar, propiedad, maquinaria o cua-
lesquiera otros bienes, muestras, sistemas, procesos o documen-
tos que considere apropiados. El tribunal arbitral deberá, previa
consulta a las partes, determinar el momento y las circunstancias
de la inspección.
Asimismo, esta potestad del tribunal es prevista en algunas regula-

ciones arbitrales nacionales (Acta de Arbitraje inglesa de 1996, Sección
38) y reglamentos, como las Reglas de la LCIA (artículo 22(1) (d)) y el
Reglamento de Arbitraje de la AAA en su artículo R-36. En todo caso,
la doctrina mantiene que esta potestad se encuentra dentro del ámbito
de discrecionalidad del que goza el tribunal para la práctica de la prue-
ba.42
Por último, cabe reseñar los interrogatorios y las deposiciones, si bien

ambas prácticas pertenecen mayoritariamente a los sistemas de tradi-
ción anglosajona.43 De un lado, los interrogatorios escritos resultan efi-
caces en la medida en que aceleran la práctica de la prueba, si se plan-
tean preguntas específicas y claras, a las que la adversa pueda contestar
directamente; en caso contrario, el efecto será opuesto. De otro lado,
las deposiciones orales implican el interrogatorio oral de una parte o
testigo, bajo juramento, por el representante legal de una de las partes.
Aunque esta práctica, frecuente en los Estados Unidos de América, no
es habitual en el arbitraje internacional, tampoco resulta completamen-
te desconocida.44
3.1.4. Inferencias adversas en caso de incumplimiento
En el supuesto de incumplimiento, en casi todas las jurisdicciones, tan-

to del civil law como del common law, los árbitros no tendrán la potes-
tad de imponer sanciones coercitivas y, a salvo de la excepción notable de
42
tional, 2009, pp. 1902.
43
Elsing, S.H. y J.M. Townsend. «Bridging the Common Law-Civil Law Divide».
En Arbitration. Arbitration International. La Haya-Londres: Kluwer Law Interna-
tional, 2002, vol. 18, issue 1, pp. 59-66.
44
ICC Case n.° 7170, en Hascher, D. (ed.), Collection of Procedural Decisions in
ICC Arbitration 1993-1996. La Haya-Londres: Kluwer Law International, 1997,
p. 56.
la regulación belga,45 la mayoría de la doctrina coincide en afirmar que

los árbitros carecen de potestad coercitiva alguna.46 Sí es posible, si bien
no habitual, el recurso a la ejecución del requerimiento a través de los
tribunales nacionales.47
En cambio, en este contexto, es más probable que los árbitros de-

riven «inferencias adversas» (adverse inferences) a la posición de la parte
incumplidora. Esta potestad es reconocida expresamente en importan-
tes regulaciones arbitrales,48 de modo que las partes deberían evaluar
detenidamente el posible impacto en su defensa, antes de incurrir en el
incumplimiento del requerimiento de aportación de pruebas ordenado
por el tribunal arbitral.49
4. Conclusiones
Al finalizar el presente estudio, se puede constatar que existe una diver-

sidad significativa en relación con la práctica de la prueba en arbitraje
internacional, derivada de las diferentes perspectivas adoptadas por los
sistemas del Common Law y del Civil Law.
No obstante, partiendo de esta diversidad, si bien es claro que

no existe un estándar común en el ámbito analizado, sí es cierto que
45
Código Judicial Belga, artículo 1696.
46
Lew, J.D.M, L.A. Mistelis and S. M. Kröll. Comparative International Com-
mercial Arbitration. La Haya-Londres: Kluwers Law International, 2003, parágra-
fos 22-95.
47
Vid., entre otros, la Ley Modelo, artículo 27; Sección 43 del Acta de Arbitraje
inglesa de 1996; Sección 7, Capítulo 9, del Acta Federal de Arbitraje de Estados
Unidos; artículo 184 (2) Ley suiza sobre Derecho Internacional Privado; artículo
1696 (2) del Código Judicial Belga; Sección 26, Acta de Arbitraje sueca.
48
Vid., por ejemplo, Ley Modelo, artículo 25(c); Reglas de la IBA, Artículos 4.8,
5.5, 9.4, 9.5.
49
Redfern, A., M. Hunter, N. Blackaby, and C. Partasides. «Chapter 6: Con-
tration. Oxford: Oxford University Press, 2009, pp. 398-399, para. 6.19.
actualmente se ha desarrollado un consenso respecto a determinados

aspectos de la prueba en el arbitraje internacional. Emerge, así, un mo-
delo asentado en un sistema de compromisos, que no sólo aúna en una
mayor transparencia y previsibilidad del procedimiento arbitral, sino
también en una mayor eficiencia del mismo.
Este consenso, como se ha visto, se encuentra reflejado en las Re-

glas de la IBA, así como en la práctica general de los tribunales y, por
supuesto, la doctrina. 50
En definitiva, es cierto que, aún advirtiendo algunos autores sobre

los peligros de una harmonización excesiva,51 y otros sobre la innecesi-
dad de crear reglas aún más específicas que las recogidas actualmente por
la IBA,52 persisten aún importantes diferencias cuya no ya eliminación,
50
En International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2009, p.
1894. Elsing, S. H. - J. M. Townsend. Bridging the Common Law-Civil Law
Divide in Arbitration. Arbitration International. La Haya-Londres: Kluwer Law
International, 2002, vol. 18, issue 1, p. 59. Lew, J.D.M y L.A. Mistelis. Per-
vasive Problems in International Arbitration. La Haya-Londres: Kluwers Law In-
ternational, 2006, para. 6-19. O.L.O. de Witt Wijnen, Collection of Evidence in
International Arbitration. En Fernández- Ballesteros, M.Á. y D. Arias (eds.).
Liber Amicorum Bernardo Cremades. Madrid: La Ley, 2010, p. 358. Ricci, E.F.
Evidence in International Arbitration: A Synthetic Glimpse. En Fernández- Bal-
lesteros, M.Á. y D. Arias, (eds.). Liber Amicorum Bernardo Cremades. Madrid:
La Ley, 2010, p. 1030.
51
Como advirtió Lord Mustill en 1976: «arbitrators should not confuse flexibility with
compromise. Having chosen one system, the arbitrators may modify it in the interest
of efficiency, but should not try to marry it to the other system…this attempt to amal-
gamate the two systems invariably produces a solution which embodies the weakest
features of each system; and it almost always guarantees misunderstanding and confu-
sion», citado en Craig, Park and Paulsson. International Chamber of Commerce
Arbitration. New York, 2000, p. 423.
52
O.L.O. de Witt Wijnen, Collection of Evidence in International Arbitration en
Fernández- Ballesteros, M. Á. y D. Arias (eds), Liber Amicorum Bernardo
Cremades, (La Ley 2010), p. 358.
sino atenuación, convendría tratar de alcanzar, en particular, en el ám-

bito del requerimiento de aportación de pruebas.
En este sentido, urge lograr atenuar las diferencias existentes entre

los sistemas de tradición continental y tradición anglosajona para que,
más allá de la diversa terminología empleada, disclosure o discovery, con-
siga alcanzarse un consenso en torno al ámbito y pruebas incluidos en
los requerimientos, así como sobre la potestad de los tribunales para
ordenarlos, de modo que las partes puedan preparar de forma adecua-
da uno de los elementos fundamentales para su defensa, como son los
medios de prueba.
Alcanzar este consenso es esencial para hacer frente a uno de los

grandes retos actuales: la resolución de disputas conforme a unas reglas
aceptadas por partes que, si bien provienen de Estados con tradiciones
jurídicas distintas, se encuentran unidas por numerosas, complejas e
importantes relaciones contractuales.
La falta de recursos económicos para
participar en el arbitraje pactado1
Anne-Carole Cremades*
Cuando una parte a un convenio arbitral, sin ser insolvente, ca-

rece de los recursos económicos necesarios para iniciar o defen-
derse en el arbitraje pactado, se encuentra en la imposibilidad de
ejercer su derecho fundamental de acceso a la justicia, protegido
tanto por las Convenciones interamericana y europea sobre de-
rechos humanos.
Los tribunales alemanes han considerado que cuando una parte
está en la incapacidad de financiar un arbitraje, el convenio ar-
bitral es “imposible de ejecutar” en el sentido del Convenio de
Nueva York de 1958 sobre el reconocimiento y la ejecución de
las sentencias arbitrales extranjeras, y han autorizado la intro-
ducción de una acción judicial, liberando las partes de su com-
promiso arbitral.
Sin embargo, las distintas jurisdicciones en las que se ha plantea-
do este problema han adoptado respuestas diversas.
Este artículo trata de las soluciones dadas en derecho comparado
al problema de la falta de recursos de una parte para participar
en el arbitraje pactado, así como de las otras soluciones conce-
bibles para garantizar el acceso a la justicia a la parte carente de
recursos.
1
Este artículo está adaptado de la conferencia pronunciada por su autora el 2 de
octubre de 2010 en Madrid en el marco de la ii Jornada Conjunta del Club Es-
pañol de Arbitraje y del Comité Francés de Arbitraje titulada «Miradas cruzadas
franco-españolas sobre el convenio arbitral».
*
Schellenberg Wittmer, Ginebra.
Según decía Sir James Mathew, un juez irlandés del siglo xix, «la
justicia está abierta a todos, como el hotel Ritz». Aunque puede pare-
cerlo, no es broma. Es aún más cierto para la justicia «de lujo» que es el
arbitraje.
Efectivamente, el arbitraje es caro: aparte de los honorarios de los

abogados, hay que pagar a los árbitros, más los gastos administrativos si
las partes han pactado un arbitraje institucional. Estos gastos tienen que
ser abonados efectivamente,2 y, en general, por adelantado.3
Por ejemplo, el coste mínimo de un arbitraje CCI desde el 1 de

mayo 2010 ha pasado de 5.000 USD a 6.000 USD (i.e., 3.000 USD
de gastos administrativos y 3.000 USD de honorarios de los árbitros),
lo que a veces puede superar la cuantía en litigio en los casos de escasa
cuantía. En casos de mayor importancia, el coste del arbitraje será pro-
porcional y por definición inferior a la cuantía en litigio. Pero, puede
ocurrir que una parte, sin ser jurídicamente insolvente, no disponga de
los recursos económicos necesarios para hacer frente a estos gastos,4 y se
2
El reglamento de la CCI prevé, en casos muy limitados, la posibilidad de otorgar
una garantía bancaria (vid. Apéndice iii, artículos 1.5, 1.6, 1.8 y 1.9).
3
En los arbitrajes administrados por la CCI, las partes tienen que pagar al principio
del arbitraje una provisión para gastos destinada a cubrir la totalidad estimada de
los honorarios y gastos de los árbitros y de los gastos administrativos de la CCI
(vid. artículo 30.2 del Reglamento). La Cámara de Arbitraje de Madrid también
prevé el pago anticipado de la provisión para gastos (vid. artículo 10.1 del Regla-
mento). Al contrario, la London Court of International Arbitration suele hacer
varias solicitudes de fondos a lo largo del arbitraje (vid. artículo 24. 1 del Regla-
mento).
4
La escasez de recursos económicos —objeto del presente artículo— es distinta de
la insolvencia, noción jurídica precisa y objetiva, constatada por una autoridad
nacional, y que acarrea determinadas consecuencias sobre los arbitrajes pendientes
o futuros (por ejemplo, vid Liebscher, Ch. «Insolvency and Arbitrability». En
Arbitrability - International & Comparative Perspectives, L. Mistelis and S. Brekou-
lakis, Wolters Kluwer, 2009, p. 165-178). En el caso objeto del presente estudio,
una parte, sin ser insolvente, no tiene la capacidad económica para financiar el
encuentre en la imposibilidad material de hacer valer sus derechos en el

foro arbitral pactado.
La justicia estatal, en cambio, es gratis, y permite, en ciertas condi-

ciones, obtener una defensa gratuita por un abogado del turno de oficio.
¿Podría entonces una parte invocar su escasez de recursos econó-

micos para ser liberada de su compromiso arbitral e iniciar un procedi-
miento delante de un tribunal estatal?5
En la época actual de crisis económica y de falta de liquidez finan-

ciera, es una pregunta fundamental, no sólo para las personas físicas,
sino también para un número cada vez mayor de empresas.
Sin embargo, no hay respuesta sencilla. Porque existe una oposición

insoluble entre dos principios jurídicos fundamentales: por un lado, la
fuerza obligatoria del contrato que es el convenio arbitral, el principio
pacta sunt servanda, y por otro lado, el principio de garantía de acceso a
la justicia que tiene toda persona física o jurídica, derecho protegido es-
pecialmente por el artículo 8.1 de la Convención Interamericana sobre
Derechos Humanos y el artículo 6.1 del Convenio europeo de derechos
humanos.6
arbitraje pactado. Contrariamente a la insolvencia, no hay reglamentación y muy

poca jurisprudencia.
5
Sobre este tema, ver Financial Capacity of the parties, a condition for the validity
of arbitration agreements?, basado sobre una conferencia organizada en 2002 en
Berlin por el German Institution of Arbitration; Sachs, K. «La protection de la
partie faible en arbitraje». Cahiers de l’Arbitrage, n.° 2007/2, p. 22.
6
Sobre la influencia del artículo 6(1) del Convenio Europeo de Derechos Huma-
nos en materia de arbitraje, ver inter alia Briner/Schlabrendorff, «Article 6 of the
European Convention on Human Rights and its bearing upon international ar-
bitration», Liber Amicorum Böckstiegel, 2001, p. 89; Jarosson, Ch. «L’arbitrage
et la Convention européenne des droits de l’homme». Revue de l’Arbitrage 1989, p.
573; A. Mourre, «Le droit français de l’arbitrage international face à la Convention
européenne des droits de l’homme». Cahiers de l’Arbitrage 2002/1, p. 22.
Hacer prevaler la fuerza obligatoria del convenio arbitral implica

privar a la parte carente de recursos de la posibilidad de hacer valer sus
derechos o de defenderse, lo que es contrario al derecho fundamental de
acceso a la justicia. Pero, admitir la excusa de falta de medios económi-
cos para liberarse del convenio arbitral es abrir la puerta a todo tipo de
estrategias dilatorias y fragilizar el arbitraje.
Frente a este dilema, la presentación de los argumentos a favor de

cada uno de estos principios (i) y de las respuestas observadas en derecho
comparado (ii) permitirá considerar algunas soluciones para garantizar
el acceso al arbitraje a una parte que tiene dificultades financieras (iii).
1. Los elementos del debate
A favor de la fuerza obligatoria del convenio arbitral
Tradicionalmente, una parte no puede invocar la falta de dinero o el

hardship para liberarse de sus obligaciones contractuales.
Además, en materia internacional, admitir que la escasez de recur-

sos de una parte le permita acudir a su juez nacional pone a la otra parte
en la situación que precisamente pensaba haber evitado al concluir un
convenio arbitral. En temas domésticos, en cambio, la competencia del
juez local no debería perjudicar a ninguna de las partes.
Aceptar la excusa de la falta de recursos plantea toda una serie de

problemas difíciles de resolver: ¿cómo definir la falta de recursos eco-
nómicos? La insolvencia es una noción jurídica objetiva, pero la falta
de dinero es muy relativa. ¿Quién va a apreciar la falta de recursos y su
consecuencia: la parte misma, un juez nacional o el tribunal arbitral, en
aplicación del principio «kompetenz-kompetenz»? Y ¿según qué ley: la lex
causae del convenio arbitral, la lex arbitri aplicable al arbitraje o la lex
fori de la jurisdicción?
A favor del libre acceso a la justicia
Una cláusula compromisoria no es una obligación contractual cualquie-

ra, sino que atañe al derecho fundamental de acceso a la justicia.
En ausencia de estipulación expresa en el convenio arbitral, hay

que referirse a la intención hipotética de las partes en el momento de
concluir el convenio. ¿Han querido las partes solamente sustituir un
mecanismo de resolución de conflictos público y estatal por otro priva-
do? ¿O han querido renunciar definitivamente a sus derechos en caso
de no tener los medios económicos suficientes para hacerlos valer en un
arbitraje?
Aunque no esté expresamente estipulado, se puede razonablemente

pensar que la intención hipotética de las partes era prever implícitamen-
te la posibilidad subsidiaria de recurrir a la justicia estatal, en caso de no
tener los recursos necesarios para ir al arbitraje.
A veces puede ser, incluso, la parte sin dificultades financieras la que

quiera ir directamente delante de los tribunales nacionales cuando la
otra parte no tenga los medios económicos para ir al arbitraje.
Por ejemplo, cuando el demandado no paga su parte de la provisión

para gastos, el artículo 30.3 del Reglamento CCI permite al deman-
dante pagar la totalidad de la provisión y seguir con el arbitraje. Sin
embargo, las perspectivas para el demandante de poder recuperar los
gastos adelantados parecen teóricas si el demandado tiene poco dinero.
En estas circunstancias, le puede interesar a la parte sin dificultades fi-
nancieras ser liberada del convenio arbitral para acudir a los tribunales
nacionales, sin que el demandado pueda invocar de manera abusiva la
cláusula compromisoria.
Frente a ese dilema pacta sunt servanda o derecho de acceso a la

justicia, ¿cuál de estos dos principios ha prevalecido en derecho com-
parado?
2. Las respuestas en Derecho comparado
Francia
En Francia, no se ha juzgado de manera formal la cuestión de saber si

una parte en un convenio arbitral podría acudir al juez invocando su
falta de recursos para financiar un arbitraje. Pero, es de suponer que
un juez francés, conocido por su tendencia pro-arbitraje, no daría una
respuesta positiva, debido al sacrosanto efecto negativo del principio
«compétence-compétence» en derecho francés.
Efectivamente, según el artículo 1458 del Código francés de pro-

ceso civil, cuando se somete a un tribunal una controversia antes de
la constitución del tribunal arbitral, el tribunal tiene que declararse
incompetente, salvo si el convenio arbitral es «manifiestamente nulo».
Pero, no se puede calificar la falta de recursos económicos de causa de
nulidad ab initio del convenio arbitral.
Desde 2001, la jurisprudencia francesa ha añadido a la nulidad ma-

nifiesta la reserva de la inaplicabilidad manifiesta del convenio arbitral.7
Esta excepción es de tan rara aplicación8 que hace poco probable, salvo
circunstancias excepcionales, que un juez francés considere la falta de
recursos de una parte como un caso de inaplicabilidad manifiesta del
convenio arbitral.
7
Cass. Civ. 1ère, 16 de octubre del 2001, Revue de l’Arbitrage 2002, p. 919.
8
Por ejemplo, Cass. Civ. 1ère, 11 de julio del 2006, D. 2006, Pan. 3029.
Cabe mencionar una decisión de la Corte de apelación de París del

14 de abril de 2005,9 en la cual se planteó, aunque de manera indirecta,
la cuestión del acceso a la justicia arbitral en caso de falta de medios
económicos de una parte.
Se trataba de un arbitraje administrado por la Federación Francesa

de la Franquicia, cuyo reglamento prevé que los árbitros hacen en pri-
mera instancia un proyecto de laudo que se convierte en laudo defini-
tivo, salvo si una parte pide un examen del caso en segunda instancia.
Una de las partes estaba en liquidación. Su liquidador presentó una

demanda de examen del caso en segunda instancia, pero como no había
podido pagar la provisión de fondos reclamada por la institución de
arbitraje para dicho examen (unos 25.000 Euros), la institución rechazó
la demanda y declaró que el proyecto de laudo se había convertido en
laudo definitivo.
El liquidador ejercitó un recurso en anulación contra el laudo, ale-

gando que el proyecto de laudo no se había convertido en laudo de-
finitivo y que la institución de arbitraje tenía la obligación, según su
reglamento, de fijar en casos excepcionales los gastos de arbitraje a un
nivel inferior al baremo.
La Corte de apelación de París no se pronunció sobre la cuestión

delicada de las consecuencias de la falta de recursos económicos de una
parte. Rechazó el recurso en anulación declarando simplemente que las
críticas formuladas por el liquidador contra la institución de arbitraje
atañen a sus relaciones mutuas y no afectan la calificación de la decisión
del tribunal arbitral, y que la institución había podido, en aplicación
del reglamento de arbitraje, considerar como retirada la demanda de
examen en segunda instancia por falta de pago de la provisión.
9
C.A. París, 14 de abril del 2005, Jurisdata n.° 325429; RTD com. 2006, p. 308.
Alemania
Alemania es el país más liberal. Desde los años 60, la Corte Federal
Suprema admite que quien no tiene medios económicos pueda ir a la
jurisdicción estatal en vez de al arbitraje. En el año 2000 cambió, sin
embargo, el fundamento.
Antes, se consideraba que cada parte tenía el derecho extraordina-

rio de terminar unilateralmente el convenio arbitral invocando su falta
de recursos o la de la otra parte.10 Desde el año 2000, la Corte Federal
Suprema considera que cuando una parte no es capaz de financiar un
arbitraje, el convenio arbitral es «imposible de ejecutar» en el sentido
del artículo 1032 §1 del Código de Procedimiento alemán, y las partes
están liberadas ipso jure del convenio arbitral.11
Esta disposición del Código alemán es idéntica al artículo 8.1 de

la Ley Modelo Uncitral y al artículo ii.3 del Convenio de Nueva York
sobre el reconocimiento y la ejecución de los laudos extranjeros, que
prevén ambos que un tribunal, a quien se somete un litigio sobre un
asunto que es objeto de un convenio arbitral, deberá remitir a las partes
al arbitraje a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que di-
cho convenio es «nulo, ineficaz o de ejecución imposible».12
10
Bundesgerichtshof (BGH), 30 de enero de 1964, BGHZ 41, 104; BGH 21 de
noviembre de 1968, BGHZ 51, 79; BGH 22 de febrero de 1971, BGHZ 55,
344; BGH 10 de abril de 1980, BGHZ 77, 65; BGH 12 de noviembre de 1987,
BGHZ 102, 199; BGH, 10 de marzo de 1994, NJW-RR 1994, 1214.
11
BGH, 14 de septiembre del 2000, iii ZR 33/00, BGHZ 145, 116; JZ 2001, 258
nota P. Schlosser.
12
Según A.J. Van Den Berg (The New York Arbitration Convention of 1958, towards
a uniform judicial interpretation, p. 154), el sentido de esta expresión por lo visto
no se discutió durante la conferencia que adoptó el texto del Convenio. La ex-
presión fue ulteriormente incorporada en la Ley Modelo Uncitral sin discusión
tampoco al respecto (A. Boches, Commentary on the Uncitral Model Law on
International Commercial Arbitration, p. 45).
Por lo tanto, el problema es susceptible de plantearse en términos

idénticos en otros países que sean partes en el Convenio de Nueva York
o que hayan adoptado la Ley Modelo Uncitral.
Según el nuevo fundamento adoptado por la Corte Suprema ale-

mana, ya no hace falta ninguna declaración por las partes, están libera-
das ipso jure por simple aplicación de la ley.
Esta jurisprudencia es criticada por los autores alemanes —no la so-

lución en sí, con la que están en general de acuerdo, sino el nuevo fun-
damento—.13 La seguridad jurídica requiere, según ellos, que el cambio
de jurisdicción resulte de una manifestación explícita de voluntad de
una de las partes de terminar el convenio arbitral. La liberación ipso jure
resulta problemática, sobre todo en caso de dificultad financiera tem-
poral de una parte: ¿resucitaría el convenio arbitral cuando esta parte
vuelva a mejor fortuna?
Según los autores alemanes; la Corte Suprema estaría dispuesta a

volver a su fundamento anterior,14 pero no parece haberse pronunciado
todavía al respecto.
Todas las veces que los tribunales alemanes se han pronunciado so-
bre este tema, se trataban de casos domésticos, salvo dos en los cuales
un extranjero demandaba judicialmente en Alemania a un alemán que
no hubiera tenido la capacidad de financiar un arbitraje.15 La situación
inversa (un alemán demandando a un extranjero en Alemania en vio-
lación de un convenio arbitral) plantearía seguramente más problemas.
13
Ver las referencias mencionadas por G. Wagner in «Poor parties and German fo-
rums: placing arbitration under the sword of Damocles». En Financial Capacity of the
Parties, p. 9, esp. pp. 10-11.
14
Sachs, K. Op. cit., p. 24.
15
OLG Hamm, 15 de noviembre de 1994, RIW 1995, p. 681; OLG Hamburg, 15
de noviembre de 1995, RIW 1996, p. 510.
Inglaterra
El artículo 9.4 de la ley inglesa de arbitraje de 1996 también prevé, en

aplicación del Convenio de Nueva York, que el juez tiene la obligación
de remitir las partes al arbitraje salvo si el convenio arbitral «es nulo,
ineficaz o de ejecución imposible».
En el caso Paczy16 de 1981 delante de la Corte de Apelación, el

demandante estaba desempleado y no tenía los recursos necesarios para
iniciar el arbitraje CCI pactado, mientras que ante el juez inglés se hu-
biera beneficiado de una ayuda jurisdiccional. Hacía valer que en este
contexto el convenio arbitral era imposible de ejecutar en el sentido del
artículo 1.1 de la ley de arbitraje de 1975 (que es idéntico al artículo
9.4 de la nueva ley).
La Corte de Apelación consideró que la simple falta de recursos

económicos de una parte no permitía considerar que el convenio arbi-
tral fuera imposible de ejecutar, como la falta de dinero de un compra-
dor no hace que el contrato de compraventa sea imposible de ejecutar.
La imposibilidad de ejecución no se aplica a la aptitud de las partes sino
al convenio arbitral mismo. Un convenio arbitral es imposible de ejecu-
tar cuando materialmente no se puede ejecutar, aunque las dos partes
estén dispuestas a hacerlo. Por ejemplo, si los árbitros nombrados en el
convenio arbitral se niegan a ejercer de árbitro o han fallecido, o si la
institución de arbitraje elegida en el convenio ya no existe o se niega a
nombrar un árbitro.
Aunque la decisión no lo precise expresamente, entiende la incapa-

cidad de ejecución en el sentido de frustration del derecho inglés. Es una
interpretación muy restringida, que corresponde a la que da el Profesor
Van Den Berg al artículo ii.3 del Convenio de Nueva York.17
16
Paczy vs. Haendler & Natermann [1981] 1 Lloyd’s Rep. 302 (CA), YCA 1982, p.
445.
17
Van Den Berg. Op. cit, p. 155.
La solución podría hoy ser distinta desde la adopción del Human

Rights Act en 1998, que transpone el Convenio Europeo de Derechos
Humanos, y especialmente su artículo 6.1 sobre el acceso a la justicia.18
Asimismo, en los contratos de consumo, la nueva reglamentación de
1999 (Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations) podría modifi-
car o influir en la solución anterior.
Estados Unidos de América
En los Estados Unidos de América, la cuestión de la incidencia sobre

el convenio arbitral de la falta de recursos económicos de una parte se
ha planteado muy a menudo en los últimos veinte años. Eso se debe,
por una parte, al desarrollo más importante del arbitraje en Europa que
involucra a partes «débiles» (consumidores o empleados); y, por otra
parte, a la influencia creciente del mecanismo judicial de class action,
que permite a un litigante representante de una clase de justiciables
demandar a una empresa en nombre de esta clase y que la sentencia
obtenida beneficie a todos.
Cuando los gastos de arbitraje son muy elevados para el demandan-

te, varios tribunales han reenviado a las partes ante otro foro arbitral
o han reducido el coste del arbitraje estipulado para la parte «débil»,
respetando así la voluntad de las partes de someter el litigio al arbitraje:
18
Sin embargo, cabe mencionar una decisión de la House of Lords de 2007, aunque
no este relacionada con el tema de la falta de recursos económicos: «Mr. Butcher
submitted that the approach to construction and separability adopted by the Court of
Appeal infringed the owners’ right of access to a court for the resolution of their civil
disputes, contrary to article 6 European Convention on Human Rights. I do not think
there is anything in this point. The European Convention was not intended to destroy
arbitration. Arbitration is based upon agreement and the parties can by agreement
waive the right to a court» (House of Lords, Premium Nafta Products Limited (20th
Defendant) and others (Respondents) vs. Fili Shipping Company Limited (14th Claim-
ant) and others (Appellants) [2007] UKHL 40). Los términos relativamente fuertes
utilizados dejan suponer que los tribunales ingleses estarían poco dispuestos a ad-
mitir el argumento de la escasez de recursos financieros basado en el artículo 6(1)
del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
(i) En otros casos, han considerado que sería injusto y unconscionable19

obligarle a cumplir con el convenio arbitral y han admitido la intro-
ducción de una demanda judicial individual o colectiva en vez del ar-
bitraje pactado; (ii) Más recientemente, los tribunales americanos han
autorizado los class arbitrations, aun cuando el convenio arbitral lo pro-
hibía expresamente (iii).
(i) El respeto de la voluntad de arbitrar: la substitución de foro

arbitral o la reducción del costo del arbitraje
En el caso Brower vs. Gateway 2000 Inc.,20 el señor Brower y otros de-
mandantes iniciaron una class action delante de los tribunales de Nueva
York contra la empresa Gateway que comercializaba ordenadores por
correo. La demandada invocó la incompetencia del tribunal en aplica-
ción de una cláusula compromisoria CCI que, según sus condiciones
generales de venta, era aplicable salvo devolución del ordenador en un
plazo de treinta días.
La Corte Suprema de Nueva York consideró que el coste de un arbi-

traje CCI, que resultaba superior al valor de los productos comprados,
era «excesivo» y unconscionable y conducía a disuadir a los consumidores
que hicieran valer sus derechos. Anuló la parte del convenio arbitral que
se refería a la CCI y reenvió las partes a arbitrajes individuales ad-hoc en
aplicación del Federal Arbitration Act.
19
La teoría de la unconscionability permite a un juez rechazar la ejecución parcial o
total de un contrato cuando éste contiene estipulaciones injustas impuestas por
una parte fuerte a un parte débil. Sobre la posibilidad de declarar un convenio
arbitral unconscionable, ver inter alia S. Randall, «Judicial attitudes towards arbi-
tration and the resurgence of unconscionability». Buffalo Law Review, 2004, vol. 52,
p. 185; E. Mogilnicki & K. Jensen, «Arbitration and unconscionability». Georgia
State University Law Review, 2003, vol. 19, p. 761; Maisonneuve, M. «Le droit
américain de l’arbitrage et la théorie de l’unconscionability». Revue de l’arbitrage,
2005, p. 101.
20
Brower vs. Gateway 2000 Inc., N.Y. Sup. Ct. App. Div. 1998, 676 N.Y.S.2d 569.
Un resultado similar fue alcanzado, por ejemplo, en el caso Martin

Bank vs. Worldcom Inc.,21 en el cual un contrato de servicios de telefonía
móvil para un período de un año preveía un arbitraje en otra ciudad de
Estados Unidos. La Corte Suprema de Nueva York reenvió las partes al
arbitraje con la condición de que se pusieran de acuerdo sobre un foro
arbitral que no ocasionara gastos unconscionable para el demandante.
En otros casos, de Derecho Laboral, los tribunales han reenviado

igualmente las partes al arbitraje, pero anulando la parte del convenio
arbitral que estipulaba el pago por el empleado de la mitad del costo del
arbitraje.22
Frente a la recurrencia de situaciones en las que una parte no te-

nía los medios económicos de ir al arbitraje, la American Arbitration
Association («AAA») ha previsto que, cuando una parte padece extreme
hardship, puede pedir la reducción o exención de gastos administrativos
(artículo R-49 del Reglamento de Arbitraje Comercial. Esta posibilidad
no existe en el Reglamento de Arbitraje Internacional). La AAA tiene
también una lista de árbitros que se han ofrecido a ejercer pro bono.
Con el fin de proteger aún más a la parte carente de recursos, la

jurisprudencia americana ha admitido a veces la posibilidad de recurrir
a la justicia estatal no obstante la cláusula compromisoria.
(ii) La violación de la voluntad de arbitrar: la admisión de las

demandas judiciales individuales o colectivas
En el año 2000, en la importante decisión Green Tree Financial Corp. vs.

Randolph,23 la Corte Suprema de Estados-Unidos admitió que el costo
21
Martin Bank vs. Worldcom Inc., N.Y. Sup. Ct. 2002, WL 171629.
22
Brady vs. The Williams Capital Group, N.Y. Sup. Ct. App. Div. 2009, n.°
114198/06; Larry Gibson vs. Nye Frontier Ford Inc., Alaska Sup. Ct. 2009, n.°
6355.
23
Green Tree Financial Corp. vs. Randolph, U.S. Sup. Ct. 531 U.S. 79 (2000).
prohibitivo de un arbitraje podía impedir a un litigante hacer valer sus

derechos, pero consideró que la señora Randolph no había demostrado
que fuera su caso.
La Corte Suprema afirmaba tácita pero claramente que la falta de

recursos económicos para financiar el arbitraje permitiría, eventualmen-
te, hacer caso omiso del convenio arbitral.
La jurisprudencia posterior de los tribunales inferiores ha delimita-

do las condiciones requeridas para la admisión de una acción judicial en
presencia de un convenio arbitral. La parte que pretende ser liberada del
convenio tiene que demostrar (i) su imposibilidad de pagar los costes
del arbitraje y (ii) que la diferencia de coste entre una acción arbitral
y una acción judicial es substancial como para disuadir el inicio de un
arbitraje.
La aplicación de estas condiciones por los jueces americanos no es

uniforme. Muchos las aplican de manera estricta y reenvían las partes al
arbitraje.24 Otros constatan que el coste del arbitraje es prohibitivo (por
ejemplo, 39 veces más alto que el coste de una acción judicial) y declaran
el convenio arbitral unconscionable e inaplicable.25 Otros se olvidan de la
condición relativa a la falta de recursos y admiten las class actions, aunque
los costos de arbitraje no sean prohibitivos, sino simplemente equivalen-
tes al valor de los daños reclamados por cada demandante, considerando
que en este caso el convenio arbitral se vuelve unconscionable.26
24
Blair vs. Scott Specialty Gases, 3rd Cir. 2002, 283 F.3d 595, 610; LaPrade vs. Kidder,
Peabody & Co., Inc., D.C. Cir. 2001, 246 F.3d 702, 708; Russell Musnick vs. King Mo-
tor Co., 11th Cir. 2003; Quizno’s Master et al. vs. Kadriu, N.D. iii, 2005, n.° 04-4771;
Deaton vs. Overstock.com, Inc., S.D. iii, 2007, WL 4569874.
25
Gutierrez vs. Autowest, Inc., Cal. Sup. Ct. 2005, WL 22890611. Ver también Mo-
rrison vs. Circuit City Stores, Inc., 6th Cir. 2003, 317 F.3d 646: el coste del arbitraje
de 1.622 USD es declarado prohibitivo en el caso de un empleado que ha perdido
su trabajo.
26
Patterson vs. ITT Consumer Financial Corp., Ct. App. 1 Dist. 1993, 18 Cal. Rptr. 2d
563; Leonard vs. Terminix Intern. Co., L.P., Ala. 2002, 854 So.2d 529. En este tema,
Estos casos implicaban todos a consumidores. Los autores conside-

ran que es improbable por ahora que esta jurisprudencia se extienda a
litigios entre empresas, y aún menos a casos internacionales.27
Los tribunales americanos han ido aún más lejos en la protección

de la parte carente de recursos al admitir la posibilidad de organizar un
class arbitration.
(iii) La desnaturalización del convenio arbitral: la admisión de los

«class arbitrations»28
La Corte Federal Suprema decidió, en 2003, en una destacada decisión

Green Tree Financial Corp. vs. Bazzle,29 que el silencio del convenio ar-
bitral30 sobre la posibilidad de organizar un class arbitration no prohibía
per se el ejercicio de tal class arbitration. Le corresponde al árbitro, y no
al juez, interpretar el convenio arbitral para determinar si permite o no
la organización de un class arbitration.31
ver R. Horst & Mark Rosenberg, «The impact of “prohibitive costs” of arbitration
upon defense of class actions». The Metropolitan Counsel, abril 2004.
27
King, B. «No money, no arbitration? The United States perspective on impecu-
niousity and arbitration agreements». En Financial Capacity of the Parties, p. 129,
esp. p. 145.
28
Sobre los arbitrajes colectivos, ver M. de Fontmichel, «Arbitrage et actions de
groupe —les leçons nord—américaines», Revue de l’arbitrage 2008, p. 641; Ch.
Müller, «Class Arbitration», Mélanges en l’honneur de Pierre Tercier, 2008, p.
905; G. Nater-Bass, «Class action arbitration: a new challenge?», ASA Bull. 2009,
p. 671.
29
Green Tree Financial Corp. vs. Bazzle, US Sup. Ct. 2003, 539 US 444.
30
El convenio arbitral del contrato de préstamo estipulaba simplemente que «todo
litigio, reclamación o controversias resultante de este contrato […] se resolverá
mediante arbitraje por un árbitro elegido por nosotros con su aprobación».
31
En su opinión disidente, el presidente de la Corte Suprema, Chief Justice
Rehnquist, consideró al contrario que la cuestión de saber si es posible organizar
un class arbitration cuando el convenio arbitral no lo prevé expresamente, es una
cuestión de interpretación del contrato que le incumbe al juez, y no al árbitro.
Para Rehnquist, tanto la formulación del convenio arbitral (aplicable a todo litigio
resultante de «este contrato»), como el modo de designación del árbitro («elegido
Esta decisión abría claramente la puerta a los class arbitrations, con-

moviendo a todas aquellas empresas que estipulaban cláusulas compro-
misorias en sus condiciones generales con el objetivo precisamente de
huir de la pesadez procesal y los montos colosales que implican las class
actions.
Pocos meses después, la AAA adoptó un Reglamento suplementario

para los class arbitrations, que prevé una primera fase de interpretación
del convenio arbitral por los árbitros para decidir si el convenio permite
o no un class arbitration.
Para mantener la simplicidad y eficiencia del arbitraje, las empresas

empezaron a añadir en sus contratos una renuncia expresa a toda acción
colectiva (class waiver clause) y estipular explícitamente que el arbitraje
sería un arbitraje individual.
La mayoría de los tribunales han admitido la validez de estas re-

nuncias, en vista de la política pro-arbitraje del Federal Arbitration Act.32
por nosotros con su aprobación»), prohíben implícitamente un class arbitration

porque el prestador tiene el derecho de eligir un árbitro (posiblemente distinto)
para cada contrato de préstamo y que cada prestatario tiene el derecho de aprobar
esta elección.
En la opinión mayoritaria de la Corte Suprema, sólo la aprobación del represen-
tante de la clase, y no de cada miembro potencial de la clase, es necesaria. Sobre
todo, no se trata de una cuestión de validez o de aplicabilidad del convenio arbi-
tral (que son de la competencia del juez), sino que se trata de saber qué tipo de
procedimiento arbitral las partes han acordado (lo que es de la competencia del
árbitro —aunque bajo el control del juez—, vid. infra).
32
Por ejemplo, los tribunales federales del cuarto circuito (Snowden vs. Checkpoint
Check Cashing, 4th Cir. 2002, 290 F.3d 631, 639) y del octavo circuito (Pleasants
vs. American Express Co., 8th Cir. 2008, 541 F.3d 853, 858-59), los tribunales de
los Estados de Nueva York (Ranieri vs. Bell Atl. Mobile, N.Y. App. Div. 2003,
759 N.Y.S.2d 448, 449) o de Tejas (AutoNation USA Corp. vs. Leroy, Tex. App.
2003,105 S.W.3d 190, 200).
Sin embargo, las cortes supremas o de apelación de varios Estados33

y algunos tribunales federales34 han autorizado el ejercicio de un class
arbitration no obstante la renuncia expresa contenida en el convenio
arbitral. En general, lo han hecho sin condenar en términos absolutos la
validez per se de las class waiver clauses, sino tomando en cuenta la situa-
ción financiera de los demandantes, carentes de los medios económicos
necesarios al ejercicio de un arbitraje individual.35
Por ejemplo, la corte de apelación del primer circuito consideró,

en 2006, en el caso Kristian c/ Comcast,36 en materia de derecho de la
competencia, que obligar a los demandantes a realizar arbitrajes indi-
viduales les impediría en la práctica hacer valer sus derechos derivados
de la ley federal antitrust, porque tendrían que pagar cientos de miles
de dólares para encargar un estudio económico a un perito y quizás
33
Los estados de California (Discover Bank vs. Superior Court of Los Angeles, Cal.
Sup. Ct. 2005, 36. Cal. 4th 148), Florida (Powertel, Inc. vs. Bexley, Fla. Dist. Ct.
App. 1999, 743 So2d 570), New Jersey (Muhammad vs. County Bank of Rehoboth
Beach, N.J. Sup. Ct 2006, 189 N.J.1,22), Washington (Scott vs. Cingular Wireless,
Wash. Sup. Ct. 2007, 161 P.3d 1000), West Virginia (State vs. Berger, W. Va.
2002, 211 W.Va 549), Missouri (Whitney vs. Alltel Communications, Inc., Mo.
Ct. App. 2005, 173 S.W.3d 300), Alabama (Leonard vs. Terminix Intern. Co., L.P.,
Ala. 2002, 854 So.2d 529) y Nuevo México (Fiser vs. Dell Computer Corp., N. M.
Sup. Ct. 2008, n.° 30.424).
34
Los tribunales del primer circuito (Kristian c/ Comcast, 1st Cir. 2006, 446 F3d
25; Skirchak vs. Dynamics Research Corp., 1st Cir. 2007, 508 F.3d 49), del segun-
do circuito (Stolt-Nielsen S.A. et al. vs. Animalfeeds International Corp., 2d Cir.
2008, 548 F3d 85; In re American Express Merchants’ Litigation, 2d Cir. 2009, WL
214525), del tercer circuito (Ting vs. AT&T, 9th Cir. 2003, 319 F.3d 1126; Homa
vs. American Express Co., 3d Cir. 2009, n.° 07-2921) y del undécimo circuito
(Dale vs. Comcast, 11th Cir. 2007, 498 F3.d 1216).
35
Salvo la Corte suprema de Nuevo México que declaró las class waiver clauses
contrarias al orden público fundamental de Nuevo México, y rechazó la ejecu-
ción del convenio arbitral en su totalidad, considerando que la renuncia a toda
acción colectiva no se podía separar del resto del convenio (Fiser vs. Dell Computer
Corp.). Esta posición es tanto más absoluta cuanto que era aplicable el derecho del
Estado de Tejas, cuyos tribunales admiten la validez de las class waiver clauses.
36
Kristian c/ Comcast, 1st Cir. 2006, 446 F3d 25.
millones de dólares de honorarios de abogados. Estos costes prohibitivos

superarían las pretensiones de las partes. Respetar la renuncia a toda
acción colectiva daría una inmunidad de facto al demandado en temas
de competencia, lo que no era admisible. Por lo tanto, declaró dicha
renuncia inválida y, considerándola separable del resto del convenio ar-
bitral, ordenó la organización de un class arbitration.
Estas decisiones han tenido un gran eco en Estados Unidos. No se

sabía si la admisión de un class arbitration no obstante su prohibición
expresa por el convenio arbitral se limitaba a casos complejos en materia
de competencia, que requieren gastos considerables de peritos y aboga-
dos, o si podrían tener un alcance mayor. De ser así, el class arbitration
se volvería la peor pesadilla de las grandes empresas americanas porque
implica para los demandados la pérdida de los beneficios tradicionales del
arbitraje (rapidez, eficiencia, informalidad, confidencialidad) mantenien-
do en cambio lo peor de los dos sistemas (el riesgo de condenas colosales y la
pesadez procesal de las acciones de clase, pero sin la posibilidad de tener
un examen del caso en segunda instancia). Podría llegar a disuadir las em-
presas de prever el arbitraje como modo de resolución de sus conflictos.
Recientemente, el 27 de abril de 2010, la Corte Suprema de Esta-

dos-Unidos ha dictado un importante y muy esperado laudo, en el caso
Stolt-Nielsen S.A. et al. vs. Animalfeeds International Corp.37 que va a
limitar la expansión de los class arbitrations.
La Corte Suprema consideró que los árbitros habían excedido sus

poderes e impuesto sus propias concepciones pro-class arbitration al au-
torizar un class arbitration cuando el convenio arbitral era silencioso so-
bre el tema y las partes concurrían que no habían llegado a un acuerdo
37
Decisión n.° 08-1198; ver sin embargo la opinión disidente de Justice Ginsburg;
U.S. Lexis 3672; A. Goldsmith, «US Supreme Court rejects non-consensual
class arbitration»; Kluwer arbitration blog, 4 mayo 2010; S. Martínez Sastre y P.
Martínez Llorente, «El futuro incierto de las class arbitrations», Spain Arbitration
Review n.° 8/2010, p. 183.
al respecto. Según la Corte Suprema, el arbitraje está basado en el con-

sentimiento y no en la coacción. Las partes están libres de estructurar
su convenio arbitral como les apetezca, estipulando como y con quien
desean arbitrar sus litigios. Un class arbitration cambia la naturaleza del
arbitraje hasta tal punto que no se puede suponer que las partes lo han
aceptado, simplemente, al haber estipulado un convenio arbitral silen-
cioso. Una parte no puede ser obligada a someterse a un class arbitration
salvo si hay una base contractual que lo permita. El silencio no es sufi-
ciente, debe de haber algún tipo de indicación que las partes, aunque
implícitamente, han aceptado someter sus litigios a un class arbitration.
Pocos días después, el 3 de mayo de 2010,38 la Corte Suprema anu-

ló la decisión de la Corte de apelación del segundo circuito que ha-
bía autorizado un class arbitration nobstante la renuncia de las partes a
toda acción colectiva en el caso American Express Merchants’ Litigation,
y le ordenó que volviera a examinar la cuestión en vista de su decisión
Stolt-Nielsen.
Con estas dos decisiones, la Corte Suprema respeta la voluntad de

las partes y la eficiencia del arbitraje, lo que será sin duda saludado tanto
por las grandes empresas como por los especialistas de la materia.
En cuanto a las partes carentes de recursos, tendrán que recurrir a

otras soluciones para financiar su arbitraje.39
3. Soluciones
¿Qué otras soluciones se podrían concebir para garantizar el acceso al

arbitraje a una parte con dificultades financieras?
38
Decisión n.° 08-1473.
39
Ver sin embargo la opinión disidente de Justice Ginsburg que considera que los
contratos de adhesión están quizá excluidos del ámbito de la decisión de la Corte
Suprema, ésta habiendo observado que las partes eran sophisticated business entities.
La solución más obvia consiste en reducir los gastos del arbitraje

nombrando a un solo árbitro en vez de tres. De hecho, cuando el conve-
nio arbitral prevé la designación de tres árbitros, la CCI llama cada vez
más la atención de las partes sobre la reducción de gastos que ocasiona-
ría la nominación de un solo árbitro, y lo hace para cuantías en litigio
cada vez más elevadas.
Pero para casos más graves de falta de recursos económicos —cuan-

do una parte no tendría bastante dinero para pagar ni siquiera los hono-
rarios de un solo árbitro— hay que pensar en soluciones más eficientes
y originales.
Si se tiene una pretensión con buenas perspectivas de éxito, aparte

del pacto de cuota litis con los abogados, se puede por ejemplo pedir
un préstamo al banco para pagar los gastos de arbitraje y otorgarle una
prenda sobre la demanda. Se puede también ceder el derecho litigioso
a un tercero.
Se podría desarrollar igualmente un sistema de seguro legal que cu-

briera específicamente el arbitraje, lo que no es el caso de la mayoría de
los seguros actuales. Debido al carácter aleatorio del contrato de seguro,
tendría que ser suscrito antes de que surja el litigio.
Para después del nacimiento del litigio, existe en varios países (es-
pecialmente Alemania, Inglaterra y Holanda) el sistema de third-party
funding: son sociedades de financiación de procedimientos (general-
mente filiales de compañías de seguro o de bancos) que asumen el coste
y el riesgo del proceso, tanto judicial como arbitral (sobre todo en arbi-
traje de inversión).
Según el principio no win, no fee, el demandante no paga nada aun-

que pierda, y si gana, la sociedad de financiación se queda con un por-
centaje, entre 20% y 50%, de los fondos recaudados. Para que acepten
asumir tal riesgo, las sociedades de financiación tienen que estar con-
vencidas de las posibilidades de ganar y de la solvencia de la otra parte.
El third-party funding no está admitido en todas las jurisdicciones.40

Algunos países mantienen el delito de champerty (i.e., la financiación de
un pleito por un tercero a cambio de una parte de lo recaudado). Es, por
ejemplo, el caso de algunos Estados de Estados-Unidos o de Singapur.
En Suiza, el Cantón de Zurich quiso, en 2003, prohibir la financia-
ción de pleitos por terceros. El Tribunal Federal anuló esta disposición
porque restringía la libertad del comercio de manera desproporcionada
comparada con sus objetivos.41
Se puede recurrir asimismo a mecanismos bancarios. Primero, se

podrían ampliar los casos en los que está autorizado otorgar una garan-
tía bancaria (que por ahora son muy limitados en el reglamento CCI).42
Pero se pueden imaginar otros mecanismos. Para ser realmente eficien-
tes, tendrían que ser suscritos antes de que aparezcan tanto el litigio
como la falta de recursos económicos (puesto que después resultarían
difíciles de obtener) y por las dos partes (porque no se sabe cuál de ellas
podría tener ulteriormente problemas financieros).
Se ha emitido la idea de hacer, a la hora de concluir el contracto, un

depósito de dinero como fianza para financiar un eventual arbitraje.43
Sin embargo, parece poco viable económicamente tener que bloquear
40
Ver la situación en varios países: «Case notes on third-party funding», Global
Arbitration Review, 2008, vol. 3, issue 1, pp. 35-37; H; Labes, «Are there means
—contractual o otherwise— to guard against an adverse impact of financial inca-
pacity on arbitration? Insurance-related instruments». En Financial capacity of the
parties, p. 165, esp. pp. 166-168; Clifford J. Hendel, «Third party funding». Spain
Arbitration Review n.° 9/2010, p. 67.
41
ATF 10 de diciembre del 2004, 131 I 223.
42
Ver supra nota n.° 2.
43
Kröll, S. «Bank-related instruments to secure the right to arbitration despite the
impecuniousity of a party». En Financial capacity of the parties, p. 151, esp. pp.
157-158.
una cantidad importante de dinero, sobre todo en la época actual de

falta de liquidez.
Otra solución más práctica y realista sería pedir al banco, a la hora

de firmar el contrato, un préstamo condicional que el banco desblo-
quearía en caso de realización de la doble condición de (i) iniciación de
un procedimiento arbitral y (ii) falta de recursos económicos del pres-
tatario.44 Se pagaría una comisión al abrir el crédito, y luego se pagarían
intereses una vez que se haya desbloqueado el crédito.
Se han estudiado soluciones más innovadoras. Al principio de los

años 90, hubo discusiones internas en la CCI sobre un eventual sistema
de mutualización. La idea era que las empresas con pocos medios eco-
nómicos tuvieran acceso a un arbitraje gratis financiado por una cuota
pagada por los otros arbitrajes. Hubo discusiones en el mismo sentido
en el Centro de Comercio Internacional de Ginebra.45
No se llegó a ningún resultado en estos foros. Se consideró que el

arbitraje es una justicia privada y que no existe servicio público de la
justicia arbitral. Por lo tanto, no se debería obligar los arbitrajes «gor-
dos» a pagar para los «pequeños».
Otra solución, aún más innovadora y que exigiría la modificación

de la reglamentación vigente, sería admitir que cuando una parte reúne
las condiciones necesarias de falta de recursos para obtener la designa-
ción de un abogado del turno de oficio, se le pueda también designar
un abogado para que la represente en un arbitraje.
44
Kröll, S. Op. cit., p. 158.
45
El Centro de Comercio Internacional de Ginebra es el organismo de cooperación
entre la Organización Mundial del Comercio (OMC) y la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (Unctad).
Ello implicaría cambiar mentalidades y costumbres, pero es necesa-

rio para garantizar el derecho de acceso a la justicia que tiene cualquier
ciudadano.
4. Conclusión
El tema objeto del presente estudio no es baladí. El arbitraje es una vía

eficaz para obtener justicia. Hay que evitar que, para quien no tiene
medios financieros, se convierta en un obstáculo que le impida hacer
valer sus derechos.
Existen situaciones en las que la imposición por una parte potente

frente a otra débil de una cláusula compromisoria es evidentemente
abusiva.
Pero, hay otros casos en los que uno de los contratantes ve su situa-
ción pecuniaria degradada y necesita también ser protegido.
Las instituciones arbitrales y los distintos mecanismos bancarios y

de seguro tienen que poder responder a estas situaciones.
También es preciso seguir de cerca la evolución de la jurisprudencia

para tratar de unificar criterios a nivel de los diferentes países: sólo tan
convergencia sería compatible con el papel que el arbitraje debe desem-
peñar en el ámbito internacional.
La cooperación judicial en el
arbitraje internacional
en la práctica española
Flora Calvo Babío* 1
Sumario: Introducción.— i. El auxilio judicial al arbitraje en

materia de práctica de prueba.— 1. El arbitraje se desarrolla en
España y la prueba ha de practicarse en España. 2.-El arbitraje se
desarrolla en un país distinto del país en el que debe practicarse
la prueba.— a) El sistema interno español de auxilio judicial.—
b) Convenio relativo a la obtención de pruebas en el extranjero
en materia civil o mercantil, hecho en la Haya, el 18 de marzo
de 1970.— c) El Reglamento CE n.° 1206/2001, de 28 de mayo
de 2001, relativo a la cooperación entre órganos jurisdiccionales
de los Estados Miembros en el ámbito de la obtención de prue-
bas en materia civil y mercantil.— ii. Las medidas cautelares en
el arbitraje internacional.— 1. Concepto de medida cautelar en
materia de arbitraje.— 2. Concurrencia del juez y el árbitro en la
adopción de una medida cautelar.— 3. La adopción y el recono-
cimiento de medidas cautelares en los arbitrajes transfronterizos.
a) Adopción de medidas cautelares y auxilio judicial.— b) Reco-
nocimiento de resoluciones judiciales que acuerdan una medida
cautelar en los arbitrajes transfronterizos.— c) Reconocimiento
de resoluciones arbitrales que acuerdan una media cautelar en
los arbitrajes transfronterizos.— iii. Reconocimiento de los lau-
dos arbitrales extranjeros.— 1.-El Convenio de Nueva York de
1958: a) Sistema establecido por el Convenio.— b) Aplicación
en España del Convenio de Nueva York.
*
1 Profesora Contratada Doctor de la URJC.
1. Introducción
El presente artículo va a abordar las cuestiones referidas a la cooperación

judicial internacional que van a apoyar los procedimientos arbitrales
transfronterizos que tienen que ver con España, es decir, tanto aquéllos
que se están tramitando en España, como aquéllos que se tramitan en
el extranjero. Desde el punto de vista del Derecho español la expresión
cooperación judicial civil se suele identificar generalmente con lo que se
denomina por un lado auxilio judicial y, por otro, con el reconocimien-
to y ejecución de sentencias extranjeras.
En lo que se refiere al auxilio judicial, éste se desarrolla, fundamen-

talmente, en tres materias: notificaciones internacionales, práctica de
prueba transfronterizas, e información sobre el Derecho extranjero. Si
pensamos en los procedimientos arbitrales internacionales en los que
haya que acudir a solicitar auxilio judicial a los tribunales de otros paí-
ses, la cooperación se circunscribiría, principalmente, a tres materias:
el auxilio en materia de práctica de prueba; la adopción de medidas
cautelares transfronterizas; y el reconocimiento y ejecución del laudo
arbitral.
Por ello, en este trabajo se van a abordar estos tres bloques de cues-
tiones desde el punto de vista de la regulación interna e internacional
española. Es preciso tener en cuenta que de las materias referidas al
auxilio judicial quedarían excluidas las notificaciones transfronterizas,
puesto que en el arbitraje revisten una flexibilidad de la que se carece en
los procedimientos judiciales que hace que la cooperación no se tenga
que utilizar, prácticamente, nunca en este ámbito.
A modo de ejemplo, el artículo 5 de la Ley española n.° 60/2003 de

23 de diciembre de 2003, de arbitraje1 (a partir de ahora LA) establece
1
BOE n.° 309 del 26 de diciembre del 2003. Reformada por la Ley n.° 13/2009 del
3 de noviembre del 2009, de reforma de la legislación procesal para la implanta-
ción de la nueva oficina judicial, BOE n.° 266 del 4 de noviembre del 2009 (BOE
un sistema de notificaciones muy flexible sin distinguir si el arbitraje es

interno o transfronterizo y permitiendo entrega personal al destinatario,
en su domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección. Asi-
mismo, se indica que será válida la notificación o comunicación realiza-
da por télex, fax u otro medio de telecomunicación electrónica, telemá-
tico o de otra clase semejante, que permitan el envío y la recepción de
escritos y documentos dejando constancia de su remisión y recepción,
así como de que hayan sido designados por el interesado.
La cooperación judicial cuando se trata de arbitrajes transfronte-

rizos es fundamental para que el procedimiento arbitral se desarrolle
correctamente, por ello se va a analizar cuáles son los cauces legales que
existen en España para instrumentar dicha cooperación, y si son correc-
tamente aplicados por el operador jurídico en la práctica.
2. El auxilio judicial al arbitraje en materia de práctica de prueba
Si el árbitro o tribunal arbitral que está tramitando el procedimiento in-

ternacional necesita que se practique una prueba, es preciso determinar
como la llevaría a cabo. En este caso, es necesario distinguir dos situa-
ciones: la primera y la más común sería cuando el arbitraje se desarrolle
en el lugar en el que se practique la prueba; la segunda, y más compleja,
se produciría cuando el arbitraje se tramita en un país y la prueba ha de
realizarse en otro.
n.° 84 del 7 de abril del 2010) y por la Ley n.° 11/2011 de 20 de mayo del 2011,
de reforma de la Ley n.° 60/2003 del 23 de diciembre del 2003, de Arbitraje y
de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado
(BOE n.° 121 del 21 de mayo del 2011).
2.1. El arbitraje se desarrolla en España y la prueba ha de practi-

carse en España
Como los tribunales arbitrales carecen de fuerza coercitiva para prac-

ticar las pruebas necesarias para la tramitación del procedimiento a las
que se oponga alguna de las partes, la LA (artículo 33) prevé la cola-
boración judicial a la hora de prestar asistencia en la práctica de dichas
pruebas, que se llevará a cabo a instancia de los árbitros o de alguna de
las partes, de conformidad con las normas que le sean aplicables sobre
medios de prueba.
La mencionada asistencia podrá consistir en la práctica de prueba

ante el tribunal competente, o en la adopción por éste de las concretas
medidas necesarias para que la prueba pueda ser practicada por los ár-
bitros.2 La competencia territorial para llevar la asistencia en la práctica
de la prueba se regula por el artículo 8.2 de la LA, el cual indica que
será competente para la asistencia judicial en la práctica de prueba, el
Juzgado de Primera Instancia del lugar del arbitraje o el del lugar donde
hubiera de prestarse la asistencia.
El auxilio judicial en la práctica de prueba transfronteriza en los

procedimientos arbitrales puede dar lugar a ciertos problemas, tal y
como ha puesto de manifiesto la sentencia de la Audiencia Provincial de
Castellón (sección segunda) de 27 de marzo de 1998,3 en dicho caso el
recurso a los tribunales provocó que se superase por parte del tribunal
arbitral el plazo de 6 meses para dictar el laudo, permitiendo inicial-
mente que la otra parte pudiese solicitar la anulación del mismo por
este motivo.
La sentencia citada indica que ello resulta incoherentemente posi-

ble, al no prever la LA como causa de suspensión del plazo para dictar
2
Virgós Soriano, M. y F.J. Garcirmartín Alférez. Derecho Procesal Civil Inter-
nacional. Litigación internacional. Madrid: Civitas, 2007, pp. 514-515.
3
AC/1998/752.
el laudo la derivada de la necesidad de acudir al auxilio judicial. Igual-

mente, se reseña en esta sentencia una importante falta de previsión del
legislador en el ámbito del auxilio judicial interno en materia arbitral,
que provoca retrasos innecesarios en la práctica de la prueba cuando ésta
se deba practicar por un juez diferente al territorialmente competente
para el procedimiento arbitral.
A modo de ejemplo se indica que, si el arbitraje se está tramitando

en la provincia de Cuenca y la prueba ha de practicarse en Cuenca, las
partes pueden solicitar directamente el auxilio judicial al juez de Cuen-
ca, territorialmente competente. Pero, si en el mismo supuesto la prue-
ba ha de practicarse en Cádiz, las partes han de solicitar la práctica de
la misma al juez de Cuenca, quien exhortará al juez de Cádiz para que
lleve a cabo la práctica de dicha prueba y se la devuelva cumplimentada.
Lo lógico hubiese sido que las partes pudiesen acudir directamente

al juez de Cádiz a solicitarla, porque el sistema de exhortos entre juz-
gados es, considerablemente, lento y susceptible de dilatar el procedi-
miento, tal y como queda plasmado en la resolución mencionada.
De hecho, en este supuesto la práctica de la prueba mediante ese

sistema de exhorto obligatorio tardó en practicarse más de tres meses
(del 22 de febrero al 6 de junio de 1995) lo cual, a juicio de la Audien-
cia Provincial: «[…] harán en la mayoría de ocasiones inconciliables
el derecho a la prueba y la obligación de dictar el laudo dentro de los
seis meses, permitiendo incluso que, mediante un uso antisocial del
Derecho, la parte a quien le interese pudiera provocar deliberadamente
la transgresión del citado plazo a los solos efectos de solicitar, ulterior-
mente, la nulidad por este motivo si el laudo le fuere desfavorable […]».
2.2. El arbitraje se desarrolla en un país distinto del país en el que

debe practicarse la prueba
En este caso, tanto si la prueba se debe practicar en España o en el ex-

tranjero ordenada por un árbitro que tramita el procedimiento en el ex-
tranjero o en nuestro país, todo el sistema está regulado por las normas
de cooperación judicial civil en esta materia, siempre y cuando, tanto
España como el otro Estado sean parte de alguno de estos convenios e
instrumentos. Ello es debido a que, como indica F. Mantilla-Serrano,4
el artículo 33.1 de la LA, que establece que los árbitros o cualquiera de
las partes con su aprobación, podrán solicitar del tribunal competente
asistencia para la práctica de pruebas, no se aplica cuando el arbitraje
tenga lugar fuera del territorio español,5 por lo que será preciso utilizar
los convenios e instrumentos existentes en materia de cooperación ju-
dicial que en España, como si se tratase de auxilio con respecto a proce-
dimientos judiciales. En materia de práctica de prueba transfronteriza
tales instrumentos son los siguientes:
• Convenio de La Haya relativo al procedimiento civil de 1954.6

• Convención Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias
de 1975.7
• El Reglamento CE n.° 1206/2001 sobre obtención de pruebas
en materia civil y mercantil.8
• Igualmente, determinados convenios bilaterales de reconoci-
miento de sentencias y/o de asistencia judicial en materias civil y
4
Mantilla-Serrano, F. Ley de arbitraje: una perspectiva internacional. Madrid:
Iustel, 2005, p. 183.
5
Puesto que la LA prevé expresamente en qué casos los preceptos son aplicables a
arbitrajes que se sustancien fuera de España así se indica expresamente que: «Las
normas contenidas en los apartados 3, 4 y 6 del artículo 8, en el artículo 9 excepto
el apartado 2, en los artículos 11 y 23 y en los títulos viii y ix de esta ley se apli-
carán, aun cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera de España».
6
BOE n.° 297, de 13 de diciembre de 1961.
7
BOE n.° 195, de 15 de agosto de 1987.
8
DOUE n.° L 174, de 27 de junio del 2001.
mercantil suscritos entre España y otros países prevén un sistema

de cooperación en este ámbito y en los que está incluido o no
expresamente excluido el arbitraje. Así los convenios con: Gran
Bretaña (artículos 7 a 12); 9 Italia (artículos 3 a 10);10 Checoslo-
vaquia (artículos 4 a 15);11 Uruguay (artículos 20 a 27);12 Brasil
(artículos 2 a 14);13 URSS (artículos 5 a 13);14 China (artículos 10
a 16);15 Bulgaria (artículos 11 a 17);16 Marruecos (artículos 12 a
21);17 Portugal (artículos 1 a 3);18 Tailandia (artículos 10 a 18);19
Túnez (artículos 10 a 14);20 República Dominicana (artículos 9 a
17);21 Argelia (artículos 5 a 15);22 Mauritania (artículos 5 a 15).23
Para el caso de que no exista convenio o instrumento aplicable, el

ordenamiento español regula, de forma muy esquemática e insuficiente,
un sistema de auxilio judicial internacional en los artículos 276 a 278 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial.
9
Del 27 de junio de 1929. Gaceta de Madrid del 10 de abril de 1930.
10
Del 22 de mayo de 1973. BOE n.° 273, del 15 de noviembre de 1977.
11
Del 4 de mayo de 1987 BOE n.° 290 del 3 de diciembre de 1988; corr. errores,
BOE n.° 22, del 26 de enero de 1989, aplicable en la actualidad a las Repúblicas
Checa y Eslovaca.
12
Del 4 de noviembre de 1987 BOE n.° 103, del 30 de abril de 1998.
13
BOE n.° 164, del 10 de julio de 1991; corr. errores, BOE n.° 193, del 13 de agosto.
14
Del 26 de octubre de 1990, BOE n.° 151, del 25 de junio de 1997, aplicable en
la actualidad entre España y Rusia.
15
Del 2 de mayo de 1992, BOE n.° 26, del 31 de enero de 1994; corr. errores, BOE
n.° 60, del 11 de marzo.
16
Del 23 de mayo de 1993, BOE n.° 155, del 30 de junio de 1994.
17
Del 30 de mayo de 1997, BOE n.° 151, del 25 de junio de 1997.
18
Del 19 de noviembre de 1997, BOE n.° 18, del 21 de enero de 1999.
19
Del 15 de junio de 1998, BOE n.° 108, del 7 de mayo de 1999; corr. de errores,
BOE n.° 131, del 2 de junio de 1999.
20
Del 24 de septiembre del 2001, BOE n.° 52, del 1 de marzo del 2003.
21
Del 15 de septiembre del 2003, BOE n.° 254, del 23 de octubre del 2003.
22
Del 24 de febrero del 2005, BOE n.° 103, del 1 de mayo del 2006.
23
Del 8 de noviembre del 2006, BOE n.° 267, del 8 de noviembre del 2006.
En todas estas normas se indica que el auxilio es judicial, es decir, el

que se produce en procedimientos judiciales, por lo que la posibilidad
de utilizarlo en materia de arbitraje va indisolublemente unido a la Ley
de Arbitraje, que prevé la cooperación judicial destinada a la práctica de
prueba en el procedimiento arbitral.
A fin de que el operador jurídico conozca cómo funcionan, tanto la

normativa interna como los principales instrumentos de auxilio judicial
en este sector, voy a referirme, brevemente, a los que tienen mayor im-
portancia y utilización: el sistema interno, el Convenio de La Haya de
1970, la Convención Interamericana de Exhortos y Cartas Rogatorias
de 1975 y el Reglamento UE n.° 1206/01.24
a) El sistema interno español de auxilio judicial
El sistema interno español de auxilio judicial se encuentra regulado en

los artículos 276 a 278 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en ade-
lante, L.O.P.J.). En estos artículos se prevé el sistema a través del cual
se lleva a cabo, tanto cuando se solicita auxilio judicial en el extranjero
como sí son las autoridades extranjeras las que solicitan el auxilio a los
órganos españoles.
En el caso de que la solicitud se realice en España, las peticiones

de cooperación judicial (denominadas genéricamente comisiones roga-
torias) serán elevadas por conducto de presidente del Tribunal Supre-
mo, del Tribunal Superior de Justicia o de la Audiencia Provincial al
Ministerio de Justicia (Subdirección General de Cooperación Jurídica
24
Para más información general sobre el sistema español de auxilio judicial vid.
Aguilar Benítez de Lugo, M. «Comisiones rogatorias y obtención de pruebas
en el extranjero». BIMJ, n.° 1905, 2001, 3635 y ss.; Calvo Babío, F. «El auxilio
judicial internacional». En Derecho Internacional Privado (C. Parra, coord.).
Barcelona: Huygens, 2013, pp. 101-116.
Internacional), el cual hará llegar las solicitudes recibidas a las autorida-

des competentes del Estado requerido por vía consular o diplomática.25
Si, por el contrario, la solicitud viene del extranjero, será recibida

por el Ministerio de Justicia, quien está encargado de determinar si, en
razón de reciprocidad, existe la obligación de prestar auxilio judicial al
Estado solicitante. Para que se admita inicialmente la solicitud, debe
existir reciprocidad con el Estado solicitante o que ésta sea ofrecida por
la autoridad extranjera. Asimismo, es preciso que la solicitud reúna los
requisitos de autenticidad suficientes (estar legalizada o apostillada),
hallarse redactada en castellano y proceder de una autoridad judicial
extranjera en el ejercicio de su función jurisdiccional.
El procedimiento establecido consiste en que la delegación diplo-

mática acreditada del gobierno de un país, portando una comisión o
encargo de un juez o tribunal de su propio Estado, solicita a la autori-
dad competente del país en el que se realiza sus funciones la solicitud de
que se «practique una determinada diligencia (notificación o prueba),
comprometiéndose a hacer lo mismo en futuros encargos a la inversa.26
Por lo tanto, para que se admita inicialmente la solicitud debe existir
reciprocidad con el Estado solicitante o que ésta sea ofrecida por la au-
toridad extranjera.
En este caso, los únicos motivos que se prevén en la normativa para

denegar el auxilio judicial son los siguientes: cuando sobre el litigio
existe una competencia exclusiva de los órganos jurisdiccionales españo-
les; si el contenido del acto a realizar no corresponde a las atribuciones
propias de la autoridad judicial requerida, en cuyo caso, ésta remitirá la
solicitud a la autoridad judicial competente, informando a la autoridad
25
En la práctica, el conducto habitualmente utilizado es el del TSJ, puesto que son
los órganos judiciales que tienen una carga de trabajo menor y pueden agilizar este
trámite.
26
STS del 24 de julio de 1990 (RAJ 6460).
requirente; y, finalmente, cuando la actuación judicial requerida sea

contraria al orden público español.
b) Convenio relativo a la obtención de pruebas en el extranjero en

materia civil o mercantil, hecho en La Haya, el 18 de marzo de
197027
Este Convenio se ocupa de la obtención de pruebas en materia civil

(incluida la responsabilidad civil derivada de delito) y la realización de
otras actuaciones judiciales, y simplifica en gran manera la formación
de la comisión rogatoria para la obtención de pruebas en el extranjero,
utilizando el sistema de Autoridades Centrales. Cada Estado deberá de-
signar una Autoridad Central encargada de recibir las comisiones roga-
torias expedidas por una autoridad judicial de otro Estado contratante
y de remitirlas a la autoridad competente para su ejecución (artículo 2).
En España la Autoridad Central, para todos los convenios que precisen
de este organismo, es la Subdirección General de Cooperación Jurídica
Internacional, perteneciente al Ministerio de Justicia.28
El Convenio establece qué requisitos deben contenerse en la soli-

citud para que la autoridad requerida pueda practicar la prueba que se
le solicita y que son: datos de las autoridades requirentes y requeridas,
identidad y dirección de las partes en el proceso; y, por último, naturaleza
27
BOE n.° 203 de 25 de agosto de 1987. Estados Parte: Albania, Alemania, Ar-
gentina, Armenia, Australia, Barbados Bielorrusia, Bosnia-Herzegovina, Bulgaria,
China, Chipre, Colombia, Croacia, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España,
Estados Unidos de América, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, India,
Islandia, Israel, Italia, Kwait, Ex Republica Yugoslava de Macedonia, Letonia,
Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Marruecos, México, Mónaco, Mon-
tenegro, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido de Gran Bretaña e
Irlanda del Norte, República Checa, Rumania, Rusia, Serbia, Seychelles, Singapur,
Sri Lanka, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Turquía, Ucrania y Venezuela. Para una mayor
información sobre este Convenio, vid. Guía práctica sobre los Convenios de La Haya
de los que España es parte, publicada por el Ministerio de Justicia. Madrid, 1996.
28
www.justicia.es.
y objeto de la instancia con exposición escueta de los hechos y de las

pruebas que hayan de practicarse (artículo 3). La comisión rogatoria (al
igual que ocurría en la regulación interna), deberá estar redactada en la
lengua de la autoridad requerida e ir acompañada de una traducción,
salvo que algún Estado haya manifestado que pueda ir en inglés o en
francés, lenguas de comunicación entre las Autoridades Centrales (ar-
tículo 4). En España no es el caso, sólo se admiten las solicitudes que
vayan redactadas en castellano o debidamente traducidas a esta lengua.
Una vez que la solicitud ha llegado a la Autoridad Central requi-

rente, ésta notifica su petición a la Autoridad Central requerida que la
remite al órgano judicial competente para que la tramite y la devuelva
cumplimentada, una vez que se ha practicado la prueba según las leyes
del país requerido (artículos 9 y 13).
No obstante, la autoridad requirente puede solicitar que se aplique

un procedimiento especial, excepto si este procedimiento es incompa-
tible con la ley del Estado requerido o por dificultades prácticas (ar-
tículo 13). Sólo se podrá denegar la práctica de la comisión rogatoria
en los siguientes casos: cuando en el Estado requerido la ejecución no
correspondiese a las atribuciones del Poder Judicial, o cuando el Estado
requerido estima que podría causar perjuicio a su soberanía o seguridad.
No se puede denegar la ejecución de la comisión rogatoria por el solo
motivo de que el asunto es objeto de competencia judicial en el Estado
requerido (artículo 12).
A pesar de que el sistema de autoridades centrales es el principal

del Convenio, se prevé que la prueba se pueda practicar en territorio de
otro Estado contratante directamente por los funcionarios diplomáticos
o consulares, siempre que se practique a sus nacionales, y siempre que
sea sin compulsión (artículos 15 y 16). España permite que la prueba
pueda ser practicada sin necesidad de autorización previa de la auto-
ridad española, a sujetos que residan en el Estado del que depende el
diplomático o cónsul.
El tercer sistema prevé el nombramiento de un «comisario», que

puede, sin compulsión, en el territorio del Estado requerido, proceder
a la obtención de pruebas que se refieran a un procedimiento incoado
ante un tribunal de otro Estado contratante, si el Estado requerido así
lo admite, como sucede en el caso de España (artículo 17).
c) El Reglamento CE n.° 1206/2001 de 28 de mayo de 2001, relati-

vo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Esta-
dos miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia
civil o mercantil (DOCE n.° L174 del 27 de junio de 2001)29
El reglamento de prueba es de aplicación en materia civil o mercantil

cuando un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, de conformi-
dad con su ordenamiento jurídico interno, solicite: a) la práctica de dili-
gencias de obtención de pruebas al órgano jurisdiccional competente de
otro Estado miembro o; b) la realización de diligencias de obtención de
pruebas directamente en otro Estado miembro, siempre que se refieran
a una causa incoada o que se prevea incoar.
En este reglamento se establece una comunicación directa entre los

órganos requirentes y requeridos que hayan sido designados a tal efecto
por los Estados miembros (artículo 2). En España estos órganos serán
los secretarios judiciales del juzgado que tramita como organismos re-
quirentes y el secretario del Juzgado Decano, en el caso de organismos
requeridos. Cada Estado deberá designar, además, una autoridad central
que se encargará de: facilitar información a los órganos jurisdiccionales;
buscar soluciones en caso de que una solicitud plantee dificultades; y, a
29
Se aplica a todos los Estados miembros de la UE con la excepción de Dinamarca.
Para un mayor desarrollo de este reglamento, vid. entre otros, Villamarín López,
M.L. «La obtención de pruebas en otros Estados de la Unión Europea». En De-
recho Procesal Civil europeo, vol. ii (Andrés de la Oliva Santos y M.ª Pía Calderón
Cuadrado (coord.)), pp. 297-391; Diago Diago, M.P. La obtención de pruebas
en la Unión Europea. Pamplona: Aranzadi, 2003; Villamarín López, M.L. La
obtención de pruebas en el proceso Civil en Europa. Madrid: Colex, 2005.
modo de excepción, y a instancia de un órgano jurisdiccional requirente,

trasladar una solicitud al órgano jurisdiccional requerido (artículo 3).
Como todos los instrumentos comunitarios de este tipo, el regla-

mento de práctica de prueba viene acompañado de una serie de formu-
larios, lo cual facilita, en este caso, de manera especial, que se recojan
todos los datos necesarios para practicar correctamente la prueba desde
el punto de vista del organismo requirente. La solicitud tendrá que es-
tar cumplimentada en el formulario anexo al reglamento (artículo 4),
y en dicho formulario se indica que deberán figurar preceptivamente
datos como: el órgano requirente y el órgano requerido; el nombre de
las partes y de sus representantes; tipo de causa judicial acompañada de
una exposición sucinta de los hechos; la descripción de las diligencias de
obtención de pruebas solicitadas; o los documentos u otros objetos que
deban examinarse. No se requerirá la legalización ni de la solicitud ni de
los documentos adjuntos. La solicitud se deberá transmitir en el idioma
o idiomas oficiales del Estado requerido o en aquéllos por él admitidos
(artículo 5).
Los medios de transmisión serán aquéllos admitidos por el Esta-

do miembro requerido, prefiriéndose la vía más rápida dentro de las
seguras (artículo 6), teniendo en cuenta las declaraciones que se han
efectuado por los Estados miembro, es aconsejable hacerlo por correo
certificado internacional con acuse de recibo, aun cuando el contenido
se puede anticipar por fax.
El empleo del correo electrónico todavía no está generalizado, pero

es posible que sea un medio que se considere seguro cuando se use con
más frecuencia la firma electrónica. En el caso de que el órgano al que se
hubiere dirigido la petición no fuere el competente, el órgano receptor
de la solicitud debe proceder directamente a trasladarla al que lo sea,
siempre que pertenezca al mismo Estado miembro.
Con la finalidad de evitar el que, por un defecto de la solicitud, ésta

no se pudiere llevar a efecto, el reglamento prevé mecanismos específi-
cos correctores que son diferentes, según cual fuere el problema detec-
tado en la solicitud (artículos 8 y 9), ya que el principio inspirador del
mismo no es otro que el del aseguramiento de la obtención de pruebas
útiles y eficaces.
En cuanto al plazo de ejecución, el reglamento contiene una nor-

ma general que es la de la «mayor brevedad posible», siendo el plazo
máximo el de noventa días a contar desde la recepción de la solicitud
(artículo 10). Si hubiere sido necesario el verificar alguna subsanación
(antes analizada), el plazo se computa desde la misma.
Con respecto a la forma de la práctica de la prueba, el reglamento

dispone que se llevará a cabo normalmente aplicando el Derecho del
Estado miembro requerido, aunque prevé que el órgano jurisdiccional
requirente pueda pedir que la solicitud se ejecute de acuerdo con alguno
de los procedimientos especiales previstos en el Derecho de su Estado
miembro, o que utilice los medios tecnológicos de comunicación en la
realización de la obtención de pruebas, en particular, la videoconferen-
cia y la teleconferencia.
El órgano jurisdiccional requerido cumplirá dicha petición, a no

ser que el procedimiento en cuestión sea incompatible con el Derecho
del Estado miembro del órgano jurisdiccional requerido, o que existan
grandes dificultades de hecho (artículo 10). En caso de que así lo prevea
el Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional requirente, las
partes y, en su caso, sus representantes, tendrán derecho a estar presen-
tes cuando el órgano jurisdiccional realice las diligencias de obtención
de pruebas.
Si fuera necesario, el órgano jurisdiccional requerido recurrirá,

para la ejecución de la solicitud, a las medidas coercitivas adecuadas
en los casos, y previstas por su derecho, para la ejecución de solicitudes
presentadas con el mismo fin por autoridades nacionales o por una de

las partes (artículo 11). La gran novedad introducida por el reglamento
es la obtención directa de pruebas a través de videoconferencia o tele-
conferencia. Esta modalidad, que se encontraba ausente en los anterio-
res instrumentos de práctica de prueba suscritos por España, permite
que el juez del Estado requirente pueda practicar la prueba a distancia y
sin compulsión, directamente, evitando dejar dicha práctica en manos
de un órgano jurisdiccional extranjero que está al margen de la tramita-
ción del procedimiento.
Todos estos instrumentos mencionados mejoran el sistema de ob-

tención de prueba a través de la comisión rogatoria interna y, en el caso
del reglamento comunitario, la agilizan de forma considerable.
3. Las medidas cautelares en el arbitraje internacional
Uno de los puntos en los que el árbitro debe contar necesariamente

con el auxilio judicial, es en lo que se refiere a la adopción de medidas
cautelares.
En el ordenamiento español esta posibilidad ha sido regulada de

diferente manera según la época considerada, y ha dado lugar a diferen-
cias y cuestiones doctrinales, a fin de decidir si el auxilio judicial en este
ámbito era posible sin desvirtuar el arbitraje, y cuál era su alcance, así
como cuál era el papel del juez a la hora de adoptar las mismas.
En España, en la actualidad esta cuestión se encuentra regulada,

aunque de una forma un tanto imprecisa, en la Ley de Arbitraje n.°
60/2003. Anteriormente, tal y como describe de forma pormenorizada
Núria Mallandrich Miret,30 la situación en España a este respecto era to-
davía más confusa. Así, en la LEC de 1881, que regulaba el arbitraje de
30
Mallandrich Miret, Núria. Medidas Cautelares y Arbitraje. Barcelona: Atelier,
2010, pp. 29-78.
una forma marcadamente judicialista y procesal, no se hacía referencia

alguna a la posibilidad de adoptar medidas cautelares, de tal manera que
la doctrina de aquella época no llegó a plantearse la posibilidad de que
los árbitros pudiesen tener la facultad de adoptar esas medidas.31 En la
Ley de Arbitrajes Privados de 1953 se guardaba igualmente un absoluto
silencio acerca de la posibilidad de adoptar medidas cautelares.
Años más tarde, sin embargo, debido al incremento de los supues-

tos de arbitraje internacional, a la ratificación por España de convenios
internacionales en materia de arbitraje,32 y a la influencia de instrumen-
tos igualmente internacionales de carácter no vinculante,33 que influyen
en los derechos comparados próximos a España, y que provocan una
modificación de las legislaciones en lo que respecta a la posibilidad de la
adopción de medidas cautelares por el árbitro con o sin ayuda judicial,
tanto la opinión doctrinal como, finalmente, la normativa experimen-
taron una modificación en este sentido.
Dentro de los instrumentos aludidos, es preciso destacar el Con-

venio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1961,34 que
indica expresamente en su artículo iv.4, lo siguiente: «Si una de las
31
Vid. ad. ex. Prieto-Castro. Cuestiones de Derecho Procesal. Madrid: Reus, 1947,
pp. 267-268.
32
Convenio de Bruselas sobre embargo preventivo de buques de 10 de mayo de 1952
(BOE, 5 de enero de 1954), en el que se permite que se pueda producir un em-
bargo preventivo de buques, independientemente de que el procedimiento sea
judicial o arbitral. Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional, hecho
en Ginebra el 21 de abril de 1961, ratificado por España el 12 de mayo de 1975
(BOE n.° 238, 4 de octubre de 1975).
33
Reglamento de Arbitraje de la Cnudmi/Uncitral de 28 de abril de 1976 y la im-
portante Ley Modelo de la Cnudmi/Uncitral, sobre Arbitraje Comercial Interna-
cional de 21 de junio de 1985.
34
Estados Parte: Alemania, Albania, Austria, Azerbaiján, Bélgica, Bielorrusia, Bosnia
-Herzegovina, Bulgaria, Burkina-Faso, Croacia, Cuba, Dinamarca, Eslovaquia,
Eslovenia, España, Francia, Hungría, Italia, Kazajstán, Letonia, Luxemburgo,
Antigua República Yugoslava de Macedonia, Montenegro, Polonia, República
Checa, República Moldava, Rumania, Federación Rusa, Serbia, Turquía y Ucrania.
partes solicitase medidas provisionales o preventivas de conservación o

seguridad ante una autoridad judicial, no deberá ello estimarse como
incompatible con el acuerdo o compromiso arbitral, ni como un some-
timiento del asunto al tribunal judicial para que éste resuelva en cuanto
al fondo». Con ello se admite, no sólo que el tribunal arbitral pueda
adoptar medidas cautelares, sino que, igualmente, el auxilio judicial en
este aspecto no desvirtúa en modo alguno la sumisión a arbitraje.35
A pesar de ello, en España las nuevas tendencias con respecto a las

medidas cautelares en el arbitraje no cuajaron en la Ley de Arbitraje n.°
36/1988, en la que únicamente se preveía en su artículo 50 la posibili-
dad de solicitarlas a los órganos jurisdiccionales, una vez que el laudo
había sido dictado y, en el supuesto de que éste fuera impugnado, a
través del recurso de anulación.
La regulación definitiva, que se encuentra recogida en la Ley de

Arbitraje del 2003 (modificada por última vez en el año 2011), se halla
claramente influenciada por la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
Internacional de la Cnudmi/Uncitral de 21 de junio de 1985, modifi-
cada el 7 de julio de 2006, entre otros aspectos, en lo que se refiere a
la adopción de medidas cautelares. De hecho, en el artículo 17 de esta
ley modelo, se indica, en primer lugar, que el tribunal arbitral tiene la
potestas para adoptar medidas cautelares a instancia de cualquiera de
las partes. Define, además, que entiende por medidas cautelares: «toda
medida temporal, otorgada en forma o no de laudo, por lo que, en
cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima
definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las
partes que: a) mantenga o establezca el status quo en espera de que se
dirima la controversia; b) adopte medidas para impedir algún daño ac-
tual o inminente o el menoscabo del procedimiento arbitral, o que se
abstenga de llevar a cabo ciertos actos que, probablemente, ocasiona-
rían dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral; c) proporcione
35
Ramos Menéndez, F. Arbitraje y proceso internacional. Barcelona: Bosch, 1987,
pp. 183-200.
algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo
subsiguiente; o d) preserve elementos de prueba que pudieran ser rele-
vantes y pertinentes para resolver la controversia».
En sintonía con la norma citada, LA de 2003 regula esta cuestión de

un modo similar, indicando en su artículo 23 que: «[…] salvo acuerdo
en contrario de las partes, los árbitros podrán a instancia de cualquiera
de ellas, adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias respecto
del objeto del litigio […]». Igualmente, se prevé el auxilio judicial a la
hora de adoptar estas medidas, sin que vayan vinculadas como antes a
la fase de ejecución/anulación del laudo, así en su artículo 8.3, se in-
dica que «para la adopción judicial de medidas cautelares será tribunal
competente el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia,
de conformidad con lo previsto en el artículo 724 de la Ley de Enjui-
ciamiento Civil».36
Por otro lado, a través del artículo 11.3 que indica: «El Convenio
arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las ac-
tuaciones arbitrales o durante su tramitación, a solicitar de un tribunal
la adopción de medidas cautelares ni a éste de concederlas», se deja me-
ridianamente claro, por tanto, que la solicitud de auxilio judicial en este
sentido, en ningún caso supone que se renuncie a la cláusula arbitral ni
a la sumisión a arbitraje.
Vistas estas cuestiones y, a fin de desarrollar el sistema de auxilio

judicial en lo que se refiere a la adopción de medidas cautelares, se van a
abordar ahora las siguientes cuestiones: 1. Qué se entiende por medida
cautelar; 2. Cuál es el reparto de papeles entre árbitro y juez a la hora de
36
Que establece: «Cuando las medidas cautelares se soliciten estando pendiente un
proceso arbitral o la formalización judicial del arbitraje, será tribunal competente
el del lugar en que el laudo debe ser ejecutado; y, en su defecto, el del lugar donde
las medidas deban producir su eficacia. Lo mismo se observará cuando el proceso
se siga ante un tribunal extranjero, salvo lo que prevean los tratados».
acordar una medida cautelar; y 3. Cómo se instrumenta la adopción de

una medida cautelar transfronteriza.
3.1. Concepto de medida cautelar en materia de arbitraje
Lo primero que es preciso tener en cuenta, es que las medidas cautelares

son instrumentales; es decir, y tal y como indica el artículo 722 de la
LEC, han de estar necesariamente vinculadas a un proceso judicial o
arbitral, por lo que para que las partes puedan obtener la adopción de
medidas cautelares, debe existir un proceso o éste debe estar a punto de
iniciarse. Su función es la de asegurar que las pretensiones que se ejer-
citan en la demanda puedan ser efectivas, una vez se dicte la resolución
sobre el fondo.
Como señala Núria Malladrich Miret, la doctrina internacional pri-

vatista española, se decanta por una interpretación amplia del concepto
de medida cautelar en este ámbito, indicando que el concepto cubre: las
medidas dirigidas a conservar pruebas; las medidas que tienden a esta-
bilizar las relaciones jurídicas entre las partes durante el proceso; y, por
último, las medidas dirigidas a preservar o crear un estado de hecho o
de derecho que permita asegurar la ejecución efectiva de la sentencia.37
Garcirmartín Alférez, dentro de esta corriente, precisa que las medidas
que, a su juicio, puede adoptar un árbitro, dependen del «estatuto arbi-
tral», pero que, salvo que tal estatuto ordene otra cosa, pueden consistir
en cualquier medida que el árbitro considere necesaria para asegurar los
intereses de las partes y que este autor clasifica las más habituales de la
siguiente manera:
37
Mallandrich Miret, N. Medidas cautelares y arbitraje… Op. cit. pp. 99-100.
La autora, junto con otra parte de la doctrina, es partidaria de una interpretación
estricta y considera que la adopción de medidas cautelares sólo es posible en la fase
de reconocimiento y ejecución del laudo, en aras del aseguramiento de los bienes.
Esta interpretación choca con el tenor del artículo 722 de la LEC, que indica
claramente la posibilidad de solicitar medidas cautelares ante el juez a aquéllos
que acrediten ser parte en un convenio arbitral con anterioridad a las actuaciones
arbitrales o en el curso de un procedimiento arbitral pendiente en España.
1. Medidas provisionales anticipatorias, destinadas a prevenir un

daño inminente, como la realización de determinados actos,
ordenar el cumplimiento provisional del contrato, el nombra-
miento de un administrador provisional;
2. Medidas de aseguramiento de los bienes litigiosos (fundamen-

talmente, embargos preventivos, pero también conservación,
almacenamiento o depósito de mercancías o acceso e inspec-
ción de maquinaria, entre otras); el árbitro las puede autorizar,
sin perjuicio de que la práctica o ejecución coactiva, correspon-
da siempre a los tribunales estatales;
3. Otras medidas típicas del tráfico internacional que pueden ser

ordenadas por el árbitro cuando no se lo prohíba el estatuto
arbitral, tales como la exigencia a una de las partes, de no hacer
público ningún aspecto del litigio que las opone, o la adopción
de medidas del tipo antisuit injunction;
4. Medidas de hacer o no hacer (como la prohibición de cobro de

garantías bancarias), amenazando su incumplimiento con una
multa coercitiva;
5. Medidas de instrucción, que pueden adoptar los árbitros, pero

carecen de competencia para dirigirse directamente frente a ter-
ceros; y, por último;
6. El árbitro también posee competencia para fijar las posibles in-

demnizaciones que se deriven de una medida cautelar ordenada
injustamente.
Este autor finaliza indicando que, en conclusión, el árbitro puede

adoptar un elenco de medidas cautelares o provisionales equivalente a
las que puede adoptar cualquier juez estatal, siempre teniendo en cuenta
que los actos «ejecutivos» que lleven aparejadas esas medidas, son com-
petencia exclusiva de los jueces.38
3.2. Concurrencia del juez y el árbitro ante la adopción de una

medida cautelar39
La LA prevé la posibilidad de que los jueces y los árbitros sean com-

petentes de forma concurrente para adoptar medidas cautelares en el
arbitraje. De hecho, y a juicio de Garcimartín, ante el arbitraje el juez
nacional actuaría como «foro especial» (referido a los tribunales del lu-
gar en el que la medida ha de tomar efecto y que son distintos de aqué-
llos que están tramitando el procedimiento principal). Igualmente, para
este autor es preciso tener en cuenta que:
a) El tribunal arbitral no es un tribunal permanente; su consti-

tución requiere un lapso de tiempo durante el cual pueden
ser necesarias medidas cautelares o provisionales;
b) El proceso arbitral es esencialmente contradictorio, con lo
cual se sacrifica el «efecto sorpresa» típico de la tutela caute-
lar;
c) El árbitro no puede adoptar medidas que vinculen a terce-
ros;
d) Y, por último, el árbitro no dispone de capacidad para im-
poner coactivamente las medidas; para ello requiere siempre
la intervención de autoridades estatales. Todo ello justifica
que, con mayor razón, los Estados ofrezcan la posibilidad de
acudir a sus tribunales para solicitar medidas cautelares, aun
cuando las partes hayan celebrado un acuerdo arbitral.40
Si la medida cautelar la adopta un árbitro, los presupuestos para

adoptar tal medida están sometidos a la norma que gobierne el proceso
38
Garcimartin Alférez, Francisco J. El régimen de las medidas cautelares en el
comercio internacional. Madrid: McGraw-Hill, 1996, pp. 194-197.
39
Eventualidad considerada y ampliamente desarrollada por Núria Mallandrich
Miret, Medidas cautelares y… Op. cit., pp. 160 y ss.
40
Garcimartín Alférez, Francisco J. Derecho Procesal Civil. Op. cit., p. 353.
arbitral. Sin embargo, en la práctica tanto interna como internacional y

salvo disposición en contrario, los árbitros exigen directamente al actor:
a) un fumus boni iuris (apariencia de buen derecho) que se suele apre-
ciar a la luz de la ley aplicable al fondo del asunto; b) la exigencia de
un periculum in mora (riesgo de perjuicio irreparable o de agravamiento
sustancial de la situación si no se adopta la medida) y c) dependiendo
de la medida solicitada, el depósito de una caución.41
Si las partes no han convenido nada en contrario, la LA les permite

que, alternativamente, puedan elegir para la adopción de medidas cau-
telares entre acudir a un árbitro o a los órganos judiciales, dentro de las
facultades que para la adopción de las mismas tengan uno y otro.
El problema que se plantea, entonces, es el de que sucede si una

parte solicita la adopción de una misma medida cautelar, simultánea-
mente, ante el árbitro y el juez, puesto que, a la sazón, se podrían pro-
ducir resoluciones contradictorias.
Teóricamente, esta posibilidad no se puede producir, puesto que al

indicar la exposición de motivos de la LA que: «las potestades arbitral
y judicial en materia cautelar son alternativas y concurrentes, sin per-
juicio del juego del principio de buena fe procesal», ello impide que las
partes puedan aprovecharse de la flexibilidad legislativa para duplicar las
posibilidades de éxito de la solicitud a través de la presentación de más
de una solicitud ante distintos órganos.
A pesar de lo expuesto, la posibilidad real de que se puedan otorgar

medidas cautelares contradictorias, existe desde el momento en el que
cada una de las partes pueda solicitar medidas cautelares, bien ante el
árbitro o bien ante el juez, y no sea el mismo órgano el que resuelva.
En este caso (siempre que exista esa contradicción, porque una de

las partes solicite las medidas ante el árbitro, y la otra parte, medidas
41
Garcimartín Alférez, Francisco J. Derecho Procesal Civil. Op. cit., p. 355.
contradictorias ante el juez) prevalecerá la medida que se adoptó con

anterioridad, respecto a la posterior, independientemente de cuál sea el
órgano que la adoptó.
3.3. La adopción y el reconocimiento de medidas cautelares en los

arbitrajes transfronterizos
a) Adopción de medidas cautelares y auxilio judicial
En este caso se va a analizar el supuesto de un arbitraje que se está tra-

mitando en el extranjero, en el que se ordena una medida cautelar que
debe adoptarse en España. El artículo 722 de la LEC (Medidas cautela-
res en un procedimiento arbitral y litigios extranjeros), prevé la posibilidad
de que:
Sin perjuicio de las reglas especiales previstas en los Tratados y

Convenios o en las normas comunitarias que sean de aplicación,
también podrá solicitar de un tribunal español por quien acre-
dite ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga
en un país extranjero, la adopción de medidas cautelares si se
dan los presupuestos legalmente previstos, y salvo en los casos
en que para conocer del asunto principal, fuesen exclusivamente
competentes los tribunales españoles.
De este enunciado se deduce que la parte en un arbitraje que se esté

tramitando en el extranjero, interesada en que se adopte una medida
cautelar en España, puede solicitarla directamente ante el juez español.
De hecho, este artículo establece una regulación paralela a la es-

tablecida por el artículo 31 del Reglamento (CE) n.° 44/200142 que
indica: «Podrán solicitarse medidas provisionales o cautelares previstas
por la ley de un Estado miembro a las autoridades judiciales de dicho
42
Del Consejo del 22 de diciembre del 2000 «relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mer-
cantil» (DOUE del 16 de enero del 2001).
Estado, incluso si, en virtud del presente reglamento, un tribunal de

otro Estado miembro fuere competente para conocer sobre el fondo».
Naturalmente, esta afirmación depende de que la ley aplicable al arbi-
traje, si no es la española, permita esta posibilidad.43
Pero, la cuestión que hay que plantearse, es la de si es ésta la única

posibilidad, o caben otras que impliquen el auxilio judicial. Es decir, ¿es
posible que la parte acuda al juez o al árbitro extranjero, para que sean
éstos los que soliciten la medida cautelar ante el juez español? No parece
que la respuesta a esa pregunta pueda ser afirmativa para la adopción
de estas medidas que no han sido ordenadas por el árbitro o tribunal
estatal. La cuestión se traslada, necesariamente, al reconocimiento de las
medidas cautelares ya adoptadas en el lugar en el que se está tramitando
el procedimiento arbitral y que será abordado en el apartado siguiente.
b) Reconocimiento de resoluciones judiciales que acuerdan una me-

dida cautelar en los arbitrajes transfronterizos
No se puede perder de vista que, si bien el árbitro puede acordar una

medida cautelar, para que ésta sea coercitiva y se haga efectiva en contra
de la voluntad de alguna de las partes, es preciso, como se ha verificado
anteriormente, el auxilio judicial. Esta afirmación resulta especialmente
cierta, cuando hablamos de medidas cautelares en el ámbito de un ar-
bitraje transfronterizo, por lo que en ese caso, la decisión que acuerde
medidas cautelares en el país de origen, sea judicial o arbitral, debe su-
perar el trámite del exequátur en el país en el que esa medida tenga que
desplegar sus efectos.
Si la decisión que se trata de reconocer es judicial (la parte ha acu-

dido al auxilio en el país en el que se estaba tramitando el arbitraje y el
juez patrio ha acordado la medida); en el caso de España, el sistema de
43
Cordón Moreno, F. Arbitraje y jurisdicción: algunas cuestiones polémicas. Cizur
Menor: Thomson Reuters, 2010, pp. 183 y ss. Y con referencia al artículo 722, p.
186.
reconocimiento de las resoluciones judiciales, en ausencia de convenio

o instrumento internacional, está contenido en los artículos 951 a 958
de la LEC de 1881, todavía aplicable al reconocimiento de sentencias
extranjeras, en tanto no se apruebe la prometida Ley de Cooperación
Jurídica Internacional.
Si se trata de medidas cautelares, a la hora de obtener el exequátur

nos encontramos con un serio escollo, puesto que el artículo 951 de la
LEC de 1881, exige como condición imprescindible para el reconoci-
miento de que la sentencia extranjera sea firme, una medida cautelar
que es intrínsecamente provisional y mutable; lo cual difícilmente per-
mite que se pueda reconocer en estas condiciones.
La doctrina internacional privatista, a pesar de poner de manifiesto

lo incoherente que resulta esta regulación, claramente obsoleta en el
contexto actual,44 no tiene más remedio que admitir que con la regula-
ción hoy en día vigente, resulta difícil sostener la posibilidad del reco-
nocimiento de dichas medidas en nuestro régimen de reconocimiento
puramente interno.45
Aparte de la regulación autónoma española existen convenios bila-

terales suscritos por España que se ocupan del reconocimiento de sen-
tencias y en cuyo ámbito material no está excluido el arbitraje. Estos
convenios tienen una nota común que impide que se puedan aplicar al
reconocimiento de decisiones que acuerdan una medida cautelar, la exi-
gencia de firmeza, que es ineludible y que imposibilita que tal medida
acordada por el juez de origen pueda ser efectiva en el Estado requerido.
44
Garcimartín Alférez, F. El régimen de las medidas cautelares… Op. cit., pp. 135-
139.
45
Calvo Caravaca, A.L. y J. Carrascosa. Derecho Internacional Privado. Granada:
Comares, 2008, 9.ª edición, vol I, p. 496; Fernández Rozas, J.C. y S. Sánchez
Lorenzo. Derecho Internacional Privado. Madrid: Civitas, 2001, 2.ª edición, p.
296.
Existen, sin embargo, dos normas: un instrumento comunitario y

un convenio internacional que, sorpresivamente, van a ser de aplicación
a la cuestión que nos ocupa:
• Reglamento (CE) n.° 44/2001, relativo a la competencia judi-

cial, el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales;46
y
• El Convenio de Lugano de 2007, relativo a la competencia judi-

cial, el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales.47
Estas dos normas paralelas que constituyen lo que se ha denomi-

nado «sistema Bruselas-Lugano», no deberían ser tenidos siquiera en
consideración, puesto que en sus respectivos artículos 1, se indica que
entre las materias excluidas, se encuentra el arbitraje.48
Sin embargo, la Stjce de 17 de noviembre de 1998, asunto n.°

C-319/95 (Van Uden Maritime BV vs. Deco-Line), en el marco del
Convenio de Bruselas de 1968, Convenio que fue sustituido por el
46
DO n.° L 012 de 16 de enero de 2001. Corr. Errores, DO n.° L 307 de 24 de no-
viembre de 2001; DO n.° L 176, de 5 de julio de 2002; modif. DO n.° L 225 de
22 de agosto de 2002; modif. DO n.° L 236 de 23 de septiembre de 2003; modif.
DO n.° L 381 de 28 de diciembre de 2004; modif. DO n.° L 93 de 7 de abril de
2009; modif. DO n.° L 119 de 13 de mayo de 2010; modif. DO, n.° L 50 de 23
de febrero de 2012.
47
DOUE n.° L 339 de 21 de diciembre de 2007.
48
El artículo 1 de ambos instrumentos establece: «1. El presente Reglamento se
aplicará en materia civil y mercantil con independencia de la naturaleza del ór-
gano jurisdiccional. No incluirá, en particular, las materias fiscal, aduanera y ad-
ministrativa. 2. Se excluirá del ámbito de aplicación del presente Reglamento: a)
el estado y la capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales, los
testamentos y las sucesiones; b) la quiebra, los convenios entre quebrado y acree-
dores y demás procedimientos análogos; c) la seguridad social; d) el arbitraje. La
exclusión de la materia arbitral continúa en el Reglamento (UE) n.° 1215/2012
que sustituirá al Reglamento n.° 44/2001 y que será de aplicación a partir del 15
de enero de 2015.
Reglamento n.° 44/2001 y que, igualmente, excluía de su ámbito ma-

terial el arbitraje, modifica esta afirmación inicial, al interpretar que se
aplican las normas del Convenio (y ahora, del Reglamento), a las me-
didas cautelares que garanticen un proceso de arbitraje, a pesar de ser el
propio arbitraje una materia excluida.49
En su razonamiento la Sentencia afirma:
33. No obstante, procede señalar a este respecto que, en princi-

pio, el objetivo de las medidas provisionales no es aplicar un
procedimiento arbitral, sino que se adoptan paralelamente
a tal procedimiento y están destinadas a apoyarlo. En efec-
to, el objeto de estas medidas no se refiere al arbitraje como
materia, sino a la salvaguardia de derechos de naturaleza
muy variada. Su inclusión en el ámbito de aplicación del
Convenio (LCEur 1982\665) viene determinada, no por
su propia naturaleza, sino por la naturaleza de los dere-
chos cuya salvaguardia garantizan (véase la Sentencia de 26
de marzo de 1992 [TJCE 1992\73], Reichert y Kockler,
C-261/1990, Rec. pg. I-2149, apartado 32).
34. Por tanto, procede llegar a la conclusión de que, en la me-
dida en que el objeto de una demanda de medidas provisio-
nales se refiere, como en el procedimiento principal, a una
cuestión comprendida dentro del ámbito de aplicación ma-
terial del Convenio (LCEur 1982\665), este último se aplica
y su artículo 24 puede fundamentar la competencia del juez
de medidas provisionales aunque ya se haya iniciado o pueda
iniciarse un procedimiento sobre el fondo, incluso aunque
este procedimiento deba desarrollarse ante árbitros.
Parece, entonces, que queda claro que en el ámbito Bruselas-Lu-

gano, si bien está excluido el arbitraje per se, el TJCE ha indicado que
49
La jurisprudencia del TJCE es también aplicable al Convenio de Lugano. en vir-
tud del Protocolo n.° 2 de dicho Convenio y que también en medidas cautelares
será aplicable al nuevo Reglamento n.° 1215/2012 que no modifica el contenido
de la norma a la que sustituye.
no lo están las medidas que, dentro del ámbito material de estos ins-
trumentos, deban garantizar el cumplimiento de las obligaciones de las
partes. Ello en lo que se refiere a la adopción de las medidas cuando se
solicitan ante los tribunales de un Estado miembro, pero ¿qué sucede
en sede de reconocimiento y ejecución de las medidas adoptadas en otro
Estado miembro?
Lo primero que hay que tener en cuenta es que el Reglamento de

Bruselas i (y también el Convenio de Lugano) permite el reconocimien-
to de una resolución que acuerde medidas cautelares, al no exigir como
imprescindible el requisito de firmeza, puesto que en su artículo 37 se
prevé la suspensión del procedimiento de reconocimiento en el Estado
requerido, si la resolución que se pretendiese reconocer fuese objeto de
un recurso en el Estado de origen.
Esta posibilidad de reconocimiento, de hecho, ha sido admitida

por el TJCE, aunque no de forma absoluta, y ha sido acotada por el alto
tribunal a aquellas medidas cautelares que no hayan sido adoptadas ex
parte, es decir, sin audiencia de la parte contraria.50 Así, sólo se podrán
reconocer las medidas que se hayan adoptado en un procedimiento
contradictorio tras dar audiencia a la parte contra la que se adopten. Es
así que, si se utiliza esta vía, se pierde el efecto sorpresa que es esencial,
generalmente, para que la medida cautelar sea efectiva.
c) Reconocimiento de resoluciones arbitrales que acuerdan una me-

dida cautelar en los arbitrajes transfronterizos
Si la medida cautelar ha sido adoptada por un árbitro y se pretende

reconocer en España, el cauce es otro. Algún autor como Garcimartín
Alférez se ha cuestionado la posibilidad de acudir al auxilio judicial, en
el sentido de que sea el tribunal arbitral extranjero el que se dirija al juez
español solicitando la ejecución de la medida.
50
Asunto n.° 125/79, del 21 de mayo de 1980, Recueil, pp. 731 y ss.
Si bien este autor indica que en otros Estados (v.gr., Suiza), tal coo-
peración sería posible, entiende que con la regulación española resulta
imposible la obtención del reconocimiento a través de esta vía.51 Por
lo tanto, el único camino que queda para hacer efectivas estas medidas
cautelares transfronterizas arbitrales, sería, al igual que lo que ocurría
con las judiciales, el reconocimiento de las mismas en España, a instan-
cia de parte.
La diferencia con respecto al sistema analizado en el apartado ante-

rior, radica en la normativa aplicable al reconocimiento que, en el caso
de España, es El Convenio sobre reconocimiento y ejecución de sentencias
arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958 (BOE
n.° 164, del 11 de julio de 1977).52
51
Garcimartín Alférez, F. El régimen de las medidas… Op. cit., p. 198.
52
Estados Parte: Afganistán, Albania, Alemania, Antigua y Barbuda, Arabia Saudí,
Argelia, Argentina, Armenia, Australia, Austria, Azerbaiyán, Bahamas, Bahréin,
Bangladesh, Barbados, Bélgica, Benín, Bielorrusia, Bolivia, Bosnia-Herzegovina,
Botswana, Brasil, Brunei, Darussalam, Bulgaria, Burkina Faso, Camboya,
Camerún, Canadá, Colombia, Corea, Costa de Marfil, Costa Rica, Croacia,
Cuba, Chile, China (Hong Kong), Chipre, Dinamarca, Djibuti, Ecuador, Egipto,
El Salvador, Emiratos Árabes Unidos, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estados
Unidos, Estonia, Ex República Yugoslava de Macedonia, Fidji, Filipinas, Finlandia,
Francia, Gabón, Georgia, Ghana, Grecia, Guatemala, Guinea, Haití, Holanda,
Honduras, Hungría, India, Indonesia, Irán, Irlanda, Islandia, Islas Cook, Islas
Marshall, Israel, Italia, Jamaica, Japón, Jordania, Kazajstán, Kenia, Kirguistán,
Kiribati, Kuwait, Laos, Lesoto, Letonia, Líbano, Liberia, Liechtenstein, Lituania,
Luxemburgo, Madagascar, Malasia, Maldivas, Mali, Malta Marruecos, Mauricio,
Mauritania, México, Moldavia, Mónaco, Mongolia, Montenegro, Mozambique,
Myanmar, Nepal, Nicaragua, Níger, Nigeria, Noruega, Nueva Zelanda, Omán,
Pakistán, Panamá, Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, Qatar, Reino Unido,
Republica Centroafricana, República Checa, República Dominicana, Ruanda,
Rumania, Rusia, San Cristóbal y Nieves, San Marino, San Vicente y las
Granadinas, Santa Sede, Santo Tomé y Príncipe, Senegal, Serbia, Singapur, Siria,
Sri Lanka, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Tailandia, Tanzania, Tayikistán, Trinidad y
Tobago, Túnez, Turquía, Uganda, Ucrania, Uruguay, Uzbequistán, Venezuela,
Vietnam, Zambia y Zimbawe.
Este Convenio es, en lo que se refiere a España, erga omnes; es de-

cir, se aplica al reconocimiento de sentencias arbitrales provenientes de
cualquier Estado del mundo, sin necesidad de que sea un Estado con-
tratante. Ello se debe a que España —a diferencia de otros Estados—
no hizo la reserva al respecto, de limitar su aplicación interpartes. La
cuestión ahora es dilucidar si se puede aplicar este instrumento a las
decisiones arbitrales sobre medidas cautelares.
Como señala Malladrich Miret en este punto, la doctrina está di-

vidida entre los que consideran que el Convenio de Nueva York sólo
permite que se reconozcan las «sentencias arbitrales» (artículo i.1); es
decir, aquéllas que tengan la forma de laudos definitivos y no se aplica
a ninguna otra resolución arbitral, y aquéllos que sí defienden dicha
aplicación, indicando que el CNY persigue facilitar el reconocimiento
y ejecución de los laudos arbitrales en terceros Estados; y para ello es
preciso, en aras a una interpretación flexible, admitir también el recono-
cimiento de las resoluciones que acuerden estas medidas.53
Entre los autores que apoyan esta interpretación se encuentra Gar-

cimartín que indica, igualmente, que el Convenio no exige en ningún
lugar la firmeza del laudo o sentencia arbitral, sino que la decisión sea
obligatoria para las partes. Por lo tanto, desde un punto de vista lógico,
si se admite la competencia del tribunal arbitral para adoptar medidas
cautelares, parece congruente admitir después su reconocimiento y eje-
cución, puesto que dichas medidas sirven para asegurar una tutela ju-
dicial efectiva, y nadie mejor que quien debe juzgar el fondo del asunto
para apreciar su necesidad y la intensidad que deben revestir.
Del mismo modo, el reconocimiento de las medidas extranjeras

es plenamente congruente con la regulación de la LA, que permite a
los árbitros adoptarlas y contempla el auxilio judicial para su ejecución
53
Mallandrich Miret, N., p. 294. Polémica que también ha puesto de manifiesto
Garcimartín Alférez, F. Derecho Procesal Civil Internacional. Cizur Menor:
Aranzadi, 2.ª edición, p. 353.
forzosa. Las medidas cautelares pueden ser adoptadas por los árbitros
como recomendaciones, órdenes motivadas o como laudos (parciales).
Según lo que expresa el artículo 23.2 de la LA, la denominación de la
resolución no debe ser un obstáculo para permitir su reconocimiento en
España, siempre que sea obligatoria.54
La segunda corriente es la que, sin duda, se acerca más a la coheren-

cia de panorama actual del comercio internacional y, lo que realmente
es preciso averiguar, es si es posible con la regulación vigente en Espa-
ña, efectuar dicho reconocimiento y tal interpretación del Convenio de
Nueva York.
Para ello hay que considerar las normas existentes y, en primer lu-
gar, el artículo 17.H de la Ley Modelo de la Cnudmi/Uncitral, que en
su versión del año 2006 indica:
1. Toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral se

reconocerá como vinculante y, salvo que el tribunal arbi-
tral disponga otra cosa, será ejecutada al ser solicitada tal
ejecución ante el tribunal competente, cualquiera que sea
el Estado en donde haya sido ordenada, y a reserva de lo
dispuesto en el artículo 17.I (motivos de denegación del
reconocimiento de una resolución).
Esta nueva versión equipara la decisión arbitral que ordena una me-
dida cautelar al laudo, exigiendo que sea ejecutada sin tener en cuenta si
se ha dictado en España o por un tribunal arbitral extranjero.
Por otro lado, el artículo 23 de la LA expresa literalmente que:
A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares, cualquiera

que sea la forma que revistan, les serán de aplicación las normas
sobre anulación y ejecución forzosa de los laudos.
54
Garcirmartín Alférez, F. Derecho Procesal Civil… Op. cit., p. 762.
Y el artículo 8.6 de la misma ley en su versión del año 2011 habla

de la competencia para «El reconocimiento de laudos o resoluciones
arbitrales […]».
Vista esta regulación, la conclusión a la que aquí se llega, es que con

arreglo a la norma vigente, artículo 23.2 de la LA, interpretada a la luz
de la nueva redacción del artículo 17 de la Ley Modelo de la Cnudmi/
Uncitral, se puede sostener en este caso que aquellas medidas cautelares
adoptadas por un árbitro en un procedimiento arbitral tramitado en el
extranjero, se pueden reconocer y ejecutar en España, siempre y cuan-
do no incurran en ningún motivo de no reconocimiento en nuestro
país, que contenga un mandato a las partes que sea ejecutable fuera del
procedimiento arbitral; y que, según la ley aplicable, dicha decisión sea
obligatoria para las partes.55
55
Que fundamentalmente serían los recogidos en el artículo 17.I de la Ley Modelo
de la Uncitral, que aunque no es vinculante, sí servirá ante ausencia de regulación
española para este supuesto de medidas cautelares, para que el juez español los
tenga en cuenta para conceder o denegar el exequátur de dichas medidas: 1) Podrá
denegarse el reconocimiento o la ejecución de una medida cautelar únicamente:
a) si, al actuar a instancia de la parte afectada por la medida, al tribunal le consta
que: i) dicha denegación está justificada por alguno de los motivos enunciados en
los incisos i), ii) o iv) del apartado a) del párrafo 1) del artículo 36 (36.1. «Sólo
podrá denegarse el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera
que sea el país en que se haya dictado: a) a instancia de la parte contra la cual se
invoca, cuando esta parte pruebe ante el tribunal competente del país en que se
pide el reconocimiento o la ejecución: i) que una de las partes en el acuerdo de
arbitraje a que se refiere el artículo 7 estaba afectada por alguna incapacidad, o que
dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo hayan sometido,
o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se
haya dictado el laudo; o ii) que la parte contra la cual se invoca el laudo no haya
sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones
arbitrales o no haya podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos;
iv) que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han
ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que no
se han ajustado a la ley del país donde se efectuó el arbitraje»); ii) no se ha cumpli-
do la decisión del tribunal arbitral sobre la prestación de garantía que corresponda
a la medida cautelar otorgada por el tribunal arbitral; o iii) la medida cautelar ha
4. Reconocimiento de los laudos arbitrales extranjeros
La tercera y última parte de este artículo se refiere al reconocimiento y

ejecución de los laudos arbitrales extranjeros, para lo cual se precisa la
cooperación judicial.
En España las normas aplicables al reconocimiento de los laudos

extranjeros, son las siguientes:
• El Convenio sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbi-

trales extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958.
• Y los convenios bilaterales de reconocimiento suscritos por Es-

paña, que contemplan en su ámbito material el reconocimiento
de laudos arbitrales y que no dan preferencia al Convenio de
Nueva York (como sucede con China y Bulgaria) y que son los
suscritos con: Suiza, Francia, Italia, Checoslovaquia (aplicable
en la actualidad a las Repúblicas Checa y Eslovaca), México,
Brasil, Marruecos y Uruguay.
sido revocada o suspendida por el tribunal arbitral o, en caso de que esté facultado
para hacerlo, por un tribunal del Estado en donde se tramite el procedimiento de
arbitraje o conforme a cuyo derecho dicha medida se otorgó; o b) si el tribunal
resuelve que la medida cautelar es incompatible con las facultades que se le confie-
ren, a menos que dicho tribunal decida reformular la medida para ajustarla a sus
propias facultades y procedimientos a efectos de poderla ejecutar sin modificar su
contenido; o bien que ii) alguno de los motivos de denegación enunciados en los
incisos i) o ii) del apartado b) del párrafo 1) del artículo 36 es aplicable al recono-
cimiento o ejecución de una medida cautelar (artículo 36 b): cuando el tribunal
compruebe: i) que, según la ley de este Estado, el objeto de la controversia no es
susceptible de arbitraje; o ii) que el reconocimiento o la ejecución del laudo serían
contrarios al orden público de este Estado); 2) Toda determinación a la que llegue
el tribunal respecto de cualquier motivo enunciado en el párrafo 1) del presente
artículo será únicamente aplicable para los fines de la solicitud de reconocimiento
y ejecución de la medida cautelar. El tribunal al que se solicite el reconocimiento y
la ejecución no podrá emprender, en el ejercicio de dicho cometido, una revisión
del contenido de la medida cautelar.
En cuanto a la compatibilidad de estos convenios, el artículo vii.1

del Convenio de Nueva York, establece que:
Las disposiciones de la presente Convención no afectarán la

validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al
reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales con-
certados por los Estados contratantes, ni privarán a ninguna de
las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera hacer
valer una sentencia arbitral, en la forma y medida admitidas por
la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se
invoque.
Por lo tanto, este instrumento no impedirá la aplicación de cual-

quier otro que favorezca en mayor medida el reconocimiento de los
laudos arbitrales extranjeros.
En el ámbito jurisprudencial, el Tribunal Supremo ha tenido oca-

sión de pronunciarse sobre la compatibilidad de los instrumentos en
numerosas ocasiones, decantándose, en caso de pluralidad de normas,
por el Convenio de Nueva York, en virtud de los criterios de eficacia
máxima, favorecimiento del exequátur y especialidad material.56
En un caso concreto referente al reconocimiento de un laudo pro-

veniente de la República Checa,57 el Tribunal Supremo interpreta que el
Convenio de Nueva York prevalece sobre el convenio bilateral. La parte
56
Vid., v.gr. ATS del 13 de noviembre del 2001 (RJ/2002/1513) en el que en su
Antecedente de Hecho, primero se afirma literalmente: «De los referidos Con-
venios [CNY y bilateral con Checoslovaquia], resulta preferible el Convenio de
Nueva York, pues aunque el convenio bilateral es de fecha posterior a la de éste,
el principio de eficacia máxima y de favorecimiento del “exequátur”, así como la
especialidad de su objeto conducen, en casos como el presente, a dar preferencia
al multilateral, tal y como esta Sala ha tenido la oportunidad de puntualizar en
ocasiones anteriores, en los que la concurrencia normativa se resolvió atendiendo
a los indicados criterios (ver AATS 16-4-1998 en exequátur n.° 3868/1992, 17-
02-1998 en exequátur n.° 3587/1996 y 7-7-1998 en exequátur n.° 1678/1997).
57
ATS del 13 de noviembre del 2001 (RJ/2002/1513).
que se opone a la utilización del Convenio de Nueva York e invoca la

aplicación del bilateral, indica que este último es el que favorece más
la ejecución del laudo, al permitir que se invoque ante el juzgado de
primera instancia frente al Convenio de Nueva York, que se remite al
proceso interno de los Estados miembros, y que en aquel momento en
España obligaba a acudir a un exequátur ante el Tribunal Supremo.
El razonamiento del Tribunal Supremo, para rechazar este argu-

mento, consiste en que el Convenio de Nueva York, en su conjunto, es
más favorable al reconocimiento; por lo tanto, la parte que se opone al
mismo, no puede invocar una infracción del procedimiento de recono-
cimiento para evitar el exequátur, amparándose en el convenio bilateral,
porque en el concreto caso considerado, ello vulneraría la regla, implí-
cita en todo el sistema, de favorecer en lo posible el reconocimiento de
los laudos.
Es interesante, igualmente, reseñar las dificultades con las que, en

ocasiones, se encuentran nuestros tribunales a la hora de interpretar co-
rrectamente las normas de compatibilidad de los convenios internacio-
nales, y ello queda reflejado en el ATSJ de Navarra de 30 de mayo de
2012.58 En este caso se planteaba si a las normas de procedimiento, se
debía aplicar el convenio bilateral con China, que otorgaba la compe-
tencia territorial a los juzgados de primera instancia o, el Convenio de
Nueva York que, debido a las normas de remisión al procedimiento in-
terno, daba competencia funcional, en ese momento, a los TSJ (artículo
8.6 LA).
Aquí el TSJ de Navarra se declara indebidamente incompetente

porque no comprende que el convenio bilateral con China se autoex-
cluye en favor del Convenio de Nueva York y, por lo tanto, esta exclu-
sión provoca que a la cuestión de procedimiento interno deba aplicarse
la interna española en virtud de la remisión por este último.
58
Auto n.° 5/2012 de la Sala de lo Civil y Penal, Sección 1.ª
El error en el que incurre el TSJ, es el de aplicar parcial y simultá-

neamente de forma incorrecta el Convenio de Nueva York y el convenio
bilateral.59
4.1. El Convenio de Nueva York de 1958
a) Sistema establecido por el Convenio
Como ya se indicó cuando se abordó la cuestión de las medidas cau-

telares, el Convenio de Nueva York es para España un convenio erga
omnes, en el sentido de que se aplica al reconocimiento de los laudos
arbitrales sin ninguna condición de reciprocidad y aunque provengan
de un Estado no contratante. Ello es así porque España, a diferencia de
otros Estados firmantes como v.gr. Alemania, Bulgaria, Francia, Estados
Unidos de América, Marruecos o Singapur, entre otros, no condiciona
la aplicación de este Convenio a la existencia de reciprocidad (posibili-
dad contemplada en el artículo i.3).
Igualmente, España aplica el Convenio al reconocimiento de cual-

quier laudo extranjero, sea de la materia que sea, puesto que tampoco
realizó la «reserva comercial» contemplada en ese mismo artículo. Por
lo tanto, la norma básica para el reconocimiento de laudos en España,
es el Convenio ahora considerado y no nuestra LEC de 1881 (artículos
951 a 958), sin perjuicio de que, eventualmente, se puedan aplicar otras
normas en virtud del artículo vii de dicho Convenio que indica:
59
Indicando que: «Por fin, la remisión que hace el artículo 24.2 del Tratado con
China a la Convención de Nueva York de 10 de junio de 1958 para nada altera
nuestra argumentación, pues el artículo iii de esta Convención se remite, a su
vez, a “las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia
sea invocada”, y ya hemos explicado la letra y la interpretación jurisprudencial de
nuestro derecho, que siempre otorga prioridad a “lo dispuesto en nuestros trata-
dos”. Apreciamos, en definitiva, la falta de competencia objetiva de esta Sala para
conocer de la solicitud de exequátur que nos ha ocupado».
1. Las disposiciones de la presente Convención no afectarán

a la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales re-
lativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias
arbitrales concertados por los Estados contratantes ni priva-
rán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho
que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la
forma y medida admitidas por la legislación o los tratados
del país donde dicha sentencia se invoque.
Esta cláusula lo que pretende es la eficacia máxima del laudo y fa-

vorecer su reconocimiento, con lo cual deja a salvo la posible existencia
de una norma, presente o futura, que pueda ser aplicable a un reconoci-
miento más eficaz que el propio Convenio de Nueva York.
El Convenio de Nueva York no define qué se entiende por laudo o

sentencia arbitral, interpretándose, entonces, por la doctrina y la juris-
prudencia que se trata de un concepto amplio, con el requisito de que
sea vinculante (en sentido procesal) para las partes, y dictada por un
tercero nombrado directa o indirectamente por las mismas, que tenga
el carácter de árbitro y no de amigable componedor.
Como indican Virgós Soriano y Garcimartín Alférez, quedan fue-

ra del régimen de reconocimiento del Convenio de Nueva York, las
transacciones arbitrales, salvo que lo convenido se incorpore al laudo y
adquiera la fuerza de éste.60
El instrumento considerado no contiene normas de procedimiento,

sino tan sólo las condiciones que debe cumplir un laudo para poder ser
reconocido. En el caso de España, esto implica que se aplicarán, por in-
dicación del artículo 46 de la LA, las normas de los artículos 955 a 958
de la LEC de 1881, en lo que se refiere al procedimiento de exequátur,
y la ejecución del laudo reconocido se efectuará de acuerdo a lo estable-
cido en nuestras normas internas aplicables a la ejecución.
60
Virgós Soriano, M. y F. Garcimartín Alférez. Derecho Procesal Civil… Op.
cit., p. 763.
Anteriormente a la reforma que la LA llevó a cabo la Ley n.°

11/2011, la competencia funcional para el reconocimiento de los lau-
dos extranjeros correspondía (como en el caso de las sentencias extranje-
ras) a los Juzgados de Primera Instancia, pero en la actualidad el artículo
8.6 de la mencionada LA establece que:
Para el reconocimiento de laudos o resoluciones arbitrales ex-

tranjeros, será competente la Sala de lo Civil y de lo Penal del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del
domicilio o lugar de residencia de la parte frente a la que se
solicita el reconocimiento, o del domicilio o lugar de residencia
de la persona a quien se refieran los efectos de aquéllos, determi-
nándose subsidiariamente la competencia territorial por el lugar
de ejecución o de aquellos laudos o resoluciones arbitrales deban
producir sus efectos.
Para que un laudo pueda ser reconocido, el Convenio de Nueva

York establece que debe cumplir una serie de condiciones, o más bien
indica cuáles son los defectos de los que no debe adolecer para ello; así,
sólo se podrá denegar el reconocimiento y ejecución del laudo básica-
mente cuando:
• Las partes en el acuerdo arbitral estaban sujetas a alguna inca-

pacidad (artículo v.1.a).
• El acuerdo arbitral no era válido de acuerdo con la ley que le

fuese aplicable (artículo v.1.a).
• Defecto de notificación de la parte contra la que se quiere reco-

nocer el laudo o vulneración de sus derechos de defensa (artículo
v.1.b).
• Incongruencia de la sentencia arbitral (artículo v.1.c).
• Defectuosa formación del tribunal arbitral (artículo v.1.d).

• Defectuoso desarrollo del procedimiento arbitral (artículo

v.1.d).
• Que la sentencia no sea aún obligatoria para las partes (artículo

v.1.e).
• Que la sentencia haya sido anulada o suspendida (artículo

v.1.e).
Igualmente, en el Estado requerido se podrá denegar, de oficio, el

reconocimiento del laudo cuando:
• Según su ley interna el objeto de la diferencia no es susceptible

de solución por vía de arbitraje (artículo v.2.a).
• Sea contrario al orden público del país (artículo v.2.a).
Es preciso reiterar que el Convenio de Nueva York lo que persigue

es facilitar el reconocimiento y la ejecución del laudo, con lo que las
condiciones del artículo v.1 son motivos de denegación que debe pro-
bar quien se oponga a la ejecución del laudo. Por lo tanto, quien desee
su reconocimiento, lo único que debe es aportar la prueba de la exis-
tencia del laudo y del previo acuerdo arbitral, mientras que la carga de
la prueba de que concurre alguno de los motivos de no reconocimiento
del Convenio de Nueva York, corresponde a la parte que se opone a
dicho reconocimiento.61
Para iniciar el procedimiento de exequátur, la parte que lo desea

debe aportar, según se establece por el artículo iv del Convenio de Nue-
va York, los siguientes documentos:
61
Para más información http://www.newyorkconvention.org/publications/commen-
tary.
a) El original debidamente autenticado de la sentencia o una co-

pia de ese original que reúna las condiciones requeridas para su
autenticidad; y
b) El original del acuerdo a que se refiere el artículo ii o una copia

que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad.
Se exige, igualmente, en el apartado 2 de ese artículo, la aportación

de la traducción de los documentos si estuviesen redactados en un idio-
ma distinto al del Estado requerido.
El Convenio no establece qué entiende por autenticidad, dejando

que sea cada uno de los Estados parte que exijan los requisitos que esta-
blezca su propia normativa. En general, se suele admitir por los Estados
firmantes del Convenio, en el caso de los arbitrajes institucionales (que
son la mayoría) las certificaciones hechas por la secretaría general de la
institución arbitral.
Mayores problemas provoca la exigencia de la aportación del con-

venio arbitral en los casos en los que tal cláusula compromisoria se
haya producido a través de canje de cartas, telegramas, o lo que es más
habitual en la práctica internacional moderna, correos electrónicos o
cualesquiera otros medios virtuales. Esta exigencia de aportación del
convenio arbitral ha de ser interpretada con la suficiente amplitud de
que le quede constancia clara al tribunal de la voluntad de ambas partes
de someterse a arbitraje, siendo v.gr. una prueba de la existencia del
convenio arbitral, el que la parte que se opone al reconocimiento del
laudo, no se haya opuesto a la validez del acuerdo en la sustanciación
del procedimiento arbitral.
Así, en un extenso y fundamentado Auto, el Juzgado de Primera

Instancia en Instrucción de Rubí de 11 de junio de 2007,62 ante la
alegación de la parte que se opone al reconocimiento del laudo por la
62
Jur/2010/96143.
falta de validez del compromiso arbitral, ya que no se aporta como tal

por la actora; no aprecia la concurrencia del motivo con el siguiente
razonamiento:
La excepción aducida por la demandada no puede prosperar.

La finalidad de las condiciones formales establecidas en el CNY
es, efectivamente, facilitar al juez del exequátur el control de la
validez intrínseca del compromiso arbitral, la correlación entre
el laudo y la cláusula compromisoria y la no arbitrabilidad de la
controversia. Los documentos acompañados a tal fin permiten
dicho control [...] De hecho, la parte demandada no cuestiona,
en su escrito de oposición, que ni el compromiso arbitral fuera
válido, ni la congruencia del laudo ni la falta de arbitrabilidad
de la controversia, que es lo que podría suponer un obstáculo al
reconocimiento, y no una mera formalidad.
b) Aplicación en España del Convenio de Nueva York
A nuestro juicio, en España el Convenio de NY se ha venido aplican-

do de una forma bastante correcta desde hace tiempo (a diferencia de
lo que ocurre con otros convenios e instrumentos internacionales), y
muestra de ello es el Auto del TS de 17 de junio de 1983.63 En este Auto
el Alto Tribunal incurre, sin embargo, en el «temor» a aplicar la norma
internacional sin el apoyo de la norma interna, «miedo» que se observa
en nuestros tribunales a menudo y que provoca que, cuando la norma
internacional (fundamentalmente, reglamentos comunitarios) se separa
de la norma interna, se aplique erróneamente esta última.
En la presente resolución tal inseguridad o miedo se manifiesta en el

cuarto considerando, en el que el tribunal afirma: «[…] este tema, que no
cabe en modo alguno dilucidar por afectar al fondo del asunto y no revi-
sable por nuestra jurisdicción, que ha de limitarse a lo autorizado tanto
por el Convenio Internacional de 1958 citado, como por el artículo 954
de la LEC, que enumera los requisitos de homologación de las sentencias
63
RJ/1983/6736.
extranjeras, ninguno referido al fondo del litigio». Se puede observar

una mención indebida al artículo 954 de la LEC, puesto que, al ser el
Convenio de NY para España erga omnes, los requisitos que tiene que
cumplir el laudo son únicamente los recogidos en el Convenio y no los
de la LEC, que sólo se aplicarán en lo que se refiere al procedimiento
de exequátur.
Esta inseguridad desaparece, no obstante, en resoluciones poste-

riores como en el ATS de 13 de noviembre de 200164 en el que única-
mente se analizan los motivos del Convenio de NY para verificar si el
laudo incurre o no en algún motivo que haga que se pueda rechazar el
reconocimiento, o en los AATSJ de Cataluña de 25 de marzo de 201365
y de 29 de marzo de 201266 en el que de forma muy clara, concisa y, a
nuestro juicio, correctísima el TSJ indica por qué se aplica el CNY al re-
conocimiento y cómo deben considerarse sus motivos de oposición. De
hecho, en todos estos Autos se adopta una posición en favor del reco-
nocimiento, indicando que los motivos de oposición al reconocimiento
del artículo v.1 son tasados y concretos y pueden prosperar únicamente
si los prueba la parte que los invoca, y ello porque se pretende que el
CNY sea un instrumento eficaz para el desarrollo de las relaciones co-
merciales internacionales.67
64
Op. cit.
65
Auto n.° 46/2013 dictado por la Sala de lo Civil y Penal, Sección 1.ª, RJ/2013/5392.
66
Auto n.° 51/2012 dictado por la sala de lo Civil y Penal, Sección 1.ª, RJ/2012/6128.
67
De hecho y como señala Jorge Luis Collantes, resumiendo lo indicado por F.
Mantilla Serrano: «La Convención de NY de 1958 asumió tres principios rec-
tores: en primer lugar, el de presunción de validez y ejecutoriedad del Laudo
arbitral, ya que el artículo iii de la Convención obliga a los Estados parte, como
cuestión de principio, a reconocer y ejecutar los laudos arbitrales cubiertos por la
Convención. En segundo lugar, el Convenio de Nueva York estableció el princi-
pio de excepcionalidad, mediante el cual sólo excepcionalmente podrían negarse
el reconocimiento y ejecución. Pues, el uso de la forma potestativa demuestra que,
ni siquiera en presencia de los casos previstos en el artículo v de la Convención, el
juez del Estado al que se requiere la ejecución está obligado a rechazar el reconoci-
miento y ejecución del laudo. Y, en tercer lugar, consagró el principio de favorabi-
lidad (artículo vii), mediante el cual se permite obviar la aplicación del Convenio
En España se suele conceder el exequátur de los laudos arbitrales,

no apreciándose normalmente los motivos de oposición que alega la
parte que se opone a dicho exequátur que suele considerarse como in-
fundado por el tribunal. Los motivos más frecuentemente alegados son
los siguientes:
• «[…] que el acuerdo arbitral no es válido en virtud de la ley

que le es aplicable, o que dicho acuerdo no es válido en virtud
de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera
indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se
haya dictado la sentencia […]» (artículo v.1 a). A modo de
ejemplo, se puede citar el ATSJ de Cataluña de 29 de marzo
de 201268 en el que la parte que se opone al reconocimiento lo
hacía indicando que faltaba el acuerdo por escrito de sumisión
a arbitraje, obviando la existencia de correos electrónicos entre
los contratantes en los que queda perfectamente de manifiesto
la existencia de dicho convenio. De hecho, tal motivo es recha-
zado por la Sala que indica: «[…] si el CNY exige la forma es-
crita lo es a efectos de que quede constancia de la existencia del
pacto, pudiendo resultar el convenio arbitral de un intercambio
de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomuni-
cación más modernos que dejen constancia del acuerdo […]».69
• «Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha

sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del
procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra
razón, hacer valer sus medios de defensa» (artículo v.1.b). En este
caso hay que tener en cuenta que en el procedimiento arbitral la
cuando exista una normativa más favorable al reconocimiento y ejecución del

laudo». Cfr. J. L. Collantes: «Los ADR y el arbitraje en Derecho internacional
privado». En Derecho Internacional Privado. C. Parra (dir.). Barcelona: Huygens,
2013, pp. 362-363.
68
Op. cit.
69
En el mismo sentido vid. AATS 17 de abril de 1998; 31 de julio de 2000; 13 de
noviembre de 2001; 26 de febrero de 2002 y 7 de octubre de 2003.
notificación suele ser mucho más flexible que en el procedimien-

to judicial, por lo que es poco frecuente que sea apreciado éste
como motivo de denegación cuando queda constancia de que no
se han vulnerado los derechos de defensa de las partes.70
• «Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido

anulada o suspendida por una autoridad competente del país
en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia»
(artículo v.1.a). La controversia surge a la hora de definir qué
se entiende por laudo obligatorio y si éste se puede equiparar
desde el punto de vista del Convenio de NY, a laudo ejecutivo
o ejecutable. El TS en un Auto de 20 de julio de 2004 indica
que: «[…] no se puede vincular la obligatoriedad del laudo al
exequátur de los tribunales del país donde fue dictado, pues
se estaría identificando erróneamente el carácter obligatorio de
la resolución arbitral a los efectos del reconocimiento, con la
eficacia de éste en el Estado donde fue dictado, confundien-
do condición de reconocimiento con condición de eficacia en
aquel Estado que confiere en el mismo, fuerza ejecutiva a la re-
solución arbitral». Por lo tanto, un laudo puede ser obligatorio
en el Estado requerido, aun a pesar de que se esté tramitando
un recurso de anulación en el Estado de origen o, incluso, se
haya anulado en dicho Estado si el motivo de anulación no lo
era para el Estado requerido.71
De hecho, en el Auto de 11 de junio de 2007,72 dictado por el

Juzgado de Primera Instancia e instrucción de Rubí (Barcelo-
na), se alude a la decisión de la Cour D’Appel de París de 10 de
enero de 1997 (República Árabe de Egipto contra la Sociedad
70
ATSJ del 29 de marzo del 2012 (op. cit.) y AATS del 13 de marzo del 2001 y del
3 de febrero del 2004, entre otros.
71
Como se indica por Jorge Luis Collantes, «Los ADR y el arbitraje en Derecho
Internacional privado…». Op. cit., pp. 363-364.
72
Op. cit.
Chromalloy Aer Services), que indica que una sentencia de

arbitraje internacional no está, por definición, integrada en el
ordenamiento jurídico del país de la sede arbitral. Por ello es
posible que la anulación del laudo en el país de origen se deba a
motivos de orden público que, no sólo son considerados como
tales en otro Estado, sino que incluso se consideren contrarios
a los derechos fundamentales reconocidos en ese Estado (por
ejemplo, en Arabia Saudí, el artículo 929 CPC permite privar
de efectos a un laudo arbitral dictado por árbitros que no sean
de religión musulmana).
5. Conclusión
En la actualidad, la cooperación judicial en materia de arbitraje se está

consolidando, en el sentido de apoyar al mismo sin desvirtuarlo. La difi-
cultad de esta cooperación se acrecienta cuando ha de ser transfronteriza,
pero su éxito se ha ido acrecentando a través de una mentalidad favore-
cedora del arbitraje; la promulgación de normas internas que la contem-
plan y que se inspiran en normas internacionales vinculantes o no.
De los tres aspectos abordados en este trabajo, se puede comprobar

que en materia de práctica de prueba transfronteriza y de reconocimien-
to de laudos, la práctica de esta cooperación está consolidada y, con la
salvedad del problema de los plazos en materia de prueba, la actuación
de nuestros órganos judiciales es muy respetuosa con el arbitraje y muy
proclive a facilitar, tanto el desarrollo del proceso arbitral como el reco-
nocimiento de los laudos extranjeros. La cuestión que plantea mayores
problemas es la de la adopción/reconocimiento de medidas cautelares en
los procedimientos transfronterizos, puesto que, si no son efectivas en
estos procedimientos como lo son en los internos, pierden su razón de ser
y su eficacia, y ello debe ser comprendido por nuestros tribunales que han
de actuar de la misma manera que en las otras dos materias contempladas
y que cuentan con el ejemplo de la flexibilidad de la que ha hecho gala el
TJCE.
La cláusula de la nación más favorecida en
temas de jurisdicción en arbitrajes de inversiones:
evolución del debate y tendencias recientes
Miguel A. Elizalde*1
Sumario: 1. Introducción.— 2. La CNMF.— 2.1. Los conceptos:

«La cláusula de la nación más favorecida» y «el trato de la nación
más favorecida».— 2.2. El origen y la evolución de la cláusula
de la nación más favorecida.— 2.3. Tipología de formulaciones
normativas de la CNMF.— 3. Las diferencias de interpretación
en materia de jurisdicción en arbitrajes internacionales.— 3.1.
Antecedentes.— 3.1.1. El Caso de la Compañía Petrolera Anglo-
Iraní.— 3.1.2. El asunto relativo a los derechos de los nacionales de
los Estados Unidos de América en Marruecos.— 3.1.3. El asunto
Ambatielos.— 3.2. La relación entre la CNMF y las disposiciones
sobre solución de diferencias en los arbitrajes en materia de
inversiones.— 3.2.1. La línea de interpretación derivada del Caso
Maffezini.— 3.2.2. La línea de interpretación derivada del Caso
Plama.— 3.3. Algunas decisiones con elementos distintos a
las decisiones en Maffezini y Plama.— 4. La posible solución
apuntada por la CDI: la opinión disidente en el asunto
Impregilo.— 4.1. El asunto Impregilo y la opinión disidente de
la Profesora B. Stern.— 4.2. El marco de análisis propuesto por
la Profesora B. Stern.— 5. Conclusión.
*
1 Profesor de Derecho Internacional Público. Universitat Pompeu Fabra.
1. Introducción
A simple vista la Cláusula de la Nación Más Favorecida (CNMF) no

parece tener un funcionamiento demasiado complejo, pero la práctica
ha demostrado lo contrario. De hecho, desde hace ya varias décadas
diferentes sectores de la doctrina, entre los que destaca la Comisión de
Derecho Internacional de las Naciones Unidas (CDI),1 han hecho im-
portantes esfuerzos por aclarar varios aspectos legales relacionados con
su aplicación.2
1
En 1964 Eduardo Jiménez de Aréchaga se propuso por primera vez a la CDI el es-
tudio de la CNMF con vistas a aclarar de algunos aspectos relacionados con los tra-
tados y terceros Estados, aunque la CDI no lo considero necesario en ese momento.
Véase Anuario de la Comisión de Derecho Internacional 1964, ONU Doc. A/CN.4/
SER.A/1964. En 1967, la Asamblea General de la ONU recomendó a la CDI que in-
cluyera en su programa de trabajo el tema de la CNMF en el Derecho de los Tratados.
Cfr. Resolución de la Asamblea General 2272 (XII), Informe de la Comisión de Derecho
Internacional, 1 de diciembre de 1967. La labor de la CDI se centró en intentar cla-
rificar el alcance y los efectos de la CNMF como institución legal. Esta primera etapa
concluyó en 1978 con la adopción de del Proyecto de artículos sobre las cláusulas de
la nación más favorecida. Véase Informe de la CDI sobre su 30.° período de sesiones,
Anuario de la Comisión de Derecho Internacional 1978, vol. ii (parte 2), ONU Doc.
A/CN.4/SER.A/1978/Add.1(Part 2), en p. 17. En 2008, la CDI incluyó por segunda
vez la CNMF en su programa de trabajo. En 2011, la CDI reconstituyó el grupo de
estudio de la CNMF en donde se analizan, entre otros aspectos, la interpretación y
aplicación de las CNMF en los acuerdos sobre inversiones.
2
Véase, por ejemplo, Kelsey, H., «The problem of the Most-Favored-Nation
Clause», Cumulative Digest of International law and Relations, Bulletins 8 y 9,
1933-1934, vol. 3, pp. 16-21. En 1948 Richard C. Snyder dedicó un estudio
específico de más de 250 páginas a la cláusula de la nación más favorecida. Véase
Snyder, R.C., The Most-Favored-Nation Clause: An Analysis with Particular Ref-
erence to Recent Treaty Practice and Tariffs. Nueva York: King’s Crown Press, Co-
lumbia University, 1948. OECD, «Most-Favoured-Nation Treatment in Interna-
tional Investment Law», Working Papers on International Investment, 2004, n.° 2.
Douglas, Z. «The MFN Clause in Investment Arbitration: Treaty Interpretation
Off the Rails». Journal of International Dispute Settlement, 2011, vol. 2, n.° 1, pp.
97-113; Maupin, J.A. «MFN-Based Jurisdiction in Investor-State Arbitration: Is
There Any Hope for a Consistent Approach?». Journal of International Economic
Law, 2011, vol. 14, pp. 157-190; Schill, S.W. «Allocating Adjudicatory Author-
ity: Most-Favoured-Nation Clauses as a Basis for Jurisdiction: A Reply to Zachary
En el año 2000, la decisión del tribunal arbitral en el asunto Ma-

ffezini3 dio inició a un debate doctrinal y jurisprudencial que sigue hasta
nuestros días, en el que han participado algunos de los juristas e institu-
ciones de mayor prestigio en Derecho internacional, sobre si las CNMF
pueden o no extender su aplicación a normas procedimentales, en con-
creto, a las normas sobre solución de diferencias contenidas en trata-
dos con terceros Estados.4 El objetivo de este estudio es, precisamente,
analizar la evolución y tendencias recientes de este debate a través del
estudio de las decisiones más representativas de las distintas posturas
sobre la cuestión.5
Para lograr este objetivo, este artículo está estructurado de la si-

guiente forma. El primer apartado desarrolla los aspectos conceptuales
básicos de la CNMF, su evolución y una descripción de la tipología de
las CNMF en los tratados bilaterales de inversiones (TBI). El segundo
apartado describe las dos posiciones que han estructurado el debate, los
Douglas». Journal of International Dispute Settlement, 2001, vol. 2, n.° 2, pp. 353-
371.
3
Emilio Agustín Maffezini vs. El Reino de España, Ciadi Caso n.° ARB/97/7, Deci-
sión del tribunal sobre Excepciones a la Jurisdicción, 25 de enero de 2000 (en lo
sucesivo citado como caso Maffezini).
4
Este debate ha generado incertidumbre sobre el alcance de la CNMF en los ac-
tores encargados de negociar Tratados de Inversiones. Véase, por ejemplo, Rein-
isch, A. «The EU on the Investment Path - Quo Vadis Europe? The Future of
EU BITs and other Investment Agreements». Santa Clara Journal of International
Law, 2013, vol. 12, p. 128; Vicentelli, I.A. «The Uncertain Future of Icsid in
Latin America». Law and Business Review of the Americas, 2010, vol. 16, p. 439;
Faya, A. «The Most-Favored-Nation Clause in International Investment Agree-
ments: A Tool for Treaty Shopping?». Journal of International Arbitration, 2008,
vol. 25, n.° 1, pp. 89 y ss.
5
Conviene aclarar que por razones de espacio aquí no analizaremos los casos Com-
pañía Petrolera Anglo-Iraní, el concerniente a los derechos de nacionales de los Estados
Unidos de América en Marruecos y ni el Ambatielos que en ocasiones, equivocada-
mente, algunos tribunales han invocado en apoyo a sus argumentos. Un análisis
con este objeto material se puede leer en Pararinskis, M. «MFN Clauses and
International Dispute Settlement: Moving beyond Maffezini and Plama?». Icsid
Review - Foreign Investment Law Journal, Fall 2011, vol. 26, n.° 2, pp. 26-28.
asuntos Maffezini y Plama,6 así como algunas decisiones que han segui-
do la estela de estos casos y/o han realizado aportaciones a las mismas.
Antes de la conclusión, el tercer apartado describe el marco de análisis
propuesto por la profesora Stern para aportar uniformidad a la aplica-
ción de la CNMF en este contexto.
2. La CNMF
2.1. Los conceptos: «La cláusula de la nación más favorecida» y «el

trato de la nación más favorecida»
De conformidad con el artículo 4 del Proyecto de artículos sobre las cláu-

sulas de la nación más favorecida de la CDI, la CNMF se define como
«una disposición de un tratado en virtud del cual un Estado contrae res-
pecto de otro Estado la obligación de otorgar el trato de la nación más
favorecida en una esfera convenida de relaciones».7 De esta definición
6
Los asuntos Salini y Plama se desarrollaron de forma simultánea y fueron los dos
primeros en aportar una visión distinta a la expuesta en el asunto Maffezini. Véan-
se Salini Costruttori S.p.A.vs Italstrade S.p.A. v. The Hashemite Kingdom of Jordan,
Caso CIADI No. ARB/02/13, Decisión sobre Jurisdicción, 29 de noviembre del
2004. (En lo sucesivo asunto Salini). Plama Consortium Ltd et al. vs. República
de Bulgaria, ICSID Caso ARB/03/24, Decisión sobre Jurisdicción, 8 de Febrero
del 2005. (En lo sucesivo asunto Plama). Aunque la decisión en el asunto Salini
fue publicada primero, aquí partiremos de los razonamientos de la decisión en
Plama ya que permiten explicar con mayor claridad la esencia de la posición que
en este debate comparte con Salini y que se contrapone a la visión de Maffezini.
Por otro lado, algunos autores observan que la decisión de Maffezini va en contra
de cientos de años de decisiones de tribunales internacionales y que la posición
de Plama y Salini es un intento por volver a la interpretación tradicional. Véase
Impregilo S.p.A. vs. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/07/17, Opinión
Concurrente y Disidente de la Profesora Brigitte Stern, 21 de junio del 2011,
paras. 6 y 7. (En lo sucesivo asunto Impregilo Opinión disidente Prof. B. Stern)
7
Véase Anuario de la Comisión de Derecho Internacional 1978, ONU Doc. A/CN.4/
SER.A/1978 (Add. 1 (Part 2), p. 19. (En lo sucesivo CDI Anuario de 1978) Por
su parte R. C. Snyder define la CNMF como: «una disposición, generalmen-
te incluida en un acuerdo comercial entre dos Estados, que obliga a las partes
se desprende, en primer lugar, que para existir la obligación de la CNMF

debe ser incluida en un tratado internacional, ya que no existe una obli-
gación de esta naturaleza en el Derecho Internacional general; en segun-
do lugar, que pese a que la CNMF habla de nación, debemos entender
que se refiere a una obligación entre Estados; y en tercer lugar, que el
núcleo de la obligación o, lo que es lo mismo, lo que un Estado puede
exigir del otro se refiere al «trato de la nación más favorecida» (TNMF).
La CDI define en el artículo 5 del «Proyecto de artículos», lo que

debemos entender por «el trato de la nación más favorecida» en los
siguientes términos: «es el trato otorgado por el Estado concedente al
Estado beneficiario, o a personas o cosas que se hallan en determinada
relación con ese Estado, no menos favorable que el trato conferido por
el Estado concedente a un tercer Estado o a personas o cosas que se ha-
llan en la misma relación con ese tercer Estado».8
Por lo tanto, el efecto que produce la CNMF no es crear un trato

más favorable para una nación en concreto, sino colocar a todos los
Estados beneficiarios de la CNMF en igualdad de condiciones con res-
pecto a la nación que recibe el trato más favorable.9 Por ejemplo, si el
Estado «A» concede un mejor trato a «C» que a «B» en una esfera de-
terminada de relaciones, «B» podrá exigir de «A» el mismo trato que el
que éste concede a «C» si: a) existe una obligación convencional entre
contratantes a extender todas las concesiones o privilegios otorgados por cada

parte en el pasado, o que puedan concederse en el futuro, a artículos, agentes,
o instrumentos de comercio de cualquier otro Estado de forma que el comercio
mutuo nunca se encontrara en una base menos favorable que la que disfruta aquel
Estado cuyas relaciones comerciales con cada una de las Partes Contratantes se
realizan sobre la base más favorable» (traducción del original por el autor). Sny-
der, R. C. The Most-Favored-Nation Clause: An Analisis with Particular Reference
to Recent Treaty Practice and Tariffs, Nueva York, King’s Crown Press, Columbia
University, 1948, p. 10.
8
CDI Anuario de 1978 … cit., p. 22.
9
Snyder, R.C. The Most-Favored-Nation Clause... Op. cit., p. 11.
«A» y «B» que contenga la CNMF; y b) el trato verse sobre una esfera
relaciones cubiertas por la cláusula.
A este último elemento se refiere el principio ejusdem generis, en

virtud del cual se establece que «la cláusula de la nación más favorecida
sólo puede comprender materias pertenecientes a la misma categoría
de asuntos que aquél al que se refiere la propia cláusula».10 Como lo ha
expuesto la CDI, es necesario que exista una identidad substancial entre
las materias a las que se refiere la CNMF y aquéllas contenidas en otros
tratados para que puedan ser atraídas, pues en caso contrario se estaría
creando artificialmente una obligación de extender derechos a terceros
Estados no contemplados por los Estados al asumir la CNMF.11
La CNMF suele ser sinalagmática, es decir, normalmente consiste

una obligación recíproca en la que dos Estados, aunque pueden ser más,
se otorgan entre sí el trato de la nación más favorecida.12 En nuestro
ejemplo, tanto «A» puede exigir de «B», como «B» puede exigir de «A»
el trato que éstos conceden a terceros Estados en materias cubiertas por
la CNMF. Por otro lado, resulta evidente que la CNMF no representa
ninguna ventaja si el trato recibido por el beneficiario de la cláusula es
mejor que el que reciben terceros Estados.
2.2. El origen y la evolución de la cláusula de la nación más favore-

cida
Las primeras versiones de la CNMF las encontramos en el siglo xi.

España, Francia e Italia, al ver que el monopolio del comercio en el
extranjero era difícil de mantener en una época de grandes avances en
10
Naciones Unidas, Reports of International Arbitral Awards, 1963, p. 107.
11
CDI Anuario de 1978… Cit., p. 30, parágrafos. 10-11.
12
Como observa la CDI, las obligaciones unilaterales de conceder el trato de la
NMF han, prácticamente, desaparecido y solían adoptarse, por ejemplo, en el
marco de los regímenes de capitulaciones, a favor de las potencias vencedoras en
los tratados de paz al fin de las guerras mundiales. CDI Anuario de 1978… Cit.,
p. 19.
el comercio internacional, intentaron a través de CNMF al menos no

quedar en una situación de desventaja en relación con sus competido-
res. Inicialmente, este tipo de acuerdos consistían en que un país con-
cedía un trato igualmente favorable a los comerciantes competidores
de ciudades o naciones distintas identificadas de forma específica. Éste
fue el caso, por ejemplo, del trato concedido en la edad media por los
príncipes árabes a las ciudades de Venecia, Pisa, Génova, Ancona, y
Amalfi.13
Durante el siglo xv los privilegios extendidos por virtud de la cláu-

sula empezaron a aplicarse al trato comercial concedido, no ya una na-
ción rival específica, sino a cualquier nación. Así sucedió, por ejemplo,
en el tratado comercial de 1486 entre Inglaterra y Bretaña.14 El uso de
este tipo de cláusulas se generalizó en el siglo xvii, aunque no fue hasta
el siglo xviii que apareció la versión moderna de la cláusula que utiliza
la frase «nación más favorecida» y que se convirtió, a partir de entonces,
en la base de casi todos los tratados de libre comercio, que solían deno-
minarse tratados de Amistad, Comercio y Navegación.15
Así, los tratados comerciales de Utrecht de 1713 (que no llegó a

entrar en vigor) y de Edén de 1786 entre Inglaterra y Francia, así como
el primer tratado firmado por los Estados Unidos de América en 1778,
incorporaban ya la versión moderna de la CNMF.16 No es extraño, pues
que en el régimen del comercio internacional contemporáneo, que inició
13
Ustor, E. «Primer Informe sobre la cláusula de la nación más favorecida». Anua-
rio de la Comisión de Derecho Internacional, 1969, vol. ii, Documento ONU n.°
A/CN/4/213, pp. 165-196, en p. 167. (Los ejemplos utilizados en este apartado
también son de la CDI).
14
Ustor, E. Primer Informe… Cit., p. 167.
15
Kelsey, H. «The Problem of the Most-Favored-Nation Clause». Cumulative Di-
gest of International Law and Relations. Bulletins 8 y 9, 1933-1934, vol. 3, pp.
16-21, en p. 16.
16
Ustor, E. Primer Informe… Cit., p. 168. OECD, «Most-Favoured-Nation
Treatment in International Investment Law». Working Papers on International In-
vestment, n.° 2, 2004, p. 3.
con la adopción del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Co-

mercio de 1947 (GATT por sus siglas en inglés), incluyera la CNMF
entre sus obligaciones principales.17
Ocasionalmente, los tratados comerciales incluían normas en ma-

teria de inversiones. No obstante, los primeros tratados específicos so-
bre inversiones aparecieron a finales de la década de los cincuenta,18
y casi desde su origen, la inclusión de la CNMF se convirtió en una
práctica generalizada.19 En este contexto, las CNMF están diseñadas
para garantizar que los inversores extranjeros de un Estado con el que
se ha firmado un tratado, reciban, al menos, el mismo trato que el que
reciben los inversores de terceros países.20 Esta práctica está tan exten-
dida, actualmente, que es difícil imaginar la adopción de un tratado en
materia de inversiones que no incluya la CNMF.21 De hecho, la CNMF
figura en los Tratados Bilaterales de Inversiones modelo de países como
los Estados Unidos de América, Canadá, Francia, Alemania, Noruega,
India, Italia y Colombia, entre otros.22
2.3. Tipología de formulaciones normativas de la CNMF
Aunque la esencia de la obligación siga siendo la misma, existen muy

diversas formas de dotar de contenido y redactar la CNMF. Como al-
gunos sectores de la doctrina han observado: «el universo de las CNMF
17
Artículo II del GATT. La fallida Carta de la Habana también incluía como una de
sus obligaciones principales, la CNMF.
18
Como observa Lowenfeld, el primer tratado bilateral de inversiones fue celebrado
entre Alemania y Afganistán en 1957. Desde ese momento se han adoptado
más de 2600 tratados bilaterales de inversiones. Lowenfeld, A.F. International
Economic Law. Oxford: Oxford University Press, 2008, 2nd edition, p. 554.
19
OECD, «Most-Favoured-Nation Treatment...». Op. cit., p. 3.
20
Lowenfeld, A.F. International Economic Law… Op. cit., p. 572.
21
Faya, A. «The Most-Favored-Nation Clause in International Investment Agree-
ments...». Op. cit., p. 89.
22
El texto de estos tratados modelo puede consultarse en: Investment Treaty
Arbitration, Investment Treaties Arbitration. Última visita 19 de mayo de 2014
http://www.italaw.com/investment-treaties.
es diverso. Algunas son restrictivas, otras más generales. Más aún, el

contexto de las cláusulas varía, al igual que lo hace el objeto y propósito
de los tratados que las contienen».23 Así, el ámbito material de aplica-
ción de la CNMF, es decir, la esfera de relaciones o materias respecto de
las cuales se puede exigir el trato de la nación más favorecida es variable
y se desprende de formulación su texto.24 A continuación, se exponen
algunos ejemplos de redacción de la CNMF.
Algunas CNMF definen en términos muy amplios su ámbito ma-

terial de aplicación. Por ejemplo, el Acuerdo para la Promoción y la
Protección Recíproca de Inversiones entre el Reino de España y la Re-
pública Argentina de 1992 en su artículo iv dispone:
1. Cada parte garantizará en su territorio un tratamiento justo

y equitativo a las inversiones realizadas por inversores de la
otra parte.
2. En todas las materias regidas por el presente Acuerdo, este
tratamiento no será menos favorable que el otorgado por
cada parte a las inversiones realizadas en su territorio por
inversores de un tercer país.25 (Sin énfasis en el original).
Otros tratados incluyen la CNMF sin aportar información especí-

fica sobre el ámbito material de aplicación. Por ejemplo, el Tratado de
Promoción y Protección Mutua de Inversiones de 1987 entre la Repú-
blica de Chipre y el Gobierno de la entonces denominada República
Popular de Bulgaria, que en su artículo 3 dispone:
23
OECD, «Most-Favoured-Nation Treatment...». Op. cit., p. 3.
24
Como dijo la Comisión de Arbitraje en el asunto Ambatielos «La cláusula de la
nación más favorecida sólo puede comprender materias pertenecientes a la misma
categoría de asuntos que aquél al que se refiere la propia cláusula». Naciones
Unidas, Reports of International Arbitral Awards, 1963, p. 107.
25
Acuerdo para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones entre el
Reino de España y la República Argentina, hecho en Buenos Aires el 3 de octubre
de 1991. (BOE, n.° 277, de 18 de noviembre de 1992, pp. 38879 a 38881).
1. Cada parte contratante deberá aplicar a las inversiones en su

territorio realizadas por inversores de la otra parte contra-
tante un trato que no sea menos favorable que el acordado
a las inversiones realizadas por inversores de terceros Esta-
dos.26 (Traducido del original en inglés al castellano por el
autor).
También es posible encontrar tratados que indican, normalmente a

título de ejemplo, el tipo de actividades o materias a las que se aplica la
CNMF. Éste es el caso del tratado entre Uruguay y los Estados Unidos
de América, relativo a la promoción y protección recíproca de inversio-
nes, que en su artículo 4 dispone:
4.1. Cada parte otorgará a los inversores de la otra parte un trato

no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias
similares, a los inversores de cualquier país que no sea parte,
en lo que refiere al establecimiento, adquisición, expansión,
administración, conducción, operación y venta u otra for-
ma de disposición de inversiones en su territorio.27
Otros tratados relacionan la CNMF con estándares de trato especí-

ficos, como la obligación de dar un trato justo y equitativo,28 el estándar
de protección y seguridad plenas o a la obligación de dar trato nacional.
Así, por ejemplo, en su artículo 3.1, el modelo de tratado de inversiones
26
Agreement between The Government of the people`s Republic of Bulgaria and
The Government of the Republic of Cyprus on Mutual Encouragement and Pro-
tection of Investments (State Gazette No. 108/24.12.1993).
27
El segundo párrafo del artículo 4 contiene una CNMF en términos casi idénticos,
la diferencia principal es que habla de inversiones cubiertas y no de inversores como
hace el párrafo 1. Tratado entre la República Oriental del Uruguay y los Estados
Unidos de América relativo a la promoción y protección recíproca de inversiones,
hecho en Mar de Plata en noviembre de 2005. El texto se puede consultar en línea
(última visita 20 de mayo de 2014): http://www.sice.oas.org/BITS/URYUSA_s.
pdf
28
Para un estudio de la relación entre la CNMF y el Trato Justo y Equitativo véase
TUDOR, I., The Fair and Equitable Treatment Standard in the International Law
of Foreign Investment, Oxford: Oxford University Press, 2008, pp. 189-194.
de Alemania establece una relación entre la CNMF y la obligación de

trato nacional.
3.1. Ninguna parte contratante debe conceder a las inversio-

nes en su territorio que sean propiedad o estén controladas
por inversores de la otra parte contratante un trato menos
favorable que el acordado a las inversiones de sus propios
inversores o a los inversores de cualquier tercer Estado.29
(Traducido del original en inglés al castellano por el autor).
Del mismo modo, algunos tratados aportan información adicional

que facilita determinar si una materia queda cubierta por la CNMF
remitiendo, en el texto de la cláusula, a otros artículos del tratado que
regulan dichas materias. Así, por ejemplo, el tratado de promoción y
protección de inversiones celebrado entre el Reino Unido y Albania,
además de establecer, en los párrafos 1 y 2 del artículo 3, la obligación
de trato de NMF para inversores, inversores y algunas manifestaciones
de sus actividades, en su párrafo 3 dispone:
3. Para evitar dudas, se confirma que el trato al que se refieren

los párrafos 1 y 2 son aplicables a las disposiciones de los
artículos 1 a 11 de este Acuerdo.30 (Traducido del original
en inglés al castellano por el autor).
Así, la CNMF del artículo 3 del tratado entre el Reino Unido y

Albania cubre el trato relacionado con la compensación por pérdidas
(artículo 4), la expropiación (artículo 5), la repatriación de inversiones
(artículo 6), la solicitud de arbitrajes en el marco del Ciadi (artículo 8)
29
German Model Treaty- 2008. El texto de este tratado modelo puede consultarse
en Investment Treaty Arbitration, Investment Treaties Arbitration. Última visita 19
de mayo de 2014. http://www.italaw.com/sites/default/files/archive/ita1025.pdf
30
Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain
and Northern Ireland and the Government of the Republic of Albania for the
Promotion and Protection of Investments, hecho en Londres el 30 de Marzo de
1994. El texto puede consultarse en: UNCTAD, Investment Instruments Online.
http://www.unctadxi.org/ Última visita 19 de mayo de 2014.
y la solución de diferencias entre partes contratantes (artículo 9). Es evi-

dente que el efecto de esta cláusula es evitar las dudas o las confusiones
sobre si a tales materias se les aplica o no la CNMF. En otras palabras,
el hecho de que no se haga una remisión directa en una CNMF a los
artículos que regulan estas materias, no las excluye automáticamente de
su ámbito material de aplicación, aunque esto pueda ser algo contro-
vertido.
Como se puede apreciar en los ejemplos expuestos, el ámbito ma-

terial de aplicación de la CNMF puede ser amplio y cubrir todas las
materias, no ser específico, puede referirse a una lista ejemplificativa de
actividades a las que es aplicable o estar relacionada a estándares concre-
tos de trato, entre otras posibilidades.
3. Las diferencias de interpretación en materia de jurisdicción en

arbitrajes internacionales
En las controversias sobre inversiones en las que se ha analizado la posi-

ble aplicación de la CNMF a temas de jurisdicción, es común encontrar
referencias a algunas decisiones resultantes de procedimientos ante la
CIJ o arbitrajes relacionados con ellos.31 Por lo tanto, antes de analizar
algunas de las decisiones arbitrales más relevantes sobre el tema que nos
ocupa, conviene dedicar un momento a describir algunos de los antece-
dentes jurisprudenciales que suelen encontrarse citados en las mismas.
31
Caso Maffezini… Cit., p. 17; Siemens A.G. vs. República Argentina, Ciadi Caso
n.° ARB/02/8, Decisión sobre Jurisdicción, 3 de agosto de 2004 (en lo sucesivo
citado como caso Siemens), p. 14.
3.1. Antecedentes
3.1.1. El Caso de la Compañía Petrolera Anglo-Iraní
En 1933, Irán firmó un acuerdo con la Anglo-Iranian Oil Company en el

que, entre otras cuestiones, se establecía el recurso al arbitraje en caso de
controversias. En 1951, Irán adoptó medidas legislativas a través de las
cuales nacionalizaba la industria petrolera afectando a la Anglo-Iranian
Oil Company. El Reino Unido, en ejercicio de la protección diplomá-
tica, inició un procedimiento en contra de Irán ante la Corte Interna-
cional de Justica (CIJ), por considerar que las leyes de nacionalización
constituían una violación del acuerdo de 1933 y, al mismo tiempo, del
derecho internacional. 32
La competencia de la CIJ en el caso debía resolverse con base en

las declaraciones unilaterales de aceptación de la competencia emitidas
por las partes de conformidad con el artículo 36.2 del Estatuto de la
CIJ. Estas declaraciones operaban bajo el principio de reciprocidad. La
declaración iraní, emitida cuando aún era Persia, era la más restrictiva
y establecía que la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI)33
tendría jurisdicción sobre todas las diferencias que surgieren después
de la ratificación de la declaración, respecto de situaciones o hechos
relacionados directa o indirectamente con la aplicación de tratados o
32
Anglo-Iranian Oil Co. ICJ Case (United Kingdom vs. Irán), Preliminary Objection.
Judgement of July 22, 1952 (en lo sucesivo citado como Caso de la Compañía
Petrolera Anglo-Iraní).
33
La CIJ hereda de la CPJI las declaraciones de aceptación de voluntad vigentes. El
artículo 36.5 del Estatuto de la CIJ, dispone: «Las declaraciones hechas de acuerdo
con el artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional
que estén aún vigentes, serán consideradas, respecto de las partes en el presente
Estatuto, como aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional
de Justicia por el período que aún les quede de vigencia y conforme a los términos
de dichas declaraciones». Por lo tanto, la declaración de Irán (entonces, Persia)
aceptando la competencia de la CPJI se entiende aplicable a la jurisdicción de la
CIJ.
convenciones aceptados por Persia y posteriores a la ratificación de esa

declaración.
Irán argumentó que la CIJ carecía de jurisdicción, ya que los hechos

en disputa fueron posteriores a la ratificación de su declaración de acep-
tación que se produjo el 19 de septiembre de 1932.
En este contexto, el Reino Unido invocó la CNMF prevista en los

tratados de 1857 y 1903 celebrados entre el Reino Unido y Persia para
intentar beneficiarse del tratado entre Persia y Dinamarca de 1934, que
establecía que los nacionales de las partes, sus personas y sus bienes,
serían tratados conforme los principios y la práctica del Derecho Inter-
nacional y disfrutarían en el territorio de las partes de la ininterrumpida
protección de las leyes y de sus autoridades.34 La CNMF del tratado de
1857 establecía, de forma general, que los súbditos de las partes y sus
actividades comerciales recibirían el trato de la nación más favorecida;
mientras que el tratado de 1903, de forma muy similar, concedía ese
trato a los súbditos y las importaciones de las partes.
El argumento del Reino Unido fue que los hechos sometidos a la

CIJ se referían a una violación del tratado de 1934 con Dinamarca y,
por virtud de la CNMF prevista en los tratados de 1857 y 1903, afec-
taba los derechos de la Anglo-Iranian Oil Company. Así se trataba de
una situación posterior a 1932, fecha de la ratificación por Irán de la
declaración de aceptación de la competencia de la CIJ.35
En este caso, la CIJ no solo no llegó a aplicar la CNMF, sino que

ni siquiera analizó su ámbito de aplicación. Aunque el texto de la de-
claración no estaba exento de ambigüedad, la CIJ estuvo de acuerdo
con Irán en que solamente las situaciones o hechos relacionados con
tratados aceptados por ese país que fueran posteriores a la ratificación
34
Véase Ustor, E. «Segundo informe sobre la cláusula de la nación más favorecida».
UN Doc. n.° A/CN.4/228 Y ADD.l, 9 de marzo y 18 de mayo de 1970, p. 216.
35
Caso de la Compañía Petrolera Anglo-Iraní… Cit., pp. 108 y 109.
de la declaración de aceptación quedarían comprendidos dentro de la

competencia de la CIJ. En su decisión, la CIJ textualmente dijo:
Sin considerar el significado y ámbito de aplicación de la cláusula

de la nación más favorecida, la Corte se limita a firmar que esta
cláusula está presente en los Tratados de 1857 y 1903 entre Irán
y el Reino Unido, que no son posteriores a la ratificación de la
Declaración Iraní. Mientras Irán está obligado a cumplir con es-
tos Tratados siempre y cuando se mantengan vigentes, el Reino
Unido no tiene derecho a apoyarse en ellos para establecer la ju-
risdicción de la Corte, ya que están excluidos por la Declaración.
(Sin cursiva en el original).36
En resumen, en este caso el Reino Unido intentó extender a la An-

glo-Iranian Oil Company la aplicación disposiciones relativas al trato
sustantivo (protección con base en el Derecho Internacional) que Irán
concedía a los ciudadanos daneses con base en el tratado de 1934; en
ningún caso estaba intentado obtener privilegios en materia de solución
de diferencias. La relación entre la jurisdicción de la CIJ y la CNMF, en
este caso es que el trato de protección que pretendía el Reino Unido se
encontraba en un tratado celebrado por Irán con terceros, en fecha pos-
terior a la ratificación de la Declaración Iraní; mientras que las CNMF
que el Reino Unido necesitaba para incorporar tal protección, se en-
contraba en tratados previos a dicha ratificación. La CIJ dijo que para
que el Reino Unido pudiera beneficiarse a través de la CNMF del trato
concedido por Irán a terceros, el Reino Unido debería estar en posición
de invocar el tratado básico, es decir, el que contiene la CNMF, ya que
es el que contiene el vínculo legal entre el Reino Unido y los derechos
conferidos a terceros. Así, un tratado celebrado con terceros, indepen-
diente y aislado del tratado básico, no puede producir, en opinión de la
Corte, ningún efecto legal entre el Reino Unido e Irán; pues es res inter
alios acta.37
36
Id., p. 109.
37
Caso de la Compañía Petrolera Anglo-Iraní… Cit., p. 109.
3.1.2. El asunto relativo a los derechos de los nacionales de los Estados

Unidos de América en Marruecos
En 1948, cuando Marruecos se encontraba bajo el protectorado fran-

cés, las autoridades francesas adoptaron reglamentaciones en materia de
importaciones destinadas a establecer limitaciones a las importaciones,
reduciéndolas a un grupo de productos esenciales para la economía do-
méstica, y a instaurar un sistema de control de permisos para las impor-
taciones.

Los Estados Unidos de América invocó la CNMF en el Tratado con
Marruecos de 1836, que otorgaba el trato de la nación más favorecida
en relación con ventajas comerciales y de otro tipo, para beneficiarse
de los privilegios sobre jurisdicción consular de la que gozaban España
y el Reino Unido, derivados, respectivamente, de los tratados de 1861
y 1856 celebrados con Marruecos. En esencia, Estados Unidos sostu-
vo que los derechos de sus ciudadanos en Marruecos no podían verse
afectados por leyes y reglamentos marroquís sin el consentimiento de
los Estados Unidos de América, como no podían afectarse, en virtud
de sus privilegios en materia de jurisdicción consular, los derechos de
españoles o de los ciudadanos británicos sin el consentimiento de sus
países. Después de un prolongado e infructífero período de negociacio-
nes, Francia inició un procedimiento ante la CIJ y, posteriormente, los
Estados Unidos reconvinieron.38
Francia argumentó que los privilegios en materia de jurisdicción

consular conferidos por Marruecos a terceros Estados ya no estaban en
vigor, siendo la renuncia más reciente la del Reino Unido en 1937. En
esa línea de ideas, Francia sostuvo que los derechos conferidos a terceros
38
Case Concerning Rights of Nationals of the United States of America in Morocco
(France vs. United States of America), Judgement of August 27, 1952 (en lo suce-
sivo citado como «El asunto relativo a los derechos de los nacionales de los Estados
Unidos de América en Marruecos»).
no se conservan y no pueden atraerse por vía de la CNMF después de

la terminación de los tratados que contienen esos derechos de terceros.
Por su parte, Estados Unidos argumentó que en los tratados de ca-

pitulaciones como el celebrado con países como Marruecos, la CNMF
no es sólo un instrumento para garantizar la igualdad de trato respecto
a terceros, sino que sirven para mantener en vigor los derechos adqui-
ridos de terceros como consecuencia de ella. Es decir, en opinión de los
Estados Unidos, el efecto de la CNMF es incorporar por referencia de
forma permanente, los derechos de terceros existentes en el momento
de adopción del tratado base (el que contiene la CNMF) y se podrán
disfrutar, en tanto el tratado base esté en vigor, con independencia de
que los tratados con terceros se encontraran ya derogados.39
La CIJ no estuvo de acuerdo con esa interpretación por no ajustarse

a la intención de las partes, ni encontró en otros tratados de capitulacio-
nes celebrados por Marruecos con otros países argumentos que apoya-
ran la idea de que la CNMF, en este tipo de tratados operara y debieran
interpretarse de forma distinta a otros tratados.40
Ahora bien, equiparar la jurisdicción consultar con el arbitraje en

materia de inversiones no está exento de controversia.41 Sea como sea,
conviene resaltar que, en este caso, la CIJ no se pronunció sobre la
cuestión de si una CNMF puede incorporar por referencia privilegios
relativos a la jurisdicción consular, pues en el caso los tratados que con-
tenían esos derechos se habían extinguidos. Endre Ustor, Relator espe-
cial de la CDI sobre la cláusula de la nación más favorecida, considera
que la CNMF, que en el caso se interpretaba, parecía implicar que, salvo
39
El asunto relativo a los derechos de los nacionales de los Estados Unidos de América en
Marruecos… Cit., p. 191.
40
Id., pp. 191 y 192.
41
Pararinskis, M. «MFN Clauses and International Dispute Settlement…». Op.
cit., p. 14.
acuerdo expreso en contrario, estaba limitada a las materias reguladas

por el tratado base:
La Corte no tuvo que decidir si las cláusulas de la nación más fa-

vorecida de que se trababan incluían el privilegio de la jurisdic-
ción consular. Las cláusulas […] estaban redactadas en términos
muy generales. La Corte no entró en los detalles, de la cuestión,
pues en su opinión las cláusulas habían perdido todo su valor.
Ello parece implicar, sin embargo, que el alcance de la cláusula
de la nación más favorecida en un tratado estaba limitado a las
materias de que trate dicha convención, salvo, claro está, la in-
tención expresa en contrario.42
3.1.3. El asunto Ambatielos
El señor Ambatielos, de nacionalidad griega, en 1919 celebró un con-

trato con el Ministerio de Transporte Marítimo del Reino Unido por la
compra de nueve barcos, que en ese momento se estaban construyendo
en Hong Kong. El señor Ambatielos recibió siete de los barcos mucho
más tarde de lo esperado por las partes —con meses de retraso— y dos
no llegaron a entregarse. El señor Ambatielos sufrió importantes pér-
didas que atribuía al incumplimiento de contrato por parte del Reino
Unido.43 Un punto de controversia entre las partes era si el contrato
establecía fechas precisas de entrega o no. La diferencia por incumpli-
miento de contrato fue sometida a los tribunales ingleses, que desesti-
maron las pretensiones del señor Ambatielos. Inconforme con la deci-
sión, el señor Ambatielos presentó una apelación, pero, eventualmente,
desistió de la misma.
Grecia ejerció la protección diplomática e inició un procedimiento

ante la CIJ en 1951. El Reino Unido objetó con éxito la jurisdicción de
la Corte para resolver la diferencia, si bien ésta concluyó que el Reino
42
USTOR, E., Segundo informe …, cit., p. 222.
43
Ambatielos Case (Greece v. United Kingdom), Preliminary Objection, Judge-
ment of July 1st, 1952, p. 30.
Unido estaba obligado a someter a arbitraje su diferencia con el señor

Ambatielos, de conformidad con lo establecido en el Tratado de Co-
mercio y Navegación de 1886.44 El procedimiento arbitral concluyó en
marzo de 1956.45
Grecia acusó al Reino Unido de denegación de justicia en perjuicio

del señor Ambatielos, ya que en el procedimiento ante los tribunales
ingleses no se le trató con justicia, ya que, entre otras cosas, no se le
informó de evidencia que podría favorecer sus intereses y no se le per-
mitió defender sus derechos, mientras que a la Junta de Comercio se le
permitió presentar argumentos contrarios al contenido de documentos
que estaban en su poder o debían estarlo.46
Estos hechos, en opinión de Grecia, constituían una violación del

artículo x del Tratado Navegación y Comercio de 1886 celebrado con el
Reino Unido que establecía que, en todos los aspectos relacionados con
el comercio y la navegación, cualquier privilegio, favor o inmunidad
sería extendidos a los ciudadanos de la otra parte de forma inmediata e
incondicional; siendo la intención de las partes que el comercio y la na-
vegación de cada país fueran colocados, en todos los sentidos, en pie de
igualdad con la nación más favorecida.47 Por lo tanto, el artículo x del
tratado de 1886 permitía a los ciudadanos griegos exigir un trato con-
forme a la «justicia», «legalidad», «equidad» y al Derecho Internacional,
ya que todos estos derechos, a los que se relaciona con la administración
de justicia, estaban recogidos en el tratado celebrado por el Reino Uni-
do con terceros países.48
44
Id., p. 46.
45
The Ambatielos claim (Greece, United Kingdom of Great Britain and Northern
Ireland) 6 March 1956, Reports of International Arbitral Awards, Vol. XII, pp.
83-153. (En lo sucesivo citado como Asunto Ambatielos).
46
Id., pp. 100-101.
47
Asunto Ambatielos… Cit., p. 106.
48
Id., pp. 101-106.
En su defensa, entre otros razonamientos, el Reino Unido sostu-

vo que la CNMF tiene un alcance limitado, ya que sólo puede atraer
materias que pertenecen a la misma categoría a la que la cláusula en sí
misma se refiere. En su opinión, la CNMF en el tratado de 1886 sólo
estaba relacionada con cuestiones de navegación y comercio, y no era
susceptible de aplicarse a otras categorías temáticas como la administra-
ción de justicia.49
La Comisión Arbitral estuvo de acuerdo con el argumento de que la

CNMF sólo puede atraer materias que pertenecen a la misma categoría
de materias a las que se relaciona la cláusula. Sin embargo, llegó a una
conclusión distinta a la propuesta por el Reino Unido. Para empezar, la
Comisión Arbitral observó que la referencia a «todas las materias rela-
cionadas con el comercio y la navegación» contenida en la CNMF no
tiene en sí misma una definición estricta, su interpretación depende
de las materias que regule el tratado que la contiene. En esa línea de
ideas, hizo referencia a que muchos tratados sobre navegación y comer-
cio contienen disposiciones sobre «administración de justicia» y que el
tratado de 1886; por ejemplo, en su artículo xv, al igual que otros de los
tratados celebrados por el Reino Unido con terceros citados por Grecia,
garantizaba a las partes el libre acceso a los tribunales para defender sus
derechos.50
La Comisión Arbitral dijo que es verdad que cuando la «administra-

ción de justicia» se ve de forma aislada, se puede considerar una materia
distinta a la «navegación y comercio», pero esto no es necesariamente
así, cuando se analiza en relación con la protección de los derechos
de los comerciantes. Esto le condujo a afirmar que la protección de
los derechos de los comerciantes, naturalmente, se encuentra entre las
materias reguladas por los Tratados de Navegación y Comercio. Por lo
tanto, para la Comisión Arbitral, no puede decirse que la administra-
ción de justicia, en la medida en que se relaciona con la protección de
49
Id., p. 106.
50
Id., p. 107.
los derechos de los comerciantes, esté necesariamente excluida de las

materias a las que le es aplicable la CNMF. En su opinión, la cuestión
debe determinarse de conformidad con la intención de las partes, tal y
como se deriva de la interpretación del tratado.
Finalmente, sostuvo que no podía aceptar la interpretación restric-

tiva de la CNMF propuesta por el Reino Unido por ir en contra del
texto del tratado de 1886 que indica, textualmente, que la intención
de las partes fue que el comercio y la navegación de cada país estarían
colocados, «en todos los sentidos», en pie de igualdad con la nación más
favorecida.51
La Comisión Arbitral interpretó que las referencias a la «justicia»,

«legalidad», y «equidad» relacionadas con la «administración de justicia»
derivadas de los tratados entre el Reino Unido y terceros Estados, de los
que pretendía beneficiarse Grecia a través de la CNMF en el tratado de
1886, habían sido redactadas en el siglo xvii y no establecían derechos
por encima o distintos al derecho positivo de las partes; de hecho, justi-
cia debía interpretarse, en su opinión, como aplicación de las reglas de
Derecho Interno de los Estados parte, en este caso, del Derecho inglés.52
Algunos tribunales arbitrales en los que se discutía sobre la posi-

ble aplicación de la CNMF para incorporar normas sobre solución de
controversias, han apoyado sus conclusiones en los razonamientos antes
expuestos. Por ejemplo, el tribunal en Siemens interpretó que las normas
sobre solución de diferencias, en particular, la opción de utilizar distin-
tos mecanismos de solución de diferencias, es parte de la protección
que un tratado sobre inversiones otorga a los inversores, al igual que
la administración de justicia es parte de los derechos de los navegantes
mencionados por la Comisión Arbitral en el asunto Ambatielos.53
51
Asunto Ambatielos… Cit., p. 107.
52
Id., pp. 108-109.
53
Caso Siemens… Cit., p. 102.
Sin embargo, creemos que existe una diferencia importante entre el

tipo de derechos relativos a la «administración de justicia» en el asunto
Ambatielos y el derecho a elegir un procedimiento u otro para solucio-
nar diferencias en materia de inversiones que fueron objeto de análisis
en el asunto Siemens. La administración de justicia en el asunto Am-
batielos se refería a estándares sustantivos de trato, tal y como solían
definirse en el siglo xvii: justicia, equidad, legalidad.
En otras palabras, la CNMF se hace valer para incorporar trato sus-

tantivo en tratados con terceros, si bien definidos en términos muy va-
gos y a los que la Comisión se refiere como temas de administración de
justicia y que pueden resumirse aplicación del Derecho Interno como
vía para garantizar que a los interesados no se les deniega justicia; es de-
cir, el debido proceso. Cabe recordar que la norma sustantiva clásica en
materia de inversiones clásica, es la de trato justo y equitativo que inclu-
ye, al menos, no discriminación en la aplicación del Derecho Interno,
incluido el derecho de acceso a los tribunales. La cuestión en Ambatielos
es diferente a la de Siemens en donde no se discute si un inversor tiene
o no acceso a la administración de justicia y al debido proceso, sino que
analiza si el inversor puede elegir un mecanismo u otro de solución de
diferencias para hacer valer sus pretensiones; una cuestión que no fue
analizada por el asunto Ambatielos.54
Del análisis de estas decisiones se desprende que no resultan del

todo aplicables o son insuficientes para responder categóricamente a la
cuestión central que nos ocupa.55
54
Pararinskis, M. «MFN Clauses and International Dispute Settlement…». Op. cit.,
p. 28.
55
Asunto Plama… Cit., parágrafo 217. En donde el tribunal dice: «In Maffezini
the tribunal relied on Case Concerning Rights of Nationals of America in Morocco,
Anglo-Iranian Oil Co. Case, and Ambatielos Claim. However, […] review of those
decisions shows that they do not provide a conclusive answer to the question».
3.2. La relación entre la CNMF y las disposiciones sobre solución

de diferencias en los arbitrajes en materia de inversiones
En el año 2000 apareció el primero de una serie de casos ante el Ciadi

en los que se intentó incorporar por referencia, a través de la CNMF
en un TBI, disposiciones sobre solución de diferencias previstas en TBI
celebrados con terceros Estados. Aunque han sido varios los tribunales
arbitrales que han sido llamados a decidir sobre la cuestión, podemos
decir que existen básicamente dos tendencias en cuanto a la interpreta-
ción del alcance de la CNMF.56 Por un lado, los que bajo la influencia
de los razonamientos del tribunal arbitral en el asunto Maffezini, han
concluido que la CNMF alcanza las normas sobre solución de diferen-
cias; y por otro lado, los que bajo la influencia de los asuntos Salini y
Plama han llegado a una conclusión contraria.
A continuación expondremos los argumentos básicos de los casos

Maffezini y Plama, por ser los más representativos de las diferentes for-
mas de interpretación de la CNMF en este contexto.57 Aunque por ra-
zones de espacio no podemos ocuparnos aquí de todas las decisiones
que se han ocupado de la cuestión, los argumentos de Maffezini y Pla-
ma serán complementados con breves referencias a otras decisiones que
las siguen o aportan elementos relevantes de discusión.
56
Algunos autores sostienen que existen tres formas de participar en este debate:
un grupo que afirma que las CNMF si cubren las normas sobre solución de di-
ferencias, un segundo grupo engloba los que dicen que no las cubre y, la tercera
posición, los que sostienen que no se pueden establecer reglas generales. Véase
Douglas, Z. «The MFN Clause in Investment Arbitration…». Op. cit., pp. 98 y ss.
57
En palabras de Paparinskis: «Decisions and scholarship associated with Maffezini
and Plama structure the early debate, and even the more recent developments take
place against their background». Pararinskis, M. «MFN Clauses and International
Dispute Settlement…». Op. cit., p. 31.
3.2.1. La línea de interpretación derivada del Caso Maffezini
a) El Caso Maffezini
Como resultado de una diferencia relacionada con una inversión en una

empresa para la fabricación y distribución de productos químicos en
Galicia, España, Emilio A. Maffezini, de nacionalidad argentina, realizó
una solicitud de arbitraje para dirimir su diferencia con España ante el
Ciadi el 18 de julio de 1997.58
España objetó la jurisdicción del Ciadi y la competencia del tribunal

con base en argumentos relacionados con el artículo x del TBI Argenti-
na-España que establece las normas sobre solución de diferencias entre
Estados parte e inversores de la otra parte. El párrafo 2 del artículo x
contenía la obligación de someter a los tribunales internos del territorio
en el que se realizó la inversión, las controversias que no hubieran po-
dido resolverse por vía de la negociación, pasados seis meses. La opción
de recurrir al arbitraje internacional estaba prevista en el párrafo 3.a) del
artículo x con la condición de que hubieran transcurrido dieciocho me-
ses sin una decisión de fondo en el proceso iniciado ante los tribunales
internos previsto en el párrafo 2 del artículo x o, alternativamente, que
existiera tal decisión pero la controversia subsistiera entre las partes (en
lo sucesivo, para abreviar, «la regla de los dieciocho meses»).59 España
argumentó que el señor Maffezini no había cumplido con «la regla de
los dieciocho meses» antes de recurrir al establecimiento del tribunal
arbitral en el marco del Ciadi.60 Por lo tanto, el tribunal arbitral carecía
de competencia por falta de consentimiento de España.
Por su parte, el señor Maffezini, que admitió no haber llevado la

diferencia ante los tribunales españoles,61 argumentó que, en virtud de
58
Caso Maffezini… cit.
59
Id., parágrafo 19 (reproduce el texto íntegro del art. X)
60
Id., parágrafo 20.
61
Id., parágrafo 26.
la CNMF prevista en el artículo iv del TBI Argentina-España, podía

beneficiarse de las disposiciones sobre solución de diferencias del TBI
Chile-España, que permite recurrir al arbitraje sin tener que cumplir con
la regla de los dieciocho meses.62 El artículo iv del TBI España-Argentina
no decía que la CNMF fuera aplicable a la solución de diferencias; sin
embargo, establecía expresamente que se aplicaba a «todas las materias»
regidas por el acuerdo.63 Además, los párrafos 3 y 4 del artículo iv con-
tenían algunas excepciones a la CNMF, aunque no se hacía referencia
expresa a la solución de diferencias.64
España, en su defensa, dijo que, conforme al principio ejusdem ge-

neris, la CNMF no podría aplicarse a otras materias no contempladas
en el tratado básico y que son res inter alios acta. Es decir, para Espa-
ña, las normas sobre solución de diferencias establecidas en el TBI con
Chile no estaban razonablemente relacionadas con el trato que debían
recibir los inversores argentinos con base en la CNMF en el tratado
básico. Además, sostuvo que la referencia a «las materias» debía inter-
pretarse como aplicable exclusivamente a materias de fondo o aspectos
sustantivos de trato a inversiones y en ningún caso a cuestiones de pro-
cedimiento o jurisdicción.65
El tribunal arbitral dijo que, pese a que la CNMF se refería a todas

las materias, no decía expresamente que fuera aplicable a la solución
de diferencias, por lo tanto, era necesario determinar si la omisión res-
pondía a la intención de las partes o si la extensión de la CNMF podía
deducirse.66
62
Artículo x.2 del TBI Chile-España Caso Maffezini… Cit., parágrafo 39.
63
El texto de la CNMF en este tratado ha sido reproducida previamente en el apar-
tado 1.3 de este estudio.
64
Las excepciones se referían a los acuerdos regionales de integración y los tratados
sobre doble imposición.
65
Caso Maffezini… Cit., parágrafo 41.
66
Id., parágrafo 53.
El tribunal señaló que, aunque el tratado no lo dijera expresamente,

hay razones para concluir que los arreglos sobre solución de conflictos
están vinculados con la protección de los inversionistas extranjeros.67
Para mayor precisión, el arbitraje, declaró el tribunal, está estrechamen-
te vinculado a los aspectos sustantivos del tratado.68 Por lo tanto, con-
cluyó que la CNMF puede invocarse para incorporar un mejor trato
sobre solución de diferencias contemplado en un tratado con un tercer
país, siempre y cuando el tratado con un tercero se refiera a la misma
materia que el tratado básico, comercio o inversiones, así las normas
sobre diferencias se aplicarán sobre las mismas materias sin vulnerar el
principio ejusdem generis. 69
El tribunal en su decisión reconoció que existen ciertos límites para

la aplicación de la CNMF. Así, por ejemplo, sostuvo que la CNMF no
puede derogar un tratado que exige el agotamiento de los recursos inter-
nos, al reflejar una regla fundamental de Derecho Internacional. En su
opinión, tampoco puede restar aplicación a los tratados que establecen
la opción excluyente de recurrir a la vía nacional o a la internacional y
que la decisión de la opción elegida será definitiva. Del mismo modo, la
CNMF no podrá cambiar un foro particular para arbitrar señalado en
un tratado, ni la aplicación de sistemas de solución de diferencias alta-
mente institucionalizados con normas procesales detalladas que reflejen
la voluntad precisa de las partes contratantes. Para el tribunal, todas
estas cuestiones son consideraciones fundamentales de política públi-
ca.70 Además, en un intento por limitar una interpretación demasiado
expansiva de sus razonamientos, sostuvo que:
En todo caso, debe quedar clara la distinción entre la legítima

extensión de derechos y beneficios mediante la aplicación de la
cláusula, por una parte, y la alternativa nociva de tratar de aplicar
67
Id., parágrafo 54.
68
Id., parágrafo 55.
69
Id., parágrafo 56.
70
Caso Maffezini… Cit., parágrafos 63 y 64.
diversos tratados para alterar los objetivos de política en que se

fundamentan algunas disposiciones específicas, por la otra.71
No obstante, no aportó ningún elemento que permitiera identificar

de forma general las políticas que caen en esta categoría de excepciones,
lo que dio lugar, como observan algunos autores, a una importante con-
fusión y dificultades en otras diferencias similares.72 En cualquier caso,
considerando la práctica de España, que como exportador de capital
siempre ha defendido el arbitraje directo, el tribunal concluyó que la
exigencia de recurrir a los tribunales españoles no es una cuestión fun-
damental de política pública.73
La del asunto Maffezini fue la primera en una serie decisiones arbi-

trales que concluyeron que la CNMF, al menos las redactadas en térmi-
nos similares a los del TBI España-Argentina, permite incorporar por
referencia, normas sobre solución de diferencias.
b) Algunos casos que siguen los razonamientos del asunto Maffezini
El en el asunto Tecmed,74 resuelto tres años después que el asunto Ma-

ffezini, un inversor español, invocando la CNMF en el TBI México-Es-
paña, intentó aplicar retroactivamente la protección sustantiva deriva-
da de un tratado entre México y Austria. El tribunal lo rechazó y dijo
que no analizaría las disposiciones de este último tratado a la luz de la
CNMF, pues estimaba que:
71
Id., para. 63.
72
Fietta, S. «Most Favoured Nation Treatment and Dispute Resolution Under
Bilateral Investment Treaties: A Turning Point?». International Arbitration Law
Review, 2005, vol. 8, p. 133.
73
Caso Maffezini… Cit., para. 64. Conviene observar que la práctica de uno solo
de los Estados que han participado en un TBI no es un criterio de interpretación
de los tratados. Véase Pararinskis, M. «MFN Clauses and International Dispute
Settlement…». Op. cit., pp. 17-18.
74
Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. vs. Estados Unidos Mexicanos. Caso Ciadi
n.° ARB (AF)/00/2, Laudo de 29 de mayo de 2003 (en lo sucesivo Caso Tecmed).
[C]uestiones vinculadas a la aplicación en el tiempo del Acuer-

do, que en realidad conciernen más al ámbito temporal de apli-
cación de sus disposiciones sustantivas que a cuestiones de índo-
le procesal o jurisdiccional, por su trascendencia e importancia,
integran el núcleo de cuestiones como especialmente negociadas por
las Partes Contratantes y determinantes de su aceptación […].75
(Sin cursivas en el original).
Por un lado, como sostiene Fietta, la decisión es enteramente con-

gruente con los argumentos del asunto Maffezini, ya que el principio
de no retroactividad puede considerarse un principio fundamental de
Derecho Internacional y este tipo de principios fueron reconocidos
como límite a la aplicación de la CNMF en Maffezini.76 Por otro lado,
la referencia a que existen cuestiones especialmente negociadas que no
pueden verse afectadas por la CNMF puede interpretarse como un pri-
mer paso para limitar el alcance del los razonamientos en Maffezini.77
El tribunal Tecmed, por lo tanto, sostiene que algunas cuestiones

especialmente negociadas por los Estados y que forman parte esencial
del consentimiento en obligarse en un TBI no pueden ser afectadas
por la CNMF.78 Como observan algunos autores, este argumento es
problemático y prácticamente imposible de aplicación en la práctica,
ya que en el Derecho Internacional no existen reglas específicas para
interpretar las «cuestiones especialmente negociadas».79 Además, de una
75
Caso Tecmed… Cit., para. 69.
76
Fietta, S. «Most Favoured Nation Treatment…». Op. cit., p. 133.
77
Idem. El tribunal arbitral en el asunto Austrian Airlines dio apoyo a estos argu-
mentos y dijo que, a la luz de negociación específica y la formulación restrictiva
de normas sobre solución de diferencias, la intención general manifestada en la
CNMF es insuficiente para desplazar tales limitaciones. Austrian Airlines vs. Slo-
vakia, Caso Uncitral, Laudo de 9 de octubre de 2009, paras. 135 y ss. (en lo su-
cesivo, caso Austrian Airlines). Pararinskis, M. «MFN Clauses and International
Dispute Settlement…». Op. cit., p. 33.
78
Fietta, S. «Most Favoured Nation Treatment…». Op. cit., p. 133.
79
Pararinskis, M. «MFN Clauses and International Dispute Settlement…». Op. cit.,
p. 33 Los autores, además mencionan que, en todo caso, la naturaleza de las
forma un tanto absurda, implica que las disposiciones sobre solución

de diferencias son negociadas de forma más específica que el resto de
disposiciones en el tratado.80
Por su parte, el tribunal arbitral en el asunto Siemens81 fue llamado

a interpretar el TBI Argentina-Alemania que contenía «la regla de die-
ciocho meses» en los mismos términos que el TBI España-Argentina. El
inversor alemán, que no había cumplido con la «regla de los dieciocho
meses», se apoyó en la CNMF del tratado para incorporar las normas
sobre solución de diferencias en el TBI Argentina-Chile, que no exi-
ge someter la controversia a los tribunales argentinos como condición
previa para recurrir al arbitraje. Ahora bien, a diferencia del TBI Espa-
ña-Argentina, la CNMF en el TBI Argentina-Alemania no decía que
fuera aplicable a todas las materias, más bien estaba redactada en térmi-
nos generales. En esencia, establecía que las inversiones de los inversores
de la otra parte contratante, así como las actividades relacionadas con
dichas inversiones, no estarían sometidas a un trato menos favorable
que las inversiones de inversores de terceros Estados.82
negociaciones de una norma podría ser relevante sólo en calidad de trabajos pre-
paratorios conforme a los términos limitados del artículo 32 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y no con base en el artículo 31 que
contiene la regla general de interpretación.
80
Banifatemi, Y. «The Emerging Jurisprudence on the Most-Favoured-Nation Treat-
ment in Investment Arbitration». En Bjorklund, A.A., I. Laird y S. Ripinsky
(eds.). Investment Treaty Law: Current Issues iii. Reino Unido: Biicl, 2009, en p.
269.
81
Siemens… Cit.
82
El trato de NMF en el TBI Argentina-Alemania se regula en los siguientes térmi-
nos:
Artículo 3(1).- Ninguna de las Partes Contratantes someterá en su territorio a
las inversiones de nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante o a las
inversiones en las que mantengan participaciones los nacionales o sociedades de
la otra Parte Contratante, a un trato menos favorable que el que se conceda a las
inversiones de los propios nacionales y sociedades o a las inversiones de nacionales
y sociedades de terceros Estados.
En opinión del tribunal, la intención de las partes, según se des-

prende de su preámbulo y propósitos del TBI, es clara: «crear condi-
ciones favorables para las inversiones y estimular la iniciativa privada».
En ese sentido, el Tribunal dice que las partes están de acuerdo en que
la protección y no solo la promoción son un estimulo para la iniciativa
privada.83 Finalmente, el tribunal observó que el tratado en cuestión,
como muchos otros:
[O]frece como característica distintiva mecanismos especiales de

solución de diferencias que no están normalmente abiertos a los
inversores. El acceso a estos mecanismos es parte de la protec-
ción otorgada en virtud del tratado. Forma parte del trato a las
inversiones extranjeras y a los inversores y de las ventajas que se
obtienen a través de la CNMF.84
De la decisión en Siemens, por último, conviene destacar que el

tribunal, sin dar detalles ni explicaciones, repitió las referencias hechas
por el tribunal en Maffezini a que las consideraciones fundamentales de
política pública constituyen un límite para la aplicación de la CNMF.
Artículo 3(2).- Ninguna de las Partes Contratantes someterá en su territorio a

los nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante, en cuanto se refiere a
sus actividades relacionadas con las inversiones, a un trato menos favorable que
a sus propios nacionales y sociedades o a los nacionales y sociedades de terceros
Estados. El Protocolo indica que «actividades» se refiere en particular aunque no
exclusivamente a la administración, uso y beneficio de una inversión. Además, el
artículo 4 establecía que «las materias regidas por el presente artículo, los nacio-
nales o sociedades de una de las Partes Contratantes gozarán en el territorio de la
otra Parte Contratante del trato de la nación más favorecida». Las materias regidas
por el artículo 4 eran: 1) el estándar de plena protección y seguridad jurídica; 2)
expropiación y compensación; 3) compensación, restituciones, indemnizaciones
y otros resarcimientos en caso de pérdidas en inversiones por efecto de guerra,
conflictos armados, revoluciones, estados de emergencia o insurrección. El texto
de éstas está reproducido en caso Siemens… Cit., paras. 82 y 88.
83
Id., parágrafo 81.
84
Siemens… Cit., para. 102.
Por otro lado, exactamente la misma CNMF contenida en el TBI

España-Argentina aplicada por el tribunal arbitral en el asunto Maffezi-
ni fue objeto de análisis años más tarde en los asuntos Gas Natural,85
Suez i86 y ii,87 y Telefónica.88
En el asunto Gas Natural, el inversor español invocó la CNMF

para evitar dar cumplimiento a la «regla de los dieciocho meses» pre-
vista en el TBI España-Argentina como condición previa a iniciar un
arbitraje internacional. El tribunal arbitral, después de observar que las
disposiciones sobre arbitraje son parte esencial de la protección de las
inversiones y apoyándose en el hecho de que la CNMF en cuestión,
contenía la frase todas las materias regidas por el presente acuerdo», sos-
tuvo que en el caso se podía incorporar por referencia las disposiciones
sobre solución de diferencias contenidas en otros tratados. Si bien el
tribunal reconoció que la cuestión no está libre de duda, formuló una
especie de principio general al decir:
A menos que aparezca de forma clara que los Estados parte en

un TBI o las otras partes en un acuerdo de inversiones acorda-
ran un método diferente de solución de diferencias que puedan
85
Gas Natural SDG, S.A. vs. República Argentina, Caso Ciadi n.° ARB/03/10, Decisión
sobre Jurisdicción, 17 de junio de 2005 (en lo sucesivo caso Gas Natural). En el asunto
Gas Natural el inversor era español y el Estado demandado Argentina; justamente a la
inversa de lo que ocurrió en el asunto Maffezini.
86
Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. (AGBAR) vs. República Argen-
tina, Caso Ciadi n.° ARB/03/17, Decisión del Tribunal sobre Jurisdicción, 16 de
mayo de 2006 (en lo sucesivo caso Suez i).
87
Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. (AGBAR) and Vivendi Universal
S.A. y Auglian Water Group (AWD) vs. La República Argentina, Caso Ciadi n.°
ARB/03/19, Decisión del Tribunal sobre Jurisdicción, 3 de agosto de 2006 (en lo
sucesivo caso Suez ii).
88
Telefónica S.A. vs. República Argentina, Caso Ciadi n.° ARB/03/20, Decisión del
Tribunal sobre las Objeciones a su Jurisdicción, 25 de mayo de 2006 (en lo suce-
sivo caso Telefónica).
surgir, la CNMF en los TBI debe entenderse aplicable a la solu-

ción de diferencias.89
En los asuntos Suez i y Suez ii, inversionistas españoles, sin an-

tes haber iniciado ningún procedimiento ante los tribunales internos
de Argentina, recurrieron al Ciadi invocando la CNMF prevista en el
artículo iv del TBI España-Argentina en relación con el artículo 8.2 del
TBI Argentina-Francia.90 Los tribunales arbitrales realizaron un análisis
del ámbito material de aplicación de la CNMF de conformidad con el
sentido ordinario de sus términos, como establece la regla general de
interpretación de los tratados contenida en el artículo 31 de la Con-
vención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT), ya que «se
supone que el texto del tratado es expresión auténtica de las intenciones
de las partes».91
En su opinión, no hay ninguna duda de que las normas sobre solu-

ción de diferencias quedan comprendidas en el término «materia» de la
frase «todas las materias regidas por el presente acuerdo» en el artículo
iv del TBI España-Argentina, dado que este acuerdo en su artículo 10
regula la solución de diferencias. Además, observó que la palabra «trata-
miento» en la frase «un tratamiento no menos favorable» en la CNMF
en el TBI España-Argentina, aunque no está definida en el tratado, in-
cluye los derechos y privilegios otorgados a las inversiones de inversores
extranjeros. Por lo tanto, como el TBI Argentina-Francia concede un
trato más favorable en materia de solución de diferencias que el TBI Es-
paña-Argentina, dicho trato puede incorporarse a través de la CNMF.
89
Caso Gas Natural… Cit., para. 49.
90
Caso Suez i… Cit., para. 52.
91
La regla general de interpretación indica que «un tratado deberá interpretarse de
buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del
tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin». Véase el
artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. U.N.
Doc n.° A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, en vigor desde el 27 de
enero de 1980 (en lo sucesivo CVDT).
El principio general que se desprende de estas decisiones es que si

la expresión «en todas las materias» en CNMF va acompañada de una
lista de excepciones en la que no aparece la solución de diferencias, no
queda duda de que las normas sobre solución de diferencias se pueden
incorporar por vía de la CNMF.92
El en el asunto Telefónica, otro inversor español inició el arbitraje

sin cumplir con la »regla de los dieciocho meses» prevista en el TBI Es-
paña-Argentina e invocó, a través de la CNMF, las normas sobre solu-
ción de diferencias en el TBI Argentina-Chile, que permite el arbitraje
directo. El tribunal arbitral en Telefónica llegó a la misma conclusión
que los tribunales arbitrales en Maffezini, Siemens, Gas Natural y Suez i
y ii, aunque utilizando un razonamiento parcialmente distinto.93
En opinión del tribunal en Telefónica, «la regla de los dieciocho

meses» es una limitación temporal al recurso al arbitraje. Por lo tanto,
la cuestión por resolver en el caso consistía en determinar si el recurso
al Ciadi conforme al TBI España-Argentina puede estar exento de la
condición previa de someter la diferencia a los tribunales domésticos,
gracias a la aplicación de la CNMF.94 Este aspecto, apuntó el tribunal,
pertenece al «tratamiento» que Argentina aplica «dentro de su territo-
rio» a los inversores españoles (ambos términos figuran en el texto de la
CNMF).
Por lo tanto, concluyó el tribunal, este requisito cae en el ámbito

de la CNMF, ya que no es aplicado a los inversores chilenos, ni otros
extranjeros, en Argentina, lo que constituye un trato más favorable.95
Un aspecto de separación entre Telefónica y otras decisiones es que el

tribunal, teniendo en mente que en el asunto Maffezini, se sostuvo que
92
Casos Suez i y ii… Cit., parágrafo 55.
93
Caso Telefónica… Cit., parágrafos 106-108.
94
Caso Telefónica…Cit., parágrafo 102.
95
Id., parágrafos 102 y 103.
el arbitraje directo es parte de la protección sustantiva de los inversores

en los TBI, que puede incorporarse por vía de la CNMF, afirmó que
referirse al papel y función de las normas sobre solución de diferencias
en los TBI, en general, no es una herramienta adecuada para resolver
la cuestión.96 En ese sentido, observó que no todos los TBI permiten el
arbitraje directo.97
En el caso National Grid, como sucedió en Maffezini, el inversor

inició un arbitraje, en este caso, conforme a las reglas de la Cnudmi, sin
cumplir previamente con la «regla de los dieciocho meses» que exigía
el TBI del Reino Unido-Argentina. Sin embargo, la CNMF con la que
se intentaba lograr la aplicación del TBI EE.UU.-Argentina, que no
preveía la regla de los dieciocho meses, estaba redactada en términos
generales, ya que no se refería expresamente «a todas las materias».98
En opinión del tribunal, la cuestión debía resolverse analizando si la
palabra «trato» en la CNMF alcanza las normas sobre solución de dife-
rencias en otros tratados.99
Para resolver la cuestión, el tribunal analizó la práctica ulterior de las

partes y el contenido sustancial del trato dentro de la protección acorda-
da a los inversores por los TBI. Así, observó que a partir de 1991 el trata-
do modelo del Reino Unido se le añadió un párrafo en el que se estable-
ce, expresamente, que «para evitar cualquier duda», la CNMF se aplica
a los artículos 1 y 11, entre los que se encuentra regulada la solución
de diferencias. En cuanto a la práctica de Argentina, el tribunal destacó
que, tras el asunto Siemens; Argentina y Panamá intercambiaron notas
con una «declaración interpretativa» de que la CNMF en el TBI suscri-
to entre estos países, no alcanza normas sobre solución de diferencias,
96
Caso Telefónica…Cit., parágrafo 102, nota al pie 54.
97
Id., parágrafo 108, nota al pie 62.
98
National Grid PLC v. República de Argentina, Caso CNUDMI, Decisión sobre Com-
petencia, 20 de junio del 2006, parágrafo 83 (en los sucesivo caso National Grid).
99
Id., parágrafo 84.
y que ésa había sido siempre su intención.100 También destacó que las
partes no habían proporcionado pruebas al tribunal de que hubieran
considerado adoptar una declaración interpretativa similar, y que Ar-
gentina no había adoptado interpretaciones de ese tipo en los más de 50
TBIs que ha celebrado con otros Estados.101
Sin embargo, consideró que la práctica del Reino Unido era firme;
mas no concluyente la de Argentina, y pasó a analizar la palabra «trato».
Al final, el tribunal coincidió con lo que calificó como «equilibradas
consideraciones» en el asunto Maffezini; y concluyó que la palabra «tra-
to» en la CNMF, que en el caso aplicaba, permitía someter la diferencia
al arbitraje sin cumplir «la regla de los dieciocho minutos».102
En resumen, la línea de interpretación establecida por Maffezini es

que si la CNMF indica que se aplica a todas las materias eso incluye la
solución de diferencias si, como normalmente sucede, la solución de
diferencias se regula en el tratado que contiene la cláusula. Otras deci-
siones, como la de National Grid, han llevado el argumento más lejos y
han extendido la aplicación de la CNMF incluso si el texto no se refiere
a todas las materias.
Una corriente de interpretación distinta a la iniciada con el asunto

Maffezini se encuentra en el caso Plama.
3.2.2. La línea de interpretación derivada del Caso Plama
a) El Caso Plama
En este caso, la controversia enfrentó a una empresa constituida con-

forme a las leyes de Chipre, Plama Consortium Ltd. (en lo sucesivo, Pla-
ma), contra Bulgaria. Plama había adquirido una empresa constituida
100
Caso National Grid … Cit, parágrafo 85.
101
Idem.
102
Id., parágrafo 93.
conforme a las leyes de Bélgica y que, a su vez, era propietaria de una

refinería de petróleo en Bulgaria. En agosto del 2003, Plama solicitó al
Ciadi la constitución de un tribunal arbitral alegando las dificultades
que había encontrado en Bulgaria para disfrutar plenamente de su in-
versión. Plama intentó justificar la competencia del Ciadi invocando,
además del artículo 26 de la Carta de la Energía,103 la CNMF en el
TBI Bulgaria-Chipre que, en su opinión, le permitía beneficiarse de las
disposiciones en materia de solución de diferencias previstas en el TBI
entre Chipre y Finlandia.104
En el TBI Bulgaria-Chipre se preveía la posibilidad de recurrir al

arbitraje internacional ad-hoc. Sin embargo, esta posibilidad estaba
limitada a diferencias sobre el monto por compensación, en caso de
expropiaciones que no hubieran podido resolverse por vía administra-
tiva.105 Además, no se permitía recurrir al arbitraje hasta que hubieran
transcurrido tres meses de consultas sin que las partes alcanzaran un
acuerdo.106 Por su parte, el TBI Bulgaria-Finlandia permitía el recurso
directo al Ciadi para resolver diferencias Estado-inversor.
Ahora bien, a diferencia de la CNMF aplicada en el asunto Maffezi-

ni, el TBI Chipre-Bulgaria no decía expresamente que fuera aplicable
«a todas las materias». De hecho, se limitaba a disponer, de forma muy
general, que las inversiones realizadas por inversores de la otra parte
103
El asunto Plama fue el primer asunto decidido en el marco del Ciadi con base
en el artículo 26 de la Carta de la Energía. Ahora bien, los aspectos relacionados
con la jurisdicción y la Carta de la Energía no son relevantes a los efectos que nos
ocupan; y, por lo tanto, no son aquí abordados.
104
Caso Plama… Cit., para. 183.
105
Conviene decir que TBI Chipre-Bulgaria también exigía que la legalidad de las
expropiaciones fuera verificada previamente a través de un procedimiento admi-
nistrativo y legal de la parte contratante que adoptó las medidas de expropiación.
Así, la posibilidad de recurrir al arbitraje ad-hoc sólo existía después de que, como
resultado de este procedimiento, se decidiera un monto en concepto de compen-
sación y las partes no estuvieran de acuerdo.
106
Las disposiciones sobre solución de diferencias en el TBI Chipre-Bulgaria están
reproducidas en: Caso Plama… Cit., paras. 272 y 273.
contratante recibirían un trato no menos favorable que las inversiones

de inversores de terceros Estados.107
El tribunal, siguiendo las reglas de interpretación en la Convención

de Viena sobre el Derecho de los Tratados,108 dijo que no estaba claro
si el sentido ordinario del término «trato» en el TBI Chipre-Bulgaria
incluía o excluía las disposiciones sobre solución de diferencias previstas
en otros TBI celebrados por Bulgaria.109
El tribunal reconoció que el contexto del TBI Chipre-Bulgaria, que

se refería a crear condiciones favorables para las inversiones, su promo-
ción y protección, podía dar cierto apoyo a la interpretación propuesta
por el inversor. Sin embargo, también dijo que el contexto por sí solo
no era suficiente a la luz de otros elementos de interpretación consi-
derados en el caso para convencerle de que las partes habían tenido la
intención que la CNMF alcanzara disposiciones sobre solución de di-
ferencias.110 En apoyo a esta conclusión, el tribunal observó que, tras la
caída del régimen comunista en Bulgaria, las partes iniciaron una revi-
sión del tratado en 1998 que incluía una renegociación de las normas
sobre solución de diferencias.
Por lo tanto, el hecho de que en a partir de los noventas, Bulgaria

concluyera algunos TBIs con disposiciones más liberales en materia de
solución de diferencias, no podía considerarse, en su opinión, una prác-
tica que condujera a una interpretación extensiva de la CNMF.111 Así, el
tribunal concluyó que Bulgaria y Chipre limitaron los mecanismos para
resolver las diferencias Estado-inversor a las disposiciones previstas en el
107
El texto de la CNMF en este tratado ha sido reproducida previamente en el apar-
tado 1.3 de este estudio.
108
Artículo 31 CVDT… Cit.
109
110
Id., para. 192.
111
TBI Chipre-Bulgaria y que no tuvieron la intención de extender estas

disposiciones a través de la CNMF.112
El tribunal en Plama pudo detenerse ahí, sin embargo, no lo hizo y

cuestionó de forma directa los razonamientos del tribunal en el asunto
Maffezini. El tribunal empezó diciendo que, pese a que el arbitraje es
hoy en día una vía aceptada para la solucionar diferencias entre Estados
e inversores, no por ello se elimina el requisito básico del arbitraje con-
sistente en que exista un acuerdo de las partes de recurrir al arbitraje. El
tribunal después observó que es un principio establecido en el Derecho
Interno e Internacional que tal acuerdo debe ser claro y exento de am-
bigüedad.113
En opinión del tribunal, la duda y la ambigüedad pueden surgir si

el acuerdo para recurrir al arbitraje se intenta establecer incorporándolo
por referencia a través la CNMF.114 Lo más llamativo es que el tribunal
no se refiere en sus consideraciones solamente a CNMF redactadas en
términos generales, como sucedía en el caso con el TBI Chipre-Bulga-
ria. El tribunal fue mucho más allá al sostener que la expresión «en re-
lación con todas las materias», que aparece en CNMF en diversos TBI,
no alivia ni elimina la duda de que ésta alcance las disposiciones sobre
la solución de diferencias.115 Acto seguido, el tribunal expresamente se
manifestó en desacuerdo con el análisis aplicado en este punto por el
112
Id., paragrafo 197.
113
Id., para. 198. Esta observación del tribunal en Plama ha sido repetida por otros
tribunales, por ejemplo, Telenor Mobile Communications A.S. vs. Republic of
Hungary, Caso Ciadi n.° ARB/04/15, Laudo del 13 de septiembre de 2006. para.
90; Vladimir Berschader and Moïse Berschander vs. Russian Federation, Caso SCC
n.° 080/2004, Laudo del 21 de agosto de 2006, para. 181 (en lo sucesivo caso
Berschader); Wintershall Aktiengesellschaft vs. República de Argentina, Caso Ciadi
n.° ARB/04/14, Laudo del 8 de diciembre de 2008, para. 167 (en lo sucesivo caso
Wintershall).
114
115
Id., parágrafos 204-205. El tribunal duda que puedan incorporarse por referencia
las normas sobre solución de diferencias que un TBI establece para resolver dife-
rencias sobre el incumplimiento de las obligaciones de ese tratado. Además, obser-
tribunal en el asunto Maffezini y también perplejo acerca del origen

de «las consideraciones fundamentales de política pública», a las que el
dicho tribunal se refirió como límites al tipo de materias que pueden
incorporarse por referencia a través de la CNMF.116
Finalmente, el tribunal en Plama expresó lo que puede entenderse

como un intento por establecer un principio general que debe guiar
futuras interpretaciones en este contexto, y lo hizo en los siguientes
términos:
Una CNMF en un tratado básico no incorporará por referen-

cia, en todo o en parte, normas sobre solución de diferencias
establecidas en otro tratado, salvo que la CNMF en el tratado
básico no deje dudas de que las Partes Contratantes tuvieron la
intención de incorporarlas.117 (Traducido del original en inglés
por el autor)
b) Algunas decisiones en línea con la interpretación en el Caso Plama
En el asunto Salini, el tribunal dijo compartir la preocupación expre-

sada por algunos sectores en relación con la inseguridad y el riesgo del
va que no siempre es sencillo determinar qué trato es más favorable; por ejemplo,
si un tratado establece el arbitraje ante el Ciadi u otro con base en la Uncitral.
116
Textualmente, el tribunal dijo: «The present tribunal was puzzled as to what the
origin of these “public policy consideration” is. When asked by the Tribunal at the
Hearing, counsel for the Claimant responded: “They just made it up”». Caso Plama…
Cit., para. 221. Para algunos autores esta lista puede tener sentido si se ve como
un reflejo de la intención derivada del texto del tratado. Sin embargo, resulta
controvertido si se ve como una lista ad-hoc de «consideraciones de política
pública» elegidas por el tribunal. Freyer, D.H. and D. Herlihy. «Most-Favored-
Nation Treatment and Dispute Settlement in Investment Arbitration: Just How
“Favored” is “Most-Favored”». Icsid Review - Foreign Investment Journal, 2005, vol.
20, n.° 1, 2005, p. 82.
117
treaty shooping que la solución adoptada en Maffezini podría generar.118

No obstante, en su decisión apuntó que la CNMF que en el caso ana-
lizaba no se refería «a todas las materias», como sucedió en el asunto
Maffezini.119
La CNMF en este caso estaba redactada en términos muy generales,

únicamente indicaba que el trato más favorecido (TMF) sería concedido
a las inversiones efectuadas por inversores de la otra parte contratante,
así como a las ganancias resultantes u otros beneficios no previstos deri-
vados de desarrollos normativos internos o internacionales. Además, el
TBI que contenía la CNMF hacia obligatorio solucionar las diferencias
contractuales, como era el caso, con base en los mecanismos estableci-
dos en tales contratos. El Tribunal concluyó que en el caso la CNMF
no eliminaba la obligación de solucionar las diferencias con base en los
mecanismos previstos en el contrato que motivó la controversia.120
En el asunto Telenor el TBI aplicable permitía el arbitraje pero solo

para controversias relacionadas con expropiaciones. Los inversores in-
tentaron invocar la CNMF para justificar la competencia del tribunal
arbitral en contextos distintos al de una expropiación. El tribunal no
aceptó extender la jurisdicción más allá de lo previsto en el tratado bási-
co que contenía la CNMF y dijo respaldar de todo corazón (wholehear-
tedly) el análisis y declaraciones de principios de Plama.121 En el caso, la
CNMF estaba redactada en términos amplios, en esencia establecía que
las inversiones recibirán un trato no menos favorable que el acordado
a las inversiones de inversores de terceros Estados. El tribunal dijo que
el sentido ordinario de estos términos, aplicando la regla general de
interpretación de los Tratados de la CVDT, es que los derechos sustan-
tivos en relación con las inversiones son los que no deben ser tratados
118
Caso Salini… Cit., parágrafo 115. Véase también Faya, A. «The Most-Favored-Nation
Clause in International Investment Agreements...». Op. cit.
119
Caso Salini… Cit., parágrafo 117.
120
Caso Salini… Cit., parágrafo 119.
121
Caso Telenor… Cit., parágrafo 90.
de forma menos favorable, pero que no hay nada en ellos que permita
incorporar también derechos procesales.122
El asunto Bershader es interesante ya que el tribunal fue llamado a

interpretar una CNMF que, expresamente, indicaba ser aplicable «en
todas las cuestiones comprendidas» en el tratado básico y, sin embargo,
dos de tres miembros del tribunal señalaron que, incluso, una cláusu-
la redactada en esos términos, aparentemente claros, no puede decirse
que indique inequívocamente que alcance a las normas sobre solución
diferencias.123
En el asunto Wintershall, un inversor alemán, que no había cum-

plido con la «regla de los dieciocho meses», invocó la CNMF, que esta-
blecía el derecho al trato más favorable de los inversores extranjeros, en
general, para incorporar las normas sobre solución de diferencias TBI
Argentina-EE.UU., preveía el arbitraje obligatorio en cualquier contro-
versia sobre inversiones.124 Para el tribunal, el consentimiento de un Es-
tado para recurrir al arbitraje es reflejo de su soberanía e independencia
y, por lo tanto, no se pude presumir. En sus palabras: «un consentimien-
to presunto no es considerado como suficiente, porque los tribunales no
pueden presumir una restricción cualquiera a la independencia de un
Estado —que no haya sido consentida—».125 En ese sentido, el consen-
timiento en materia de arbitraje, en su opinión, no se puede importar
de otro tratado vía la CNMF. El tribunal reconoció que la CNMF en
este caso no decía ser aplicable a «todas las materias», como en el asunto
Maffezini, pero no manifestó certeza en cuanto a que, en caso de que el
texto hubiera recogido esa frase, hubiera sido suficiente para respaldar
la interpretación propuesta por el inversor y se limitó a decir que «(tal
vez)».
122
Id., parágrafo 92.
123
Caso Berschader… Cit., parágrafos 179-181.
124
Caso Wintershall… Cit., parágrafo 18.2.
125
Caso Wintershall… Cit., parágrafo 160.3.
En cualquier caso, el tribunal advirtió que «[d]ebe evitarse agregar

palabras a un tratado sobre la base de una intención presunta. Se trata
de un ejercicio que se ha caracterizado como una interpretación que
“tiende a crear significado en lugar de desentrañarlo”». 126
En el asunto Austrian Airlines el tribunal sostuvo que la CNMF se

debe leer en su contexto; es decir, tomando en cuenta otras disposicio-
nes del tratado. De hecho, que otras normas en el tratado, por ejemplo,
las que se refieren a la solución de diferencias, puedan ser consideradas
como una limitación a la CNMF.127
El tribunal en Daimler sigue a Plama y otras decisiones en las que

se ha negado extender la aplicación de la CNMF a la solución de dife-
rencias para evitar hacer inferencias sobre el consentimiento de forma
contraria al principio de soberanía del Estado.128 En otras palabras, la
restricción a la soberanía no puede basarse en suposiciones, ni siquiera
aquéllas basadas en la aplicación de la CNMF.129 La aceptación de la
jurisdicción de un tribunal arbitral, como puede ser el Ciadi, constituye
una limitación a la soberanía del Estado en ese contexto específico.130
No obstante, en este caso, la decisión del tribunal no fue unánime.
En resumen, los argumentos del tribunal en Plama y de otras deci-

siones se inclinan a negar una interpretación extensiva de la CNMF a
las normas sobre solución de diferencias, incluso si el texto de la cláu-
sula se refiere a todas las materias como demuestra el asunto Bershader,
salvo que el texto de la cláusula sea absolutamente claro y lo permita.
126
Id., parágrafo 185.
127
Caso Austrial Airlines… Cit., parágrafo 131.
128
Daimler Financial Services AG vs. República Argentina, Caso Ciadi n.° RB/05/1,
22 de agosto de 2012, parágrafo 164.
129
Idem.
130
Idem.
Las anteriores son las dos formas principales en las que se ha abor-
dado la posible aplicación de la CNMF a normas sobre solución de
diferencias, pero no son las únicas.
3.3. Algunas decisiones con elementos distintos a las decisiones en

Maffezini y Plama
En el asunto Tza Yap Shum, un inversor chino en Perú intentó utilizar

la CNMF en el TBI Perú-China para invocar el TBI Perú-Colombia
que, a diferencia del primero que limitaba el arbitraje ante el Ciadi para
los casos de expropiación u otras controversias que acordaran las partes,
permitía demandar directamente al Estado peruano ante el Ciadi en
controversias sobre trato justo y equitativo.131 En el caso, el ámbito de
aplicación de la CNMF se establecía con referencia al estándar de trata-
miento justo y equitativo concedido a inversiones de inversionistas de
un tercer Estado. El tribunal, basándose en el hecho de que las partes en
el artículo 8 del TBI China-Perú, dispusieron expresamente la posibili-
dad de someter al Ciadi, además de los relativos a expropiaciones, otros
asuntos si así lo acordaban las partes, sostuvo que el lenguaje general de
la CNMF no podía prevalecer sobre el lenguaje específico del artículo
8.132 Es decir, hizo prevalecer la norma más específica sobre la general.
El asunto Renta 4 presenta ciertas similitudes fácticas y en el resul-

tado con el asunto Tza Yap Shum, aunque el razonamiento del tribunal
fue un poco distinto. El inversor intentó extender la jurisdicción limi-
tada en el tratado básico a casos de expropiación invocando la CNMF
que cubría el trato justo y equitativo. El tribunal sostuvo que la solución
131
Tza Yap Shum vs. República del Perú, Caso Ciadi n.° ARB/07/6, Decisión sobre
Jurisdicción y Competencia del Tribunal de Arbitraje, 19 de junio del 2009, para
192 (en lo sucesivo Caso Tza Yap Shum).
132
Caso Tza Yap Shum… Cit, parágrafo 216.
de diferencias no es un aspecto inherente al tratamiento justo y equita-

tivo.133
Por su parte, los tribunales en los asuntos Urbaser134 y Teinver135 de-

cidieron sin entrar a analizar la aplicación de la CNMF sobre la obliga-
ción de la «regla de los dieciocho meses», argumentando que ese perio-
do, o ya había sido satisfecho al momento del laudo o que no resultaba
aplicable porque no se podía esperar razonablemente que los tribunales
internos de Argentina pudieran resolver la diferencia dentro del plazo
de dieciocho meses.136
4. La posible solución apuntada por la CDI: la opinión disidente

en el asunto Impregilo
Como hemos tenido oportunidad de exponer, previamente, la CDI

desde el año 2008 ha estado analizando la CNMF en el ámbito de
las inversiones. Aunque la CDI ha reconocido que no es fácil extraer
alguna conclusión general sobre los planteamientos interpretativos en
las decisiones sobre inversiones y, en especial, ha dicho que constituye
un reto identificar, a raíz de las decisiones, un marco teórico subyacente
que explicara el razonamiento seguido en las decisiones.137 La labor de
la CDI ya ha empezado a producir algunos de sus resultados. Si bien
133
Renta 4 vs. Rusia, Caso SCC Case n.° v (024/2007), Decisión sobre objeciones
preliminares, de 20 de marzo de 2009 (en lo sucesivo caso Renta 4).
134
Urbaser SA y Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa vs.
República de Argentina, Caso Ciadi n.° ARB/07/26, Decisión sobre jurisdicción
de 19 de diciembre de 2012.
135
Teinver SA, Transportes de Cercanías SA y de Autobuses Urbanos del Sur SA vs.
República de Argentina, Caso Ciadi n.° ARB/09/1, Decisión sobre jurisdicción de
21 de diciembre de 2012.
136
Cheng, T.H. y R. Trisotto. «Urbaser SA and others vs. Argentine Republic and Te-
inver SA and others vs. Argentine Republic: A Workaround to the Most-Favoured-Na-
tion Clause Dispute». Icsid Review, 2014, vol. 29, n.° 2, p. 291.
137
Informe de la Comisión de Derecho Internacional 63.° período de sesiones (26 de abril
- 3 de junio y 4 de julio al 12 de agosto de 2011. General Assembly Official Records
algunos de ellos se refieren a cuestiones muy básicas. Por ejemplo, ha

afirmado, por un lado, que existe un entendimiento general de que los
derechos a los que se refieren la CNMF están en el tratado base y no
en el tratado de una tercera parte y, por otro lado, que por lo que se
refiere al principio ejusdem generis, no hay necesidad de más interpre-
tación cuando la CNMF incluye o excluye de su ámbito material de
aplicación los procedimientos de solución de diferencias.138 Pero, más
importante es que los resultados de la CDI también incluyen indicios
sobre cuál es el marco de análisis que puede ser adecuado para abordar
los casos más complejos; es decir, aquéllos en los que se intenta aplicar
una CNMF que, expresamente, no permite ni excluyen su aplicación a
procedimientos de solución de diferencias.139 La CDI ha observado que
un posible marco de análisis del principio ejusdem generis, en el contexto
que nos ocupa, se encuentra en el voto particular de la árbitro profesora
Stern en el asunto Impregilo.140
4.1. El asunto Impregilo y la opinión disidente de la Profesora B.

Stern
Al igual que en muchas de las controversias mencionadas hasta ahora,

en el asunto Impregilo un inversor, en este caso una empresa italiana,
sin cumplir con «la regla de los dieciocho meses» prevista en el TBI Ita-
lia-Argentina, recurrió al Ciadi e invocó la CNMF para beneficiarse del
TBI Argentina-EE.UU. La CNMF en el TBI Italia-Argentina estable-
cía que se acordaría un trato no menos favorable para las inversiones de
Sixty-Sixth Session Supplement n.° 10 (A/66/10), para. 358 (en lo sucesivo, Informe
de la CDI 2011).
138
Id., para. 356.
139
Algunos autores observan que en la mayor parte de los casos los tribunales arbi-
trales, son llamados a interpretar cláusulas generales y abstractas. Faya, A. «The
Most-Favored-Nation Clause in International Investment Agreements...». Op. cit., p.
97.
140
Informe de la CDI 2011… Cit., parágrafo 357. Impregilo S.p.A. vs. República Ar-
gentina, Caso Ciadi n.° ARB/07/17, Laudo, 21 de junio de 2011 (en lo sucesivo
caso Impregilo).
inversores de la otra parte contratante, para las ganancias y actividades

vinculadas con aquéllas y a todas las demás cuestiones reguladas por el
Acuerdo.
Además, contenía una lista de ventajas y privilegios a los que no se

aplicaría la CNMF, relacionados con acuerdos de integración, econó-
micos o fiscales.141 Aunque en el CNMF se refería aplicable a todas las
cuestiones reguladas, para el tribunal, el término «trato» en la CNMF
fue, suficientemente, amplio para hacerla aplicable a cuestiones proce-
sales, como la solución de diferencias.142 El tribunal, además, analizó si
la solución de diferencias en el TBI Argentina-EE.UU. era más favorable
que el TBI Italia-Argentina, y concluyó que sí, ya que el primero daba
la opción al inversor de elegir entre un proceso interno o uno interna-
cional, mientras que el segundo no brinda esa opción.143
Argentina intentó, sin éxito, persuadir al tribunal sobre el hecho

de que nunca había tenido la intención de que las normas sobre so-
lución de diferencias en el TBI Italia-Argentina fueran sustituidas, vía
la CNMF, por las que se contienen en el TBI Argentina-EE.UU.144 El
tribunal dio una importancia particular al hecho de que la CNMF se
refiriera por aplicable a «todas las demás cuestiones» reguladas por el
acuerdo y dijo que, de forma casi unánime, las decisiones arbitrales que
141
Concretamente, la CNMF no se aplica a ventajas y privilegios que una parte
contratante otorga un tercero que resultaran de su participación en: a) una unión
aduanera o económica, b) un mercado común, c) zonas de libra comercio, d)
acuerdos económicos multilaterales internacionales, e) acuerdos para evitar la do-
ble imposición, f ) otros acuerdos en materia impositiva o acuerdos para facilitar
los intercambios fronterizos.
142
Caso Impregilo… Cit., parágrafo 99.
143
Id., parágrafo 101.
144
El argumento de Argentina fue decir que se podía deducir su falta de intención
del hecho que Argentina había incluido en muchos TBIs “la regla de los 18 me-
ses”, incluso muchos de ellos habían sido concluidos con posterioridad al TBI
Argentina-EE.UU. El Tribunal dijo que el argumento no lo convencía porque el
TBI Argentina-Italia era previó al TBI Argentina-EE.UU. Caso Impregilo…cit.,
parágrafo. 102.
han interpretado CNMF redactadas en términos similares apoyaban la

conclusión que alcanzan las normas procesales.145
Stern no estuvo de acuerdo con la decisión de la mayoría en que la

CNMF fuera aplicable a la resolución de diferencias, y expuso una opi-
nión disidente. En su parecer, incorrectamente se permitió que el inver-
sor evitara cumplir «la regla de los dieciocho meses» prevista en el trata-
do base, el TBI Argentina-Italia, invocando la CNMF para beneficiarse
del TBI Argentina-EE.UU., que prevé para los inversores dos opciones
excluyentes entre sí: a) someter la diferencia a los tribunales locales o; b)
recurrir al arbitraje obligatorio pasados seis meses del surgimiento de la
diferencia. Para Stern, los mecanismos previstos en estos acuerdos son
distintos y no pueden compararse. De hecho, considera que importar
únicamente un plazo de un mecanismo a otro, no tiene ningún sentido,
ya que no puede basarse en una comparación seria entre las dos cláusu-
las que tienen una lógica subyacente distinta.146
El razonamiento base de la decisión de la mayoría, es que la opción

de recurrir al arbitraje directo en el TBI Argentina-EE.UU., es más fa-
vorable que tener que iniciar un procedimiento local, como exige el TBI
Argentina-Italia; y, por lo tanto, resulta aplicable la CNMF que alcanza
todas las cuestiones reguladas por el acuerdo base.
Para Stern, este razonamiento es apresurado, ya que en el caso tam-

bién se podría argumentar que un mecanismo que prevé la posibilidad
de recurrir a dos foros (aunque para iniciar el arbitraje se deban esperar
Id., parágrafos 102–104, 108.

145
Caso Impregilo, Opinión Concurrente y Disidente de la Profesora Brigitte Stern,

146
21 de junio de 2011, para. 11 (en lo sucesivo, Caso Impregilo, Opinión Disidente

B. Stern) Stern explica que estos acuerdos atienden a una lógica distinta, mien-
tras que el tratado base exige recurrir a los tribunales internos antes de acudir al
arbitraje, el TBI Argentina-EE.UU. prohíbe recurrir a los tribunales locales si se
quiere recurrir al arbitraje.
dieciocho meses), es más favorable que un mecanismo que permite sólo

uno.147
Más aún, afirma que en el caso, el inversor terminó encontrándose

en una situación mejor que la que se prevé para los inversores en los dos
TBI en cuestión, ya que obtuvo lo mejor de ambos tratados. Se eliminó
la regla de los dieciocho meses del primero, y sus opciones de iniciar un
procedimiento interno, no quedaron excluidas tras iniciar el arbitraje,
como se exige en el segundo. Por lo tanto, no se le concedió el trato
más favorable establecido en un tratado, sino un trato más favorable
inexistente.148
Tras realizar estas aclaraciones, Stern pasó a proponer un marco de

análisis de la CNMF basado en el principio ejusdem generis.
4.2. El marco de análisis propuesto por la Profesora B. Stern
Stern sostiene que la división entre materias sustantivas y procesales

es relevante en este contexto, aunque considera que las razones que lo
justifican, aún no han sido explicadas con precisión.149 Además, reconoce
que el acceso a la jurisdicción internacional puede ser un elemento de
protección importante para los inversores y, por lo tanto, quedar com-
prendida en el trato que éstos reciben.
147
Idem.
148
Id., parágrafo. 12.
149
Caso Impregilo, Opinión Disidente B. Stern… Cit., parágrafos. 29 y 30. Aunque
encuentra interesante la distinción que hace H.L. Hart entre normas primarias
(normas sustantivas) y normas secundarias (normas sobre las normas primarias,
incluidas la solución de diferencias) como fuente explicativa, admite que no hay
doctrina ni jurisprudencia sólida que respalde esta distinción académica en este
contexto y coincide con el caso Renta 4 en que el criterio apropiado es el principio
ejusdem generis.
Eso, a simple vista, parecería dificultar una separación tajante entre

los aspectos sustantivos y procesales.150 Sin embargo, en su opinión,
es posible y se debe separar, a los efectos del principio ejusdem generis,
el trato sustantivo del trato jurisdiccional, porque las condiciones de
admisibilidad para beneficiarse con cada tipo de trato, no son las mis-
mas.151
La razón que apunta para no incluir las normas sobre solución de

diferencias en la aplicación de la CNMF, es que a nivel nacional, todos
los derechos tienen automáticamente un medio para defenderlos por
medio del sistema jurisdiccional. Sin embargo, en el ámbito internacio-
nal, ese derecho existe sólo excepcionalmente, cuando el Estado ha pres-
tado su consentimiento para que el trato jurisdiccional complemente el
trato sustantivo. Por lo tanto, el principio ejusdem generis impide que
sean asimilados y aclara que el trato diferenciado no se basa en la dis-
tinción sustantivo/procesal per se, sino en que el acceso a la jurisdicción
internacional requiere que se cumpla una condición complementaria,
el consentimiento.152 Además, coincide con Berschader, en que no por
el hecho de que una CNMF se refiera aplicable a todas las materias, se
elimina en todos los casos la duda de si alcanza o no a los mecanismos
de solución de diferencias.153
Para mayor precisión, Stern explica que «existen derechos y exis-

ten condiciones fundamentales para acceder a los derechos»; es decir,
«existen normas que confieren derechos sustantivos y jurisdiccionales»
y «existen normas que regulan el acceso […] a los derechos sustantivos
y jurisdiccionales otorgados por el tratado base».
En su opinión, la CNMF sólo puede referirse a los derechos que

puede gozar un inversor, pero no puede modificar las condiciones
150
151
152
153
exigidas para disfrutar de tales derechos.154 En su razonamiento, Stern

se apoya en los trabajos de Endre Ustor en su calidad de Relator Espe-
cial de la CDI, quien hace más de cincuenta años escribió: «El Estado
beneficiario sólo puede invocar derechos que correspondan al objeto al
que se refiere la cláusula, comprendidos dentro de los límites cronológi-
cos y otras condiciones y restricciones que estipule el acuerdo y que se
refieran a personas».155 Este pasaje es de suma importancia para Stern,
ya que considera que explica cabalmente el modo en que debe imple-
mentarse la CNMF.
Así, sostiene que para beneficiarse de los derechos sustantivos con-

tenidos en un TBI es necesario que se cumplan condiciones ratione
personae, ratione materiae y ratione temporis.156 Si alguna de las condi-
ciones no se cumple no se podrá disfrutar de los derechos sustantivos
conferidos por el tratado, ya que constituyen un prerrequisito para el
goce de dichos derechos.157 Además, si el beneficio se refiere a recurrir
al arbitraje, es necesario que se cumpla con una condición adicional del
tipo ratione voluntatis. En otras palabras, el Estado debe haber otorgado
su consentimiento para que el inversor pueda recurrir al arbitraje direc-
to.158
Stern aplica este marco teórico al TBI Argentina-Italia para ilustrar

su funcionamiento. La condición ratione personae indica que la contro-
versia debe surgir entre un Estado parte y un nacional de la otra parte;
la condición ratione materiae exige que la controversia verse sobre una
inversión; la condición ratione voluntatis requiere que el Estado presente
un ofrecimiento de someter la diferencia a arbitraje, que puede ser acep-
tado discrecionalmente por el inversor; la condición ratione temporis
exige que el TBI esté en vigor al momento de surgir la diferencia.
154
Caso Impregilo, Opinión Disidente B. Stern… Cit., para. 47.
155
Id., parágrafo 48.
156
Id., parágrafo 51.
157
Id., parágrafos 59 y 60.
158
Id., parágrafo 52.
Lo esencial del argumento de Stern, es que ninguna de estas condi-

ciones puede ser alterada o modificada por la CNMF.
Por ejemplo, la definición de inversor se encuentra incluida en «to-

das las demás cuestiones» (formulación similar a todas las materias) re-
guladas por un TBI; sin embargo, no puede modificarse a través de la
CNMF, ya que la definición establece la condición necesaria para el
acceso a la protección prevista en el TBI. Así, si en el tratado base no se
pueden considerar inversores las personas que tengan doble nacionali-
dad, el hecho de que un tratado con un tercer país permita considerarlas
inversores, no puede modificar la definición del tratado base, aunque
la definición sea una materia regulada por el tratado. Tampoco puede
modificarse la condición ratione materiae. Si un TBI protege inversio-
nes en el ámbito de la agricultura, no puede extenderse por virtud de la
CNMF a las inversiones en materia de industria; ni tampoco se puede
modificar la condición ratione temporis; por ejemplo, extendiendo la
protección de un tratado, más allá de su vigencia por el hecho de que otro
TBI tenga un plazo más amplio de aplicación.159
Por la misma razón, la CNMF no puede modificar la condición

ratione voluntatis, ya que constituye «una condición de admisibilidad
para gozar de los derechos jurisdiccionales».160
Por último, Stern aclara que el consentimiento para someter una

diferencia en concreto al arbitraje, es distinto del consentimiento que
un Estado confiere a otro cuando ratifica el tratado, dado que la necesi-
dad de un consentimiento complementario es parte de la estructura del
Derecho Internacional. Para que los inversores puedan recurrir al arbi-
traje internacional «debe otorgarse un consentimiento específico en el
tratado», y deberán cumplir cualquier condición que acompañe dicho
consentimiento.
159
Caso Impregilo, Opinión Disidente B. Stern… Cit., parágrafo 70.
160
Id., parágrafo 78.
En otras palabras, el otorgar derechos sustantivos en un tratado no

implica automáticamente que se conceda también el derecho de acceder
a un recurso jurisdiccional a nivel internacional, ya que la jurisdicción
internacional, ya sea de un tribunal arbitral o de la CIJ, es una com-
petencia de atribución que debe respetar los límites establecidos por
los Estados al dar su consentimiento, no poseen competencia general y
obligatoria.161
5. Conclusión
Después de muchos años de debate doctrinal y jurisprudencial, el apoyo

expreso a los razonamientos de la profesora Stern que contienen los re-
sultados provisionales de la CDI, parecen apuntar, finalmente, un mar-
co general para analizar, en el contexto del principio ejusdem generis, la
relación entre la CNMF y los mecanismos de solución de diferencias en
los TBI.
El marco de análisis propuesto está firmemente anclado en los prin-

cipios que por cientos de años han regido el Derecho Internacional;
en particular, la jurisdicción por atribución que caracteriza la solución
judicial internacional.
Ahora bien, la aplicación uniforme de este marco de análisis depen-

derá de la voluntad de los integrantes de los tribunales arbitrales llama-
dos a resolver una cuestión de esta naturaleza. Por el momento, pode-
mos observar que casos muy recientes que se alejan del marco de análisis
propuesto, como el asunto Garantzi Koza LLP.162 Desde un punto de
vista de fondo, este tipo de decisiones lejos de favorecer la uniformidad
de criterios, parecen añadir nuevos elementos de confusión que llevan a
una nueva dimensión el debate iniciado con Maffezini.
161
Id., parágrafo 53.
162
Garanti Koza LLP. vs. Turkmenistán, Caso Ciadi n.° ARB/11/20 del 3 de julio del
2013.
En particular, parece ampliar la aplicación de la CNMF, no sólo

para evitar cumplir con un plazo antes de recurrir al arbitraje directo
aceptado por el Estado en el tratado base, como se había venido hacien-
do en los casos que hemos comentado, sino que han ido mucho más
lejos al importar el consentimiento de recurrir al arbitraje de un tratado
con un tercero, sin que dicho consentimiento se hubiera otorgado en el
tratado base.163
Los resultados finales de los trabajos que, actualmente, está desarro-

llando la CDI en la materia que se espera vean la luz muy pronto, pue-
den favorecer la aplicación uniforme del marco de análisis propuesto
por Stern a los tribunales arbitrales. Ya que, si bien es verdad, la CDI no
tiene autoridad para emitir normas vinculantes, nadie puede cuestionar
la autoridad moral de sus opiniones, que en gran medida han contribui-
do al desarrollo progresivo del Derecho Internacional.
163
Véase Garanti Koza LLP. vs. Turkmenistán, Caso Ciadi n.° ARB/11/20, Opinión
Concurrente y Disidente de Laurence Boisson de Chazournes del 3 de julio de
2013.
Constitución y arbitraje de inversiones
Horacio Andaluz Vegacenteno* 1
Abstract: According to Bolivian Law of Arbitration, investment ar-

bitration must be Bolivian. This is a sui generis regulation of this
matter. The point of this article is to demonstrate that such a provi-
sion does not have its source in the Law of Arbitration, but in the
Bolivian Constitution.
Resumen: De acuerdo con la legislación boliviana, el arbitraje de

inversiones debe tener por sede Bolivia. Esta es una regulación
sui generis de esta materia. El punto de este artículo es demostrar
que tal obligación no tiene su fuente en la ley de arbitraje, sino
en la Constitución de Bolivia.
Key words: Investment Arbitration, Ciadi, Bolivian Arbitration,

Bolivian Constitution.
*
1 LL.M. Harvard Law School, antiguo alumno de la Academia de La Haya de
Derecho Internacional, Máster en Derecho Internacional (Universidad Complu-
tense de Madrid). Profesor de Teoría General del Derecho y de Derecho Consti-
tucional (UPSA). Árbitro (CCAC-Cainco, CEAR-CBHE y CAC-CNC). Autor
de seis libros y una veintena de artículos académicos publicados y reproducidos
en Bolivia, Chile, España, México, Colombia, Perú y Uruguay. Publicaciones
vinculadas con este tema: ¿Retando el concepto de validez? La naturaleza jurídica
del reconocimiento de laudos anulados (vii-3 Revista de Arbitraje Comercial y
de Inversiones, 2014); Argumentación, arbitraje y arbitrariedad: las contradicciones
del Tribunal Constitucional en el Recurso Directo de Nulidad contra laudos (xli-2
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2013);
Algunas consideraciones generales sobre la aplicación de la Convención de Nueva York
en Bolivia (publicada en las fuentes indicadas en el párrafo 1 del texto principal).
Socio del Club Español del Arbitraje.
Palabras clave: Arbitraje de inversiones, Ciadi, arbitraje bolivia-

no, Constitución boliviana.
Sumario: 1. Introducción.— 2. Sometimiento a la jurisdicción

boliviana: su lectura jurídica (interpretación del artículo 320.
II).— 3. Prohibición de arbitraje internacional: su lectura jurí-
dica (interpretación del artículo 366).— 4. Prohibición de recla-
maciones diplomáticas: sus efectos.
1. Introducción
1. Se acaba de promulgar la Ley n.° 708 (Ley de Conciliación y Arbi-

traje, de 25 de junio de 2015). La ley dedica sus artículos 127 a 133
a regular el arbitraje de inversiones, definiéndolo por su carácter
nacional. Regular que «serán nacionales» (artículo 129.1) y tendrán
por «sede» Bolivia (artículo 129.2); es decir, dos veces lo mismo.
Ya la ley dijo que es nacional el arbitraje de sede boliviana (artículo
54.I) y, a contrario, que es extranjero un laudo dictado en otra sede
(artículo 120). Ergo, en el lenguaje de la ley, nacionalidad y sede
son sinónimos. Por tanto, decir que un arbitraje nacional tendrá por
sede Bolivia, es redundar. Para decir que el derecho boliviano con-
diciona la validez del arbitraje de inversiones, bastaba con referirse
a su sede: «un concepto puramente legal» (Corte de Apelaciones de
París, asunto Société Procédés de Préfabrication pour le Béton vs. Lib-
ye, 1998),1 que vincula al laudo con el sistema jurídico nacional que
gobierna su validez. Puesta a un lado la reduplicación enfática de su
texto, en esta materia la ley sigue a la Constitución y nada más, que
al transferir al Poder Legislativo su poder de producción jurídica, lo
1
En Hill, Richard. On-line Arbitration: Issues and Solutions (15 Arbitration Inter-
national, 1999), p. 203.
hizo condicionando la validez de sus resultados a los límites de sus

artículos 320.ii2 y 366.3
2. Lo que sigue es un juicio sobre la constitucionalidad de prohibir la

elección de sede en el arbitraje de inversiones. En tal orden, debe
primero atribuirse significado jurídico a los artículos 320.ii y 366
de la Constitución. Una peculiaridad de la interpretación constitu-
cional, es que por todo fundamento tiene al mismo objeto materia
de interpretación: la Constitución. A diferencia de lo que ocurre
con las fuentes ordinarias del derecho, cuya interpretación debe
hacerse en coherencia con las otras fuentes que les son pares y de
acuerdo con el contenido de las fuentes que condicionan su validez,
la Constitución es autosuficiente a tiempo de interpretarse. Queda
excluido que pueda recurrirse a otra fuente para determinar su sig-
nificado. Tal cosa supondría subvertir su carácter fundacional del
sistema jurídico. Y es que si la Constitución es la norma suprema
del ordenamiento, lo es porque condiciona la validez del resto de
fuentes. Por tanto, si su significado jurídico se determinase según el
derecho ordinario, éste, y no ella, sería la norma suprema. En resu-
mida coloquialidad: no puede interpretarse la Constitución según
lo que diga el derecho ordinario. Aparejado a lo anterior, la argu-
mentación, como expresión del razonamiento y construcción inter-
pretativa, es también más compleja a nivel constitucional. Es una
consecuencia natural de que haya menos insumos positivos para
fundar el acto interpretativo que en el derecho ordinario. Sirva esto
de justificativo de las páginas siguientes, que, a pesar de su extensión,
2
«Toda inversión extranjera estará sometida a la jurisdicción, a las leyes y a las
autoridades bolivianas, y nadie podrá invocar situación de excepción, ni apelar a
reclamaciones diplomáticas para obtener un tratamiento más favorable».
3
«Todas las empresas extranjeras que realicen actividades en la cadena productiva
hidrocarburífera en nombre y representación del Estado estarán sometidas a la
soberanía del Estado, a la dependencia de las leyes y de las autoridades del Estado.
No se reconocerá en ningún caso, tribunal ni jurisdicción extranjera y no podrán
invocar situación excepcional alguna de arbitraje internacional, ni recurrir a recla-
maciones diplomáticas».
sólo explicitan la comprensión de un significado jurídico (y en esto

lleva la razón Gadamer al sostener que comprender es siempre in-
terpretar).4
3. Se prescinde aquí de un análisis de política legislativa. Simplemente

porque ello exorbita los límites de un juicio positivo sobre la validez
del derecho ordinario.
2. Sometimiento a la jurisdicción boliviana: su lectura jurídica

(interpretación del artículo 320.ii)

4. En lo aplicable directamente al arbitraje de inversiones, el artículo
320.ii de la Constitución dice: «toda inversión extranjera estará so-
metida a la jurisdicción […] boliviana […]». Esta norma prohíbe
menos de lo que su texto aparenta. Para determinar su significado
jurídico, acordemos (1) que el arbitraje es un derecho, (2) que las
limitaciones a los derechos deben interpretarse restrictivamente y
(3) que la unidad jurisdiccional no es antinómica con el arbitraje.
5. El arbitraje es un derecho, y de fuente constitucional, porque deriva

de la propiedad privada (artículo 56 de la Constitución). Deducir
un derecho en la vía arbitral, es en naturaleza jurídica un acto de
disposición. Cuando la Constitución garantiza la propiedad, garan-
tiza sus facultades, esto es, la posibilidad de usar, gozar y disponer
de un derecho de contenido patrimonial, que es lo definitorio de su
contenido esencial (STC n.° 121/2012-AAC, 2 de mayo de 2012,
párrafo iii.4). Como siendo propietario se puede disponer de un
derecho, al garantizar la propiedad se está garantizando también
la libertad de contratación, como medio para ejercer dicho poder
de disposición. Por tanto, derechos tales como vender, comprar o
donar, que tienen todos su fuente en un contrato, enraízan en la
Gadamer, Hans-Georg. Verdad y método. Salamanca: Sígueme, 1977, 1.ª edición,

4
p. 67.
Constitución, porque todos derivan del ejercicio de la libertad de

disposición como facultad comprendida en la propiedad, instru-
mentalizada, en el caso de los ejemplos, a través de un acto jurídico.
Y lo mismo ocurre con el arbitraje. Que se pacte someter a la deci-
sión de un tercero una controversia de carácter patrimonial es tan
sólo ejercer la libertad de disposición que corresponde a los titulares
de los derechos envueltos en tal controversia; nada más. Por ello,
habiendo propiedad, hay arbitraje.
6. Siendo el arbitraje un derecho, debe interpretárselo a favor de su

ejercicio. La razón de Estado republicana es instituir un gobierno
de poderes limitados para garantizar los derechos, porque sólo la
libertad política «hace posible la única forma de convivencia en-
tre individuos digna de un ser humano», y es la «condición pre-
via de nuestra responsabilidad personal, de nuestra humanidad».5
Respecto de los derechos, la organización del poder es tan sólo un
instrumento, el medio que ha concebido la organización política
para cumplir su finalidad garantista. Por tanto, el fundamento del
Estado es la guarda de los derechos. Eso es lo que justifica su exis-
tencia como poder público. Nada de esto es ajeno a nuestra juris-
prudencia constitucional, que ha dicho del Estado boliviano «que
responde a un modelo de naturaleza eminentemente garantista, el
cual se estructura bajo una premisa esencial: la eficacia máxima de
los derechos fundamentales» (STC n.° 1112/2012-AAC, 6 de sep-
tiembre de 2012, párrafo iii.2). Pues bien, si los derechos deben
interpretarse a favor de su ejercicio, a contrario, sus limitaciones
deben interpretarse restrictivamente. La fórmula política del Estado
constitucional se hace efectiva en una norma general que excluye
de licitud la privación de conductas no prohibidas expresamente
(artículo 14.iv de la Constitución). Y consecuencia de esta liber-
tad general de actuación, es que las limitaciones a los derechos de-
ban interpretarse restrictivamente, porque para que lo prohibido se
Popper, Karl R. La responsabilidad de vivir. Escritos sobre política, historia y conoci-

5
miento. Barcelona: Paidós, 1995, 1.ª edición, pp. 147 y 236.

mantenga expreso, debe rechazarse que argumentos a simile, am-

plíen sus supuestos de hecho. Es así que concluyendo que (1) el
arbitraje es un derecho y (2) sus limitaciones deben interpretarse
restrictivamente, el artículo 320.ii debe ser tomado en el sentido
menos gravoso para su ejercicio.
7. Al decir que la «inversión extranjera estará sometida a la jurisdicción

[…] boliviana», el artículo 320.ii está diciendo que estará «someti-
da» a la «potestad de impartir justicia» (artículo 178.i de la Cons-
titución) que corresponde a la «función judicial» (artículo 179.i).
Hay, cuando menos, dos alternativas para entender este texto: (1)
entender que la obligación de sometimiento a la jurisdicción bo-
liviana queda cumplida sólo si los méritos del caso son juzgados
por los tribunales del país (i.e., en su jurisdicción ordinaria); ó (2)
entender que hay sometimiento a la jurisdicción boliviana siempre
que el juzgamiento de méritos no exorbite la unidad que rige a la
función judicial. Ambas alternativas conllevan regular un derecho:
el derecho a arbitrar, nacido de la libertad de disposición. Para de-
cidir si en la producción legislativa se ha violado un derecho, des-
de el año 2001 el Tribunal Constitucional ha adoptado la garantía
del contenido esencial, como técnica para determinar el contenido
de los derechos fundamentales vinculantes para el legislador. En su
aplicación, excluye de regulación el núcleo esencial de los derechos,
que no puede ser afectado para que no se «altere el derecho como
tal» (STC n.° 4/2001-RDI, 5 de enero de 2001, párrafo v.2). Al
decir «el derecho como tal», el Tribunal Constitucional tomaba par-
tido por la teoría absoluta del contenido esencial, que sostiene que
los derechos están definidos por una específica esfera permanen-
te, que existe como una medida preestablecida, fija y determinable
en forma abstracta, como lo ha hecho al definir los derechos a la
propiedad (STC n.° 121/2012-AAC, 2 de mayo de 2012, párrafo
iii.4), a una sentencia fundada (STC n.° 2221/2012-AAC, 8 de
noviembre de 2012, párrafo III.1) y al debido proceso (STC n.°
284/2015-AAC, 2 de marzo de 2015, párrafo III.2).
8. Junto a la teoría absoluta, la garantía del contenido esencial tiene

también una vertiente relativa, en la cual «el contenido esencial es
aquello que queda después de una ponderación».6 Se trata del prin-
cipio de proporcionalidad, un ejercicio conceptual de ponderación
de intereses contrapuestos de reiterado uso en el derecho constitu-
cional. Como técnica para determinar el contenido de los derechos
fundamentales vinculante para el legislador, la ponderación fue
aplicada primero por la Corte Suprema de los Estados Unidos de
América. Ya en 1928 el juez Holmes había escrito, en su disidencia
en el asunto Panhandle Oil Co. vs. Mississippi ex rel. Knox, que «en
los días de [Marshall] no estaba reconocido, como sí lo está hoy en
día, que muchas de las distinciones del derecho son distinciones
de grado».7 Pero su razonamiento recién influenciaría en la Corte
en las décadas siguientes, entendiéndose que una intromisión en
la esfera de un derecho era innecesaria si es que la misma no era
la más benigna con el derecho en cuestión (o la menos gravosa),
entre todas aquellas medidas conducentes al cumplimiento de un
fin constitucionalmente válido, como fue aplicado en los asuntos
Home Building & Loan Association vs. Blaisbell8 (1934), sobre mo-
ratoria hipotecaria, Schneider vs. State9 (1939), sobre libertad de
expresión, y Korematsu vs. United States10 (1944), sobre discrimi-
nación. En el derecho continental europeo, la aplicación pionera
del principio de proporcionalidad la hizo el Tribunal Constitucio-
nal Federal alemán, recurriendo en 1958 a la ponderación en un
asunto que involucraba la libertad de elegir una profesión y en el
que razonó que «el legislador ten[ía] que elegir siempre la forma de
6
Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2002, 3.ª reimpresión, p. 288.
7
277 U.S. 218, 223 (1928).
8
290 U.S. 398 (1934).
9
308 U.S. 147 (1939).
10
323 U.S. 214, 216 (1944).
intervención que limitase lo menos posible»11 una libertad constitu-

cional. Nada de esto es ajeno a la jurisprudencia boliviana, que a la
vez que se ha mantenido aferrada a la teoría absoluta del contenido
esencial, también ha dado aplicación a su vertiente relativa, como lo
ha hecho al declarar la inconstitucionalidad del delito de desacato,
por tratarse de una intromisión «desproporcionada» en la libertad
de expresión (STC n.° 1250/2012-AIC, 20 de septiembre de 2012,
párrafo iii.3.1).
9. Que el Tribunal Constitucional se haya decantado, a la vez, por la

garantía del contenido esencial (teoría absoluta) y por el principio
de proporcionalidad (teoría relativa) es constitucionalmente válido,
porque ambas son definiciones operativas del concepto jurídico de
inviolabilidad de los derechos (artículo 13.i de la Constitución).
Hasta acá el marco que debe usarse para el enjuiciamiento consti-
tucional de las dos alternativas dadas. Enjuiciada la primera según
la teoría absoluta, entender que la obligación de sometimiento a la
jurisdicción boliviana queda cumplida sólo si los méritos del caso
son juzgados por los tribunales del país (i.e., en su jurisdicción or-
dinaria) es inconstitucional, por su velada privación del derecho a
arbitrar. Como el contenido esencial de este derecho consiste en la
libertad de decidir si una controversia se somete a la jurisdicción
ordinaria o al arbitraje, la primera alternativa supone vaciarlo de
contenido, excluyendo de antemano la prerrogativa de someter una
controversia a arbitramento allí donde la Constitución no la ha ex-
cluido expresamente. Enjuiciada según el principio de proporcio-
nalidad, la primera alternativa es por igual violatoria del derecho a
arbitrar. La causa ya no es el vaciamiento en sí mismo de su conte-
nido esencial, sino la desproporción entre la medida adoptada para
dar cumplimiento al artículo 320.ii y el derecho a arbitrar. Como la
medida que adopta la primera alternativa supone que el juzgamiento
11
BVerfGE 7, 377, en Schwabe, Jurgen (compilador). Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal alemán. Montevideo: Fundación Konrad Adenauer, 2009,
1.ª edición, p. 322.
de méritos quede a cargo exclusivamente de la jurisdicción ordina-

ria, la decisión de someter una controversia a arbitramento estaría
completamente excluida. Con esto, la primera alternativa se con-
figura como una intromisión innecesaria en la libertad de disposi-
ción. Y ya que la «necesidad» de la intromisión en la esfera de un
derecho es un concepto relacional, véase que la segunda alternativa
es la más benigna con el derecho a arbitrar, haciendo de la primera
la menos benigna o la más gravosa y, por tanto, inconstitucional.
10.
La segunda alternativa entiende que hay sometimiento a la
jurisdicción boliviana siempre que el juzgamiento de méritos no
exorbite la unidad que rige a la función judicial. Hay unidad juris-
diccional cuando la justicia que emana del pueblo (artículo 178.i
de la Constitución) sólo la ejerce el órgano por él delegado. Dice
de su monopolio por parte del Estado y de su encargo al Poder
Judicial. Arraiga en la división de poderes. Viene de la prohibición
de delegación de las competencias públicas (artículo 12.iii). Está en
la declaración de unicidad de la función judicial (artículo 179.I) y
en la prohibición de tribunales de excepción (como organización,
artículo 180.iii; como derecho, artículo 120.I). El Poder Judicial
está formado por una pluralidad de órganos independientes entre
sí (jueces y tribunales). Forman una unidad si sus decisiones son
revisables, directa o indirectamente, por un único órgano supremo.
En los sistemas que vienen del common law, la unidad la dan sus
cortes supremas. Aunque en los niveles inferiores la jurisdicción es
especializada, la competencia de las cortes supremas no queda cer-
cenada. El único alto tribunal son ellas. En los sistemas que evolu-
cionaron de la Revolución Francesa, la unidad la dan sus tribunales
constitucionales. Acá no hay diferencia con los sistemas del common
law: mientras que en la tradición romano-germánica la defensa de
la Constitución se encarga a un tribunal especializado, el mundo
anglo-americano la confía a sus cortes supremas. En ambos casos la
unidad de la jurisdicción viene de la unidad de la norma fundacio-
nal del sistema jurídico. Sólo puede venir de allí. Esa norma es la
Constitución. Y la unidad jurisdiccional es la representación fun-

cional de su defensa. No hay decisión judicial que no pueda ser
enjuiciada por violaciones constitucionales: todas están sujetas al
imperio de la Constitución. Y, por tanto, lo están a la competen-
cia de su custodio: las decisiones de la jurisdicción ordinaria y de
sus jurisdicciones especializadas, de la jurisdicción militar (artículo
180.iii), de la jurisdicción agroambiental (artículo 186) y de la ju-
risdicción indígena originario campesina (artículo 190.ii) son todas
enjuiciables por el Tribunal Constitucional. Hasta aquí podemos
decir que no hay antinomia entre la unidad jurisdiccional y el ar-
bitraje, porque todo acto de aplicación del derecho está sujeto a las
garantías constitucionales para el ejercicio de la jurisdicción; y, por
tanto, a la competencia del Tribunal Constitucional para su enjui-
ciamiento. Lo contrario sólo sería explicable si el arbitraje exorbi-
tara el sistema constitucional. No siendo así, es simplemente in-
sostenible. Por tanto, aplicado al arbitraje, la unidad jurisdiccional
significa la competencia que tiene el Poder Judicial para enjuiciar
la validez de las decisiones arbitrales. Y si resulta que el arbitraje de
inversiones es de sede boliviana (artículos 129.1 y 129.2 de la Ley
n.° 708), el sistema jurídico que gobierna la validez del laudo es el
nacional y la jurisdicción competente para decidir sobre su nulidad
es también la boliviana. Por tanto, al entender que hay sometimien-
to a la jurisdicción boliviana siempre que el juzgamiento de méri-
tos no exorbite la unidad que rige a la función judicial, la segunda
alternativa asegura que «toda inversión extranjera est[é] sometida a
la jurisdicción […] boliviana» (artículo 320.ii de la Constitución),
porque está sometida a su «potestad de impartir justicia» (artículo
178.i de la Constitución), que corresponde a la «función judicial»
(artículo 179.i) a través del recurso de nulidad del laudo.
11. Enjuiciada la segunda alternativa según la garantía del contenido

esencial, esta vez el derecho a arbitrar no queda desprovisto de sus-
tancia. Como la competencia de la jurisdicción boliviana para re-
solver el recurso de nulidad contra el laudo es consecuencia de la
sede del arbitraje, para que el sometimiento a la jurisdicción boli-

viana quede asegurado, debe asegurarse que la sede sea Bolivia. Esto
es lo que hace la Ley n.° 708 (artículos 129.1 y 129.2). Al reglar que
el arbitraje de inversiones será nacional (artículo 129.1) y tendrá
por sede Bolivia (artículo 129.2) está reservando la competencia
de resolver el recurso de nulidad contra el laudo al Poder Judicial
boliviano. Con esto, hace dos cosas: (1) somete a la jurisdicción bo-
liviana el enjuiciamiento de la validez de las decisiones arbitrales; y
(2) regula el derecho a arbitrar sin cercenarle su esencia. La decisión
de someter una controversia patrimonial a arbitramento sigue en la
esfera protegida de la libertad de disposición, siendo lícito decan-
tarse por someterse a la jurisdicción ordinaria o al arbitraje. Lo úni-
co que se ha regulado, prohibiéndoselo, es la decisión sobre la sede
del arbitraje. Esta decisión, por importante que es, es de naturaleza
accesoria respecto al derecho a arbitrar. Mientras que decidir some-
ter una controversia a arbitramento hace a la esencia de este dere-
cho, la elección de la sede está en su periferia. Por tanto, es consti-
tucionalmente válido que la decisión sobre la sede esté sometida a
una regulación imperativa. Es así porque no importa privación del
derecho a arbitrar, sino que lo presupone. Y si se somete la segunda
alternativa a un juicio de proporcionalidad, el resultado también es
su constitucionalidad. Esta vez el fundamento no viene de preservar
el contenido esencial del derecho, sino de la proporcionalidad entre
la medida de cumplimiento del artículo 320.ii de la Constitución
y la intromisión en la esfera de la libertad de disposición. Al reser-
var, a través de la sede, la competencia del recurso de nulidad a los
tribunales bolivianos a cambio de prohibir la elección de una sede
distinta a la nacional, la segunda alternativa se configura como una
intromisión «necesaria» en la esfera de la libertad de disposición,
porque es la más benigna para cumplir el fin constitucionalmente
válido de sometimiento a la jurisdicción boliviana. Por el contrario,
no hay manera menos invasiva del derecho a arbitrar que prohibir
la elección de sede para dar cumplimiento al artículo 320.ii. Por
tanto, el significado jurídico de este artículo consiste en reservar
para el Poder Judicial el enjuiciamiento en vía de nulidad de los

laudos producidos en arbitrajes de inversiones. Así determinado su
significado, su texto prohíbe menos de lo que efectivamente norma.
Hasta acá la interpretación del artículo 320.ii.
3. Prohibición de arbitraje internacional: su lectura jurídica

(interpretación del artículo 366)
12. Pasemos ahora al artículo 366 de la Constitución. Éste, en lo apli-

cable directamente al arbitraje de inversiones, dice: «las empresas
extranjeras que realicen actividades en la cadena productiva hidro-
carburífera en nombre y representación del Estado […] no podrán
invocar situación excepcional alguna de arbitraje internacional
[…]». Pasa acá lo mismo que con el artículo 320.ii: la norma prohí-
be menos de lo que aparenta su texto. Pero con una agravante: hay
que liberar a la norma de la literalidad de su propio texto para que
produzca algún efecto jurídico.
13. Por su ámbito de aplicación personal, el artículo 366 se dice apli-

cable a «todas las empresas extranjeras que realicen actividades en
la cadena productiva hidrocarburífera en nombre y representación
del Estado». Acá está el problema. Si sólo Yacimientos Petrolíferos
Fiscales Bolivianos (YPFB) es (1) la “única [empresa] facultada para
realizar las actividades de la cadena productiva de hidrocarburos
y su comercialización» (artículo 361.i de la Constitución); y, (2)
por consecuencia de tal calidad, es la única autorizada a «suscribir
contratos […] con empresas públicas, mixtas o privadas, bolivianas
o extranjeras, para que dichas empresas, a su nombre y representa-
ción, realicen determinadas actividades de la cadena productiva»
(artículo 362.i), es constitucionalmente imposible que una empresa
extranjera participe en la cadena productiva hidrocarburífera «en
nombre y representación del Estado» (artículo 366). Por el con-
trario, la única posibilidad para que participase sería que el Estado
incumpla su propia Constitución y contrate directamente con ella,

rehusando la participación obligatoria de YPFB. Hasta acá, la li-
teralidad del artículo 366 sustrae su aplicación a sus propios suje-
tos normativos. Por tanto, (1) gramaticalmente el artículo 366 no
produce efecto alguno (i.e., no hay sujeto al cual aplicarla), y (2)
produce, más bien, una antinomia con el artículo 361.i.
14. Ya para 1803 el juez Marshall había importado para la interpreta-

ción constitucional una regla tan antigua como que ya estaba ins-
crita en el Digesto de Justiniano (s. vi) y que manda que «en casos
ambiguos, lo más conveniente es aceptar que la cosa de que se trata
más bien sea válida a que perezca»,12 razonando por la Corte que
«no puede presumirse que cláusula alguna de la Constitución esté
pensada para no tener efecto» (Corte Suprema de Estados Unidos,
asunto Marbury vs. Madison, 1803).13 La corrección racional de esta
regla la dota de la universalidad suficiente para aplicarla a cualquier
fuente del derecho. Pero en el caso de la Constitución boliviana, su
aplicación debe sortear primero su artículo 196.ii.
15. El artículo 196.ii es una cláusula de interpretación: «En su función

interpretativa, el Tribunal Constitucional Plurinacional aplicará
como criterio de interpretación, con preferencia, la voluntad del
constituyente, de acuerdo con sus documentos, actas y resolucio-
nes, así como el tenor literal del texto». Las reglas de interpretación
positivadas son meta normas (fuentes). Ellas, al reglar la reconstruc-
ción interpretativa de las disposiciones jurídicas, están sujetando
sus condiciones de validez al criterio de interpretación positivado
por la regla. Y aunque por su ámbito de aplicación personal el ar-
tículo 196.ii sólo vincula al Tribunal Constitucional, su cumpli-
miento es una exigencia de razonabilidad práctica, que dicta que al
interpretar la Constitución se la interprete según los criterios que
12
Quoties in ambigua oratio est, commodissimum est, id accipi, quo res, de qua agitar,
magis valeat quam pereat. (Digesto, Ley n.° 12, Tít. 5, Lib. 34).
13
5 U.S. (1 Cranch) 137, 174 (1803).
usará el Tribunal para juzgar la corrección de tal interpretación. La

locución adverbial «con preferencia» es la que da al artículo 196.
ii su significado jurídico, más allá del mandato literal de preferir la
«voluntad del constituyente» (interpretación histórica) y el «tenor
literal del texto» (interpretación gramatical). No dice que preferirá
un criterio al otro, sino que preferirá ambos: «con preferencia» uno
«así como» el otro, que es lo mismo que «con preferencia» uno «y»
el otro. La determinación de su significado jurídico es más com-
pleja que la lectura de su texto. Si ambos criterios deben aplicarse
«con preferencia», otros criterios también pueden aplicarse, pero
sin tal carácter preferente. Por el operador deóntico que contiene,
«con preferencia» no es una prohibición, sino un permiso: autoriza
a servirse de otros criterios, frente a los cuales tienen preferencia los
mencionados en la cláusula. Por tanto, la cláusula de interpretación
no confina a la aplicación de sus criterios, sino que obliga a justifi-
car su inaplicación, cuando existan razones excluyentes14 para ha-
cerlo (razones que justifiquen que, a pesar de inaplicarlos, no se está
incumpliendo la Constitución). Hasta aquí se extiende su sentido
normativo.
16. En este punto, hay dos razones para rehuir la interpretación gra-
matical del artículo 366. (1) Cuando el texto no conduce a ningún
resultado, como es el caso acá, los límites naturales de la interpreta-
ción gramatical actúan como razones excluyentes de la obligación
de aplicarla. Cada criterio de interpretación está limitado por las
propias razones que lo justifican como tal y ninguno está libre de
no conducir a ningún resultado, sucumbiendo por agotamiento in-
terno. Cuando un criterio queda rendido por consunción, son sus
propias limitaciones las que devuelven al intérprete la plenitud de
su libertad hermenéutica, debiendo prescindir de él. Y esto es lo que
ocurre acá, donde «el tenor literal del texto» sustrae la aplicación del
14
El concepto de «razones excluyentes para la acción» es de Raz (cf. Raz, Joseph.
Practical Reason and Norms. Oxford University Press: Nueva York, 2002, reim-
presión, pp. 35 y ss.).
artículo 366 a sus propios sujetos normativos. (2) Cuando el tex-

to es antinómico con otras normas constitucionales, la unidad del
sistema jurídico es también razón excluyente suficiente para no in-
terpretarlo gramaticalmente. El sistema jurídico forma una unidad
en la medida de que la validez de la pluralidad de sus normas puede
ser reconducida hacia una única norma mayor como fuente univer-
sal de validez. Para que un sistema jurídico forme una unidad, la
norma que le provee validez debe también formar una unidad: lo
que se traduce en que el seno de la Constitución no puede albergar
antinomias (principio de unidad de la Constitución). Por tanto,
una interpretación constitucional posible es aquélla que se justifica
en la unidad de la Constitución. Por el contrario, debe rechazarse
aquella interpretación que quiebre la unidad del sistema, aun cuan-
do fundada en el «tenor literal del texto». Y tal es el caso acá, donde
la literalidad del artículo 366 es antinómica con el artículo 361.i.
17. Basta con leer el artículo 366 según los artículos 361.i y 362.i para
reconstruir interpretativamente su sujeto normativo. Si ya el prime-
ro dijo que YPFB es la «única [empresa] facultada para realizar las
actividades de la cadena productiva de hidrocarburos y su comer-
cialización», y si ya el segundo la autorizó a «suscribir contratos […]
con empresas públicas, mixtas o privadas, bolivianas o extranjeras,
para que dichas empresas, a su nombre y representación, realicen
determinadas actividades de la cadena productiva», al referirse a «las
empresas extranjeras que realicen actividades en la cadena produc-
tiva hidrocarburífera en nombre y representación del Estado», el
artículo 366 se está refiriendo a las empresas que lo hagan en nom-
bre y representación de YPFB, porque sólo YPFB está facultado a
participar en las actividades de la cadena productiva y a contratar
a su nombre y representación los servicios de terceros para la eje-
cución de dichas actividades. Ésta es una interpretación sistémica,
fundada en la coherencia formal y material entre los artículos que
pertenecen a una misma fuente (la Constitución) y que comparten
el mismo contenido (hidrocarburos).
18. Agotada la elaboración a que obligaba la sustracción literal del su-

jeto normativo, toca determinar el significado jurídico de la prohi-
bición de «invocar […] arbitraje internacional». Como la fórmula
política del Estado constitucional se positiva en una norma general
que excluye de licitud la privación de conductas no prohibidas ex-
presamente (artículo 14.iv de la Constitución), si lo prohibido es
el arbitraje internacional, por el contrario, el arbitraje nacional está
permitido. Pero esto es cambiar una imprecisión por otra, ya que
el artículo 366 no define el carácter internacional del arbitraje, no
puede excluirse de su definición a su antónimo. Lo que sí puede
hacerse es leer el artículo 366 en conjunto con el artículo 320.ii.
La razón: ya que una «empresa extranjera» (artículo 366) es una
«inversión extranjera» (artículo 320.ii), hay entre ambas categorías
una relación de identidad, donde «inversión extranjera» es el género
y «empresa extranjera [de hidrocarburos]» la especie, por lo que es
atendible al pensamiento jurídico que las reglas del género sean por
igual aplicables a sus especies, salvo regla expresa en contrario.
19. Ya está visto que el significado jurídico del artículo 320.ii consiste
en reservar para el Poder Judicial la competencia de enjuiciar en vía
de nulidad los laudos producidos en arbitrajes de inversiones. Ergo,
el arbitraje excluido de la prohibición del artículo 366 será aquél
que no cumpla con dicha reserva. Y ya que la competencia para de-
clarar la nulidad del laudo es consecuencia de la sede del arbitraje,
sólo se incumpliría con la reserva si es que la sede del arbitraje no
fuera Bolivia. La razón: la sede es simplemente la vinculación del
laudo con el sistema jurídico que gobierna su validez, de ahí que
sean los tribunales de dicho sistema los competentes para juzgar su
nulidad. Hasta aquí podemos decir que, si leído según el artículo
320.ii lo permitido por el artículo 366 es el arbitraje de sede boli-
viana, lo que su texto debió prohibir es el arbitraje extranjero: aquél
gobernado por un sistema jurídico que no sea el nacional. Al pro-
hibir el «arbitraje internacional», su texto se contradijo a sí mismo:
si está normando el arbitraje entre «empresas extranjeras» y YPFB
(i.e., una empresa boliviana), se trata de un arbitraje con conexiones

a otros sistemas jurídicos; y, por tanto, convencionalmente califica-
do como internacional, ya sea por la nacionalidad o el domicilio de
las partes, como sería el caso acá, o por la materia controvertida, el
lugar de cumplimiento de las obligaciones o el lugar que guardase la
relación más estrecha con el objeto de la controversia. Al prohibir el
arbitraje internacional, el artículo 366 quiso significar que prohibía
el arbitraje en sede extranjera. Éste es el significado jurídico de su
prohibición.
20. En consecuencia, la Ley n.° 708, al regular que el arbitraje de inver-

siones será nacional (artículo 129.1) y de sede boliviana (artículo
129.2), aunque redundante, no hizo más que normar la materia de
acuerdo con la Constitución, que (1) reserva para la jurisdicción bo-
liviana la decisión de nulidad de los laudos de inversiones (artículo
320.ii) y (2) prohíbe que las inversiones foráneas en hidrocarburos
se arbitren en sede extranjera (artículo 366). Por tanto, la obliga-
ción de arbitrar con el Estado en su propia sede, si cuestionable, no
lo es como decisión de política legislativa, sino como obligación de
fuente constitucional.
4. Prohibición de reclamaciones diplomáticas: sus efectos
21. Es común a los artículos 320.ii y 366 de la Constitución la prohi-

bición de «reclamaciones diplomáticas» (cláusula Calvo). Al pro-
hibirlas, la Constitución apunta a atajar una técnica de adjudica-
ción propia del derecho internacional: la protección diplomática.
Respecto de ésta, el arbitraje de inversiones es tan sólo la respuesta
de derecho positivo a su ineficacia connatural a su pertenencia a
un orden de técnica de regulación descentralizada. Las reglas de
competencia que autorizan a identificar el derecho válido, aplicar-
lo y modificarlo son descentralizadas en el derecho internacional,
haciendo que el propio sujeto sea, a la vez, autoridad normativa de
este sistema. Esto es lo que ocurre en la protección diplomática. Es

el propio Estado perjudicado quien califica la ilicitud internacional
de la acción de su par. Como tal, es una técnica de defensa de los
derechos del propio Estado, reconduciéndose las violaciones al or-
den internacional dañosas para sus súbditos al «derecho que tiene a
hacer respetar el derecho internacional en la persona de sus nacio-
nales» (Corte Permanente de Justicia Internacional, asunto The Ma-
vrommatis Palestine Concessions, Grecia vs Turquía, 1924).15 En la
medida en que es un derecho del Estado, su ejercicio queda librado
a su discreción, pudiendo muy bien decidirse por no defender los
derechos de sus súbditos (si esto, a su vez, le genera responsabilidad
por dejar desprotegidos a sus nacionales es un asunto que depende
de cada derecho interno). Pero, si se decide a defenderlos, (1) como
«el vínculo de la nacionalidad entre el Estado y el individuo es el
único que da al Estado el derecho de protección diplomática» (Cor-
te Permanente de Justicia Internacional, asunto Panevezys-Saldutis-
kis Railway, Estonia vs. Lituania, 1939),16 el inversionista afectado
debe ser nacional del Estado que reclama; (2) en este sentido, si
el inversionista es una sociedad comercial, «el derecho a ejercer la
protección diplomática de una sociedad corresponde al Estado bajo
cuyas leyes se ha constituido y en el que la misma tiene su sede»
(Corte Internacional de Justicia, asunto Barcelona Traction, Light
and Power Company, Bélgica vs. España, 1970);17 (3) si el inversio-
nista es un accionista de una sociedad comercial, la protección del
Estado de su nacionalidad sólo se ejerce a título excepcional: por
un lado, si es que el hecho reclamado ha lesionado los derechos del
accionista en cuanto tal, y, por otro lado, si es que la sociedad ha
dejado de existir; (4) y, para todos los supuestos en general, el in-
versionista debe haber «sometido la esencia de la [reclamación] a las
jurisdicciones competentes y haber perseverado, sin éxito, tan lejos
como lo permitan las leyes y los procedimientos locales» (Corte
15
PCIJ, Series A - n.° 5, p. 12.
16
PCIJ, Series A/B - n.° 76, p. 4.
17
ICJ Reports 1970, p. 3.
Internacional de Justicia, asunto Elettronica Sicula, Estados Unidos

vs. Italia, 1989),18 lo que es igual a agotar infructuosamente todos
los medios de defensa útiles o efectivos existentes en el ordenamien-
to del Estado sindicado de responsabilidad.
22. La prohibición de reclamaciones diplomáticas viene desde las refor-

mas constitucionales de 1938 (artículo 18),19 pero sus efectos son,
cuando menos, dudosos: (1) una norma de derecho interno que
trate de excluir el ejercicio de la protección diplomática con base
en la renuncia previa del inversionista es vana respecto del derecho
internacional general; (2) si la protección diplomática es un dere-
cho del Estado, un inversionista no puede renunciar al ejercicio de
un derecho que no es suyo; (3) aun si se asume que sólo renuncia
al derecho propio de reclamar ante su Estado, igual es una renun-
cia ineficaz, porque tal derecho lo otorga el sistema jurídico de su
nacionalidad y sólo ante dicho sistema puede ser renunciado; (4) y
aun asumiendo que la renuncia fuese plenamente eficaz, la misma
no alcanzaría a los hechos ilícitos del Estado en contra de la defensa
del inversionista en su jurisdicción interna, como el supuesto de de-
negación de justicia, excluido de renuncia en las reformas de 1938,
porque tal cosa supondría institucionalizar la tropelía como regla
de convivencia, en disenso con la pretensión de corrección que dis-
tingue al derecho, y su «dimensión ideal necesaria que lo saca del
ámbito de la pura contingencia»,20 de la fuerza bruta.
23. Como el derecho es un epifenómeno de la cultura, la política nor-

mativa es a la vez reactiva y proyectiva. Reactiva, porque responde
a una necesidad normativa no satisfecha por el orden en vigor. Y
18
ICJ Reports 1989, p. 15.
19
«Los súbditos o empresas extranjeras están, en cuanto a la propiedad, en la misma
condición de los bolivianos, sin que en ningún caso puedan invocar situación
excepcional ni apelar a reclamaciones diplomáticas, salvo caso de denegación de
justicia».
20
Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa, 1994, 1.ª
edición, p. 33.
proyectiva, porque al dar una respuesta a tal necesidad, propone

un estado de cosas normativamente deseable. Esto explica que la
práctica vaya en dirección distinta a la protección diplomática, es-
capando de los riesgos de su ineficacia, por parte del inversionis-
ta, y evitando contaminar sus relaciones internacionales con una
eventual controversia con un particular, por parte de los Estados,
innovando su relacionamiento mutuo a través del arbitraje. Con
independencia de su fuente positiva, el arbitraje de inversiones ex-
cluye el ejercicio inmediato de la protección diplomática por parte
del Estado de la nacionalidad, al estar obligado el inversionista a
recurrir previamente a la vía arbitral. Pero subsiste el ejercicio me-
diato de la protección diplomática, ya que en el caso de que el Es-
tado vencido no honre de buena fe el laudo dictado en su contra, el
Estado de la nacionalidad puede reclamarle su incumplimiento. Tal
es la hipótesis legislada en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados
(Convenio de Washington, 1965, artículo 27.1),21 denunciado por
Bolivia,22 que codifica la convicción de obligatoriedad que la prác-
tica de la protección diplomática ha producido en el derecho inter-
nacional general. Que tal hipótesis haya sido codificada significa su
preexistencia como norma de derecho internacional general. Por
tanto, si bien no por la fuerza de un tratado, por la fuerza del de-
recho internacional consuetudinario los Estados por igual pueden
reclamar por las violaciones al derecho internacional en las personas
de sus inversionistas, cuando los medios previstos para zanjar sus
controversias fracasen.
21
«Ningún Estado Contratante concederá protección diplomática ni promoverá recla-
mación internacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y
otro Estado Contratante hayan consentido en someter o hayan sometido a arbitraje
conforme a este Convenio, salvo que este último Estado Contratante no haya acatado
el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo».
22
De acuerdo a su artículo 71, la denuncia de Bolivia al Convenio de Washington
tuvo efecto el 3 de noviembre de 2007.
La defensa frente al reconocimiento de laudos
extranjeros según la Convención de Nueva York:
una condición implícita para su ejercicio
y exégesis de su artículo v
Horacio Andaluz Vegacenteno* 1
Abstract: When an arbitral award is not fulfilled by its debtor,

its creditor can execute it in any country where his debtor has
property. But, in order to enforce it, the award must be recognized
by the foreign country. Most probably, those proceedings will be
governed by the 1958 United Nations Convention. According
with its article v, the award debtor has seven arguments to
oppose the recognition. That is the entire defense he has. Besides
commenting on those arguments, this article argues that there
is an implied condition in the Convention which fulfillment
cannot be avoided by the party that opposes the recognition of
the award.
Key words: New York Convention, article v, international arbi-

tration, incapacity, formal invalidity, violation of due process,
excess of authority, public order.
Resumen: Cuando un laudo arbitral no es cumplido por el deu-

dor, el acreedor puede ejecutarlo en cualquier país en el que el
deudor tenga patrimonio. Pero, para ejecutarlo, el laudo debe pri-
mero ser reconocido en el Estado extranjero. Lo más probable es
*
1 LL.M. Harvard Law School, antiguo alumno de la Academia de La Haya
de Derecho Internacional, Máster en Derecho Internacional (Universidad
Complutense de Madrid). Profesor de Teoría General del Derecho y de Derecho
Constitucional (UPSA). Árbitro (CCAC-Cainco, CEAR-CBHE y CAC-CNC).
Socio del Club Español del Arbitraje.
que el procedimiento de reconocimiento aplique la Convención

de las Naciones Unidas de 1958. De acuerdo a su artículo v, el
deudor tiene siete argumentos para oponerse al reconocimiento.
Esa es toda la defensa que tiene. Además de comentar sobre esos
argumentos, este artículo sostiene que hay una condición implíci-
ta para que una defensa frente al reconocimiento prospere.
Palabras clave: Convención de Nueva York, artículo V, arbitraje

internacional, incapacidad, invalidez formal, violación del debi-
do proceso, exceso de autoridad, orden público.
Sumario: Introducción.— 1. Condición implícita de defensa

frente al reconocimiento. La protesta previa como presupues-
to procesal.— 2. Causales que defienden los intereses del deu-
dor (artículo v.1).— 2.1. Incapacidad (artículo v.1.A).— 2.2.
Invalidez del acuerdo arbitral (artículo v.1.a).— 2.3. Indefen-
sión (artículo v.1.b).— 2.4. Laudos ultra y extra petita (artículo
v.1.c).— 2.5. Infracción al procedimiento (artículo v.1.d).—
2.6. Laudo no obligatorio, anulado o suspendido (artículo
v.1.e).— 3. Causales que defienden los intereses del Estado
del foro (artículo v.2).— 3.1. Materia no arbitrable (artículo
v.2.a).— 3.2. Orden público (artículo v.2.b).
1. Introducción
El reconocimiento es un juicio sobre la admisibilidad de los efectos de

una decisión extranjera, reconociéndole la misma eficacia que produ-
ciría una decisión del foro de naturaleza equiparable. Para los laudos
arbitrales extranjeros a los que les fuera aplicable la Convención so-
bre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras
(Convención de Nueva York, 1958), el reconocimiento puede denegar-
se por siete razones, especificadas en su artículo v.1 Estas siete causales
«1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a ins-

1
tancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad
son el único medio de defensa que tiene el deudor para impedir el reco-
nocimiento del laudo en su contra. Su margen de defensa es estrecho,
porque lidia con causales formales, tasadas, de interpretación restrictiva
y que presumen la licitud del reconocimiento. (1) Formales, porque los
tribunales competentes en la materia están prohibidos de juzgar el fon-
do del asunto.2 Su competencia se circunscribe a verificar y pronunciar-
se sobre la causal opuesta como defensa, nada más. (2) Tasadas (numerus
clausus), porque el reconocimiento sólo puede denegarse por una de las
competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución: a) Que las

partes en el acuerdo a que se refiere el artículo 2 estaban sujetas a alguna incapa-
cidad en virtud de la ley que le es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en
virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a
este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia; o b)
Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente
notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha
podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; o c) Que
la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no com-
prendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria, o contiene decisiones
que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria; no
obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones some-
tidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se
podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o d) Que la constitución del
tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebra-
do entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal
arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del país donde se ha
efectuado el arbitraje; o e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes
o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o
conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia. 2. También se podrá denegar
el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad compe-
tente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución comprueba: a) Que,
según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por
vía de arbitraje; o b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían
contrarios al orden público de ese país». (Convención de Nueva York, artículo v).
2
Corte de Apelaciones de Luxemburgo, asunto Sovereign Participations Interna-
tional SA vs. Chadmore Developments Ltd., 1999: «La Convención no permite en
ningún caso a los tribunales de ejecución revisar la manera en la que los árbitros
decidieron el fondo del asunto». (Fuente: http://www2.ambrac.nl/kli-ka-csg/do-
cument.aspx?id=ipn17889).
siete razones del artículo v, no por ninguna otra más.3 Ergo, no cabe de-
fenderse alegando hechos distintos a los allí previstos. De estas causales,
las cinco primeras operan a pedido y prueba de la parte que se opone
al reconocimiento (su cometido es garantizar los intereses del deudor).
Las dos restantes lo hacen aún de oficio (su cometido es garantizar los
intereses del Estado del foro). (3) De interpretación restrictiva, porque
para que el elenco de causales se mantenga cerrado debe rechazarse que
argumentos a simile amplíen sus respectivos supuestos de hecho. Doc-
trina4 y jurisprudencia5 coinciden en esto. (4) Y que presumen la licitud
del reconocimiento, porque «la carga de la prueba la soporta quien se
opone al reconocimiento, [que] debe probar las causales en las que fun-
da su oposición» (Tribunal de la Reina de la Corte Suprema de Justicia
de Inglaterra y Gales, asunto Rosseel NV vs. Oriental Commercial Shi-
pping, 1990).6 A contrario, deberá demostrarse más allá de toda duda
razonable que el laudo está incurso en una de las causales del artículo v
para que la defensa frente al reconocimiento prospere.
3
Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de Estados Unidos, asunto Yusuf
Ahmed Alghanim & Sons vs. Toys «R» Us Inc., 1997: «La Convención de Nueva
York es clara en el sentido de que cuando una solicitud de reconocimiento es
presentada a un Estado extranjero, el Estado puede denegar el reconocimiento
sólo con fundamento en las causales expresamente dichas en el artículo v de la
Convención» (126 F.3d 15. Fuente: http://openjurist.org/126/f3d/15/yusuf-
ahmed-alghanim-sons-wll-v-toys-r-us-inc).
4
«Cualquier defensa frente al reconocimiento de un laudo debe interpretarse
restrictivamente» (Von Mehren, Robert B. The Enforcement of Arbitral Awards
under Conventions and United States Law, 9 The Yale Journal of World Public
Order, 1982, p. 349).
5
Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de Estados Unidos, asunto Diapulse
Corp. of America vs. Carba Ltd., 1980: «el propósito del arbitraje es permitir un
relativamente rápido y económico medio de solución de controversias, evitando
el costo y retraso de los dilatados procesos judiciales. En consecuencia, es una
proposición bien afirmada que la revisión judicial de un laudo debe ser, y lo es,
restrictivamente limitada» (626 F.2d 1108. Fuente: http://openjurist.org/626/
f2d/1108/diapulse-corporation-of-america-v-carba-ltdm).
6
Fuente: http://www2.ambrac.nl/kli-ka-csg/document.aspx?id=ipn3985.
Pero hay una hipótesis que haría de la ya estrecha, defensa más es-
trecha aún. Es el caso de protestar la verificación de una de las causales
del artículo v en el curso del arbitraje, para su remedio en esa instancia,
y, de persistir el daño, controvertir luego la validez del laudo con funda-
mento en tal causal, si la ley del lugar del arbitraje reglase tal medio de
defensa. Si la protesta fuese una condición implícita de la defensa frente
al reconocimiento, entonces su naturaleza sería la de un presupuesto
procesal, cuyo efecto impeditivo, en caso de incumplimiento, cerraría
el paso al juzgamiento de méritos de la causal invocada como defensa.
Dicho esto, el cometido de este artículo es doble. (1) A partir de un

ejercicio interpretativo de la decisión de 1994 de la Corte Suprema de
Hong Kong en el asunto China Nanhai Oil Joint Service Corp. Shenzhen
Branch vs. Gee Tai Holdings Co. Ltd., dejar planteado que tal condición
implícita es una exigencia derivada de la obligación general de buena fe
ínsita a todo sistema jurídico (parte ii). (2) Aprovechar el vasto y gene-
ralmente uniforme cuerpo de jurisprudencia surgido de la aplicación de
la Convención para hacer exégesis de las causales de defensa frente al
reconocimiento, según garanticen los intereses del deudor (parte iii) o
los del Estado del foro (parte iv).
Todas las citas a sentencias extranjeras son traducciones libres. Los

párrafos tienen una sola numeración correlativa e independiente de los
títulos en los que se divide el artículo. Con indiferencia de su extensión,
cada párrafo se define por la unidad conceptual que conforma.
2. Condición implícita de la defensa frente al reconocimiento: la

protesta previa como presupuesto procesal
Las razones de la Convención para denegar el reconocimiento son sus-

tancialmente las mismas que las causales de anulación de la Ley Modelo
Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional (artículo 34, para la
versión de 1985 y sus enmiendas del año 2006). La única excepción es
la causal del artículo v.1.e de la Convención, porque, que el laudo no

sea aún obligatorio o haya sido anulado o suspendido, sólo puede ser, en
sí misma, razón para impedir su reconocimiento. Por tanto, los mismos
supuestos, de hecho sirven a la vez para controvertir la validez del laudo
como para defenderse frente a su reconocimiento.
Llegados acá, surge la pregunta: si para controvertir la validez de un

laudo se exige que previamente se proteste la producción de la causal
que fundamentará el procedimiento de nulidad, para defenderse de su
reconocimiento, ¿debiera exigirse también (1) haber hecho protesta de
tal causal en el curso del arbitraje para su remedio por los árbitros? y,
ante la persistencia del daño y siempre que la ley del lugar del arbitra-
je regulase un procedimiento de impugnación del laudo, ¿(2) debiera
haberse luego impugnado la validez del laudo con fundamento en la
misma causal?
Si la respuesta fuese afirmativa, la protesta previa operaría como un

presupuesto procesal de la defensa frente al reconocimiento. Se trataría
de una condición implícita a la Convención de Nueva York, de cuyo
cumplimiento dependería el ejercicio de su artículo v. Si así fuera, quien
no protestó una causal de anulación estaría consintiendo el eventual
vicio con su silencio. El justificativo: si el supuesto vicio no es reclama-
do, será porque no produce un daño cierto e irreparable (v.gr., que sólo
pueda repararse con su nulidad).
Por tanto, quien consiente los efectos del acto, convalida sus defec-
tos, si alguno. Si controvertir la validez del laudo es más que defenderse
frente a su reconocimiento, por fuerza, renunciar a oponerse a su vali-
dez debiera traer consigo la renuncia a defenderse frente a su reconoci-
miento.
La razón: si anular un laudo en la jurisdicción primaria que con-

diciona su validez supone la imposibilidad de ejecutarlo en cualquier
jurisdicción, no controvertir su validez supone aceptar la posibilidad de

que el laudo sea reconocido en cualquier jurisdicción secundaria.
Por el contrario, si exitosamente pudiese haber defensa frente al re-

conocimiento sin protesta previa, se estaría premiando el cumplimien-
to de las normas a conveniencia, y castigando el comportamiento en
buena fe, porque se estaría permitiendo que, aquél a quien un eventual
vicio no causó daño alguno al punto de que no lo reclamó, se opusiese a
los efectos ejecutivos del laudo que el mismo reconoce válidos.
Pero, si la respuesta fuese negativa, la protesta previa, y con ella el

procedimiento ulterior para controvertir la validez del laudo, no sería
un presupuesto procesal, por lo que cabría defenderse frente al recono-
cimiento, alegando una causal verificada, y no objetada ni intentada de
remediar, durante el arbitraje.
De momento, parece que la jurisprudencia toma como regla esta

segunda respuesta: «está claro que una parte que tiene un laudo en su
contra tiene dos opciones. Primero, puede recurrir a los tribunales del
país donde el laudo fue dictado para intentar anularlo. Si el laudo es
anulado, la anulación en sí misma es una razón para oponerse al recono-
cimiento en el marco de la Convención. Segundo, la parte deudora pue-
de decidir no tomar ninguna acción para anular el laudo y esperar hasta
que el reconocimiento sea buscado, e intentar en esa etapa alegar una
causal reconocida por la Convención para oponerse al reconocimiento»
(Corte Suprema de Hong Kong, asunto China Nanhai Oil Joint Service
Corp. Shenzhen Branch vs. Gee Tai Holdings Co. Ltd., 1994).7
Pero, la Corte Suprema de Hong Kong también construyó una

excepción para esta regla. Echando mano de la doctrina del estoppel,
atribuyó a la protesta previa los efectos de un presupuesto procesal,
[1994] 3 HKC 375. Fuente: http://neil-kaplan.com/wp-content/uploads/2013/08/

7
China-Nanhai-Oil-Joint-Service-Corporation-Shenzhen-Branch-v-Gee-Tai-Hold-
ings-Co-Ltd-HCMP2411-of-1992.pdf.
concluyendo que la parte estaba impedida (estopped) de defenderse fren-

te al reconocimiento con causa en la errónea composición del tribunal
arbitral, por no haber objetado tal hecho en el curso del arbitraje. En
sus textos: «El estoppel ha sido ciertamente considerado en relación con
el artículo ii de la Convención de Nueva York.
La primera parte de dicho artículo obliga a los Estados parte a re-

conocer el acuerdo escrito que compromete a sus suscriptores a resolver
en arbitraje una controversia posible de resolverse en tal vía. La segunda
parte del artículo intenta definir el concepto «acuerdo por escrito», y su
tercera parte obliga a los tribunales de los Estados parte, a enviar al arbi-
traje los casos sometidos a ellos y que cuenten con una cláusula arbitral,
a menos que la misma sea nula, ineficaz o inaplicable.
El asunto ha surgido en casos en los que ha habido arbitraje, el lau-

do ha sido dictado y el reconocimiento ha sido solicitado. En esa etapa,
la parte deudora esgrime el argumento que el acuerdo de arbitraje no
cumple con la forma requerida por el artículo ii.
En estas circunstancias, ¿está el artículo ii regido por el estoppel?

Este punto en específico ha sido contestado por el doctor Albert Jan
van den Berg en su libro La Convención de Nueva York de 1958 (Kluwer,
1981). En la página 181 presenta la siguiente pregunta: «[…] si una
parte ha actuado específicamente en respeto del acuerdo arbitral sin
objetarlo, dando a entender que lo considera válido, ¿está luego imposi-
bilitada [estopped] de invocar la falta de forma escrita del acuerdo en los
términos del artículo ii.2?
Esta situación puede surgir, por ejemplo, cuando una parte ha coo-
perado en el nombramiento de los árbitros, ha participado en el arbitra-
je o ha invocado el acuerdo de arbitraje para objetar la competencia de
la jurisdicción ordinaria para conocer de la disputa. […]». Si la doctrina
del estoppel puede ser aplicada a los argumentos relativos al requisito
de escritura de la cláusula arbitral bajo el artículo ii.2, entonces no se
entiende por qué no se la podría aplicar a las defensas al reconocimiento

previstas en el artículo v.
Parece bastante injusto que una parte que se da cuenta de que pue-
de haber algo equivocado en la constitución del tribunal, y no hace pro-
testa formal alguna al tribunal arbitral respecto a su propia competencia
o a la comisión de arbitraje que constituyó el tribunal, sino que procede
a defenderse del fondo del asunto, pueda luego, dos años después de
dictado el laudo, tratar de invalidar todo el arbitraje con pie en la [erró-
nea constitución del tribunal]. […].
Una certera interpretación de la Convención requiere una obliga-

ción de buena fe que, en las circunstancias presentes, exigía a la parte
que se opone al reconocimiento protestar la incorrecta formación del
tribunal.
Lo cierto es que no lo ha hecho y su obvia política de guardarse este

tema bajo la manga para sacarlo a la luz, sólo si perdía el caso, no son
consistentes con una obligación de buena fe ni con ninguna noción de
justicia y debido proceso. Hacemos notar que otros tribunales de reco-
nocimiento han tomado actitudes similares.
La Corte Suprema suiza tuvo un caso en el que el reconocimiento

fue objetado con fundamento en que el tribunal consultó a un perito
en ausencia de las partes. La Corte rechazó que al hecho se aplicase el
artículo v.1.b, porque la parte que se oponía no había protestado contra
ese hecho cuando fue informado de ello por el presidente del tribunal,
breve tiempo después que la consulta se hizo. De acuerdo a la Corte,
apelar a ese argumento recién en la etapa del reconocimiento sólo mani-
festaba mala fe y constituía un abuso del derecho (Yearbook xi, p. 439,
Switzerland 10).
Del mismo modo, el Tribunal Supremo español sostuvo que quien

se oponía al reconocimiento estaba impedido de objetar la competencia
de los árbitros en sede de reconocimiento, porque debió hacerlo du-

rante el curso del procedimiento arbitral (Yearbook ibid, Spain 6). La
Corte de Apelaciones de Atenas sostuvo que la falta de forma escrita del
acuerdo arbitral no puede ser objetada en la etapa de reconocimiento,
cuando se participó en el arbitraje sin formular objeción alguna al res-
pecto. La Corte llegó a esta conclusión con fundamento en el derecho
alemán (ley de la sede) y en el derecho griego (Yearbook xiii & xiv, p.
575, Greece 10)».
Reconstruido este razonamiento, la condición implícita de protesta

previa es la regla, no la excepción, en disenso con la expresión textual de
la Corte. La razón: si lo que se exige para que opere como condición im-
plícita es que la parte que alega el hecho impeditivo del reconocimiento
no lo haya consentido con su inacción durante el arbitraje, entonces,
por el contrario, únicamente no podría imputarse el estoppel a una parte
que no se opuso a tal hecho porque se encontraba, cuando menos, pero
necesariamente respecto del mismo, en un genuino estado de indefen-
sión (exclúyase por antitético con la buena fe cualquier supuesto de
indefensión provocada por mano propia y de rebeldía táctica).
Por tanto, fuera de la indefensión, en todos los demás supuestos

la parte por igual habría podido oponerse al hecho que luego viene
en denunciar como impeditivo del reconocimiento, protestando en su
contra, primero, e impugnando la validez del laudo con fundamento
en su verificación, después. De esta manera, conviértase la excepción
en regla: la condición implícita de protesta previa es un presupuesto
procesal de la defensa frente al reconocimiento, excepto cuando la parte
que se opone al mismo haya estado privada real y efectivamente, por
causa imputable de modo inmediato y directo al tribunal arbitral, de
hacer valer como medio de defensa su oposición a ese hecho durante el
curso del arbitraje.
Hasta acá la condición implícita. Su fundamento: el mismo del es-

toppel, ya que éste es sólo la traducción procesal de su incumplimiento.
A diferencia de la doctrina de los actos propios desarrollada por la tra-

dición civil, el estoppel no crea, modifica ni extingue un acto jurídico:
su eficacia es procesal, actúa como un medio de defensa que hace inad-
misible en juicio la alegación contraria al acto propio. Pero, al igual que
la doctrina de los actos propios, el estoppel es también una derivación
de la regla venire contra factum propium non valet (no es lícito actuar en
contra de los propios actos).
Por tanto, es también una consecuencia de racionalidad práctica

derivada de la buena fe, por lo que todo sistema jurídico que reconozca
a la buena fe como principio, podrá jurisprudencialmente desarrollar
un estoppel para cuando no se hubiese cumplido la protesta como con-
dición implícita para la defensa frente al reconocimiento.
3. Causales que defienden los intereses del deudor (artículo v.1)
3.1. Incapacidad (artículo v.1.a)
El artículo v.1.a es una disposición continente de dos normas distintas.

Ambas producen el mismo efecto jurídico, a saber, la denegatoria del
reconocimiento, pero una lo hace con causa en la incapacidad de las
partes para celebrar el acuerdo arbitral y la otra con pie en la invalidez
de tal acuerdo.
Hay dos extremos que merecen relevarse de la incapacidad. (1) La

Convención ata la incapacidad a la «ley que le es aplicable». Al hacer
esto, la Convención, al eludir determinar ella misma el derecho aplica-
ble a la capacidad, delega la tarea a los tribunales del Estado del foro,
que la ejecutarán aplicando las reglas de conflicto de su sistema jurídico.
(2) Y, al decir «alguna incapacidad», la Convención está abriendo su
texto a otros conceptos jurídicos que, aunque distintos, por igual su
incumplimiento produce en la formación del acto jurídico un vicio en
el consentimiento.
Tal es el caso del mandato, que si bien como poder de representa-

ción es conceptualmente distinto a la capacidad, el acto que exorbita
sus términos no obliga al mandante, por no haber consentido su parti-
cipación en el mismo, del mismo modo que el consentimiento de quien
es incapaz es ineficaz para la formación de un acto jurídico válido. Ya
sobre esto se ha pronunciado la jurisprudencia. Por ejemplo, es el caso
de la Corte de Casación italiana: «aunque capacidad en el artículo 17
de las disposiciones preliminares del Código Civil se refiere a la capaci-
dad de las personas naturales —como se hizo claro por la inclusión de
una provisión de status personal y capacidad y relaciones familiares— la
incapacidad de las partes del contrato de arbitraje en el artículo v.1.a,
que generalmente concierne a las entidades involucradas en relaciones
comerciales internacionales, tiene un significado más amplio.
En la provisión respectiva de la Convención de Nueva York, «ca-

pacidad» significa no sólo la capacidad de una persona natural para
ejecutar un acto —con vista en las llamadas incapacidades legales es-
peciales— sino que también comprende la capacidad de las personas
naturales y jurídicas; debiéndose prestar especial atención en el último
caso a la representación de los órganos y a sus poderes de representa-
ción» (Corte de Casación de Italia, asunto Dalmine S.p.A. vs. M&M
Sheet Metal Forming Machinery A.G, 1997).8 Y es también el caso del
Tribunal Supremo de España: «ocurre que la sociedad oponente no ha
acreditado que, con arreglo a la correspondiente ley aplicable —que,
como se ha visto, de acuerdo con nuestro sistema conflictual habría
de ser la francesa—, la entidad solicitante careciese de la capacidad ne-
cesaria para otorgar el compromiso, ni que quienes intervinieron en
el negocio jurídico careciesen de ella, como personas físicas, o de las
suficientes facultades de representación para vincular a la persona jurí-
dica, ya actuando como órganos de la misma, ya como apoderados de
8
Suárez Anzorena. La defensa de incapacidad en la Convención de Nueva York, en
Tawil, Guido S. – Zuleta, Eduardo (directores). El arbitraje comercial internacional.
Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50.º aniversario. Buenos Aires:
Abeledo Perrot, 2008, 1.ª edición, p. 405.
éstos; por lo tanto, no debe atenderse a la causa de oposición esgrimida»

(Tribunal Supremo de España, asunto Unión de Cooperativas Agrícolas
Epis-Centre v. La Palentina, 1998).9
3.2. Invalidez del acuerdo arbitral (artículo v.1.a)
De acuerdo al texto del artículo v.1.a, la validez del acuerdo arbitral

está gobernada por (1) el derecho escogido por las partes para regir el
acuerdo («la ley a que las partes lo han sometido»; i.e., lex voluntatis) y,
en su defecto («o si nada se hubiera indicado a este respecto»), (2) la ley
de la sede del arbitraje («de la ley del país en que se haya dictado la sen-
tencia»; i.e., lex loci arbitri). A pesar de estas reglas de conflicto, la Corte
de Apelaciones de Celle (Alemania) decidió la invalidez de un acuerdo
arbitral por faltarle forma escrita, fundándose en el artículo ii de la
Convención: «[no hay un acuerdo escrito de arbitraje en los términos de
la Convención], porque las partes no lo firmaron ni mencionaron en las
condiciones generales del contrato de venta, ni tampoco lo acordaron
a través de un canje de cartas» (Corte de Apelaciones de Celle, 2003).10
La corrección del razonamiento de fondo (i.e., la invalidez del acuerdo
arbitral) no es el problema.
El problema es conflictual: el error está en no haber llegado al re-

quisito de escritura a través de las reglas de conflicto del artículo v.1.a.
Merced a la aplicación de tales reglas, la escritura, como condición de
validez, sólo podía imponerla la lex voluntatis y, en su defecto, la lex loci
arbitri. Pero en modo alguno el artículo ii de la Convención. Un caso
de correcta aplicación de las reglas de conflicto es el asunto Société Van
Hopplynus vs. Société Coherent Inc., en el cual el demandado objetó la va-
lidez de la cláusula arbitral fundándose en el derecho belga. La respuesta
del Tribunal de Comercio de Bruselas: «la común intención de las partes
fue someter el contrato entre ellas al derecho del Estado de California.
9
Suárez Anzorena. Ob. cit., p. 406.
10
Van den Berg. New York Convention of 1958: Refusals and Enforcement. 18 ICC
International Court of Arbitration Bulletin, 2007, p. 4.
La Convención de Nueva York reconoce el principio de la autonomía

contractual (artículo v.1.a) y, de hecho, otorga a las partes la libertad de
acordar el derecho aplicable. En el presente caso, la cláusula arbitral es
válida según el derecho de California» (Tribunal de Comercio de Bruse-
las, asunto Société Van Hopplynus v. Société Coherent Inc., 1994).11
Al referirse a la validez del «acuerdo», el artículo v.1.a dicta una

regla de competencia: si el reconocimiento puede denegarse por la in-
validez del acuerdo arbitral, la competencia del Estado del foro se agota
en el enjuiciamiento de tal acuerdo, nada más. Por el contrario, la com-
petencia para enjuiciar la validez del contrato continente del acuerdo
arbitral le está vedada. «El tema central de este caso es si el vicio en el
consentimiento por dolo, que afecta a todo el contrato, debe ser resuel-
to por tribunales federales o por árbitros. La opinión de la Corte de
Apelaciones del Segundo Circuito es que, salvo que las partes hubiesen
tenido esa intención, las cláusulas arbitrales son separables de los con-
tratos que los contienen. Un tribunal federal únicamente puede consi-
derar demandas a la formación y cumplimiento de la cláusula arbitral»
(Corte Suprema de Estados Unidos, asunto Prima Paint Corp. vs. Flood
& Conklin Manufactoring, 1967).12
3.3. Indefensión (artículo V.1.b)
El significado jurídico del artículo v.1.b está definido por el carácter

general y abierto de su texto final. Éste dice: «o no ha podido, por cual-
quier otra razón, hacer valer sus medios de defensa». Es general, porque
al decir «por cualquier otra razón» se está refiriendo a cualquier hecho
dañoso. Y es abierto, porque al comprender a los «medios de defensa»
está incluyendo bajo su protección todas las situaciones que en el curso
11
Unctad. Recognition and Enforcement of Arbitral Awards: The New Youk Conven-
tion (EDM/Misc.232/Add.37). Nueva York; United Nations, 2003, 1.ª edición.
p. 30.
12
388 U.S. 395 (1967). Fuente: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/388/395/
case.html.
del arbitraje pudiesen ser dañosas para la defensa y el debido proceso.

Así leído, su texto inicial, que dice «no [haber] sido [la parte que se opo-
ne al reconocimiento] debidamente notificada con la designación del
árbitro o del procedimiento de arbitraje», no aparece como el específico
normativo del artículo, sino como el único supuesto dañoso determi-
nado de una norma cuyo propósito es tutelar frente a supuestos que,
por su similar entidad con el expresado («por cualquier otra razón»), su
producción sea por igual dañosa a la defensa y al debido proceso («no
ha podido» «hacer valer sus medios de defensa»).
Llegados a que éste es su significado jurídico, resta (1) determinar

el derecho aplicable (i.e., el derecho según el cual se ha producido in-
defensión) y (2) definir operativamente las violaciones a la defensa y al
debido proceso que son suficientes para justificar una denegatoria del
reconocimiento.
En cuanto a lo primero, si el arbitraje se ha regido por el derecho de

un Estado determinado, como en efecto tiene que haber sido, ese mis-
mo derecho debiera ser el que se utilizase para determinar la producción
de hechos dañosos a la defensa y al debido proceso. Pero, aunque va-
liosa intuitivamente, esta conclusión supondría que el Estado del foro
aplicase estándares de derecho público del Estado cuyo sistema jurídico
gobernó el arbitraje.
Y, aunque las reglas de conflicto llevan a que un Estado aplique en

su territorio el derecho sustantivo de otros Estados, lo cierto es que el
ingreso del derecho extranjero puede ser atajado por el orden público
del Estado del foro. Aplicado esto al artículo v.1.b, los conceptos de
defensa y debido proceso están tan vinculados al concepto de orden
público que aparece natural que el Estado del foro determine su viola-
ción de acuerdo a su propio derecho, si bien no necesariamente porque
la aplicación del derecho extranjero en la materia fuera violatorio de
su orden público,13 pero sí porque la defensa y el debido proceso son

garantías de derecho público excluidas de la libertad negocial de los
particulares. La jurisprudencia reconoce esto: «AVCO argumenta que
la Corte de Distrito correctamente denegó el reconocimiento del laudo
basándose en el artículo v.1.b de la Convención de Nueva York, porque
no le fue posible presentar su caso al tribunal.
La Convención de Nueva York dispone la denegatoria del recono-

cimiento cuando la parte contra la cual el laudo es invocado no haya
sido debidamente notificada con la designación del árbitro o del proce-
dimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer
valer sus medios de defensa. Nosotros hemos reconocido que el medio
de defensa previsto en el artículo v.1.b esencialmente determina la apli-
cación de los estándares del debido proceso del Estado del foro, y que
aquellos derechos del debido proceso tienen fuerza plena, de acuerdo a
la Convención, como defensa ante el reconocimiento.
Bajo nuestro derecho, el requisito fundamental del debido proceso

es la oportunidad de ser oído en un tiempo y de una manera relevante.
Por consiguiente, si a AVCO se le negó la oportunidad de ser oído en
un tiempo y de una manera relevante, el reconocimiento del laudo debe
ser denegado en aplicación del artículo v.1.b. En la audiencia prepara-
toria, el juez Mangard específicamente aconsejó a AVCO no sobrecar-
gar al tribunal enviado «kilos y kilos» de facturas.
13
«Debe notarse que no se especifican los estándares para juzgar el carácter debi-
do de una notificación o la oportunidad para ser oído. Por referencia al artículo
[v.1.a] se podría argumentar que la ley escogida por las partes o la ley del lugar del
arbitraje debería regir esta materia. Por otro lado, el concepto de debido proceso
está estrechamente vinculado con el orden público del foro y puede esperarse
que el Estado del foro aplique sus propios estándares sobre el debido proceso».
(Quigley. Accession by the United States to the United Nations Convention on the
Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, 70 The Yale Law Journal,
1961, p. 1067).
En cambio, el juez Mangard aprobó el método propuesto por

AVCO; a saber, enviar las cuentas auditadas de AVCO. Luego, cuando
el juez Ansari cuestionó el método probatorio de AVCO, nunca contes-
tó a las explicaciones de AVCO en sentido que estaba procediendo de
acuerdo a un entendimiento previo.
Por tanto, AVCO no fue consciente de que el tribunal ahora reque-

ría de las facturas para sustanciar su demanda. Habiendo dejado que
AVCO creyese que usó un método apropiado para sustanciar su de-
manda, el tribunal luego la rechazó por falta de pruebas. Creemos que
por confundir a AVCO, aunque involuntariamente, el tribunal negó
a AVCO la oportunidad de exponer su caso en una manera relevante.
Por consiguiente, AVCO estuvo imposibilitado de presentar su caso, de
acuerdo a lo previsto por el artículo v.1.b, por lo que el reconocimiento
del laudo fue correctamente denegado» (Corte de Apelaciones del Se-
gundo Circuito de Estados Unidos, asunto Iran Aircraft Industries vs.
AVCO Corp, 1992).14
En cuanto a lo segundo, la definición operativa de violaciones a la

defensa y al debido proceso, queda claro que el cumplimiento estricto
de las normas de procedimiento del Estado del foro no es parte de dicha
definición: «No obstante, las partes que han optado por solucionar sus
controversias a través del arbitraje en vez de en un juicio no deben es-
perar los mismos procedimientos que encontrarían en la arena judicial»
(Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de Estados Unidos, asunto
Parsons & Whittemore Overseas Co. vs. Société Générale de l’Industrie du
Papier, 1974).15
Y, «Aunque el procedimiento arbitral es de naturaleza cuasi judicial,

la primera virtud del arbitraje es su informalidad y sería inapropiado
14
980 F. 2d 141 (2nd Cir. 1992). Fuente: http://openjurist.org/980/f2d/141/
iran-aircraft-industries-v-avco-corporation.
15
508 F.2d 969. Fuente: https://bulk.resource.org/courts.gov/c/F2/508/508.
F2d.969.74-1676.74-1642.174.637.html.
que las cortes ordenen el cumplimiento estricto de las normas de pro-

cedimiento» (Corte del Distrito Este de Pensilvania, Estados Unidos de
América, asunto Transport Workers Union vs. Philadelphia Transporta-
tion Co., 1964).16
Excluidas las normas de procedimiento de la definición, la jurispru-

dencia recurre a una formulación abstracta, complementada con una
exigencia de relevancia. Así, se define el debido proceso como aquel
«que cumple con los requerimientos mínimos de justicia, a saber, que
las partes sean puestas en conocimiento del proceso, que puedan pro-
ducir y contradecir la prueba de su contrario y que reciban una decisión
imparcial» (Corte de Apelaciones del Séptimo Circuito de Estados Uni-
dos de América, asunto Generica Limited vs. Pharmaceuticals Basics Inc.,
1997).17 Ésta es la formulación abstracta. Y ésta es la exigencia de rele-
vancia: el debido proceso se considera violado «sólo si dicha violación
ocasionó un perjuicio sustancial a la parte afectada» (Corte de Distrito
de Columbia, Estados Unidos de América, asunto Compagnie Des Bau-
xites de Guinee vs. Hammermills Inc., 1992).18
El perjuicio sustancial referido es lo que la jurisprudencia boliviana

denomina relevancia constitucional: «que debe provocar una lesión al
debido proceso, causar indefensión material y dar lugar a que la deci-
sión impugnada, en caso de subsanarse el error, tenga diferente resulta-
do» (STC n.° 1293/2010-RAC, 13 de septiembre, párrafo iii.3).
Y, al igual que la jurisprudencia constitucional nacional, que no

admite la indefensión provocada por mano propia como violación al
16
228 F. Supp. 423 (1964). Fuente: http://law.justia.com/cases/federal/district-
courts/FSupp/228/423/2386279/.
17
125 F.3d 1123 (7th Cir. 1997). Fuente: http://caselaw.findlaw.com/us-7th-cir-
cuit/1233630.html.
18
880 F.2d 685. Fuente: http://openjurist.org/880/f2d/685/compagnie-bauxites
-guinee-v-argonaut-midwest-insurance-company.
debido proceso (STC n.° 3/2007-Rii, 17 de enero, párrafo iii.3),19 tam-

poco la jurisprudencia comparada la admite: «A la luz de los hechos, el
demandado no puede seriamente afirmar que no tuvo noticia del arbi-
traje londinense como para justificar que esta corte deniegue el recono-
cimiento al laudo en aplicación del artículo v.1.b de la Convención. El
demandado alega que no participó en el arbitraje. Aún si fuera cierto, su
conducta solo puede entenderse como intencional» (Corte de Distrito
del Distrito Sur de Nueva York, asunto Overseas Cosmos, Inc. vs. NR Vessel
Corp, 1997).20 Y es el caso también del Tribunal Supremo de España,
que ante una parte que se oponía al reconocimiento aduciendo inde-
fensión porque el proceso se habría conducido en inglés, resolvió que
(1) el derecho aplicable para verificar si hubo indefensión es el del foro,
por razón de orden público; (2) que operativamente hay una violación
a la defensa si la misma es material, real y efectiva (relevancia constitu-
cional); y (3) que la indefensión provocada queda excluida de tutela: «el
argumento únicamente se sustenta en el menoscabo a los derechos de
defensa que la oponente dice sufrido por causa del idioma empleado en
las comunicaciones, que, se infiere, le impidió tener completo conoci-
miento de su contenido y, consecuentemente, articular su defensa de
forma eficaz y en toda su dimensión.
19
«En cuanto a la presunta lesión del derecho al debido proceso y su componente
esencial el derecho a la defensa, ello tampoco es evidente, por cuanto en la hi-
pótesis del precepto legal cuestionado, es el mismo demandado el que se pone
en actitud de inercia frente al proceso, pese a tener pleno conocimiento de él,
renunciando así tácitamente, por actitud propia, al ejercicio de su defensa, por cir-
cunstancias que en todo caso no son en modo alguno atribuibles al juzgador y/o
a la parte contraria; en otros términos, es el demandado el causante de su propia
indefensión y quien se pone a sí mismo, en una situación de desventaja frente al
demandante, por la apatía que demuestra frente al proceso, no pudiendo existir
entonces vulneración alguna de derechos, cuando éstos no quieren ser ejercidos
por su titular, como ocurre en el caso del declarado rebelde en los términos del
art. 68 del CPC, no siendo posible asignar un defensor de oficio a quien no desea
asumir defensa y no quiere ser defendido en el ejercicio de su libertad o autode-
terminación».
20
148 F.3d 51. Fuente: http://www2.ambrac.nl/kli-ka-csg/document.aspx?id=ipn
7953.
El carácter netamente constitucional que en la actualidad se atribu-

ye al concepto de orden público, en sentido internacional, identificán-
dolo substancialmente con los principios esenciales del ordenamiento
recogidos y consagrados en los preceptos constitucionales (específica-
mente en el artículo 24 de la Constitución de España tratándose de la
vertiente procesal del orden público) aconseja tener a la vista la caracte-
rización que a su vez ha hecho el Tribunal Constitucional del derecho
a no sufrir indefensión, que ha de ser material, real y efectiva para ser
relevante, y no, por tanto, meramente nominal o formal, lo cual excluye
tajantemente la desidia, pasividad, desinterés o negligencia de la parte
que dice haberla sufrido».21
3.4. Laudos ultra y extra petita (artículo V.1.c)
El artículo v.1.c deniega el reconocimiento a los laudos dictados ultra

(«diferencia no prevista en el compromiso») y extra petita («o contiene
disposiciones que exceden los términos del compromiso»). El funda-
mento del artículo es doble. (1) La libertad de disposición de las partes,
en cuyo ejercicio deciden someter sus controversias a arbitramento y
deciden las específicas pretensiones que serán materia de arbitraje. Al
formular estas últimas, el ámbito de aplicación material de la compe-
tencia arbitral queda fijado, estando el laudo atado a ellas (deber de con-
gruencia). (2) El derecho a la defensa, porque una decisión que exorbita
las pretensiones sometidas a arbitramento es una decisión dictada sin
juicio previo: por su aparición ex nihilo en el laudo, a la parte afectada
de facto le es vedado pronunciarse y producir pruebas en contrario de
ella, condenándosela, al mejor estilo kafkiano, sin haber sabido siquiera
que estaba siendo enjuiciada por una pretensión no contenida en la
demanda en su contra.
A decir de Park, «puede que no hubiese un examen intelectualmen-

te satisfactorio para distinguir entre el exceso de autoridad de un árbitro
21
Tribunal Supremo (España), Sala de lo Civil, exequátur, recurso n.º: 1467/1998.
y el mero error del árbitro al redactar un mal laudo».22 Esto puede ser
cierto. Pero, usar esta causal como argumento para que la jurisdicción
ordinaria revise los fundamentos de un laudo es igual a confundir la
decisión con sus fundamentos, cosa que la jurisprudencia ha sabido no
hacer: «Como las partes acordaron someter sus controversias a un árbi-
tro elegido por ellas en vez de a un juez, es la opinión del árbitro respec-
to a los hechos y al contrato lo que ellas han acordado aceptar. Siempre
y cuando el árbitro al interpretar y aplicar el contrato haya actuado en
el ámbito de su autoridad, el hecho que una corte esté convencida que
incurrió en serios errores no es suficiente para revocar su decisión. No
es función de la Corte oír reclamos por errores de hecho o de derecho
incurridos por un árbitro, como lo hace un tribunal de apelación al revi-
sar las sentencias de los jueces inferiores» (Corte Suprema de los Estados
Unidos de América, asunto United Paperworkers vs. Misco Inc., 1987).23
3.5. Infracción al procedimiento (artículo V.1.d)
El artículo v.1.d permite defenderse del reconocimiento apelando a dos

supuestos de hecho de igual naturaleza, pero distintos por cuestión de
su especialidad: (1) la infracción a las reglas de constitución del tribunal
y (2) la infracción al procedimiento arbitral. Son de igual naturaleza,
porque en ambos casos se trata de reglas de procedimiento infringidas.
Y son distintos por su especialidad, porque el primer supuesto se refiere
a la infracción a las reglas de procedimiento específicamente aplicables a
la constitución del tribunal arbitral, lo que significa, por exclusión, que
la infracción a toda otra regla de procedimiento caerá en el ámbito de
aplicación del supuesto general.
22
Park. Judicial Controls in the Arbitral Process. 5 Arbitration International, 1989,
p. 251.
23
484 U.S. 29 (1987). Fuente: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/484/29/
case.html
Hasta acá los supuestos. Para la determinación del derecho aplica-

ble a ellos, la Convención opta abiertamente porque los acuerdos de
procedimiento reemplacen a las reglas del lugar del arbitraje («no se
han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes» o, «en defecto de tal
acuerdo», «no se han ajustado a la ley del país donde se ha efectuado
el arbitraje»). La defensa por infracción a la reglas acordadas para la
constitución del tribunal arbitral fue exitosa en el asunto Encyclopaedia
Universalis SA vs. Encyclopaedia Britannica Inc.: «El acuerdo de partes
contiene tres requisitos: (1) los árbitros deben estar en desacuerdo antes
del nombramiento del tercer árbitro; (2) los árbitros de parte deben
intentar designar a un tercer árbitro; y (3) sólo ante la imposibilidad de
acordar su designación, [la jurisdicción ordinaria] nombrará al tercer
árbitro de la lista de la Cámara Británica de Comercio.
El primer requisito se cumplió, porque los árbitros estaban en des-

acuerdo respecto a las reglas procesales aplicables. [Pero] el segundo
requisito no se cumplió. No hay prueba de que se hubiese intentado
designar a un tercer árbitro. La designación prematura del tercer árbi-
tro [por parte de la jurisdicción ordinaria] irremediablemente frustró el
arbitraje. Aunque hay una fuerte posición [jurisprudencial] favorable
al arbitraje internacional, nunca se ha sostenido que las cortes deban
pasar por alto los acuerdos de procedimiento para honrar tal posición.
En efecto, como lo ha dicho la Corte Suprema, «la política federal con-
siste simplemente en asegurar la ejecución, de acuerdo a sus propios
términos, de los acuerdos arbitrales». Más aún, el procedimiento para la
designación del tercer árbitro es más que una trivialidad formal, [como
ha sido calificado por la parte interesada].
El artículo v.1.d de la Convención de Nueva York revela la impor-

tancia que tiene la constitución del tribunal arbitral, ya que el incumpli-
miento de los acuerdos de las partes para la designación de los árbitros
es una de las siete causales para denegar el reconocimiento a un laudo.
Respecto al argumento de que esto da primacía a la forma respecto

a la sustancia, lo cierto es que las partes expresamente acordaron una
forma y la Convención de Nueva York obliga que su pacto sea respe-
tado» (Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de Estados Unidos,
asunto Encyclopaedia Universalis SA vs. Encyclopaedia Britannica Inc.,
2005).24
Si el reemplazo de la ley del lugar del arbitraje por los acuerdos de

procedimiento se extiende a todo aquello que los acuerdos hayan regu-
lado, a contrario, la ley del lugar del arbitraje se aplicará a la integra-
ción de sus lagunas técnicas: «Al Haddad se defiende invocando que la
constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han
ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuer-
do, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral
no se han ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje
(artículo v.1.d).
En particular, la cláusula arbitral establecía un tribunal compues-

to por un árbitro designado por cada parte y, si los dos árbitros no se
ponían de acuerdo, un tercer árbitro designado por ellos dos dictaría la
decisión final. Al Haddad señala que el laudo fue hecho solamente por
el árbitro designado por Diakan.
El laudo cuyo reconocimiento busca Diakan, efectivamente, no fue

dictado según el pacto acordado por las partes, pero ese hecho no es su-
ficiente para restarle validez. La Convención permite el reconocimiento
de un laudo que, aunque no de acuerdo con el pacto de las partes, cum-
pla con las leyes del país del lugar del arbitraje (artículo 1.v.d).
Bajo la ley arbitral británica, un único árbitro designado por una

sola de las partes puede decidir una disputa cuando la otra parte in-
cumple con designar a su árbitro de acuerdo a lo pactado, después de
403 F.3d 85, 92 (2nd Cir. 2005). Fuente: http://caselaw.findlaw.com/us-2nd-cir-

24
cuit/1133324.html.
habérsele pedido que lo haga. Sin embargo, la parte que sí designó a su

árbitro debe esperar siete días desde la designación antes de notificar a
su contrario que el árbitro actuará como árbitro único. Diakan siguió
este procedimiento. No habiendo recibido respuesta de Al Haddad,
Diakan nombró a su árbitro como árbitro único, notificándoselo a Al
Haddad. Al Haddad no niega que recibió las notificaciones. Por tanto,
según la Convención, el laudo londinense debe ser reconocido y eje-
cutado» (Corte de Distrito de Delaware, Estados Unidos de América,
asunto Al Haddad Bros. Enterprises Inc. vs. M/S Agapi and Diakan Love
SA, 1986).25
En el asunto Imperial Ethiopian Government vs. Baruch-Foster

Corp., siendo el laudo favorable para Etiopía, Baruch-Foster se opuso
a su reconocimiento, porque el presidente del tribunal arbitral había
participado remuneradamente en la redacción del Código Civil etíope.
Y ya que el acuerdo de arbitraje establecía que el tercer árbitro no debía
tener ninguna relación directa ni indirecta con las partes, argumenta-
ba que el acuerdo había sido violado. Pero, ya que «Baruch-Foster no
aportó nada para que su intento de descalificar la relación entre el pro-
fesor René David [el tercer árbitro] y el gobierno etíope tenga alguna
sustancia o cuando menos muestre que fue hecha en buena fe» (Corte
de Apelaciones del Quinto Circuito de los Estados Unidos de América,
asunto Imperial Ethiopian Government vs. Baruch-Foster Corp., 1976),26
se confirmó el reconocimiento del laudo.
En puridad, el hecho acusado no se trataba de una infracción al pro-

cedimiento de constitución del tribunal, sino de un cuestionamiento a
25
635 F. Supp. 205 (1986). Fuente:
http://www.leagle.com/decision/1986840635FSupp205_1792.xml/AL%20
HADDAD%20BROS.%20ENTERPRISES,%20INC.%20v.%20M/S%20
AGAPI.
26
535 F. 2d 334. Fuente: http://openjurist.org/535/f2d/334/imperial-ethiopi-
an-government-v-baruch-foster-corporation.
la imparcialidad e independencia del tercer árbitro.27 Para esto se tiene

a la recusación, como procedimiento específico y de tramitación con-
comitante a la constitución del tribunal. Habiendo un procedimiento
propio para el supuesto en cuestión, su relación con el artículo v.1.d,
en lo que se refiere a la infracción a las reglas de constitución, se rige
por el criterio de especialidad, excluyéndose del ámbito de aplicación
material del artículo v.1.d los hechos que controviertan la imparcialidad
e independencia de los árbitros, no obstante el ejercicio argumentativo
por reconducirlos a supuestos normativos distintos.
A pesar de la literalidad del artículo, al reemplazar la ley del lugar

del arbitraje por los acuerdos de procedimiento, la libertad negocial de
las partes tiene un límite implícito: los requisitos fundamentales o con-
tenido esencial de la garantía al debido proceso del lugar del arbitraje.
La razón: dilúyase en la noción de orden público el núcleo inviolable
del debido proceso. Por tanto, el acuerdo de procedimiento será válido
en todo lo que no viole dicha garantía.
Pero esto no quiere decir que toda infracción al procedimiento sea

razón suficiente para denegar el reconocimiento. Ya que el fin del pro-
cedimiento es garantizar el debido proceso, sólo constituirá razón sufi-
ciente para denegar el reconocimiento una infracción que «ocasión[e]
un perjuicio sustancial a la parte afectada» (Corte de Distrito de Co-
lumbia, Estados Unidos de América, asunto Compagnie Des Bauxites
de Guinee vs. Hammermills Inc., 1992).28 Por el contrario, habrá reco-
nocimiento, no obstante las infracciones, si «el procedimiento arbitral
otorgó a las partes los elementos básicos de un proceso contencioso».
27
Cuestionamiento que, por lo demás, era inmotivado, por la década que separaba
al arbitraje de las labores codificadoras: el laudo es de 1974 y el profesor René
David participó en la redacción del Código etíope de 1954 a 1958, sus servicios
fueron remunerados en 1958 y el Código fue publicado en 1960, año desde el
cual no mantuvo ninguna relación con el gobierno de Etiopía.
28
880 F.2d 685. En ob. cit. en nota al pie 29.
(Corte de Distrito de Florida, asunto Nicor International Corporation/

Carib Consult vs. El Paso Corporation, 2003).29
3.6. Laudo no obligatorio, anulado o suspendido (artículo V.1.e)
El artículo v.1.e abre la vía a tres medios de defensa distintos frente al

reconocimiento. Uno es que el laudo «no [sea] aún obligatorio para las
partes». Que una decisión no sea obligatoria significa que no es autori-
tativa: que no ha sido investida por el sistema jurídico con la autoridad
para ser definitiva y final.
Y, a consecuencia de su falta de autoridad, no es tampoco exigible.

Al determinar que el laudo «no es aún obligatorio», la jurisprudencia
tiende a aplicar la voluntad acordada de las partes, como lo dejó dicho la
Corte de Apelaciones de Bruselas: «el acuerdo de las partes establece que
el laudo será final y obligatorio y, por tanto, inmediatamente ejecutable
al ser dictado. No prevé una apelación. Conforme al arreglo de las par-
tes, el laudo adquirió obligatoriedad al ser dictado. De hecho, el laudo
dice que es «efectivo» desde su fecha».30 Lo mismo ocurrió en el asunto
Gotaverken Arendal AB vs. Libyan General National Maritime Transport
Co., en el que la Corte Suprema de Suecia declaró que el laudo era
obligatorio desde su dictado, ya que, al aceptar arbitrar bajo las reglas
de la Cámara Internacional de Comercio, las partes habían renunciado
a apelar la decisión.31
El segundo medio de defensa es que el laudo haya sido anulado. Las

razones de la Convención para denegar el reconocimiento son sustan-
cialmente las mismas que las causales de anulación de la Ley n.º 708
(artículo 112). La única excepción es la causal del artículo v.1.e de la
29
292 F. Supp.2d 1357 (2003). Fuente: http://www2.ambrac.nl/kli-ka-csg/docu-
ment.aspx?id=ipn26025
30
En Unctad; en ob. cit. en nota al pie 11, p. 34.
31
Paulsson. Arbitration Unbound: Award Detached from the Law of its Country of
Origin. 30 The International and Comparative Law Quarterly, 1981, p. 372.
Convención, porque, que el laudo no sea aún obligatorio o haya sido

anulado o suspendido, sólo puede ser, en sí misma, razón para impedir
su reconocimiento. Pero, que las causales sean las mismas no significa
que, al denegar el reconocimiento, el Tribunal Supremo esté anulando
el laudo extranjero.
La competencia para declarar la invalidez de un laudo está reservada

a la autoridad judicial competente de la jurisdicción ordinaria (artículo
113 de la Ley n.º 708). Sólo ellos pueden anular un laudo cuya sede
hubiese sido Bolivia (jamás uno extranjero).
Al Tribunal Supremo lo que le está reservado es el reconocimiento

de laudos extranjeros. Respecto de éstos, la jurisdicción boliviana es
secundaria: es un foro en el que se busca su reconocimiento y ejecución,
nada más, pero no uno cuyo derecho condicione su validez.
El condicionamiento de validez de una decisión lo ejerce el sistema

jurídico que le otorga su nacionalidad, y sólo a éste corresponde, por lo
mismo, el poder para declarar su nulidad. La suya es una jurisdicción
primaria, por ser sus tribunales los de la ley del lugar del arbitraje. Por
tanto, si el Tribunal Supremo anulase un laudo extranjero, en derecho,
tal pronunciamiento debiera leerse tan sólo como una denegación del
reconocimiento, nada más. Carecería de la oponibilidad erga omnes que
caracteriza a toda decisión de anulación, porque solamente lo que no es
válido para la jurisdicción primaria es jurídicamente inexistente (artícu-
lo v.1.e de la Convención).
Tan simple como esto: al negar el reconocimiento a un laudo anula-

do en el lugar del arbitraje o según su ley, el artículo v.1.e está diciendo,
por implicancia, dos cosas: (1) que sólo la jurisdicción cuya ley otorga
nacionalidad al laudo puede anularlo (i.e., que sólo los tribunales de
dicha jurisdicción primaria, de acuerdo a sus reglas de competencia,
pueden anularlo); y (2) que ninguna otra jurisdicción puede anularlo.
Así tomado, el artículo v.1.e no sólo regla una causal de denega-

ción del reconocimiento, sino que, al hacerlo, devela su naturaleza de
norma de competencia, haciendo que solo la jurisdicción primaria esté
autorizada por la Convención para declarar la invalidez de un laudo. Y,
puesto que toda norma de competencia es en sí misma excluyente de
las autoridades normativas a las que no confiere poder, al conferirse el
poder de anular el laudo a la jurisdicción primaria, quedan excluidas las
jurisdicciones secundarias de poder hacerlo. Por eso, cuando confronta-
da con laudos anulados en jurisdicciones secundarias, la jurisprudencia
no ha dudado en reconocerlos.
Es el caso de un laudo estadounidense anulado en República Do-

minicana: «La Corte toma nota que Nicor y Carib parecen sugerir en un
pie de página que el laudo arbitral no debiera ser reconocido, porque los
tribunales dominicanos han denegado su reconocimiento.
De acuerdo al artículo v.1.e de la Convención de Nueva York, la

Corte no debe reconocer un laudo arbitral si el mismo fue anulado o
suspendido por una autoridad competente del país en que, o conforme
a cuya ley, fue dictado. Como el laudo arbitral no fue hecho en o bajo
las leyes de la República Dominicana, la denegación de reconocimiento
por parte de los tribunales dominicanos no es argumento para denegar
el reconocimiento de acuerdo a la Convención de Nueva York.
El asunto Baker Marine Ltd. vs. Chevron Ltd. citado por Nicor es
inaplicable al presente caso. Más aún, una decisión de esta Corte reco-
nociendo la sentencia de las cortes dominicanas violaría claramente el
orden público estadounidense que favorece al arbitraje» (Corte de Dis-
trito de Florida, asunto Nicor International Corporation/Carib Consult
vs. El Paso Corporation, 2003).32
32
292 F. Supp.2d 1357 (2003). Fuente: http://www2.ambrac.nl/kli-ka-csg/document.
aspx?id=ipn26025.
Y es también el caso de un laudo suizo anulado en Indonesia: «La

Convención de Nueva York proporciona un cuidadosamente estructu-
rado marco para la revisión y ejecución de los laudos arbitrales. Sólo
una corte de un país con jurisdicción primaria sobre un laudo puede
anularlo. Las cortes de otros países son jurisdicciones secundarias: una
corte de jurisdicción secundaria está limitada a decidir si el laudo puede
ejecutarse en ese territorio. La Convención establece regímenes muy
diferentes para la revisión de un laudo (1) en los países en los que, o
bajo cuya ley, el laudo fue hecho, y (2) en los países en los que se busca
su reconocimiento y ejecución. Según la Convención, el país en el que,
o conforme a cuya ley, el laudo fue dictado, tiene jurisdicción primaria
sobre él.
Todos los otros Estados signatarios de la Convención son

jurisdicciones secundarias, en las que las partes pueden solamente con-
trovertir si ese Estado debe o no ejecutar el laudo. […]. De acuerdo con
la Convención de Nueva York, el acuerdo arbitral de las partes y el expe-
diente arbitral, Suiza tuvo jurisdicción primaria sobre el laudo. Ya que
Indonesia no tiene jurisdicción primaria para invalidar el laudo, esta
Corte confirma la decisión de la Corte de Distrito, en sentido de que la
anulación dictada por un tribunal indonesio no es defensa para evitar la
ejecución del laudo al amparo de la Convención de Nueva York» (Corte
de Apelaciones del Quinto Circuito de los Estados Unidos de América,
asunto Karaha Bodas Co. vs. Preusan Pertambangan, 2004).33
El tercer medio de defensa es la suspensión del laudo. Ya que al de-

cir «en el lugar del arbitraje o según su ley» el artículo v.1.e se refiere por
igual a la anulación y a la suspensión, los efectos de esta regla, en tanto
norma de competencia, se aplican por igual a este supuesto.
Un laudo suspenso es un laudo inhabilitado para desplegar su fuer-

za ejecutiva. Y, como tal, no hay efecto que reconocerle en el Estado
del foro. Es lo ocurre con un laudo sometido a revisión judicial: «este
33
364 F.3d 274. Fuente: http://caselaw.findlaw.com/us-5th-circuit/1207034.html.
tribunal determina aplazar su decisión de reconocer el laudo hasta que

los tribunales indios decidan con carácter final si el laudo es correcto de
acuerdo al derecho indio» (Corte de Distrito de Ohio, Estados Unidos
de América, asunto Fertilizer Corporation of India vs. IDI Management
Inc., 1981).34
4. Causales que defienden los intereses del estado del foro

(artículo v.2)
4.1. Materia no arbitrable (artículo v.2.a)
Se puede denegar el reconocimiento del laudo si la materia no es arbi-

trable según la ley del Estado del foro (artículo v.2.a). Al decir el «objeto
de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje», la
Convención está acá adoptado un criterio objetivo de arbitrabilidad, a
diferencia del criterio subjetivo que adoptó en el artículo v.1.a (defensa
por incapacidad), pues la incapacidad es el nombre propio de la exclu-
sión de una persona del ámbito de aplicación de una norma.
Tratándose de un supuesto de inarbitrabilidad por razón de la ma-

teria, un buen ejemplo es el asunto Libyan American Oil Co. (Liamco)
vs. Socialist People’s Libyan Arab Jamahirya35 (1981), en el que la Corte
de Apelaciones del Distrito de Columbia (Estados Unidos de América)
acogió el argumento libio de que la nacionalización no era materia de
arbitramento, porque por necesidad tendríase que decidir sobre la vali-
dez misma del hecho nacionalizatorio, lo que supondría juzgar los actos
soberanos de un Estado efectuados en su propio territorio, en repudio
34
517 F. Supp. 948 (1981). Fuente:
http://www.leagle.com/decision/19811465517FSupp948_11336.xml/FER-
TILIZER%20CORP.%20OF%20INDIA%20v.%20IDI%20MANAGE-
MENT,%20INC.
35
684 F. 2d 1032 (D.C. Cir. 1981). Fuente: http://law.justia.com/cases/federal/ap-
pellate-courts/F2/684/1032/40823/.
del principio reconocido por los tribunales americanos de inhibirse en

tales situaciones (Act of State Doctrine).
Doctrinalmente suele vincularse la inarbitrabilidad con el orden

público.36 También lo ha hecho la jurisprudencia comparada: «Con el
fin de determinar si la cuestión relacionada con la titularidad de los
derechos de autor cae fuera de la jurisdicción arbitral, debemos definir
el concepto de orden público en el contexto del arbitraje con mayor
claridad, en donde podría surgir en una diversidad de formas, tal como
lo hace acá, por ejemplo, con respecto a circunscribir la jurisdicción
ratione materia del arbitraje.
Por lo tanto, un asunto puede ser excluido de la materia abarcada

por el arbitraje por su naturaleza de materia de orden público» (Cor-
te Suprema de Canadá, asunto Desputeaux vs. Éditions Chouette Inc.,
2003).37
Y lo mismo ha ocurrido en Bolivia. Acá, el Tribunal Constitucional

ha fallado en sentido que la pretensión de nulidad de un acto jurídico
es un asunto de orden público. Pero, sostuvo tal conclusión aplican-
do la inarbitrabilidad objetiva como razonamiento: «La arbitrabilidad
es un elemento imprescindible en un acuerdo de someter un litigio al
ámbito del arbitraje, de inicio se debe determinar la vocación arbitrable
del asunto sometido a jurisdicción de un órgano arbitral, en función de
36
«La inarbitrabilidad objetiva] es meramente otra forma de decir que el recono-
cimiento y la ejecución serían contrarias al orden público» (Sanders. A Twenty
Year’s Review of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbi-
tral Awards, 13 International Lawyer, 1979, p. 270). Y también Okekeifere: «En el
arbitraje internacional la arbitrabilidad está cercanamente vinculada a considera-
ciones de orden público. Cuando una nación sostiene que una clase particular de
controversias no es arbitrable lo hace normalmente basándose en consideraciones
de orden público» (Okekeifere. Public Policy and Arbitrability under de Uncitral
Model Law, 2 International Arbitration Law Review, 1999, p. 70).
37
2002 SCC 17. Fuente: https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/2048/
index.do.
dos tipos de parámetros: los objetivos (ratione materia) y los subjetivos

(ratione personae). […]. Por ello es la primera condición de validez de una
convención arbitral, es imperativo que el tribunal arbitral abra su com-
petencia exclusivamente para conocer problemáticas que el legislador
admite como arbitrables. [En este punto, el Tribunal glosa el artículo
3 (derechos sujetos a arbitraje) y el artículo 6 (materias excluidas del
arbitraje) de la Ley n.º 1760].
De ahí que la imposibilidad de someter una controversia al arbitraje

puede sintetizarse en tres grandes grupos: Materias expresamente ex-
cluidas; derechos sobre los cuales las partes no pueden pactar libremen-
te; indisponibilidad de aspectos vinculados al orden público que sólo
pueden ser dilucidados por la jurisdicción estatal. […].
Por ello, este régimen de nulidades imperativas creadas por ley, re-
sultan de orden e interés público por lo cual la imposición de la sanción
debe producirse a través del pronunciamiento del órgano jurisdiccional
como así lo determina el artículo 546 del CC, mismo que bajo el nomen
juris de verificación judicial de la nulidad y la anulabilidad, estipula que
la nulidad y la anulabilidad de un contrato deben ser pronunciadas ju-
dicialmente; por ende, se puede concluir que el régimen de nulidades de
la normativa sustantiva civil glosada hace alusión a nulidades de orden
público que deben ser declaradas judicialmente» (STC n.° 2471/2012-
RDN, 22 de noviembre, párrafos iii y iv).38
A partir de esta sentencia, en consecuencia, además de por cual-

quiera de las materias listadas en los artículos 4 y 5 de la Ley n.º 708,39
38
Mis críticas a esta sentencia en Andaluz. Argumentación, arbitraje y arbitrariedad:
las contradicciones del Tribunal Constitucional en el Recurso Directo de Nulidad con-
tra laudos. vii Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, 2014, pp. 255 a
283.
39
Artículo 4: «Materias excluidas de la conciliación y del arbitraje: No podrá so-
meterse a la Conciliación ni al Arbitraje, lo siguiente: 1.- La propiedad de los
recursos naturales. 2.- Los títulos otorgados sobre reservas fiscales. 3.-Los tributos
y regalías. 4.- Los contratos administrativos, salvo lo dispuesto en la presente Ley.
en Bolivia también le sería denegado el reconocimiento a un laudo que

resolviese sobre las pretensiones de nulidad de los actos jurídicos.
4.2. Orden público (artículo v.2.b)
Al decir que se podrá denegar el reconocimiento si el laudo fuese con-

trario al «orden público de ese país», la Convención se está refiriendo al
orden público internacional (artículo V.2.b). Uno es el orden público
interno y otro el internacional. El interno se refiere a las normas impe-
rativas, que no aceptan pacto en contrario de los particulares. El inter-
nacional se refiere a «las nociones más básicas de moralidad y justicia
del Estado del foro» (Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los
Estados Unidos de América, asunto Parsons & Whittemore Overseas Co.
vs. Société Générale de l’Industrie du Papier, 1974).40
No es que existan normas de orden público internacional, sino

reglas extranjeras que, de aplicarse, contrariarían el orden público del
Estado del foro. Opera como una excepción: excluyendo la aplicación
de la ley extranjera que, de otra manera, sería aplicable según las reglas
5.- El acceso a los servicios públicos. 6.- Las licencias, registros y autorizaciones
sobre recursos naturales en todos sus estados. 7.- Cuestiones que afecten al orden
público. 8.- Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme
y definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecución. 9.- Las cuestiones que
versen sobre el estado civil y la capacidad de las personas. 10.- Las cuestiones re-
feridas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorización judicial. 11.- Las
cuestiones concernientes a las funciones del Estado. 12.- Las cuestiones que no
sean objeto de transacción. 13.- Y cualquier otra determinada por la Constitución
Política del Estado o la Ley». Artículo 5: «Exclusión expresa: Quedan excluidas
de la aplicación de la presente Ley: 1.- Las controversias en materia laboral y de
seguridad social, por estar sometidas a disposiciones legales que le son propias. 2.-
Los acuerdos comerciales y de integración entre Estados, suscritos por el Estado
Plurinacional de Bolivia, los cuales se regirán por las disposiciones sobre concilia-
ción y arbitraje que determinen las partes, en el marco de éstos. 3.- Los contratos
de financiamiento externo que suscriba el Estado Plurinacional de Bolivia con
organizaciones u organismos financieros internacionales».
40
Ver nota al pie 15.
de conflicto; o negando la admisión de los efectos jurídicos de las de-

cisiones y documentos que, si no fuera por dicho motivo, debieran re-
conocerse. Como el orden público internacional es conceptualmente
distinto al orden público interno, sólo a título de excepción la viola-
ción del segundo significaría necesariamente la violación del primero:
tendría que coincidir que la norma imperativa violada (orden público
interno) fuese a su vez constitutiva del orden público internacional del
Estado del foro.
De ahí que la jurisprudencia no deniegue el reconocimiento cuan-

do entiende que lo que se acusa es tan sólo la violación del orden públi-
co interno. En Parsons, por ejemplo, la defensa frente al reconocimiento
se fundó en el rompimiento de relaciones diplomáticas entre los Estados
Unidos de América y Egipto; en National Oil Corporation of Libya vs.
Libyan Sun Oil Company41 (Corte de Distrito de Delaware, 1990), la
defensa se fundó en la prohibición estadounidense de que sus nacio-
nales viajasen a Libia; y en MGM Productions Group, Inc. vs. Aeroflot
Russian Airlines42 (Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los Es-
tados Unidos de América, 2004), la defensa se fundó en la prohibición
de que los nacionales estadounidenses comerciasen con Irán. Para los
tres casos el resultado fue el mismo: el reconocimiento de los respectivos
laudos porque las violaciones acusadas no contrariaban el orden público
internacional de los Estados Unidos de América.
Que el orden público internacional esté constituido por «las no-

ciones más básicas de moralidad y justicia del Estado del foro» (asunto
Parsons), significa que es el fundamento ético del sistema jurídico de
dicho Estado: es el sustento moral de la filosofía política que lo de-
termina. Similar criterio al del asunto Parsons, incluyendo el lenguaje
41
733 F. Supp. 800 (1990). Fuente:
http://www.leagle.com/xmlResult.aspx?xmldoc=19901533733FSupp800_11400.
xml&docbase=CSLWAR2-1986-2006.
42
Fuente: http://federal-circuits.vlex.com/vid/mgm-productions-aeroflot-russian-air-
lines-18536506.
empleado en su formulación, se usa en Hong Kong (Corte Superior de

la Región Administrativa Especial de Hong Kong, asunto Hebei Import
and Export Corporation vs. Polytek Engineering Company Ltd, 1998)43 e
Irlanda (Corte Superior de Irlanda, asunto Brostom Tankers AB vs. Fac-
torías Vulcano SA, 2004).44
Lo mismo que en Alemania y Suiza, donde hay violación al orden

público, respectivamente, cuando se infringe «una norma que regula los
principios básicos de la vida pública o económica o cuando tal infracción
contradice de un modo intolerable el concepto alemán de justicia», o
cuando «el sentimiento innato de justicia es lastimado de modo into-
lerable al inaplicarse una disposición fundamental del sistema jurídico
suizo».45
Igual es el caso noruego, en el que hay violación al orden público

«únicamente cuando [el laudo] discrepa en grado inaceptable con el
orden jurídico del Estado, violando un principio fundamental del mis-
mo» (Pulsarr Industrial Research BV vs. Nils H. Pilsen AS, 2002).46 O en
Canadá, donde una violación al orden público es tal por ser «contraria
a la moralidad esencial del Estado» (Corte de Ontario, Canadá, asunto
Arcata Graphics Buffalo Ltd. vs. Movie-Magazine Corp., 1993).47 Y en
España, país en el que se denomina orden público constitucional al
43
[1999] 2 H.K.C. 205.Fuente:
http://arbitrationlaw.com/files/free_pdfs/hebei_import_and_export_corp_v_
polytek_engineering_co_ltd_cacv_116-1997.pdf.
44
[2004] IEHC 198. Fuente: http://www.bailii.org/ie/cases/IEHC/2004/198.html.
45
Ungar. The Enforcement of Arbitral Awards Under Uncitral’s Model Law on In-
ternational Commercial Arbitration. 25 Columbia Journal of Transnational Law,
1987, p. 751.
46
Born. International Commercial Arbitration: Commentary and Materials. La Haya:
Kluwer, 2001, 2.ª edición, p. 740.
47
Fuente: http://interarb.com/clout/clout037.htm.
régimen compuesto por los derechos y libertades fundamentales reco-

nocidos en su Constitución.48
Tratándose de Estados de cuño liberal, su fundamento ético es

la libertad individual. En esto lleva la razón Popper: «No escogemos
la libertad política porque nos prometa esto o aquello. La escogemos
porque hace posible la única forma de convivencia entre individuos
digna de un ser humano; la única forma en la que podemos ser com-
pletamente responsables por nosotros mismos». «La libertad política es
una condición previa de nuestra responsabilidad personal, de nuestra
humanidad».49
Por tanto, para que esa condición previa quede asegurada, tiene que
asegurarse la existencia del Estado en la acepción garantista del término.
Y la condición para su garantía son los frenos y contrapesos en la orga-
nización del poder. Ya sobre esto ha dicho el Tribunal Constitucional
que «el Estado de Derecho [se] caracteriza por la sujeción de los poderes
públicos y los ciudadanos al ordenamiento jurídico vigente, [y] por su
vinculación a un ordenamiento superior en que se consagran y garan-
tizan unos valores (derechos y libertades) que, desde el punto de vista
moral y político, se consideran básicos para la convivencia humana y la
consecución de la paz social» (STC n.° 101/2004 RAC, 14 de septiem-
bre de 2004, párrafo iii.2).
Hasta aquí, queda que el orden público común a toda república

estaría compuesto por (1) las libertades constitucionales y (2) el sistema
de frenos y contrapesos. A esto, para el caso boliviano, debiera añadirse
(3) su «carácter plurinacional», que ha sido definido como el «hecho
fundante básico del Estado y de la Constitución boliviana» (STC n.°
112/2012 RHC, 27 de abril de 2012, párrafo iii.1.2).
48
Cfr. Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo. Derecho Internacional Privado.
Madrid, Civitas, 2003, 2ª edición, p. 314.
49
Popper. La responsabilidad de vivir. Escritos sobre política, historia y conocimiento.
Barcelona: Paidós, 1995, 1.ª edición, pp. 147 y 236.
Por antonomasia, lo que es de orden público no está librado por el

ordenamiento al poder de disposición de los particulares. Y si sólo son
materia de arbitramento, las controversias sobre derechos en los que
se puede ejercer tal poder, por exclusión, resulta una hipótesis remota-
mente lejana que a un laudo se le denegase el reconocimiento por violar
el orden público, porque, de inicio, es un imposible conceptual que la
controversia hubiese sido en naturaleza materia de orden público.
El arbitraje y las redes sociales
Álvaro Silva Rudat* 1
El conflicto de interés es un concepto

vivo; y eso significa que, como la
vida misma, está en movimiento y en
evolución. Cada caso nuevo ayuda a
repensar una afirmación anterior o a
precisar un concepto nuevo desde una
perspectiva nueva.
Fernando de Trazegnies Granda
Sumario: 1. El deber de revelación y la amistad.— 2. La amis-

tad a través de redes sociales.— 3. Las redes sociales en las
directrices de la IBA.— 4. Recusaciones basadas en informa-
ción obtenida de redes sociales.— 5. En conclusión, ¿hasta
dónde debe llegar el deber de revelación?— 6.
1. El deber de revelación y la amistad
Un juez no puede ser amigo de una de las partes. Un árbitro tampoco.

Sin embargo, existen grados de amistad. El ser humano es social por
naturaleza y, por tanto, tiene amigos. Y es frecuente que la amistad surja
en las aulas universitarias o en el ejercicio de la misma profesión. Puede
suceder que jueces y abogados se conozcan desde jóvenes. En el caso
*
1 Álvaro Silva Rudat es abogado en ejercicio en el Estudio Silva y Silva Santiesteban
Abogados. Es especialista en Arbitrajes, Derecho Procesal Civil y regulacion de
servicios públicos.
de los árbitros, la mayoría de árbitros también ejerce simultáneamen-

te como abogado, y no hay ningún impedimento para que todos los
abogados sean amigos ente sí. Esta red de relaciones conlleva a que la
elección del árbitro sea un tema de suma importancia antes del inicio
del proceso arbitral.
Las partes deben elegir un árbitro que les genere confianza, tanto
en el ámbito profesional como en el moral. Al efectuar la elección eva-
luarán las cualidades profesionales y técnicas del árbitro, pero también,
como señalan Osterling y Miró Quesada,1 se tendrá en cuenta las con-
diciones morales del candidato. Esto último se refiere, en especial, a la
independencia e imparcialidad del árbitro.
La imparcialidad es un concepto más abstracto que se refiere a un

estado mental: «a la ausencia de cualquier sesgo a la hora de resolver
una controversia». La independencia, en cambio, es fácilmente com-
probable ya que se refiere a la proximidad objetiva —profesional o per-
sonal— del árbitro con una de las partes, incluyendo el vínculo amical
y el parentesco.
Matheus2 describe dos formas para analizar el deber de indepen-

dencia e imparcialidad del árbitro. Una apreciación subjetiva, que im-
plica buscar las verdaderas intenciones de la persona, y una apreciación
objetiva, que vincula a las personas sin preocuparse de las intenciones.
Conforme a esta última apreciación, basta que se presenten las circuns-
tancias consideradas por la hipótesis legal como creadoras de una con-
travención, una apariencia o un riesgo, para que proceda la sanción.
1
Osterling Parodi, Felipe y Gustavo Miró Quesada Milich. «Conflicto de
intereses: el deber de declaración y revelación de los árbitros». En Anuario Lati-
noamericano de Arbitraje. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2014, p. 330.
2
Matheus López, Carlos. «La independencia e imparcialidad del árbitro en el
arbitraje administrativo». En Revista Sapere. Lima: Universidad San Martín de
Porres, 2014, edición n.° 7.
La ley de arbitraje vigente en el Perú asume el estándar de la Ley

Modelo de la Cnudmi, al establecer que para que proceda la recusación
del árbitro deben presentarse «circunstancias que den lugar a “dudas
justificadas” sobre su imparcialidad o independencia» (artículo 28, in-
ciso 3). Norma similar aparece en el Reglamento de la Ley de Contra-
taciones del Estado.3
La expresión «dudas justificadas» hace referencia a dudas pasibles

de justificación, constituyendo así una apreciación objetiva.4 En el Re-
glamento de Arbitraje de la CCI, se reemplaza el término «justificadas»
por otro menos objetivo, al señalar en los incisos 2 y 3 del artículo 11
que «La persona propuesta como árbitro debe dar a conocer por escrito
a la Secretaría cualesquiera hechos o circunstancias susceptibles, desde
el punto de vista de las partes, de poner en duda su independencia, así
como cualquier circunstancia que pudiese dar lugar a “dudas razona-
bles” sobre su imparcialidad».
El literal b) de Nota explicativa sobre la Norma General 2 de las

Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional
(2014), establece que para lograr una aplicación homogénea de dichas
reglas, el test para la descalificación de un árbitro ha de ser objetivo,
es decir, considerando el «examen por una tercera persona con buen
juicio».
Si el criterio a aplicarse fuese subjetivo, las circunstancias específi-

cas que puedan generar dudas sobre la independencia e imparcialidad
del árbitro deberían examinarse a los ojos de las partes. El literal c) del
numeral 3 de dichas Directrices recoge el criterio subjetivo al referirse al
3
«Artículo 226.- Los árbitros podrán ser recusados por las siguientes causas:
[…]
3. Cuando existan circunstancias que generen dudas justificadas respecto de su
imparcialidad o independencia y cuando dichas circunstancias no hayan sido
excusadas por las partes en forma oportuna y expresa».
4
Matheus López, Carlos. Op. cit.
deber de revelación del árbitro, cuando señala que un árbitro que revela
ciertos hechos o circunstancias que pudieran generar dudas acerca de
su imparcialidad o independencia, se considera a sí mismo imparcial e
independiente «respecto de las partes», a pesar de haber revelado tales
hechos o circunstancias y, por consiguiente, capaz de cumplir con sus
deberes de árbitro. De lo contrario, el árbitro no habría aceptado la de-
signación desde un principio o habría renunciado.
Este criterio subjetivo aparece también en el artículo 16 del Regla-

mento de Arbitraje del Centro Internacional de Arbitraje de la Cámara
de Comercio Americana del Perú (AmCham Perú), el cual, en su nu-
meral 2 establece que «La persona propuesta como árbitro suscribe, al
aceptar el cargo, una declaración de independencia y da a conocer por
escrito a la Secretaría cualesquiera hechos o circunstancias susceptibles
de producir dudas razonables sobre su independencia e imparcialidad,
desde el “punto de vista de las partes”». (resaltado nuestro).
Resulta evidente que el criterio objetivo es bastante estricto, y su

aplicación a rajatabla podría generar una avalancha de recusaciones di-
latorias.
Regresando al terreno del vínculo amical, ¿qué tan estrecho debe

ser este vínculo para que el árbitro esté obligado a revelarlo? ¿Se debe
apreciar a los ojos de un tercero razonable o a los ojos de las partes?
Sobre el parentesco con alguna de las partes, o sus abogados, no

cabe duda alguna de que es una situación que debe ser revelada por el
árbitro. Sin embargo, en el caso del vínculo amical, el tema es más com-
plejo y siempre ha suscitado debate, aunque muchas veces resulta difícil
probar una relación de amistad.
Para Osterling y Miró Quesada5 «un árbitro al ser llamado a re-

velar cualquier situación de conflicto de intereses con motivo de su
5
Osterling Parodi, Felipe y Gustavo Miró Quesada Milich. Op. cit., p. 335.
nombramiento como árbitro, debería, entre otras consideraciones, ha-

cer un escrutinio de todas —absolutamente todas— sus relaciones»,
incluyendo «cargos, empresas, procesos, firmas, relaciones sociales y fa-
miliares, trabajos profesionales y académicos en los que los otros árbi-
tros, abogados, clientes, contrapartes y estudiantes podrían haberse in-
volucrado, para poder identificar aquéllas que pudiesen ser entendidas
por las partes como potenciales supuestos contaminantes de su carácter
independiente e imparcial; y, siendo puristas, debería revelar todas de
las que tenga o haya podido tener conocimiento para permitir que las
partes efectúen un correcto control y, con ello, evitar la eventual frustra-
ción de su designación y/o la anulación del laudo».
O sea, el candidato a árbitro se debería revelar sus relaciones sociales

con las partes y sus abogados, relaciones sociales que comprenden los
vínculos de amistad.
Las Directrices de la IBA sobre los Conflictos de Intereses en el Ar-

bitraje Internacional aprobadas en el año 2004 comprendían dentro del
Listado Naranja la existencia de un «vínculo de amistad personal estre-
cho entre el árbitro y el abogado de una de las partes, que se manifiesta
en el hecho de que el árbitro y el abogado suelen compartir bastante
tiempo en actividades que no están relacionadas ni con su trabajo ni
con asociaciones profesionales o sociales» (numeral 3.3.6.).
Este Listado Naranja recogía el criterio subjetivo al describir como

«una enumeración no exhaustiva de situaciones específicas que (depen-
diendo de los hechos o las circunstancias particulares del caso), a los
ojos de las partes, pudieran crear dudas acerca de la imparcialidad o
independencia del árbitro». Estas situaciones debían ser reveladas por
el árbitro.
Lo que nos decía esta norma, es cómo se manifiesta un vínculo de

amistad estrecho, y excluía del vínculo de amistad estrecho la relación
que pueda existir entre el árbitro y el abogado al pertenecer ambos a una
misma asociación profesional o social, a pesar de que puedan compartir

«bastante tiempo» en estas asociaciones.
El Código de Ética del Centro de Arbitraje de la Cámara de Co-

mercio de Lima, establece en el numeral 3 del artículo 6 que el futuro
árbitro deberá revelar todos los hechos o circunstancias que puedan ori-
ginar dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia,
debiendo considerar, entre otros hechos:
b) El tener relación de amistad íntima o frecuencia en el trato

con alguna de las partes, sus representante, abogados o ase-
sores.
En nuestro concepto, se debería revelar el vínculo de amistad, en la

medida en que pueda generar «dudas justificadas» acerca de la impar-
cialidad o independencia del árbitro, y dependiendo de los hechos o las
circunstancias particulares del caso, pues no existe un criterio objetivo
que califique el grado de la amistad.
2. La amistad a través de redes sociales
En septiembre del 2012 en el Estado de La Florida (USA), un abo-

gado recusó a un juez, sosteniendo que el abogado de la otra parte y el
juez eran «amigos» en Facebook, lo cual podría afectar la imparcialidad
de este último (Domville vs. State,6 n.° 4D12-556).7 El abogado argu-
mentó que también era usuario de la red social Facebook y que en su
lista de «amigos» figuraban únicamente sus amigos más cercanos, socios
y personas de las que no podría esperar más que favores, lealtad y par-
cialidad. El juez cuestionado no acogió el recurso.
6
Ver http://www.4dca.org/opinions/Sept%202012/09-05-12/4D12-556.op.pdf.
7
Ver http://www.newmiamiblog.com/2012/09/12/florida-court-lawyers-and-jud-
ges-cannot-be-facebook-friends/.
Elevado el incidente a segunda instancia, la Corte de Apelación

del Distrito Cuarto de Florida declaró fundado el pedido y estableció
que «tanto jueces como abogados deben mantener vidas sociales inde-
pendientes, al igual que en la vida real». Se basó en el Dictamen n.°
2009-20 de fecha 17 de noviembre del 2009, del Judicial Ethics Advi-
sory Committee,8 en el cual se contestaron varias preguntas en relación
con la participación de los jueces en redes sociales, incluyéndose la
siguiente:
Whether a judge may add lawyers who may appear before the judge
as «friends» on a social networking site, and permit such lawyers to
add the judge as their «friend».
Answer: No.
Adicionalmente, la Corte de Apelación estableció lo siguiente:
As the [Advisory] Committee recognized, a judge’s activity on a

social networking site may undermine confidence in the judge’s
neutrality.
Y que el Advisory Committee reprobaba esta práctica porque «the

identification of the lawyer as a “friend” on [a] social networking site [im-
properly] conveys the impression that the lawyer is in a position to influence
the judge».
Con este antecedente, cabe preguntarse si una parte en un proceso

arbitral se sentirá cómoda sabiendo que el abogado de la otra parte es
amigo en Facebook del presidente del tribunal arbitral, o del árbitro
único. Mejor dicho, que ambos figuran recíprocamente en sus listas de
amigos. Esto nos conduce a la siguiente pregunta: ¿están los árbitros en
la obligación de revelar que el abogado o la parte que lo nombró figuran
en su lista de amigos de Facebook o de otra red social?
Disponible en: http://www.jud6.org/LegalCommunity/LegalPractice/opinions/

8
jeacopinions/2009/2009-20.html.
Para Ménagé del Center for Transnational Litigation, Arbitration,

and Commercial Law,9 dado que en caso de duda sobre si el árbitro debe
revelar o no determinada circunstancia se debe resolver en favor de la
revelación, la relación a través de Facebook sí debería ser revelada.
Según la Guía de Mejores Prácticas en Arbitraje Comercial (Guide

to Best Practices in Commercial Arbitration) publicada en 2014 por «The
College of Commercial Arbitrators»,10 sería una buena práctica para un
árbitro el revelar que una parte, el abogado de una parte, un testigo o
coárbitro aparece como amigo en su lista de amigos en una red social, o
si el árbitro es quien aparece como amigo en la lista de amigos de dichas
personas. Esta Guía remite a la Opinión 66 del Judicial Ethics Commitee
de California,11 el cual recomienda a los jueces lo siguiente:
i) Las mismas reglas que permiten a un juez socializar y comu-

nicarse con otras personas personalmente, a través de papel
o telefónicamente, deben aplicarse para la comunicación a
través de Internet. La participación de un juez en una red
social no significa per se que exista duda razonable sobre su
capacidad de actuar imparcialmente. Por tanto, está permi-
tido a los a los jueces participaren redes sociales. Los Advi-
sory Commitees de South Carolina y Kentucky arribaron a
conclusiones similares.
ii) Tampoco habría problema en que un juez incluya en su

lista de amigos de una red social a abogados pertenecientes
al mismo Colegio de Abogados o a organizaciones de profe-
sionales dedicadas a la investigación o difusión del Derecho.
9
Ménagé, Anne-Lise. «The Disclosure Requirement under French Law: Global
Law Firms and Social Media Networks». Disponible en: http://blogs.law.nyu.
edu/transnational/2015/04/the-disclosure-requirement-under-french-law-glob-
al-law-firms-and-social-media-network/.
10
«Guide to Best Practices in Commercial Arbitration». The College of Commercial
Arbitrators. JurisNet LLC, 2014, p. 23.
11
Disponible en: http://www.caljudges.org/docs/Ethics%20Opinions/Op%20
66%20Final.pdf.
No obstante, se debería prohibir la interacción del juez con

abogados cuando en la red social del juez se puede apreciar
que prevalecen relaciones de carácter personal y familiar.
iii) No se debe permitir a un juez interactuar con abogado a

través de una red social, cuando el abogado tiene causas
pendientes ante el despacho de dicho juez.
En conclusión, lo que debe analizarse es la naturaleza de la inte-

racción del juez, y no el medio a través del cual la interacción tiene
lugar.
De otro lado, en el 2014 el «College of Commercial Arbitrators» emi-

tió un documento denominado «Guidance Note: Arbitration and Social
Media»,12 en el cual recomienda como «mejores prácticas» lo siguiente:
- Cuando un neutral (se refiere con este término a un árbitro

potencial, nombrado, en ejercicio del cargo o que haya cesado,
respecto de determinada cuestión) es un usuario de una red
social, las relaciones creadas, o las comunicaciones que resulten
de la participación en esta red, pueden afectar el deber de inde-
pendencia e imparcialidad, o pueden ser percibidas por la parte
como afectantes de dichos deberes.
- Cuando un neutral es usuario de una red social, las comunica-
ciones pueden violar, o ser percibidas por la parte como viola-
torias, del deber del árbitro de abstenerse de comunicarse con
las partes, sus abogados o testigos.
Si trasladamos estos principios al Perú, tendríamos un escenario

muy complicado, teniendo en cuenta que según un estudio efectuado
en el 2015 por CCR, el 76% de la población de Lima es usuario usual
12
Disponible en: http://www.thecca.net/blog/guidance-note-arbitration-and-social
-media
de Facebook, y el 65% es usuario de la red social Google+.13 En el mun-

do, a marzo del 2015 Facebook tenía 1.49 billones de usuarios.14
Muchos Estudios de Abogados y agrupaciones de profesionales tie-

nen cuentas en redes sociales, y tienen muchos seguidores y/o amigos,
por el interés en los artículos o en las noticias que publican. Y como
bien explica De Trazegnies15 comentando la inclusión del vínculo de
amistad en el Listado Naranja:
Una situación contemplada en los lineamientos y que, a mi jui-

cio, no es aplicable dentro de nuestro medio, es que el árbitro
sea amigo personal del abogado de alguna de las partes. En el
Perú, dado que hemos estudiado en pocas universidades, gran
parte de los abogados somos amigos personales unos de otros.
De manera que si se quisiera aplicar estrictamente esta regla, nos
quedaríamos rápidamente sin árbitros y nos encontraríamos en
el absurdo caso de tener que recurrir a abogados extranjeros.
En sentido similar se pronuncia Castillo y Sabroso:16
Caso totalmente distinto es el de la relación de amistad íntima

o trato frecuente del árbitro con alguno de los representantes,
abogados o asesores de alguna de las partes del proceso. Es nues-
tro parecer que aquí el deber de declarar tiene un sentido bas-
tante discutible sino hasta frágil. Y ello porque el mundo de los
arbitrajes en las sociedades latinoamericanas y, sobre todo en el
Perú, es por el momento muy restringido. De ahí que quienes
13
Publicado en Publimetro, edición del 16 de octubre del 2015, p. 2.
14
http://www.statista.com/statistics/281595/king-digital-entertainment-quarter-
ly-mau/.
15
De Trazegnies, Fernando. Comentarios a la ley peruana de arbitraje. En Carlos
Alberto Soto Coaguila y Alfredo Bullard González (coords.). Lima: Instituto Pe-
ruano de Arbitraje, 2011, tomo i, p. 353.
16
Castillo Freyre, Mario y Rita Sabroso Minaya. «Independencia, imparcialidad,
deber de declaración y recusación en el arbitraje del Estado». Publicado en: http://
www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/Independencia,%20imparcialidad.pdf,
p. 14.
actúan en él no sólo tienen un trato frecuente, sino que desarro-

llan amistades poderosas, de donde no es difícil hallar que en
un proceso arbitral, todos los actores, con la probable excepción
de las partes, o se hayan tratado frecuentemente o sean íntimos
amigos entre sí.
En otras palabras, en un círculo cerrado como es el de la juris-

dicción arbitral, la probabilidad de relaciones amistosas y trato
frecuente entre árbitros, abogados, asesores y otros profesionales
dedicados a la administración de la justicia privada, es muy alta.
Ello hace que no tenga mayor sentido declarar algo que tiene
probabilidad estadística elevada de ocurrir y que es parte de la
realidad del arbitraje.
Por otro lado, debe notarse que la recusación por motivo de esta
causa, independientemente de si se declara o no, implicaría en
corto tiempo el desplome de la actividad arbitral ante la desapa-
rición de operadores jurídicos descalificados por amistad o trato
frecuente.
Con el mismo criterio, también nos quedaríamos sin árbitros si

quienes han estudiado en la misma universidad no pudieran estar co-
nectados a través de una red social, a pesar de que físicamente no se ven
con frecuencia.
Kalicki17 nos explica que ha surgido un nuevo tipo de «relación»

que merece la atención de la comunidad arbitral. Esta relación se poten-
cia por los siguientes hechos:
a. Los estudiantes de derecho que están por ingresar al ejerci-

cio profesional, utilizan las redes sociales como una forma
17
Kalicki, Jean. «Social Media and Arbitration Conflicts of Interest: A Challenge
for the 21st Century», 2012. Disponible en: http://kluwerarbitrationblog.com/
blog/2012/04/23/social-media-and-arbitration-conflicts-of-interest-a-challenge-
for-the-21st-century/.
de contactar a profesionales y a la vez acceder a publicacio-

nes.
b. Los profesionales utilizan las redes sociales para establecer
contactos más allá de las fronteras de su país, para compar-
tir información sobre sus logros y para hacer seguimiento a
nuevos desarrollos en la profesión.
El problema que nos ha traído la popularidad de las redes sociales,

es que algunos abogados que no encuentran una verdadera causal de
recusación, están revisando los perfiles y listas de amigos de los árbitros
en las redes sociales para interponer recusaciones basadas en vínculos de
amistad del árbitro con un abogado a través de una red social.
Sin embargo, algo que a simple vista podría aparecer descabellado o

como una simple maniobra dilatoria, podría adquirir sentido si el árbi-
tro no sólo figura en la lista de amigos del abogado de una de las partes,
sino que además:
i) La cantidad de amigos comunes es considerable.

ii) Uno de ellos o ambos cuelga (o postea) fotos en las que apare-
cen ambos.
iii) Se «taguean» o etiquetan mutuamente en las fotos.
iv) Aparecen juntos en eventos familiares de alguno de ellos.
v) Existen «comentarios» de alguno de ellos respecto de las fotos o
de publicaciones hechas por el otro.
vi) Existen saludos de cumpleaños hechos públicos.
vii) Y, finalmente, ante las publicaciones de uno de ellos, el otro
manifiesta un «me gusta».
Con un criterio extensivo, podría considerarse que lo que hace un

usuario de Facebook es declarar ante el público (esto puede ser sólo ante
los amigos, o ante los amigos y los amigos de los amigos, o de forma
abierta ante cualquier curioso) que una persona es su amiga. Y la decla-
ración es mutua y recíproca, dado que si «a» figura como amigo de «b»,
entonces también «b» figurará en la lista de amigos de «a».
La declaración podría incluso ser más amplia, pues la lista de «ami-

gos» del abogado podría comprender además a los familiares más cer-
canos del árbitro. Es como publicar en cualquier medio de prensa que
tal persona —y algunos familiares— son amigos de determinada per-
sona, aunque en las redes sociales el término «amigo» pueda tener otro
significado, de repente más próximo a «contacto». Según la página de
Facebook en su propia red:
People use Facebook to stay connected with friends and family, to

discover what’s going on in the world, and to share and express what
matters to them.
Es usual que una lista de amigos incluya a los verdaderos amigos y

además a conocidos, a personas que alguna vez fueron presentadas, y a
amigos de amigos, pero no necesariamente con todos existe un vínculo
de real amistad. Esto es más común en las generaciones más jóvenes.
3. Las redes sociales en las directrices de la IBA
En la versión 2014 de las Directrices de la IBA sobre conflictos de inte-

reses, la redacción varió respecto de la versión del 2004. Ahora se com-
prende dentro del listado naranja la existencia de «un vínculo de amis-
tad personal estrecho entre el árbitro y el abogado de una de las partes».
Se ha eliminado la forma como se manifiesta el vínculo de amistad. Ya
no es requisito que el árbitro y el abogado compartan bastante tiempo
en actividades no profesionales.
También, las reglas de la IBA del 2014 incluyeron dentro del Lista-
do Verde los siguientes casos:
4.3.1. El árbitro tiene relación con otro árbitro o con el abo-

gado de una de las partes por pertenecer a una misma
asociación profesional u organización de tipo social o
caritativo, o a través de redes sociales.
4.4.4. El árbitro tiene una relación con una de las partes o con
sus afiliadas a través de una red social.
El Listado Verde contiene una enumeración no exhaustiva de situa-

ciones específicas que, desde un punto de vista objetivo, no son suscep-
tibles de crear ni crean un conflicto de intereses. Por ello, el árbitro no
tiene el deber de revelar tales situaciones. En la Explicación a la Norma
General 3(a), se establece que debe fijarse un límite al deber de revela-
ción basado en la razonabilidad; en algunos casos, el test objetivo debe
prevalecer sobre el test meramente subjetivo que se basa en «la perspec-
tiva de las partes».
Por lo tanto, el hecho de que un árbitro y el abogado de una de

las partes pertenezcan a la misma red social, no constituye per se una
situación que debiera ser revelada. Tampoco que tengan una relación
a través de una red social, lo cual en el caso de Facebook significa que
ambos figuren en sus respectivas listas de amigos.
Ménagé afirma que si bien Facebook es una red social, y como tal
está en la Lista Verde, en su concepto los amigos de esta red pertenecen
a la categoría de «vínculo de amistad estrecho»; y, por lo tanto, caerían
bajo el paraguas de la Lista Naranja. Concluye que las partes tienen un
legítimo derecho a dudar de un árbitro, cuando el abogado de la parte
contraria figura en su lista de amigos de Facebook. Y como en caso de
duda el árbitro debe optar por la revelación, los vínculos de amistad en
Facebook deberían ser revelados.18
Por nuestra parte, consideramos que debería revelarse únicamente

la existencia de un vínculo de amistad estrecho, y en estos casos las redes
sociales pueden servir como una herramienta o fuente de información
para conocer el círculo de amistades de los árbitros.
18
Ménagé, Anne-Lise. Op. cit.
4. Recusaciones basadas en información obtenida de redes sociales
a) E.U.R.L. Tesco (Tesco) vs. Neoelectra Group (Neoelectra)
En el año 2007, Tesco y Neoelectra iniciaron un proceso arbitral en

Francia, el cual concluyó con un laudo arbitral en el año 2009, el cual
ordenó efectuar pagos a ambas partes.
Tesco no estuvo conforme con lo resuelto por el tribunal arbitral,

e inició un proceso de anulación de laudo ante la Corte de Apelaciones
de París. Argumentó que el tribunal arbitral había sido irregularmente
constituido, dado que dos árbitros habían incumplido su deber de re-
velar circunstancias que creaban dudas respecto de su imparcialidad e
independencia. Alegó que uno de los árbitros (Mr. Larroumet) había
sido «off-counsel» de la firma de abogados Freshfields Bruckhaus Derin-
ger, la misma en la que trabajaba la abogada de Neoelectra (Ms. Lalle-
mand). En segundo lugar, que la abogada de Neoelectra era amiga en
Facebook del otro árbitro, Mr. Degos, y que además ella había apoyado
la candidatura de este árbitro al hacer «like», en su estatus en la cuenta
de Facebook.
La Corte de Apelaciones de París declaró fundado el pedido de anu-

lación. Neoelectra apeló ante la Corte Suprema, donde en el año 2012
se revocó la decisión bajo el sustento de que no se habían explicado las
razones por las cuales las objeciones alegadas podrían crear dudas razo-
nables en la mente de las partes. La Corte Suprema remitió el expedien-
te a la Corte de Apelaciones de Lyon, en donde finalmente se rechazó el
pedido de anulación, bajo los siguientes fundamentos:
- Cuando la abogada de Neolectra ingresó a la firma Freshfields

Bruckhaus Deringer, el árbitro cuestionado había dejado de
prestar servicios a dicha firma cinco años antes.
- El árbitro cuestionado sólo había emitido opinión en 2 ó 3

consultas formuladas por Freshfields Bruckhaus Deringer, en
un lapso de diez años.
- El «like» en el estatus de Facebook del otro árbitro se produjo en
fecha posterior a la emisión del laudo.
La Corte no se pronunció sobre la relación de amistad existente en

la red social entre la abogada y el árbitro, a pesar de que esta relación
había sido parte de los argumentos de Tesco.
b) Consorcio Cahuide vs. Ministerio de Agricultura (Perú)
El Procurador Público a cargo del Ministerio de Agricultura interpuso

recusación contra el presidente del tribunal arbitral y contra uno de
los árbitros, alegando, entre otras razones, la existencia de un vínculo
amical entre los árbitros recusados dado que, en una búsqueda a través
de una red social, se ha verificado que existen lazos de amistad entre
los árbitros recusados, pues tanto el uno como el otro aparecen con la
calidad de «amigos» en sus portales personales.
Este argumento no fue aceptado por la Presidencia del OSCE en

la Resolución n.° 137-2012-OSCE/PRE, debido a que en el arbitraje
en materia de contrataciones públicas, la relación amical de los árbitros
no está contemplada como causal de recusación. No obstante, si dicha
relación se asocia con otras circunstancias u hechos que pudieran afectar
la independencia e imparcialidad, entonces sí procedería la recusación.
Sobre el tema puntual de las redes sociales, estableció lo siguiente:
[…]
8. En este orden de ideas, podemos señalar que el mero repor-
te impreso del perfil en una red social de los árbitros recusa-
dos, informa de la amistad de ambos profesionales, pero por
sí solo este hecho no podría generar dudas respecto de su ac-
tuación arbitral, puesto que como se señala anteriormente,
la simple relación amical sin asociarse a algún hecho que

genere dudas sobre la imparcialidad e independencia, no
debería ser pasible de recusación.
c) Consorcio Nuevo Mundo vs. Municipalidad Provincial de

Mariscal Nieto (Perú)
El Consorcio Nuevo Mundo interpuso recusación contra dos de los ár-

bitros, alegando, entre otras cosas, que el árbitro mantiene una relación
de amistad con el abogado de la entidad, según se demuestra en la red
social Facebook, vínculo que el árbitro no cumplió con revelar.
La Presidencia del OSCE concluyó en la Resolución n.° 186-2012-

OSCE/PRE, que no habría evidencias suficientes y objetivas que permi-
tan establecer un vínculo de amistad, debido a que:
- Los datos obtenidos de Facebook no bastan para acreditar la

veracidad de su contenido, para lo cual tendría que recurrirse a
otros elementos complementarios.
- Si bien el árbitro y el abogado de una de las partes aparecen
como «amigos» en Facebook, no se cuenta con otro medio com-
plementario que permita validar tal información, restando cre-
dibilidad el hecho de que el nombre de la árbitro no aparezca
completo. Asimismo, se consideró que no podría haberse exi-
gido a la árbitro la revelación de este vínculo a través de la red
social.
d) Consorcio JOCA Cedosac vs. Instituto Nacional Penitencia-

rio (Perú)
La entidad formuló recusación contra el presidente del tribunal arbitral,

alegando, entre otros motivos, que no había cumplido con declarar que
mantenía un vínculo de amistad, según información obtenida de Face-
book con uno de los abogados del Estudio que defendía al Consorcio.
La Presidencia del OSCE consideró en la Resolución n.° 262-2012-

OSCE/PRE, que la recusación carecía de fundamento, sosteniendo que
el hecho de que el árbitro tenga como contacto en Facebook al abogado
de una de las partes, no constituye en sí mismo un hecho relevante que
deba ser informado por el árbitro, en la medida en que no se ha demos-
trado que dicha situación constituye un indicio razonable o evidencia
que determine la existencia de una relación que motive un conflicto de
interés.
5. En conclusión, ¿hasta dónde debe llegar el deber de revelación?
El deber de revelación se refiere a que el árbitro debe revelar todo aque-

llo que pueda generar dudas razonables sobre su independencia e im-
parcialidad.
Como afirma Matheus:19 «la obligación de revelación es un medio

de carácter preventivo que permite limitar los riesgos de recursos —de
recusación y/o de anulación— basados en supuestos incumplimientos
a la exigencia de independencia e imparcialidad del árbitro. Pues, para
permitir a las partes apreciar la independencia e imparcialidad de este
último, es necesario que exista una plena transparencia sobre las rela-
ciones que el árbitro pueda mantener con éstas o con el objeto de la
controversia».
Por lo tanto, el árbitro no debería revelar —en consonancia con

el Listado Verde de las Directrices de la IBA— la pertenencia a una
misma red social con una de las partes o su abogado. El tema de fon-
do, consiste en que sí debería revelar el motivo por el cual incluyó a la
parte o su abogado en su lista de amigos, cuando dicha inclusión no ha
sido por motivos profesionales, sino por la existencia de una relación
más estrecha. Está claro que nadie incluye a desconocidos en su lista de
contactos. Algún vínculo debe existir, y si ese vínculo que dio origen a la
19
Matheus López, Carlos. Op. cit.
inclusión era una amistad preexistente, habrá que actuar con un criterio
de razonabilidad al momento de calificar la amistad como estrecha o
distante.
Es bien probable que si se hiciese una encuesta consultando a las

empresas si se sentirían cómodas sabiendo que el presidente del tribunal
arbitral o el árbitro único y el abogado de la parte contraria, son recípro-
camente amigos en una red social, la respuesta sea negativa. Sin embar-
go, no olvidemos que el deber de revelación demasiado exhaustivo nos
podría dejar sin árbitros. Creemos que el árbitro debería descartar dudas
e incertidumbres y, ante la duda, resolver en favor de la revelación.
Por último, debe tenerse presente que, como bien señalan Castillo
y Sabroso,20 la sospecha de falta de imparcialidad que pudiera sugerir la
amistad íntima o el trato frecuente entre árbitros, abogados, represen-
tantes o asesores de alguna de las partes no se funda en sólidas razones,
dado que si todos los actores involucrados se conocen de tratos frecuen-
tes o son amigos, se disuelve, precisamente, por ello, una posible parcia-
lidad. Consideramos que lo mismo sucedería en el caso de las relaciones
a través de redes sociales.
En todo caso, y a medida que el Internet siga creciendo en popu-

laridad y en aplicaciones, los árbitros deberán cumplir con su deber
de revelación, conforme a las reglas aplicables a cada caso, respecto de
todas sus conexiones y relaciones con las partes o sus abogados, ya sean
éstas personales o a través de redes sociales, siempre que consideren que
estas conexiones o relaciones puedan afectar de alguna manera su inde-
pendencia e imparcialidad.
20
Castillo Freyre, Mario y Rita Sabroso Minaya. Op. cit., p. 14.
El Reglamento «Roma i» y
el Contrato Internacional de Ingeniería
Isabel Reig Fabado*
Sumario: i. Introducción.— ii. Aspectos generales de los contra-

tos internacionales de ingeniería.— iii. El derecho aplicable.—
iii.1. Carácter incompleto del ius ingeniorum y complementarie-
dad con el derecho estatal.— iii.2. La necesaria determinación
de la lex contractus.— iv. El ius ingeniorum.— v. La determina-
ción de la ley estatal aplicable al contrato.— v.1. Elección de
ley estatal por las partes.— v.2. Determinación de la ley estatal
aplicable en ausencia de elección por las partes.— v.2.a. Pers-
pectiva judicial.— v.2.b. Perspectiva arbitral.— vi. La inciden-
cia de las normas materiales imperativas.— vi.1. Las normas
materiales imperativas en los contratos internacionales de inge-
niería.— vi.2. Las normas materiales imperativas vinculadas al
contrato.— vii. Conclusiones.
1. Introducción
La proliferación de los contratos modelo y de los usos en el sector de

la ingeniería y la construcción, refleja la existencia de una realidad con-
tractual compleja. Complejidad a la que se añade la intervención de
una pluralidad de sujetos con relaciones jurídicas cruzadas, en las que
en ocasiones participan Estados.1 Asimismo, la ingeniería se caracteriza
*
Profesora Contratada Doctora de Derecho Internacional Privado en la Universitat
de València, España.
1
Vid. Schneider, M.E. «International Construction Contracts». Droit et Pratique
du Commerce International, 1983, pp. 277-322, p. 284.
por la existencia de una diversidad de modalidades contractuales que

abarcan, desde el diseño —design—, hasta las complejas tipologías de
concesión, como son los proyectos BOT y que incluyen prestaciones
que superan la mera realización de la obra.2
Estas circunstancias otorgan unos rasgos propios a los contratos in-

ternacionales de ingeniería, que se alejan de los relativos a las relaciones
puramente internas, y que requieren de una reglamentación específica
adecuada a sus propias necesidades y a su distribución geográfica.3
A mayor abundamiento, lo cierto es que algo ha cambiado en el

mercado internacional de la ingeniería y la construcción en los últimos
tiempos. En efecto, el avance de la tecnología y la globalización de la
construcción hacen que se haya roto el prototipo de realización de obras
de construcción por países industrializados en países en vías desarro-
llo.4 Asimismo, en la nueva distribución geográfica de estas operaciones
2
Vid. Embid Irujo, A. Comentarios a la ley reguladora del contrato de concesión de
obras públicas. Madrid: Aranzadi, 2004.
3
De hecho, Europa se configura hoy «as the fastest growing market». Vid. Soubra,
Y. «Information Technology». ICLR, 2008, p. 94.
4
En esta línea, puede citarse, como ejemplo en una Sentencia del TS español de 13
de diciembre de 2002, sobre un contrato firmado en 1978, para la construcción de
una planta industrial textil en la ciudad de Lama-Kara (República de Togo), entre
el Estado de Togo y la extinta empresa española Intex Engineering. La Sentencia
española viene a resolver la demanda de indemnización de daños y perjuicios por
incumplimiento contractual que llevó a frustrar la realización del proyecto. La
cuantía inicial del proyecto ascendía a 39 millones de dólares USA y el contrato
se sometía a la obtención por el gobierno de Togo de una línea de crédito por
una entidad española. El Banco Exterior de España —BEX— concedió un
crédito documentario irrevocable al cliente para poder pagar a la contratista que
fue asegurado por la Compañía española de Créditos a la Exportación (Cesde).
La contratista Intex cobró el crédito y, posteriormente, la planta industrial no
pudo ponerse en funcionamiento debido a falta de idoneidad de la maquinaria
utilizada. Después de agotar la vía penal, Togo presentó una demanda ante los
tribunales españoles solicitando la restitución del precio. El TS establecía la
ausencia de responsabilidad del BEX en el pago del crédito, según las Reglas de la
CCI sobre créditos documentarios de 1974, que no había concluido una garantía
repercuten aspectos tales como la creciente importancia de la financia-

ción privada,5 la movilidad de trabajadores de un país a otro, el acceso
limitado de las sociedades de ingeniería de los países subdesarrollados
a los mercados de los países industrializados, el aumento de los costes
laborales de los países en vías de desarrollo y la mayor difusión de la
tecnología y la información, sobre todo, en los mercados de los países
más avanzados.6
de buena ejecución y, por lo tanto, no estaba obligado al control del adecuado

cumplimiento del contrato. El tribunal, finalmente, condenaba solidariamente
al contratista y a la empresa Calitax, con la que el cliente y la contratista habían
contratado por mandato, el control de calidad de la obra, al pago de los daños y
perjuicios provocados al cliente, relativos a la maquinaria e instalaciones. Vid. la
Sentencia del TS de 13 de diciembre de 2002, RJA n.° 2003/375.
5
En la actualidad, son los países desarrollados los que buscan nuevas formas de
financiación de las obras públicas de infraestructura. Véase, en el caso español, la
creación de la tasa por utilización de la infraestructura ferroviaria, que se incluía
en los presupuestos generales de 2003, que debían pagar todas las empresas de
transporte que utilizaran las nuevas vías de alta velocidad con el objeto de la
financiación de la construcción de la obra. Se aplicaría, en primer lugar, al AVE
Madrid-Barcelona y, después, se extendería al resto de vías en construcción. Así,
las empresas que exploten estas infraestructuras, Renfe entre ellas, cargan con
un 30% del coste de la obra —aproximadamente, 7.800 millones de euros— y
los gastos de mantenimiento. Tasa que deben pagar al Gestor de Infraestructuras
Ferroviarias (GIF), que es una entidad dependiente del Ministerio de Fomento
y ejerce las funciones de contratación y gestión de la tasa. Algo parecido a lo
que ocurre en el sector de la aviación, donde AENA (Aeropuertos Españoles y
Navegación Aérea) se financia con las tasas que pagan las compañías aéreas por
la utilización de los aeropuertos. Así, en esta nueva forma de financiación de
obras públicas de infraestructura, el Estado español realiza cada año aportaciones
patrimoniales al GIF que se contabilizan como un activo financiero y no influyen
en el déficit, pues se financian con deuda y no con transferencias, ya que el GIF
obtiene recursos de la citada tasa. La jurisprudencia española afirma que las obras
realizadas por GIF son obras ejecutadas por una entidad pública con personalidad
jurídica propia que proyecta y contrata las obras, de modo que Renfe no es la
dueña de la obra. Vid. la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 7 de
octubre de 2002, RJA AC n.° 2002/1597.
6
Vid. Soubra, Y. «Information Technology and...», cit., p. 103.
Todas estas circunstancias configuran el actual mercado internacio-

nal de la construcción como una realidad económica dinámica y de
alto riesgo,7 cuya evolución apunta cambios interesantes. Este dinamis-
mo geográfico en el ámbito internacional de la construcción de obras
de ingeniería, ha desembocado en lo que se ha dado en denominar la
«globalización» de la construcción.8 En este sentido, nos encontramos,
cada vez más, con proyectos de realización de obras en los que las par-
tes que intervienen pertenecen a diferentes países y la pluralidad de
ordenamientos jurídicos concurrentes colaboran en una configuración
compleja del contrato.
Una de las razones aducidas para la proliferación de este fenómeno

es, entre otras, la posibilidad de buscar mercados que ofrezcan servicios
especializados a precios muy competitivos. Así, por ejemplo, el desarro-
llo de contratistas e ingenierías altamente competitivas a nivel técnico
y económico en zonas distintas a Europa, Estados Unidos de América
o Japón, como ocurre con India. Todo ello, sumado al desarrollo de los
medios de comunicación que permiten un flujo fluido de información
con independencia de la distancia para la gestión o supervisión de estos
servicios.
No obstante, recientemente, la evolución experimentada da lugar

a una situación diferente, en la que se tiende a utilizar la industria de
construcción y de ingeniería altamente competitiva a nivel tecnológico
y económico, que exportan algunos países en vías de desarrollo. Así,
India, Brasil o Corea del Sur ocupan un lugar cada vez más importante
en el mercado internacional de ingeniería.9 El fenómeno responde a un
aumento de la competitividad del sector de los servicios de ingeniería
7
No en vano, los contratos internacionales de construcción de obra han sido
calificados como «aquellos negocios en el mundo en los que existe más riesgo».
Vid. Gaede, A.H. «International Construction». Real Estate and Law and Practice
Course Handbook Series, 1998, p. 2.
8 Vid. Tieder, J.B. «The Globalisation of...», cit., p. 550.
9 Vid. Lefebvre, G.-J. Hollander. «La normalisation des contrats internationaux
d’ingénierie». Droit et Pratique du Commerce International. Dossier: L’État
en el mercado internacional, que ya no se da únicamente entre aquellos

países altamente desarrollados.10
De esta forma, se ha llegado a hablar de «nuevos actores» en el

mercado internacional de la construcción, por referencia a las socieda-
des de ingeniería pertenecientes a los países en vías de desarrollo. Estas
entidades se han incorporado a este mercado aumentando su nivel de
especialización y tecnología de forma muy competitiva y aprovechando
las oportunidades de financiación de las instituciones internacionales de
crédito, así como los más reducidos costes laborales de las legislaciones
de los países a los que pertenecen.11
De esta suerte, la vocación internacional del contrato de ingenie-

ría tiene una trascendencia jurídica que se manifiesta en la presencia
variable de circunstancias diversas. Entre ellas puede señalarse: la parti-
cipación de sujetos de diferentes nacionalidades, la ubicación de sedes
de empresas en diferentes países,12 la ejecución de la obra en un país
commerçant (ii). Articles et chroniques de Droit français, étranger et communitaire,

1996, pp. 231-270, p. 234.
10 Vid. Soubra, Y. «Information Technology and...», cit., p. 89.
11 Vid. Soubra, Y. «Information Technology and...», cit., p. 100.
12 En ocasiones las consecuencias de estas circunstancias son imprevisibles. Por
ejemplo, como ocurrió en un contrato de construcción celebrado entre una
sociedad holandesa, como cliente, y otra alemana, como contratista, para la
renovación de un hotel en Alemania. Con posterioridad a la obra, el cliente
reclamó al contratista la reparación de los vicios existentes, pero como la entidad
holandesa había comprado las participaciones alemanas de su empresa, los
tribunales alemanes no le reconocían capacidad jurídica en Alemania. El Tjccee
resolvía el recurso prejudicial elevado en el marco de este proceso principal,
declarando contraria esta práctica a los artículos 43 y 48 del TCE y, por tanto,
al principio comunitario de libre establecimiento. Vid. la Sentencia del Tjccee,
de 5 de noviembre de 2002, n.° C-208/00, en el asunto Überseering BV y Nordic
Construction Company Baumanagement GmbH (NCC) (http://curia.eu.int/
jurisp/).
extranjero o la elección de un derecho aplicable diferente al de las partes

y al del lugar de ejecución.13
Todo ello ha desembocado en la elaboración de un marco de reglas

transnacionales que se han desarrollado extraordinariamente en el ám-
bito de la ingeniería a través de los contratos modelo, los usos y prácti-
cas del comercio internacional y los principios generales que se aplican
en el mismo.14
Asistimos, pues, al surgimiento de un orden transnacional que se

configura como una parte especializada de la nueva Lex Mercatoria y
que, en el ámbito de la ingeniería, recibe la denominación de ius in-
geniorum.15 En este sentido, siguiendo a Fernández Rozas y a Sánchez
Lorenzo, la Lex Mercatoria «descansa en el regazo de los Estados y su
importancia deriva del grado de admisibilidad y permisividad de los
Estados a la autonomía material y en el recurso al arbitraje, pero nunca
exento de todo control».16
Estos aspectos se convierten, en definitiva, en constantes en la re-

glamentación de los contratos internacionales de ingeniería, desde el
punto de vista de la autonomía de la voluntad material. Esto es, la posi-
bilidad para las partes en el contrato de insertar los términos que crean
más convenientes para la regulación de su relación.
13
Vid. Stokes, M.C. International Construction Contracts. An Engineering New
Records Book. Nueva York: McGraw Hill, 1981, p. 15.
14
Vid. Lefebvre, G.-J. Hollander. «La normalisation des contrats internationaux
d’ingénierie». Droit et Pratique du Commerce International. Dossier: L’État
commerçant (ii). Articles et chroniques de Droit français, étranger et communautaire,
1996, pp. 231-270, p. 234.
15
Vid. Molineaux, Ch. «Moving Toward a Construction Lex Mercatoria: A Lex
Constructionis». Journal of International Arbitration, 1997, pp. 55-66, esp. p. 55.
16
Vid. Fernández Rozas, J.C.-S. Sánchez Lorenzo. Derecho Internacional
Privado. Madrid: Civitas, 2009, p. 184.
Sin embargo, pese a la existencia de una realidad autorreguladora,

lo cierto es que debe señalarse su carácter incompleto. La ausencia de
vocación para regular de manera integral la relación contractual se abo-
ca en un conjunto de reglas que adolece de importantes lagunas como
el plazo de prescripción de las acciones o el régimen de incumplimiento
del contrato.17 Cuestiones que, además de resultar determinantes para
la relación contractual, presentan desarrollos diversos en los distintos
sistemas nacionales.
El planteamiento de esta problemática conlleva el análisis, desde la

perspectiva del Dipr., del régimen jurídico del contrato internacional
de ingeniería como figura contractual del tráfico jurídico externo. Y ello
porque los contratos internacionales de ingeniería conforman el soporte
jurídico básico de la realización de obras industriales y de infraestructu-
ra.18 Nos encontramos, sin duda, ante uno de los factores determinantes
en la economía y el desarrollo de los Estados.
2. Aspectos generales de los contratos internacionales de

ingeniería
La primera dificultad que plantea el perfil jurídico de los contratos in-

ternacionales de ingeniería resulta de la delimitación de su propia na-
turaleza. Generalmente, nos encontramos ante contratos atípicos y de
contenido complejo, de larga duración en el tiempo (hablamos de va-
rios años de vida del contrato en la mayor parte de los casos) y en los
que interviene una pluralidad de sujetos.19
17
Vid., sobre estas cuestiones, Esplugues Mota, C. y otros: Contratación
Internacional, cit., p. 133 y Calvo Caravaca, A.L. y J. Carrascosa González.
Derecho Internacional Privado. Granada: Comares, 2010, pp. 102-105.
18
Vid. Bunni, N.G. The Fidic Form of Contract. The Fourth Edition of the Red Book.
Londres, 1997, Introducción.
19
Vid. Brabant, A. Le contrat international de construction. Bruselas: Bruylant,
1981, p. 46 y Chuliá Vicent, E.- T. Beltrán Alandete. Aspectos jurídicos de los
contrato atípicos i. Madrid: Bosch, 1999, p. 13.
La estructura típica subjetiva en este tipo de contratos se plasma en

una relación tripartita entre el cliente, el contratista y el ingeniero (fun-
ción normalmente llevada a cabo por una sociedad de ingeniería). Este
esquema no es, en ningún modo, rígido, de manera que, por ejemplo,
pueden fundirse la figura del contratista y la del ingeniero, asumiendo
una sociedad de ingeniería ambas funciones.20
La conjunción de todos estos elementos arroja una figura contrac-

tual de contenido amplio y diverso, susceptible de categorizarse en di-
ferentes modalidades.21 Así, tradicionalmente se ha distinguido entre
20
Vid. Calvo Caravaca, A.L. y otros. Derecho Internacional…cit., pp. 393 y ss.
21
La consideración del contrato de ingeniería como un contrato atípico obliga a
distinguir entre dos subespecies de estos contratos: contratos mixtos y contratos
complejos. En los contratos atípicos mixtos concurren una pluralidad de
prestaciones que son características de otros contratos típicos, pero entre las que
sobresale una prestación principal, que resulta socio-económicamente relevante.
Con respecto a los contratos atípicos complejos, su particularidad se plasma
en el hecho de que, entre las prestaciones concurrentes, ninguna destaca como
principal o característica en relación con las demás. Se da lo que, gráficamente,
se ha denominado como «carencia de tipo contractual dominante». Vid. Virgós
Soriano, M. «Artículo 10.5 del Código Civil». En Comentarios al Código
Civil y Comp. For. Madrid: Edersa, 1995, p. 312. Como ejemplo de contrato
típico mixto se cita el contrato de «concesión de venta», al que se refiere como
un contrato mixto conformado por las prestaciones de los contratos típicos de
compraventa y mandato y en el que la prestación relevante es la que debe realizar
el distribuidor. Vid. Magagni, M. La prestazione caratteristica nella Convenzione
di Roma di 19 guigno 1980. Milano, 1989, p. 73. Asimismo, la jurisprudencia
española califica como contrato mixto el celebrado para la instalación de una
planta industrial. Contrato que contiene elementos de compraventa, por lo
que se refiere al suministro de materiales, además de todos los integrantes en la
instalación de la misma. Vid. la Sentencia del TS de 20 de junio de 1998, RJA n.°
1998/4903. El mismo TS matiza este concepto del contrato de arrendamiento de
obra con suministro de materiales contemplado en el artículo 1588 del C.civ. En
este sentido, afirma que esta modalidad contractual incorpora algunos caracteres
del contrato de compraventa, pero manteniéndose como esencial la actividad
dirigida al resultado comprometido y quedando sujeto por ello a normas
específicas. Siendo decisivo, en los supuestos de instalaciones de planta industrial,
que los materiales deben quedar debidamente instalados en un lugar concreto y
ingeniería consultora e ingeniería comercial.22 En la primera, el objeto

principal de la misma se centra en el diseño y la proyección. Y en la
ingeniería comercial se incluye la construcción de la obra como obli-
gación principal. Asimismo, en los últimos años se ha configurado una
tercera modalidad, la ingeniería operativa, que integra la instalación de
los procedimientos tecnológicos.23 De manera que, actualmente, la in-
geniería abarca desde el mero diseño —design—, hasta las complejas
tipologías de concesión, como son los proyectos BOT —build, operate
and transfer—, bajo los que, más allá de la realización de la obra, se pro-
cede a su gestión para cubrir costes y beneficios de la misma.24
Este contrato ha evolucionado, pues, en el sentido de que la función

del ingeniero consultor ha cambiado por la complejidad y la amplitud
de las técnicas empleadas. Pasando de la ingeniería independiente a
la ingeniería-construcción:25 inicialmente, el contrato de ingeniería o
atendiendo a las especificaciones de un proyecto. Comprendiendo, no sólo todos

los accesorios, sino el debido acondicionamiento y funcionamiento del todo. Vid.
la Sentencia del TS de 7 de julio de 1982, RJA n.° 1982/4220 y la Sentencia de la
AP de Valencia de 13 de septiembre de 2001, RJA JUR n.° 2001/314596.
22
Vid. Bercovitz, A. «El contrato de ingeniería. Caracteres y concepto». Hacienda
pública española, IEF, 1984. Millán, G. «La ingeniería española en el siglo xx».
Madrid: Fundación Juan March, 1987, p. 32 y Calini, L. «History and growth
of the Engineering Profession. Client-Consultant Relationship». Lausanne: Fidic,
1983, p. 38.
23
Una vez más, la doctrina reconoce, unánimemente, la importancia de la
tecnología en los contratos de ingeniería. Vid., entre otros, Alpa G. «Il contratto
d’engineering...», cit., p. 12, Bercovitz, A. «El contrato de...», cit., p. 32, Lefebvre,
G.-J. Hollander. «La normalisation des contrats...», cit., p. 48 y Lapertosa, F.
L’engineering, Milan: Giuffrè, 1993, p. 17.
24
La jurisprudencia española reconoce esta evolución cuando define la actividad
profesional de una sociedad de ingeniería como el trabajo de técnicos superiores
que no se limita a plasmar o describir las ideas base en los proyectos, sino a
estudiar, idear y crear el propio proyecto, que, evidentemente, necesita plasmarse
después en forma material o física. De esta suerte, el objeto social de una empresa
de ingeniería se está refiriendo a la actividad completa de la profesión de los
ingenieros. Vid. la Sentencia del TS de 1992, RJA n.° 1992/3305.
25
Vid. Lefebvre, G.-J. Hollander. «La normalisation des contrats...», cit., p. 236.
engineering —denominación que se impone por su origen anglosajón y

que utilizamos indistintamente— se presentaba como un contrato de
creación de obra intelectual y ha pasado a ser un contrato de contenido
«plural y complejo, con características de prestaciones de servicios y
construcción».26
Y será la construcción, precisamente, el elemento operativo de la

distinción clásica entre contratos de ingeniería. Así, en ausencia de esta
prestación nos encontramos ante ingeniería consultora o consulting en-
gineering y, en presencia de la misma, ante ingeniería comercial o com-
mercial engineering..27
Algo comparable ocurre con la inclusión de la realización de los

procedimientos de transferencia de tecnología en los contratos inter-
nacionales de ingeniería.28 Circunstancia que se ha convertido en una
práctica, cada vez más habitual, debido a la complejidad de la obra civil
o industrial a realizar.29 De modo que, en la clasificación de las distin-
tas categorías de contratos de ingeniería encontramos, asimismo, una
figura denominada ingeniería de procedimiento o process engineering.30

Esta evolución no sólo explica la transición de la ingeniería consul-
tora a la ingeniería operativa, a la que ya se ha hecho referencia, sino,
26
Vid. Alpa, G. «Il contratto d’engineering». Giustizia Civile, 1983, pp. 187 y ss., esp.
p. 192.
27
Esta distinción está comúnmente aceptada por la doctrina y, aunque se ha
consolidado, también ha sido sometida a revisión, como veremos, y se ha calificado
como distinción «tradicional». Vid. Cavallo Borgia, R. Il contrato di..., cit., pp.
26 y ss.
28
Vid. De Miguel Asensio, P. Contratos internacionales sobre propiedad industrial.
Madrid: Civitas, 2000, p. 97.
29
Vid. Jehl, J. Le commerce international de la technologie. Approche juridique. París,
1985, p. 22.
30
En términos idénticos, vid. Delacollette, J. Les contrats de commerce
internationaux. Bruselas: De Boeck, 1996, p. 112 y Medina de Lemus, M. Los
contratos de comercio exterior. (Doctrina y Formularios). Madrid: Dykinson, 1998,
p. 416.
asimismo, la variedad de modalidades contractuales que pueden encon-

trarse en cada una de estas dos categorías. Como muestra, en los actua-
les proyectos BOT —build operate and transfer—,31 se añade a las pres-
taciones consideradas como habituales, la explotación de la obra hasta
la cobertura de costes y beneficios, y la transferencia de la propiedad al
destinatario final, que, normalmente, suele referirse a un Estado.32
3. El derecho aplicable
La cuestión relativa a la determinación de la ley estatal aplicable al con-

trato internacional de ingeniería no se presenta de manera habitual en
la práctica jurisprudencial ordinaria y arbitral. La razón fundamental se
halla en el peso específico que ocupan los procesos de autorregulación
de conductas en la solución de controversias derivadas de este tipo con-
tractual.
La complejidad de los contratos internacionales de ingeniería,

unida a la ausencia de normas materiales estatales que ordenen este
tipo de contratos,33 otorga un gran protagonismo a los procesos de
31
Proyectos a los que ya se ha hecho referencia anteriormente.
32
Es más, el estudio de las publicaciones de la Fidic avalan esta idea de la
evolución del contrato de ingeniería. Si se analizan las publicaciones por orden
cronológico, puede observarse cómo esta asociación profesional va incorporando,
progresivamente, contratos tipo y guías referidas a modalidades cada vez más
complejas. Así, se manifiesta si se observan las publicaciones de la Fidic por
orden cronológico y estudiando su evolución de más sencillo a más complejo, e,
incluso, sus intentos sistemáticos de clasificación con la refundición de los tipos
del consulting engineering en un solo libro.
33
De esta suerte, en el ordenamiento jurídico español, pueden encontrarse tan sólo
algunas menciones del contrato de ingeniería en leyes administrativas como,
por ejemplo, la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas —LCAP—
(Ley n.° 13/1995 de 18 de mayo de 1995, modificada por el Proyecto de Ley n.°
621/153, en su artículo modificado 2.1.a y sus numerosas modificaciones), que
trasponía lo establecido en la Directiva Comunitaria n.° 92/50/CEE del Consejo,
de 18 de junio de 1992, en materia de adjudicación de contratos públicos. Vid.
autorregulación de conductas.34 La labor de instituciones como la Fidic,

promoviendo la identificación y codificación de una serie de reglas de
conducta convenidas entre los distintos participantes en el tráfico co-
mercial referido a los contratos internacionales de ingeniería, refuerza
la función del ius ingeniorum y de los contratos-modelos surgidos a su
amparo.35 La existencia de este conjunto de reglas ad-hoc adaptadas a la
Gil Ibáñez, J.L. Ley de Contratos de las Administraciones Públicas: concordancias,

jurisprudencia, normas de desarrollo e índice analítico. Madrid: Colex, 2001,
p. 142; Araujo Díaz de Terán, M. Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas. Madrid: La Ley, 2000, p. 23 y Núñez Muñáiz, R. Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas. Madrid: Dykinson, 2000, p. 13. Asimismo, el texto
refundido de la LCAP del Real Decreto Legislativo n.° 2/2000 de 16 de junio
de 2000 —modificado, a su vez, por la Ley n.° 24/2001 de 27 de diciembre de
2001 de medidas fiscales, administrativas y del orden social, publicada en el BOE
n.° 313 de 31 de diciembre de 2001—. Y, más recientemente, en su Reglamento
General de Desarrollo, contenido en el Real Decreto n.° 1098/2001 de 12 de
octubre de 2001, publicado en el BOE n.° 257 de 26 de octubre de 2001, en el
que se regulan los contratos de consultoría, asistencia y servicios. Y en otras leyes
como el Decreto n.° 1005/1974 de 4 de abril de 1974, por el que se regulan los
contratos celebrados con empresas consultoras o de servicios (decreto derogado
expresamente por el Reglamento del Real Decreto n.° 1098/2001 en su disposición
derogatoria única). Así como en legislación fiscal como la Ley n.° 18/1991 de 6
de junio de 1991 y el Real Decreto n.° 1841/1991 de 30 de diciembre de 1991,
relativos al impuesto sobre la renta de personas físicas (en los artículos 18.2 y
71.2, respectivamente). Asimismo, en el Real Decreto n.° 1750/1987 de 18 de
diciembre de 1987 por el que se liberalizó la transferencia de tecnología extranjera
(artículo 1.1.b).
34
Con todo, no puede olvidarse que existen convenios internacionales que
contienen normas de derecho internacional privado, otros en materia procesal y,
por supuesto, los relativos al arbitraje, que afectan directamente a la materia que
nos ocupa. Pero, desde esta perspectiva, lo cierto es que no encontramos derecho
convencional material uniforme sobre el contrato internacional de ingeniería. Esta
deficiencia, podría explicar, según Frignani, el desarrollo por los comerciantes de
la Lex Mercatoria. Vid. Frignani, A. Il contrato internazzionale, cit., p. 10.
35
La lex mercatoria, goza, cada vez más, de una mayor aceptación e integración en
el ámbito de los derechos internos. Así, en un contrato internacional regido por
el derecho colombiano, las soluciones alcanzadas a través de éste —relacionadas
con el principio de cooperación o de buena fe, o en materia de indemnización por
daños— son refrendadas por las establecidas en los principios de Unidroit para
problemática concreta que surge de la interpretación y ejecución de

los contratos internacionales de ingeniería favorece, en consecuencia, la
remisión de cliente y contratista a las disposiciones del ius ingeniorum
frente a una eventual remisión a una ley estatal teóricamente alejada de
las especificidades de la realidad transnacional.36
Dentro de la escasa práctica existente relativa a la determinación

de la ley estatal aplicable a los contratos internacionales de ingeniería,
la mayoría de los supuestos en los que se ha planteado esta cuestión se
concentra en manos de los tribunales arbitrales. La influencia de los
procesos de autorregulación de conductas también en materia de re-
solución de controversias, así como la flexibilidad de un operador jurí-
dico como el árbitro, que no se halla vinculado por un ordenamiento
jurídico estatal, son factores que contribuyen a desviar la problemáti-
ca relativa a la determinación de la ley estatal aplicable a los contra-
tos internacionales de ingeniería de las jurisdicciones nacionales a los
constatar que esa solución se corresponde con el «moderno Derecho del Comercio
Internacional». Vid. el laudo arbitral de la CCI en el asunto n.° 10346/2000.
Lo mismo ocurre en el supuesto de un contrato internacional de suministro e
instalación de maquinaria industrial entre una empresa española y otra hindú,
regido por el derecho inglés. Los defectos en la maquinaria causaron pérdidas a
terceros que adquirían un material defectuoso, por lo que el fabricante se dirigió
contra la empresa española. El árbitro determinó la ausencia de responsabilidad
de la empresa suministradora por los daños a terceros que provocó el material
defectuoso cuando éstos podían evitarse por el fabricante. El laudo concluía que
este principio, no sólo pertenece al derecho inglés, sino también está aceptado
internacionalmente y recopilado en los principios de Unidroit. Vid. el laudo
arbitral de la CCI en el asunto n.° 9594/1999 y, en la misma línea, los asuntos
CCI n.°s 10335/2000 y 9753/1999. Vid. Berger, K.P. «International Arbitration
Practice and Unidroit Principles of International Commercial Contracts». A.J.C.L.,
1998, pp. 129 y ss.
36
Vid. Jansen, C. «The Case for the European Lex Constructionis». International
Construction Law Review, 2000, pp. 593 y ss.
tribunales arbitrales.37 Ello explica la escasa práctica judicial38 relativa

a la aplicación del Convenio de Roma, de 19 de junio de 1980,39 so-
bre ley aplicable a las obligaciones contractuales respecto de este tipo
de contratos, transformado en el Reglamento n.° 593/2008 sobre ley
aplicable a las obligaciones contractuales de 17 de junio de 2008 (en
adelante, Roma i, así conocido de manera generalizada).40
37
Vid. Juenger, F.K. «The Lex Mercatoria and Private International Law». Uniform
Law Review, 2000-1, pp. 171-177.
38
Por ejemplo, respecto de los contratos internacionales de construcción, la práctica
derivada de la aplicación del Convenio de Roma de 19 de junio 1980 sobre ley
aplicable a las obligaciones contractuales no es muy abundante. Vid., en este sentido,
como muestras, la Sentencia BGH alemán de 25 de febrero de 1999 (RIW - Recht
der Internationalen Wirtschaftsrecht, 1999, pp. 456-457), la Sentencia BGH
alemán de 14 de enero de 1999 (RIW - Recht der Internationalen Wirtschaft, 1999,
pp. 537-538), o la Sentencia BGH alemana de 7 de diciembre de 2000 (NJW
- Neue Juristische Wochenschrift, 2001, pp. 1936-1937). La doctrina afirma que
la sumisión de controversias a un derecho estatal constituye, en estos contratos,
una rareza, razón que justifica la ausencia de jurisprudencia y de normativa
estatal sobre la materia. Vid. Fallon, M. «Rapport belge». En La responsabilité des
constructeurs, Travaux de l’ Association Henri Capitant, Journées égyptiennes, 1991.
París: Litec, 1993, p. 233. En el mismo sentido, vid. Goldstein, G. «Rapport
québécois». En La responsabilité des constructeurs, Travaux de l’Association Henri
Capitant, Journées égyptiennes, 1991. París: Litec, 1993, p. 255. Asimismo, puede
resultar significativo que en el Rapport final sur l’arbitrage dans le domaine de la
construction, publicado en ICC Int. Court of Arb. Bull., vol. 12-ii, 2001, pp. 8-44,
no se haga mención a los aspectos de ley aplicable.
39
Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, hecho en
Roma el 19 de junio de 1980 (BOE de 19 de julio de 1993). Informe oficial
del Convenio, elaborado por Jenard, P. y M. Giuliano. En DOCE C n.° 327
de 11 de diciembre de 1992. Asimismo, sobre su modificación y conversión en
el Reglamento n.° 593/2008 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales
de 17 de junio de 2008, Roma i. Vid. el Libro Verde sobre la transformación del
Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales en instrumento
comunitario y sobre su actualización, presentado por la Comisión, el 14 de enero de
2003, DOC. COM (2002) y la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo
y el Consejo sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma i), presentado
por la Comisión, el 15 de diciembre de 2005, DOC. COM (2005) 650 final.
40
Reglamento (CE) n.° 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de
junio de 2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma i), DO
3.1 Carácter incompleto del ius ingeniorum y complementarie-

dad con el derecho estatal
Por una parte, el ejercicio de la autonomía de la voluntad dirigido a la

selección del ius ingeniorum como el régimen jurídico aplicable difícil-
mente cubre la totalidad de los aspectos constitutivos de las relaciones
jurídicas nacidas al hilo del contrato internacional de ingeniería.41 Por
n.° L 177 de 4 de julio de 2008, con corrección de errores, DO L n.° 309 de 24

de noviembre de 2009, aplicable a partir del 17 de diciembre de 2009 (artículo
29) a los contratos internacionales celebrados a partir de esta fecha (artículo 28).
En relación con el Reglamento Roma i, vid. Carrascosa González, J. La ley
aplicable a los contratos internacionales: el Reglamento Roma i. Madrid: Colex,
2009, así como Castellanos Ruiz, E. El Reglamento «Roma i» sobre ley aplicable
a los contratos internacionales y su aplicación por los tribunales españoles. Granada:
Comares, 2009 y también, Boschiero, N. La nuova disciplina comunitaria Della
legge applicabile ai contratti (Roma i). Torino: Giapichelli, 2009.
41
Vid., como ejemplo de complementariedad necesaria, el asunto CCI n.°
4761/1984 (Journ. Dr. Int., 1986, p. 1037), en el que se combina la elección
de la ley libia y de la lex mercatoria respecto de un contrato de construcción.
También, en Petroleum Development LTD. vs. The Sheikh of Abu Dhabi (ICLQ,
1952, p. 247), en el que, dada la precariedad del derecho local para regular la
concesión petrolífera, se recurre a los principios generales del derecho, o en el
asunto CCI n.° 4969/1989, en el que el tribunal arbitral tiene en cuenta, además
de la ley libia, los principios generales del derecho en materia de construcción,
o en el asunto CCI n.° 8264/1997 (ICC Bulletin, vol. 10, n.° 2, 1999, p. 63),
respecto de un contrato celebrado entre un fabricante americano de equipos de
trabajos públicos y una empresa estatal argelina de promoción industrial (lugar
del arbitraje: París) para la construcción de una planta industrial, en el que se
combina la elección expresa del derecho argelino con los principios generales del
comercio internacional relativos a los contratos. También resulta interesante, en
este sentido, el asunto CCI n.° 8873/1997 (ICC Bulletin, vol. 10, n.° 2, 1999,
p. 81), sobre un contrato de construcción de una carretera en Argelia entre una
sociedad francesa y otra española (lugar del arbitraje: Madrid). Aunque existía una
cláusula expresa de elección de ley a favor del derecho español, el árbitro consideró
la aplicación de los usos del comercio internacional. Se basó en el artículo 13.5
Reglamento CCI y en el artículo viii del Convenio de Ginebra de 1961, cuando
estiman que, «en todo caso, los árbitros tendrán en cuenta los usos del comercio
internacional». Con todo, el tribunal arbitral parece limitar el alcance de los usos
ello, pese al amplio desarrollo de la autonomía privada, resulta inevi-

table recurrir a un derecho estatal para complementar la regulación de
determinados aspectos contractuales que suelen permanecer al margen
de las especificaciones de cliente y contratista.42
Desde un punto de vista arbitral, no existe duda respecto del ca-

rácter complementario del derecho estatal frente al ius ingeniorum: la
selección del ius ingeniorum como normativa reguladora del fondo del
contrato implica su aplicación directa en caso de controversia.43 So-
lamente en ausencia de disposición específica derivada de los usos y
prácticas del comercio internacional en materia de ingeniería, el árbitro
se verá obligado a recurrir a una ley estatal.
Desde un punto de vista jurisdiccional ordinario, el carácter com-

plementario del derecho estatal respecto del ius ingeniorum parece rati-
ficarse desde la óptica de las normativas que vinculan a jueces y tribuna-
les, si bien su alcance difiere en función del régimen aplicable.
El artículo 9.2 de la Convención Interamericana sobre Derecho

aplicable a los contratos internacionales, hecha en México el 17 de
marzo de 1994, permite la aplicación directa del ius ingeniorum.44 Por
tanto, una vez elegido por cliente y contratista, el ius ingeniorum será
del comercio internacional en presencia de elección expresa de ley respecto de las

normas dispositivas españolas y no de las imperativas.
42
Vid., sobre estas cuestiones, Esplugues Mota, C. y otros. Contratación
Internacional, cit., p. 133 y Calvo Caravaca, A.L. y J. Carrascosa González.
Derecho Internacional Privado, cit., pp. 102-105.
43
En la práctica arbitral, vid. laudos arbitrales de la CCI en el asunto CCI n.°
3540/1980 (Journ. Dr. Int., 1981, p. 915), respecto de un contrato de construcción
de ciertas obras en Rusia y en el asunto CCI n.° 5065/1986 (Journ. Dr. Int., 1987,
p. 1039).
44
Vid. Juenger, F.K. «The Interamerican Convention on the Law Applicable to
International Contracts: some Highlights and Comparisons». Am. J. Comp. Law,
1994-ii, p. 394. Vid., también, Fernández Arroyo, D.P. «La Convention
Interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux: certains chemins
conduisent au-delà de Rome». Rev. Cr. Dr. Int. Pr., 1995, pp. 178-186, p.
aplicado directamente por el tribunal en caso de controversia. Ello su-

pone, al igual que sucedía en el supuesto anterior, que solamente en
ausencia de disposición específica derivada de los usos y costumbres del
comercio internacional en materia de ingeniería, el tribunal ordinario
vinculado por la Convención de México se verá obligado a recurrir a
una ley estatal.
En cambio, el Reglamento Roma i no permite la elección direc-

ta del ius ingeniorum.45 En consecuencia, su elección como normativa
rectora de los derechos y obligaciones surgidos del contrato internacio-
nal de ingeniería no implica, en todo caso, su aplicación: ésta se halla
condicionada por lo determinado en la lex contractus (ley estatal). De
ajustarse el ius ingeniorum a las disposiciones de la ley estatal reguladora
del contrato, el tribunal ordinario vinculado por el Reglamento Roma
i procederá a su aplicación, y solamente en ausencia de respuesta espe-
cífica derivada del mismo, recurrirá a una ley estatal. En caso contrario,
de oponerse a las disposiciones imperativas de la lex contractus, el ius
ingeniorum resultará inaplicable y el tribunal procederá a resolver las
controversias surgidas del contrato de ingeniería de acuerdo con la lex
causae.
3.2. La necesaria determinación de la lex contractus
Por otro lado, el ejercicio de la autonomía de la voluntad material dirigi-

do a la selección del ius ingeniorum, como el régimen jurídico aplicable
al contrato internacional de ingeniería, no está garantizado en todos los
casos. En consecuencia y lógicamente, será necesario determinar la ley
182. Asimismo, vid. Esplugues Mota, C. (dir.): El Derecho de los Contratos

Internacionales en Latinoamérica, Portugal y España. Madrid: Edisofer, 2008.
45
Vid. Juenger, F.K. «The Lex Mercatoria...», cit., pp. 182-183. Precisamente, el
Libro Verde sobre la transformación del Convenio de Roma sobre la ley aplicable a
las obligaciones contractuales en instrumento comunitario y sobre su actualización,
presentado por la Comisión, el 14 de enero de 2003, DOC. COM (2002) 654
final, pp. 1-51, abre el debate sobre la conveniencia o no de determinar como
aplicable, la Lex Mercatoria en la Cuestión n.º 8, p. 25.
estatal aplicable al fondo del contrato en aquellos casos en los que, legí-
timamente, cliente y contratista hayan decidido no ejercer su derecho al
efecto. La selección de la lex contractus procederá de acuerdo, bien con el
libre ejercicio de la autonomía de la voluntad conflictual (cliente y con-
tratista seleccionan la ley estatal reguladora del fondo de su contrato),
o bien a través de los criterios de selección de ley en defecto de pacto.
Es por ello que, por lo que respecta al derecho aplicable, dos son las
dimensiones que se analizan. De una parte, la incidencia del ius inge-
niorum, como suerte de lex mercatoria especializada en este sector.46 Y,
de otra, de modo complementario y en la medida en que éste no cubre
todos los supuestos controvertibles, la determinación de la ley estatal
aplicable.
4. El ius ingeniorum
Tradicionalmente, este sector de la contratación internacional ha tra-

tado de paliar sus deficiencias a través de la intervención de las asocia-
ciones profesionales. Su participación en el proceso de estandarización
ha sido decisiva a través de la elaboración de contratos modelo que se
han impuesto en la práctica. Situación que se ha visto agudizada por la
ausencia de reglamentación estatal y por la remisión al arbitraje.47
De esta suerte, se ha asistido y de hecho, asistimos, al desarrollo de

un marco de reglas transnacionales que configuran el ius ingeniorum. Su
contenido se concreta en los contratos modelo, los usos y las prácticas
46
La práctica arbitral ha definido la Lex Mercatotria como «las normas y usos del
comercio internacional que han sido elaboradas gradualmente por diferentes
fuentes como los propios operadores del comercio internacional, sus asociaciones,
las decisiones de los tribunales arbitrales internacionales y algunas instituciones
como Unidroit y sus Principios de los contratos del comercio internacional». Vid.
el asunto CCI n.° 9875/1999.
47
Espinosa Calabuig, R. «Novas perspectivas para arbitragem na Europa». Anuario
Brasil-Europa, Solução de Controvérsias, Arbitragem Comercial e Propriedade
Intelectual. Brasil: Fundação Honrad Adenauer, 2002, pp. 195 y ss.
del comercio internacional, y los principios generales que imperan en el

ámbito de la ingeniería.48
Los modelos contractuales más utilizados en el comercio interna-

cional son el conocido como «Libro Rojo» de la citada Fidic y los de-
nominados Cahiers del FED (Fondo Europeo para el Desarrollo). Estos
instrumentos reiteran en su articulado cláusulas relativas a cuestiones
como las obligaciones de las partes, el sistema de garantías a primera de-
manda, las cláusulas de variación de precios, las de fuerza mayor o las de
hardship. Incluyen, asimismo, disposiciones relativas a la modificación
de las órdenes del cliente, la alteración del plazo de entrega de la obra y
las atinentes a la resolución de controversias.49
Sin embargo, pese a la existencia de una realidad autorregulada, lo

cierto es que adolece de carácter incompleto. La ausencia de vocación
para regular de manera integral este fenómeno manifiesta lagunas en
cuestiones de capital importancia. Como ocurre con el plazo de pres-
cripción de las acciones o el régimen de incumplimiento del contrato.
De modo que la remisión al derecho de un ordenamiento jurídico

estatal se convierte en complemento necesario para la adecuada regula-
ción de los contratos internacionales de ingeniería.
48
En relación con los principios generales en este ámbito vid. Asunto CCI n.° 3493
(Pirámides), asunto Cirdi Amco Asia (Amco-Asia. République d’Indonésie de 25 de
septiembre de 1983, en ILM, 1984, p. 351), Asunto CCI n.° 4071/1983 y asunto
CCI n.° 4023/1989. Vid. Gaillard, E. «Use of General Principles of International
Law in International Long-Term Contracts». International Business Lawyer, mayo
1999, pp. 214 y ss., p. 215 y Rubino-Sammartano. «Le tronc commun des lois
nationales en présence (réflexions sur le droit applicable par l’arbitre internationale)».
Rev. Arb., 1987, p. 133.
49
Vid. asuntos CCI n.°s 6238/1989, 6230/1990, 6276/1990, 6277/1990,
5948/1991, 6535/1992, 6611/1993, 7423/1995, 7641/1996 y 7910/1996,
publicados en ICC International Court of Arbitration Bulletin, vol. 10, n.° 2, Fall
1998, pp. 78 y ss.
Específicamente, en el ámbito arbitral, la selección del ius inge-

niorum por las partes implica su aplicación directa. Solamente en au-
sencia de disposición específica de estos usos y prácticas, el árbitro se
verá obligado a recurrir a una ley estatal.
Desde el punto de vista jurisdiccional, y bajo la óptica del Regla-

mento Roma i, la aplicación del ius ingeniorum se halla condicionada
por lo dispuesto en la lex contractus, que es necesariamente una ley es-
tatal.50
5. La determinación de la ley estatal aplicable al contrato
En materia de determinación de la ley estatal aplicable, la «autonomía

de la voluntad conflictual» ha sido ampliamente reconocida como cri-
terio de determinación de la ley estatal aplicable a los contratos inter-
nacionales de ingeniería en la mayoría de los sistemas legales nacionales
de Dipr., así como en los distintos instrumentos de arbitraje y conve-
nios internacionales. Así se observa, a pesar del silencio de instituciones
como la Fidic, de las Recomendaciones de la CCI o de ciertas cláusulas
FED y, desde una perspectiva jurisdiccional comunitaria, del artículo 3
del Reglamento Roma i.
En este ámbito, dos son las hipótesis que pueden plantearse. En

primer término, que las partes seleccionen el derecho estatal aplicable,
y en segundo, en ausencia de pacto.
50
Vid. Virgós Soriano, M. «Obligaciones contractuales». En González Campos,
J.D., J.C. Fernández Rozas, A.L. calvo caravaca, M. Virgós Soriano, M.A.
Amores Conradi y P. Domínguez Lozano, P. Derecho Internacional Privado,
cit., pp. 150-151. La práctica arbitral, no obstante, permite la aplicación conjunta
de un derecho estatal con los principios generales. Por ejemplo, en un contrato de
construcción de una carretera en Argelia, celebrado entre una empresa francesa
y otra española en el que las partes habían elegido el derecho español, el árbitro
decidió aplicarlo conjuntamente con los principios de Unidroit. Vid. el asunto
CCI n.° 8873/1997, publicados en ICC International Court of Arbitration Bulletin,
vol 10, n.° 2, Fall 1999, pp. 78 y ss.
5.1. Elección de ley estatal por las partes
Respecto de la primera de las hipótesis, el ejercicio de la autonomía de

la voluntad conflictual concede a las partes la facultad de elegir la ley
aplicable a su contrato. Ésta goza de un amplio reconocimiento en los
distintos sistemas legales nacionales de Dipr., así como en diferentes ins-
trumentos arbitrales y convencionales, tal y como ocurre en el artículo 3
del Reglamento Roma i.
Así pues, cliente y contratista pueden designar, total o parcialmente

y de forma expresa o tácita, la ley rectora del contrato internacional de
ingeniería. La manifestación expresa suele plasmarse por escrito. La ve-
rificación de la existencia de una voluntad tácita a favor de la aplicación
de una ley estatal debe deducirse de una serie de circunstancias deriva-
das del contrato de ingeniería, como el comportamiento de las partes
ajustado a los parámetros de instituciones propias de un ordenamiento
jurídico concreto relativas a la construcción, el idioma empleado por
contratista y cliente, o la designación de una determinada jurisdicción.51
51
Vid., por ejemplo, la Stjce de 26 de noviembre de 1985, As. n.° C-318/81,
Comisión c/ Codemi S.p.A. (Rec., 1985, p. 3693). En el contrato relativo a la
construcción en Italia de dos edificios destinados a la investigación, se había
previsto la aplicación del derecho belga. No obstante, la sociedad italiana trató
de desviar esta elección para atender al derecho italiano a modo de sumisión
tácita. Argumentó que la ejecución del contrato era en Italia, por lo que debía
presumirse la aplicación de este ordenamiento jurídico; y que las partes se habían
referido en el contrato a un número importante de disposiciones del Código Civil
italiano, con lo que, implícitamente, asumían su aplicación. El tribunal de justicia
no le dio la razón. Vid., asimismo, Sent. Trib. de Rabat de 17 de mayo de 1930
(Journ. Dr. Int., 1931, p. 672), respecto de un contrato de construcción de un
inmueble en Marruecos, en la que el tribunal aplicó la ley francesa como ley de
la nacionalidad común entre un maestro de obras francés, y un arquitecto y un
contratista también franceses, considerando una posible sumisión tácita a favor
de la ley francesa aun cuando el lugar de ejecución del contrato era Marruecos, y
tanto el arquitecto como el contratista se hallaban domiciliados en este Estado. En
la práctica arbitral, el asunto CCI n.° 4975/1988 (Y. Comm. Arb., 1989, p. 122),
respecto de un subcontrato firmado entre un contratista principal americano y
La selección por cliente y contratista de esta ley presenta algunas

ventajas. Entre ellas destaca la posible aplicación de una única ley a los
distintos contratos de ingeniería que firme una empresa. De este modo
se evita la pluralidad de leyes designadas por la normativa aplicable en
defecto de pacto y se unifica el régimen aplicable, evitando la aplicación
de tantas leyes como partes separables existan en el contrato internacio-
nal de ingeniería: la elección por las partes de una ley estatal aplicable al
todo, evitará la dispersión normativa producto de la pluralidad derivada
de la fragmentación judicial del contrato y, con ello, el riesgo de inadap-
tación de soluciones.52
Aspecto distinto es aquél relativo a la determinación del derecho

aplicable a los contratos interrelacionados con el contrato de ingeniería,
como aquéllos de subcontratación o de seguros. En estos supuestos,
dado su grado de independencia, la mejor opción pasa por la deter-
minación de la ley aplicable a cada contrato. De acuerdo con ello, en
el marco del ejercicio de la autonomía de la voluntad, la selección por
cliente y contratista de una ley estatal para regular las relaciones prin-
cipales del contrato de ingeniería no debe extenderse necesariamente
a las obligaciones secundarias o complementarias: conviene un pac-
to expreso o tácito entre las partes que permita realizar esta extensión
un subcontratista alemán para ejecutar una obra en Arabia Saudita, en el que el

tribunal arbitral inglés aplicó el derecho inglés argumentando que la elección de
árbitro de esa nacionalidad conlleva una elección tácita de la ley inglesa.
52
Vid. Fouchard, P. «Rapport français...», cit., p. 304. La operación de la
determinación del derecho aplicable cuando nos encontramos ante un solo
contrato (aun cuando consta de varias prestaciones) es única. Es decir, ante la
existencia del denominado equilibrio contractual único, sólo se determina un
derecho aplicable al conjunto de la relación contractual (vid. Carrillo Pozo, L.F.
El contrato internacional: la prestación característica. Bolonia, 1994, p. 190). Así, la
aplicación unitaria parece la solución más correcta atendiendo «...a su elasticidad
en la exigencia de asegurar una... disciplina a la actividad privada atípica» (vid.
Cavallo Borgia, R. Il contrato di..., cit., p. 131), lo que conlleva la circunstancia
de facilitar la integración normativa en el derecho interno de forma «mesurada
y prudente», favoreciendo las intrínsecas necesidades de estos contratos de su
continua evolución (vid. Cavallo Borgia, R. Il contrato di..., cit., p. 132).
respecto de los contratos interrelacionados. De acuerdo con lo expues-

to, cliente y contratista pueden seleccionar la ley aplicable a las obliga-
ciones principales derivadas de su contrato. Esta ley elegida reguladora
de las obligaciones principales podría ser extendida a aquellas partes del
contrato de ingeniería que, aunque separables, presentan una conexión
importante con las prestaciones principales. Si bien nada impide que,
salvando los riesgos de inadaptación, puedan ser reguladas por aquella
ley estatal elegida expresamente por las partes, en ejercicio legítimo de
su autonomía de la voluntad conflictual.53
Nada impide, por otro lado, la fragmentación voluntaria o depeçage

del régimen de fondo del contrato.54 En efecto, la complejidad del con-
trato internacional de ingeniería favorece la fragmentación voluntaria
del régimen del fondo de este contrato, alternativa permitida por los di-
ferentes instrumentos normativos que vinculan a tribunales ordinarios y
arbitrales. Ello supone la posibilidad de seleccionar a través del ejercicio
de la autonomía de la voluntad conflictual, la ley estatal aplicable a cada
parte separable del contrato internacional de ingeniería. Sería así en lo
que afecta a las cláusulas penales, las cláusulas de revisión de precios, o los
contratos de transferencia de tecnología, los cuales, aunque accesorios
53
Vid., con carácter general, Giuliano, M. y P. Jenard. Informe relativo al Convenio
sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, DOCE C 327, diciembre
de 1992, p. 17. El mismo Convenio de Roma en su artículo 3.1 no permite
determinar el derecho aplicable a un grupo de contratos, sino que debe hacerse
separadamente, uno a uno (vid. Carrillo Pozo, L.F. El contrato internacional...,
cit., p. 190). Esta idea parece que se puede proyectar al Reglamento Roma i y es
apoyada, al menos en parte, cuando se hace referencia a la diversidad de prestaciones
que integran estos contratos «en los que diferentes reglas son susceptibles de regir
las prestaciones de servicios y el suministro de materiales. En algunos casos, cada
contrato está sometido a su propia norma (complejo de contratos), mientras que
en otros, el conjunto de los contratos está sometido a las mismas disposiciones
(contratos complejos)» (vid. Lefebvre, G.-J. Hollander: «La normalisation des
contrats...», cit. p. 238).
54
Vid. Carrascosa González, J. El contrato internacional, cit., pp. 105-122 y 148-
149, Lagarde, P. «Le dépeçage dans...», cit., pp. 649-677, p. 653.
respecto de las relaciones marco de ingeniería, serían susceptibles de

requerir su propia operación de determinación del derecho aplicable.55
5.2. Determinación de la ley estatal aplicable en ausencia de

elección por las partes
La segunda de las hipótesis referidas concurre cuando cliente y contra-

tista no ejercitan la autonomía de la voluntad conflictual. El no ejercicio
de la autonomía de la voluntad conflictual por parte de cliente y con-
tratista hace necesario determinar la ley estatal aplicable a los contratos
internacionales de ingeniería en defecto de pacto. En este sentido, dos
son las perspectivas a tener en cuenta, por un lado, la arbitral y, por
otro, la judicial.
5.2.a. Perspectiva judicial
Por un lado, la normativa a considerar desde una perspectiva judicial es

el artículo 4 del Reglamento Roma i sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales, dirigido hacia la identificación y aplicación de la ley más
estrechamente vinculada con el contrato internacional de ingeniería.56
De acuerdo con el artículo 4.2 del Reglamento Roma y en ausencia de
una regla específica para los contratos internacionales de ingeniería, la
lex contractus coincidirá con el ordenamiento jurídico donde se halla la
residencia habitual o la sede del establecimiento del contratista, como
parte contractual que desenvuelve la prestación característica.57
55
Vid. Hernández Rodríguez, A. Los contratos internacionales de..., cit., pp. 346
y ss., Carrascosa González, J. El contrato internacional, cit., pp. 257-261 y
296-197, Carrillo Pozo, A. El contrato internacional, cit., p. 78, y Gaudemet-
Tallon, H. «Le nouveau droit international privé européen des contrats (commentaire
de la Convention CEE n.° 80/934 sur la loi applicable aux obligations contractuelles,
ouverte à la signature á Rome le 19 juin 1980)». Rev. Trim. Dr. Cur., 1981, pp.
215-285, p. 245.
56
Vid. Esplugues Mota, C. y otros: Contratación Internacional..., cit., pp. 142 y 143.
57
En el caso de los contratos de ingeniería, la doctrina afirma que la prestación
característica es la que debe realizar la sociedad de ingeniería consultora que se
La aplicación de la ley del establecimiento del contratista, además

responder a los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, resulta
una opción económica en cuanto a costes de gestión se refiere, al uni-
ficar la normativa aplicable para el conjunto de sus relaciones contrac-
tuales. Se ajusta, asimismo, a la naturaleza especial de los contratos in-
ternacionales de ingeniería: muchas de las prestaciones que conforman
este tipo contractual, como la proyección y la confección de planos, o
la elaboración de elementos técnicos que, por su complejidad, deben
montarse en la sede del contratista, se vinculan directamente con el
lugar donde se ubica su establecimiento.58
No obstante, no siempre esta opción se ajusta a las exigencias reales

de estas relaciones jurídicas. Así, en ocasiones puede ocurrir que del
conjunto de las circunstancias se deduzca claramente que el contrato
presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otra ley; a saber,
identifica con la realización del proyecto (vid. Calvo Caravaca, A.L. y otros.
Derecho Internacional Privado... cit., p. 394. Y, asimismo, vid. Villani, U. «Aspetti
problematici della prestazione caratteristica». En Rdipp, 1993, pp. 513-540). En
este sentido, se refieren a todos aquellos contratos que celebra la empresa de
ingeniería para la prestación de servicios de distinta naturaleza (vid. Uría, R.
Derecho Mercantil. Madrid: Marcial Pons, Marcial Pons, p. 560). Esta posición
ha sido criticada por otros autores que, desde una perspectiva más restrictiva,
consideran que no puede entenderse como contrato de ingeniería toda actividad
pactada que realice la empresa de ingeniería, sino únicamente la referida a la
proyección (Vid. Bercovitz, A. El contrato de..., cit., p. 135). Desde este punto de
vista más restringido, se haría referencia, únicamente, a la ingeniería consultora,
excluyendo otros ámbitos de la ingeniería consolidados en la práctica del comercio
y para los que también existen contratos estándar como la ingeniería comercial y
la ingeniería de procedimiento.
58
Vid., en este sentido, Hernández Rodríguez: A. Los Contratos Internacionales
de..., cit., pp. 427 y ss. Otro punto de vista, vid. Ballarino, T. «Rapport général...»,
cit., p. 226 y Vischer: «The principle of the typical performance in international
contracts and the draft convention». En Lipstein, K. (ed.). Harmonisation of Private
International Law by the E.E.C., 1978, p. 29, al considerar que los contratos «llave
en mano» tienen un tratamiento diverso en sede de ley aplicable que también
pasa por la descomposición en varios contratos (ingeniería, asistencia técnica) y
su regulación integral por la ley del lugar de realización de la obra.
la del lugar de ejecución de las obras.59 Esta situación puede ser habitual
cuando el cliente se involucra en la ejecución de la obra aportando los
materiales, el terreno donde se ejecuta la obra o la energía eléctrica, en
materia de subcontratación o contratación del personal local. O, tam-
bién, dentro de los contratos de ingeniería comercial, en los que incluye
entre sus prestaciones la ejecución de la obra. En estos supuestos, la
presunción iuris tantum contenida en el artículo 4.2 del Reglamento
Roma i cede a favor de la aplicación del ordenamiento jurídico con el
que manifiestamente presenta los vínculos más estrechos el contrato
(artículo 4.3 del Reglamento Roma i).60
En caso de imposibilidad de determinación de la ley aplicable al

contrato conforme a los criterios citados, éste se regirá por la ley del
país con el que presente los vínculos más estrechos. La aplicación de
la ley del lugar de ejecución de las obras a través del artículo 4.4 del
Reglamento Roma i, siempre excepcional y nunca regla general,61
59
Ésta es la discusión clave en la doctrina mayoritaria: la disyuntiva entre una y
otra ley. Vid. Saravalle, A. «Conflitti di leggi...», cit., p. 906, Villani, U.
«Aspetti problematici della...», cit., p. 529. De Miguel Asensio, P.A. Contratos
internacionales sobre..., cit., p. 297, Soltysinski, S. «Choice of law and choice of
forum in transnational transfer of technology transactions». Rec. des C., 1986, vol. i,
pp. 239-384, esp. pp. 330-333. También en la jurisprudencia, vid., la Sentencia
del BGH alemán, de 25 de febrero de 1999 (RIW - Recht der Internationalen
Wirtschaftsrecht, 1999, pp. 456-457), respecto de un contrato de construcción de
un centro comercial en Alemania, en la que se cuestionaba la aplicación general
de la ley del lugar de ejecución de las obras (la ley alemana, por tanto).
60
Vid., sobre el juego de las presunciones, por todos, De Miguel Asensio, P. «La
ley aplicable en defecto de elección a los contratos internacionales: el artículo 4
del Convenio de Roma de 1980». La Ley (Suplemento CE), 1995, n.° 95, pp. 1-6.
61
Vid. Esplugues Mota, C. y otros: Contratación Internacional..., cit., p. 149,
Virgós Soriano, M. «La ley aplicable a los contratos internacionales: la regla
de los vínculos más estrechos...». Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio
Menéndez, cit., pp. 5289-5309, Baratta: Il collegamento piú stretto nel diritto
internazionale privato dei contratti. Milano, 1991. Dubler: Les clauses d’excepcion
en droit international privé. Généve, 1983, p. 46 y Fouchard, P. «La responsabilité
des constructeurs en droit international privé». Rapport français..., cit., p. 10.
constituye la alternativa más habitual.62 No puede negarse que gran par-

te de las prestaciones a realizar en un contrato internacional de ingenie-
ría se ejecutan en el lugar de la sede de la construcción, desvinculándose
en cierta medida de la ley del lugar de residencia o establecimiento del
contratista. Existe, asimismo, un importante grado de conexión con
aspectos directamente vinculados a la relación contractual, como la
subcontratación del personal local o los procedimientos de licitación.
Además, se produce una identidad con la ley a la que pertenecen las
normas materiales imperativas de la ley del lugar de ejecución de la
obra, muchas de ellas de carácter público. Ello unifica el régimen regu-
lador del contrato de ingeniería al coincidir éstas con la lex contractus y
disminuyendo el riesgo de inseguridad jurídica que genera la facultad
que ostenta el operador jurídico de tomar en consideración este tipo de
normas.63
62
La práctica demuestra una clara tendencia por el criterio de la ley del lugar de
ejecución de la obra, criterio que se ha llegado a calificar como tradicional en
los contratos internacionales de ingeniería comercial. Vid. Wiegand, Ch. «The
Applicable Substantive...», cit., p. 147. El lugar de ejecución de un contrato es
un criterio a tener en cuenta siempre; sobre ello, vid. Carrillo Pozo, L.F. El
Contrato Internacional... cit., p. 153. En cualquier caso, la escasa jurisprudencia
relativa al contrato de construcción considera la ley del lugar de ejecución de la
obra como una opción importante. Así lo hace la sentencia BGH alemán de 25
de febrero de 1999, RIW - Recht der Internationalen Wirtschaftsrecht, 1999, pp.
456-457; o la Stjce de 26 de noviembre de 1985, As. C-318/81, Comisión c/
Codemi S.p.A. (Rec., 1985, p. 3693), sobre un contrato de construcción en Italia
de dos edificios, en la que el tribunal ponderó la relevancia del lugar de ejecución a
efectos de la aplicación del derecho italiano. Vid., también, Sent. Trib. de París de
22 de noviembre de 1980 (Journ. Dr. Int., 1981, p. 585, con nota de Ph. Kahn),
Sent. Cour Cass. francesa, de 26 de noviembre de 1980 (Journ. Dr. Int., 1981, p.
355); y Sent. Cour Cass. francesa de 15 de junio de 1982 (Journ. Dr. Int., 1983,
p. 602, con nota de Ph. Kahn; Bull. Civ., i, p. 191). En esta última, por ejemplo,
se aplica al contrato de arquitectura entre cliente y contratista de nacionalidad
diferente la ley del Estado de la ejecución de la obra proyectada.
63
Incluso Glavinis, desde la perspectiva del derecho francés y desde una visión
post-Convenio de Roma de 1980, mantiene la posición de la ley del lugar de
ejecución. Vid. Glavinis, P. Le contrat international..., cit., p. 550, Fouchard, P.
«Rapport français...», cit., p. 303, Saravalle, A. «Conflitti di leggi...», cit., p. 906
Cabe la posibilidad, asimismo, de fraccionamiento judicial del con-

trato internacional de ingeniería. Respecto de la totalidad de las presta-
ciones complejas que componen el contrato de ingeniería, podría con-
siderarse la presunción a favor de su regulación conjunta: los contratos
accesorios podrían regirse por la misma ley que regula el contrato prin-
cipal. No obstante, nada impide que, en virtud de su grado de separa-
bilidad y aun con un mayor riesgo de inadapatación de soluciones, el
tribunal considere su regulación por una ley estatal distinta a la del con-
trato principal (fragmentación). Esta ley vendría también determinada
por las soluciones generales antes expuestas.64
Respecto de los contratos complementarios del contrato internacio-

nal de ingeniería, como los grupos de empresas, la subcontratación o los
seguros, dado el grado de independencia respecto del contrato princi-
pal, la respuesta pasaría por designar de manera específica la ley estatal
aplicable en defecto de pacto a cada tipo contractual complementario
concreto.
5.2.b. Perspectiva arbitral
Desde la perspectiva arbitral no existe unanimidad a la hora de decidir

la ley aplicable al contrato internacional de ingeniería en defecto de
pacto.65 Una de las posibilidades consiste en la aplicación directa del ius
y Rémery, J.P. «Remarques sur le conflit...», cit., p. 258. En la jurisprudencia, vid.

las Sentencias de la Cour de Cassation francesa de 10 de julio de 1990 y de 15 de
junio de 1982, y la Sentencia de la Cour d’Appel de París de 22 de noviembre de
1980.
64
Vid. Scoles y Hay. Conflict of Laws. Minnessota: St. Paul, 1982, p. 678,
Saravalle, A. «Conflitti di leggi...», cit., p. 907 y Hernández Rodríguez, A. Los
Contratos Internacionales de..., cit., p. 411.
65
No entraremos en aquellas cuestiones generales relativas al arbitraje. Se parte,
lógicamente, de la existencia de una cláusula de sumisión al arbitraje válida,
aspecto éste para el que habrá que tenerse en cuenta la ley que regula la cláusula
arbitral. Esta ley rige la validez de la misma cláusula arbitral, la competencia
de los árbitros, las disputas sometidas a arbitraje, la validez formal del laudo y
la obligación de las partes de someterse a arbitraje. Por otro, deberá tenerse en
ingeniorum (solución recogida, por ejemplo, en el artículo 17 del Regla-

mento de Arbitraje de la CCI), si bien no soluciona el problema de la
remisión a un derecho estatal, en caso de lagunas.66 Otra de las opciones
se concreta en la aplicación de la norma de conflicto del lugar de la sede
del arbitraje,67 aunque tampoco resulta plenamente satisfactoria dado
cuenta la ley que rige el procedimiento arbitral. Por ejemplo, la revocación del
árbitro, las normas procedimentales que establecen los plazos, la vista oral y otras
circunstancias del procedimiento. Sobre estas cuestiones, por todos, vid. Dicey-
Morris: The conflicts of laws. Londres: Sweet and Maxwell, 2000, p. 575. En
relación con los aspectos puramente procedimentales del arbitraje en la materia
concreta de los contratos internacionales de construcción, resulta útil el referido
Rapport final sur l’arbitrage dans le domaine de la construction, publicado en Bull.
CCI, vol. 12-ii, 2001, pp. 8-44.
66
En este sentido, sobre la aplicación de la Lex Mercatoria y los Principios de
Unidroit en ausencia de ley aplicable por las partes, vid. los asuntos CCI n.°
10022/2000, 9875/1999, 9419/98, 7110/1995, laudo arbitral del Tribunal of the
City of Panama de 24 de febrero de 2001, el laudo arbitral de la Camera Arbitrale
Nazionale e Internazionale de Milano, n.° a-1795/51, de 1 de diciembre de 1996
y los laudos de la International Arbitration Court of the Chamber of Commerce
and Industry of the Russian Federation, n.°s 88, de 25 de enero de 2001 y 116, de
20 de enero de 1997. Además, esta práctica ha sido reconocida como válida por
la jurisprudencia estatal, en una sentencia de los tribunales estadounidenses que
reconocía que la aplicación por parte de un tribunal arbitral de los principios y
usos del comercio internacional en ausencia de elección por las partes del derecho
aplicable al contrato no violaba el artículo v.1.c del Convenio de Nueva York de
1958. Vid. la sentencia del United States District Court, S.D. de California, n.° 98-
1165-B, de 7 de diciembre de 1998, en el asunto Ministry of Defense and Support
for the Armed Forces of the Islamic Republic of Iran vs. Cubic Defense Systems, Inc.
67
Vid. Gösta Westring. «Construction and Management...», cit., p. 182, Davis,
M. «Choice of law...», cit., pp. 277-297. En efecto, se ha pensado que si las partes
eligen expresamente una sede para el arbitraje, podría encontrarse la determinación
de la ley aplicable a todas las cuestiones implicadas: contrato, convenio arbitral
y procedimiento de arbitraje. Sin embargo, esta presunción, es decir, la
determinación de la ley aplicable al contrato por el criterio del lugar de desarrollo
del arbitraje decae cuando este lugar es elegido por razones de neutralidad para las
partes (lugares como París o Londres), pero que no presentan ningún otro vínculo
con el contrato. Es cierto que las presunciones decaen cuando de las circunstancias
generales del contrato puede deducirse que la ley que presenta más conexiones con
el contrato es otra distinta a la del lugar de la sede del arbitraje. Razón que obliga
que el árbitro no administra justicia en nombre de ningún Estado.68
En nuestra opinión, la solución óptima pasaría por establecer una

alternativa basada en dos opciones: el lugar de ejecución de las obras y el
relativo al establecimiento principal del contratista. Opción que debería
concretar el operador jurídico ex casu, atendiendo a las particularidades
propias de cada supuesto.
De hecho, éstos son los vínculos más utilizados por los legisladores
nacionales y los instrumentos institucionales más representativos del
ámbito de la ingeniería.
Así se entiende, asimismo, por los diferentes regímenes aplicables al

proceso arbitral, tanto los generales, como el artículo vii.1 del Convenio
a la consideración de estas circunstancias para la determinación de la ley que

presenta mayores conexiones con el contrato, lo que se ha dado en denominar,
el proper law en el derecho anglosajón. Vid. Davis, M. «Choice of law rules and
international construction contracts». En Odams, A.M. (edit.). Comparative studies
in construction law: the sweet lectures. Londres: Sweet and Maxwell, 1995, pp. 277-
297. En la práctica, reticentes a considerar el ordenamiento jurídico de la sede del
tribunal arbitral, el asunto CCI n.° 9420/1998 (referencia en Grigera Naón, H.
«Choice of law problemas...», cit., 2001, p. 226) y el asunto CCI n.° 8672/1996
(Bull. CCI, 2001, p. 117).
68
Sobre estos aspectos, vid. Lapiedra Alcamí, R. Medidas cautelares en el arbitraje
comercial internacional. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008, pp. 96 y ss. Grigera
Naón, H. «Choice of law...», cit., pp. 191 y 213, Saravalle, A. «Conflitti di
leggi...», cit., p. 900, Gélinas, F. «La jurisprudence arbitrale de la Chambre de
Commerce Internationale». Gaz. pal., 2000, pp. 1-20, Jolivet, E. «La jurisprudence
arbitrale de la CCI et la lex mercatoria». Gaz. pal., 2001, pp. 36-37 y Gaillard,
E. «Transnational law: a legal system or a method of decision making». Arb. Int.,
2001, p. 59. También, vid. Schneider: International Construction Contracts,
cit., p. 278. Debe considerarse, asimismo, en esta búsqueda por parte del árbitro
de una normativa reguladora del caso concreto ajustada a la internacionalidad
del contrato de construcción, la aplicación de la doctrina del tronco común; al
respecto, vid. Rubino-Sammartano. «Le tronc commun des lois nationales en
présence (réflexions sur le droit applicable par l’arbitre internationale)». Rev. Arb.,
1987, p. 133.
de Ginebra de 1961, como los específicos relativos a la ingeniería. Los

Reglamentos de arbitraje surgidos al hilo de la práctica relativa a la
construcción, así como los contratos-modelo de las diferentes moda-
lidades de ingeniería, atienden a la aplicación de la ley de la sede del
establecimiento del contratista (cláusula 28.2 de las General Conditions
of Contract of the Economic Commission of the United Nations for Eu-
rope, ECE General Conditions for the Supply and Erection of Plant and
Machinery for Import and Export) o a la aplicación de la ley del lugar de
ejecución de las obras (Recomendaciones de la CCI, cláusulas FED o
Fidic). Alternativas éstas, cuyas razones son las expuestas anteriormente
en relación a la perspectiva judicial, que se ven corroboradas por una
amplia práctica arbitral.
Desde una óptica arbitral, cabe, asimismo, la fragmentación del ré-

gimen regulador del contrato internacional de ingeniería, tanto respec-
to de los contratos accesorios como de los complementarios. El com-
portamiento del tribunal arbitral en este sentido se ajusta a lo expuesto
en relación con la actividad judicial, si bien su práctica es más rica en
la aportación de soluciones de ley aplicable, sobre todo respecto de las
relaciones de subcontratación y de grupos de empresas, en atención al
grado de flexibilidad de la actividad arbitral frente a la jurisdiccional.
La aplicación de la ley del establecimiento del contratista, además

responder a los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, resulta
una opción económica en cuanto a costes de gestión se refiere, al uni-
ficar la normativa aplicable para el conjunto de sus relaciones contrac-
tuales. Se ajusta, asimismo, a la naturaleza especial de los contratos in-
ternacionales de ingeniería: muchas de las prestaciones que conforman
este tipo contractual, como la proyección y la confección de planos, o
la elaboración de elementos técnicos que, por su complejidad, deben
montarse en la sede del contratista, se vinculan directamente con el
lugar donde se ubica su establecimiento.69
69
Los autores especialistas en la materia de los contratos internacionales de ingeniería
consideran también la posibilidad de aplicar la ley de la sede del establecimiento
6. La incidencia de las normas materiales imperativas
Junto a lo expuesto, las soluciones previstas por la lex contractus se encuen-

tran mediatizadas por la incidencia de las normas materiales imperativas.
En los contratos internacionales de ingeniería, estas normas se con-

cretan en aspectos relativos a las especificaciones técnicas de la obra y
su ejecución o al urbanismo: delimitación de las parcelas y permisos de
construcción, así como normas en materia de seguridad e higiene en
el trabajo, sobre la calidad de los materiales y relativas a cualificaciones
profesionales.70
El operador jurídico deberá tomar en consideración estas normas

que provenientes al ordenamiento jurídico de la lex contractus, al del
foro, al de la sede del contratista y, finalmente, al del lugar de ejecución
de las obras.71
del contratista. Vid. Wiegand, Ch. The Applicable Substantive..., cit., Fallon,
M. «Rapport belge...», cit., pp. 233 y ss y Saravalle, A. «Conflitti di leggi...», cit.
70
Así se observa, por ejemplo, en las condiciones de la Fidic, cuando establecen
que la responsabilidad relativa a la obtención de un permiso o licencia para la
construcción recae, fundamentalmente, sobre el cliente (la cláusula 26.1 in fine
de las Fidic Conditions - C.E.C. for Civil Engineering). Asimismo, además de
la obtención de los permisos administrativos necesarios, no puede olvidarse la
importancia de la normativa en materia de higiene y seguridad en el trabajo o
protección del medio ambiente (la cláusula 16.4 de las Conditions particuliers de la
Fidic en materia de empleo de personal local, recomienda al contratista la contratación
de trabajadores locales, la cláusula 45 y siguientes de las Conditions particuliers de
la Fidic, exigen el respeto a las condiciones de vacaciones y días de descanso,
conforme a las costumbres o religión del Estado del lugar de construcción de la
obra). En todos los ordenamientos existe reglamentación sobre estas cuestiones y,
habitualmente, en el contrato de ingeniería, se suele especificar que la observancia
de estas disposiciones corresponde al contratista. En las condiciones FED (por
ejemplo, cláusulas 10.1 y 10.2 Cahier FED-Travaux), se indica que en el maestro
de obras recae la responsabilidad de recabar los permisos y visados exigidos al
personal de servicios para la realización de su trabajo.
71
Vid. Fernández Rozas, J.C. y S. Sánchez Lorenzo. Derecho Internacional
Privado, cit., pp. 179-182.
En el ámbito judicial, la aplicación de estas normas imperativas se

ampara en el artículo 9 del Reglamento Roma i.72 Precepto que legitima
la aplicación de las leyes de policía del foro y la toma en consideración
de las del país en que las obligaciones derivadas del contrato tienen que
ejecutarse o han sido ejecutadas, en la medida en que dichas leyes hagan
la ejecución del contrato ilegal.73
Paralelamente, en sede arbitral, son respetadas, de facto, por los ár-

bitros, a pesar de que, en teoría, no existe una vinculación obligatoria
directa. Y ello, fundamentalmente, en aras a la posterior eficacia del
laudo arbitral. Tal y como lo demuestra su reconocimiento en contra-
tos-modelo (como ocurre en las condiciones Fidic para el design and
turnkey y el electrical mechanical).74
72
La existencia de una normativa que legitime la aplicación o toma en consideración
de las normas materiales imperativas ajenas a la lex contractus facilita la actividad
del juez o tribunal (la legitimación para aplicar las normas materiales imperativas
de foro se justifica con menor dificultad). En este sentido, pensemos, por ejemplo,
además del reconocimiento explícito de su operatividad en los términos del
artículo 9 del Reglamento Roma i, en el artículo viii.2.b de los Estatutos del
Fondo Monetario Internacional, cuando dispone que «los contratos de cambio
que afectando a la moneda de un Estado miembro fueran contrarios a las normas
sobre control de cambios de dicho miembro, mantenidas o establecidas de
conformidad con este Convenio, no tendrán fuerza de obligar en los territorios
de ningún miembro». En la jurisprudencia, sobre la moneda del contrato, por
ejemplo, Sent. Cour Cass. francesa de 4 de febrero de 1969 (Gaz. Pal., 1969-i, p.
232) o Sent. Cour Cass. francesa de 8 de febrero de 1972 (La Sem. Jur.-JCP, 1973-
i, 17386).
73
Vid. Zaccardi, F. «Disposizioni imperative e ordine publico nella Convenzione di
Roma del 19 giugno 1980». Foro Pad., 1987-ii, pp. 7-14 y Saravalle, A. «Conflitti
di leggi...», cit., p. 914.
74
Vid. Grigera Naón, H. «Choice of law...», cit., pp. 296 ss., Prioux, R. «Le
juge et l’arbitre face aux lois étrangères d’application immédiate dans les contrats
internationaux». Rev. Dr. Com. Belge, 1987, p. 151, Mayer, P. «Mandatory
rules of law in international arbitration». Arb. Int., 1986, p. 274, Derains, Y.
«Public policy and the law applicable to dispute in international arbitration». En
International Council for Commercial Arbitration, Comparative arbitration practice
and public policy in arbitration, viii International Arbitration Congress. New York,
El alcance de la lex contractus reguladora del fondo de los contratos

internacionales de ingeniería se halla mediatizado por el juego de las
normas materiales imperativas.75
1986, p. 227, Derains, Y. «Application of European Law by Arbitrators. Analysis

of case law». Arb. and European Law, 1997, pp. 67-78 y Lazareff, S. «Mandatory
extraterritorial application of national law». Arb. Int., 1995, p. 137.
75
Vid. Garcimartín Alférez, F.J. Contratación internacional y medidas de coerción
económica. Madrid, 1993, pp. 57-64, sobre la aplicación de la lex contractus y las
normas materiales imperativas. En la jurisprudencia judicial y arbitral relativa a
la ingeniería internacional y a la incidencia de la aplicación combinada de la lex
contractus y las normas materiales imperativas, por ejemplo, Reggazoni vs. Sethia
(Ch. of Lords, Journ. Dr. Int., 1961, p. 1141), en la que los tribunales británicos
anularon un contrato de suministro de materiales procedente de la India y destinado
a África del Sur, sometido a la ley inglesa, por haber violado las disposiciones de
la ley de la India sobre embargo de todo tipo de mercancías que se vinculasen de
algún modo (como destino, procedencia o Estado de paso) con África del Sur,
como medio de oposición a la política de discriminación racial o la Sent. Trib.
Cass. italiano de 18 de mayo de 1955 (Giust. Civ., 1956-i, p. 1383), respecto de
un contrato de subappalto no autorizado, que estima que es un caso de nulidad
relativa en aplicación de las normas materiales imperativas italianas al efecto, aun
cuando el contrato era válido de acuerdo con la lex contractus. También, el asunto
CCI NOC vs. Libyan Sun Oil (I.L.M., 1990, p. 565; vid., Sent. Trib. Federal de
Delaware, de 15 de marzo de 1990, I.L.M., 1990, p. 716, y Audit, B. «L’affaire
NOC vs. Libyan Sun Oil Company». Rev. Arb., 1991, p. 263): el contratante
americano apeló a las prohibiciones decretadas por el gobierno americano sobre
desplazamiento de personas y ciertas transferencias de tecnologías a Libia, y a su
carácter de normas materiales imperativas, a fin de liberarse de su responsabilidad
(fuerza mayor surgida por la imprevisibilidad de la aplicación de las referidas
normativas, ajenas a la lex contractus). O el asunto CCI n.° 2478/1974 (Journ.
Dr. Int., 1975, p. 925), donde una sociedad rumana invoca la anulación por las
autoridades rumanas de todas las autorizaciones para la exportación de carburante
(normas materiales imperativas) para justificar la imposibilidad de su entrega a la
sociedad francesa cocontratante. En el laudo arbitral, de 16 de febrero de 1983
(Rev. Arb., 1986, p. 105, y la Sent. Cour Cass. francesa de 6 de enero de 1987, Rev.
Arb., 1987, p. 470; Leboulanger, Ph. «Etat, politique et arbitrage. L’affaire de du
plateau des pyramides». Rev. Arb., 1986, p. 3), en la que se observa como el poder
soberano del Estado, emitiendo medidas de expropiación o nacionalización, anula
en la práctica el proyecto de construcción de un complejo turístico en Egipto y
obliga al operador jurídico a modular la responsabilidad de clientes y contratista
6.1. Las normas materiales imperativas en los contratos interna-

cionales de ingeniería
Las normas materiales imperativas, dirigidas al respeto de cierto tipo

de valores o intereses públicos preferentes del Estado, se proyectan en
el ámbito de los contratos internacionales de ingeniería sobre aspectos
tales como las especificaciones técnicas relativas a la ejecución del in-
mueble, delimitación de las parcelas, características técnicas de la obra,
permisos de construcción, normas en materia de seguridad e higiene en
el trabajo, características de los materiales de construcción, inspecciones
y controles, cualificaciones profesionales, normativas sobre urbanismo
o la normativa relativa a las obras públicas.76
6.2. Las normas materiales imperativas vinculadas al contrato
El operador jurídico, el tribunal o el árbitro, deberá aplicar o tomar en

consideración las normas materiales imperativas de aquellos ordenamien-
tos jurídicos vinculados con el contrato internacional de ingeniería. Con
carácter general, estos ordenamientos jurídicos vinculados (y, con ello,
sus normas materiales imperativas) coinciden con el seleccionado a través
de la lex contractus, el ordenamiento jurídico del foro, aquél en el que se
ubica la sede del establecimiento del contratista y, finalmente, el determi-
nado a través del lugar de ejecución de las obras.
(también, anulando otros proyectos de construcción por las mismas causas, laudo
arbitral de 25 de septiembre de 1983, Journ. Dr. Int., 1986, p. 219 y asunto CCI
n.° 1803/1972 Société des Grands Travaux de Marseille vs. Epidc et Gouvernement
de Bangladesh. En Derains, Y. y S. Jarvin. Recueil des sentences arbitrales de la CCI
(1974-1985). Kluwer, p. 40).
76 Vid. Glavinis, P. Le contrat international..., cit., p. 561, Le Gall, J.P. Fiscalité
internationale et exportation: politiques et pratiques. París: Litec, 1984, pp. 111 y
151, Gianviti, F. «Le contrôle des changes étranger devant le juge national». Rev. Dr.
Int. Pr., 1980, p. 677 y Norris, T. «The Fidic Conditions - Fourth edition 1987:
price adjustment, contract currencies and rates of exchange». I.C.L.R., 1989, p. 319.
En la jurisprudencia, Sent. Cour Cass. francesa de 11 de octubre de 1989 (Bull.
Civ., 1989, p. 206).
La aplicación de las normas materiales imperativas de la lex contrac-

tus podría venir justificada por la remisión integral que realiza la norma
de conflicto a ese derecho. Menos problemas plantean las normas ma-
teriales imperativas del foro, dada la vinculación del operador jurídico
respecto de su legislador (tribunal ordinario) o la necesidad de tener en
cuenta la regulación de orden público del Estado de la sede del arbitra-
je (tribunal arbitral). En cualquier caso, su aplicación pasa por buscar
un equilibrio entre el respeto a sus normas materiales imperativas y el
favorecimiento de las inversiones extranjeras, introducidas esta vez a
través de la contratación internacional para la construcción de obras de
ingeniería.
La toma en consideración de las normas materiales imperativas del

lugar de ejecución de las obras o del establecimiento del contratista
viene determinada por la necesidad de atender a aquellas leyes con las
que se halla relacionada la propia ejecución del contrato. El suministro
de materiales por el propio contratista, directamente o a través de sub-
contratación, hace conveniente atender a la ley de su Estado. Lo mismo
sucede respecto del derecho urbanístico, a la normativa en materia de
permisos y licencias de construcción, el derecho aduanero o el derecho
de seguros del lugar donde se proyectan las obras.
7. Conclusiones
En definitiva, el análisis del régimen jurídico de los contratos inter-

nacionales de ingeniería a lo largo de este trabajo arroja una serie de
conclusiones. En su conjunto, éstas demuestran que este fenómeno ju-
rídico paradigmático ha sabido ajustarse a una realidad que, en muchas
ocasiones, adolece de importantes lagunas.
Fundamentalmente, los problemas a los que se enfrentan estos con-

tratos se plasman en la ausencia de una reglamentación específica en
los sistemas nacionales y la falta de idoneidad de los mecanismos de

regulación tradicionales.
Ante esta situación, los operadores de este sector del comercio inter-
nacional manejan los mecanismos autorreguladores del ius ingeniorum.
Sin embargo, esta circunstancia no puede considerarse como indepen-
diente y autónoma respecto de los derechos estatales. Aunque el grado
de desarrollo de este sector de la lex mercatoria no puede calificarse de
embrionario, lo cierto es que tampoco ofrece una respuesta completa
adecuada. Precisamente, por esta razón, la remisión a un derecho estatal
sigue constituyendo (1) una necesidad que cubre las lagunas existentes y
(2) una garantía de seguridad jurídica para las partes. De ahí la relación
de complementariedad entre el ius ingeniorum, las normas de conflicto
y los diferentes derechos estatales.
Es por ello que, el establecimiento de un sistema conflictual apro-

piado para estos contratos se presenta, actualmente, como un presu-
puesto indispensable. Y es que, en este sentido, la cuestión relativa a la
determinación de la ley estatal aplicable a los mismos no concurre de
manera habitual en la jurisdicción ordinaria. De modo que este proble-
ma se ha desviado de la justicia estatal hacia la arbitral, por cuanto la
mayoría de supuestos planteados se concentran en manos de los tribu-
nales arbitrales.
Circunstancia que nos lleva a plantear, en su proyección sobre los

contratos internacionales de ingeniería, la idoneidad de este sistema
convencional conflictual. Sistema que, de acuerdo con los criterios de
selección de ley que oferta, dispone como regla general la ley de la sede
del contratista y, con carácter excepcional, aquélla del lugar de ejecución
de las obras.
De hecho, la solución basada en estos dos criterios, que podemos

denominar clásicos, y orientada ex casu, es la avalada por la propia prác-
tica arbitral que demuestra que los árbitros, en la determinación del
derecho aplicable a los contratos internacionales de ingeniería en ausen-

cia de pacto, operan en esta línea. En efecto, en su opción por uno de
los dos criterios tradicionales, los árbitros contemplan las particularida-
des concretas de cada caso.
En consecuencia, la aplicación de esta última debería tomarse asu-

miendo carácter excepcional. No obstante, la escasísima práctica judi-
cial muestra una tendencia a decantarse por la aplicación de la ley del
lugar de ejecución de las obras. Alternativa que, además, siempre ha
operado tradicionalmente en los contratos internacionales de ingenie-
ría. Razón que nos lleva a lamentar que el Reglamento Roma i haya
obviado la conveniencia de que exista una presunción específica relativa
a este tipo contractual, tal y como ocurre con otros contratos.
El factor derechos humanos en
la polémica sobre la ejecución
de laudos anulados
Jorge Luis Collantes González* 1
Sumario: i. Introducción: la relación de un tema arbitral con

el derecho internacional de los derechos humanos fundamen-
tales.— ii. Un breve recorrido por el reconocimiento y la eje-
cución de laudos anulados en sede.— 2.1. El derecho interna-
cional convencional.— 2.1.1. El convenio de nueva york de
1958.— 2.1.2. El Convenio de Ginebra.— 2.2. La práctica de
los Estados.— 2.2.1. Francia.— 2.2.2. España.— 2.2.3. La no
muy pacífica y uniforme jurisprudencia en los Estados Unidos
de América.— 2.2.4. Holanda.— iii. La disparidad de ordena-
mientos internos y de criterios sobre las causales de nulidad.—
iv. Reflexiones finales.
1. Introducción: la relación de un tema arbitral con el derecho

internacional de los derechos humanos fundamentales
A la luz del derecho internacional, el reconocimiento y la ejecución de

los laudos arbitrales es un procedimiento mediante el cual un Estado
asume la validez de un laudo extranjero. En la práctica, el desenlace de
este procedimiento está condicionado por las particularidades de cada
1 Licenciado en Derecho por la Universidad Internacional de Cataluña (Barcelona).

*
Máster en Derecho internacional público y privado por la Université de Nice (Francia).

Doctorando en Derecho por la Université de Perpignan Via Domitia (Francia).
caso concreto y por la ley de los Estados requeridos a reconocer y eje-

cutar un laudo, así como por el «margen de maniobra» o «discreciona-
lidad» que el Convenio de Nueva York de 1958 permite a los órganos
jurisdiccionales de los Estados,1 sin perder de vista el Convenio de Gi-
nebra de 1961, en tanto que este último le hace una alusión directa. La
maniobra y discrecionalidad del Convenio de Nueva York son impor-
tantes retener de cara al tema que nos ocupa.
Abordar el reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales

anulados en la sede del procedimiento arbitral, en perspectiva de dere-
chos humanos, se justifica en una triple perspectiva: la de las partes, la
de los árbitros y la de los Estados.
En primer lugar, en líneas generales, al arbitraje en sentido amplio

no solamente acuden las sociedades mercantiles sino también personas
físicas. Pues, el arbitraje aparece no solamente en el ámbito comercial
internacional sino también en otros ámbitos, como en las relaciones
laborales y sus eventuales conflictos o como en el derecho de las inver-
siones internacionales, donde es reconocido que el inversor puede ser
una persona física2 y donde cabe recordar que no todos los arbitrajes
de inversiones ocurren en el ámbito Ciadi, a la vez que no a todos los
1
Cremades, Bernardo. «Los Convenios de Nueva York y Ginebra: reconocimientos
y ejecución del laudo anulado en sede». VV.AA. Arbitraje comercial y arbitraje de
inversión. Lima, 2009, tomo 2, p. 290.
2
El artículo 1 del Modelo de BIT de Canadá de 2004 dice que «For the purpose of
this Agreement, …investor of a Party means, in the case of Canada: … (ii) a national
or an enterprise of Canada, that seeks to make, is making or has made an investment;
in the case of …; that seeks to make, is making or has made an investment and that
does not possess the citizenship of Canada». El artículo 1 del Modelo de BIT alemán
de 2008 dice que «the term “investor” means (a) in respect of the Federal Republic of
Germany: any natural person who is a German within the meaning of the Basic Law
of the Federal Republic of Germany or a national of a Member State of the European
Union or of the European Economic Area…». El artículo 1 del Modelo de TBI de
Estados Unidos de 2012 dice que por «investor of a Party» se entenderá «a Party
or State enterprise thereof, or a national or an enterprise of a Party, that attempts
to make, is making, or has made an investment in the territory of the other Party;
arbitrajes de inversiones les es aplicable el artículo 54.1 del Convenio

de Washington de 1965, que impone una obligación de ejecutar3 sin
reconocimiento previo por las jurisdicciones.
En segundo lugar, en la práctica, las decisiones arbitrales no las rea-

lizan entes abstractos o personas jurídicas, como pueden ser las ins-
tituciones arbitrales, sino que los laudos son emitidos por personas
humanas. Los laudos son el fruto de razonamientos, deliberaciones y
votaciones libres. En este sentido, si los derechos de los árbitros, en tan-
to personas humanas, son objeto de discriminación o limitaciones por
las leyes del Estado sede, parecería cuestionable que los demás Estados
deban asumir la nulidad decretada por el Estado sede si sus poderes
públicos anulan un laudo por razones como, por ejemplo, el género, la
religión, la nacionalidad o la etnia de los árbitros.
En tercer lugar, la presencia del Estado a lo largo de la vida de un

arbitraje nos hace pensar en que esta presencia debe tener presente que
el respeto a los derechos fundamentales de la persona humana es una
obligación para los Estados en el derecho internacional contemporáneo,
incluso bajo sanción de responsabilidad internacional. Esta obligación
del Estado no puede dejarse de lado en el ámbito del arbitraje por dis-
tintas razones, como las siguientes: a) los Estados son quienes elaboran
las leyes que rigen los procedimientos arbitrales, los requisitos para ser
árbitro, las causales de nulidad que tienden a proteger su orden público
e, incluso, el ordenamiento aplicable al fondo del asunto en los casos en
los que este ordenamiento es una ley estatal; b) mediante la actuación de
sus poderes públicos, el Estado entra en escena en distintos momentos
de la vida de un arbitraje, empezando por el nombramiento de árbitros
provided, however, that a natural person who is a dual national shall be deemed to be
exclusively a national of the State of his or her dominant and effective nationality».
3
Dice «Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a
este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las
obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia
firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado».
en algunas circunstancias, hasta la nulidad o ejecución del laudo. Ésta es

una realidad que se da incluso en Estados no democráticos.
Y en cuarto lugar, la misma locución de «arbitraje internacional»

hace referencia al derecho internacional y ello no podría hacernos dejar
de analizar los derechos de las partes y los derechos de los árbitros en
tanto personas humanas, ni olvidar el papel de los Estados como sujetos
de obligaciones internacionales; sino que, por el contrario, el «arbitraje
internacional» evidencia una institución ajena a una concepción cerra-
damente doméstica de la disciplina. En este contexto, un procedimien-
to de exequátur permite la entrada en juego de aspectos no ajenos al
derecho internacional de los derechos humanos, como: a) el imperium
del Estado, b) las causales de nulidad propias de ordenamientos inter-
nos que recaen sobre personas, y c) factores particulares que por sí mis-
mos pueden ser violatorios de los derechos humanos como parcialidad
judicial o falta de independencia de la justicia estatal; lo que despierta
la siguiente pregunta: ¿ampara el derecho internacional la nulidad de
un laudo cuando la nulidad dictada puede, por sí misma, apartarse del
derecho internacional de los derechos humanos?
2. Un breve recorrido por el reconocimiento y la ejecución de

laudos anulados en sede
Es asumido que para que un laudo sea declarado nulo, se hace necesario
un procedimiento de nulidad. Esta nulidad se plantea ante el Estado
sede del arbitraje. Bajo esta premisa, la nulidad dictaminada por la jus-
ticia del Estado bajo cuya ley se rige un procedimiento arbitral deter-
minado, es la que convertiría en inejecutable a un laudo por ser nulo y,
como tal, inexistente.
Sin embargo, aun cuando un laudo ha sido declarado nulo bajo la

ley del Estado sede, en una macro perspectiva de derecho comparado
es perceptible una tendencia a desconocer la nulidad dictaminada por
el Estado sede del arbitraje, en el sentido de que la justicia de un tercer

Estado acaba reconociendo el laudo y permitiendo su ejecución.
Para unos, se puede reconocer y ejecutar un laudo anulado en el Es-

tado sede; y, para otros, esta situación es jurídicamente imposible bajo
el razonamiento de que si un arbitraje se rige por la ley de un Estado,
entonces solamente el Estado de la sede del arbitraje puede anularlo. A
la lógica de esta postura se une un reclamo de seguridad jurídica y de
mutua confianza entre los Estados.
Asimismo, en la posibilidad de reconocer y ejecutar un laudo decla-

rado nulo por el Estado sede del arbitraje, se hace presente la concep-
ción de que el arbitraje es deslocalizado, por lo que la nulidad decretada
por el Estado sede de un procedimiento arbitral es irrelevante.
2.1. El derecho internacional convencional
2.1.1. El Convenio de Nueva York de 1958
En una primera lectura del Convenio de Nueva York, se aprecia que este
tratado podría dar juego a la polémica de dar lugar a la defensa de las
dos posturas planteadas, una que permite la ejecución de laudos nulos
y otra que la rechaza.
En efecto, por un lado, el artículo v.1 señala que:
Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sen-

tencia,4 a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta
parte prueba ante la autoridad competente del país en que se
pide el reconocimiento y la ejecución:
[...]
4
Léase «laudo arbitral».
e) Que el laudo no es aún obligatorio para las partes o ha sido

anulado o suspendido por una autoridad competente del
país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictado ese laudo.
Pero, por otro lado, el artículo vii.1 del Convenio no priva a nin-
guna de las partes litigiosas de intentar hacer valer un laudo arbitral en
aplicación de la legislación o los tratados más favorables a la ejecución
del laudo, sino que, más bien, el Convenio habla de «derechos», en los
siguientes términos:
Las disposiciones de la presente Convención no

afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o
bilaterales relativos al reconocimiento y ejecución de
las sentencias arbitrales concertados por los Estados
Contratantes ni privarán a ninguna de las partes
interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a
hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida
admitidas por la legislación o los tratados del país
donde dicha sentencia se invoque.
Al respecto, Fernando Mantilla-Serrano5 señala que con el fin de

facilitar el reconocimiento y ejecución de laudos, la Convención de
Nueva York de 1958 asumió tres principios rectores. En primer lugar,
el de presunción de validez y ejecutoriedad del laudo arbitral, ya que el
artículo iii de la Convención obliga a los Estados parte, como cuestión
de principio, a reconocer y ejecutar los laudos arbitrales cubiertos por la
Convención.6 En segundo lugar, el Convenio de Nueva York estableció
el principio de excepcionalidad, mediante el cual sólo excepcionalmente
5
«Algunos apuntes sobre la ejecución de los laudos anulados y la Convención de
Nueva York». Revista Colombiana de Derecho Internacional, 2009, n.º 15, p. 21.
6
«Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia
arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento
vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las
condiciones que se establecen en los artículos siguientes. Para el reconocimiento
o la ejecución de las sentencias arbitrales a que se aplica la presente Convención,
no se impondrán condiciones apreciablemente más rigurosas, ni honorarios o
podría negarse el reconocimiento o ejecución. Pues, el uso de la forma

potestativa demuestra que, ni siquiera en presencia de los casos previstos
en el artículo v de la Convención, el juez del Estado al que se requiere
la ejecución está obligado a rechazar el reconocimiento y ejecución del
laudo. Y, en tercer lugar, consagró el principio de favorabilidad (artículo
vii), mediante el cual se permite obviar la aplicación de la Convención
cuando exista una norma jurídica más favorable al reconocimiento y
ejecución del laudo.
En todo caso, cabe recordar que el Convenio de Nueva York no es

un tratado internacional de derechos humanos fundamentales equipa-
rable al Pacto de Derechos Civiles y Políticos, al Convenio de Roma de
Derechos y Libertades Fundamentales o al Convenio Interamericano
de Derechos Humanos en la dimensión de los derechos humanos de
éstos; pero hay que tener en cuenta que, por un lado, alude a tratados
internacionales y a los «derechos» de las partes y que, por otro lado, es
susceptible de interpretación bajo la Convención de Viena sobre Dere-
cho de los Tratados.
2.1.2. El Convenio de Ginebra
El artículo ix.1 del Convenio de Ginebra, bajo la rúbrica de Declaración

como nula de la sentencia arbitral, estima unas causales de denegación de
ejecución tasadas en los siguientes términos:
La anulación en uno de los Estados contratantes de un laudo

arbitral amparado por el presente Convenio constituirá causa
de denegación […] de dicho laudo en otro Estado contratante,
sólo en el caso de que tal anulación se hubiere llevado a efecto en
aquel Estado en el cual o conforme a cuya ley fue pronunciado
el fallo arbitral y ello por una de las siguientes razones:
costas más elevados, que los aplicables al reconocimiento o a la ejecución de las

sentencias arbitrales nacionales».
a) Las partes en el acuerdo o compromiso arbitral estaban, con

sujeción a la ley a ellas aplicable, afectadas de una incapaci-
dad de obrar, o dicho acuerdo o compromiso no era válido
con arreglo a la ley a la cual lo sometieron las partes o, en
caso de no haber indicación al respecto, conforme a la ley
del país en donde se dictó el laudo; o
b) La parte que pide la anulación del laudo no había sido in-

formada debidamente sobre el nombramiento del árbitro o
sobre el desarrollo del procedimiento arbitral, o le había sido
impossible […] hacer valer sus alegaciones o recursos; o
c) El laudo se refiere a una controversia no prevista en el com-

promiso arbitral o no incluida dentro de lo establecido en
la cláusula compromisoria; o contiene decisiones sobre ma-
terias que sobrepasen los términos del compromiso arbitral de
la cláusula compromisoria, entendiéndose, empero, que si
las resoluciones del laudo que versen sobre cuestiones so-
metidas al arbitraje, puedan ser separadas o disociadas de
aquellas otras resoluciones concernientes a materias no so-
metidas al arbitraje, las primeras podrán no ser anuladas, o
d) La constitución o composición del tribunal de árbitros o el

procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo o com-
promiso entre las partes o, no habiendo existido tal acuerdo
o compromiso, a lo establecido en el artículo iv del presente
Convenio.7
Asimismo, el Convenio de Ginebra restringe el antes citado artículo

v.1.e) del Convenio de Nueva York antes visto, en tanto que dice (artí-
culo ix.2):
En las relaciones entre aquellos Estados contratantes que sean

al mismo tiempo Partes en el Convenio de Nueva York […], el
párrafo 1 del presente artículo viene a restringir la aplicación del
7
Articulo referido a la organización de un arbitraje.
artículo v, párrafo 1.e) del Convenio de Nueva York únicamente

en los casos de anulación expuestos en dicho párrafo 1.
2.2. La práctica de los Estados
2.2.1. Francia
En el escenario jurisprudencial comparado, Francia se erigió como el

paradigma de la ejecución de laudos anulados en la sede del procedi-
miento arbitral.
El conocido Asunto Hilmarton suele ser una jurisprudencia de re-

ferencia al respecto, si bien ya con anterioridad los tribunales franceses
habían anticipado la posibilidad de que un laudo anulado por la justicia
del Estado sede del arbitraje podía ser ejecutado en Francia si la ley
francesa fuese más favorable a la ejecución.
Como antecedente, importa decir que en el Asunto Jolasry, median-

te sentencia de 10 de marzo de 1983, ya la Corte de Casación señaló,
sobre la base del Código Procesal Civil (CPC),8 que:
[…] el juez francés no puede denegar la ejecución, cuando el

laudo ha sido anulado o suspendido por una autoridad compe-
tente del país en el cual ha sido proferido, con base en una causal
que no forma parte de las enumeradas en el artículo 1502 CPC,
aun cuando esté prevista por el artículo v.1(e) de la Convención
de 1958 [...].9
En el Asunto Norsolor, un laudo austriaco fue anulado parcialmente

mediante sentencia de la Corte de Apelación de Viena de 29 de enero
8
Téngase en cuenta que el 2011, Francia hizo una reforma de su legislación arbitral
regulada en el Código de Procedimiento Civil, por lo que los preceptos aquí
citados están referidos a un texto antes de la reforma.
9
Traducción extraída de Mantilla-Serrano, Algunos… Op. cit., p. 23.
de 1982. En este caso, la Corte de Casación francesa, mediante sen-

tencia de 9 de octubre de 1984, señaló que el juez francés ejecutor del
laudo, es el llamado a:
[...] investigar, incluso de oficio, si el derecho francés no permite

a la parte que se ve beneficiada por el laudo a prevalerse del mis-
mo.10
Años más tarde, en el Asunto Hilmarton, la justicia francesa homo-

logó y permitió la ejecución de un laudo arbitral que había sido decla-
rado nulo por la justicia suiza, sede del arbitraje. En sentencia de 23 de
marzo de 1994, la Corte de Casación francesa expuso que:
El laudo dictado en Suiza es un laudo internacional que no se

encuentra integrado al sistema jurídico de ese Estado, de tal ma-
nera que su existencia permanece establecida pese a su anula-
ción, y su reconocimiento en Francia no es contrario al orden
público internacional [...].11
Ya en el presente milenio, la Corte de Apelaciones de París, me-

diante su sentencia de 29 de septiembre de 2005 sobre el Asunto de la
Sociedad Internacional Betchel vs. Dirección General de Aeronaútica Civil
(DAC), reconoció un laudo arbitral emitido en Dubai y que había sido
anulado en sede. Con contundencia indicó que:
[...] la exigencia reivindicada por la DAC de agotar todos los

recursos legales en el país de origen [del laudo] antes de otor-
garle el reconocimiento y ejecución en Francia es incompatible
con los principios fundamentales del arbitraje [en Francia], tal
como lo prevén los artículos 1498 y siguientes del CPC [...] los
cuales persiguen la eliminación de obstáculos a la circulación
internacional de laudos arbitrales al no considerar la anulación
10
Traducción extraída de Mantilla-Serrano, Idem, pp. 22-23.
11
Traducción extraída de Mantilla-Serrano, Idem, p. 24.
del laudo en el Estado de origen como una causal para negarle el

exequátur [...].12
Y, además, enfatizó que:
[...] las decisiones judiciales proferidas como resultado de un

procedimiento de anulación de laudo, al igual que aquéllas rela-
tivas al exequatur, no producen efectos Internacionales, puesto
que esas decisiones sólo conciernen a un poder soberano concre-
to y el territorio donde éste se ejerce [...].
Asimismo, la sentencia de la Corte de Casación de 29 de junio de

2009 sobre el Asunto Petrubali vs. Rena Holding, subrayó que:
El laudo internacional, que como tal no hace parte de ningún

sistema jurídico estatal, es una decisión de justicia de carácter
internacional cuya validez debe ser apreciada según las normas
aplicables en el país en el cual se pide su reconocimiento o eje-
cución; […] en aplicación del artículo vii de [la Convención],
la compañía Rena Holding tenía derecho a invocar en Francia el
laudo […] dictado en Londres […], y a prevalerse de las disposi-
ciones del derecho francés de arbitraje internacional que no con-
templa la anulación del laudo en el país de origen como motivo
de rechazo del reconocimiento y ejecución del laudo dictado en
el extranjero [...].13
2.2.2. España
El tema de la ejecución de un laudo anulado en el Estado sede no se ha

planteado en la práctica en todas sus dimensiones, si bien es interesante
un auto de 11 de junio de 2007 del Juzgado de Primera Instancia de
Rubí, el cual asumió que el mero hecho de que una acción de anulación
esté pendiente en Francia, no era razón suficiente para denegar el exe-
quátur a un laudo arbitral.
12
Traducción extraída de Mantilla-Serrano, Idem, pp. 25-26.
13
Traducción parcialmente extraída de Mantilla-Serrano. Idem, p. 27.
En realidad, el auto en cuestión no dilucida exactamente nuestro

tema, ya que no se pronunció sobre la ejecución de un laudo anulado
sino sobre un laudo (emitido en el marco de la CCI) que en ese mo-
mento estaba en vías de ser declarado, o no, nulo.14
En este auto, interesantemente no se asume una postura que pueda

hacer pensar que la anulación de un laudo en sede extrapola la nulidad
por sí misma a los demás Estados de la comunidad internacional, sino
que, por el contrario, el auto habla, al referirse al Convenio de Nueva
York, como un sistema que permite instar el reconocimiento del laudo en
varios Estados al señalar que:
[...] el sistema diseñado por el Convenio de Nueva York permi-

te [...] instar varios procedimientos de homologación, y subsi-
guientes procedimientos de ejecución, de un mismo laudo ar-
bitral, en distintos Estados miembros, con el único límite de no
percibir, en el conjunto de las ejecuciones, una cantidad mayor
a la total de la condena arbitral —caso en el que la parte conde-
nada podría aducir tal circunstancia en el procedimiento de eje-
cución correspondiente—; dicho límite derivaría del principio
general que rige en materia de obligaciones que prohíbe cobrar
dos veces la misma deuda.
En relación al Convenio de Nueva York y la ejecución de laudos

extranjeros en el marco legislativo, mediante el artículo 46.2 de la Ley
de Arbitraje, dedicado al carácter extranjero del laudo y las normas apli-
cables, el legislador ha dejado la puerta abierta a la posibilidad de ho-
mologar y ejecutar un laudo anulado en sede. En este sentido, el citado
precepto indica que:
El exequátur de laudos extranjeros se regirá por el Convenio

sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales
extranjeras, hecho en Nueva York, el 10 de junio de 1958, sin
14
Vid. El comentario de Elena Gutiérrez García de Cortázar en Spain Arbitration
Review, 2009, vol. 4, pp. 141 y ss.
perjuicio de lo dispuesto en otros convenios internacionales más fa-

vorables a su concesión, y se sustanciará según el procedimiento
establecido en el ordenamiento procesal civil para el de senten-
cias dictadas por tribunales extranjeros.
Este parecer del legislador no es más que una reafirmación de la

entrada en juego de los tratados internacionales previsto en la Consti-
tución española, cuyo artículo 96.1 reconoce que los tratados son «par-
te del ordenamiento interno», añadiendo que éstos se pueden derogar,
modificar o suspender «en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo con las normas generales del derecho internacional».
2.2.3. La no muy pacífica jurisprudencia en los Estados Unidos de

América
En los Estados Unidos de América hay casos que llaman la atención en

la doctrina, a la hora de abordar el reconocimiento de los laudos anula-
dos en sede, por cuanto dan lugar a una jurisprudencia contradictoria.
En este sentido, el Asunto Chromalloy y el Asunto Termorío se presentan
como extremos opuestos, y a medio camino hay otros asuntos que me-
recen atención.
En el Asunto Chromalloy, la compañía de servicios aéreos Chroma-

lloy solicitó, en Estados Unidos que se reconozca y ejecute un laudo
emitido en Egipto; y, posteriormente, anulado por la justicia egipcia.
Sin embargo, la Corte del Distrito de Columbia, mediante decisión de
31 de julio de 1996, aprobó la ejecutoriedad del laudo anulado, en vista
de que, por un lado, las partes habían renunciado a presentar recursos;
y, por otro lado, porque bajo el artículo vii del Convenio de Nueva York
el laudo proveniente de Egipto era ejecutable en virtud de la Federal
Arbitration Act.
Otro caso de interés lo encontramos en el Asunto Baker Marine.

En este caso, la pretensión de obtener homologación y ejecución tras
anulación en Nigeria, no prosperó en Estados Unidos. Es así que el
12 de agosto de 1999, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito

decidió negar el exequátur; y argumentó su negativa en el hecho de que
—a diferencia de lo que ocurrió en el Asunto Chromalloy— las partes no
habían pactado una renuncia a los recursos, con lo que —entendió la
Corte— las partes se sometían a toda posibilidad prevista por el derecho
de Nigeria, incluyendo la declaración de nulidad del laudo, que fue lo
que había ocurrido.
Asimismo, en el Asunto Pertamina, la Corte de Apelaciones del

Quinto Circuito, mediante su decisión de 18 de junio de 2003, sen-
tenció que:
[...] como juez de la ejecución, [las cortes de Estados Unidos]

gozan de discreción bajo la Convención para ejecutar un laudo
independientemente de que haya sido anulado en otro país, dis-
creción que ya han ejercido en el pasado [...].15
Hasta aquí parecería que en Estados Unidos existiría una jurispru-

dencia más o menos constante o con dirección clara en la materia que
tratamos, si bien ya el Asunto Baker Marine despertó críticas, por cuanto
se le consideraría un antecedente de la jurisprudencia acaecida en el
Asunto Termorío, que es precisamente opuesta a la jurisprudencia de los
asuntos Chromalloy y Pertamina.
En el Asunto Termorío hubo dos decisiones judiciales en Estados

Unidos sobre la pretensión de hacer valer un laudo emitido en un litigio
arbitral bajo ley colombiana. En este caso, la instancia estatal colombia-
na competente; esto es, el Consejo de Estado colombiano, había anula-
do un laudo emitido en un procedimiento que enfrentó a las compañías
Termorío y Electranta. En ambas decisiones judiciales estadounidenses
se rechazó reconocer y ejecutar el laudo anulado en Colombia.
15
Traducción extraída de Mantilla-Serrano. La ejecución... Op. cit., p. 31.
Respecto de la primera decisión judicial, el tribunal de Distrito de

Columbia que conoció sobre el asunto, mediante decisión de 17 de
marzo de 2006, denegó el reconocimiento del laudo. En su decisión, el
tribunal subrayó la vigencia del pacto de renuncia a recursos que se ha-
bía dado en el Asunto Chromalloy, lo cual no existía en el presente caso.
Asimismo, la primera decisión judicial sobre el Asunto Termorío

presenta aspectos interesantes que han llevado a los publicistas a señalar
que esta jurisprudencia no necesariamente conllevaría a una «muerte»
de la jurisprudencia recaída en el Asunto Chromalloy. En este sentido,
Eduardo Zuleta extrae interesantes observaciones.
En primer lugar, el tribunal mantiene la interpretación del carácter

potestativo del artículo v.1.e de la Convención de Nueva York, por lo
que el juez no estaría en la obligación de negar el reconocimiento de un
laudo por el mero hecho de haber sido anulado con un tribunal extran-
jero. Así, pues, si una decisión de anulación violaría el orden público
de Estados Unidos, entonces el juez sí que podría dar el exequátur del
laudo anulado. En segundo lugar, la decisión sugiere que el resultado
pudo ser otro si las partes hubieran pactado la conformidad con el laudo
desterrando los recursos; pues, si éste hubiera sido el caso, el recurso de
anulación podría verse considerado como contrario al orden público de
los Estados Unidos.16
De esta manera percibimos que Zuleta apunta a que la mera negati-

va del tribunal que conoció en primera instancia la solicitud de exequá-
tur del Asunto Termorío, no podría ser interpretada como el final de toda
posibilidad de reconocimiento en Estados Unidos, de laudos anulados
en terceros países, básicamente porque los hechos y circunstancias ori-
ginarias eran diferentes.17
16
Citado por Rivera, J. «Ejecución de un laudo anulado». En Castillo Freyre,
M. (coord.) et al, Libro Homenaje a Felipe Osterling Parodi. Lima: Palestra, 2008,
p. 2009.
17
Idem, p. 2010.
En segunda instancia, el Asunto Termorío dio lugar a la decisión

de 25 de mayo de 2007 de la Corte de Apelaciones del Distrito de
Columbia. Esta decisión —que persiste en denegar la homologación y
ejecución del laudo— ha sido objeto de interesantes observaciones. En
este sentido, Fernando Mantilla-Serrano estima que esta jurisprudencia
«ahonda en la confusión» por cuanto —y estimamos oportuno repro-
ducir íntegramente—:
1. Ninguna mención es hecha al artículo vii de la Convención

de Nueva York, ni siquiera para desestimar su aplicación.
2. La Corte de Apelaciones retoma y erige en máxima la «lo-
calización» del arbitraje, afirmando que bajo la citada Con-
vención «el elemento crítico es el lugar del arbitraje». La
Corte pasa por alto que la Convención data de 1958 y que
la preeminencia que entonces tenía el lugar del arbitraje ha
disminuido considerablemente en la práctica arbitral ac-
tual.
3. Razona esencialmente en términos de reconocimiento de la
decisión judicial que ha anulado el laudo, y no en términos
de reconocimiento del laudo arbitral, tal como lo manda la
Convención de Nueva York. Así, se puede leer, no sin cierto
asombro, que para desechar el carácter «facultativo» de los
artículos v y vi de la Convención, la Corte afirma que «[...]
la decisión de reconocer o no un laudo que no ha sido anu-
lado en el país donde se dictó es completamente diferente
de la decisión de ignorar la determinación de un tribunal
competente de otro Estado [...]».
4. De hecho, el nuevo test creado por Termorío parece requerir:
(i) que el juez que anuló el laudo sea competente, (ii) que
en el trámite de la nulidad se haya respetado el debido pro-
ceso, y (iii) que el fallo aportado sea «auténtico» (es decir,
que no se trate de un documento falso). Satisfechos estos
requisitos, el laudo anulado en su país de origen no debe
ser reconocido en Estados Unidos o, para razonar como lo
hace la Corte de Apelaciones, la decisión del Juez del lugar
del arbitraje no debe ser cuestionada.
5. Aunque la Corte de Apelaciones quiere distinguir el caso

Termorío del asunto Chromalloy (en principio, porque en
Termorío las partes no renunciaron a los recursos contra el
laudo), ésta omite pronunciarse sobre las implicaciones del
compromiso contractual de cumplir el laudo y la renuncia
a los recursos [...] del Reglamento de la CCI (el arbitraje
Termorío era un arbitraje CCI). Todos sabemos que en vir-
tud de su mención en el convenio arbitral, el reglamento
escogido entra a formar parte del contrato entre las partes.
6. Bajo los criterios fijados por la Corte de Apelaciones en Ter-
morío, un laudo arbitral —dictado en un arbitraje institu-
cional en cuyo reglamento (pero, no en el convenio arbitral
propiamente dicho) las partes hayan renunciado a recurrir
el laudo— que haya sido anulado en el país donde fue dic-
tado (por ejemplo, por no haberles tomado juramento a
los testigos, i.e., caso Bechtel —Revue de l’Arbitrage, 695
(2006)—, o podríamos imaginar un motivo más absurdo
como no haber utilizado los árbitros toga y peluca en las
audiencias o, como en Termorío, por no reconocerse la li-
bertad de las partes de acudir a un arbitraje institucional),
pero cuya nulidad sea el resultado de una decisión de un
juez competente y fruto de un procedimiento en el que se
haya respetado el debido proceso, no debería entonces ser
reconocido/ejecutado en Estados Unidos.
7. Al contrario, y aplicando Chromalloy, si las partes han re-
nunciado a los recursos contra el laudo, pero éste termina
siendo anulado en el país sede del arbitraje porque, diga-
mos, se pretermitió el procedimiento pactado por las partes
o porque los árbitros laudaron sin que existiera convenio
arbitral, ese laudo sí debería ser reconocido en Estados Uni-
dos.18
Pero más allá de estas críticas, sobre todo en lo referido a centrarse

en la declaración de nulidad del Estado sede, importa subrayar que la
jurisprudencia Termorío implica que si bien un laudo anulado no exis-
te, a la vez admite que la declaración de nulidad hecha por el Estado
18
La ejecución de los laudos… Op. cit., pp. 32-33.
sede, podría desconocerse por la justicia de terceros Estados si es que tal

pronunciamiento fuere contrario a la decencia y la moral. Este parecer
rescata, aun en las circunstancias que describe Fernando Mantilla-Se-
rrano, que la jurisprudencia en cuestión no descarta toda posibilidad
de ejecutar un laudo anulado, sino que más bien —intentando leer
entre líneas— parece que la restringe para casos muy focalizados, desde
donde, a través de posteriores pronunciaciones, la jurisprudencia de los
Estados Unidos podría ser clarificada y no quedar presta a la confusión
arriba descrita.
2.2.4. Holanda
La sentencia de 28 de abril de 2009 de la Corte de Apelaciones de

Amsterdam resulta interesante, en la medida en que pone sobre la mesa
académica la interrogante de si la justicia de un Estado queda obligada
a asumir ciegamente toda decisión judicial extranjera, excluyendo la
posibilidad de valorar circunstancias particulares en el funcionamiento
de una justicia extranjera.
En esta sentencia, la Corte de Apelaciones se inclinó por creer que la

anulación de laudos por la justicia rusa podría ser consecuencia de una
administración de justicia parcializada y falta de independencia. Bajo
esta consideración, la Corte de Apelaciones ha estimado que decisiones
judiciales de estas características no podían ser asumidas en Holanda.19
19
«Since it is very likely that the judgments by the Russian civil judge setting aside the
arbitration decisions are the result of a dispensing of justice that must be qualified
as partial and dependent, said judgments cannot be recognized in the Netherlands».
Véase al respecto, Van der Verh, Albert. «Enforcement of Arbitral Awards Annulled
in Russia». Journal of International Arbitration. 27(2) 2010, pp. 179 y ss. También
véase, sobre este caso en el Tribunal Supremo holandés, Van Galen et al, «Supreme
Court decision in Yukos case: implications for enforcement of international arbitral
awards in The Netherlands», 2010. En http://documents.lexology.com/8ec6d51a-
587f-43b9-83e9-1fd536a58850.pdf.
Independientemente de que se pueda o no estar de acuerdo con el

parecer de la justicia holandesa, en este caso concreto respecto a la justi-
cia del país que ha dictaminado la nulidad, el razonamiento del tribunal
holandés abre las puertas a plantear interrogantes en materia de dere-
chos humanos fundamentales; en tanto que —afinando la pregunta—
si una justicia estatal imparcial o falta de independencia ¿puede (o debe)
desplegar efectos perpetuando o «extraterritorializando» la parcialidad y
dependencia de sus órganos judiciales fuera de sus fronteras nacionales
subordinando a la justicia de los demás Estados?
3. La disparidad de ordenamientos internos y de criterios sobre

las causales de nulidad
Escribir que la disparidad de legislaciones genera incertidumbres en un

mercado global es una descripción necesaria. Pues, no es infrecuente
encontrar percepciones del derecho totalmente centradas al ámbito do-
méstico en la práctica de las distintas áreas jurídicas.
En lo que a causales de nulidad de laudos se trata, una disparidad

de ordenamientos puede dar lugar a un pluralismo jurídico dentro del
escenario mundial donde discurre el arbitraje, ya que si bien es cierto
que la Ley Modelo Uncitral indica causales de nulidad que son identifi-
cables en los ordenamientos internos, también es cierto que las causales
para anular un laudo pueden variar en mayor o menor medida desde
una macro perspectiva de derecho comparado y de criterios de interpre-
tación.
La disparidad, vista en macro perspectiva, no solamente puede ser

una cuestión de diferencia de leyes (disparidad de legislaciones), sino
que también puede ser consecuencia de razonamientos judiciales dife-
rentes a la hora de interpretar el artículo vii.1 del Convenio de Nueva
York (disparidad jurisprudencial), sobre todo en Estados donde la for-
mación y actualización de los jueces no es la más esmerada en arbitraje
y/o en derecho internacional, o en Estados donde el arbitraje todavía

puede dar lugar a reticencias por parte de su judicatura; lo cual conlle-
varía a que —a la hora de conceder o denegar un exequàtur— se tienda
a empatizar con la nulidad decretada en el Estado sede (por el mero
hecho de ser una decisión estatal) priorizándola como si una decisión
estatal sobre el laudo (y no el laudo) fuese el objeto del procedimiento
de exequátur a la vez que relegando el laudo a segundo plano.
En lo que a la interpretación del Convenio de Nueva York concier-

ne, Uncitral plantea un criterio de interpretación que conduciría a un
efecto de libre circulación del laudo, al haberse pronunciado en pers-
pectiva procesal y de interpretación de tratados internacionales a través
de su Recomendación relativa a la interpretación del párrafo 2) del artículo
ii y del párrafo 1) del artículo vii de la Convención sobre el Reconocimiento
y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecha en Nueva
York el 10 de junio de 1958 (2006).20
La Recomendación de Uncitral mantiene presente el criterio del

objeto y fin para la interpretación de los tratados internacionales previs-
to en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969,21
al ver que uno de los objetivos de la Convención de Nueva York es el de:
[...] permitir la ejecución de sentencias arbitrales extranjeras en

la mayor medida posible, en particular reconociendo el derecho
de cualquier parte interesada a acogerse a las leyes o los tratados del
país donde la sentencia se invoque, incluidos los casos en que
20
No hay que perder de vista que cuando se crea Uncitral en el seno de Naciones
Unidas, mediante la Resolución n.° 2205 (xxi) de la Asamblea General de 17
de diciembre de 1966, la misma Asamblea General reconoció la «existencia de
disparidades entre las leyes nacionales».
21
La regla general de interpretación de tratados en el artículo 31.1 dice que: «Un
tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya
de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta
su objeto y fin».
dichas leyes o tratados ofrezcan un régimen más favorable que el

de la Convención.
Asimismo y considerando necesario «promover» el reconocimiento

y ejecución de los laudos arbitrales, Uncitral expresamente recomienda
que el artículo vii.1 del Convenio de Nueva York se aplique «de forma
que permita a toda parte interesada acogerse a los derechos que puedan
corresponderle, en virtud de las leyes o los tratados del país donde se
invoque el acuerdo de arbitraje, para obtener el reconocimiento de la
validez de ese acuerdo de arbitraje».
En un contexto procesal, bajo los criterios de Uncitral, los Estados a

los que se solicita el exequátur de un laudo anulado en sede no quedan
vinculados a la nulidad en el Estado sede, sino que más bien se permite
una apertura de puertas a toda la gama de derechos ofrecidos por el de-
recho interno y los tratados internacionales que vinculan al Estado en
donde se pretenda ejecutar un laudo extranjero.
4. Reflexiones finales
Un recorrido por la jurisprudencia y la bibliografía a la que ha dado

lugar el tema de la ejecución de laudos anulados, permite hacer las si-
guientes reflexiones en perspectiva de derechos humanos fundamenta-
les.
En primer lugar, un libre examen del laudo por parte de cada ju-
risdicción ante la cual se pretenda homologar y ejecutar, aparece como
un ejercicio de soberanía condicionado al Convenio de Nueva York, el
cual si bien no es un tratado de derechos humanos, sí que permite a
cada Estado desvincularse de desconsideraciones a los derechos huma-
nos fundamentales y/o hechos internacionalmente ilícitos perpetrados
por terceros Estados que han dado lugar a una nulidad de laudo en sede.
En segundo lugar, con esta desvinculación, se permite la entrada

en juego de una regla metodológica en la interpretación de tratados: la
del «efecto útil». Pues, bajo esta regla, quien interprete un tratado, debe
suponer que los autores del tratado han elaborado una disposición para
que sea aplicada.22
En tercer lugar, en atención al objeto y fin del Convenio de Nueva

York, un examen del laudo, del procedimiento arbitral y del convenio
arbitral por el Estado donde se pretenda ejecutar un laudo, dejando
de lado valoraciones sobre una nulidad decretada en el Estado sede,
evita que un desconocimiento o menoscabo de derechos y libertades
fundamentales en el Estado sede acabe cobrando «extraterritorialidad»
sobre la faz de la Tierra. De esta manera, una nulidad de laudo moti-
vada —sea tanto de facto como de iure en el derecho interno—23 por
circunstancias recaídas en la persona de las partes o del árbitro (como su
etnia, género, religión, opinión política, origen nacional) no contamina
la vida del laudo, el cual, al fin y al cabo, encierra la justicia obtenida
tras un proceso.
En cuarto lugar, el árbitro puede ser objeto de una discriminación

contraria al derecho internacional de los derechos humanos cuando, por
ejemplo, un laudo es anulado en la sede del arbitraje por el género del
árbitro, étnia, credo, etc. En este escenario parece difícil recordar alguna
legislación estatal que expresara en el sentido de que «no se reconoce-
rán las nulidades de laudos arbitrales extranjeros, si la nulidad se funda
en motivos discriminatorios en relación a la figura del árbitro». En el
escenario del derecho internacional de los derechos humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 prohíbe las dis-
tinciones por «raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
22
Dailler, P., M. Forteau y A. Pellet. Droit international public. París: LGDJ,
2014, p. 288.
23
No cerremos nuestras perspectivas pensando en ordenamientos de Estados
cercanos y pensemos en la diversidad legislativa de los Estados en sentido amplio.
o cualquier otra condición social» e impone a los Estados «respetar y a

garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y
estén sujetos a su jurisdicción»; y, en el arbitraje, los árbitros no están
sujetos a la jurisdicción del Estado donde se pretende homologar y eje-
cutar el laudo que han dictado, lo cual puede plantear interrogantes.
Aquí se acentúa una realidad: examinar la discriminación del árbitro

por el Estado sede del arbitraje podría ser o no possible, dependiendo de
los instrumentos que cada ordenamiento interno del Estado podría ma-
nejar. En cambio, si la justicia de los Estados valora el laudo extranjero
a homologar sin considerar la nulidad en el Estado sede, simplemente
en sintonía con los tratados internacionales, se superarían eventuales
problemas técnicos de derecho procesal interno, y la discriminación del
árbitro en el Estado sede no plantearía problemas.
En quinto lugar, es interesante la jurisprudencia holandesa que

pone sobre la mesa el no reconocimiento de una nulidad de laudo por
falta de imparcialidad e independencia en el Estado sede del arbitraje.
Sobre este aspecto, a nadie escapa que la independencia y la im-

parcialidad son una garantía de justicia, que su ausencia conlleva a una
vulneración a los derechos humanos y que muchas veces los orígenes
de esta situación pueden ser varios. La corrupción es uno de ellos. En
este sentido, en el ámbito de Naciones Unidas, resulta interesante el
Informe de Relator Especial, Gabriela Knaul, sobre la independencia de
jueces y abogados,24 el cual concluye que:
La corrupción judicial erosiona los principios de independencia,

imparcialidad e integridad de la judicatura […] crea obstáculos
a la administración eficaz y eficiente de justicia; y mina la credi-
bilidad del sistema de justicia entero.
24
A/67/305.
No obstante, el justificar un reconocimiento y ejecución de laudos

anulados por circunstancias dadas en la judicatura del Estado sede del
arbitraje; plantea la interrogante de en qué medida un Estado puede
juzgar (o prejuzgar) la independencia judicial de otro Estado, sin que
ello no conlleve a recelos judiciales del Estado «ninguneado», o sin que
perjudique, de alguna manera, las relaciones bilaterales entre los Esta-
dos, si tenemos presente que las decisiones judiciales también son actos
de Estado (no solamente lo son los actos de un gobierno).
La historia contemporánea de las relaciones internacionales da

cuenta de que decisiones judiciales estatales, han incidido en relaciones
bilaterales de alguna manera.25
En consecuencia de lo expuesto, es oportuno decir que, en pers-

pectiva de derechos humanos, omitir toda pronunciación respecto de
la nulidad del laudo anulado y aplicar el Convenio de Nueva York en
sintonía con las recomendaciones de Uncitral, es saludable no solamen-
te para las relaciones bilaterales de los Estados sino también para la pre-
servación de los derechos humanos fundamentales en sentido ámplio,
incluyéndose la salvaguarda de los derechos del árbitro o de las partes.
En este sentido, la desvinculación del Estado del exequátur respecto

de la nulidad en el Estado sede, facilita a una realización de los dere-
chos humanos desconociendo la noción de frontera en tanto el carácter
universal de los mismos por encima de la configuración interestatal de
la sociedad internacional de nuestros días. Esta universalidad sobre la
interestatalidad es evidente en el texto de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos de la Asamblea General de Naciones Unidas,
25
Por citar algunos ejemplos, Chile llamó a consultar a su Embajador cuando
España pretendía la extradición de Augusto Pinochet. Bélgica fue demandada
como Estado ante la Corte Internacional de Justicia por la emisión de una orden
internacional de búsqueda y captura contra el Ministro de Asuntos Exteriores de
El Congo por parte de un juzgado belga (Asunto Yerodia).
cuando prioriza la persona humana sobre su sujeción o no a un Estado

al decir que:
Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en

esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idio-
ma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en
la condición política, jurídica o internacional del país o territo-
rio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata
de un país independiente, como de un territorio bajo adminis-
tración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra li-
mitación de soberanía.
Finalmente, en perspectiva de derechos humanos y sin cuestionar la

terminología arbitral, parece oportuno entender a los laudos anulados
en sede como laudos invalidados en y para una jurisdicción interna, en
tanto que la «nulidad» del Estado sede no afecta la vida del laudo de cara
a otras jurisdicciones que pueden homologarlo y permitir su ejecución
cuando la anulación de un laudo por el Estado sede puede entrañar una
flagrante violación a los derechos humanos fundamentales.
se terminó de imprimir en el mes de
noviembre del 2015, con F.M. Servicios
Gráficos S.A., Henry Revett 220, Urb. Santa Rita
Santiago de Surco, teléfono: 444-2007
Lima 33, Perú

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Estudios de Arbitraje Internacional

(entre la práctica arbitral y la investigación científica)

Estudio Mario Castillo Freyre

© Estudio Mario Castillo Freyre, S.C.R.L.

© Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la

© Universidad Católica San Pablo

© Asociación Iberoamericana de Derecho Privado

Segunda edición electrónica: septiembre 2020

Diagramación de interiores: F.M. Servicios Gráficos S.A.

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú n.º 2015-16715

1. La relevancia de las decisiones arbitrales previas en el

8. Análisis comparativo de la prueba en el arbitraje inter-

Es muy grato para nuestro Estudio presentar a la comunidad jurídica el

En ese sentido, nos encontramos muy honrados de publicar este

Así pues, quiero concluir reiterando mi agradecimiento a todos los

Sometemos a consideración de nuestros lectores este volumen 31

Lima, noviembre del 2015

Mario Castillo Freyre*

Carlos de los Santos Lago*

Sumario: Introducción.— Parte i: El valor de la jurisprudencia

4.3. La relevancia del conjunto de laudos arbitrales como fuente

Divinarum atque humanarum notitia, justi at-

El conocimiento de los asuntos humanos y

Las anteriores palabras conforman la definición de lo que los romanos

En la antigua Roma, este término designaba un método pragmático

Al día de hoy, en los distintos sistemas jurídicos, la jurisprudencia

law» o «precedents»)4 desempeña un rol muy importante como fuente de

La pregunta que se plantea en este trabajo es si ese valor y relevancia

¿Por qué semejante análisis?, ¿no es obvio, acaso, que la naturaleza

Al margen de los matices que respecto de la naturaleza, valor y re-

Nada de esto se reproduce en el ámbito arbitral. De hecho, duda-

Ahora bien, sin dejar de obviar esas radicales diferencias, lo cierto es

Bajo esta realidad cabe preguntarse si el trascendental rol que juega

¿El conjunto de laudos arbitrales y la doctrina que contienen des-

Para tratar de dar respuesta a estas preguntas, abordamos el presente

de Common Law para, seguidamente, a la luz de las conclusiones extraí-

Parte I: El valor de la jurisprudencia en la jurisdicción

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En lo que sigue se tratará el rol que juega la jurisprudencia en Suiza,

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del referido artículo consideraban que la jurisprudencia no es fuente del

Debates doctrinales al margen, los tribunales suizos han venido

Además, la Corte de Justicia de Ginebra, consideró que para que

Si concurren los elementos reseñados, los tribunales tenderán a se-

En resumen, el entendimiento generalizado en Suiza es que la ju-

tendrían un menor efecto que si se encontraran en el ratio decidendi), (iii) que la

En el Derecho francés no hay un artículo que enumere cuáles son las

A pesar de la inexistencia de previsión legal explícita sobre las fuen-

Sin perjuicio de lo anterior, en Francia las decisiones crean jurispru-

En consecuencia, la jurisprudencia (aunque no es fuente del Dere-

- la calidad del razonamiento jurídico siempre y cuando esté rela-

Conviene reseñar que la jurisprudencia no es sólo el cuerpo de de-

a lo largo de las distintas instancias. La Corte de Casación tiene que ase-

Así pues, la fuerza y relevancia de la jurisprudencia en Francia es