CRÍTICA ACERCA DEL LIBRO “TEORÍA PURA DEL DERECHO” DE HANS
KELSEN
La teoría pura del derecho es el nombre que Hans Kelsen le atribuye a su
enfoque sobre el derecho en general. Kelsen quiso decir que la teoría debería
estar enfocada solamente en el derecho y no mezclada o contaminada por
disciplinas ajenas a esta disciplina, como lo habían hecho otras teorías que
incluían a la teología, psicología, biología y ética.
Este método buscó separar el análisis del derecho de cuestiones políticas para
convertirlo en una ciencia humana, es decir, para que alcance cualidades de
objetividad y exactitud.
La teoría pura del derecho procura determinar qué es y cómo se forma el derecho
sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. Debido a esa
consideración, a lo largo del tiempo, su método fue considerado reduccionista,
pues excluía cualquier aspecto moral del análisis.
Sin embargo, Kelsen apuntó a construir una teoría metódica de la ciencia del
derecho, cuya aplicación no dependía de ideologías o juicios morales. Esta mirada
sobre el derecho se sintetiza de manera clara en el siguiente ejemplo:
Si usted, profesor, quiere hacer auténtica ciencia jurídica, describa las
normas jurídicas en vigor y explique de cuántas maneras pueden
interpretarse. Pero si lo que a usted le gusta es dictaminar sobre cuáles son
justas e injustas, cuáles deben o no deben ser aplicadas y cómo deben los jueces
fallar exactamente cada caso, reconozca honestamente que usted anda haciendo
política e intenta que la práctica del Derecho pase por el aro de sus personales
convicciones. Está en su derecho, pero llame a las cosas por su nombre y no
disfrace de ciencia perfecta su ideología particular. Por eso Kelsen molesta tanto
a toda esa sarta de charlatanes que fingen que sus palabras expresan la verdad
objetiva sobre el Derecho y no la mera opinión de individuos que solo quieren más
influencia social y mejor sueldo.
El ejemplo ilustra de manera certera el pensamiento de Kelsen en la teoría pura
del derecho. Así, para Kelsen el ordenamiento jurídico solamente se compone del
derecho positivo, es decir, lo que se encuentre plasmado en las normas jurídicas
escritas, de manera que, si alguna situación no se encuentra prevista en una
norma, no es derecho.
En síntesis, la pureza a la que alude la teoría pura del derecho constituye una
teoría sobre el derecho positivo en general, y no una teoría sobre un orden jurídico
específico. Esta doctrina intenta dar respuesta a la pregunta sobre qué es el
derecho y cómo debería ser, pero no a la pregunta de cómo debería ser o deba
ser planteado el derecho. Es ciencia jurídica; no, en cambio, política jurídica.
¿Qué es el derecho positivo y natural?
El derecho natural prescribe conductas que se consideran valiosas y positivas en
sí, mientras el derecho positivo regula conductas que adquieren valor debido a la
propia calificación que el derecho hace en sí de ellas.
Una de las aclaraciones a estas diferencias se encuentra en la antigua Grecia,
cuando se distinguía entre las normas provenientes de la naturaleza y aquellas
que derivaban de los pactos que los hombres efectúan entre sí.
A la primera categoría se le daba el nombre de physis, mientras que a la segunda
el de nomos.
Derecho natural ⇒ Adquieren valor por sí mismas (justicia, equidad).
Derecho positivo ⇒ Adquieren valor por la calificación jurídica (códigos, etc.).
El positivismo como método es la postura que defiende Hans Kelsen en su teoría
pura del derecho. Esta postura se comprende con la máxima «el derecho es un
fenómeno exclusivamente normativo»
Sistematizar normas: pirámide
Hans Kelsen identificó que las normas morales y positivizadas no estaban
organizadas, por ende, adoptó un modelo piramidal con la intención de establecer
criterios alrededor de ellas y jerarquizarlas.
La autoría de las normas jerarquizadas en la pirámide se le atribuye a Hans
Kelsen, sin embargo, es importante aclarar que fue el jurista alemán Georg
Friedrich Puchta quien produjo esa pirámide de conceptos.
Críticas a la teoría pura del derecho
Las críticas contra la teoría pura del derecho y contra su autor se registran desde
numerosas latitudes, sin embargo, estas son las de mayor trascendencia:
La teoría pura del derecho es peligrosa
A lo largo de la historia, diversos sectores de la comunidad jurídica han intentado
explicar las guerras mundiales o genocidios «producidos» por la teoría pura del
derecho. Al respecto, el jurista Fernando de Trazegnies Granda equipara la teoría
pura del derecho con la gramática, una disciplina que estudia la estructura de las
palabras y la manera en que se combinan para formar oraciones, para aclarar esa
equivocada noción.
La gramática
Una oración con improperios y amenazas, pero gramaticalmente correcta, no es
cuestionada desde la gramática, pues esta disciplina, al ser objetiva, no analiza si
el mensaje es bueno o malo. La validez gramatical es correcta.
La matemática
Los inventos en tecnología aplican fórmulas matemáticas: las computadoras, los
circuitos eléctricos, los teléfonos, pero también el lanzamiento de un misil bélico o
una bomba nuclear.
En concordancia con los ejemplos, Kelsen explicó que la justicia es una virtud
humana que tiene un carácter moral y le compete al campo de la ética y no al
derecho, pues este se trata de una teoría general objetiva. En ese sentido, no es
posible considerar a la teoría pura del derecho como peligrosa o inocua.
Lo cierto es que la pretendida desideologización de esta teoría se planteó sobre el
drama de una época que la hizo peligrosa en toda su dimensión, pues el fascismo
y los Estados totalitarios emplearon medios legales para legitimar las violaciones
reiteradas a los principios democráticos. De allí que esta teoría supuso la
santificación teórica de todas aquellas funestas legislaciones nacidas en
momentos convulsos.
Radicalismo
La teoría fue tildada de radical y reduccionista, pues según sus críticos, Hans
Kelsen pretendía reducir el complejo razonamiento jurídico a la subsunción, es
decir, a una operación lógica en que se estableciera una dependencia del hecho a
la ley, dejando de lado cualquier otro criterio.
Niega la juridicidad
De acuerdo con María Valenzuela Chapetón, Kelsen está orientado por su
ateísmo, pues parte de negar que la existencia de Dios sea cognoscible
científicamente por la sola razón natural. Y a partir de ese supuesto afirma que la
justicia no es el fin del derecho y que, si la banda de ladrones pasa a ser más
eficaz que el Estado, su ordenamiento se convierte en derecho. Esto no constituye
la explicación, sino la negación misma de la juridicidad. Es el fracaso de la filosofía
del derecho.
Conclusiones
La teoría pura del derecho procura determinar qué es y cómo se forma el derecho,
no se pregunta cómo debería ser o cómo debería formarse, pues no le compete
emitir juicios morales que le restan objetividad.
La justicia es un concepto que dista de la noción de teoría pura del derecho que
centra sus esfuerzos en la aplicación de un método objetivo.
La teoría pura del derecho no es peligrosa, quienes la hayan invocado para
pretender justificar normativamente decisiones políticas sí lo son.
