SEÑOR

JUEZ SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR

E. S. D.

REFERENCIA: MEDIO DE CONTROL DE ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTES: YESID ALFONSO GUTIERREZ BRITO Y OTROS.
DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL.
RADICACIÓN: 20001-33-33-002-2015-00012-00.

FABIAN JOSÉ ARZUAGA VERGARA, mayor de edad, vecino y residente en esta ciudad,
identificado con la cédula de ciudadanía No. 77.090.974 de Valledupar, Abogado titulado en
ejercicio, portador de la Tarjeta Profesional No. -------------- del Consejo Superior de la Judicatura,
obrando en mi condición de Apoderado Judicial de la parte demandante del proceso de la referencia,
con el debido respeto acostumbrado, me dirijo mediante el presente escrito, ante el Despacho Judicial
a su cargo dentro de la oportunidad legal, con el objeto de interponer y sustentar RECURSO DE
APELACIÓN, en contra de la Sentencia de Primera Instancia de fecha 4 de Diciembre de 2020, lo
cual hago de la siguiente manera:

RAZONES DE SUSTENTACIÓN DEL RECURSO

DE APELACIÓN INTERPUESTO

No se comparte las decisiones del A Quo proferidas en la Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2020,
con respecto a las consideraciones del Despacho, donde se deniegan las pretensiones incoadas en la
demanda, en cuanto a la cuantificación realizada en el numeral 6.1 de la providencia judicial respecto
a la tasación del daño moral a las víctimas directas e indirectas y el numeral 6.2. en lo relacionado a
la tasación del daño a la salud; en ese sentido se reitera en este escrito que si bien la jurisprudencia
del Honorable Consejo de Estado trae a colación la tabla de tasación de esta tipología de perjuicios,
también es pertinente recordar que la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014 proferida en
Sala plena del Consejo de Estado manifiesta en sus apartes la excepción de tasar los daños morales y
daño a la salud de la víctima directa y sus familiares por encima de lo expuesto en la tabla de tasación
prevista para estas tipologías de daños de carácter inmaterial. Lo anterior de la siguiente manera:

“Al respecto, la Sala Plena de la Sección Tercera en sentencias de la

presente fecha unificó los topes indemnizatorios en materia de reparación de
 perjuicios morales hasta 100 SMLMV en casos de muerte en los eventos allí
descritos.

Sin embargo, la Sala precisa, con fines de unificación jurisprudencial, que en

casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos
e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, entre otros, podrá
otorgarse una indemnización mayor de la señalada en los eventos descritos
en la sentencia de unificación antes citada, cuando existan circunstancias
debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral,
sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el
triple de los montos indemnizatorios fijados en dicha sentencia. Este quantum
deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño.

La Sala advierte que esta regla de excepción no contradice la sentencia de

unificación de la Sección Tercera del 25 de septiembre del 2013, pues esta
unificó la jurisprudencia en relación con el tope indemnizatorio de los
perjuicios morales en escenarios en los que el daño antijurídico imputable al
Estado tiene su origen en una conducta punible de un agente estatal,
investigada, sancionada penalmente y contenida en una sentencia
ejecutoriada”1.

En cuanto de indemnización del daño a la salud establecidos en las sentencias gemelas

(Expedientes 19.031 y 38.222), comencemos por indicar que, en las citadas sentencias, se
hace referencia a los criterios objetivos y subjetivos de indemnización del daño a la salud
y que se hace la diferencia entre el concepto estático y dinámico de los perjuicios
derivados de este daño.
Estos conceptos hacen relación a dos componentes mantenidos en la línea del Consejo de
Estado denominados “componente objetivo” y “componente subjetivo”, y sobre los
cuales se ha indicado por esta corporación lo siguiente:

“El daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo o estático
determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo,
que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de
conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona
lesionada.”2

1
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA PLENA, SECCION
TERCERA, C.P. RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO, Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce
(2014), Rad 05001-23-25-000-1999-01063-01(32988)
Actor: FELIX ANTONIO ZAPATA GONZALEZ Y OTROS
Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL
Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA -SENTENCIA DE UNIFICACION)
2
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 38.222, 2011
Así mismo, de la anterior categorización, la doctrina manifestó: “Los anteriores
componentes al igual que la distinción de las categorías de daños inmateriales,
satisfacen la necesidad de estructurar un criterio de reparación que se encuentre
fundamentado en los pilares de la igualdad y objetividad, para satisfacer aquella máxima
que indica “a igual daño, igual indemnización” y de otra parte haciendo referencia a las
particularidades del caso concreto (Gil, 2012)”.

Así mismo estas sentencias del 2011 fueron interpretadas y complementadas en cuanto a
los mecanismos para liquidar el daño a la salud, por la sentencia del Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 22.163, 20123 , en la cual se indicó
que: “El concepto estático tiene en cuenta la edad de la víctima y la gravedad de la
lesión, y busca garantizar la máxima de a igual afectación a la integridad psicofísica,
debe corresponder una idéntica o similar compensación del perjuicio causado, para, a
través de una regla de tres, definir su valor. El concepto dinámico por otra parte tiene en
cuenta las particularidades que el perjuicio implica para el afectado y tiene como
resultado que el juez aumenta la indemnización del factor objetivo del daño a la salud”.
(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 22.163, 2012).
Sobre el límite indemnizatorio se indicó:

1. “En el ámbito o aspecto objetivo o estático del daño a la salud, se tendrá en cuenta la
edad de la víctima y la gravedad de la lesión, lo cual permitirá emplear la regla de tres, al
tener en cuenta que a la mayor incapacidad corresponde un valor máximo de
cuatrocientos salarios mínimos mensuales vigentes, como lo ha hecho la jurisprudencia
de tiempo atrás de manera uniforme”.

2. “En cuanto al contenido dinámico del daño a la salud, esto, es las particularidades o
especificidades que ese perjuicio significa para cada víctima en particular (v.gr. no es lo
mismo la pérdida de una mano para alguien que tiene como “hobbies” ir a cine, frente a
alguien cuyo esparcimiento lo obtiene de tocar el piano o pintar cuadros), en este tipo de
eventos, en los que la persona logre acreditar unas consecuencias particulares que harían
más gravosa su condición al resultar afectado en su integridad psicofísica, el juez podrá
incrementar, con base en el arbitrio juris, la indemnización correspondiente al factor
objetivo del daño a la salud.

No obstante, se reitera, no se podrá reconocer una suma superior a 400 SMMLV, pues
este es el tope sumado el ámbito estático y dinámico del daño a la salud- es de aclarar que
no se trata de reparar la vida de relación, sino de reconocer un porcentaje adicional por
circunstancias particulares gravosas”.

Igualmente se señala en esta sentencia que lo que se pretende no es otorgarle un valor a

cada órgano o función de la persona sino en garantizar una protección integral en el daño
a la salud: “El daño a la salud, a diferencia de lo sostenido por algún sector de la doctrina,
no pretende asignarle un valor monetario a cada órgano o función corporal, ya que ello
sería reducir este perjuicio a una dimensión capitalista. En efecto, el objetivo de esta
nueva categoría de perjuicio consiste, única y exclusivamente, en garantizar el
resarcimiento de un derecho de rango constitucional que, en términos estadísticos, se ve
altamente comprometido en los diversos escenarios de responsabilidad patrimonial del
Estado.” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 22.163,
2012).

Se afirma en la citada sentencia sobre las providencias gemelas del 14 de septiembre de

2011:

“Las providencias del 14 de septiembre de 2011 (exps. 38222 y 19031), fijan una
sistematización del daño inmaterial que resulta aplicable a los supuestos en los cuales el
Estado sea responsable por daños que afecten el estado de bienestar físico, psíquico,
familiar o social del ser humano. Es decir, con las sentencias referidas se adoptó la noción
de daño a la salud, por ser apropiada para concretar la reparación del perjuicio relativo a
las afectaciones a la integridad psicofísica de la persona, sin tener en cuenta aspectos de
difícil acreditación y que pueden traducir o reflejar un trato discriminatorio o
hermenéuticas encontradas en las que no se tenga certeza sobre el contenido y alcance del
perjuicio indemnizable como viene ocurriendo en Francia.” (…) También se indica: “En
esa línea de pensamiento, el daño a la salud lejos de pretender cosificar al ser humano o
de darle un contenido económico a la integralidad de la persona, pretende compensar o
paliar, a partir de los principios del derecho de daños, los efectos nocivos que se
desprenden de la afectación a la integridad psicofísica, con la garantía, prima facie, de
que a una igual lesión corresponderá la misma satisfacción.” “En ese horizonte, el daño a
la salud evita una dispersión o explosión de perjuicios tales como: el perjuicio fisiológico,
el daño biológico, el daño estético, el daño sexual, el daño psicológico, entre otros, de
forma tal que se reconducen esas manifestaciones de la persona al concepto y derecho
que las engloba, esto es, la salud”

Así las cosas, según esta sentencia, con el concepto de daño a la salud, resulta fácil para
el operador judicial trazar o establecer la indemnización por cuanto cuando se trate de
lesiones calificadas por el experto como graves que afecten de manera significativa la
integridad física y la psicológica de la persona se otorga una reparación máxima de
cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El porcentaje de
invalidez o incapacidad temporal, parcial o permanente, la edad de la víctima, las
consecuencias que de la misma se derivan a través del tiempo en “términos de la
integridad psicofísica considerada en sí misma y las limitaciones que esa afectación
genera en el estado general de bienestar”, serán los elementos determinantes para que el
juez este en capacidad de fijar la indemnización del perjuicio respectivo.
El daño a la salud tal como se viene indicando adquiere para su liquidación una
connotación bicéfala, es decir con base en un factor estático u objetivo mediante el cual
se pretende garantizar la máxima “a igual afectación a la integridad psicofísica debe
corresponder una idéntica o similar compensación del perjuicio”, y un factor dinámico o
subjetivo que permite hacer realidad la igualdad material al permitírsele al juez elevar en
un porcentaje la reparación teniendo en cuenta las particularidades de la víctima, la sana
crítica y las reglas de la experiencia, esto supone un razonamiento judicial en materia
probatoria.

En el presente caso debe darse a la aplicación del elemento subjetivo del daño a la salud,
que éste permitirá incrementar, con fundamento en el material probatorio, la sana crítica y
las reglas de la experiencia, el quantum determinado en el aspecto objetivo, de manera
que se atiendan las consecuencias particulares y específicas de la lesión de la menor, la
connotación psicológica que puede acarrear una situación como la que se produjo en el
caso subjudice, en cuyo efecto se sugiere como límite para los casos de mayor intensidad
el equivalente a 100 SMLMV” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, expediente No. 28.792, 2013).

Lo anterior, le da claridad al tope de la tasación, y establece el monto en que se puede

incrementar la indemnización por el daño, debido al componente dinámico o subjetivo.

Así las cosas, debe dársele aplicación a lo dispuesto por el máximo órgano de cierre
“indicando que se puede entender que al componente objetivo o estativo se le asigna un
porcentaje mayor que al subjetivo, pues tiene una valoración del 75% como máximo
reconocido esto es 300 SMLMV, y el subjetivo o dinámico se “le reconoce hasta el 25%
cuando las pruebas den lugar a ello, ascendiendo al monto de 100 SMLMV” (Consejo de
Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo-expediente 27155).

Entonces, en reiteración de todo lo expuesto, citado y lo expuesto en Sentencia de

Unificación, en este caso en específico procede la regla excepcional traída a mención por
tratarse de la violación de derechos humanos y/o grave afectación al derecho
internacional humanitario, teniendo en cuenta que los hechos que hoy es objeto del
presente proceso judicial lo configuran unas lesiones provocadas en la cabeza de una
menor de edad; es menester afirmar que el menor de edad es sujeto de protección especial
por parte de la comunidad internacional y el Estado colombiano, situación que hace
prescindible para todas las instituciones del Estado colombiano la protección integral de
la salud física y psicológica del menor.

La Convención sobre los Derechos del Niño adoptada y abierta a la firma y ratificación por la
Asamblea General de la ONU en su resolución 44/25, del 20 de noviembre de 1989 Entrada en vigor
el 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49 manifiesta que “Teniendo presente
que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez
física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto
antes como después del nacimiento",

Adicionalmente dispone en su normativa lo siguiente:

“Artículo 1

Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de
dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la
mayoría de edad.

Articulo 3

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados
del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades
competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal,
así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada3.

Adicionalmente El artículo 13 de la Constitución Política prevé el deber de protección especial que

tiene el Estado, la Sociedad y la Familia frente a los niños, niñas y adolescentes en consideración a la
condición de debilidad manifiesta y extrema vulnerabilidad en que se encuentran por su condición de
ser humano en proceso de formación y desarrollo. Este deber de protección se reitera en el artículo 44
de la Constitución Política que declara que los derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecen
sobre los del demás aspecto ampliamente desarrollados por jurisprudencias de las altas cortes, leyes
nacionales e internacionales, por lo tanto se enfatiza que existe corresponsabilidad de la familia, la
sociedad y el Estado frente a la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos; dicho lo anterior El Estado tiene la
obligación de determinar las medidas pertinentes para la prestación del servicio, las cuales, deben
atender al interés de niños, niñas y adolescentes sobre otras consideraciones y derechos, para así
apuntar a que reciban un trato preferente, de forma que se garantice su desarrollo integral y armónico
como miembro de la sociedad, no sólo como sujetos de protección especial sino como plenos sujetos
de derecho y no transgredir la integridad física y/o psicológica de los menores, en especial los niños
por parte de las instituciones cuya misión principal es la salvaguarda de los derechos mínimos
fundamentales de los mismos, tal es el caso de la Entidad hoy objeto de demanda como lo es el
Ejército Nacional.

En su jurisprudencia la Corte Constitucional señala lo siguiente:

3
Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de la ONU, resolución 44/25, del 20 de noviembre de
1989.
“De conformidad con nuestra Carta Política los derechos de los niños prevalecen sobre los de los
demás (Art. 44, par. 3°, Superior), contenido normativo que incluye a los niños y niñas en un
lugar primordial en el que deben ser especialmente protegidos, dada su particular
vulnerabilidad al ser sujetos que empiezan la vida, que se encuentran en situación de
indefensión y que requieren de especial atención por parte de la familia, la sociedad y el Estado
y sin cuya asistencia no podrían alcanzar el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad.”4.

Adicionalmente, en otros apartes jurisprudenciales del Órgano de protección Constitucional trazando

una clara línea jurisprudencial, nos enseña lo siguiente:

“La jurisprudencia de esta Corporación, al interpretar el cuerpo normativo que regula la garantía de
los derechos de los niños, ha concluido que, en todos los casos relacionados con la protección de sus
derechos, el criterio primordial a seguir por las autoridades competentes debe ser el de la
preservación y protección del interés prevaleciente y superior del menor. El principio del interés
superior de los niños también se encuentra incorporado en la Convención de los Derechos del Niño
(artículo 3.1), al exigir que en “todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas
o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior
del niño.5”

Así mismo en un concepto emitido por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, sostiene que
el libre desarrollo a la personalidad hace parte de los derechos fundamentales del ser humano y que
su transgresión podría generar un daño conexo al de la dignidad humana por tratarse de uno de los
elementos y pilares fundamentales para su conjunción, en el mismo concepto, el Órgano
internacional emitió la siguiente apreciación:

“Para ello, se debe reafirmar, que ambos conceptos son interdependientes. En razón de ello se
considera que los derechos humanos: Constituyen una dotaci ón jurídica básica idéntica para
todos que, por su naturaleza, corresponde a cualquier hombre para desarrollar la
personalidad, la dignidad y el valor del ser humano en cuanto tal.”6

por todo lo expuesto en precedencia, es imperante afirmar que en el presente caso se produjo
violación a los derechos humanos de la víctima directa, así como sus familiares más cercanos,
situación que se encuentra probado en el tramite probatorio del proceso judicial mediante las diversas
pruebas documentales, periciales o técnicos y testimoniales, por lo tanto ruego de manera más
respetuosa al fallador, que haciendo uso de su facultad discrecional y apoyándose de la jurisprudencia
aplique la regla excepcional establecida para este tipo de situaciones teniendo en cuenta que la

4
Sentencia T-468/18 M.P. DIANA FAJARDO RIVERA, corte Constitucional.
5
Sentencia T-200/14 M.P. ALBERTO ROJAS RIOS, Corte Constitucional.
6
Obra colectiva, coordinador (Yolanda) GÓMEZ SÁNCHEZ. Pasado, presente y futuro de los derechos
humanos, México D.F., Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2004. Pág. 32
afectación se produjo a un menor de edad, sujeto de protección especial por el Estado colombiano
desde todas sus esferas.

Adicionalmente a todo lo expuesto con anterioridad, me permito extender este recurso de alzada
sobre lo dispuesto en el numeral No. 7 de la providencia de alzada al negar la condena en costas a la
parte demandada vencida en primera instancia. Lo anterior en fundamentación del artículo 365 del
CGP el cual dispone que en los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya
controversia sobre la condena en costas se deberán seguir las siguientes orientaciones:
 
i. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva
desfavorablemente en el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión
que haya propuesto.

 
ii. Se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la
formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin
perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

 
iii. Se condenará al recurrente en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la
de la primera instancia.

Adicional a lo anterior el presente asunto, resulta aplicable el artículo 188 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que es del siguiente tenor literal:

“ART. 188. —Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la
sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las
normas del Código de Procedimiento Civil.

Conforme con la norma transcrita, la regla general es que, en los procesos de conocimiento de esta
jurisdicción, en la sentencia, se dispondrá sobre la condena en costas, por lo tanto, procede en este
caso específico la condena en costas a favor de la parte vencedora del proceso contencioso.

De lo anterior, Atentamente,
FABIAN JOSÉ ARZUAGA VERGARA
C.C. No. 77.090.974 de Valledupar.
T.P. No.