Fuentes - Barra - Decretos Delegados

Documento
Título: Los decretos delegados

Autores: Barra, Rodolfo - Licht, Miguel
Publicado en: LA LEY 08/06/2016, 08/06/2016, 1 - LA LEY2016-C, 1157
Cita Online: AR/DOC/1641/2016
Sumario: I. Introducción. — II. El concepto de delegación. — III. Conceptos preliminares sobre delegación
legislativa. — IV. La creación normativa y el nuevo balance entre poderes. — V. Los hitos jurisprudenciales y
la reforma constitucional de 1994. — VI. Principales cuestiones interpretativas que genera la reforma
constitucional. — VII. Casos en que procede la delegación legislativa. — VIII. Los requisitos de la ley de
delegación. — IX. Las formalidades y el procedimiento de la delegación. — X. El control de las normas
delegadas por la Comisión Bicameral Permanente y el Congreso. — XI. La cuestión de la confirmación y
efectos de la decisión del Congreso. — XII. El control judicial de los Decretos Delegados. — XIII. La situación
actual de la legislación delegada preexistente a 1994.
Si toda ley que delega impropiamente facultades legislativas encuadrase en el art. 76 de la Constitución
Nacional, en el futuro resultarían inconstitucionales todas las leyes que no versen sobre la materia administrativa
o de emergencia pública y sin plazo para su ejercicio. Y mirando hacia el pasado, atento a que el 24 de agosto de
2010 venció el plazo previsto en la última ley de Ratificación de la Delegación Legislativa en el Poder
Ejecutivo, habría caducado toda la legislación anterior que encuadraba en la jurisprudencia y doctrina del caso
"Delfino".
I. Introducción
Existe una diferencia sustantiva de régimen jurídico entre las normas dictadas por el presidente en ejercicio
de la función presidencial y las establecidas en el ejercicio de la función administrativa (1).
La summa divisio viene establecida por la inaplicabilidad de la legislación administrativa ordinaria a los
decretos de necesidad y urgencia (DNU) (2), de legislación delegada (DLD), los decretos de promulgación
parcial de las leyes (DPPL) e incluso los ejecutivos (DE). Estas tres manifestaciones normativas fueron regladas
por el legislador constituyente. A todo evento lo que se dejó librado al arbitrio del legislador ordinario fue el
procedimiento de contralor de los DNU y DPPL, finalmente reglado por la ley 26.122 sometiendo (ya veremos
si con exceso) a los DLD.
En tales circunstancias, pensamos que ninguna ley puede introducir clase alguna de condicionamiento
sustantivo respecto de las normas dictadas en el ejercicio de la denominada función presidencial. En ese sentido,
siempre hemos manifestado nuestra oposición a la posición doctrinaria y jurisprudencial que condicionó la
emisión de algunas de estas normas presidenciales hasta que se sancionase la ley reglamentaria que debía
instituir a la comisión bicameral permanente.
Sobre esa base, hacemos notar que las normas dictadas en el ejercicio de la función presidencial tienen un
régimen jurídico de origen estrictamente constitucional, ajeno al régimen secundum legem de la actividad
reglamentaria de los órganos inferiores y descentralizados de la administración.
Cabe hacer notar que resulta una realidad universalmente aceptada, que el órgano encargado de la aplicación
de las leyes ha experimentado un el reconocimiento in crescendo de atribuciones legiferantes. Ciertamente, en el
mundo, ya no se discute si el déficit democrático de los reglamentos administrativos amerita su invalidación,
sino que el foco de atención está dado en fidelidad de la norma administrativa respecto de la ley (3). No obstante
el rechazo que vastos sectores de la comunidad jurídica internacional exhiben con relación al cuestionamiento
de estos institutos (4), la ya bizantina discusión recobró nuevos bríos en nuestro medio a partir del
reconocimiento explícito que hace la constitución, especialmente, de los DNU y DLD (5).
Con relación a los DLD la reforma constitucional de 1994 incorporó a la Constitución (CN) una previsión
expresa: el artículo 76, cuyo texto es el siguiente: "Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo,
salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y
dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del
plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las
normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa". Esta disposición se completa con la cláusula
transitoria octava que dice: "La delegación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su
ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso de la
Nación ratifique expresamente por una nueva ley".
II. El concepto de delegación
No se puede reflexionar sobre el instituto de la "delegación legislativa" plasmado en el artículo 76 de la
Constitución, sin antes hacer unas breves consideraciones con relación a la delegación como concepto jurídico
© Thomson Reuters Información Legal 1
Documento
en general.
Al inicio, para entenderlo, corresponde hacer notar que los poderes constituidos carecen de facultad alguna
para modificar el sistema de distribución de competencias establecido por el legislador constituyente. En ese
sentido, mal podría caber la posibilidad de una verdadera delegación, habida cuenta de que el legislador
infraconstituyente resulta impedido de modificar el reparto de atribuciones constitucionales. En todo caso,
corresponde ser aclarado, lo que el legislador constituyente plasmó es la posibilidad de seguir desarrollando los
eslabones de la cadena normativa (6).
En efecto, cada partícipe en el sendero de la construcción jurídica, deberá encontrar su fundamento de
actuación en una norma de superior jerarquía (7).
En este marco, resulta palmario que, por su sistema rígido de reforma (art. 30), la Constitución no admite, ni
como excepción, la transferencia del ejercicio de las competencias asignadas mediante ninguna de las técnicas
admisibles a tal efecto: delegación, avocación, sustitución, subrogación y suplencia.
Por lo pronto, cabe señalar que la "avocación" supone la existencia de un superior jerárquico que ejerce una
competencia atribuida al inferior. En este aspecto debe recordarse que ninguno de los tres grandes
Departamentos del Gobierno Federal es superior al otro.
En el caso específico de la "delegación", que tiene todo nuestro interés, tampoco puede tener cabida por
cuanto también admite una relación de superioridad. Específicamente presupone la existencia de un superior
jerárquico que encarga al inferior la resolución de un asunto que le compete al primero.
En tal sentido, y más allá del "nomen iuris" establecido por el constituyente, lo cierto es que la Ley es un
producto de una autoridad compartida entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo. Dependiendo del grado
de dificultad de la realización de la tarea legislativa, o pueden decidir investir de autoridad al Poder Ejecutivo
para que termine la obra normativa (reglamentación ejecutiva de la ley (8)), o bien pueden resolver que debe
investirse al Presidente de la facultad de dictar normas con la potencialidad de modificar otras leyes (delegación
legislativa). Aquí el Congreso transfiere en el Ejecutivo el ejercicio de una concreta competencia cuya
titularidad sigue siendo del Legislativo.
Por ende, se observa que la autoridad por la que la Ley inviste al Poder Ejecutivo a participar del eslabón de
la cadena normativa es de la misma naturaleza, aunque con distintos efectos: completar la ley mediante su
reglamentación, pero con sumisión a la ley reglamentada y a todo el nivel legislativo del ordenamiento, o bien,
en el DLD, dictar un nueva "ley" sólo sometida a las "bases" y otras posibles prescripciones contenidas en la ley
delegante, sin perjuicio del sometimiento a los tratados internacionales vigentes en nuestro ordenamiento y, por
supuesto, a la Constitución. Sin embargo, dado que no siempre en la realidad será posible distinguir ambos tipos
de normas, no deja de ser útil distinguir la nota tipificante de la naturaleza jurídica de la fuente de derecho
reglada en el artículo 76, respecto de la que se encuentra prevista en el artículo 99 inc.2 de la Constitución. Esto
deberá hacerse conforme a pautas objetivas y una construcción interpretativa conforme a la finalidad el régimen
jurídico de ambos institutos.
Así planteada la cuestión, cabe recordar que, en la doctrina del Alto Tribunal, anterior a la reforma
constitucional: "Existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir
cierta autoridad al Poder Ejecutivo o un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles
necesarios para la ejecución de aquella. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido aún en aquellos
países en que, como los Estados Unidos de América, el poder reglamentario del Poder Ejecutivo se halla fuera
de la letra de la Constitución" (9).
En nuestro parecer hay delegación cuando se concede al Presidente la facultad de "hacer la ley", es decir,
cuando se le transfiere una competencia "jurígena" que le permite dictar normas con rango de ley, sólo
subordinada a la ley delegante. Existe, en cambio, competencia de reglamentación o de ejecución cuando el
Presidente -u otros órganos de la Administración pública, en ciertos casos- dicta normas de cumplimiento,
desarrollo o puesta en práctica, con relación a otras normas, en principio, de rango superior y a las cuales
aquellas deben subordinarse, como con relación al resto de las normas de mayor jerarquía. Debe advertirse que
la subordinación antes señalada se refiere sólo a la relación internormativa y no a la interorgánica (10).
III. Conceptos preliminares sobre delegación legislativa
La delegación legislativa reglamentada por la Constitución es la transferencia temporal y precaria del
ejercicio de competencia normativa que una ley hace a favor del Poder Ejecutivo para regular por decreto una
determinada materia perteneciente al ámbito de competencia del Congreso, conforme a las bases establecidas en
la ley delegante. El decreto delegado gozará de rango y contenido de Ley.
El procedimiento de formación y sanción de la ley delegante es el común a todas las leyes con la salvedad
Documento
de que aquélla, para superar el test de constitucionalidad, debe establecer la materia, las bases y el plazo de
delegación. En cierto sentido el DLD continúa el camino normativo de la ley delegante pero, si bien
complementa la ley delegante, a diferencia de los decretos reglamentarios puede derogar o modificar otras leyes
y normas inferiores.
La materia delegada no tiene que ser de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo, aunque sí en materias
concurrentes o aquellas que pertenecen a las denominadas "competencias implícitas" del art. 32, sobre las cuales
puede el Congreso querer que el Presidente "legisle" pero conforme a las bases impuestas por el mismo
Congreso (11).
La delegación legislativa expresa, en la Constitución reformada, una técnica especial para la creación de
normas primarias a través de un procedimiento especial y con la participación de dos órganos: el Congreso con
la ley delegante y el Ejecutivo con el DLD, amén de la competencia presidencial relativa a la promulgación de
la primera (podría también observarla total o parcialmente).
Sin embargo, lo cierto es que la competencia atribuida al presidente para dictar normas primarias sólo puede
cesar por el paso del tiempo o por la revocación anticipada de la delegación, revocación que deberá ser decidida
por ley. Tampoco puede el Congreso delegante, ni siquiera por ley (salvo la delegante) darle instrucciones al
delegado acerca de cómo ejercer tal competencia (12).
En ese sentido la delegación, como técnica de transferencia del ejercicio de la competencia, sigue siendo una
atribución que se mantiene prohibida aun en la Constitución reformada. Sigue vigente la doctrina de la Corte en
"Nicosia" (13) en orden a que: "Resulta inadmisible la delegación de las atribuciones que han sido expresa o
implícitamente conferidas a cada uno de los órganos de gobierno creados por la Constitución, entendiendo por
tal el traspaso de su ejercicio a otra persona o autoridad, descargándola sobre ella (...). La delegación modifica la
distribución constitucional de funciones entre los órganos del Estado, cuya admisibilidad requeriría una norma
expresa —de inexcusable jerarquía constitucional— que permitiese apartarse de la regla general" (concurrencia
de Moliné O'Connor, consids. 7º y 8º).
De allí la necesidad de diferenciar este caso de los supuestos en que los órganos titulares de la competencia
normativa autorizan a otro órgano a completar o integrar la actividad reglamentaria. En ese sentido la actividad
reglamentaria del Presidente y de los cuerpos administrativos, ya sea que involucre aspectos adjetivos o
sustantivos de la ley nunca involucra una verdadera delegación.
Como veremos más abajo, en la delegación legislativa, el Congreso delega, dentro de los límites
establecidos por la Constitución y la propia ley de delegación, la potestad discrecional para la creación de una
ley, mientras que en el decreto ejecutivo, reglamentario de una ley, el Presidente ejerce la potestad discrecional
que le es propia, nacida directamente del art. 99, inc. 2º, de la Constitución nacional. Lo mismo ocurre cuando el
Congreso impone a determinados órganos administrativos, en calidad de "órganos de aplicación", el dictado de
normas que estos requerirán en la necesidad precisamente de aplicar la ley para lo cual son competentes.
IV. La creación normativa y el nuevo balance entre poderes
El núcleo de debate en el Derecho Público es el equilibrio entre prerrogativas de la Administración Pública
y garantías de los administrados, potestades estatales y derechos particulares, autoridad pública y libertad
individual. Concluyentemente, la exégesis de las mandas constitucionales que disciplinan las potestades
estatales para incidir unilateralmente sobre las situaciones jurídicas subjetivas de las personas requiere suma
prudencia. Es que si bien esa posibilidad compromete las libertades individuales, también es cierto que tales
atribuciones son estrictamente necesarias para asegurar la prestación de servicios esenciales e inherentes a la
actividad estatal.
En esa comprensión de la cuestión, resulta sabido que es principio general del orden republicano y
representativo que los ciudadanos deban soportar imposiciones con fundamento en una norma sancionada por
los órganos depositarios de la voluntad popular (14). Sin embargo, no puede pasar inadvertido que en todos los
países occidentales ya no se verifica una irrestricta observancia del "principio de legalidad", al menos en su
formulación original.
Es así que existe un reconocimiento generalizado en reconocer al poder administrador facultades normativas
para alterar la situación jurídica de las personales si la autoridad cuenta con una autorización legal suficiente.
Esa situación se explica, entre otras razones, merced a la crisis de los sistemas de control de poder y a la
tendencia centralista de un órgano que se maneja con más eficacia frente a la inevitable lentitud del órgano
legislativo. Esta dinámica constitucional se ha traducido en la habilitación de competencias legislativas en el
Poder Ejecutivo, especialmente a través de la técnica de la delegación.
Debemos tener presente que mediante el ejercicio de la denominada en general "potestad reglamentaria" (15),

Documento
el poder administrador no solamente incide sobre la situación jurídica de las personas, sino que también
participa en la formación del cuerpo normativo del ordenamiento jurídico (16). Síguese de ello que se trata de
una de las potestades más importantes —cuantitativa y cualitativamente- con que puede contar la administración
(17) y de ahí que deban escrutarse con prudencia las razones que justifican su ejercicio (18).
En suma, podría afirmarse sin hesitación alguna que hay cientos de leyes que confieren atribuciones
normativas en distintos cuerpos administrativos y miles de reglamentos que disciplinan nuestra vida diaria.
Incluso no hay suficiente certeza sobre la constitucionalidad de ese abanico de normas. Para peor, atento a la
caducidad de la "legislación delegante", encontrándose vencido el plazo establecido en la ley 26135, es harto
confusa la situación de las leyes que atribuyen competencias normativas a cuerpos administrativos y de los
reglamentos dictados en consecuencia (19).
En ese sentido, la legitimidad y vigencia de la "potestad reglamentaria" es una cuestión de orden jurídico
que se encuentra inmersa en una relación ineludible con la realidad política e institucional del país.
Es por ello que cualquier intento de analizar la normativa constitucional e infraconstitucional vigente en este
respecto, de espaldas a aquélla, resultará no solamente infructuoso, sino incluso pernicioso desde el punto de
vista teleológico: normas que no se ajustan a necesidades reales, interpretaciones divorciadas de lo que las
circunstancias tácticas reclaman están condenadas a ser letra muerta (20).
Esto es lo que Pasini columbró como tensión dialéctica entre la realidad y el derecho (21), puesto que éste
debe nacer de aquélla para ordenarla, sin degradarse a retrato ni a fantasía (22). Lo que aparece entonces es como
la raíz y al tiempo el fruto de lo que debe ser. El Estado moderno, ya desde mediados del siglo XIX en los
países centrales, es por antonomasia administrador, burocrático, profesionalizado; servido por una clase
universal que posteriormente, en los años del Estado de Bienestar, ganó dramáticamente en volumen y
complejidad. Max Weber lo había avizorado al hablar del modelo de legitimidad racional-burocrática (23).
En este contexto, el tema de la constitucionalidad y los límites de las atribuciones de poderes normativos a
la administración constituye desde aproximadamente mediados del siglo, uno de los dilemas de nuestro derecho.
En tanto una de las notas que caracterizan al gobierno constitucional es el principio de la soberanía del pueblo,
por cuya virtud toda autoridad proviene de éste y en su nombre es ejercida, la posibilidad de que pueda
producirse una incidencia sobre la esfera jurídica individual como consecuencia de una disposición
administrativa no podría sino presentar un singularísimo problema de legitimación.
Sin embargo, es pertinente atender que la noción de "reglamento" en el Derecho Público contemporáneo
exige, como punto de partida, dejar atrás la clásica formulación del principio de separación de poderes, en virtud
del cual resultaba necesario atribuir a cada una de las tres ramas o poderes clásicos la responsabilidad de
desplegar, en forma exclusiva, las competencias que se creían antológicamente distintas: la ejecutiva, la
legislativa y la judicial.
En efecto, prima facie se advierte que carece a todas luces de sustento no sólo dogmático jurídico sino,
además, evidentemente empírico, sostener, actualmente, que el "reglamento" no crea derecho por la sola
circunstancia de no ser expedido por el legislador formal.
En ese sentido, uno de los argumentos más sólidos enderezados a sustentar que la actividad reglamentaria
comporta la creación de normas jurídicas se evidencia a poco que se repare que inclusive el mismo Acto
Administrativo -de efectos particulares y concretos- es una decisión normativa, en cuanto incide
autoritativamente (y no por consenso como en el caso de los actos jurídicos privados, salvo aquellos a los que la
ley les otorga esta cualidad) sobre el ámbito de los derechos de un particular con presunción de legitimidad y
fuerza ejecutoria, como lo establece el art. 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, 19.549.
La simple constatación de la realidad actual, demuestra claramente que el Derecho (como norma) es una obra
colectiva cuyo primer impulso de juridicidad corresponde a la realidad y que sucesivamente desarrollan y
perfeccionan el Constituyente, el Legislador y el Juez, amén de los particulares en la infinidad de relaciones
jurídicas que ellos crean y que son, para las partes "como la ley misma" según lo advertía el viejo art. 1197 del
Cód. Civil.
V. Los hitos jurisprudenciales y la reforma constitucional de 1994
En ese orden de ideas, ha de advertirse que a cada modelo de estado ha correspondido un plexo de valores
jurídicos congruente que, en cada sucesiva etapa, halló un expositor claro y autoritativo en la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (24) en sus sucesivas conformaciones: los casos "Delfino" (Fallos: 148:430, año 1927),
"Mouviel" (Fallos: 237:636, año 1957). "Prattico" (Fallos: 246:345, de 1960), "Cocchia" (Fallos: 316:2624,
1993), son pruebas de este aserto. En "Delfino", una Corte Suprema de Justicia que conservaba mucho de
liberalismo puro, netamente decimonónico, reconoció al P.E.N. una facultad meramente reglamentaria que se
deducía sin esfuerzo del por entonces art. 86 inc. 2º; con "Mouviel", en el brillante dictamen del Dr. Sebastián
Documento
Soler, se negó al Poder Ejecutivo toda facultad en la arena penal, erigiendo así una muralla infranqueable al
poder administrador; en "Prattico" y "Cocchia" (ya aquí en un modelo de gobierno subsidiario pero dotado de
un Ejecutivo fuerte) se rindió homenaje a la realidad que imponía el impulso certero de la administración, no
como antaño en el detalle y el pormenor sino en una sustancialidad guiada ya por la explícita base legislativa, ya
por la directriz implícita de un programa de gobierno emanado de los órganos representativos. Se trata de una
secuencia que esculpió el sistema que sin duda fue tenido en cuenta por los constituyentes de 1994.
A fin de cuentas, la herramienta de gobierno que aquí nos ocupa (la delegación legislativa) junto con otras,
está íntimamente vinculada con el proceso descripto; de hecho, a él debe su existencia. Todo lo que se ha dado
en llamar Delegación Legislativa no es sino la traducción jurídica de la necesidad política de encomendar a
cuerpos especializados la regulación de áreas técnicas que por su propia naturaleza rehúsan verse sujetas a la
complejidad deliberativa de órganos colegiados, como son los Parlamentos. Por eso ha dicho el Juez Antonin
Scalia, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que "la delegación amplia (...) es el sello distintivo del
Estado administrativo moderno" (25). Las divergencias aparecen cuando es menester reconciliar este sustrato
fáctico con un texto constitucional, como el nuestro, aparentemente ideado para limitar el fenómeno enunciado;
diferendos de este tenor surcan la doctrina y jurisprudencia que a la cuestión de los reglamentos delegados se
refiere en nuestro país (26).
En ese contexto, debe hacerse notar que uno de los grandes cometidos de la reforma constitucional fue
generar un nuevo funcionamiento de los tres grandes departamentos del Estado. La idea rectora, en el punto, fue
que los tres órganos clásicos dejasen de actuar como compartimientos estancos y se comprometieran con
la realización del bien común. A esos fines se acentuaron los canales de diálogo, fundamentalmente, entre el
Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. La incorporación de la figura del Jefe de Gabinete como nexo entre
ambos poderes es el ejemplo por excelencia.
En cuanto aquí concierne, en una posición minoritaria, vislumbramos que la reforma constitucional, al
tiempo que acentuó la posibilidad de fomentar mecanismos distintos a los ordinarios para la formación y
sanción de una ley, forzó al diálogo político entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo.
En esa inteligencia, consideramos que no fue fin del legislador constituyente dejar a un lado la doctrina
constitucional de la Corte que va desde el caso "Delfino" hasta el precedente "Cocchia". Lo que ha sido práctica
legislativa y jurisprudencial antes de la reforma de 1994 no puede evaporarse. No es funcional interpretar que la
Ley puede conferir autoridad al Presidente en los casos previstos por la otrora doctrina de "Delfino" bajo los
designios del nuevo artículo 76.
Un sector doctrinario (27) insinúa que uno de los fines de la reforma constitucional fue abrogar la diferencia
entre delegación y ejecución que ha sido destacada en los precedentes de la Corte dictados con anterioridad a la
reforma. Desde esa perspectiva, fue una deliberada intención del constituyente la revisión de la distinción a que
se viene haciendo referencia en el derecho público argentino desde el afamado caso "A.M. Delfino y Cía.",
sentencia del 20 de junio de 1927 (Fallos: 148:430).
A partir de la reforma, según se infiere, el poder normativo dejó de ser otorgado por la Constitución tanto al
Congreso como al Presidente, según lo insinúa la doctrina del citado precedente, sino que es de exclusiva
incumbencia del Congreso. Todo ello, habida cuenta de que el objetivo primordial de la reforma fue revalorizar
las atribuciones del Congreso y dar concluida una etapa histórica de "hiperpresidencialismo" (28).
En nuestra inteligencia el argumento de la atenuación del sistema presidencial no alcanza para justificar la
desaparición de un plumazo de medio siglo de doctrina constitucional de la Corte Suprema, y de cientos de
leyes y miles de reglamentos que fueron dictados a su amparo. Es que en nuestro parecer, la morigeración del
poder presidencial no tiene relación directa con la eliminación de atribuciones preexistente sino que tiene
vinculación con la fortificación de los mecanismos de control legislativo. Por lo pronto, de seguirse la postura
criticada, el presidente se vería obligado a dictar toda la maraña de reglamentos que, en la actualidad, está a
cargo de organismos jerárquicamente dependientes de él o de entidades descentralizadas. Esa sola situación nos
hace apreciar la complejidad del borrón y cuenta nueva que se quiere proponer y máxime si se tiene en cuenta
que uno de los fines de la reforma fue descomprimir la burocracia presidencial, aliviando a la conducción
política del país, y dejando la administración en cabeza de la Jefatura de Gabinete. Máxime teniendo en cuenta
que resulta una experiencia mundial la asignación de roles legislativos a organismos administrativos formados
por burócratas profesionales y dotados del expertise necesario.
En efecto, bajo la égida de la doctrina preponderante, la experiencia de las agencias reguladoras de los
Estados Unidos sería inconcebible en los términos del art. 76 de la Constitución, siendo que la Constitución
reformada es la que otorgó status constitucional a los organismos de control de los servicios públicos (art. 42).
En ese sentido cabría preguntarse qué argumentos habría tenido el constituyente para librarse de la laboriosa

Documento
doctrina enunciada en el caso "Carmelo Prattico c. Basso y Cía." (Fallos: 246:345) que hacía notar que
"Tratándose de materias que presentan contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables que al
legislador no le sea posible prever anticipadamente la manifestación concreta que tendrán en los hechos, no
puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio
razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida. Porque en
tales supuestos ese órgano no recibe una delegación proscripta por los principios constitucionales, sino que, al
contrario, es habilitado para el ejercicio de la potestad reglamentaria que le es propia (...) cuya mayor o menor
extensión depende del uso que de la misma potestad haya hecho el Poder Ejecutivo". De igual manera, podría
resultar en tela de juicio la continuidad de cientos de normas que refieren, entre otras materias, a política fiscal,
aduanera, financiera, minería, educación, sanidad, comunicaciones, ejercicio de diversas profesiones,
transportes, pesca, estupefacientes, hidrocarburos, negociación sobre la deuda externa, salud, deportes, etc. (29).
Del mismo modo no puede pasar inadvertido que si la deliberada intención del constituyente fue modificar
la doctrina constitucional preexistente cuando menos debió haber propuesto una modificación a la redacción del
artículo 99 inc.2 de la Constitución, el que reproduce textualmente al anterior art 86.2. Incluso en el derrotero de
razones podría hacerse notar que la cláusula transitoria octava no hace referencia a la necesidad de que se
ratifique la legislación delegante sino que solamente se requería la aprobación de la legislación delegada (30).
Resumiendo, el constituyente no intentó crear un nuevo régimen constitucional para la delegación legislativa
(31).En rigor de verdad la reforma constitucional crea un nuevo haz de atribuciones reglamentarias que no se
encontraba previsto en la Constitución originaria que se suma y es complementario de la que era llamada
"delegación impropia", denominación que, nos parece, carece de sentido.
Las ideas expuestas no significan necesariamente una exacerbación del "poder presidencial". Debe
ponderarse que, por un lado, la validez de los decretos delegados está supeditada a la firma conjunta de todos
los ministros que asumirán en consecuencia su responsabilidad política frente al Congreso y, por el otro, el
decreto deberá ser comunicado de inmediato a éste para que verifique su adecuación a la ley delegante.
En adelante, el apoderamiento de competencias legislativas al presidente puede hacerse por dos vías: a) Si se
atribuye el poder de complementar o integrar la ley debe hacerse con sujeción a lo dispuesto en el art. 99 inc.2
de la Constitución; b) Si se confiere el poder de dictar una norma con rango de ley debe hacerse en las
condiciones señaladas en el art. 76 y concs., es decir, utilizando el nuevo sistema que incorpora la reforma
constitucional. Por otra parte, el Congreso —o el Presidente, en su caso- puede dotar a un órgano o ente
administrativo de competencia para reglamentar la ley que tal organización administrativa deberá "administrar",
lo que el legislador habitualmente hace al identificar a la "autoridad de aplicación" de la ley de que se trate. Se
trata en este caso de un reglamento administrativo dictado en el ámbito de la competencia otorgada por el
Congreso en el marco de lo dispuesto por el art. 100.párr. primero de la Constitución y, en todo caso, en su art.
75.32, que de manera alguna significa delegar competencia legislativa, al menos si decidimos reservar tal
denominación —delegación- al supuesto de su art. 76 (32).
VI. Principales cuestiones interpretativas que genera la reforma constitucional
La Corte Suprema ha sustentado que: "...no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan
de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la
interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma" (Fallos 302:1284). Coincidimos
con los Miembros Informantes del Equipo Técnico Jurídico de la Ley N° 26519 en orden a que no estamos
frente a un problema de técnica jurídica. La cuestión cobra vital importancia porque es crucial para la
funcionalidad del sistema político argentino. Un primer interrogante que surge en la interpretación del nuevo
régimen constitucional de la reforma constitucional es el siguiente: ¿Cuál fue la actitud general del
Constituyente hacia el marco regulatorio de la delegación legislativa previo a 1994?; ¿el Constituyente lo
recepto´ e incorporo´ a la Constitución o intento´ crear un nuevo régimen constitucional para la delegación
legislativa?
Es apropiado sostener que el constituyente confirmó la tradición legislativa preexistente, a poco que se
repare que ratificó incólume la vieja redacción del artículo 86 inciso 2. Al mismo tiempo, la reforma reconoció
la posibilidad de que el legislador le encomiende al Poder Ejecutivo la posibilidad de "hacer la ley". En
consecuencia, del texto constitucional reformado surge la separación definitiva de los conceptos de delegación y
de reglamentación ejecutiva.
Lleva a la confusión, lo señalado en la CT 8º, por cuanto parece dar la oportunidad de subsanar las
delegaciones legislativas realizadas a contramuros de la Constitución reformada. Esa situación lleva a muchos a
pensar que en adelante sólo puede conferirse autoridad al Poder Ejecutivo para completar o integrar una norma
teniendo en cuenta las condiciones señaladas en el art. 76.

Documento
En línea con lo desarrollado también cabe preguntarse: ¿A qué clase de delegación se refiere el art. 76? ¿A
la delegacioń propia o la denominada impropia? ¿Que´ clase de delegacioń es, en definitiva, la que esta´
permitida en el nuevo re´gimen constitucional?
Consideramos que la prohibición del art. 76 sólo se refiere a la prohibición del Poder Ejecutivo de hacer la
ley. La posibilidad de conferir al Presidente autoridad para integrar o completar la ley sigue estando
contemplada en el art. 99 inc. 2º (33).
El nuevo marco normativo de los decretos delegados mantiene la jurisprudencia de la Corte Suprema
anterior a la reforma que solamente fulmina como nulas las delegaciones que implicaban el traspaso total del
poder, pero que dejaba fuera de la proscripción los actos de delegación parcial, en los que la Ley comisionaba al
Ejecutivo para la implementación o complementación de un determinado régimen legal. En consecuencia, sí son
válidas las atribuciones de competencias "reglamentarias" por fuera de los requisitos y procedimientos
establecidos en el nuevo artículo 76. Avizoramos que la Constitución, en lugar de restringir el ámbito de la
delegación lo ha ampliado, es decir, la Constitución se ha mantenido dentro de la línea
Delfino-Mouviel-Cocchia prohibiendo la delegación legislativa amplia, pero al mismo tiempo ha establecido
dos excepciones que permiten ahora ampliar la delegación otrora prohibida. Esta segunda alternativa sólo sería
posible en caso de que no existiera la segunda condición bajo la cual la delegación puede ser ejercida, es decir
"dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca".
Por lo pronto, si todas las "delegaciones impropias" (en verdad, "reglamentos de aplicación") debieran
llevarse a cabo bajo los mecanismos del art. 76, ello nos llevaría a una situación alarmante para el
funcionamiento de la Administración y el eficaz logro de los fines estatales.
En ese contexto, cabe preguntarse qué argumentos habría tenido el constituyente para librarse de la laboriosa
doctrina enunciada en el caso "Carmelo Prattico c. Basso y Cía." (Fallos: 246:345) que hacía notar que
"Tratándose de materias que presentan contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables que al
legislador no le sea posible prever anticipadamente la manifestación concreta que tendrán en los hechos, no
puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio
razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida. Porque en
tales supuestos ese órgano no recibe una delegación proscripta por los principios constitucionales, sino que, al
contrario, es habilitado para el ejercicio de la potestad reglamentaria que le es propia (...) cuya mayor o menor
extensión depende del uso que de la misma potestad haya hecho el Poder Ejecutivo".
En ese sentido no puede pasar inadvertida la interpretación que hizo del art. 75 y CT 8° de la Constitución el
Congreso de la Nación al sancionar las leyes reglamentarias 25.148 y posteriores de prórroga, habida cuenta de
que mediante ellas únicamente se ratificó "en el Poder Ejecutivo Nacional (...) la totalidad de la delegación
legislativa sobre materias determinadas de administración o situaciones de emergencia pública emitidas con
anterioridad a la reforma constitucional de 1994, cuyo objeto no se hubiese agotado por su cumplimiento". Cabe
acotar que si todo caso de delegación impropia de facultades legislativas encuadrara en la CT 8°, llegaríamos a
la escandalosa conclusión de que en el ordenamiento argentino desde 1994 a la fecha se aplican un sinnúmero
de normas que han perdido su vigencia.
En las condiciones señaladas consideramos que el sentido general del nuevo régimen constitucional sobre la
delegación legislativa con relación al régimen anteriormente vigente no modifica la competencia presidencial
para dictar "decretos ejecutivos" —de oficio o respondiendo a una encomienda legislativa- en el sentido y
alcance determinados por la doctrina de los fallos de la Corte Suprema anteriores a la reforma constitucional.
No en vano el constituyente deliberadamente mantuvo incólume la redacción del artículo 99 inc.2 (ex art. 86
inc.2) de la Constitución. Tampoco innovó la reforma en lo referente a las facultades del Congreso de
encomendar a otras organizaciones de la Administración el dictado de "reglamentos de aplicación" con respecto
a la norma legal que debe ser "administrada" por ellas.
En definitiva, somos partícipes de la idea de que el art. 99 inc.2 no ha cambiado su significado y mantiene
su vigencia la interpretación que hiciera de éste la jurisprudencia de la Corte Suprema desde 1927 hasta 1994.
Especialmente consideramos que mantiene su vigencia la jurisprudencia que consideró plausible confiar en un
organismo administrativo la reglamentación de la ley si previamente el legislador había establecido la política
legislativa (34).
La doctrina judicial adelantada en "Delfino" y "Carmelo Prattico" y llevada a su formulación más
sistematizada en "Cocchia" mantiene su vigencia aun después de la reforma constitucional de 1994. Aquella
jurisprudencia —a pesar de algunos avances en sentido contrario durante la veintena del '70 al '90— reconocía
la prohibición constitucional de la delegación legislativa. Este principio se encuentra expresamente incorporado
en la reforma, aunque estableciendo las dos excepciones ya recordadas. Desde esta perspectiva, el único cambio

Documento
que introdujo el constituyente de Santa Fe-Paraná fue a favor de la delegación legislativa, incorporando dos
situaciones de gran amplitud, que con anterioridad no estaban previstas. Al declarar el art. 76 de la Constitución
reformada la prohibición de la delegación legislativa, manteniendo a la vez la vigencia del decreto ejecutivo y
de los reglamentos de aplicación, confirma la doctrina de la Corte Suprema, especialmente en el completo
esquema brindado por "Cocchia", que se basa, según lo antes expuesto, en la diferenciación entre el decreto de
legislación delegada, el decreto ejecutivo y, en su caso, el reglamento de aplicación. Al decreto ejecutivo,
especialmente, se le otorga un ámbito de acción amplio, aunque en continuación de la ley existente, como si
fuese uno más de sus capítulos, mientras que el decreto delegado sólo se encuentra autorizado por la ley
delegante y a partir de allí legisla ex novo, aunque conforme a las "bases" o "criterio inteligible" contenido en la
ley delegante.
La fuerza derogatoria del decreto delegado ha hecho que la doctrina acostumbre a tratar este tema bajo el
nombre de "deslegificación", aunque siempre sujeto a los principios y reglas propias de la delegación. La
deslegificación es la cualidad de la ley delegante por la cual se le otorga potencialidad derogatoria legislativa al
decreto delegado. Confiere así al Presidente la posibilidad de realizar un acto, sin duda, de grave trascendencia
constitucional, como es el derogar o modificar una ley del Congreso. En consecuencia, la delegación no
significa degradar o rebajar de categoría a la norma dirigida a regular una determinada actividad, sino que
mantiene la regulación dentro de la jerarquía de norma primaria, la que le corresponde a la ley. El Presidente
sancionará así verdaderas "leyes" en el sentido material del término, sobre materias reservadas a la ley por la
Constitución, pero dado que estas normas no son "leyes" desde el punto de vista formal u orgánico, no podrán
ser identificadas con este nombre -"ley"-, sino como "decreto".
En ese orden de ideas, no puede perderse de vista que cuanto mayor es la jerarquía de la norma que traduce
una decisión del poder, mayor es la discrecionalidad sobre su contenido. En ese sentido, cuando el Poder
Ejecutivo asume el papel del legislador —al sancionar decretos de necesidad y urgencia y decretos delegados, o
al vetar una ley, o al promulgarla parcialmente— goza casi del mismo grado de discrecionalidad que el
legislador. Está claro que se encuentra constreñido por los límites de la ley de delegación; sin embargo, es fácil
advertir que todos los mencionados expresan límites extremos. Dentro de ellos, el campo de la discrecionalidad
de que goza el Presidente es el mismo que existe en cabeza del Congreso. Simplemente porque, en estos casos,
el Presidente es un legislador. Por este motivo, la delegación legislativa importa el otorgamiento de una casi
máxima discrecionalidad en beneficio del Ejecutivo. Podría decirse que con ella —y cuando es
constitucionalmente posible— junto con el ejercicio de la competencia legislativa, el Congreso transfiere al
Presidente su propia discrecionalidad, sólo limitada por la voluntad formal de la Asamblea
legislativa—expresada en las bases de la delegación— y por su voluntad "residual" o "potencial", teniendo en
cuenta el poder del Congreso para revocar anticipadamente la delegación.
De la doctrina antes reseñada, pueden extraerse los siguientes caracteres diferenciadores entre el régimen de
los decretos de legislación delegada y los decretos de ejecución reconocidos en la doctrina judicial de la Corte.
1. La ley delegante sienta las bases para que el Presidente pueda dictar una norma de rango legal que puede
sustituir la legislación preexistente.
En cambio, el art. 99.2, CN, o, en su caso, la ley que otorga competencia reglamentaria sienta las bases para
que el Presidente u otro órgano pueda integrar o complementar aquello que inicialmente podía haber sido
materia de la ley. En ningún caso estas reglamentaciones pueden sustituir la legislación preexistente.
2. La ley delegante solamente puede versar sobre materias administrativas, situaciones de emergencia así
declaradas en la misma ley.
En cambio, las competencias presidenciales del art. 99.2 y las que otorga la ley a ser administrada, pueden
versar sobre cualquier materia, a excepción de aquellas en que debe observarse rigurosamente el principio de
reserva de ley (penal y tributaria).
La ley delegante otorga la competencia para dictar Decretos Delegados por tiempo determinado. En cambio,
las reglamentaciones ejecutiva y de aplicación pueden ejercerse en cualquier momento, dentro de la vigencia de
la ley reglamentada.
3. El Decreto Delegado se encuentra sometido a un especial procedimiento de actuación posterior y de
control, por parte del Congreso.
En cambio, las reglamentaciones no requieren de ningún procedimiento o forma especial que la distinga en
cuanto a su control posterior.
4. El Decreto Delegado ocupa, dentro de la jerarquía normativa del ordenamiento, el mismo lugar que la ley.
No así, obviamente, las reglamentaciones ejecutiva y de aplicación.

Documento
VII. Casos en que procede la delegación legislativa

El artículo 76 de la Constitución nacional, luego de la reforma de 1994, como hemos visto, es terminante:
"Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo". En consecuencia, la delegación, salvo con las
excepciones establecidas en el citado art. 76, no se encuentra autorizada en ninguna parte de la Constitución
—que es la norma aplicable, ya que estamos tratando de competencias constitucionales— y, por tanto, ningún
órgano constitucional puede delegar en otro el ejercicio de las competencias atribuidas por la Constitución. Por
ello el Congreso no puede delegar el ejercicio de competencias legislativas en el Poder Judicial, o en los
órganos auxiliares creados por la Constitución. Tampoco en ningún otro órgano o ente perteneciente a la
Administración Pública, o al Poder Judicial, o al propio Congreso, en cualquiera de sus Cámaras
individualmente. Así, la correcta lectura de la norma nos conduciría a leerla de la siguiente manera: "El
Congreso sólo podrá delegar competencias legislativas en el Poder Ejecutivo y exclusivamente en los siguientes
casos". Estos casos son: "materias determinadas de administración" y "emergencia pública".
A) Las materias determinadas de administración.
El constituyente se refirió, en este punto, a cuestiones que aun siendo por su contenido materialmente
administrativas, corresponden al ámbito de la competencia de la ley. El Congreso —que es el primer intérprete
de la Constitución— ha enumerado, en la ley 25.148, art. 2º, estas "materias determinadas de administración"
como todas aquellas que se vinculen con las siguientes: "a) La creación, organización y atribuciones de
entidades autárquicas institucionales y toda otra entidad que por disposición constitucional le competa al Poder
Legislativo crear, organizar y fijar sus atribuciones. Quedan incluidos en el presente inciso, el correo, los bancos
oficiales, entes impositivos y aduaneros, entes educacionales de instrucción general y universitaria, así como las
entidades vinculadas con el transporte y la colonización; b) La fijación de las fuerzas armadas y el dictado de las
normas para su organización y gobierno; c) La organización y atribuciones de la Jefatura de Gabinete y de los
Ministerios; d) La creación, organización y atribuciones de un organismo fiscal federal, a cargo del control y
fiscalización de la ejecución del régimen de coparticipación federal; e) La legislación en materia de servicios
públicos en lo que compete al Congreso de la Nación; f) Toda otra materia asignada por la Constitución
nacional al Poder Legislativo, que se relacione con la administración del país".
Por las razones expresadas ut supra las materias determinadas de administración no comprenden a la materia
tributaria (35). Ni siquiera en situaciones de emergencia, la creación de un tributo puede ser objeto de un
reglamento delegado. En consecuencia, es conducente señalar aquí que difícilmente pueda reputarse
inconstitucional un decreto delegado que disponga sobre materias cuya gestión pertenezca a la Administración
Pública, pero de competencia normativa del legislador, excepto que se trate de cuestiones tributarias sustantivas
(36). A contrario sensu, a la luz de las consideraciones precedentes podría reputarse la inconstitucionalidad de un
decreto delegado que fije el contenido y alcance de una relación jurídica que discipline la actuación de
particulares, salvo en situaciones de emergencia (37).
B) La emergencia pública.
A diferencia de los supuestos de "materias determinadas de administración", que restringen el espacio de las
materias delegables, la delegación por emergencia puede alcanzar a cualquiera de las competencias legislativas
del Congreso, con excepción de las materias tributaria y penal, aun cuando no se encuentren expresamente
vedadas para los DLD.
La delegación por emergencia puede alcanzar a las materias que, en su sanción legislativa, requerirían una
mayoría especial, si la ley de delegación tiene la misma mayoría. Efectivamente, si bien es cierto que nos
encontramos ante casos de emergencia pública, que exigen ser enfrentados con singular velocidad, no debe
omitirse que el decreto delegado tiene la misma jerarquía que la ley delegante, que es el fundamento y la
justificación misma de la delegación autorizada por el constituyente y ejecutada por el legislador. Va de suyo
que la delegación podría ser una excusa o medio de sortear el requisito de la mayoría severa querida por el
constituyente para dar, en la práctica, mayor posibilidad de control a favor de las minorías legislativas, atento a
que difícilmente la mayoría calificada pueda ser alcanzada por un solo partido político. Ciertamente, la puntual
exigencia de eficacia no es una razón para dejar de cumplir con la Constitución: por el principio del paralelismo
de formas, la ley delegante debe ser sancionada con la mayoría rigurosa exigida por la Constitución. En sintonía
con las ideas expresadas, cabe hacer notar que no procede la delegación de competencias legislativas en materia
de reformas de la Constitución, ya sea por la vía del art. 30 o por la del art. 75, inc. 22 (otorgar o restar jerarquía
constitucional a tratados sobre derechos humanos). Es que en estos casos no estamos frente a "competencias
legislativas" propiamente dichas, sino a competencias constitucionales, de creación de normas constitucionales,
ajenas a la previsión del artículo 76.
C) El caso de las leyes penales en blanco.

Documento
Una norma penal no puede ser creada por un decreto delegado ni por un decreto ejecutivo sustantivo. Las
leyes penales en blanco pueden superar un test de admisibilidad constitucional sólo si el reglamento incorpora a
la ley penal cuestiones de menor importancia. La ley penal no es un terreno fértil para la delegación de
competencias legislativas por imperar aquí la irrestricta vigencia del principio de reserva de ley. En ese orden de
ideas, es conveniente subrayar que la más autorizada doctrina penal coincide en afirmar que la única fuente
inmediata de producción y conocimiento del derecho penal es la ley. Esa conclusión tiene su cauce en el artículo
18 de la Constitución nacional en cuanto consagra que "ningún habitante de la Nación Argentina puede ser
penado sin juicio fundado en ley anterior al hecho del proceso". Sin embargo, dicho principio no se limita a la
mera exigencia de una ley previa, sino que requiere un sistema discontinuo de ilicitudes. Ello significa que el
sistema penal debe integrarse por tipos delictivos expresamente establecidos en la ley. La ley debe ser previa y
las figuras o tipos penales deben ser descriptos en dicha ley. Pero aún bajo la irrestricta vigencia de la garantía
contemplada en el art. 18 de la Constitución nacional, siguen siendo válidas las limitadísimas excepciones en
materia de ley penal en blanco que ha elaborado la jurisprudencia, si el ejercicio de la potestad reglamentaria no
involucra aspectos sustantivos del tipo penal. En ese sentido, si el Presidente de la Nación puede determinar qué
tipo de armas pueden ser calificadas como armas de guerra, o bien qué tipo de drogas son estupefacientes
obedece a que no son conceptos que puedan ser elaborados con base en el ejercicio de una competencia
discrecional, sino que el cometido se agota en revelar un concepto jurídicamente indeterminado, cuya
dilucidación se le confía porque su recta determinación requiere una permanente actualización a la luz de la
experiencia circundante.
Por otro lado, debe aclararse que no son leyes penales en blanco, los tipos penales cuya dilucidación
requiere del necesario complemento de otras disposiciones a las que implícitamente se remite. Es por ello que
debe desecharse de plano que pueda afirmarse sin más que existe delegación o una reglamentación ejecutiva
sustantiva de la ley penal en los casos en que para determinar la conducta antijurídica debe recurrirse a lo
dispuesto por un reglamento o un acto administrativo. Efectivamente, si se reputa que existe una ley penal en
blanco, cuando el complemento se halla atribuido a otra instancia o autoridad legiferante, no quedaría otra
posibilidad que reputar la inconstitucionalidad de cualquier tipo penal en el que la conducta antijurídica
consistiese en el incumplimiento de un acto de autoridad. Bajo ese panorama, el castigo penal a la
desobediencia a los actos de autoridad, solo podría tener cabida bajo el subterfugio de aprobar in totum con
cierta periodicidad las normas administrativas y elevarlas al rango de ley para posibilidad el castigo futuro. En
ese sentido, si bien es inconstitucional el establecimiento de tipos penales carentes de toda base legal, o vacíos
de todo contenido material, no es contrario a derecho que la dilucidación de la conducta antijurídica remita en
su análisis a lo dispuesto en una norma administrativa.
D) La delegación en materia tributaria (38).
Resulta notable el consenso doctrinario respecto de que el principio de reserva de ley en materia tributaria
tiene sustentos doctrinales originales que tornan inadmisible el reconocimiento en cabeza de la administración
de facultades normativas sustantivas. Mientras que el Derecho Administrativo Constitucional resuelve la tensión
entre autoridad y libertad, estableciendo como principio general que toda incidencia que deban soportar los
ciudadanos es legítima si la administración cuenta con una autorización legal suficiente, en el Derecho
Tributario Constitucional no permite que la administración participe en la conformación de las obligaciones
tributarias sustantivas. Es por ello que en nuestras escuelas tributarias no han sido objeto de la contaminación de
las instituciones tributarias por una proyección indebida de las instituciones ius administrativas.
El Derecho Tributario ofrece una gran diferencia sustancial con el Derecho Administrativo, lo que justifica
abordar su estudio fuera de la teoría general de las fuentes del Derecho Administrativo. A priori, la situación
funcional de la Administración Pública que se manifiesta como una institución que goza de una gran potencia
creativa de normas es contraria a los postulados elementales del Derecho Tributario. La única coincidencia tal
vez se de en el plano subjetivo u orgánico, ya que en ambas ramas del ordenamiento, la Administración se
encuentra sometida al ordenamiento normativo, incluso con relación a las normas que son de su propia creación.
Pero, debe destacarse, una vez más, que mientras en el Derecho Tributario, la Administración se presenta como
un sujeto en igualdad de condiciones con relación al sujeto pasivo de la relación tributaria, en el plano de la
ciencia del Derecho Administrativo, aquélla se presenta como el Estado mismo, en una de sus modalidades
funcionales. En ese sentido, no debe llamar a la confusión que la Constitución, al tratar las facultades
reglamentarias del poder administrador, no disponga de una norma especial con relación a la materia tributaria.
La Carta Magna no debe interpretarse meramente por su texto sino que debe atender a los antecedentes
históricos que la forjaron. La reserva de ley aplicable a los tributos tiene una fuerte connotación histórica, En
Argentina, ya en el Cabildo abierto del 25 de mayo de 1810 se acordó para el poder administrador "...que no
pueda imponer contribuciones ni gravámenes al pueblo o sus vecinos, sin previa consulta y conformidad del

Documento
Excmo. Cabildo". La reserva de Ley se configura así como el eje de las relaciones entre el Ejecutivo y el
Legislativo en lo referente a la producción de normas; y supone, ante todo, un límite general a la potestad
reglamentaria de la administración. El rango de ley, la fuerza de ley, deriva de que ella es la expresión más
inmediata y directa de la voluntad popular. La Ley representa la voluntad de autonormación de una colectividad,
es decir, constituye el vehículo más genuino de las normas que la comunidad se da a sí misma a través de sus
legítimos representantes.
En ese sentido hay que dar suficiente cuenta de la especial insistencia del legislador constituyente respecto
de la necesidad de que las contribuciones tuvieran origen en una ley sancionada por el Congreso. Nuestra
Constitución se refiere al principio de reserva de ley al establecer que: a) Entre los recursos integrantes del
Tesoro nacional se encuentran "las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población
imponga el Congreso General" (art. 4); b) Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art.
4 (art. 17); c) Corresponde al Congreso legislar sobre aduanas exteriores y establecer los derechos de
importación y exportación (art. 75, inc. 1); d) Corresponde al Congreso imponer contribuciones indirectas en
concurrencia con las provincias, y directas por tiempo determinado, y proporcionalmente iguales en todo el
territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan" (art. 75,
inc. 2); e) A la Cámara de Diputados le corresponde exclusivamente la iniciativa de las leyes sobre
contribuciones y reclutamiento de tropas (art. 52); f) Al jefe de Gabinete de Ministros le corresponde hacer
recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la Ley de Presupuesto (art. 100, inc. 7), quedando excluida toda
facultad vinculada con la creación o imposición de gravámenes.
A la luz de ese bloque original de normas impositivas constitucionales, la jurisprudencia de la Corte
Suprema ha establecido como principio general de derecho constitucional tributario que el Congreso resulta
impedido de delegar en el Poder Ejecutivo, o en otro departamento de la administración, ninguna de las
atribuciones o poderes que le han sido expresa o implícitamente conferidos (39).
En ese sentido debemos ser contundentes en que ni una ley tributaria que estableciera con absoluta claridad
la política legislativa o las bases para delegar la reglamentación de los elementos sustanciales de la obligación
tributaria podría superar el test de constitucionalidad. Bajo la estricta vigencia del principio de reserva de ley, la
ley no puede limitarse a proporcionar "directivas generales" de tributación, sino que ella ha de contener, al
menos, los elementos básicos y estructurantes del tributo (hecho imponible, sujetos pasivos y elementos
necesarios para la fijación del quantum, así como las exenciones).
En ese entendimiento, resultan extrañas para nosotros las formulaciones europeas que revelan una
aceptación de delegación impropia de facultades normativas. En el caso "Selcro S.A c/ Jefatura de Gabinete de
Ministros" (40), la Corte fue terminante en sostener que "...no pueden caber dudas en cuanto a que los aspectos
sustanciales del derecho tributario no tienen cabida en las materias respecto de las cuales la Constitución
Nacional (art. 76), autoriza, como excepción y bajo determinadas condiciones, la delegación legislativa en el
Poder Ejecutivo".
En efecto, tras la reforma constitucional de 1994 resultaba crucial dilucidar si el ejercicio de la potestad
tributaria que en la Constitución originaria era conferido excluyentemente al Congreso nacional, podía ser
delegado con ocasión de una emergencia pública a la luz de la incorporación del art. 76 de la Constitución (41).
Ciertamente el principio de reserva de ley da fundamento a una de las competencias exclusivas del Poder
Legislativo que más había resguardado la doctrina de la Corte Suprema de la Nación. Una extensa lista de
decisiones de nuestro tribunal supremo daba cuenta de la invalidación de tributos establecidos en trasgresión al
principio de reserva de ley: Fallos: 155:293; 182:412; 198:267; 211:942: 218:231; 294:155, entre muchos otros
(42). La respuesta al interrogante planteado fue discernida por la jurisprudencia del caso "Selcro S.A c/ Jefatura
de Gabinete de Ministros", en donde la Corte invalidó una habilitación en materia de determinación de las tasas
que percibe la Inspección General de Justicia. Sostuvo el Alto Tribunal que:" Al tratarse de una facultad
exclusiva y excluyente del Congreso, resulta inválida la delegación legislativa efectuada por el segundo párrafo
del art. 59 de la ley 25.237, en tanto autoriza a la Jefatura de Gabinete de Ministros a fijar valores o escalas para
determinar el importe de las tasas sin fijar al respecto límite o pauta alguna ni una clara política legislativa para
el ejercicio de tal atribución..." (43).
En ese orden de ideas, se destaca la trascendental decisión de la Corte en "Camaronera Patagónica S.A. c.
Ministerio de Economía y otros s/ amparo" (44). Recordemos que en este caso se discutía la constitucionalidad
de la normativa aduanera que concede al Poder Ejecutivo la posibilidad de determinar la alícuota aplicable a los
derechos de exportación sin establecer un límite máximo. La Corte invalidó la legislación aduanera aplicable
por cuanto esa solución no observaba rigurosamente la aplicación del principio de reserva de ley en materia
tributaria (45).

Documento
Al respecto, debe remarcarse que por primera vez en la historia de la jurisprudencia se establece que la
legislación aduanera no puede superar el test de constitucionalidad por encontrarse a extramuros del principio
de reserva de ley en materia fiscal.
VIII. Los requisitos de la ley de delegación
El artículo 76 establece tres requisitos que deben ser respetados y contenidos en la ley de delegación, ya que
su ausencia permitiría interpretar que lo delegado es la competencia misma y no su ejercicio, lo que es
constitucionalmente imposible, como vimos. Estos requisitos son:
A) Materias determinadas.
Tanto en lo que corresponde a los casos de emergencia como de administración, la delegación no puede ser
abierta o indeterminada. Por el contrario, se debe referir concreta y precisamente a un determinado aspecto o
instituto, de manera específica, con circunscripta identificación. Es decir, aunque la técnica de la delegación
busca agilizar la toma de decisión, o situarla en el específico ámbito técnico, evitando el natural debate político
por el que debe transitar el Congreso, por lo menos tal debate debe existir con respecto a lo que se delega, de
manera que la voluntad del Congreso quede manifestada expresamente;
B) Con plazo determinado para su ejercicio.
La delegación no puede otorgarse por tiempo indefinido. Debe tener un plazo cierto, que, por naturaleza, ha
de ser breve. Aunque esto dependerá de las circunstancias, pensamos que sería muy difícil justificar plazos
superiores a los doce o dieciocho meses. La expiración del plazo provoca la caducidad automática de la
delegación, quedando imposibilitado el Presidente de emitir válidamente en lo sucesivo normas sobre las
materias delegadas. Tampoco, cabe aclararlo, podrá, aun dentro del término de la delegación, dictar normas con
un plazo de vigencia superior a ese término —sin perjuicio de la firmeza de los derechos ejercidos o adquiridos
y la continuidad de la vigencia de las relaciones jurídicas nacidas bajo el amparo del decreto delegado— ni con
plazo de vigencia abierto, aunque en esta última hipótesis corresponderá interpretar que la norma delegada
extingue automáticamente y de pleno derecho su vigencia al expirar el plazo por el que la delegación fue
otorgada. La expresión "caducidad" se encuentra utilizada expresamente por el párr. 2º del art. 76: "La
caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las
relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa". Esta
norma indica que la voluntad del constituyente ha sido que la delegación expire automáticamente por el mero
agotamiento del plazo, lo que no puede afectar —reiteramos— a los efectos y consecuencias de las relaciones
jurídicas nacidas al amparo de las normas delegadas. Si, con posterioridad, el Congreso legislara sobre las
mismas materias, serán de aplicación las reglas del art. 7º del Cód. Civil y Comercial para resolver este tipo de
situaciones. Naturalmente el Congreso podrá prorrogar la delegación por el plazo que, dentro de los límites
antes señalados, estime corresponder, justificando adecuadamente —en el debate parlamentario— la razón de la
prórroga. La ley de prórroga podrá referirse sólo al nuevo plazo, o bien identificar nuevos objetivos o "bases" de
la delegación, que podrían ser diferentes de los anteriores. En este caso, más que una prórroga, se trataría de una
nueva delegación. La distinción puede tener efectos prácticos, ya que al tratarse de una nueva delegación, al
término de la primera caducan todas las normas delegadas dictadas bajo el amparo de la primera, por lo que el
Presidente deberá regular nuevamente, y conforme a los nuevos objetivos, la materia en cuestión, salvo que el
Congreso decida expresamente mantener la vigencia de aquellas normas. Aun antes de finalizado el plazo por el
que la delegación fue conferida, el Congreso podrá derogar, total o parcialmente, la delegación, con los mismos
efectos que si se tratase de la extinción por el transcurso total del plazo.
C) Las bases de la delegación.
Seguramente este es el requisito más importante que debe respetar la ley de delegación, ya que es el que
expresa la voluntad del Congreso y establece los límites de la actuación del Presidente. Es de notar la diferencia
de este caso con el supuesto del decreto de necesidad y urgencia. El DNU parte de una iniciativa presidencial,
mientras que la delegación es una iniciativa —siquiera formal, aunque haya sido el Ejecutivo el autor y
promotor del proyecto de ley— del Congreso. El DNU refleja la voluntad del Presidente, mientras que la
delegación expresa la voluntad del Congreso. Es el Congreso el que quiere que el Presidente regule
determinadas cuestiones reservadas a la ley, de manera que, a diferencia de lo que ocurre con los DNU, aquí la
intervención del legislador es previa, sin perjuicio del control posterior. Por el motivo señalado, es condición
indispensable para la validez de la ley de delegación que el Congreso le exprese al Presidente lo que desea que
este haga, con sus alcances, sus límites, su sentido y objetivos a cumplir. Lo expuesto permite afirmar,
reiterando, que la norma delegada es, en lo absoluto, de idéntica jerarquía que las leyes, pero relativamente con
respecto a la ley de delegación, subordinada a esta. La norma delegada no puede contrariar "las bases de la
delegación" establecidas por el Congreso; se encuentra subordinada a dichas bases, las que actúan como criterio

Documento
de validez del ejercicio de la delegación.

¿Con qué rigor debe examinarse esta exigencia constitucional? Es decir, ¿cuán claras deben ser las bases de
la delegación? Para responder a esta pregunta, primero debemos distinguir entre la "política legislativa", cuyo
respeto es exigido a los reglamentos emitidos por el Presidente en uso de las competencias atribuidas por el art.
99, inc. 2º (ejecución de las leyes del Congreso), de las "bases de la delegación" requerida por el art. 76 como
presupuesto de una delegación válidamente conferida. La primera, según la interpretación judicial habitual,
surge del mismo art. 99, inc. 2º, cuando se refiere al "espíritu" de la ley reglamentada, es decir, su sistema,
medios, fines e intención objetiva del legislador. En el caso del art. 76, el constituyente utilizó una expresión
—"las bases de la delegación"- no empleada en la jurisprudencia, lo que puede conducir a suponer que quiso
establecer un requisito diferente, seguramente menos exigente. Esta menor exigencia surge de la misma
naturaleza de ambos institutos. En el caso de la reglamentación ejecutiva, como vimos, existe una ley, con un
"régimen completo y terminado", en palabras de "Cocchia". En tal régimen, e incluso en el resto del
ordenamiento jurídico que se relaciona con él, se encuentra, por definición, aquella "política legislativa", el
"plan de gobierno sancionado por el Congreso", también en palabras de "Cocchia". La indicación del legislador
puede ser, así, expresa, cuando orienta, con los términos directos de la ley, la actividad normativa del Presidente
(también, en el caso de los "reglamentos de aplicación", de los órganos encargados de administrar la ley). Pero
también puede ser implícita, o más bien sistémica, cuando tal orientación surja del régimen de la ley y de otras
sistemáticamente vinculadas. Esta es la "política legislativa" o "espíritu" de la ley, que la reglamentación se
encuentra obligada a respetar con un alto grado de exigencia, teniendo en cuenta que el decreto ejecutivo es una
norma secundaria en el pleno sentido del término.
En cambio, cuando nos hallamos frente a una ley que delega en el Presidente el ejercicio de competencias
normativas de jerarquía legislativa, por definición no existe aquí ningún "régimen completo y terminado". El
legislador quiere que esto último lo haga el Presidente; aquel no se encuentra en condiciones —políticas,
técnicas, de circunstancia temporal, etc.— de hacerlo, por lo cual mal podría establecer una "clara política
legislativa", un "principio inteligible" para recordar términos que nuestra Corte normalmente empleó para
referirse a las leyes reglamentadas por decretos ejecutivos, y que la Corte norteamericana desarrolló de cara a lo
que para nosotros, según "Cocchia", serían "delegaciones impropias", es decir, decretos ejecutivos y
reglamentos de aplicación. Cuando el Presidente sanciona un decreto delegado, se encuentra realizando una
tarea de creación normativa primaria, por lo cual mal debería la ley que lo autoriza enunciar principios
completos y terminados que limitaran aquella discrecionalidad presidencial para la referida creación normativa.
En la delegación, el Presidente goza de una amplia discrecionalidad, casi tanta como la que hubiera disfrutado el
Congreso si él mismo hubiese sancionado la ley con un "régimen completo y terminado". Casi pero no igual, ya
que el Congreso encuentra sus "bases" en la Constitución, mientras que el Presidente, además de estas, debe
guiarse por las que el Congreso establezca. Así, las "bases de la delegación" son al Presidente lo que los
derechos y garantías de la Constitución son al legislador: límites abiertos que dejan un amplio espacio que
puede ser ocupado con una gran cuota de discrecionalidad.
Sin perjuicio de lo expuesto, la fidelidad del DLD a las bases legislativas deberá valorarse conforme al
mayor o menor margen de apreciación discrecional que tales bases dejen en cabeza del Presidente, cuestión que
normalmente dependerá de su redacción. En este aspecto vale también el principio de la "deferencia" a favor del
Presidente, debido a su "expertise" político y técnico (con la ayuda de la organización administrativa que se le
subordina y de ahí la necesidad del refrendo por el Jefe de Gabinete y del ministro del área, arts.100.12 y 100,
primer párrafo, CN) y también a que el DLD puede ser derogado por una ley o por resolución coincidente de
ambas Cámaras legislativas, como veremos luego.
IX. Las formalidades y el procedimiento de la delegación
El artículo 76 de la Constitución nada dice acerca de las formalidades y el procedimiento de la delegación,
cuestión que interesa en lo que respecta a su ejercicio por el Presidente de la Nación, ya que la sanción y
promulgación del proyecto de ley delegante no requiere de ninguna exigencia especial que diferencie a este tipo
de las restantes tramitadas y sancionadas por el Congreso y promulgadas por el Poder Ejecutivo. De cualquier
manera, la exigencia dirigida a la Ley para que establezca "las bases de la delegación" bien puede ser
interpretada como una remisión del constituyente al legislador en este aspecto, dejando también a su discreción
el establecimiento de los mecanismos de control legislativo que estime convenientes. La discrecionalidad del
Congreso, en el punto, se encuentra justificada, ya que, a diferencia de los casos de los decretos de necesidad y
urgencia y de la promulgación parcial, cuya sanción e iniciativa son de competencia presidencial, aunque estén
sometidos al control del Legislativo, la delegación expresa una competencia de ejercicio discrecional por parte
del legislador, quien puede otorgarla bajo las condiciones, incluso relativas al procedimiento de control, que
estime conveniente.

Documento
La única referencia constitucional con relación al procedimiento de ejercicio de la delegación, se encuentra

en el art. 100, inc. 12, es decir dentro de la regulación general de las competencias del Jefe de Gabinete de
Ministros. Aquella norma establece que el Jefe de Gabinete deberá "refrendar los decretos que ejercen
facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente".
El refrendo por parte del Jefe de Gabinete no excluye la correspondiente intervención —y refrendo— del
ministro del área (art. 100, párr. 1º), con la responsabilidad, para ambos ministros, derivada del art. 102 de la
Constitución. Amén de esta responsabilidad genérica, se agrega la responsabilidad política especial del Jefe de
Gabinete, remarcada por su participación en la celebración del acto, que deberá incluir la justificación detallada
del ejercicio de la delegación en sus informes mensuales al Congreso, podrá ser interpelado por tal ejercicio y
sometido a una moción de censura y hasta removido por el mismo Congreso, todo ello conforme a lo regulado
en el art. 101 de la Constitución. Si bien este régimen no difiere del que corresponde a los "decretos
reglamentarios de las leyes" (art. 100, inc. 8º), tiene el importante agregado de la obligada intervención de la
Comisión Bicameral Permanente. La norma constitucional (art. 100, inc. 12) no establece cómo será la
intervención de la Comisión Bicameral.
X. El control de las normas delegadas por la Comisión Bicameral Permanente y el Congreso
La ley 26.122 somete a los decretos: de necesidad y urgencia, de delegación legislativa y de promulgación
parcial de leyes, al mismo trámite parlamentario de control. Puede considerarse que el legislador ha hecho una
valoración incorrecta del papel del Congreso en el proceso de valoración del Decreto Delegado. En tanto para el
caso de los DNU dispone la necesidad de una ley especial que regule el trámite y los alcances de intervención
del Congreso (art. 99 inc.3), en el caso de los Decretos Delegados, el art. 100, inc. 12, de la Constitución señala
que los decretos por los cuales se ejercen facultades delegadas por el Congreso "estarán sujetos al control de la
Comisión Bicameral Permanente". Pero no aclara el texto constitucional acerca del contenido y alcance de este
control y si el titular último de esta facultad es la Comisión Bicameral Permanente o el propio Congreso.
El constituyente no habilitó la posibilidad de erigir un mecanismo abrogatorio no previsto originalmente en
el texto constitucional. Los Decretos Delegados exclusivamente pueden ser derogados por los mecanismos
constitucionales ordinarios. Efectivamente, solo por una Ley o una norma con ese rango (DNU y DLD) pueden
ser derogados. El Congreso no está habilitado por la Constitución para ejercer un control invalidante del
Decreto Delegado. A todo evento, si el Congreso considera que el PEN actúa en exceso de la habilitación
legalmente conferida lo que debe hacer es promover los mecanismos de responsabilidad institucional.
Por otra parte, existe una diferencia cualitativa entre el rol del Congreso con relación a los DNU y los DLD.
En el primer caso tiene una facultad de control excluyente porque debe hacer un juicio acerca de la "necesidad y
urgencia", el que no puede ser efectuado por ningún otro órgano de gobierno, ya que tales extremos remiten a la
consideración de cuestiones "oportunidad, mérito y conveniencia", que, en este caso, son "políticas no
justiciables". En cambio el exceso reglamentario -entendiendo por tal a la contradicción de una norma inferior
con relación a otra norma superiores una situación objetiva susceptible de control judicial en los casos en que
se lesione un derecho subjetivo o de incidencia colectiva.
La Comisión Bicameral podrá asesorar al Congreso, e informarle que el PEN está haciendo un ejercicio
irregular de la potestad normativa, omitiendo los mecanismos previstos en la Constitución, pero no para
producir una abrogación de su validez jurídica, sino para promover la sanción de una ley derogatoria, o bien
para iniciar los mecanismos de responsabilidad institucional.
En esa misma inteligencia, la Comisión Bicameral, en su rol de órgano asesor del Congreso, podrá impulsar
la revisión de una ley delegante que considera dictada a extramuros de la Constitución. La situación bien puede
producirse frente al cambio de las mayorías parlamentarias.
a) La vigencia del decreto delegado.
El art. 17 de la ley 26.122 establece que los DLD tienen plena vigencia desde su dictado, de conformidad
con lo establecido en el Código Civil. Es decir, el DLD debe ser publicado en el Boletín Oficial y, cumplido
esto, estará vigente desde el momento en que el mismo DLD lo indique o, si no lo fijara, a partir de los ocho
días posteriores al de su publicación.
Los decretos delegados mantienen su vigencia más allá de la caducidad ipso iure del plazo de concesión de
las facultades delegadas y sólo pueden ser derogados o modificados por una norma de igual jerarquía.
Ya dijimos que nos parece inconstitucional lo dispuesto en el art. 22 de la ley 26.122 en cuanto prevé la
posibilidad de abrogar el decreto delegado por resolución negativa de ambas cámaras del Congreso, eludiendo
así el procedimiento de formación y sanción de las leyes.
b) El medio de expresión.

Documento
La ley 26.122 dispone que la decisión del Congreso se tome por resolución de las Cámaras. En los términos
en que ha quedado redactada la norma el control es meramente formal, circunscripto a la verificación de los
recaudos constitucionales que habilitan el dictado de cada uno de estos instrumentos y no se extiende al mérito,
la oportunidad y la conveniencia del contenido de la regulación dispuesta por el Poder Ejecutivo. En ese sentido
no puede perderse de vista que el art.23 prohíbe introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del
decreto. Las Cámaras deben circunscribirse, establece la ley, "a la aceptación o rechazo de la norma mediante el
voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes".
En ese orden de ideas, cabe señalar que si los legisladores consideran que el decreto es constitucional, pero
no comparten su contenido, lo que deben hacer es sancionar una ley derogatoria. El art. 25 de la ley citada
corrobora esta posibilidad al disponer que las disposiciones de la ley y el curso de los procedimientos en ella
establecidos "no obstan al ejercicio de las potestades ordinarias del Congreso relativas a la derogación de
normas de carácter legislativo emitidas por el Poder Ejecutivo". Ambas Cámaras tienen que pronunciarse a
favor del rechazo del decreto para que este pierda su vigencia. El art.24 establece que "El rechazo por ambas
Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo con lo que establece el art.2
Cód. Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia".
En consecuencia, si una sola de las cámaras se expidió por su rechazo o bien la otra no se expide, el decreto
mantiene su vigencia, lo que no significa asignarle a este silencio total o parcial efecto aprobatorio alguno del
DLD (que por otra parte, no lo necesita). En ese sentido no puede hablarse de la sanción ficta, la que se
encuentra prohibida por el art. 82 de la Constitución.
XI. La cuestión de la confirmación y efectos de la decisión del Congreso
Cuando describimos el procedimiento de control de los DNU dijimos que la confirmación por el Congreso
implicaba el reconocimiento de que al momento del dictado se verificaba la situación de excepción prevista en
la Constitución. Ciertamente no podemos decir lo mismo con relación a los DLD, por cuanto un
pronunciamiento afirmativo no puede tener entidad para subsanar un caso de exceso reglamentario, habida
cuenta de que no se trata de un asunto que remite a la valoración política del Congreso, sino que es el crudo
examen de una cuestión estrictamente jurídica y objetiva.
En efecto, un decreto dictado en manifiesta contradicción con las bases establecidas por el legislador exhibe
un vicio que torna al acto nulo de nulidad absoluta e insanable. No debe llamar a la confusión que antes de
sancionarse la ley 26.122, la jurisprudencia de la Corte convalidase hacia el futuro los decretos ratificados por la
sanción de una ley. Sucede que en esos supuestos, las situaciones jurídicas pasan a encontrarse regidas por la ley
y no por el decreto. Pero no puede decirse lo mismo de un decreto aprobado por una resolución dictada al
amparo de la ley 26.122.
En sentido opuesto, el rechazo de ambas cámaras tampoco debería privar de efectos al decreto. En ese
sentido, por ejemplo, si el decreto delegado otorga un beneficio, su anulación por el Congreso puede ser
discutida en sede judicial por la falta de idoneidad del procedimiento llevado a cabo.
XII. El control judicial de los Decretos Delegados
La aprobación por parte del Congreso de los decretos delegados puede ser revisada judicialmente. Algunos
de los posibles vicios podrían ser su dictado fuera del plazo previsto para la delegación, o haber incursionado
sobre materias que no fueron delegadas, o el apartamiento de las bases fijadas en la delegación. Creemos que no
vale aquí la subsanación de los decretos delegados como en el caso "Camaronera", habida cuenta de que en ese
caso la decisión del Congreso se hizo por ley y rigió para el futuro. De todos modos, con relación al
cumplimiento de las bases, va de suyo que la aquiescencia debilita cualquier planteo judicial con relación al
cumplimiento de la manda legislativa, toda vez que el Congreso se constituye en el primer intérprete de la
compatibilidad entre la ley delegante y el decreto delegado.
XIII. La situación actual de la legislación delegada preexistente a 1994
La legislación delegada preexistente a 1994 y que no tuviera plazo establecido para su ejercicio debía
caducar en el año 1995, es decir luego de cinco años desde la sanción de la Constitución según su cláusula
transitoria octava.
El primer problema que presentaba esta disposición era identificar a las normas que debían ser objeto de
ratificación, o no, por parte del legislador. En este marco, el Congreso sancionó la ley 25.148 que ordenó
prorrogar por el plazo de tres años y con arreglo a las bases oportunamente fijadas por el Poder Legislativo, la
totalidad de la delegación legislativa sobre materias de Administración o situaciones de emergencia pública
emitidas con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 cuyo objeto no se hubiere agotado por su
cumplimiento. A su vez, aprobó la totalidad de la legislación delegada preexistente. En segunda instancia y en

Documento
los mismos términos, la ley 25.645 dispuso ratificar la totalidad de la legislación delegante en cabeza del
Presidente sobre materias de administración o situaciones de emergencia. El texto sancionado también aprueba
la totalidad de la legislación delegada dictada durante el período inmediato anterior (1999-2002). En tercer
lugar, la ley 25.918 repitió la misma solución que sus antecesoras. Ratificó la legislación delegante y aprobó la
legislación delegada dictada en el término 2002-2004. En cuarto término, la ley 26.135, insistió con la prórroga
de la legislación delegante por tres años y aprobó la legislación delegada dictada en ese ínterin. (2004-2006). En
quinto lugar, la ley 26.519 volvió a ratificar la legislación delegante por un año, pero no aprobó la legislación
delegada dictada en el periodo que comenzó el 24 de agosto de 2006, lo que era lógico porque ya se encontraba
en vigor la ley 26.122 que dispuso un procedimiento específico de contralor de los decretos delegados. A su
vez, la cit. ley 26.519 creó una Comisión Bicameral Especial cuyo objeto fue revisar, estudiar, compilar y
analizar la totalidad de la legislación delegante preexistente en virtud de la disposición transitoria octava de la
Constitución con la finalidad de elevar un informe final.
Cabe, entonces, preguntarse cuál es el estado de situación de las leyes que delegaban competencias
legislativas con anterioridad a 1994 y de las normas administrativas dictadas en consecuencia. Las respuestas
dependen, en lo fundamental, tomando posición sobre el concepto de "ley delegante" y "decreto delegado".
Si se toma partido por la posición mayoritaria que pone de manifiesto que los otrora reglamentos ejecutivos
sustantivos conforman el núcleo del nuevo artículo 76 de la Constitución, lo cierto es que las "leyes de
delegación previas a 1994" que no versaron sobre materias de administración o emergencia perdieron su
vigencia el 24 de agosto de 1999. En cambio, las leyes que versaban sobre las materias señaladas perdieron su
vigencia recién el 24 de agosto de 2010 cuando venció el plazo de validez establecido en la ley 26.519.
Respecto de las normas administrativas dictadas a partir de las supuestas normas delegantes, las
aprobaciones legislativas sucesivas convalidaron cualquier situación invalidante y pasaron a tener rango de ley
las que se dictaron hasta el 24 de agosto de 2006. En cambio, las normas administrativas posteriores a esa fecha
pueden considerarse constitucionales si versan sobre materias de administración o emergencia pública y si no
fueron dictados con posterioridad a la fecha de caducidad de la legislación delegante, esto es, desde el 24 de
agosto de 2010.
Como puede apreciarse plantea un gravísimo problema el hecho de caracterizar como legislación delegante
y "reglamento" delegado al fenómeno constitucional que antes podía tener asidero en el viejo artículo 86 inc.2
de la Constitución.
Por lo pronto, toda la legislación delegante que no versaba sobre materias administrativas o emergencia
habría perdido vigencia, cuando menos, a partir del 24 de agosto de 1999. Esa solución debe hacerse extensiva a
la legislación delegante en materia administrativa o de emergencia que apoderaba a un órgano desconcentrado o
una entidad descentralizada. Asimismo, en el caso de los otrora reglamentos de ejecución sustantiva que no
versaban sobre las materias referidas carecieron de cobertura constitucional desde agosto de 2006.
En ese orden de ideas no podemos dejar de señalar que en las condiciones actuales, bajo la égida de la
interpretación de la mayoría de la doctrina estaríamos frente a las puertas del abismo. Es que, en efecto, si toda
ley que delega impropiamente facultades legislativas encuadrase en el art. 76 de la Carta Magna, en el futuro
resultarían inconstitucionales todas las leyes que no versen sobre la materia administrativa o de emergencia
pública y sin plazo para su ejercicio. Y mirando hacia el pasado, atento a que el 24 de agosto de 2010 venció el
plazo previsto en la última ley de Ratificación de la Delegación Legislativa en el Poder Ejecutivo, habría
caducado toda la legislación anterior que encuadraba en la jurisprudencia y doctrina del caso Delfino.
En vista de todo ello, puede decirse que el estado de situación de la legislación argentina sería el siguiente:
- Leyes delegantes.
a. La ley 25.148 y sucesivas solamente prorrogaron la vigencia de las leyes delegantes susceptibles de pasar
el filtro del art. 76 de la Constitución Nacional.
b. Leyes delegantes que no refieran a materia administrativa y/o emergencia pública perdieron vigencia el
24 de agosto de 1999.
c. Las leyes delegantes caducaron todas sin excepción el 24 de agosto de 2010.
- Decretos y reglamentos delegados.
a. Todos los reglamentos administrativos delegados dictados hasta el 24 de agosto de 2006 han sido
aprobados por leyes sucesivas. Sus vicios originarios han sido subsanados por las leyes ratificatorias.
b. Los reglamentos delegados posteriores al 24-8-06, que no versen sobre las materias autorizadas por la
Constitución o dictados por un órgano desconcentrado o entidad descentralizada, son inconstitucionales.

Documento
c. Los reglamentos delegados dictados por el presidente en materias de emergencia o administración tienen
validez y deben ser controlados por el mecanismo previsto en la ley 26.122.
d. Los reglamentos delegados posteriores al 24 de agosto de 2010 son todos inconstitucionales por haber
operado la caducidad de la vigencia de las leyes delegantes.
Esta grave situación obliga a repensar y reubicar dentro del cuadro normativo de nuestro ordenamiento
jurídico a los que hemos aquí denominado decretos ejecutivos y reglamentos de ejecución, lo que haremos,
siguiendo a "Cocchia", en un próximo artículo.
(1) Ver BARRA, Rodolfo C., "Tratado de Derecho Administrativo", Buenos Aires, Ábaco, 2002, t. I, Cap.
VI y en "La función presidencial", publicado en elDial.com - DC20EF, 02 de Mayo de 2016.
(2) Sobre los DNU, ver BARRA, Rodolfo y Licht, Miguel, "Los decretos de necesidad y urgencia", online,
AR/DOC/590/2016, La Ley del 3 de marzo de 2016.
(3) Ha sido tan apabullante la práctica legislativa hacia la habilitación de competencias normativas en
cuerpos administrativos, que autores como Laski han llegado a afirmar que protestar contra esa técnica
legislativa es una pérdida de tiempo, ya que aparecería impuesta por las características de la acción que
desarrolla el Estado contemporáneo; por lo que, a su juicio, el verdadero problema es el de encontrar los medios
para impedir el abuso. Laski, Harold, "The growth of administrative discretion", en Selec essays on contitutional
law, p. 222.
(4) En términos parecidos, pero refiriéndose al derecho español, el Tribunal Supremo reconoce que "el tema
de la potestad reglamentaria de la Administración ha sido y es uno de los más complicados del Derecho
Administrativo en general y del español en particular y ello antes como después de la Constitución de 1978...".
Los autores españoles admiten igualmente que la Constitución dista de haber dejado definitivamente clarificado
el ámbito y los límites de la potestad reglamentaria. STS de 16 de diciembre de 1986 (R. Ar. 8111). Por todos,
vid. FERNÁNDEZ FARRERES, G. "Principio de legalidad v normativa sobre medidas de seguridad y
vigilancia en Bancos, Cajas de Ahorro y otras entidades", núms. 100-102 de esta Revista, 1983, ps. 2547 a
2550.
(5) En nuestro país, entre los expositores que se han pronunciado en contra de la posibilidad constitucional
de que se emitan reglamentos delegados, puede mencionarse a Linares Quintana: "Tratado de la Ciencia del
Derecho Constitucional", tomo 8º, p. 129 y ss; del mismo autor "La delegación del Poder Legislativo como
negación de la división de los poderes y del constitucionalismo", en "Segundo Congreso Argentino de Ciencia
Política", realizado en Buenos Aires, agosto de 1960, publicado por la Asociación Argentina de Ciencia
Política, tomo 2º; además: RIVAS, Elizabeth M. y SPOTA, Alberto A., "El problema de la delegación
legislativa en el Poder Ejecutivo. El problema referido a la delegación en materia penal", en "Segundo Congreso
Argentino de Ciencia Política", tomo 2º. Se han pronunciado a favor de esa posibilidad constitucional: Bielsa:
"Derecho Administrativo", t. 1º, p. 338 y ss., Buenos Aires, 1947; del mismo autor: "Derecho Constitucional",
ps. 474-481, Buenos Aires, 1959; Villegas Basavilbaso, t. 1º, ps. 273-280; BECERRA FERRER, Guillermo:
"Delegación de Facultades Legislativas", en "Segundo Congreso Argentino de Ciencia Política", t. 2º;
DALURZO, Beatriz F.: "Delegación de Facultades Legislativas", en "Segundo Congreso Argentino de Ciencia
Política", t. 2º; ESPIL, Jorge Aja: "Delegata potestas non potest delegari", en "Segundo Congreso Argentino de
Ciencia Política", tomo 2º; PADILLA, Alberto G.: "Delegación Legislativa", en "Segundo Congreso Argentino
de Ciencia Política", t. 2º.También corresponde incluir en este grupo a Gordillo, pues en definitiva acepta la
posibilidad de este tipo de reglamentos en una forma que resulta concordante con la aceptada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ("Introducción al Derecho Administrativo", página 59). Asimismo: BIDART
CAMPOS: "Derecho Constitucional", t. 1º, ps. 779-780; BIANCHI, Alberto B.: "La delegación de funciones
legislativas (Contribución hacia un estudio de los llamados reglamentos delegados)", publicado en "El Derecho"
(tomo 121 de dicha revista, del 17 al 23 de febrero de 1987). Sobre los DNU, ver nuestro "Los decretos de
necesidad y urgencia", cit.
(6) Ello quiere significar que, no hay delegación, cuando la ley superior encarga a otro órgano inferior el
dictado de una norma complementaria. De la misma manera que el constituyente encargó al legislador la
reglamentación de normas constitucionales, la ley puede apoderar al Ejecutivo, o a otros órganos o entes de la
Administración Pública, la aplicación —con sus medios jurídicos, entre ellos los normativos— de una
determinada ley.
(7) En esa inteligencia, bien supo advertirse que, el hecho de conferir autoridad al Poder Ejecutivo o a un
cuerpo administrativo a fin de completar la faena legislativa, no era contrario a la prohibición de la delegación
legislativa, habida cuenta de que la ley habilitante no implicaba una modificación de las normas constitucionales
de competencia. (Fallos: 148:430, 270:42, 280:25, entre otros).
Documento
(8) Esta situación fue bien comprendida por la Corte Suprema en los primeros años del siglo XX, con
motivo de leyes que habían encomendado la facultad de demarcar el territorio expropiado para la construcción
de vías férreas y obras viables. (Fallos: 105:80; 119:5; 120:332; 150:360; 183:88).
(9) CSJN, "Delfino", Fallos: 148:430, año 1927. En esas condiciones, la Corte estableció que en realidad se
trata de la utilización del término "delegación" en un sentido impropio, amplio, o por lo menos distinto del que
hacemos uso cuando hablamos de delegación legislativa.
(10) Así, los órganos pueden encontrarse en una misma posición jerárquica —como ocurre entre el
Congreso y el Presidente de la Nación— pero las normas que con aquellos contenidos emiten (en tanto que
primarias y secundarias) reconocen si hay una relación jerárquica de subordinación. La norma reglamentaria
debe subordinarse a la norma reglamentada; en su estricta relación, esta es norma primaria con respecto de
aquélla.
(11) Pero el Congreso no podría, invocando el cit. art. 32, invadir la zona de reserva exclusiva del
Presidente, por ejemplo, delegando en este la designación del Jefe de Gabinete conforme a las "bases"
impuestas en la pretendida ley delegante. Esta no sería, en la hipótesis, sino un artilugio adoptado por una
mayoría opositora en el Congreso para condicionar la discrecionalidad política del Presidente.
(12) En el marco de los procedimientos administrativos, cuando la ley lo autoriza, es posible que un órgano
administrativo transfiera el ejercicio de su competencia. Esa técnica jurídica tiene cabida entre órganos
administrativos que se encuentran en relación de jerarquía entre sí. De allí que el órgano delegante pueda
impartir instrucciones y supervisar el ejercicio de la competencia por parte del órgano delegado. Inclusive puede
preverse la posibilidad de sancionarlo por el mal ejercicio de la delegación. En ese estado de cosas, se alcanza a
vislumbrar que la llamada "delegación legislativa" poco tiene que ver con la delegación como instituto del
Derecho Administrativo. Por de pronto, el órgano legislativo no puede decidir per se la atribución de sustituir el
procedimiento de sanción de una ley: requiere de la promulgación presidencial (o bien la promulgación tácita).
Una ley delegante sancionada por el Congreso y observada por el Presidente representa un acto jurídico que no
surte otro efecto que el de la apertura del procedimiento legislativo de insistencia (art. 83 y ss. Constitución). A
su vez, sancionada la ley delegante y promulgada por el Presidente, el Congreso no puede impartir instrucción
de ninguna especie acerca de cómo tiene que ser reglamentada. Menos aún, puede el Congreso derogar per se el
reglamento dictado por el Presidente, ni dejar sin efecto esa competencia antes del vencimiento del plazo
establecido en la ley. En efecto, el Congreso no podría retomar unilateralmente su competencia legislativa,
básicamente, porque no es el titular de esa facultad. El único medio constitucional del Congreso para dejar sin
efecto una ley que delegó al Presidente la posibilidad de dictar un DLD, o para derogarlo o modificarlo, es por
otra ley, que también podrá ser observada, total o parcialmente, por el Presidente. Es que en esencia, el
procedimiento de la delegación legislativa descrito en el artículo 76 de la Constitución nacional, es un
procedimiento sustitutivo del ordinario previsto en los arts. 77-84, por otro que comienza con la sanción de la
ley delegante, que debe establecer la materia, las bases y el plazo de la delegación y que continúa con la sanción
de un DLD por parte del Ejecutivo que, a diferencia de los Decretos Ejecutivos, tiene jerarquía normativa de
ley.
(13) CSJN, Fallos: 316:2940.
(14) La primacía constitucional y el resto de la ordenación jerárquica y de competencias del ordenamiento
pueden hallar su explicación, en sistemas como el nuestro, en el dogma ideológico —por ende, metajurídico—
de la prevalencia del principio democrático representativo en la toma de decisión estatal. En virtud de este
principio será considerada de mayor jerarquía la norma que reúna dos condiciones: ser creada por el órgano que
más fuertemente represente y exprese la soberanía popular y que ese órgano, en el procedimiento de toma de
decisión —el procedimiento para la formación y sanción de la norma—, actúe —y, en consecuencia, la norma
sea el resultado— con la técnica de la deliberación y votación mayoritaria. A la vez, sólo o principalmente se le
puede atribuir a dicho órgano la competencia para regular normativamente las materias más delicadas o que más
pueden incidir sobre la soberanía popular. Se advierte, entonces, cómo aquel dogma ideológico-político actúa
como razón de unión del principio jerárquico y de competencia; verdadera idea fuerza del subsistema de las
relaciones del conjunto normativo del ordenamiento. Los principios de la expresión y representación de la
soberanía popular y del procedimiento democrático para la toma de decisión (debate, votación y predominio de
la mayoría) son, entonces, los que establecen la escala jerárquica normativa y la atribución de competencias
orgánicas: cuanto más representativo sea el cuerpo que toma la decisión y cuanto más surja esta de un
procedimiento deliberativo y mayoritario, es decir, democrático, mayor será la jerarquía de la norma asignada
en competencia a ese órgano que podemos denominar "de excelencia democrática". Precisamente, la
mencionada "excelencia democrática" se ubica, en su mayor expresión, en el denominado "poder constituyente
originario", el que sanciona una nueva constitución dando vida a un también nuevo orden político y jurídico,
Documento
como la Convención de Filadelfia de 1787 o nuestra Convención —Congreso General Constituyente— de 1853,
sin perjuicio de los "pactos preexistentes" a que hace mención el Preámbulo constitucional u otros actos
fundamentales como la Declaración de la Independencia del 9 de julio de 1816. En la convención, asamblea o
congreso constituyente se expresa la soberanía del pueblo en su manera más pura, ya que allí sanciona aquel
conjunto de valores, principios y reglas organizativas sobre las que se asienta la totalidad de la vida y
organización de la comunidad política, tanto que puede afirmarse que las restantes y sucesivas decisiones de los
órganos con capacidad jurígena expresan una soberanía popular de generación derivada, que existe sólo por su
creación en aquel acto primario y fundamental que, por lo mismo, puede ser llamado, en sentido propio y
exacto, "constituyente".
(15) Con esta denominación, o bien con el término "reglamento", nos referimos a toda la producción
normativa general y abstracta emanada del Poder Ejecutivo y de la Administración Pública, sin perjuicio de que
es también aislable (mucho más limitada) en el Poder Judicial e incluso en el mismo Poder Legislativo en lo que
se refiere a su actividad administrativa.
(16) Sobre el ordenamiento jurídico, ver BARRA, Rodolfo, "Tratado de Derecho Administrativo", Ábaco,
Buenos Aires, 2003, t. II, Cap. XII.
(17) GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, T.R., "Curso de Derecho Administrativo", Vol. I, 11°
edición, Editorial Civitas, Madrid, 2002, p. 180.
(18) Basta con señalar, por ejemplo, que las operaciones de venta de moneda extranjera- divisas o billetes-
en todas sus modalidades efectuadas por las entidades autorizadas, cualquiera sea su finalidad o destino, ha
quedado condicionada por una batería de disposiciones reglamentarias_. Del mismo modo la Administración
Federal de Ingresos Públicos (AFIP) ha establecido un trámite previo y necesario para la documentación de las
destinaciones de importación definitivas de mercaderías. Asimismo debe subrayarse que a partir del año 2002
-dispuesta la salida de la convertibilidad- los derechos de exportación han sido un recurso muy importante para
las arcas del Estado Nacional y, en ese sentido, no puede ignorarse que todo el andamiaje jurídico se afinca en
las facultades reglamentarias atribuidas en el art. 755 de la ley 22.415 (Código Aduanero).
(19) En el contexto actual, resulta imperativo detenerse en el derrotero legislativo que siguió a la reforma
constitucional de 1994. Las leyes 25.148, 25.414, 25.645, 25.918 y 26.122 señalaron un proceso por el que se
habría mantenido la vigencia de este indefinido bloque normativo, hasta que expiró por no haberse reiterado
legislativamente su continuidad temporal el 24 de agosto de 2010.
(20) En cualquier caso, lo que no es posible es articular una tesis puramente lógica de la potestad
reglamentaria sobre la exclusiva base de los presupuestos constitucionales. No se puede prescindir de esa
realidad jurídica, de ese Derecho realmente aplicado, de la jurisprudencia, de las manifestaciones del ejercicio
cotidiano de la potestad reglamentaria y de la explicación que a todo ello pretende dar la doctrina. Laten en ello,
pese a las contradicciones e incertidumbres, las convicciones arraigadas sobre lo que es debido conceder a la
potestad reglamentaria en la Administración actual y de lo que es posible otorgarle conforme a los principios y
valores que, formulados o no, conectados expresamente o no con el problema concreto que nos ocupa, se
considera que deben ser preservados. Quizá en este plano se encuentre mayor proximidad, aunque para llegar a
las soluciones concretas se sigan diferentes vías al no encontrar una capaz de expresar de manera general el
punto de equilibrio por todos buscado y no situado, en realidad, por unos y otros, en muy diferente lugar. Ver
Rebollo Puig, Manuel, "Juridicidad, Legalidad y Reserva de Ley como Límites a la Potestad Reglamentaria del
Gobierno", Revista de Administración Pública Núm. 125. Mayo-agosto 1991.
(21) PASINI, Diño, "Vita e forma nella realta del diritto", Milán, Giuffré, 1964, citado en Fontanarrosa,
"Derecho Comercial Argentino, Parte General", t. I, Editorial Zavalía, Buenos Aires, 1997, p. 17, nota 11.
(22) "Fatal es la ilusión en que cae un legislador cuando pretende que su talento y voluntad puedan mudar la
naturaleza de las cosas o suplir a ella sancionando y decretando creaciones", Bernardino Rivadavia, Discurso
del 8 de febrero de 1826 al asumir la Presidencia de la Nación.
(23) En su obra cumbre "Economía y Sociedad". Traducción castellana, por el Fondo de Cultura
Económica.
(24) Sin perjuicio de ser una técnica que se enraíza en los orígenes de nuestra organización nacional (ver ley
1 del 5/11/1854, ley 10 del 30/11/54, ley 19 del 2/12/54, Adla, 1852-1880, 213, 217, 353).
(25) SCALIA, Antonin "Judicial deference to administrative interpretations of law", 1989, Duke Law
Journal, 411, 516.
(26) Las normas constitucionales en pugna en la polémica referida a los reglamentos delegados son
fundamentalmente las siguientes: Artículo 76.- Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo

Documento
en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro
de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo
previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas
dictadas en consecuencia de la delegación legislativa. Artículo 99. El Presidente de la Nación tiene las
siguientes atribuciones: 1. Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la
administración general del país. 2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución
de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias. Cláusula
Transitoria Octava.- La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio
caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición excepto aquella que el Congreso de la Nación
ratifique expresamente por una nueva ley.
(27) La Ley 26.519 creó una comisión bicameral especial integrada por ocho diputados y ocho senadores,
que se autodenominó (ya que la ley no le da este nombre) "Comisión Bicameral Especial para el Cumplimiento
de la Cláusula Transitoria Octava de la Constitución Nacional". La comisión —según el artículo 3 de la citada
norma— tenía como tarea revisar, estudiar, compilar y analizar la totalidad de la legislación delegante
preexistente en virtud de la disposición transitoria octava de la Constitución Nacional, con la finalidad de elevar,
antes de expirar su plazo y no más allá del 30 de junio de 2010, un informe final. A título enunciativo, se
indicaban los siguientes puntos: "... El informe debe analizar: a. Cuáles son las leyes que delegan facultades; b.
Cuáles de ellas están vigentes; c. Cuáles fueron modificadas, derogadas o son de objeto cumplido; d. Si las
materias se corresponden con lo regulado en el artículo 76 de la Constitución Nacional" (cfr. artículo 3 in fine,
ley 26.519) (Adla, LXIX-D, 3198). El informe, presentado el 30 de junio de 2010, cuenta con diversos anexos,
v. gr., el análisis de la totalidad de la legislación delegante preexistente, según las conclusiones de cada
legislador y de la Dirección de Información Parlamentaria de la Cámara de Diputados (anexos III y IV,
respectivamente). En el anexo II obra el Informe del Equipo Técnico Jurídico. Suscripto por los Dres. GARCÍA
LEMA, Lozano, Paixao y Santiago, con la disidencia del Dr. Licht, y previsto en el artículo 5 de la ley. La
mayoría de quienes suscriben el Informe Final estima que no habría recepción sino modificación de la
jurisprudencia de la Corte elaborada desde "Delfino" hasta "Cocchia". Se trataría de un nuevo régimen (si bien
algunos de ellos no cortan de manera tajante con el sistema anterior, pues siguen acudiendo a la distinción entre
delegación propia o impropia, característica del régimen anterior). Se lee en el Informe Final que "el
Constituyente de 1994 no pretendió confirmar ni completar el esquema de delegación legislativa anteriormente
vigente, sino crear uno nuevo y distinto que corrigiera prácticas previas desviadas". Hubo, según esta visión,
intención de distinguir claramente entre la reglamentación legislativa del artículo 99 inciso segundo y la
delegación legislativa del artículo 76, lo que "supone la creación de un nuevo régimen de la delegación
legislativa, que deja de lado buena parte de las anteriores creaciones jurisprudenciales..., (siendo así necesario)
el establecimiento de una nueva metodología para la delegación legislativa creada ex novo". Advierte, además,
en el nuevo sistema, algunas diferencias respecto del anterior: en algunos puntos es más amplio -permite, por
ejemplo, con la nueva posibilidad de delegación por causa de emergencia pública, delegaciones tan extensas
como las contenidas en la ley 25.414 (Adla, LXI-B, 1516)- en otros, más limitado -ahora se exige, en todos los
casos, la fijación de un plazo de delegación-.
(28) En apoyo de esas ideas, el Informe del Equipo Técnico propone traer a colación las observaciones
realizadas en el seno de la Asamblea Constituyente por el convencional García Lema y Enrique Paixao.
También repasa la opinión expresada por el ministro Maqueda en la causa "Caliguri, Rosa Clara c/ Instituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ diferencias de salarios", del 26 de agosto de
2008.
(29) En ese orden de ideas es que conviene recordar que la Corte Suprema ha señalado que la misión
esencial del intérprete jurídico es determinar la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable,
indagando lo que ella dicte jurídicamente mediante una interpretación sistemática y razonable a fin de evitar
soluciones disvaliosas por puro apego al texto legal, Fallos: 265:336. También ha sostenido que "la Constitución
ha de ser interpretada de modo que sus limitaciones no traben el eficaz y justo desempeño de los poderes
atribuidos al Estado al efecto del cumplimiento de sus fines del modo más beneficioso para la comunidad", caso
Botella, Fallos: 214:436.
(30) Señala a este respecto GELLI, María Angélica que con la CT 8º "reconoció la existencia de
delegaciones en el sistema jurídico argentino", en "Cuestiones de la delegación legislativa", ED, 182-1277.
Sostiene BIANCHI, Alberto que "se pretendió también por medio de la disposición transitoria octava, que el
Congreso reasumiera los poderes delegados en el Presidente, la Administración Pública y todo otro ente u
órgano al que le hubieran sido transferidas facultades legislativas propias y determinara cuáles serían
convalidadas expresamente y cuáles no", Bianchi, Alberto, "Toda la legislación delegada está por caducar: ¿qué
hacemos con la disposición transitoria octava?", ED, 182-1272.
Documento
(31) La mayoría de los autores (García Lema, Quiroga Lavié, Bianchi, Gelli, Comadira, etc.) consideran
que estamos en presencia de un nuevo régimen constitucional de la delegación legislativa, aunque algunos de
ellos no realizan un corte tajante con el anterior sistema, ya que siguen acudiendo, aunque sea parcialmente, a la
distinción entre delegación propia e impropia que es característica del régimen anterior.
(32) Así excluimos el sentido amplio que a la delegación se le otorga en el derecho público estadounidense,
ver Barra, "Tratado....", t. 1, ob. cit., Cap. IX.
(33) En "Cocchia", la Corte arribó a la sistematización de su tradicional doctrina, remarcando, con la mayor
precisión posible, la diferenciación entre la delegación legislativa y la competencia presidencial de ejecutar las
leyes (art. 99, inc. 2º, CN). El Tribunal recordó que la delegación, entendida como transferencia de la
competencia (ejercicio) atribuida por la Constitución al Legislativo, no es posible en nuestro sistema
constitucional. Pero —destacó- la Constitución autoriza al Ejecutivo a expedir "las instrucciones y reglamentos
que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con
excepciones reglamentarias". "Se encuentran así claramente identificados -indica la Corte en el consid. 14- los
tradicionalmente denominados `reglamentos de ejecución', es decir aquellos que se sancionan para poner en
práctica las leyes cuando estas requieren de alguna determinada actividad del Poder Ejecutivo para su vigencia
efectiva". Esta hipótesis nos ubica en la primera categoría —la de perfiles más claros— de los reglamentos de
ejecución. "Se trata —aclara la Corte— de normas de procedimiento para la adecuada aplicación de la ley por
parte de la Administración Pública: son los reglamentos de ejecución adjetivos". Esta es la primera categoría,
los reglamentos de ejecución procesales o adjetivos, que regulan la forma de actuación de la Administración
Pública en la aplicación de la ley reglamentada. Esto es así, claro está, siempre que se requiera tal actuación y en
la medida que la propia ley —u otra— no lo haya regulado plenamente. En este caso, el de los reglamentos de
ejecución adjetivos, no es posible la confusión con la delegación, ya que el Presidente no regula la sustancia,
sino sólo el procedimiento que sus subordinados deben respetar para cumplir —es decir, ejecutar— con la ley.
La reglamentación así sancionada debe respetar la ley reglamentada; es una norma secundaria, ya que aquella no
tendría sentido sin esta ley, se sanciona sólo en función de ella y está destinada a facilitar y posibilitar su debido
cumplimiento. Como norma secundaria deberá respetar la letra y el espíritu de la norma reglamentada, sin
establecer una regulación procesal irrazonable que, en la práctica, distorsione la finalidad de la ley, o la torne de
difícil cumplimiento o beneficie a ciertas categorías de personas en perjuicio de otras, sin que la ley lo haya así
previsto, o avance sobre regulaciones sustantivas ajenas al procedimiento, etcétera. La segunda categoría de
reglamentos de ejecución, aislada por la Corte en "Cocchia", es la de aquellos sustantivos, donde sí, en cambio,
se presenta con mayor intensidad la cuestión de la delimitación y diferenciación con los decretos de legislación
delegada, razón por la cual el mismo Tribunal admite que podrían ser denominados reglamentos de "delegación
impropia". Según la Corte, la reglamentación de ejecución sustantiva "ocurre cuando el legislador le
encomienda al Ejecutivo la determinación de aspectos relativos a la aplicación concreta de la ley, según el juicio
de oportunidad temporal o de conveniencia de contenido que realizará el poder administrador. No existe aquí
transferencia alguna de competencia. El legislador define la materia que quiere regular, la estructura y
sistematiza, expresa su voluntad, que es la voluntad soberana del pueblo, en un régimen en sí mismo completo y
terminado, pero cuya aplicación concreta —normalmente en aspectos parciales— relativa a tiempo y materia, o
a otras circunstancias, queda reservada a la decisión del Poder Ejecutivo que, en nuestro caso es, junto con el
Legislativo y el Judicial, Gobierno de la Nación Argentina" (el destacado es nuestro). Se destaca que la ley, en
estos casos, define un régimen en sí mismo completo y terminado, es decir, la materia regulada, la finalidad
querida por el legislador, los medios para alcanzarla, los sujetos comprendidos, su tiempo de aplicación, son
todos elementos definidos por el legislador. Por ello, continúa, "El Poder Legislativo, muy por el contrario de
transferirla, ejerce su competencia, y dispone que el Poder Ejecutivo aplique, concrete o èjecute' la ley, según
el estándar inteligible que el mismo legislador estableció, es decir, la clara política legislativa, la lógica explícita
o implícita, pero siempre discernible, que actúa como un mandato de imperativo cumplimiento por parte del
Ejecutivo" (el destacado es nuestro). Debe advertirse que la "política legislativa" se encuentra, reiteramos, en el
mismo régimen de la ley, en su propia regulación. Mientras que en el caso de la delegación el Congreso debe
definir "bases", como lo exige el art. 76, en la "regulación ejecutiva sustantiva", el Congreso realiza una
definición de política legislativa integral, que surge mayormente de la letra de la ley, y también de su espíritu o
intención del legislador, es decir, el fin querido por el autor de la norma. En consecuencia, la delegación importa
otorgar al Presidente un mayor margen de discrecionalidad normativa —debe asentarse sobre las bases, por
definición, de límites abiertos— en tanto que en la reglamentación sustantiva tal margen se reduce
notablemente: el Presidente debe crear la norma constreñido por límites precisos, resultantes de aquel régimen
completo y terminado diseñado por el Congreso. Los reglamentos de ejecución sustantiva, señala "Cocchia",
"también se encuentran previstos en el art. 86, inc. 2º [actual 99, inc. 2º] de la Constitución —una norma que, no
puede dejar de ser advertido, no se encuentra en su similar norteamericana, lo que refuerza aún la

Documento
constitucionalidad, en nuestro sistema, de este tipo de decretos— por lo que, en realidad, son también decretos
de ejecución de la ley". Efectivamente, el texto del art. 99, inc. 2º, de la Constitución es lo suficientemente
abierto como para comprender, dentro de sí, a todos los supuestos en los que una ley requiere de "instrucciones
y reglamentos" para su "ejecución" o puesta en práctica, o definición concreta de circunstancias que hagan
aplicable su régimen. Estos reglamentos, dice la Corte, "no tienen como finalidad establecer el procedimiento"
de actuación de los funcionarios públicos (reglamentos de ejecución adjetivos) "sino regular, por mandato del
legislador, la concreta aplicación de la ley en la sustancia misma del objeto o finalidad por ella definidos".
(34) Tal por ejemplo en Prattico c. Basso y Cía. Fallos: 246:345 (1960); Laboratorios Anodia S.A. c.
Nación, Fallos: 270:42 (1968); Domínguez c. Kaiser Aluminio S.A.I.C.F. Fallos: 280:25 (1971); Juan Antonio
Brocchiero, Fallos: 289: 457 (1974); The American Rubber Co. S.R.L., Fallos: 298:609 (1977); Ufito S.R.L.,
Fallos: 304:1898 (1982); Romero de Martino c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro, Fallos: 307:539 (1985);
Conevial S.A. c. Estado Nacional (Administración Nacional de Aduanas), Fallos: 310:2193 (1987); Compañía
Azucarera y Alcoholera Soler S.A. c. Estado Nacional (Ministerio de Economía), Fallos: 311:1617 (1988);
Verónica S.R.L. s/ apelación ley 20.680, Fallos: 311:2339 (1988), Firpo c. Estado Nacional - Ministerio de
Educación, Fallos: 312:1484 (1989); Legumbres SA. y otros s/ contrabando, Fallos: 312:1920 (1989); Arpemar
S.A.P.C. e I., Fallos: 315:908 (1992); Propulsora Siderúrgica S.A.I.C., Fallos: 315:1820 (1992); Agüero c.
Banco Central de la República Argentina, Fallos: 315:2530 (1992); Cafés La Virginia S.A., Fallos: 317:1282
(1994); Chocobar c. Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos, Fallos:
319:3241 (1996); Selcro S.A. c. Jefatura de Gabinete de Ministros, Fallos: 326:4251 (2003); Federación de
Empresarios de Combustibles de la República Argentina y otros c. Secretaría de Energía, Fallos: 328:940
(2005); Comisión Nacional de Valores c. Establecimiento Modelo Terrabusi S.A., Fallos: 330:1855 (2007);
YPF S.E. c. Esso S.A.P.A., Fallos: 335:1227 (2012), entre otros.
(35) Hemos también tratado este tema en Barra y Licht, "Los decretos de necesidad y urgencia", ob. cit.
(36) Sin perjuicio de ello, es pertinente remarcar que la autorización legal debe recaer sobre una materia
determinada. Esto quiere decir que la ley delegante debe especificar qué materia, de las tantas atribuidas por el
Congreso al reino de la ley, pueden ser objeto de consideración puntual por el decreto delegado. En efecto, la
delegación no puede ser abierta o indeterminada. Por el contrario, se debe referir concreta y precisamente a un
determinado aspecto o instituto, de manera específica, con circunscripta identificación. Es decir, aunque la
técnica de la delegación busca agilizar la toma de decisión, o situarla en el específico ámbito técnico, evitando
el natural debate político por el que debe transitar el Congreso, por lo menos tal debate debe existir con respecto
a lo que se delega, de manera que la voluntad del Congreso quede manifestada expresamente.
(37) Esto no quiere decir que las habilitaciones legislativas contenidas en el Código de Comercio, el Código
Civil, el Régimen de Propiedad Intelectual, la Ley de Arrendamientos y Aparcerías Rurales, el Régimen de
Propiedad Horizontal, etc., deban reputarse inconstitucionales. Debe consignarse que la mayoría de las
habilitaciones normativas conferidas en las precitadas normas no deben ajustarse a las pautas regladas en el
instituto de la delegación legislativa, pues no facultan a cuerpo administrativo alguno a dictar normas con rango
de ley, sino que son parte de la rica historia legislativa de la denominada delegación impropia de facultades
legislativas, la que, como ya vimos, es más propio denominar atribución de competencia de aplicación.
(38) Dentro de la doctrina latinoamericana, remitimos al ensayo colectivo: "El principio de legalidad en el
Derecho Tributario" que contiene los trabajos presentados por los profesores Geraldo Ataliba, Sergio F. De La
Garza, Ernesto Florez Zavala, Horacio A. García Belsunce, Juan Carlos Luqui, Juan Carlos Peirano Facio,
Ramón Valdés Costa y Alberto Xavier, al Simposio organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
y el Instituto Uruguayo de Estudios Tributarios, llevado a cabo en la Ciudad de Montevideo, República Oriental
del Uruguay, los días 15 y 16 de octubre de 1986. En Argentina cabe mencionar las enseñanzas de Segundo V.
Linares Quintana, Dino Jarach, Juan Carlos Luqui y Rodolfo R. Spisso. Pero en especial cabe destacar la obra
de Casás, José Osvaldo, "El principio de legalidad tributaria: decretos leyes, reglamentos y reglas generales
administrativas", Publicado en: PET 2008 (agosto-400), 6.
(39) Vid. Fallos: 155:290; 182:411; 248:482; 303:245; 312:912; 319:3400; 321:270; 321:366; 323:3781,
entre muchos otros.
(40) Fallos: 326:4251.
(41) Por medio de la ley 25.414 (B.O. 30/03/01) se declaró la emergencia pública y se facultó al Poder
Ejecutivo nacional al ejercicio de, entre otras, las siguientes atribuciones hasta el primero de marzo del año
2002: a) crear exenciones, eliminar exenciones excepto aquellas que beneficien los consumos que integran la
canasta familiar o las economías regionales, sociedades cooperativas, mutuales, asociaciones y obras sociales
sindicales; disminuir tributos y tasas de orden nacional, con el objeto de mejorar la competitividad de los

Documento
sectores y regiones y atender situaciones económico sociales extremas. Autorizar la devolución, acreditación o
compensación con otros tributos de los saldos a favor a que se refiere el primer párrafo del art. 24 de la ley de
impuesto al valor agregado (t.o. 1997), así como regímenes de regularización y facilidades de pago. b)
Modificar los procedimientos aduaneros, tributarios o de recaudación previsional al solo efecto de otorgar a las
Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires igual tratamiento que al Estado nacional en su condición
de personas de derecho público -a condición de reciprocidad- con el objeto de mejorar la recaudación, reducir la
evasión y evitar el contrabando. c) Crear tasas o recursos no tributarios con afectación específica para el
desarrollo de proyectos de infraestructura, los que serán definidos con criterio federal y distribución equitativa
en todo el territorio nacional, respetando la rentabilidad económico social de las obras y siempre que la
percepción de las tasas o recursos no tributarios se efectúe con posterioridad a la habilitación de las obras, salvo
que sea para reducir o eliminar peajes existentes. d) Establecer medidas tributarias especiales, tales como
diferimientos, reintegros, deducciones, regímenes especiales de amortización y/o bonificaciones de impuestos
en los departamentos provinciales cuya crisis laboral, en general, derive de la privatización de empresas
públicas. El Poder Ejecutivo nacional deberá establecer las características y condiciones para ser considerados
como tales. e) Dar continuidad a la desregulación económica derogando o modificando normas de rango
legislativo de orden nacional sólo en caso de que perjudiquen la competitividad de la economía, exceptuando
expresa e integralmente toda derogación, modificación y suspensión de la ley de convertibilidad 23.928, de los
Códigos Civil, de Minería y de Comercio o en materia penal, tributaria, laboral del sector público y privado,
salud, previsional, de las asignaciones familiares, la ley marco regulatorio del empleo público (N° 25.164) y la
ley 25.344 de emergencia pública, en lo referido al pago de la deuda previsional con Bonos Bocón III,
contenidos en el art. 13 de la mencionada ley.
(42) En una de sus más recientes decisiones la Corte Suprema sostuvo que, en orden a la invariable
jurisprudencia del tribunal, resulta inaceptable la tesis sostenida por el fisco nacional en cuanto pretende limitar
la exclusiva competencia que la Constitución nacional asigna al Congreso en materia tributaria, en lo referente
al establecimiento de nuevos impuestos, ya que tal interpretación llevaría a la absurda consecuencia de suponer
que una vez establecido un tributo por el Congreso de la Nación, los elementos sustanciales de aquél definidos
por la ley podrían ser alterados a su arbitrio por otro de los poderes del gobierno, con lo que se desvirtuaría la
raíz histórica de la mencionada garantía constitucional y se la vaciaría de buena parte de su contenido (CS,
27/12/96 "La Bellaca", Fallos: 309:3400 —LA LEY, 1997-C, 25; DJ, 1997-2-213-, con motivo de la
declaración de inconstitucionalidad del art. 34 del dec. 435/90 (Adla, L-A, 168) que había fijado en el 3% la
alícuota del impuesto sobre los capitales. La pretensión del Congreso de convalidar la trasgresión constitucional
del Poder Ejecutivo ha sido considerada por la Corte, inhábil para justificar la aplicación del impuesto respecto
a los hechos imponibles acaecidos con anterioridad a la sanción de la ley, sosteniendo en la causa "Kupchik
Luisa Spak", Fallos: 321:366 (LA LEY, 1999-E, 67; IMP, 1998-B, 66) que la ratificación legislativa del decreto
560/89, dispuesta por ley 23.757 (Adla, XLIX-C, 2573; 2573), carece de incidencia respecto de la prohibición a
todo otro poder que no sea el Legislativo de establecer tributos, por lo cual resulta improcedente cualquier
interpretación que conduzca a asignar efectos convalidantes, con carácter retroactivo, a la ratificación legislativa
o a la reiteración del texto del decreto en una ley posterior. Del mismo modo la Corte invalidó la actualización
financiera de los tributos establecida por los arts. 37 y 40 del dec. 435/90, que modificaba un elemento
directamente determinante de la cuantía de la obligación impositiva resultante de las normas legales aplicables,
en tanto éstas no preveían reajuste alguno del tributo que no abonase dentro de los plazos pertinentes (CS,
17/3/98 "Nobleza Picardo S.A.", Fallos: 321:270).
(43) No obstante lo cual puede repararse que el holding de la sentencia no resulta afincado en que la materia
se encuentra prohibida por la Constitución conforme a la regla del art. 76. Antes bien, el argumento central de la
decisión es que la situación jurídica examinada contrariaba las condiciones establecidas en la jurisprudencia de
la Corte preexistente a la reforma. Y cita la Corte 3 fallos que no son estrictamente impositivos (Delfino,
Laboratorios Anodia y Covenial).
(44) Corte Suprema de Justicia de la Nación del 15 de abril de 2014, C. 486. XLIII. REX.
(45) Al respecto, el voto mayoritario, destacó que "se trata de un tributo cuya definición puede
comprenderse en el art. 724 del Código Aduanero, en tanto grava el hecho de la exportación misma de la
mercadería, para consumo, involucrando una carga pecuniaria coactiva para el sujeto pasivo que realice la
acción gravada prevista por la norma, con destino a las arcas públicas.". El doctor Zaffaroni, por su parte, señala
que: "los componentes expuestos se corresponden con la estructura de un tributo más precisamente con la de un
impuesto", aun cuando, con posterioridad, aclara que esa precisión sólo tiene valor descriptivo. En tanto que el
voto en disidencia, de Petracchi y Argibay, establece que: "además de la innegable naturaleza tributaria de esta
clase de derechos que son regulados bajo el rótulo de "Tributos regidos por la Legislación Aduanera" por las
propias normas del Código Aduanero (Sección IX), la doctrina en forma mayoritaria acepta que pertenecen a la
Documento
categoría del impuesto...."

Fuentes - Barra - Decretos Delegados

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Fuentes - Barra - Decretos Delegados

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Fuentes - Barra - Decretos Delegados

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Documento

Título: Los decretos delegados

© Thomson Reuters Información Legal 3

© Thomson Reuters Información Legal 5

© Thomson Reuters Información Legal 6

© Thomson Reuters Información Legal 7

© Thomson Reuters Información Legal 8

VII. Casos en que procede la delegación legislativa

© Thomson Reuters Información Legal 9

© Thomson Reuters Información Legal 10

© Thomson Reuters Información Legal 11

© Thomson Reuters Información Legal 12

de validez del ejercicio de la delegación.

© Thomson Reuters Información Legal 13

La única referencia constitucional con relación al procedimiento de ejercicio de la delegación, se encuentra

© Thomson Reuters Información Legal 14

© Thomson Reuters Información Legal 15

© Thomson Reuters Información Legal 16

© Thomson Reuters Información Legal 19

© Thomson Reuters Información Legal 21

© Thomson Reuters Información Legal 22

categoría del impuesto...."

© Thomson Reuters Información Legal 24

También podría gustarte