Deportivo #

nº64
Cuarto Trimestre. Año 2017
Responsabilidad
civil derivada de
actividades
deportivas
La responsabilidad
civil del
compliance officer
en la aplicación de
los programas de
prevencion de
delitos
La responsabilidad
civil patronal por
daños producidos
tras exposiciones
a productos
nocivos
Responsabilidad
civil del abogado.
Pérdida de
oportunidad
nº64
Cuarto Trimestre. Año 2017
Revista de la
Asociación Española
de Abogados
Especializados en
Responsabilidad
Civil y Seguro
asociacionabogadosrcs.org
Sumario Revista nº 64
Editorial
La inconstitucionalidad del arbitraje previsto en el Seguro de Defensa Jurídica
Por Javier López y García de la Serrana.............................................................................................5
Doctrina
• Responsabilidad civil derivada de actividades deportivas
Marta Ruenes Álvarez......................................................................................................................9
• La responsabilidad civil del compliance officer en la aplicación de los programas de

prevención de delitos y la nueva eximente de responsabilidad penal de las personas
jurídicas
Gustavo Adolfo Matos Expósito.................................................................................................35
• La responsabilidad civil patronal por daños producidos tras exposiciones a produc-

tos nocivos para el ser humano
Juan Torroba Díaz........................................................................................................................59
• Responsabilidad civil del abogado. Pérdida de oportunidad
Salvador Medina Martín...............................................................................................................77
Jurisprudencia
Tribunal Supremo
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 28 de noviembre de
2017 RESPONSABILIDAD CIVIL: “Fallecimiento de una trabajadora por el atropello
de un tractor agrícola al deslizarse por una colina. Se desestima la demanda frente
a la aseguradora del tractor al considerar la Gran Sala que el tractor agrícola en el
momento de producirse el siniestro no se estaba usando como medio de transpor-
te, sino como maquinaria de trabajo, no pudiendo ser considerado el suceso como
“hecho de circulación”, en aplicación del artículo 3, apartado 1, de la Directiva
72/166/CEE del Consejo”...............................................................................................................................................................................................................93
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª), de 7 de noviembre 2017.

RESPONSABILIDAD CIVIL: Reclamación en virtud del contrato de seguro de transporte
terrestre de mercancías. La cláusula por la que se exonera de responsabilidad a la
aseguradora en supuestos de robo en espacios o recintos sin la debida
diligencia se considera limitativa de los derechos del asegurado..........................................................105
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª), de 19 de diciembre de 2017.

RESPONSABILIDAD CIVIL: Inicio del cómputo de prescripción en acciones derivadas
de responsabilidad extracontractual. Habrá de considerar para determinar el alta
definitiva, las complicaciones o consecuencias lesivas derivadas del accidente
que puedan aparecer en momentos posteriores.....................................................................................................................111
Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora, de 13 de octubre de 2017.
RESPONSABILIDAD CIVIL: Estima parcialmente la reclamación formulada por la
caída en portal de Comunidad de Propietarios que carece de la iluminación suficiente
por encontrarse fundidas las bombillas. Atribuye el 70% de la responsabilidad a la
Comunidad de Propietarios así como a su aseguradora y el 30% a la persona
que se cayó.........................................................................................................................................................................................................................................................117
Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, de 3 de noviembre de 2017.

RESPONSABILIDAD CIVIL: Aplicación del nuevo Baremo de la Ley 35/2015 en lesiones
menores. Condena a la aseguradora a abonar la cantidad de 3.905,59 euros como
indemnización por lesiones temporales y secuelas, más interés moratorios y costas.
La sala analiza el valor que debe darse a los informes de biomecánica, la estimación
del perjuicio de calidad de vida temporal (por actividades deportivas) y la aplicación
del artículo 135 de la LRCSCVM en relación a la secuela por traumatismo
cervical menor.........................................................................................................................................................................................................................................125
Perlas cultivadas
Pronunciamientos relevantes
Por José María Hernandez-Carrillo Fuentes....................................................................................................................................131
Entrevista a ...
Tomás García Ferreiro
Por Mª Carmen Ruiz-Matas Roldán...................................................................................................................................................................147
Noticias
Acta de Asamblea General de la Asociación Española de Abogados Especializados en
Responsabilidad Civil y Seguros, Celebrada en Vitoria el Día 16 de
Noviembre de 2.017.................................................................................................................................150
XVII Congreso Nacional Asociación Española De Abogados Especializados

En Responsabilidad Civil Y Seguro, 16, 17 y 18 de noviembre en Vitoria-Gasteiz.............152
El congreso en imágenes......................................................................................................................................................153
Edita:
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D.L. GR-1228/02
ISSN 1887-7001
editorial
La inconstitucionalidad
del arbitraje previsto en el
Seguro de Defensa Jurídica
por Javier López y García de la Serrana
Director
de exclusividad de la jurisdicción ordinaria res-

pectivamente. Y todo ello por considerar que
el artículo 76.e) de la Ley del Contrato de Se-
guro impone a la aseguradora el procedimien-
to del arbitraje siempre y cuanto el asegurado
opte por iniciar el mismo, de manera que aque-
lla no va a poder decidir y necesariamente se
verá obligada a pasar por la resolución que se
adopte en el mismo, esto, se dice, le supone
una renuncia obligada a la jurisdicción estatal,
pues la competencia del juez ordinario pasa al
árbitro sin posibilidad de opción por parte de
la aseguradora.
Ante la cuestión planteada, el Tribunal Cons-
titucional comienza por aclarar que el mismo
no es competente para entrar a valorar sobre
No cabe duda que uno de los aspectos más la corrección jurídica de las normas comunita-
complicados del Derecho es saber resolver de rias, y que por tanto se debe aceptar y respetar
forma acertada cuando surge el enfrentamiento el contenido de la Directiva 88/357/CEE, sobre
entre dos derechos fundamentales, pues pese libertad de servicios sobre seguros distintos de
a que los argumentos que se utilicen sean to- los de vida y de armonización de los seguros
dos ellos correctos y fundamentados, siempre privados y que, en la actualidad ha sido recogi-
podremos considerar que uno de esos dos de- do en el artículo 203 de la Directiva 2009/138/
rechos resulta lesionado o cuanto menos margi- CEE por la que se impuso al Estado Español
nado en favor del otro. la obligación de establecer y regular un pro-
cedimiento arbitral u otro procedimiento que
Esta es la sensación que nos surge cuando ofrezca garantías comparables de objetividad,
leemos detenidamente la reciente Sentencia para la solución de todo litigio que pueda surgir
del Pleno del Tribunal Constitucional de fecha entre la empresa de seguros de defensa jurídica
11 de enero de 2018, en la que se ha estimado del asegurado y sin perjuicio de cualquier de-
la cuestión de inconstitucionalidad formulada recho de recurso a una instancia jurisdiccional
en relación al artículo 76.e) de la Ley 50/1980 que eventualmente hubiera previsto el derecho
de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, por el nacional, incluyendo la previsión de posibilidad
que se regula la facultad que tiene el asegura- de recurso frente a tales procedimientos. Pero
do para someter al procedimiento de Arbitraje frente a dicha afirmación previa, la Sala argu-
aquellos asuntos donde surjan conflictos frente menta a continuación que sí que tiene compe-
a la aseguradora en relación a la cobertura de tencia para examinar si la trasposición de dicho
defensa jurídica contratada con la misma. Esta derecho comunitario al derecho nacional me-
cuestión de inconstitucionalidad se presenta al diante la correspondiente norma se ha hecho o
considerar la posible vulneración que la aplica- no de forma correcta, y, a los efectos que aquí
ción de dicho precepto puede suponer frente a nos ocupan, si se ha hecho respetando los de-
los artículos 24.1 y 117 de la Constitución Espa- rechos establecidos en nuestra Constitución
ñola, donde se recogen y regulan el derecho de así como el contenido y alcance de los mismos,
acceso a la jurisdicción ordinaria y el derecho pues al Tribunal Constitucional corresponde el
6
e
control de la adecuación de los instrumentos asunto sometido a la decisión arbitral.” Así por
d nacionales de desarrollo de la normativa euro- el contrario, debemos interpretar y así lo reco-
pea a nuestros principios constitucionales. ge de otras Sentencias como la STC 119/2014 y
i 8/2015, que el Arbitraje obligatorio sí resultará
Pues bien, planteado en síntesis así el asunto,
plenamente acorde con el derecho fundamental
t nuestro Tribunal Constitucional analiza la cues-
a la tutela judicial efectiva recogido en el artí-
tión de inconstitucionalidad planteada desde el
culo 24.1 de la CE, cuando “si en ningún caso
o punto de vista de la privación o limitación que la
excluye el ulterior conocimiento jurisdiccional
aplicación del proceso de Arbitraje previsto en
de la cuestión y su fin resulta proporcionado y
r el citado artículo 76.e) de la Ley del Contrato de
justificado, ya que no es otro que procurar una
Seguro supone para la aseguradora, poniendo
solución extraprocesal de la controversia, lo cual
i el énfasis de su argumentación en dos aspectos,
resulta beneficioso tanto para las partes, como
uno de ellos se trata de la imposición que el ci-
para el desenvolvimiento del sistema judicial en
a tado precepto supone para una de las partes, lo
su conjunto, que ve aliviada su carga de trabajo”.
cual desnaturaliza una de las características fun-
l damentales con las que se crea el procedimien- En este sentido parece que el Tribunal Cons-
to del Arbitraje. Así, se considera que para man- titucional pone el énfasis en este asunto en la
tener la constitucionalidad del procedimiento propia regulación del proceso de Arbitraje, el
de Arbitraje es necesario que exista un acuerdo cual en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 y
de voluntades entre las partes para que éstas ss de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre de Ar-
sometan la cuestión en litigio a dicho procedi- bitraje, establece que la impugnación del laudo
miento, sin que la tramitación del mismo pueda arbitral es únicamente posible por motivos for-
quedarse a elección de solo una de ellas y por males, impidiendo por tanto el posterior acceso
tanto para la otra se trate de una obligación im- de las partes a la jurisdicción, matizando que
puesta sin decisión alguna sobre la misma. Esta esta previsión es acorde a los principios consti-
libertad de elección para las partes, dice la Sala, tucionales que marcan el derecho a la tutela ju-
desaparece conforme a lo establecido en el ar- dicial efectiva siempre y cuando el Arbitraje sea
tículo 76.e) de la Ley del Contrato de Seguro, fruto de un verdadero convenio arbitral pero no
rompiendo el equilibrio entre las mismas y vul- así cuando tal proceso ha venido impuesto a
nerando por tanto las exigencias del derecho a una de las partes, como en este caso ocurre con
la tutela judicial efectiva. la aseguradora.
Entiende la Sala que el tenor de la citada Hasta aquí todos estos argumentos me pa-
norma supone una restricción al derecho fun- recen de lo más fundamentados, y si nos que-
damental a la tutela judicial efectiva por cuan- dáramos tan solo con el razonamiento antes
to al establecer el acceso al arbitraje como im- expuesto podría compartir incluso el pronun-
posición a una de las partes, impide a la otra ciamiento del Tribunal Constitucional sobre la
el acceso a la jurisdicción ordinaria, restringe falta de compatibilidad entre lo dispuesto en el
su derecho a “obtener la tutela judicial efecti- artículo 76. e) de la Ley del Contrato de Segu-
va de los jueces y tribunales en el ejercicio de ro y lo previsto en los artículos 24.1 y 117.3 de
sus derechos e intereses legítimos” en palabras la Constitución Española y de ahí su inconstitu-
de otra Sentencia del Tribunal Constitucional, la cionalidad. Pero como ya anunciaba al princi-
STC 174/1995. pio de este Editorial, éste es uno de los asuntos
donde caben enfoques muy diferentes desde
A la anterior argumentación, añade el Tribu-
el punto de vista constitucional, donde puede
nal Constitucional que además el punto de con-
hacerse prevalecer uno u otro derecho según
flicto entre la forma de regular el proceso de
la argumentación que acojamos y donde por
Arbitraje en el artículo 76.e) de la Ley del Con-
tanto se nos obliga a seguir pensando sobre la
trato de Seguro y el derecho a la tutela judicial
cuestión planteada y a no conformarnos con un
efectiva, se encuentra en la imposibilidad de re-
solo criterio jurídico. Y a ello nos obligan preci-
currir en cuanto al fondo el laudo que ponga fin
samente los distintos votos particulares con los
y resuelva el citado Arbitraje. Considera de este
que cuenta esta Sentencia, exactamente tres, el
modo la Sala, que la aseguradora se ve obligada
primero emitido por el Magistrado Don Fernan-
a pasar y cumplir lo que el lauto arbitral esta-
do Valdés Dal-Ré, el segundo emitido por el Ma-
blezca, sin posibilidad de recurso salvo en caso
gistrado Don Juan Antonio Xiol Ríos y el tercero
de incumplimiento formal en el proceso, por lo
emitido por el Magistrado Don Antonio Narváez
que nuevamente queda patente la restricción
Rodríguez y al que se adhiere el Magistrado Don
que ello supone para su libre acceso a la jurisdic-
Ricardo Enríquez Sancho.
ción ordinaria. En apoyo a su fundamentación la
Sala se basa en otras Sentencias como la STC Estos tres votos particulares replantean la
de 119/2014 de 16 de julio, donde se establece cuestión enjuiciada para concluir en su des-
que “el arbitraje obligatorio no resulta confor- acuerdo con la resolución que adopta la Sen-
me al derecho a la tutela judicial efectiva cuando tencia analizada. Son distintos los aspectos que
el control judicial sobre el laudo previsto en la destacan y que engloban desde una incorrecta
ley se limita a las garantías formales o aspectos forma de plantear la cuestión de inconstitucio-
meramente externos, sin alcanzar al fondo del nalidad hasta la existencia de una argumenta-
Revista de Responsabilidad Civil y Seguro

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e
d
i
t
o
r
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a
l
ción errónea a la hora de justificar la existencia aquellas otras normas procesales que regulan
de la inconstitucionalidad declarada. Así, el Ma- el Arbitraje. Pero es que es más y continuan-
gistrado Don Fernando Valdés nos hace pensar do con la misma línea de razonamiento, si el
sobre una cuestión tan lógica que sorprende conflicto con el derecho constitucional de a la
que la Sentencia que nos ocupa lo haya podido tutela judicial efectiva radica en la regulación
pasar por alto, y es el hecho de considerar que del control jurisdiccional del Arbitraje y no en la
si tal y como se razona en aquella, la inconsti- norma que contiene el artículo 76.e) de la LCS,
tucionalidad no radica en el reconocimiento de ¿cómo puede declararse la inconstitucionalidad
un Arbitraje obligatorio por parte del artículo de este último precepto?.
76.e) de la LCS sino en el control jurisdiccional Y no falta tampoco razón a la argumentación
del laudo que resuelve sobre el mismo, en virtud que se nos ofrece en los otros dos votos parti-
de las normas procesales que regulan dicha ins- culares, así ambos coinciden en un aspecto fun-
titución, es imposible que se haya podido plan- damental y es el hecho de valorar que la Sen-
tear la referida cuestión de inconstitucionalidad tencia analizada deja al margen la protección de
planteada tan sólo sobre el citado artículo 76.e) los consumidores y usuarios que precisamente
de la LCS y no hacerlo de forma conjunta con el instituto del Arbitraje previsto en el artículo
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76.e) de la LCS tenía por objeto. El artículo 51 de Por último el Magistrado Don Antonio Narváez
d la CE recoge el mandato a los poderes públicos Rodríguez, si en cuanto al fondo en su voto par-
para que protejan los derechos de aquellos en su ticular disiente del pronunciamiento de la Sala
i calidad de parte débil en contratos como el con- compartiendo prácticamente los mismos argu-
trato de seguro, donde nos encontramos con un mentos que su compañero el Magistrado Don
t contrato de los llamados de adhesión, en los que Juan Antonio Xiol Ríos, nos aporta además un
el asegurado mantiene una posición muy distin- razonamiento en cuanto a incorrección for-
o ta frente a la aseguradora que es quien redacta mal, y es el hecho de que en la Sentencia no
e impone las condiciones del mismo y frente a se haya analizado el contenido de la póliza de
r las que aquel no tiene capacidad de decisión. En seguro objeto de litigio y en la que estaba in-
este sentido el Arbitraje viene a satisfacer esa cluída la previsión del Arbitraje como opción del
i necesaria protección del consumidor, en este asegurado ante conflictos surgidos al amparo
caso el asegurado, ofreciendo la posibilidad de de la cobertura por defensa jurídica contenida
a solucionar los conflictos planteados en cuanto en el contrato. Es evidente que si la sumisión
a la cobertura de defensa jurídica de una forma al Arbitraje venía establecida en este supuesto
l ágil y objetiva. En palabras del Magistrado Don también en la propia póliza, no debería haberse
Juan Antonio Xiol Ríos, “Es precisamente aquí, en negado importancia a tal circunstancia y haber-
el previo conflicto existente entre aseguradora y se analizado las consecuencias que tal pacto
beneficiario sobre la prestación a favor de éste contractual tiene a los efectos que nos ocupan.
de la defensa jurídica, donde el principio cons- Pues en este caso nos encontramos ante un
titucional de protección del consumidor ha de acuerdo de voluntades sobre la previsión de di-
inspirar la interpretación material del derecho de cho procedimiento, con las consecuencias que
acceso a la jurisdicción (art.24 CE)”. Es decir, no de ello se derivan.
se trata de considerar infringido el derecho de
acceso jurisdiccional a una de las partes, sino de Como conclusión, después del análisis de
articular la forma en la que tal principio consti- esta Sentencia y sus votos particulares, no me
tucional permita la protección al consumidor y queda más que remedio que pararme a pensar
no provoque la indefensión del asegurado. Pero sobre las consecuencias que una declaración de
es más, se nos invita a recordar que nuestro or- inconstitucionalidad como la de este supuesto
denamiento jurídico no nos obliga a considerar que nos ocupa supone para una Sociedad. Y es
que la ordenación jurídica de los contratos debe que en este caso no podemos pasar por alto
ser siempre de carácter dispositivo, sino que en que la solución adoptada, si bien tiene como fin
determinados casos, como es el que nos ocupa, la protección de una de las partes implicadas,
está permito el sacrificio de la autonomía de la no es menos cierto que restringe la protección
voluntad en aras a conseguir la protección de de la otra, dándose la paradoja de dejar sin
un bien social, un interés más valioso o digno de efecto precisamente un procedimiento nacido
protección cual puede ser la tutela de los consu- y previsto para la protección de un interés que
midores y usuarios. socialmente debe ser protegido de forma espe-
Se discute también la argumentación de la cial, cual es la posición de los consumidores y
Sentencia en cuanto a la vulneración a los dere- usuarios. No se trata aquí de posicionarnos ha-
chos de la aseguradora que supone la falta de cia una u otra parte, sino de hacer un análisis
previsión de control jurisdiccional sobre el fondo jurídico, como bien lo han hecho los distintos
del laudo arbitral, y ello haciéndonos ver que de Magistrados que han formado parte de la Sala
existir tal facultad de revisión el procedimiento al dictar esta Sentencia y sus Votos particulares,
arbitral perdería su razón de ser. En este sentido e interpretar las distintas normas y derechos en
debemos considerar que el Arbitraje recoge unas juego tomando en consideración cuáles de és-
notas características y produce unos efectos que tos deben ceder al logro del interés común. La
son beneficiosos para todas las partes implica- socialización del Derecho pasa sin duda por la
das, cuales son la agilidad, sencillez en la tramita- protección de los intereses generales sobre los
ción, economicidad y certeza, efectos todos ellos particulares y en aras a su logro deben prote-
que desaparecerían si se le restara al laudo que gerse las instituciones y procedimientos que
lo resuelve de su fuerza ejecutiva y propiedad nacen precisamente para la protección de estos
de cosa juzgada. Se convertiría por tanto en un intereses sociales. La interpretación del Dere-
mero trámite obligatorio pero sin efecto ningu- cho es un instrumento maravilloso que nos per-
no. Es más, Xiol Ríos nos aporta una argumenta- mite adaptar las normas a las necesidades que
ción aplastante por la lógica de la misma, y es el surgen en nuestro tráfico jurídico, respetando
considerar que si compartimos con la Sentencia sin duda alguna los dictados de nuestra Cons-
que nos ocupa, que el Artículo 76.e) LCS es in- titución, pero protegiendo también, dentro de
constitucional porque no se prevé el control en los márgenes que nuestro ordenamiento jurídi-
cuanto al fondo o revisión del laudo que resuel- co nos permite, aquellos intereses o derechos
va sobre el Arbitraje previsto en el mismo, todo de quienes ocupan la parte más débil.
procedimiento de Arbitraje debería ser declarado
inconstitucional, al no estar prevista su revisión
posterior por los órganos jurisdiccionales. Enero 2018

doctrina
Responsabilidad
civil derivada de
actividades deportivas
Marta Ruenes Álvarez
Abogada
Sumario
I.- INTRODUCCIÓN
II.- MARCO NORMATIVO
III.- APROXIMACIÓN A LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE

ACTIVIDADES DEPORTIVAS
IV.- RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DAÑOS CAUSADOS A LOS PARTÍCIPES.

ANÁLISIS PRÁCTICO Y JURISPRUDENCIAL
V.- RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DAÑOS CAUSADOS A LOS

ESPECTADORES. ANÁLISIS PRÁCTICO Y JURISPRUDENCIAL
VI.- RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN.

BREVE ALUSIÓN
VII.- RELEVANCIA DE LA ASEGURABILIDAD DEL RIESGO:

SEGUROS OBLIGATORIOS
VIII.- CONCLUSIONES
10
d
El presente artículo es una adaptación inevitablemente, desemboca en el interés de
o del Trabajo Fin de Máster, con idéntico título, analizar la responsabilidad civil derivada de los
realizado en el seno del Máster Propio en mismos.
c Responsabilidad Civil de la Universidad de
Granada (4ªEd.), en el que, partiendo del Con carácter previo, hemos de detenernos
t interés generado por el creciente desarrollo de en el significado de la palabra deporte; el
la práctica deportiva en la sociedad actual, se diccionario de la Real Academia Española de la
r analiza, desde un punto de vista eminentemente Lengua lo define así:
práctico, la responsabilidad civil derivada del
i desarrollo de actividades deportivas. Tomando 1. m. Actividad física, ejercida como juego
como base la interpretación del artículo 1902 o competición, cuya práctica supone
n del Código Civil adaptada a esta materia que ha entrenamiento y sujeción a normas
venido realizando la jurisprudencia, a partir de 2. m. Recreación, pasatiempo, placer,
a elementos casuísticos concretos se examinará diversión o ejercicio físico, por lo común
la doctrina jurisprudencial a tener en cuenta al aire libre.
a la hora de abordar los daños derivados de
actividades deportivas generadores, en muchos Además de dichas acepciones, la RAE
casos pero -como veremos- no en todos, de relaciona con la palabra deporte, las siguientes
responsabilidad civil. Todo ello, con el objetivo combinaciones: deporte de aventura y deporte
de detectar el grado de viabilidad de potenciales de riesgo, en relación con la incidencia de
reclamaciones surgidas en este ámbito, así como ciertas actividades que entrañan un plus de
las vías más adecuadas para su prosperabilidad. peligrosidad.
Partiendo de dicha definición podemos

I.- INTRODUCCIÓN atisbar los diferentes planos en que puede
darse una responsabilidad civil derivada de
En la sociedad actual cada vez damos más actividades deportivas. La primera acepción
importancia al deporte, ya sea por motivos de de la palabra deporte nos remite a éste como
salud, estéticos o de entretenimiento, entre actividad reglada, integrada dentro de una
otros1. Tan es así que, quién más y quién menos estructura federativa (ya sea a nivel autonómico,
se ve “afectado” en su vida diaria por las nacional o internacional), siendo determinante
actividades deportivas: ya sea porque participa en estos casos lo dispuesto en dicha normativa
de ellas, porque las presencia, o, simplemente, para el caso de producirse daños derivados
porque, queramos o no, nos rodean. de la práctica de ese deporte. La segunda
acepción, por su parte, se refiere a la mera
En el año 2015 más de la mitad de la población actividad deportiva como “afición”, supuesto
de nuestro país de quince años en adelante éste en el que adquiere especial relevancia la
practicó deporte, concretamente el 53,5%, voluntariedad de los intervinientes en la misma,
ya sea de forma periódica u ocasional, según como también, en su caso, la actuación de los
datos obtenidos de la síntesis de resultados de organizadores (por ejemplo, meras asociaciones
la “Encuesta de Hábitos deportivos en España deportivas).
2015” elaborada por la Subdirección General
de Estadística y Estudios de la Secretaría La distinción no es baladí, por cuanto con
General Técnica del Ministerio de Educación, ocasión del desarrollo de un deporte, tanto
Cultura y Deporte. De la muestra analizada, un el comité organizador, como los partícipes, e
9,8% de la población dispone al menos de una
incluso terceros elementos (véase vehículo,
licencia deportiva en vigor. Resulta relevante,
bicicleta, caballo, etc.) han de disponer de
en términos evolutivos, que en relación a los
su correspondiente tarjeta federativa, lo
datos obtenidos en la encuesta realizada por el
que implica una cobertura de los daños que
mismo organismo en el año 2010, se haya dado
se deriven de la práctica del deporte por
un notable crecimiento en las tasas de práctica
los respectivos seguros2. Ello, conlleva que
deportiva, cifrado en 9,2 puntos porcentuales.
quede garantizada la cobertura del riesgo y
la satisfacción del daño. Sin embargo, cuando
Así las cosas, son crecientes los supuestos en
que el deporte, o la simple actividad deportiva éste se deriva de la práctica de actividades
(que, como veremos no son la misma cosa), deportivas, entendiendo por tal la segunda
dan lugar a la generación de daños. Ello, acepción de la palabra “deporte” que nos da
la RAE, la cobertura del riesgo no suele estar
1
Para un análisis de las principales motivaciones para la garantizada por la existencia de un seguro que
práctica de deporte vid. Síntesis de resultados de la “En- respalde el desarrollo de la actividad. Quizás sea
cuesta de Hábitos deportivos en España 2015” elaborada ésta, entre otras razones, la que explica que la
por la Subdirección General de Estadística y Estudios de
la Secretaría General Técnica del Ministerio de Educación, 2
Artículo 59.2 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del De-
Cultura y Deporte. Diciembre de 2015. Catálogo de publica- porte (BOE-A-1990-25037), desarrollado por el Real Decre-
ciones del Ministerio: www.mecd.gob.es to 849/1993, de 4 de junio (BOE-A-1993-16129).

11
d
mayoría de los supuestos de daños ocasionados No obstante, la normativa indicada no
a raíz de la práctica deportiva enjuiciados por contempla las cuestiones relativas a la o
los Tribunales sean aquellos en que se desarrolla responsabilidad civil derivada de la práctica
la misma como mera actividad de ocio. deportiva, más allá de la exigencia de seguro c
obligatorio; sino que más bien se refiere al
Más allá de la anterior distinción, no se puede mantenimiento del orden público, con una t
dejar de discernir, igualmente, entre los daños finalidad administrativo-sancionadora. Por
ocasionados a consecuencia de la práctica de tanto, en nuestro ordenamiento jurídico, se r
actividades deportivas (entendidas en general) da una carencia de regulación del régimen de
a los propios participantes en las mismas y los responsabilidad civil derivada del deporte, lo i
causados a terceros (con especial relevancia que conlleva que sea a partir del análisis del
a los espectadores). Así pues, el presente caso concreto como la jurisprudencia ha venido n
estudio abordará las soluciones dadas por la conformando esta vertiente de la responsabilidad
jurisprudencia diferenciando de forma principal civil; tomando generalmente como punto de a
esos dos planos de responsabilidades, sin partida la piedra angular de la responsabilidad
perjuicio de que en sendos apartados se analicen civil extracontractual, el artículo 1902 del Código
supuestos derivados tanto de la práctica de Civil10, y, muy excepcionalmente, acudiendo
deporte a nivel profesional como amateur. a la vía contractual, aplicando el artículo 1101
del mismo texto legal, o, incluso, en supuestos
II.- MARCO NORMATIVO minoritarios, el Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y
El deporte, como venimos apuntando, tiene Usuarios11.
un evidente interés público y social, como lo
avala el hecho de que nuestra Constitución III.- APROXIMACIÓN A LA RESPON-
lo incluya entre los principios rectores de la SABILIDAD CIVIL DERIVADA DE ACTIVIDADES
política social y económica. El artículo 43.3 DEPORTIVAS
de la Constitución de 19783 dice “Los poderes
públicos fomentarán la educación sanitaria, “La concepción moderna de la responsabilidad
la educación física y el deporte. Asimismo civil responde a una finalidad determinada por
facilitarán la adecuada utilización del ocio.” las siguientes funciones: la prevención de los
comportamientos antisociales, la indemnización
La normativa de aplicación, a nivel estatal, se de las víctimas, la dispersión de la carga de los
conforma, principalmente, por la Ley 10/1990, daños y, fundamentalmente, ser garantía de los
de 15 de octubre, del Deporte4; el Real Decreto derechos de los ciudadanos”12. Para Fernández
1591/1992, de 23 de diciembre, sobre disciplina Costales, J. la responsabilidad civil, como efecto
deportiva5; el Real Decreto 849/1993, de 4 de derivado del incumplimiento de las obligaciones
junio, por el que se determinan las prestaciones en general, se configuraba de manera tal que
mínimas del seguro obligatorio deportivo6; la su finalidad consistía en asegurar un equilibrio,
Ley 19/2007, de 11 de julio, contra la violencia, justicia social, e individual, otorgando la
el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el posibilidad de obtener la reparación del daño
deporte7; el Real Decreto 203/2010, de 26 de causado por el actuar de otro, contribuyendo
febrero por el que se aprueba el Reglamento a crear un clima de cierta seguridad paliando
de prevención de la violencia, el racismo, la una parte de los riesgos y peligros a los que
xenofobia y la intolerancia en el deporte8; el las personas están expuestas. Nos referimos a
Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por sus palabras en tiempo pretérito, por cuanto el
el que se aprueba el Reglamento General de artículo a que se hace referencia data del año
Policía de Espectáculos Públicos y Actividades 1985. En aquel momento imperaba la tendencia
Recreativas9. a convertir la responsabilidad por culpa en
Por su parte, el artículo 148.1.19ª de la objetiva, en garantía de la víctima/perjudicado.
Constitución dice que las Comunidades
Autónomas podrán asumir competencias en No obstante, la línea jurisprudencial más
promoción del deporte, por lo que éstas, a su reciente es muy rigurosa, en el ámbito que nos
vez, han dictado sus correspondientes leyes. ocupa, a la hora de imputar jurídicamente el daño
a la persona a quien se le imputa físicamente.
Es decir, se da una interpretación genuina del
3
BOE-A-1978-31229. artículo 1902 del Código Civil, que huye de
criterios objetivos. En otras palabras, cada uno
4
BOE-A-1990-25037.
viene a asumir y soportar sus propios daños a no
5
BOE-A-1993-4678.
10
BOE-A-1889-4763.
6
BOE-A-1993-16129.
11
BOE-A-2007-20555.
7
BOE-A-1995-9682.
FERNÁNDEZ COSTALES, J. “La responsabilidad civil en
12
8
BOE-A-2010-3904.
los estadios de fútbol y recintos deportivos”, Diario La Ley,
9
BOE-A-1982-28915. Editorial LA LEY, 1985, pág. 948, tomo 3.
12
d
ser que haya razones jurídicas para atribuirlos civil derivada de actividades deportivas se
o a otro sujeto. En palabras de Muñoz Mendo, P.13 encuentra delimitada en gran medida por el
“en la práctica existe una escasa exigencia de criterio de asunción del riesgo, si bien el mismo
c responsabilidad civil en el deporte, al dificultarse es modulado por la idea de que el riesgo no
la imputación a tercero”, dándose preferencia se salga de los “límites normales”. Resulta
t “a la teoría de la asunción de riesgos, siendo inevitable preguntarse qué se entiende por
generosa la jurisprudencia con la apreciación “límites normales”, lo que nos lleva al análisis
r del lance de juego y, en algún otro caso, con de dos conceptos: la agravación del riesgo y la
la doctrina de la culpa exclusiva de la víctima”, diligencia del buen deportista. En primer lugar,
i y, adquiriendo especial relevancia, en cuanto no debe perderse de vista que quien practica
garantía para el deportista, la prevención en los una actividad deportiva lo hace aceptando
n medios con la calidad en las instalaciones y los el riesgo típico de esa actividad concreta,
productos, así como desde el aseguramiento que conoce y asume (lo que lógicamente no
a obligatorio. implica que admita que necesariamente se va
a producir el daño); debiendo tenerse muy en
Es evidente que, pese a que la práctica de cuenta la posibilidad de que ese riesgo se haya
cualquier deporte (y de algunos en especial: visto agravado por el causante del daño, lo que,
deportes de riesgo bilateral, como el fútbol; en consecuencia, influye en la imputación de
deportes de alto riesgo, como el rafting; deportes responsabilidad. Ello nos conduce al concepto
de contacto, como el boxeo) entraña en sí misma de “buen deportista”, que podríamos definir
una serie de riesgos, ello no resulta suficiente como aquél que tiene un firme compromiso con
para entender que se dé una responsabilidad las reglas del juego y el respeto a los que con
objetiva. La razón no es otra que, pese a que él compiten o juegan. Así, la falta de diligencia
el riesgo se halla ínsito en la responsabilidad del deportista, conlleva que no pueda ser de
objetiva, no todo riesgo genera responsabilidad aplicación la teoría de la asunción del riesgo,
por los daños producidos a consecuencia por cuanto en esos supuestos la posibilidad de
del mismo. En este sentido, nuestro Tribunal sufrir un daño no deviene de las condiciones
Supremo se ha manifestado diciendo que “la normales en que se desarrolla la actividad, sino
aplicación de la doctrina del riesgo en el ámbito de una anormal intensificación del riesgo por la
de la responsabilidad civil exige que el daño imprudencia, o, en su caso, dolo, de quien practica
derive de una actividad peligrosa, que implique la actividad17. Por tanto, debe diferenciarse la
un riesgo considerablemente anormal”14. En asunción del riesgo de los deportistas por la
consecuencia, pese a que es cierto que el práctica del deporte de la utilización del mismo
deporte genera riesgo, ello no equivale a para el ejercicio de conductas violentas por los
que el mismo se convierta en una actividad propios deportistas más allá de las propias reglas
anormalmente peligrosa que permita imputar al del juego18. A modo de ejemplo, puede citarse
que la genera el daño producido por ella15. No el caso del futbolista marroquí Bouaouzan,
obstante, hay opiniones tendentes a estimar jugador del Wigan, equipo de primera división
que debe matizarse tal postura, en el sentido inglesa, que concluyó en el año 2008 con una
de no considerar absolutamente inaplicable condena de seis años de prisión por el Tribunal
la responsabilidad por riesgo en el ámbito de Supremo Holandés por considerar que había
la actividad deportiva cuando concurran los violado flagrantemente las reglas del fútbol de
requisitos exigidos por la jurisprudencia (por manera intencionada, rompiendo una pierna de
ejemplo, para el caso de empresas organizadoras su contrario, lo que para dicho Tribunal debía
de actividades deportivas de alto riesgo)16. ser penalizado de la misma manera que si se
hubiera producido en otras circunstancias ajenas
Así pues, la imputación de responsabilidad al deporte19. También en el año 2008, el jugador
italo-argentino Mauro Camoranesi, campeón
MUÑOZ MENDO, P. “La responsabilidad civil en el ámbito
13
del mundo con Italia y jugador del Juventus de
deportivo”, Diario La Ley, Nº 7081, Sección Dossier, Editorial Milán, fue condenado por un Tribunal Argentino
LA LEY, 22 de diciembre de 2008.
a indemnizar al jugador Javier Pizzo por
14
Sentencia 720/2008, del Tribunal Supremo (Sala de lo
Civil, Sección 1ª), de 23 de julio de 2008 (RJ 2008/5509). 17
MAGRO SERVET, V. “La violencia en la práctica del
deporte. ¿Delito o infracción disciplinaria?”. Diario LA LEY,
15
Hay autores que consideran que la asunción del riesgo por
Sección Doctrina, nº 6608, Editorial LA LEY, 2006.
la víctima se produce en el ámbito de actividades en las que
rige la responsabilidad objetiva, operando la asunción del 18
Ley 19/2007, de 11 de julio, contra la violencia, el racismo,
riesgo de forma similar a la culpa exclusiva de la víctima, la xenofobia y la intolerancia en el deporte.
lo que conlleva la exoneración del causante del daño. Vid. 19
En el mismo sentido, Sentencia del Tribunal Supremo (Sala
MEDINA ALCOZ, M. “La asunción del riesgo por parte de
de lo Penal) de 6 de noviembre de 1986 (RJ 1986/6809),
la víctima. Riesgos taurinos y deportivos” Ed. Dykinson,
por la que se condena, en aplicación del artículo 120 del
Madrid, 2004, págs. 59-64.
Código Penal, a una entidad deportiva a hacer frente a la
16
VERDERA SERVER, R. “Una aproximación a los riesgos del responsabilidad civil subsidiaria por las lesiones causadas a
deporte”, InDret, nº 116, Barcelona, enero de 2003, pág. 8 – un árbitro por un jugador (menor de edad e insolvente) al
www.indret.com. propinarle un puñetazo en la cara.

13
d
aplicarle una “plancha” que le provocó la rotura supuestos en que los daños se producen, no
de ligamentos, menisco y tendón de Aquiles, por la actuación de otros deportistas, sino por o
entendiendo el Tribunal que si bien el golpe no las especiales características de la actividad
podía calificarse de intencional denotaba una deportiva21. c
notoria imprudencia20. Más reciente (febrero de
2017) es el caso de la eliminación de Canadá de Por último, debe apuntarse la especial t
la Copa Davis por un pelotazo al juez de silla por dificultad que conlleva la aplicación del criterio
parte del tenista Denis Shapavalov, quien como de la asunción del riesgo en aquellos supuestos r
modo de protesta por uno de sus fallos golpeó en que los deportistas son menores de edad.
con rabia la pelota con su raqueta, impactando i
ésta, sin intención del tenista, en el rostro del Como hemos adelantado en el apartado
juez de silla, por lo que fue descalificado. Este anterior, careciendo este ámbito de la n
ejemplo nos lleva a preguntarnos si, además responsabilidad civil de una regulación propia
de la sanción disciplinaria, consistente en la y específica, ha sido la jurisprudencia la que ha a
eliminación del torneo, podría darse un supuesto venido conformando un cuerpo concreto de
de responsabilidad civil derivada de la práctica soluciones dadas en función de las características
de un deporte, debiendo indemnizar el tenista de cada caso concreto, tal y como analizaremos
al juez de silla por los daños ocasionados, en los subsiguientes epígrafes.
o, si, al contrario, éste en tanto juez de silla,
podría ser considerado como partícipe en la IV.- RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA
actividad, asumiendo, en consecuencia, los DE DAÑOS CAUSADOS A LOS PARTÍCIPES.
riesgos inherentes a la misma (en este último ANÁLISIS PRÁCTICO Y JURISPRUDENCIAL
caso, dilucidando, a su vez, si la conducta del
tenista entra en el marco del concepto de “buen Ya el jurista y escritor romano Alfeno Varo
deportista” o si, por el contrario, se entiende tuvo ocasión de pronunciarse al respecto de
que se sale de los “límites normales”). Cuestión los daños causados entre los participantes de
que dejamos planteada y a la que daremos una actividad deportiva, concluyendo que no
respuesta en el apartado correspondiente, en
había culpa que apreciar en la conducta del
virtud de la jurisprudencia recaída en asuntos
jugador que empuja a otro dentro del desarrollo
similares.
ordinario del juego produciéndole lesiones. La
razón de su rechazo no es otra que cada uno de
En definitiva, quien practica una actividad
los participantes trata de evitar, en la medida
deportiva no puede pretender que se le
indemnice el daño derivado de un peligro que de lo posible, que el contrario atrape la pelota,
él mismo haya aceptado, ya sea por motivos de siendo inevitables, en consecuencia, los golpes
ocio o en calidad de profesional, a no ser que y las caídas. Todo jugador lo sabe, y acepta
otro haya provocado ese daño con su conducta mediante su participación en el juego esos
(ya sea otro deportista, el organizador, etc.). Sin riesgos22.
embargo, como veremos, ello no es extrapolable
a los daños ocasionados a quienes no participan Partimos, pues, del criterio de la asunción del
en la actividad en cuestión, y que entran en riesgo, sin perjuicio de la posible responsabilidad
contacto con la misma como espectadores, o, de quien practica un deporte, o de quien
incluso, como terceros ajenos a ella. En este organiza una actividad deportiva, en su caso,
último caso resulta obvio que los criterios de sin desplegar toda la diligencia debida. Ello, sin
responsabilidad no pueden ser los mismos entrar en los casos de dolo, pues pese a poder
que para quien participa voluntariamente de la analizarse la responsabilidad civil derivada del
actividad deportiva. delito, tal cuestión excedería del ámbito del
presente estudio.
Por su parte, debe tenerse igualmente en
cuenta la ya enunciada e importante diferenciación Pese a que, como acabamos de señalar,
entre los deportistas profesionales y aquellos la idea de la asunción del riesgo por parte
que practican actividades deportivas sin serlo. del deportista ha sido heredada del Derecho
En este sentido, cobra especial relevancia la Romano, podría decirse que fue la Sentencia
necesidad de informar a estos últimos sobre los del Tribunal Supremo de 22 de octubre
riesgos de la actividad a practicar, en tanto en de 1992 (RJ 1992/8399), la que sentó las
cuanto no se puede aceptar o asumir aquello
que se desconoce, por lo que la falta de una 21
Vid. Artículo 29 del Decreto 20/2002, de 29 de enero, de
información adecuada, en estos casos, supondrá Andalucía, de Turismo en el Medio Rural y Turismo Activo
un límite a la aplicación de la teoría de la (BOJA Nº14 de 22/02/2002): obligación de las empresas
de turismo activo de garantizar que los usuarios sean
asunción del riesgo; especialmente en aquellos
suficientemente informados de los riesgos y medidas de
seguridad inherentes a la actividad.
20
FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ, M.P. “La
responsabilidad civil en accidentes deportivos”, 22
WACKE, A. “Accidentes en deporte y juego según el
en I Foro Aranzadi Responsabilidad Civil Asturias derecho romano y el vigente derecho alemán”, Anuario de
2016. Oviedo, 2016. historia del derecho español, 1989 – dialnet.unirioja.es.
14
d
bases en esta materia. En el caso enjuiciado de masas, ni siquiera cultural, sino al igual
o los hechos tenían su origen en las lesiones que acontece con otros deportes como el
causadas por un jugador a otro con motivo tenis a estos niveles, la natación, etc., no
c de un partido amistoso de pelota a pala, en el son otra cosa que aspectos deportivos
que, a consecuencia de un rebote, la pelota propios de la Sociedad actual que a nivel
t impactó en el ojo de uno de ellos, causándole individual vienen a constituir una faceta
la pérdida de visión del mismo. Pese a que en lúdico-sanitaria en cuanto dirigida a
r primera instancia la demanda fue estimada paliar en cierta medida las consecuencias
parcialmente, condenando solidariamente psíquicas que las agotadoras horas de
i al causante del daño y su aseguradora, y en servicio o trabajo diario, en medios lo
apelación se aumentó la indemnización, llegado suficientemente ásperos y en ocasiones
n el asunto al Tribunal Supremo, éste entendió hasta agresivos, como suelen ser aquellos
que no había lugar a la misma, desestimando en que se desenvuelven actualmente las
a íntegramente las pretensiones del actor. Ello, por tareas laborales, provoca en la persona la
considerar que, dada la ausencia de regulación necesidad de acudir a manera de «válvula
en la materia, resultaba de aplicación el artículo de escape» a la práctica de ciertos deportes
1902 CC, no constituyendo la responsabilidad de carácter más bien individualista, cual
civil derivada del deporte un supuesto de acontece con el aquí contemplado.”
responsabilidad objetiva, por lo que se requiere
culpa o negligencia en la actuación del causante El Supremo, tras fundamentar la aplicación al
del daño, cosa que no se apreció en los hechos caso del artículo 1902 CC, hace hincapié en las
enjuiciados: dos notas que van a resultar características en
el análisis de los supuestos de responsabilidad
“Como muy bien señaló la sentencia civil derivada del deporte: la idea de la asunción
recurrida, no existe doctrina jurisprudencial del riesgo y la de que éste no se salga de los
en el marco del derecho civil sobre “límites normales”:
la materia, ni tampoco una específica
regulación no ya normativa sino tampoco “Así centrada la cuestión y para
reglamentaria, a salvo la Ley del Deporte comprobar si la tipificación realizada
10/1990, de 15 octubre ( RCL 1990\2123 tanto por el Juzgador de instancia como
y RCL 1991\1816) que no toca temas de el de Apelación se acomoda a lo indicado,
este tipo, circunstancia esta que da lugar debe también señalarse que en materia
a que este tipo de cuestiones hayan de de juegos o deportes de este tipo la idea
reconducirse al art. 1902 CC, precepto del riesgo que cada uno de ellos pueda
que aun cuando considerablemente implicar -roturas de ligamentos, fracturas
objetivizado por esta Sala, especialmente óseas, etc.-, va ínsita en los mismos y
cuando su aplicación se proyecta sobre consiguientemente quienes a su ejercicio
actividades, aspectos o conductas de se dedican lo asumen, siempre claro es
clara y patente trascendencia social ha que las conductas de los partícipes no se
conducido a una llamada socialización salgan de los límites normales ya que de
de responsabilidades, lo que no es, en ser así podría incluso entrar en el ámbito
principio al menos de aplicación a las de las conductas delictivas dolosas o
competiciones deportivas, dado que el culposas.
riesgo particular que del ejercicio de una Lo que ha de imperar por tanto en
actividad de ese género pueda derivar y este tipo de actividades son las reglas de
va implícito en el ejercicio de la misma, no prudencia que los jugadores deben seguir,
puede equipararse a la idea del riesgo que debiendo a su vez tenerse en cuenta
como objetivación de la responsabilidad que los actos de los deportistas en cada
ha dado lugar a la aparición de una manifestación deportiva, aun cuando
especial figura responsabilicia, en dirigidos a lograr las más adecuadas
cuanto ésta se encuentra fundada en la jugadas no siempre producen el resultado
explotación de actividades, industrias, perseguido, cual aquí ha acontecido, ya
instrumentos o materias que si bien que no puede extraerse la consecuencia
esencialmente peligrosos, el peligro de que en un juego como el de pelota a
que su puesta en funcionamiento lleva pala quien maneja ésta quiera lesionar a su
implícito se ve compensado en primer compañero de competición de la misma
y fundamental lugar por el beneficio forma que tampoco se le puede exigir que
que como consecuencia de ello recibe la pelota vaya siempre al lugar deseado.
la Sociedad en general, y en cuanto al Todas estas consideraciones
directamente exportador del medio, por conducen a estimar que al demandado
los beneficios que a través de ello obtiene, y hoy recurrente don José O. R. no le es
nada de lo cual acontece en casos como imputable a título de culposo o negligencia
el presente en el que concretamente y por el acto que originó la pérdida del ojo
lo que a él se refiere, no era un deporte izquierdo a don Ricardo V. O., en cuanto

15
d
o
c
t
r
i
n
a
tal evento no es en realidad otra cosa que encontraba en otra calle del campo. La demanda
una consecuencia, desgraciada y siempre fue estimada parcialmente en primera instancia,
sentida, de cualquier tipo de juego, siendo posteriormente revocada en sede de
pero de responsabilidad inicialmente apelación considerando la Audiencia que no
inimputable, lo que produce como se podía observar negligencia en el actuar del
consecuencia la estimación del motivo y demandado, ni tan siquiera en un grado mínimo,
consiguientemente del presente recurso.” como había entendido el juzgador a quo.
Sentencia que fue confirmada por el Tribunal
Una vez sentadas las bases a tener en cuenta Supremo, desestimando el recurso de casación
a la hora de afrontar los litigios surgidos a interpuesto por la viuda del jugador de golf, con
consecuencia de este tipo de daños, el Tribunal base en la teoría de la asunción del riesgo:
Supremo, en su Sentencia 270/2006, de 9 de
marzo de 2006 (RJ 2006/1882)23, matizando “Todo deportista sabe inicialmente que
los caracteres propios de esta responsabilidad la práctica de cualquier deporte entraña
a que se había ido haciendo referencia con la posibilidad de sufrir daños, tanto por
ocasión de la jurisprudencia recaída durante la acción propia como de los que con él
comparten el juego o realizan una práctica
los años anteriores, acuñó el término de
común, sin unidad de juego, como es
“buen deportista”. Lo hizo con ocasión de la
el golf, y como tal los acepta siempre
reclamación presentada por la viuda y el hijo
que la conducta de los demás partícipes
de un jugador de golf, quien desgraciadamente respeten los límites establecidos ya que
falleció a consecuencia del impacto de una de no ser así podrían incluso entrar en
pelota golpeada por otro deportista que se el ámbito de las conductas delictivas
dolosas o culposas, como precisa la
23
Para un comentario en detalle de esta resolución vid.
GARCÍA GARNICA, M.C. “Comentario a la STS, Sala 1ª, de 9
Sentencia de ésta Sala de 22 de octubre
de marzo de 2006: El criterio de imputación de los daños de 1992 ( RJ 1992, 8399) . De esa forma,
causados en la práctica de actividades deportivas”, Revista la imputación de responsabilidad debe
Española de Seguros, núm. 126, abril-junio 2006, págs. 367- de hacerse en función y beneficio de
387. una practica deportiva, comúnmente
16
d
aceptada, tomando como medida de
o diligencia, exigible a tenor del artículo 1104
del Código Civil ( LEG 1889, 27) , la del
c buen deportista, que no se fundamenta
necesariamente en un juicio de calidad,
t sino en un firme compromiso con las reglas
del juego y en el respeto a quienes con él
r compiten o juegan, incluso si se trata de
deportes de alto grado de violencia, sobre
i la base de que no se juega para hacer
daño, aunque este se pueda producir, sino
n para participar, competir y ganar, en su
caso. Es, pues, una medida de diligencia
a que debe exigirse con el necesario rigor
cuando se sobrepasan las reglas del juego,
o lo que es igual cuando la posibilidad de
sufrir un daño no resulta de las condiciones
usuales o reglamentarias en que este se
desarrolla, sino a partir de una anormal
intensificación del riesgo y consiguiente
desatención de las normas de prudencia
que los jugadores deben observar en
función de las especiales características de
cada uno, precisamente por que conocen
que una conducta transgresora es capaz
de producirlo. Por lo mismo, una simple
infracción reglamentaria no puede servir en
si misma de argumento para imponer una
responsabilidad de este orden más allá de
la disciplinaria, teniendo en cuenta, como
precisa la sentencia citada, que «los actos
de los deportistas en cada manifestación
deportiva, aun cuando dirigidos a lograr
las más adecuadas jugadas no siempre
producen el resultado perseguido».”
Pero no en todos los supuestos enjuiciados

por nuestros tribunales con ocasión de daños
producidos a consecuencia de la práctica
deportiva se resuelve en el sentido de considerar
de aplicación la teoría de la asunción del riesgo.
Ésta viene limitada por una serie de variables
que determinarán la responsabilidad del agente
causante del daño.
En primer lugar, resulta especialmente

relevante la cuestión de la información recibida del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2001,
respecto a la actividad deportiva que se va a (RJ 2001/8639) que hace alusión igualmente a
practicar. Así, en el caso de deportistas no la teoría de la asunción del riesgo, pero matiza
profesionales, se exige que los mismos tengan la importancia de que el mismo tiene que ser
conocimiento de los riesgos que asumen, pues, conocido por quien practica el deporte; ello,
de lo contrario, no podríamos hablar de asunción en un caso de fallecimiento con motivo de la
de un riesgo que se desconoce o del que no caída de la balsa en la que se practicaba rafting,
se ha informado adecuadamente24. En este considerando el tribunal que el peligro era
sentido, cabe destacar la Sentencia 931/2001 perfectamente conocido por el fenecido, dando
especial relevancia a que no era la primera vez
24
Artículo 18.2 e) TRLGDCU: “Sin perjuicio de las exigencias que practicaba la actividad, por lo que resultó
concretas que se establezcan reglamentariamente, todos los de aplicación la teoría de la asunción del riesgo,
bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores no pudiendo imputarse responsabilidad alguna
y usuarios deberán incorporar, acompañar o, en último caso,
al monitor ni a la entidad organizadora del
permitir de forma clara y comprensible, información veraz,
eficaz y suficiente sobre sus características esenciales, en
servicio:
particular sobre las siguientes: Instrucciones o indicaciones
para su correcto uso o consumo, advertencias y riesgos “El planteamiento no puede ser acogido
previsibles.” porque se contradice con la testifical

17
d
o
c
t
r
i
n
a
valorada en la instancia, no concuerda conocidos. Así lo estima la Audiencia Provincial

con el contenido de la posición novena del de Asturias, en su Sentencia 474/2003, de
pliego de posiciones a formular al señor L. 21 de julio de 2003 (JUR 2004/15266), con
(f. 326 de autos), y, sobre todo, en lo que se ocasión del análisis de un supuesto de lesiones
refiere a Luis A., éste no ignoraba todas las por vuelco en un circuito de quads, en el que
circunstancias expresadas pues no era la estima de común conocimiento el hecho de
primera vez que hacía «rafting» y además que al tomar las curvas ha de minorarse la
conocía el punto concreto del accidente, velocidad sin necesidad de que se advierta por
y en cuanto a los restantes ocupantes su la organización en tal sentido.
hipotética (a los meros efectos dialécticos)
inexperiencia no consta incidiera en el Como muestra de la relevancia del
desarrollo causal.” conocimiento del riesgo por parte del
deportista, podemos citar la Sentencia
Por tanto, se llega a la conclusión de que no 857/2009 del Tribunal Supremo de 22 de
resulta necesario informar de los riesgos que diciembre de 2009 (RJ 2010/866) en la que
el participante en la actividad pudiera conocer se exime de responsabilidad al organizador de
en función de su experiencia anterior, como un circuito de supercross por las gravísimas
tampoco de aquellos que sean notoriamente lesiones (paraplejia) sufridas por un participante
18
d
a raíz de una caída por un obstáculo en el
o recorrido. Considera el Tribunal que, pese a “El choque presupone la culpa de ...
que la presencia del obstáculo no era un riesgo por los siguientes argumentos: A) No
c inherente a la práctica de este tipo de deporte, hay motivo alguno que justifique esta
el circuito tenía ese trazado desde el año 1998, acción, y que debió de ser violenta, como
t siendo el obstáculo característico de ese tipo corrobora la gravedad de la lesión. B)
de carreras, a lo que habría que sumar que el Ciertamente, el patinaje sobre hielo es un
r lesionado era Presidente de la Asociación de deporte arriesgado, pero la asunción del
Pilotos de Motocross y Supercross, por lo que riesgo que conlleva su práctica se refiere
i se estimó que debía conocer la existencia de más bien o principalmente a la propia
ese riesgo especial: imprudencia o a supuestos fortuitos,
n no a la actuación de otro. C) No se ha
“(…) el actor, Presidente de la Asociación acreditado culpa alguna en la actora, y,
a Nacional de Pilotos de Motocross y en contra de lo que sostiene la sentencia
Supercross, lo conocía desde su inicio apelada, la carga de demostrar este
pues lo había recorrido no solo en la fecha hecho recae en la adversa, dado que
del accidente, por los entrenamientos y tiene carácter de impeditivo de la acción.
la inspección previa del circuito, sino en Es verdad que el hijo de los demandados
numerosas ocasiones. Conocía el riesgo, el y su amigo antes mencionado declaran
mismo de siempre, y lo aceptaba, igual que que la demandante se introdujo de
siempre, como parte de su actividad, pues improviso en la pista, pero difícilmente
no hubo ningún incremento o agravación podemos asumir esta versión cuando en
imprevisible o desproporcionado. Se todo momento han negado que ... hubiera
cayó por razones propias de la carrera golpeado a la perjudicada. Y D) ... era
o de su pericia con tan mala fortuna un experto patinador, pues entrena con
que quedó parapléjico, pero sin que tan regularidad en la pista de Jaca y colabora
grave resultado pueda ponerse a cargo con el personal de la instalación, de forma
de los organizadores -juicio de reproche que el choque sólo pudo producirse por
subjetivo- pues nada omitieron para un un exceso de velocidad o por cualquier
buen desarrollo de la carrera proyectada otra causa imputable al mismo.”
que, de haberse tenido en cuenta, hubiera
evitado el accidente lesivo, salvo no Otro caso en el que cede el criterio de la
celebrarla.” asunción del riesgo al apreciarse negligencia
en el actuar del agente causante del daño
Recientemente (julio de 2017) hemos es el examinado en la Sentencia 399/2002,
conocido la desgraciada noticia del fallecimiento de la Audiencia Provincial de Girona de 11 de
de cuatro miembros de una misma familia (dos julio de 2002 (AC 2002/1642), con motivo
padres y dos de sus hijos) con ocasión de la de las lesiones producidas a un esquiador
práctica de barranquismo en el Valle del Jerte por la colisión con otro que invadió su pista
al verse sorprendidos por la crecida del río de manera súbita, estimando el tribunal la
debido a las fuertes precipitaciones. Se trataba, concurrencia de culpas de ambos, por circular
según las informaciones, de principiantes, la víctima por una pista de dificultad no apta
debiendo tenerse especialmente en cuenta la para su experiencia en el deporte practicado.
corta edad de los niños, de 9 y 11 años, que iban
acompañados de un monitor. Todo ello nos hace La Sentencia 485/2009 de la Audiencia
plantearnos, al hilo de la presente exposición, si Provincial de Vizcaya (Sección 4ª), de 23 de
habrían recibido las indicaciones necesarias para junio (JUR 2009/369770), partiendo de la
afrontar la actividad en debidas condiciones base de que el que el deporte conlleve un
de seguridad, teniendo en cuenta, además, las cierto riesgo no implica que el deportista deba
concretas circunstancias climatológicas y su asumir siempre como algo propio las lesiones
posible incidencia en el fatal desenlace. que se produzcan en el curso de su práctica,
estima la responsabilidad de un jugador de
En segundo lugar, como elemento excluyente fútbol (no profesional) por los daños causados
de la aplicación de la teoría de la asunción a otro participante en el juego al chutar el
del riesgo por el deportista, puede suceder balón, “con rabia y cabreo”, al haber recibido
que se estime la responsabilidad de otro de un gol en contra, “sin mirar y sin intención
los deportistas o participantes en el juego, en de mandar el balón al centro del campo para
el supuesto de que no obre con la diligencia reanudar el juego”. Ello, por cuanto el balonazo
exigida. Este es el caso de la Sentencia 385/1997 no se produjo en un lance del juego, por lo
de la Audiencia Provincial de Huesca de 20 de que no puede encuadrarse dentro del riesgo
noviembre de 1977 (AC 1997/2216), que con que cualquier jugador asume al disputar un
ocasión de las lesiones sufridas por un menor partido, siendo así que “el actor se hallaba
al ser empujado por otro en una pista de hielo, totalmente indefenso para eludir el resultado
considera responsables a los padres del segundo: ante lo inesperado del chute del demandado”.

19
d
Por su parte, otro de los supuestos más Civil (LEG 1889, 27) , existe una relación
característicos en cuanto a la limitación de la física o material, por cuanto las lesiones o
aplicación de la teoría de la asunción del riesgo sufridas por el actor se produjeron como
por el deportista es aquél en que se observa consecuencia de la falta de iluminación c
culpa o negligencia por parte de la organización del túnel, y hay también causalidad
o del titular de la instalación deportiva25. Resulta jurídica para atribuir el resultado dañoso t
ilustrativa en este sentido, la SAP de Vizcaya, de a la demandada como organizadora de
15 de marzo de 1999 (AC 1999/881), que, en un la prueba por cuanto la causa eficiente r
caso de accidente con ocasión de la práctica de del resultado lesivo, en un criterio lógico,
montañismo, en el que estima la responsabilidad razonable y de buen sentido, se residencia, i
del amigo experto que dirigía el descenso (y su de un lado, en el hecho de haber diseñado
aseguradora) por la muerte de un compañero una etapa que contemplaba el paso de un n
en el descuelgue, analiza los supuestos en que largo túnel sin iluminación con evidente
concurriría responsabilidad del organizador o riesgo para los ciclistas, a partir del cual se a
del titular de la instalación deportiva: materializó el daño, y, de otro, en la propia
confianza de los corredores en que estaba
“En consecuencia, el que practica un suficientemente iluminado.
deporte debe asumir las consecuencias
inherentes al mismo, mas esta afirmación (…) Concurren, por lo tanto, los requisitos
debe ser matizada en aquellos casos en que conforman la responsabilidad
los que la causación del daño no viene extracontratual o aquiliana del artículo
motivada por el deporte en sí, sino por el 1902 CC, de omisión, daño, nexo causal y
estado de las instalaciones donde aquél culpa de la recurrente, no observándose
se practica, por la ausencia de medidas infracción alguna del ciclista implicado en
de la organización que prevenga tales el accidente, ya que seguía las directrices
riesgos, o cuando estando en una fase de la organización, contando con la
de aprendizaje, aquél que enseña no seguridad de realizarlo sin peligro, y
adopta las medidas de precaución o los no hay dato alguno en la sentencia que
instrumentos adecuados para ello.” permita una calificación jurídica distinta de
los hechos, para estimar que en Unipublic
De conformidad con la resolución indicada, no hubo culpa y que evidencie que el
la responsabilidad del organizador o titular de la accidente se produjo por la conducción
instalación deportiva únicamente tendría lugar negligente o culposa del ciclista, o por la
de apreciarse culpa o negligencia de la misma, actuación de terceros ajenos al control de
que podría concretarse en un amplio abanico la organización.”
de posibilidades, desde la falta de información
al usuario-deportista, hasta la falta de medidas Destacan, por su gran número, las
de organización o de seguridad. resoluciones recaídas en materia de accidentes
con ocasión de la práctica de esquí, en las
Un ejemplo de responsabilidad civil del que se imputa responsabilidad por los daños
organizador de una prueba deportiva por los sufridos por el deportista a la concreta estación
daños sufridos por uno de los participantes en de esquí, en tanto en cuanto no ha adoptado las
la misma (ciclista profesional) lo constituye la medidas de seguridad necesarias para evitar los
Sentencia 580/2006 del Tribunal Supremo, daños causados. Entre otras muchas, podemos
de 31 de mayo de 2006 (RJ 2006/3494); por citar la Sentencia del Tribunal Supremo 64/2011,
la que se estima la responsabilidad civil de la de 9 de febrero de 2011 (RJ 2011/1822), por
empresa organizadora de la carrera ciclista por cuanto recuerda que nos encontramos ante una
no haber adoptado las medidas de seguridad responsabilidad de corte subjetivo, por la que
necesarias para evitar el riesgo de caídas, que se estima la condena a la demandada, quien no
no dimanaban del mero hecho de participar actuó con la diligencia que le era exigible:
en una prueba de esas características, sino de
las condiciones de la vía en que tenía lugar la “La sentencia no pone a cargo de
misma (túnel sin iluminación): la recurrente una responsabilidad
de naturaleza objetiva en cuanto no
“Pues bien, en la responsabilidad se le responsabiliza exclusivamente
derivada del artículo 1902 del Código por el resultado alcanzado, sino una
responsabilidad de tipo subjetivo, que es
25
En multitud de ocasiones el organizador o titular de el sistema común de responsabilidad de
la instalación es una Administración Pública, con las
nuestro CC, la cual declara tras considerar
consecuencias que ello conlleva, especialmente en cuanto
al procedimiento a seguir. Estos casos de responsabilidad
probado el cumplimiento de los requisitos
patrimonial de la Administración derivada de daños exigidos por el artículo 1902 del CC , de
producidos con ocasión de la práctica de actividades daño, culpa y relación de causalidad,
deportivas se analizarán, por razones sistemáticas, en el actuando en la apreciación de todos ellos
apartado número VI. con arreglo a la doctrina antes expuesta,
20
d
o
c
t
r
i
n
a
incluyendo la posibilidad de imputar el prestador de servicios, por tener lugar el

objetivamente el resultado a la conducta daño en el ámbito del riesgo asumido por la
imprudente constatada y consistente en víctima; y, el de responsabilidad del prestador,
la omisión de las medidas de seguridad en todos los demás casos (con exclusión de la
necesarias para prever un riesgo previsible, fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima
creado por la propia demandada y o la acción de tercero, que romperían el nexo
distinto al que era inherente a la práctica causal) por entender que el daño causado
deportiva.” tendría una naturaleza sorpresiva, ajena al
riesgo inherente a la actividad deportiva de que
Nos hemos referido a esta resolución, en se trate. Por tanto, en el momento en que el
la medida en que parte de la doctrina ha daño fuese imputable a una circunstancia ajena
venido sosteniendo que, en relación con los al riesgo asumido respondería el prestador de
organizadores y titulares de instalaciones servicios, sin necesidad de que hubiese actuado
deportivas, debería darse una objetivación de la de forma negligente. Esta postura coincide con
la regulación de la responsabilidad civil por
responsabilidad, en tanto en cuanto obtienen un
productos defectuosos, a tenor de lo dispuesto
beneficio económico con ocasión de la concreta
en el artículo 137 TRLGDCU, en el sentido de
actividad deportiva. Ello, con especial mención
que se hace depender de las expectativas
a la figura de los prestadores de servicios de seguridad del usuario la imputación de
deportivos26. Esta corriente que postula la responsabilidad.
responsabilidad objetiva del prestador de
servicios deportivos, contempla dos posibles De acuerdo con la jurisprudencia estudiada
planos: el de ausencia de responsabilidad para hasta el momento, no podemos sino discrepar
de la tendencia objetivadora referida, pues,
26
Al respecto, PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F. “La Responsabilidad
como hemos indicado anteriormente, el deporte
civil del prestador de servicios deportivos”. En “La
Responsabilidad Civil por Daños causados por Servicios
genera un riesgo pero no nos encontramos
Defectuosos. Estudio de la responsabilidad civil por servicios ante una actividad anormalmente peligrosa que
susceptibles de provocar daños a la salud y seguridad de las permita imputar en todo caso al que la genera
personas”, ORTI VALLEJO, A.; GARCÍA GARNICA, M.C.; Y el daño derivado de la misma. En este sentido,
OTROS. Editorial Aranzadi, 2ª Edición, 2015, pág. 855 y ss. la anteriormente citada Sentencia 64/2011 del

21
d
Tribunal Supremo, aclara perfectamente la la práctica del deporte en las instalaciones -del
postura que mantenemos: centro-, asumiendo bajo su responsabilidad o
cualquier eventualidad, contratiempo, dificultad,
“Por estas razones la aplicación de problema, lesión o accidente que por tal c
la doctrina del riesgo, además de que circunstancia se pueda producir, exonerando
solo es posible en supuestos de riesgos plena y expresamente -al centro- de cualquier t
extraordinarios (riesgo considerablemente responsabilidad por estos conceptos.” En
anormal en relación a los parámetros principio, de conformidad con la jurisprudencia r
medios ( SSTS de 18 de julio de 2002 ( RJ analizada hasta el momento, el que se excluya
2002, 6254) , RC n.º 238/1997 ), no implica la responsabilidad por culpa exclusiva de la i
una responsabilidad objetiva fundada en víctima resulta ajustado, sin embargo, llama la
el resultado o en el propio riesgo creado atención la precisión que se realiza a que se n
(que no tiene en encaje en el artículo 1902 exonere de responsabilidad de forma plena al
CC , como declaran, entre otras, las SSTS centro, cuando, como es lógico, pueden darse a
de 25 de marzo de 2010 ( RJ 2010, 4347) , supuestos en que, pese a que el daño se deba
RC n.º 1018/2006 ), sino que, sin prescindir a la negligencia del perjudicado, concurra la
del elemento esencial de la culpa, a lo misma con la falta de diligencia del centro,
más que llega es aceptar la aplicación por lo que éste habría de responder en el
del principio de la proximidad o facilidad porcentaje que se estimase adecuado según
probatoria o una inducción basada en la las circunstancias del caso concreto27. En igual
evidencia a daño desproporcionado o medida, respecto a las condiciones físicas del
falta de colaboración del causante del usuario, resultaría excesivo hacer responder
daño, cuando éste está especialmente al prestador de servicios de las limitaciones
obligado a facilitar la explicación del daño del anterior para llevar a cabo una concreta
por sus circunstancias profesionales o de actividad. Sin embargo, en los casos en que
otra índole. dichas carencias sean evidentes para quien
De esto se sigue que, al margen de presta el servicio, coincidimos con Pertíñez
cómo se distribuya la carga de la prueba, la Vílchez, F. cuando dice que “podría estimarse
doctrina del riesgo no elimina la necesidad que hay un comportamiento negligente por
de acreditar la existencia de una acción parte del prestador de servicios, que concurriría
u omisión culposa a la que se pueda con la negligencia del propio usuario, que
causalmente imputar el resultado lesivo, desatendió las indicaciones al respecto”28.
sin perjuicio, eso sí, de que, en orden a
apreciar la concurrencia del elemento Podemos señalar, como ejemplificativas
subjetivo o culpabilístico, deba de tenerse de supuestos de daños ocasionados por la
en cuenta que un riesgo mayor conlleva práctica de actividad deportiva en gimnasios,
un deber de previsión mayor por parte de la Sentencia 117/2005 de la Audiencia Provincial
quien lo crea o aumenta.” de Cuenca de 18 de mayo de 2005 (JUR
2005/133931), que pese a que enuncia que
Por tanto, a nuestro juicio, resultaría considera de aplicación la responsabilidad por
indudablemente más acorde el sistema de riesgo al caso concreto, estima la existencia de
responsabilidad por los daños causados con un comportamiento negligente del titular del
ocasión de la prestación de servicios en general, gimnasio, condenando por ello al resarcimiento
de conformidad con el artículo 147 TRLGDCU, de los daños ocasionados a un cliente del
en tanto en cuanto supone una responsabilidad mismo por manipular una de las máquinas
subjetiva con aumento de la diligencia exigible que no contaba con las medidas de seguridad
al empresario e inversión de la carga de la adecuadas, sin que, además, hubiese en aquel
prueba respecto al elemento cupabilístico. momento un monitor supervisando la actividad.
Por su parte, en un caso de infarto sufrido
Siguiendo con la responsabilidad civil del por un usuario de un gimnasio, con obesidad
prestador de servicios deportivos, no podemos mórbida e hipertensión, la Sentencia 443/2012
dejar de referirnos a los centros deportivos o de la Audiencia Provincial de Málaga, de 27
gimnasios, de creciente afluencia. Con ocasión de julio (AC 2013/987), desestima cualquier
de la lectura de las condiciones generales de tipo de responsabilidad del propietario del
un contrato tipo cualquiera de uno de estos centro, en tanto en cuanto el usuario conocía
centros, nos encontramos con cláusulas del
estilo “La empresa queda excluida de cualquier 27
Teniendo en cuenta que, en estos casos, nos encontramos
responsabilidad por los daños y perjuicios que ante contratos de adhesión, tratándose dichas cláusulas
puedan sufrir los socios por el uso inadecuado de condiciones generales de la contratación, debería
de la maquinaria deportiva, siempre que examinarse, llegado el caso, su carácter abusivo, de
medie dolo o negligencia por parte del socio o conformidad con el artículo 82 y siguientes del TRLGDCU,
usuario”, o “El socio y/o tutores legales, en su dirigido a alcanzarse la posible nulidad de las mismas.
caso, bajo su responsabilidad, declara tener la 28
PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F. “La Responsabilidad civil del
capacidad física o la de su representado, para prestador de servicios deportivos”. op. cit. pág. 883.
22
d
que el ejercicio debía ser realizado de forma Como supuesto ejemplificativo del actuar de
o moderada, y encontrándose, además, las los tribunales, podemos referirnos a la Sentencia
instalaciones deportivas en perfecto estado de del Tribunal Supremo de 29 de diciembre
c funcionamiento: de 1984 (RJ 1984/6301), que condena, por la
muerte de un joven, a la entidad organizadora
t “dicho centro se pone a disposición de la actividad de piragüismo y al entrenador
del público en general que pretenda su por negligencia y por la falta de adopción
r utilización bajo unas normas objetivas de las medidas de seguridad. Igualmente, la
de seguridad en su funcionamiento, pero Sentencia, también del Tribunal Supremo, de
i que las mismas lo son en relación con las 30 de octubre de 1992 (RJ 1992/8186) condena
condiciones objetivas de las instalaciones, a la entidad organizadora y a los monitores
n no en relación con el estado de salud de de la actividad de montañismo por la muerte
los usuarios, y menos cuando no es puesto de un menor al resbalarse, teniendo en cuenta
a en conocimiento de la dirección posibles el alto grado de dificultad que implicaba la
estados patológicos” excursión para un niño de ocho años de edad,
lo que agravaba la peligrosidad de la actividad,
Por otro lado, no podemos dejar de referirnos teniendo, además, en cuenta que no se disponía
a los especialmente delicados supuestos en que, de los medios más básicos para garantizar la
con ocasión de la práctica deportiva se causan seguridad. A la vista de estas resoluciones no
daños a menores de edad, en los que, dada la podemos dejar de hacer referencia de nuevo,
condición del deportista, se exige un nivel de dado su paralelismo, al reciente y desgraciado
diligencia reforzado, especialmente para los suceso de la muerte de dos niñas de 9 y 11 años
casos en que la producción del daño tiene de edad, que junto con sus padres, practicaban
lugar con ocasión de la enseñanza deportiva. barranquismo, acompañados por un monitor,
Ha de tenerse en cuenta que, al igual que viéndose sorprendidos por una tromba de agua.
los menores pueden convertirse en víctimas En este caso, en opinión de quien suscribe,
con ocasión del desarrollo de una actividad resultaría altamente probable que se declarase
deportiva, también pueden adoptar el papel la responsabilidad de la entidad organizadora
de agentes causantes del daño, situación en la de la actividad, e, incluso, del monitor, dadas las
cual, en aras a la brevedad, pues un análisis más circunstancias en que ha tenido lugar el suceso
profundo excedería del ámbito del presente (víctimas principiantes, menores de edad,
artículo, habrá que estarse a lo dispuesto en el práctica de la actividad pese a las condiciones
artículo 1903 del Código Civil, en aplicación del climatológicas adversas30, etc.).
cual responderán los padres/tutores del menor
causante del daño29. En sentido contrario a las anteriores, por
cuanto no estima responsabilidad alguna,
Recientemente (abril de 2017) se ha entendiendo que se trata de un riesgo natural
conocido la triste noticia del fallecimiento de un en el marco de un proceso formativo, la
menor de 10 años de edad, con ocasión de un Sentencia 98/2009 del Tribunal Supremo de
entrenamiento de las sesiones preparatorias del 17 de febrero de 2009 (RJ 2009/1494), exime
Campeonato de Asturias en el circuito de karts de responsabilidad al centro de enseñanza y al
del reconocido piloto de Fórmula 1 Fernando profesor concreto por las gravísimas lesiones
Alonso, en La Morgal (Asturias). La causa (tetraplejia) sufridas por un niño de 14 años con
del accidente fue la colisión con otro de los ocasión de un salto sobre una cama elástica
vehículos, que hizo volcar el kart que conducía en el desarrollo de una clase de gimnasia, bajo
el menor fallecido. Todo parece indicar, con los la dirección y vigilancia de su profesor. La
datos de que disponemos, que el menor gozaba Sentencia concluye que no era dable derivar
de holgada experiencia en la concreta actividad responsabilidad alguna dado que no se había
deportiva, lo que nos conduce al criterio de la acreditado en qué medida habían incidido en
asunción del riesgo, debiendo analizarse si pudo la causación del daño las omisiones que se
haberse dado alguna circunstancia agravante de atribuían al profesor. La solución adoptada
ese riesgo inicialmente asumido (mal estado de la resulta, en este caso, ciertamente controvertida,
pista, por ejemplo). Ante la falta de información, por cuanto no se trata de un supuesto típico
por prudencia, dejamos únicamente apuntado de asunción del riesgo por quien practica un
este desgraciado ejemplo, como muestra de
la casuística en este tipo de sucesos en que 30
Para PERTÍÑEZ VILCHEZ, F. “cuando convergen
se encuentran implicados menores, de edades circunstancias medioambientales extraordinarias que
cada vez más tempranas. incrementan el riesgo típicamente asumido por el usuario,
el daño que tenga su causa en estas circunstancias no
ha podido ser asumido por el usuario y recaerá en la
29
Vid. Sentencia 385/1997 de la Audiencia Provincial de esfera de responsabilidad del prestador de servicios
Huesca, de 20 de noviembre (AC 1997/2216), a la que que para desplazarlo al ámbito del riesgo asumido por el
nos hemos referido anteriormente, por la que se estima la usuario deberá informar convenientemente sobre estas
responsabilidad de los padres del menor que causa daño a circunstancias especiales”. “La Responsabilidad civil del
otro al empujarlo en una pista de patinaje sobre hielo. prestador de servicios deportivos”. op. cit. pág. 891.

23
d
o
c
t
r
i
n
a
deporte, sino que, en el ámbito de la enseñanza ha contratado los servicios de una entidad,
obligatoria, el alumno, lo quiera o no, se ve en relación con el plazo de prescripción de la
compelido a llevar a cabo las actividades que hipotética acción de responsabilidad civil a
se le indiquen por parte de su profesorado. El ejercitar: de considerarse que efectivamente
sentenciar que constituye un riesgo general el menor tiene capacidad de contratar, la
de la vida que un niño quede en situación responsabilidad generada lo sería de índole
de tetraplejia con ocasión de una actividad contractual y, por tanto, considerablemente
deportiva impuesta en un centro de enseñanza más amplio su plazo de prescripción. Así lo
no superior es cuanto menos cuestionable, dicho entendió el Tribunal Supremo, entre otras, en su
sea con todo respeto, debiendo aplicarse, a mi Sentencia de 10 de junio de 1991 (RJ 1991/4434),
juicio, al caso concreto la inversión de la carga en la que estima la responsabilidad de una
de la prueba de conformidad con el artículo estación de esquí por los daños sufridos por un
1903.5 del Código Civil, correspondiendo a los menor por el defectuoso funcionamiento de las
demandados el deber de probar que emplearon instalaciones:
toda la diligencia exigida31.
“resulta incuestionable que los menores
A lo anterior no podemos dejar de sumarle de edad no emancipados vienen realizando
la relevancia que tiene el grado de capacidad en la vida diaria numerosos contratos para
evolutiva del menor, en el sentido de que éste, en acceder a lugares de recreo y esparcimiento
su vida diaria, realiza contratos para la práctica, o para la adquisición de determinados
entre otras actividades, de entretenimientos artículos de consumo, ya directamente en
deportivos. Ello, tiene especial incidencia en establecimientos abiertos al público, ya a
cuanto a los daños derivados del desarrollo de través de maquinas automáticas, e incluso
actividades deportivas para las que el menor de transporte en los servicios públicos,
sin que para ello necesite la presencia
inmediata de sus representantes legales,
31
Para una visión más a fondo del asunto vid. MEDINA debiendo entenderse que se da una
ALCOZ, M. “Sobre la asunción del riesgo por parte de un declaración de voluntad tácita de éstos
menor durante una actividad deportiva obligatoria”. Revista que impide que tales contratos puedan
Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento nº
considerarse inexistentes, teniendo en
29/2010. Editorial Aranzadi.
24
d
cuenta «la realidad social del tiempo en deportivas, no podemos dejar de hacer referencia
o que han de ser aplicadas (las normas), a los daños sufridos por jueces, árbitros o
atendiendo fundamentalmente al espíritu auxiliares, entre otros. En el apartado III del
c y finalidad de aquéllas» (art. 3.1 del Código presente estudio, con ocasión de una noticia de
Civil), y siendo la finalidad de las normas prensa en la que era protagonista un juez de silla
t que sancionan con la inexistencia o lesionado en la Copa Davis, dejábamos planteada la
anulabilidad de los contratos celebrados cuestión acerca del tratamiento que corresponde
r por los menores, una finalidad protectora a estas personas, que sin ser deportistas, ni
del interés de éstos, es evidente que en tampoco espectadores, participan del desarrollo
i esa clase de contratos la misma se hace de la actividad. Pues bien, de la jurisprudencia
innecesaria”. recaída al respecto, se extrae que son asimilables
n a los deportistas, por lo que es extrapolable la
Junto con el grado de capacidad evolutiva teoría de la asunción del riesgo, con los límites
a del menor debe tenerse en cuenta, igualmente, correspondientes33. Como ejemplo, puede citarse
el grado de madurez del mismo en relación con la Sentencia 193/2001 de la Audiencia Provincial
el tipo de actividad deportiva a desarrollar en de León de 16 de abril de 2001 (AC 2002/152),
cuanto a la capacidad para asumir el riesgo que la por la que se declaró la responsabilidad de los
misma comporta. En palabras de Pertíñez Vílchez, organizadores por los daños sufridos por una
F. “la asunción del riesgo requiere una cierta cronometradora al ser arrollada por un ciclista,
capacidad intelectiva que permita comprender por no contemplar los riesgos que se originaban
la peligrosidad intrínseca del acto que se realiza en la línea de meta, adoptando las oportunas
voluntariamente”. 32 A este respecto, resulta medidas de seguridad para evitar accidentes.
relevante la capacidad de los representantes En idéntico sentido, el Tribunal Supremo, en su
legales para consentir por el menor, teniendo Sentencia 218/2010, de 9 de abril (RJ 2010/3530),
muy presentes los límites a que hace referencia
estima la responsabilidad, por falta de adopción
el artículo 162 del Código Civil, entre los que,
de las medidas de seguridad adecuadas, del
a estos efectos, nos interesa la exclusión de
organizador de una carrera ciclista por el
representación para aquellos actos que el hijo,
fallecimiento de un auxiliar al colisionar con él un
de acuerdo con las leyes y sus condiciones
ciclista cuando se encontraba señalizando a los
de madurez, pueda realizar por sí mismo. En
relación con el consentimiento de los padres participantes la existencia de un desvío. También
para la realización de una actividad deportiva del Tribunal Supremo, pero en este caso, como
por un menor de edad, la Sentencia 401/2014 de ejemplo de aplicación de la teoría de la asunción
la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª) del riesgo por parte del instructor, podemos citar
de 9 de septiembre (JUR 2014/289621), resuelve la Sentencia 859/2001, de 27 de septiembre de
en el sentido de desestimar la acción ejercitada 2001 (RJ 2001/7129), por la que se exonera de
por un chico de 17 años que resultó con lesiones responsabilidad tanto a la jugadora de golf que
graves durante un entrenamiento de boxeo. Ello lesionó a su instructora al realizar un lance con
por cuanto, además de no haberse acreditado el palo, como al dueño de las instalaciones en las
la desproporcionalidad entre las partes que que se produjo el daño. Si bien no se menciona de
participaban en el enfrentamiento y habiendo forma expresa la teoría de la asunción del riesgo
quedado probada la profesionalidad del por parte de la instructora, vemos como ésa es la
entrenador demandado, se entendió acreditado base sobre la que el Supremo sienta su resolución,
el consentimiento dado por los padres del pues así se desprende de la argumentación
menor para los entrenamientos. No obstante, seguida en la sentencia, según la cual “el lance
consideramos que, en un supuesto como el de una jugadora inexperta o poco entrenada
objeto de litigio, teniendo el menor lesionado en el manejo, que levantara más de la cuenta el
la edad de 17 años, podría entenderse que palo reglamentario, es detalle comprendido en la
ostenta madurez suficiente para comprender la misma vicisitud del juego, puesto que no consta
peligrosidad propia del deporte en el que decide de forma alguna, le diera limitación de altura ni
participar y cuyos riesgos está en condiciones de distancia”.
de asumir. En el caso enjuiciado reviste especial
relevancia el hecho de que los daños se 33
En el caso del juez de silla de la Copa Davis, remitiéndon-
produjesen en el marco de un entrenamiento y os, entre otras, a la ya mencionada Sentencia 485/2009, de
no de un combate propiamente dicho, para el la Audiencia Provincial de Vizcaya (JUR 2009/369770), po-
dríamos aventurar una posible responsabilidad del tenista,
cual hubiese sido necesario el consentimiento
que, en un acceso de ira, golpea fuertemente la pelota con-
expreso de los representantes legales del menor. tra el suelo, sin que dicha acción pueda entenderse como
un lance del juego, ocasionándole unos daños al referido
Por último, y con carácter previo a abordar el juez; quien, si bien asume el riesgo inherente al deporte con-
estudio de la responsabilidad civil derivada de creto, en este caso, entendemos, se habrían sobrepasado
daños causados a espectadores de actividades los límites normales del mismo. No obstante lo anterior, en-
contrándonos en el ámbito del deporte profesional y tratán-
dose el perjudicado, asimismo, de un profesional en el des-
32
PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F. “La Responsabilidad civil del empeño de su actividad, es de prever que nunca se llegue a
prestador de servicios deportivos”. op. cit. pág. 883. plantear una reclamación en este sentido.

25
d
V.- RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE contemplan, a cuyo fin han pagado el precio de
DAÑOS CAUSADOS A LOS ESPECTADORES. la correspondiente entrada, lo que conlleva la o
ANÁLISIS PRÁCTICO Y JURISPRUDENCIAL responsabilidad civil contractual de la entidad
organizadora o titular de las instalaciones para c
Según el jurista Próculo, en el caso en que un el caso de la generación de un daño imputable
barbero había colocado su silla de afeitar al aire a las mismas.36 t
libre cerca del lugar donde otros jugaban a la
pelota, con el fatal resultado de que ésta golpeó Lo anterior se ve limitado, como es r
la mano del barbero seccionando con ello la lógico, en los supuestos en que el daño
yugular del esclavo que estaba siendo afeitado, haya venido motivado por la conducta del i
la culpa habría que atribuírsela al barbero. Ello, propio espectador, dándose en estos casos la
en tanto en cuanto habría que reprocharle exoneración del organizador, si cumplió con n
el no haber previsto el riesgo. Por su parte todas las medidas de seguridad exigibles, o
Ulpiano, a su vez, niega el derecho del dueño una concurrencia de culpas, en caso contrario. a
del esclavo de ser resarcido por el barbero, Pero ¿cuál sería la solución en los supuestos en
pues quien se encomienda a un barbero que que el organizador hubiese empleado toda la
trabaja en tal peligroso lugar ha de acarrear diligencia exigible y a pesar de ello se hubieran
con las consecuencias perjudiciales que puedan producido daños a los espectadores? ¿Deberían
derivarse: si el riesgo era previsible para el responder igualmente dichos organizadores/
barbero, igualmente lo era para el esclavo. De propietarios de las instalaciones en tanto
este modo, si la culpa ajena no supera la culpa beneficiarios de la actividad desarrollada en
propia del perjudicado, hay que rechazar la una suerte de responsabilidad objetiva? Para
demanda. De los criterios de ambos juristas se Cobacho Gómez, J.A. la respuesta es afirmativa.37
desprende que un jugador no responde por los No obstante, como veremos a continuación,
daños causados a transeúntes y espectadores de la jurisprudencia recaída en este tipo de
si no rebasa el marco de la práctica normal del supuestos se desprende que si se demuestra
deporte, con lo que solo respondería por las que se empleó toda la diligencia debida por
lesiones inferidas voluntariamente o por poner parte de la organización del evento ésta no
a alguien intencionadamente en peligro, esto habría de responder. Ello, siguiendo la línea
es, si la culpa del deportista predomina sobre el expuesta en el apartado anterior, en relación
hecho de que haya sido el espectador quien se con los daños ocasionados a los partícipes en
haya puesto en peligro34. una actividad deportiva, en tanto en cuanto
no nos encontramos ante supuestos en los
que opere la responsabilidad civil objetiva,
Según Medina Alcoz, M. la condición de
sino que, de conformidad con la doctrina
espectador no supone en sí la asunción de
jurisprudencial dominante, dichas situaciones
ningún riesgo específico, sino la aceptación
deben resolverse atendiendo a un criterio
de los riesgos generales de la vida, en tanto
subjetivista, en el sentido de que ha de mediar
en cuanto no es asumible que el acudir a un
culpa o negligencia del organizador/ titular de la
espectáculo deportivo conlleve la posibilidad
instalación para apreciarse tal responsabilidad.
de resultar dañado. Por tanto, en la medida en Lo contrario sería tanto como imputar a la
que así sea, la exoneración del agente causante actividad deportiva un nivel de riesgo tal para la
del daño no puede fundarse en la asunción sociedad, que justificase la objetivación de esta
del riesgo por parte del espectador que se responsabilidad.
convierte en víctima como consecuencia de
un lance deportivo35. Ello, inevitablemente nos La Sentencia 256/2003 de la Audiencia
conduce al análisis de la responsabilidad bien Provincial de Madrid (Sección 11ª), de 11 de abril
del deportista, bien del organizador, o, en su de 2003 (AC 2003/1386), aplicando la doctrina
caso, del titular de las instalaciones donde se de la responsabilidad por culpa, si bien con
desarrolla la actividad objeto de expectación. inversión de la carga de la prueba, condena
a un conocido club de fútbol por los daños
Una de las obligaciones del contrato de sufridos por un espectador a consecuencia del
exhibición deportiva, de conformidad con lo impacto de un balón, estando sentado en un
establecido en el artículo 1258 del Código Civil,
es garantizar la seguridad de los espectadores, 36
SEOANE SPIEGELBERG, J.L. “Deporte y Responsabilidad
de forma tal que estos no sufran detrimento Civil”, IV Congreso Nacional de la Asociación Española
alguno con motivo del espectáculo público que de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y
Seguro”. Pontevedra, 2004, pág. 46.
34
WACKE, A. “Accidentes en deporte y juego según el 37
COBACHO GÓMEZ, J.A. “Daños en espectáculos.
derecho romano y el vigente derecho alemán”, Anuario de
En especial los espectáculos deportivos”. En “La
historia del derecho español, 1989 – dialnet.unirioja.es.
Responsabilidad Civil por Daños causados por Servicios
35
MEDINA ALCOZ, M. “La asunción de los riesgos Defectuosos. Estudio de la responsabilidad civil por servicios
deportivos”, II Congreso de la Asociación Española de susceptibles de provocar daños a la salud y seguridad de las
Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y personas”, ORTI VALLEJO, A.; GARCÍA GARNICA, M.C.; Y
Seguro. Granada, 2002, pág. 14. OTROS. Editorial Aranzadi, 2ª Edición, 2015, pág. 981.
26
d
asiento ubicado detrás de una de las porterías. correspondiente por las lesiones sufridas por una
o La Audiencia Provincial de Madrid alude a las espectadora ubicada en una zona del circuito
exigencias de seguridad a que se refiere la Ley específicamente señalada como peligrosa:
c del Deporte, argumentando que no se contaba
con las redes correspondientes tras las porterías “Y en el presente caso nos encontramos
t tendentes a evitar el riesgo de accidentes como ineludiblemente en un peligro potencial
el objeto de litigio. destacado, como es la celebración de una
r prueba automovilista en un circuito urbano,
No obstante, en un supuesto de hecho muy cuyo núcleo esencial es la velocidad de los
i similar, la Sentencia de 28 de enero de 2002 de vehículos participantes, en el que había
la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección unas zonas especificadas de peligro; pues
n 14ª) (AC 2002/922), en el que una espectadora bien, las personas ahora recurrentes y antes
es alcanzada por un balón lanzado desde el demandantes, accedieron a una de esas
a terreno de juego, considera que la misma debe zonas de peligro, lo que no fue tajantemente
asumir el riesgo del daño en tanto en cuanto es prohibido por el vigilante nombrado por la
asumible cuando se asiste a un espectáculo de organización, para lo que tenía facultades
esa naturaleza. En el mismo sentido se pronuncia totales, limitándose únicamente a advertirlas
la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 4ª) del peligro de la zona, según la versión del
en su Sentencia 417/2009, de 1 de septiembre vigilante, negado por las afectadas.
(AC 2009/1967), pues considera que el riesgo que Pues bien, sólo este dato, que indica
se genera no excede de los estándares medios que no se tomaron las medidas necesarias
y es conocido por el espectador, que lo asume para evitar que el riesgo se transformara
conforme a los parámetros sociales. en siniestro, sirve para aplicar la teoría
del riesgo que hace entrar de plena
Dejando a un lado los estadios de fútbol, vigencia los efectos de la responsabilidad
otro ámbito en el que resultan frecuentes los extracontractual, ya que a dicha omisión,
daños a espectadores es el de las pruebas hay que unir unos daños –que más tarde se
automovilísticas38. Como ejemplo, podemos citar concretarán– y un nexo causal entre ambos
la Sentencia 63/2016 de 15 de febrero de 2016 de elementos.”
la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 5ª)
(AC 2016/278), que, con ocasión de las lesiones También con ocasión de un rallye, en este
sufridas por el atropello de un espectador por uno caso el de Montecarlo, el pasado 20 de enero
de los vehículos que participaban en el 49 Rally de 2017 se conocía la noticia del fallecimiento
Príncipe de Asturias, considera que hubo culpa de un fotógrafo asturiano, no profesional, al ser
exclusiva de la víctima, quien, imprudentemente arrollado por uno de los vehículos participantes
se situó en un lugar prohibido expresamente por en esta prueba del Campeonato del Mundo.
la organización, siendo las medidas de seguridad Desconocemos si la zona en la que se encontraba
adoptadas por ésta las idóneas. Esta resolución estaba o no habilitada para los espectadores,
resulta interesante en la medida en que no pero esta tragedia no hace sino poner de
suele ser frecuente en casos similares que se manifiesto la desgraciada frecuencia con la que
estime la culpa exclusiva de la víctima, sino que tienen lugar este tipo de accidentes en pruebas
nuestros tribunales suelen tender a considerar de esta índole39.
que las medidas de seguridad adoptadas por la
organización de este tipo de pruebas no son las Por otro lado, son multitud las resoluciones
suficientes, convirtiéndose los organizadores de que se ocupan de enjuiciar supuestos de
rallyes en habituales responsables civiles. Muestra responsabilidad civil por los daños ocasionados
de ello resulta la Sentencia 646/2001 del Tribunal a los espectadores de actividades deportivas a
Supremo, de 27 de junio de 2001 (RJ 2001/5087), consecuencia de avalanchas40. Por ejemplo, la
por la que, aplicando la teoría del riesgo, condena
a la organizadora de una prueba automovilística 39
Hay autores que consideran de aplicación en el concreto
y a su aseguradora al abono de la indemnización ámbito de los rallyes la doctrina de la asunción del riesgo
por el espectador. Entre ellos, DÍAZ ROMERO, M.R. en “La
responsabilidad civil extracontractual de los deportistas”,
38
En este sentido, resulta relevante el entorno en que suele
ADC, 2000, pág. 1489.
tener lugar el desarrollo de este tipo de competiciones. Así,
en multitud de ocasiones no se trata de recintos cerrados, 40
En este caso concreto, los daños se derivarían principalmente
para cuyo acceso haya de abonarse la correspondiente del carácter masivo del espectáculo en cuestión, más allá
entrada, como en otro tipo de eventos deportivos. Sino de la tipología deportiva del mismo. En este sentido, ORTI
que, con mucha frecuencia, estas pruebas tienen lugar en VALLEJO, A., en “La jurisprudencia sobre responsabilidad
vías públicas, previa autorización al efecto. Ello, reviste civil deportiva”. Revista doctrinal Civil-Mercantil nº 1/2001.
especial importancia en cuanto al diferente tratamiento de Editorial Aranzadi; ha puntualizado que se trata de “daños
los daños sufridos por un espectador en esta coyuntura, que, con demasiada frecuencia, se producen a consecuencia
respecto a los que pueda padecer otro en un recinto de comportamientos antisociales que afloran en la celebración
debidamente dispuesto al efecto; nos estamos refiriendo, de actos deportivos de masas, es decir, unos daños que no son
principalmente, al carácter contractual o extracontractual consecuencia de la actividad deportiva, sino del espectáculo
de la responsabilidad. masivo en que en ocasiones consiste”.

27
d
Sentencia 437/1996, de 11 de julio de la Audiencia (RJ 1997/4146), en la que, a raíz de las lesiones
Provincial de Zaragoza (AC 1996/1952), condena sufridas en un ojo por un menor espectador de o
a la sociedad deportiva organizadora del partido una exhibición de taekwondo, al desprenderse
de fútbol por las lesiones producidas por una astillas de los palos empleados por los c
avalancha de público con derribo de las vallas participantes, se estima la responsabilidad del
y caída de varios espectadores al foso, por falta organizador de la misma por no haber adoptado t
de adopción de la diligencia exigible al no prever las medidas de seguridad adecuadas al tipo de
el riesgo que podía conllevar una aglomeración actividad desarrollada, teniendo en cuenta que r
de personas de tales características y la era previsible que se produjesen daños como el
consiguiente neutralización de sus efectos. En acontecido. i
igual sentido, la Sentencia de 23 de diciembre
de 1999 de la Audiencia Provincial de Sevilla Por último, hemos de hacer referencia n
(Sección 5ª) (AC 2000/302), condena al club a los supuestos en que se da la particular
organizador con apoyo en el artículo 63 de la circunstancia de que se causa un daño a un a
Ley del Deporte, derogado por la disposición tercero ajeno a la concreta actividad deportiva
derogatoria única de la Ley 19/2007, de 11 de julio, desarrollada. En estos casos, resulta evidente
que en su artículo 5 recoge la responsabilidad que ese tercero no ostenta voluntad alguna
de las personas organizadoras de pruebas o tendente a asumir el riesgo derivado del deporte,
espectáculos deportivos, en el mismo sentido: que, recordemos, no practica ni presencia, sino
que, dicho en términos coloquiales, “le pilla de
“Quien acude a ver ese espectáculo o paso”. Es por ello que compartimos la opinión
cualquier otro lo hace en la lícita confianza de Orti Valejo, A.41 cuando dice que “el riesgo
de que los organizadores del mismo que crean y del que se benefician el propio
garantizan su normal desarrollo y disfrute deportista, el organizador del evento deportivo
sin riesgo alguno para los espectadores que o el titular de las instalaciones donde se
cumplen las indicaciones del empresario y desarrolla, permite pensar que deben soportar
las normas que afectan al mismo.” el incomodum consistente en asumir los daños
que a consecuencia de esa actividad peligrosa
En el anterior apartado, con ocasión de se causen a terceros. Además, la misma doctrina
los daños sufridos por los participantes en que hemos visto que impera para enjuiciar
actividades deportivas nos referimos al interés los daños que sufre el deportista- la de la
que suscita el supuesto en que éstos tenían asunción del riesgo-, autorizaría, precisamente,
la especial condición de menores de edad. aplicándola por pasiva, entender que quien no
Pues bien, en el caso de daños padecidos tiene voluntariedad de asumir ese riesgo es el
por espectadores de actividades deportivas,
no podemos dejar de hacer mención a los
“La Responsabilidad civil en la explotación y práctica
41
menores. Constituye un ejemplo de este tipo de de actividades de ocio peligrosas”, en Tratado de
asunto el enjuiciado en la Sentencia 497/1997 Responsabilidad Civil, dir. REGLERO CAMPOS, F. Editorial
de 31 de mayo de 1997 del Tribunal Supremo Aranzadi, 2014, pág. 502.
28
d
tercero, luego es lógico que aquel que lo crea, lo la Audiencia Provincial de Valencia (Sección
o mismo que lo asume para sí, lo asuma para los 6ª) de 27 de marzo (JUR 2003/149992), por la
terceros.” que se condena a unos padres por los daños
c causados por su hija al propinarle un balonazo a
Como ejemplificativa de estos casos, podemos una bañista al salir ésta del agua en la playa, con
t citar la Sentencia de la Audiencia Provincial la consiguiente pérdida de su prótesis dental.
de Tarragona de 30 de enero de 2003 (AC En igual sentido, la Sentencia 394/1997 de la
r 2003/1203), en la que se confirma la sentencia Audiencia Provincial de Valladolid (Sección
de instancia por la que se condena al demandado 3ª), de 18 de noviembre (AC 1997/2209),
i a abonar la correspondiente indemnización a la también condena a unos padres por los daños
actora, por las lesiones sufridas por ésta al ser ocasionados por su hijo en un vehículo, al
n golpeada en la playa tras perder el primero el colisionar con éste una motocicleta que había
control de su tabla con ocasión de la práctica de perdido el control al pillar con su rueda delantera
a flysurf: la pelota lanzada por el hijo de los demandados:
“Por tanto, quien practica esta actividad “procede estimar las pretensiones de
genera un riesgo que le obliga a responder la demanda en cuanto a los padres del
de los daños que pueda ocasionar a primer menor referido, único autor material
terceros, a menos que falte absolutamente del impulso o patada dada al balón,
por su parte el elemento de culpa o puesto que un parque público enclavado
negligencia. En el caso del demandado, en zona urbana no es lugar apropiado
la prueba practicada no pone de relieve para jugar en él con tal objeto de juego,
ninguna causa de exoneración de su que no puede considerarse inocuo en sí
responsabilidad, pues por una parte, el mismo, desarrollado en lugar adecuado y
hecho de que siguiese las indicaciones del a suficiente distancia de una vía pública,
monitor (extremo sobre el cual no existe como se alega de contrario, y porque no
más prueba que la propia manifestación del aparece tampoco acreditado por otro lado,
Sr. Víctor Manuel, pues no se ha propuesto que los mismos encargaran de manera
declaración testifical de ninguna otra especial y expresa la guarda o vigilancia
persona de las que le acompañaba el día de su hijo mientras jugaba, a alguno de
de los hechos) no le exime de tomar por los otros padres que lo hacían, ni mucho
su parte todas las precauciones necesarias menos que éstos se comprometieran a tal
para eliminar el riesgo de alcanzar a otras obligación con todas sus consecuencias.”
personas –y entre ellas la de mantenerse
a una distancia suficiente a tal efecto–; y Por tanto, pese a que las resoluciones
por otro lado, la circunstancia de que la analizadas abordan supuestos en que los daños
colisión fuese motivada por un fuerte golpe fueron causados por un menor, operando la
de viento (sobre la cual se da la misma responsabilidad “in vigilando” de sus padres de
carencia probatoria) en modo alguno conformidad con el artículo 1903 del Código
excluye la negligencia del demandado, Civil, la argumentación contenida en las
cuando precisamente la propulsión de sentencias estudiadas conduce a la conclusión
la tabla depende del viento, y por tanto de que el agente causante del daño habrá de
la acción del mismo no puede calificarse responder si media en su actuación culpa o
como un elemento imprevisible. Por todo negligencia; debiendo, al menos, y siguiendo el
ello, procede confirmar la declaración criterio anteriormente citado de Orti Vallejo, A.
de responsabilidad del demandado que invertirse la carga de la prueba, debiendo ser el
efectúa la Juez a quo respecto de los daños causante del daño quien acredite que actuó con
ocasionados a la parte actora.” toda la diligencia debida.
Quizás, en lo que a daños a terceros ajenos VI.- RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE

a la actividad deportiva se refiere, los más LA ADMINISTRACIÓN. BREVE ALUSIÓN
recurrentes sean motivados por impacto de balón.
Recientemente (abril de 2017) se ha publicado en El artículo 106.2 de la Constitución Española
prensa el siguiente titular: “Una mujer denuncia a de 1978 dice: “Los particulares, en los términos
Cesc Fábregas por dar un balonazo a su bebé establecidos por la ley, tendrán derecho a ser
en un parque de Londres”. Pues bien, a raíz de indemnizados por toda lesión que sufran en
esta noticia, nos planteamos la viabilidad de cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en
una posible reclamación en tal sentido, más aún los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión
cuando prácticamente cualquiera se ha visto en sea consecuencia del funcionamiento de los
un momento u otro de su vida “amenazado” por servicios públicos”.
una pelota ya sea con ocasión de un paseo por
un parque o, por ejemplo, en la playa. Esta previsión constitucional se encuentra
Para dar una respuesta a esta cuestión puede desarrollada en los artículos 32 y siguientes de
servirnos de ayuda la Sentencia 227/2003 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen

29
d
Jurídico del Sector Público , en los que se
42
“El motivo se desestima porque la
dispone que “Los particulares tendrán derecho falta de sujeción de las porterías al suelo o
a ser indemnizados por las Administraciones o pavimento, que constituye el dato
Públicas correspondientes, de toda lesión que decisivo en la producción del accidente, c
sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, es imputable al encargado de las
siempre que la lesión sea consecuencia del instalaciones al omitir una conducta que, t
funcionamiento normal o anormal de los servicios de haberla observado, habría evitado el
públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de resultado dañoso. El evento era previsible, r
daños que el particular tenga el deber jurídico por lo que se creó el riesgo del resultado
de soportar de acuerdo con la Ley”. jurídicamente desaprobado, y se incurrió i
en negligencia en relación con el sector
Por tanto, la responsabilidad patrimonial de actividad a que se extendía la función n
de la Administración se asienta sobre una de control y vigilancia que KIROLAK tenía
serie de elementos, que han venido siendo asignada, ya que el cumplimiento del deber a
concretados por la jurisprudencia en los que de cuidado exigible requería eliminar el
siguen: funcionamiento normal o anormal de riesgo, lo que era factible mediante la
los servicios públicos; daño antijurídico que el sujeción adecuada de las porterías al suelo,
perjudicado no tiene el deber de soportar; y, cualquiera que fuere el sistema a adoptar
relación de causalidad. oportunamente al efecto. Además, en el
caso de vigilancia de instalaciones de cuyo
Así las cosas, son multitud las resoluciones que disfrute pueden participar menores, hay
condenan a la Administración a responder de los que prever eventos, y por lo tanto tratar
daños y perjuicios ocasionados a los particulares de evitarlos extremando la diligencia, que
(deportistas o espectadores) con ocasión de no suelen acontecer cuando la utilización
la utilización de instalaciones deportivas de se efectúa por personas mayores de edad,
titularidad pública, mayoritariamente municipal, con mayor experiencia y sentido de la
o a raíz de competiciones o eventos deportivos responsabilidad.”
organizados por una administración pública.
Por su parte, la anterior en el tiempo,
Entre las resoluciones que enjuician la Sentencia 904/2000, del Tribunal Supremo,
responsabilidad de la Administración por daños de 6 de octubre (RJ 2000/8136), sí estima una
ocasionados por la práctica de actividades concurrencia de culpas, en este caso tratándose
deportivas, proliferan aquellas en las que el el perjudicado de un adulto sobre el que se
supuesto de hecho se enmarca en daños precipita la correspondiente portería que no
ocasionados a menores en pistas deportivas estaba anclada al suelo, encontrándose la misma
municipales. Como ejemplificativa de estos apartada en un extremo de las instalaciones,
casos, podemos citar la Sentencia 658/2007, sobre la que el primero realizó una maniobra
del Tribunal Supremo, de 13 de junio de 2007 (RJ gimnástica, con el resultado fatal de muerte:
2007/3509)43 que estima la responsabilidad de
un Ayuntamiento, de su compañía aseguradora "las instalaciones eventuales, que suelen
de responsabilidad civil y de la empresa referirse a permanecer un determinado
encargada del mantenimiento y vigilancia de período de tiempo, no por eso están
las instalaciones, por las lesiones sufridas por exentas de reunir las condiciones de
un menor al caerle encima la portería en la seguridad precisas en evitación de daños
que se había colgado con los brazos cuando a las personas o las cosas, e incluso su
jugaba al fútbol. En esta resolución se dilucida misma provisionalidad intensifica las
una posible concurrencia de culpas teniendo en medidas aseguratorias necesarias. En el
cuenta la negligencia del ayuntamiento por la caso de autos la disposición de la portería
falta de control del riesgo generado al no estar presentaba por sí la instauración de un
debidamente anclada la portería al pavimento y riesgo, que resultaba peligroso y no
la actuación del menor al colgarse del larguero, desconocido para el Ayuntamiento y su
concluyendo que esta última debe quedar negligencia se patentiza en que mantuvo
absorbida por la culpa de los corresponsables el riesgo, ya que se limitó a aparcar la
del evento: portería a un extremo del local, no obstante
la habitualidad con que los vecinos la
usaban, sin adoptar medida de precaución
alguna, como era factible, mediante su
42
BOE-A-2015-10566. inutilización eficaz para cuando no se
43
Véase que se enjuicia el asunto en la jurisdicción civil utilizasen en el juego e incluso con una
(vis atractiva) y no en la contencioso-administrativa, por actuación tan sencilla como mantenerla
ser el asunto previo a la modificación del artículo 9.4 de tumbada en el suelo y segura.”
la Ley Orgánica del Poder Judicial (BOE-A-1985-12666) en
tal sentido. En la actualidad la Administración no puede ser En el caso concreto, debe tenerse en cuenta
demandada en sede civil para exigírsele responsabilidad que la víctima no está propiamente practicando
patrimonial, aunque concurra con otros sujetos.
30
d
un deporte con motivo del cual se estuviesen Sentencia 1079/2002 de 14 de noviembre
o empleando las instalaciones municipales, sino (RJ 2002/9761), condenando igualmente al
que acudió a las mismas a recoger a su hijo y Ayuntamiento titular de la piscina en la que se
c fue entonces cuando, al colgarse de la portería ahogó un joven de 24 años de edad, con apoyo
que se encontraba en un extremo, sucedió el en la doctrina jurisprudencial sentada en la
t fatal accidente. Es por ello que cobra mayor materia según la cual “para que un accidente
relevancia la culpa del perjudicado. No obstante, fatal ocurrido con ocasión de bañarse en una
r el Supremo considera que debe estimarse una piscina origine responsabilidad apoyada en el
concurrencia de culpas y no culpa exclusiva artículo 1902 del Código Civil es preciso, o bien
i de la víctima, en tanto en cuanto no fue su que los vigilantes no se hallen en el lugar del
exclusivo y voluntario actuar el que ocasionó accidente, o que no exista personal adecuado,
n el suceso, que pese a ser incorrecto, no elimina o que el propietario de la piscina no haya
por completo la culpabilidad del Ayuntamiento. cumplido las exigencias administrativas que
a determinan la autorización de la apertura, o que
Sin embargo, no siempre se determina que se creen riesgos que agraven los inherentes al
la Administración ha de responder por los uso de una piscina, o cualquier otro análogo
daños causados a consecuencia de la práctica que permita fundar el reproche culpabilístico”:
deportiva en sus instalaciones. Muestra de ello
son, entre otras, la Sentencia 224/2006 del “En el caso, la insuficiencia de las
Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La medidas de vigilancia adoptadas dadas las
Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, circunstancias concurrentes, la inadecuada
de 15 de mayo de 2006, (JUR 2006/174526) vigilancia y la deficiente actuación médica,
por la que se deniega la indemnización por justifican el reproche culpabilístico y
las lesiones sufridas por el demandante en el la estimación de responsabilidad civil
campo de fútbol de titularidad municipal, por del Ayuntamiento titular de la piscina
entenderse que no existía prueba concluyente e instalaciones correspondientes, de
que permitiese establecer que la lesión se conformidad con la doctrina de esta Sala
debiese de manera exclusiva o de modo directo representada por las Sentencias de 10
al estado del campo de fútbol y no a la decisión abril 1988 (RJ 1988, 3116), 2 abril 1993 y
libremente aceptada por aquél de participar 30 octubre 1996 [RJ 1996, 7486] (las dos
con su equipo deportivo, con la asunción del primeras relativas a piscinas públicas y la
riesgo que implica su práctica. En idéntico tercera a un complejo acuático-deportivo).
sentido desestimatorio, la Sentencia de 29 de Y por consiguiente se mantiene también
marzo de 2007 del Tribunal Superior de Justicia la responsabilidad correspondiente de la
de Andalucía de Sevilla (JUR 2008/26954), Compañía de Seguros recurrente.”
deniega la indemnización por responsabilidad
patrimonial de la administración derivada de las No podemos dejar de referirnos, como ya
lesiones sufridas por la actora en un curso de lo hiciésemos en el apartado precedente, a los
vela organizado por la Fundación Municipal de daños sufridos por los espectadores de una
Juventud y Deporte, argumentado que quien actividad deportiva, en este caso, refiriéndonos
practica un deporte asume el riesgo que el a la posible responsabilidad de la Administración
mismo implica, no habiéndose incrementado Pública derivada de los mismos. En este sentido,
éste por la actuación de la Administración, la Sentencia 1113/1999 del Tribunal Supremo
quien impartió correctamente el curso sin que de 22 de diciembre de 1999 (RJ 1999/9206)
se apreciase nexo causal entre las lesiones aborda el supuesto de los daños causados a
producidas y un mal funcionamiento del servicio un espectador, consistentes en lesión en un
público. oído, a consecuencia de un petardo lanzado
por otro espectador en un recinto deportivo
Otro ámbito en el que, desgraciadamente, de titularidad municipal, administrado por un
suele ser frecuente la producción de daños Patronato municipal. Pues bien, la resolución
imputables a la Administración, en cuanto excluye la responsabilidad del Ayuntamiento
titular de instalaciones deportivas, es el de en tanto en cuanto éste, aunque era propietario
los ahogamientos en piscinas de titularidad de las instalaciones, había delegado en un
municipal. Recientemente (mayo de 2017) se ente autónomo con personalidad jurídica
conocía la noticia del fallecimiento de una niña propia la gestión de las mismas; ente a quien
de cuatro años en una piscina municipal de imputa responsabilidad por incumplimiento de
Ripoll (Cataluña), con ocasión de una actividad los deberes de vigilancia y seguridad que le
extraescolar supervisada por monitores. El incumbían en cuanto organizador del evento:
Tribunal Supremo, en Sentencia de 10 de abril
de 1988 (RJ 1988/3116) enjuiciaba un caso “La conducta claramente negligente
similar, condenando al Ayuntamiento por falta de un ente municipal, que representa
de las medidas de seguridad adecuadas por el y gestiona el ayuntamiento en todo lo
fallecimiento de un menor por ahogamiento. referente a instalaciones deportivas y
El mismo criterio siguió, en la más reciente recintos para esta clase de espectáculos

31
d
en los que es perfectamente previsible para hacer frente a la reparación de los daños
la aglomeración de personas y la ocasionados a consecuencia del desarrollo de o
exacerbación de las preferencias por dichas actividades. Tan es así que, en cada vez
determinado equipo competidor, se mayor número de ocasiones, se establece como c
patentiza en su negligencia, desinterés y requisito obligatorio exigido para determinadas
descuido, al permitir la celebración en su modalidades y ámbitos deportivos. t
recinto, sin presencia de la fuerza pública
que garantice el orden y la seguridad El artículo 59.2 de la Ley del Deporte dice r
en dicho lugar, de tales competiciones “Con independencia de otros aseguramientos
deportivas.” especiales que puedan establecerse, todos i
los deportistas federados que participen en
Por último, tras haber analizado resoluciones competiciones oficiales de ámbito estatal n
tanto de daños causados a participantes en deberán estar en posesión de un seguro
actividades deportivas, como a espectadores, obligatorio que cubra los riesgos para la salud a
no podemos dejar de hacer referencia a un derivados de la práctica de la modalidad
supuesto en el que la víctima se trata de deportiva correspondiente. En el caso de que la
un árbitro, con la asunción del riesgo del asistencia sanitaria sea prestada por una entidad
deporte que ello conlleva, por su asimilación distinta a la aseguradora, esta última vendrá
a la figura del deportista, sin perjuicio de obligada al reintegro de los gastos producidos
las limitaciones que, como hemos visto en por dicha asistencia, conforme a lo establecido
apartados anteriores, pueden darse al respecto. en el artículo 83 de la Ley General de Sanidad.”
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, Sevilla, de 16 de octubre de 2008 Dicho precepto es desarrollado, a su vez, por
(JUR 2009/92600), estima la responsabilidad el Real Decreto 849/1993, de 4 de junio, por el
patrimonial del Ayuntamiento por las lesiones que se determinan las prestaciones mínimas
sufridas por la demandante, cuando arbitraba un del seguro obligatorio deportivo. El artículo 2
partido de fútbol sala en un pabellón municipal, de este Real Decreto dice “A los efectos de lo
al precipitarse sobre ella una valla publicitaria: previsto en el artículo anterior, los seguros que
suscriban, en su condición de tomadores del
“Una vez expuesta la precedente seguro, las Federaciones deportivas españolas
doctrina jurisprudencial, cabe señalar o las Federaciones de ámbito autonómico
que concurren todos los elementos integradas en ellas para los deportistas inscritos
precisos para que surja la responsabilidad en las mismas, que participen en competiciones
patrimonial de la Administración, pues oficiales de ámbito estatal, cubrirán, en el ámbito
las lesiones sufridas por la actora son de protección de los riesgos para la salud, los
atribuibles al funcionamiento de un que sean derivados de la práctica deportiva
servicio público, y más concretamente, en que el deportista asegurado esté federado,
a la prestación de un servicio público de incluido el entrenamiento para la misma, y ello
fomento del deporte, existiendo, a tenor en los términos de los artículos 100, 105 y 106
de lo precedentemente expuesto, relación de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato
de causalidad entre el funcionamiento de Seguro, y con arreglo, como mínimo, a las
de tal servicio y el daño causado, el prestaciones que se detallan en el anexo del
presente Real Decreto.”
cual es individualizaba y evaluable
económicamente, sin que, por otro lado,
El artículo 59.2 de la Ley del Deporte contiene
se haya alegado y acreditado la existencia
la obligación general de aseguramiento de
de fuerza mayor o culpa exclusiva del
todos los deportistas federados que participen
perjudicado”
en competiciones oficiales de ámbito estatal
para cubrir los riesgos para la salud derivados
En este caso, no opera la asunción del
de la práctica de la modalidad deportiva
riesgo por cuanto los daños ocasionados a la
correspondiente. Por su parte, el artículo 2
perjudicada no se derivan del deporte que del Real Decreto acota el riesgo cubierto a los
arbitraba, sino de un negligente actuar del accidentes deportivos, resultando en tal sentido
Ayuntamiento en cuanto a la falta de adopción relevante la definición de accidente, contenida
de las medidas de seguridad oportunas en lo en el artículo 100 de la Ley de Contrato de
que a las instalaciones deportivas se refiere. Seguro44, que, a su vez, remite a la voluntad de
las partes reflejada en la póliza en cuanto a la
VII.- RELEVANCIA DE LA ASEGURABILIDAD delimitación del riesgo, por lo que será a ésta
DEL RIESGO: SEGUROS OBLIGATORIOS a la que, en definitiva, habrá que estar. Ello,
inevitablemente, conllevará controversias en
El contrato de seguro se erige como el relación con la interpretación de las condiciones
mecanismo más eficaz para amparar las del contrato de seguro, y, muy especialmente,
potenciales responsabilidades derivadas
de la práctica de actividades deportivas,
configurándose como la garantía más adecuada 44
BOE-A-1980-22501.
32
d
atendiendo a la distinción, en absoluto sencilla Por su parte, en la reciente Ley 5/2016,
o en la práctica, entre cláusulas limitativas de los de 19 de julio, del Deporte de Andalucía,
derechos del asegurado y delimitadoras del se hacen varias referencias a la necesidad
c riesgo45. de aseguramiento de la responsabilidad
civil derivada de la práctica de actividades
t De los referidos preceptos se desprende deportivas49. El artículo 28, bajo la rúbrica
que el tomador de este seguro obligatorio “Deporte de ocio” contempla la obligación
r deportivo lo es la correspondiente Federación, del organizador de actividades deportivas de
confeccionándose como un seguro colectivo ocio de establecer las condiciones de riesgos
i o de grupo al que se adhieren los deportistas por responsabilidad civil de los participantes
federados, quienes asumen el coste del mismo y espectadores. Mientras que el artículo 42
n (pese a ser los asegurados). Sensu contrario, los se refiere al seguro obligatorio de accidentes
deportistas no federados no están asegurados, integrado en la correspondiente licencia para
a ni tampoco los árbitros, ni aquellos profesionales las competiciones deportivas oficiales. A su
que se encuentren sometidos al régimen general vez, el artículo 45, recoge la obligatoriedad
de la Seguridad Social obligatoria, al existir de la suscripción de un contrato de seguro de
una relación laboral.46 Por su parte, si bien el responsabilidad civil por los daños que pudieran
beneficiario principal del seguro es el propio ocasionarse “a los participantes, incluidos daños
deportista federado, en caso de fallecimiento a terceros, o consumidores o usuarios de los
de éste, el/los beneficiario/s serán aquellos que servicios deportivos, como consecuencia de las
a tal fin haya designado el propio asegurado. condiciones de las instalaciones o la prestación
Debe destacarse, a su vez, que corresponde a de actividad deportiva”. Dicho precepto, en su
la Federación Deportiva en cuestión vigilar que apartado tercero, exime de dicha obligación
ninguno de los deportistas federados quede en el caso de aquellos servicios deportivos
sin aseguramiento, so pena de hacer frente a que se presten en el ámbito de empresas
la correspondiente responsabilidad patrimonial dedicadas a la organización de actividades
frente al deportista.47 A su vez, de la antedicha de turismo activo. La razón no es otra que en
regulación se extrae que dentro del seguro el caso del turismo activo la gran mayoría de
obligatorio deportivo se enmarcan dos tipos de las regulaciones autonómicas establecen la
prestaciones: las relacionadas con la asistencia obligación de las empresas dedicadas a estas
sanitaria y las propiamente dichas del seguro de actividades de suscribir el correspondiente
accidentes48, todas ellas detalladas en el Anexo seguro de responsabilidad civil. En el caso de
del Real Decreto 849/1993. Andalucía esta norma es el Decreto 20/2002,
de 29 de enero, de Turismo en el Medio Rural y
Turismo Activo.
45
El artículo 3 RD 849/1993 declara el derecho de todos los
asegurados a conocer las condiciones generales pactadas Por su lado, no puede dejar de hacerse
entre el asegurador y la Federación Deportiva en cuestión. mención al seguro obligatorio para vehículos a
46
ORTI VALLEJO, A.; GARCÍA GARNICA, M.C.; Y OTROS. motor específico para aquéllos que participen en
“La Responsabilidad Civil por Daños causados por Servicios pruebas deportivas; el seguro de responsabilidad
Defectuosos. Estudio de la responsabilidadcivil por servicios civil de embarcaciones de recreo o deportivas;
susceptibles de provocar daños a la salud y seguridad de las el seguro de pesca deportiva; el de buceo
personas”, Editorial Aranzadi, 2ª Edición, 2015, pág. 298. deportivo-recreativo; el seguro obligatorio de
47
En este sentido, la Sentencia 426/2001 de la Audiencia competiciones y espectáculos deportivos; el
Provincial de Asturias (Sección 4ª) de 25 de septiembre anteriormente mencionado del turismo activo;
de 2001(JUR 2001/317610), que precisa que incumbe a la o, incluso, el seguro de responsabilidad civil del
Federación, en aquél caso de Kickboxing, la suscripción cazador, que constituye uno de los primeros
y entrega del certificado individual de seguro junto con ejemplos de aseguramiento obligatorio.
la licencia, pues de no ser así, se estaría habilitando a un
deportista para la práctica de un deporte, en ese caso que
En definitiva, cada vez nos encontramos con
implicaba un evidente riesgo corporal, sin dotarlo de la
cobertura precisa.
más normativa que exige la transferencia del
riesgo derivado de la práctica deportiva por
48
TIRADO SUÁREZ, F.J. se cuestiona si para el caso medio de la contratación del correspondiente
del ramo de accidentes, concretamente en cuanto a
la prestación recogida en el apartado sexto del Anexo
“indemnizaciones por pérdidas anatómicas o funcionales 49
Debe tenerse en cuenta que el seguro obligatorio deportivo
motivadas por accidente deportivo, con un mínimo, para los es independiente de la cobertura de responsabilidad civil
grandes inválidos (tetraplejia), de 2.000.000 de pesetas”, del organizador de la competición o evento deportivo
no hubiese sido más beneficioso para los deportistas la en cuestión. En este sentido, puede citarse la Sentencia
previsión de un baremo. “El Seguro Obligatorio Deportivo” 812/2009 del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de
En “La Responsabilidad Civil por Daños causados por 2009 (RJ 2010/1), que excluye la responsabilidad civil del
Servicios Defectuosos. Estudio de la responsabilidad civil organizador sin perjuicio de que opere la cobertura del
por servicios susceptibles de provocar daños a la salud y seguro obligatorio deportivo, en un supuesto de lesiones
seguridad de las personas”, ORTI VALLEJO, A.; GARCÍA sufridas por un ciclista de 17 años con ocasión de una prueba
GARNICA, M.C.; Y OTROS. Editorial Aranzadi, 2ª Edición, ciclista junior nacional, aplicándose al caso la doctrina de la
2015, pág. 309. asunción del riesgo.

33
d
seguro, estableciéndose como requisito previo IV.- Por su parte, a pesar de que las
al desarrollo de la actividad, con control por resoluciones en tal sentido sean una excepción, o
parte de la Administración o a través de las tanto quien contrata servicios o instalaciones
federaciones deportivas. Pero no solo estamos para el desarrollo de una actividad deportiva, c
ante supuestos de suscripción de seguros como quien adquiere una entrada para
obligatorios, en los que la finalidad no es otra presenciar un espectáculo o competición de esta t
que blindar la reparación del daño causado índole, lo hace en su condición de consumidor o
al perjudicado, sino que, asimismo, se da la usuario. En este sentido, no podemos olvidarnos r
posibilidad de contratar el correspondiente del régimen especial contenido en el Texto
seguro de responsabilidad civil con el objeto de Refundido de la Ley General para la Defensa i
proteger el patrimonio del asegurado frente a de los Consumidores y Usuarios, con sus
las potenciales reclamaciones derivadas de los peculiaridades, entre las que, desde un punto n
daños causados a terceros (otros partícipes; de vista práctico, nos puede resultar altamente
espectadores; terceros ajenos) con ocasión interesante la inversión de la carga de la prueba. a
de la práctica no profesional de una actividad
deportiva. V.- Se siga una u otra vía, como ha
quedado patente del análisis jurisprudencial
VIII.- CONCLUSIONES realizado, dependerá, en definitiva, de las
especiales características del supuesto
I.- En una sociedad en la que el deporte concreto, así como de las circunstancias de la
ostenta una importancia creciente, debemos actividad deportiva desarrollada y los sujetos
tener en cuenta que el mismo supone un riesgo implicados, principalmente, el que se alcance un
que asumimos con su práctica. No obstante, resultado u otro en cuanto a la imputación de
dicho riesgo no puede ser considerado de tal responsabilidad civil por los daños generados
entidad como para conllevar, en los casos en en el ámbito de la práctica deportiva.
que el daño generado exceda del que se asume,
una responsabilidad de corte objetivo. VI.- En suma, de lo estudiado se extrae que,
tanto desde la óptica de quien practica un
II.- Por más que, como ocurre en tantas otras deporte, como desde la de quien lo organiza,
actividades o ámbitos de la vida, se generen, quien cede sus instalaciones al efecto, o quien
con relativa frecuencia, daños a consecuencia lo presencia, deben adoptarse las medidas
del desarrollo de actividades deportivas, ello que, atendiendo a las circunstancias concretas
no avala el que haya de buscarse en todo caso del tiempo y el lugar, se consideren oportunas
un responsable final de dichos daños. De la para evitar la agravación del riesgo inherente a
jurisprudencia recaída al respecto se extrae toda práctica deportiva. Sin embargo, siendo el
que, para estimar la responsabilidad del agente riesgo un elemento consustancial a la práctica
causante del daño deben darse una serie de de toda actividad deportiva, ya lo sea en mayor
requisitos, que pueden concretarse en los o menor medida según la modalidad de que
clásicos presupuestos de la responsabilidad se trate, el empleo de la diligencia exigida no
aquiliana: acción u omisión culpable; daño; y nexo supone la total eliminación del mismo. Es por
causal entre la primera y el segundo. Cuando ello que, en ciertos sectores, muy especialmente
concurren dichos elementos, la doctrina de la en cuanto al deporte profesional se refiere,
asunción del riesgo se difumina, apreciándose la la asegurabilidad del riesgo ha devenido
responsabilidad del causante del daño, en tanto obligatoria, como medio de garantía de la
en cuanto se han sobrepasado los límites del reparación del daño que se pueda llegar a causar.
riesgo asumido por el perjudicado. Motivo éste, consideramos, fundamental de
que sean minoría las resoluciones que enjuician
III.- Pese a que en la gran mayoría de casos las supuestos de daños ocasionados a raíz de la
resoluciones estudiadas se basan en el sistema práctica profesional de un deporte, máxime,
de responsabilidad por culpa del artículo 1902 entre los propios deportistas.
del Código Civil, no puede perderse de vista
que, generalmente, los daños producidos a BIBLIOGRAFÍA
consecuencia de actividades deportivas lo
son en el ámbito de relaciones contractuales. Calongue Velázquez, A. “Recensión al libro
Así, aunque tengamos presente la doctrina <<Los seguros deportivos obligatorios>> de
de la unidad de la culpa civil, permitiéndosele Eduardo Gamero Casado”. Revista Aranzadi
al perjudicado optar por el ejercicio de la de Derecho de Deporte y Entretenimiento nº
acción de responsabilidad civil contractual o 13/2005. Editorial Aranzadi.
extracontractual - pues lo que se persigue,
al fin y al cabo, es la satisfacción del daño, Casero Linares, L. “Comentario a la Sentencia
sea por una u otra vía- no debe pasarse por núm. 270/2006, de 9 de marzo, de la Sala
alto la relevancia de la diferencia entre ambas Primera del Tribunal Supremo”, Revista Aranzadi
acciones, principalmente, en cuanto al plazo de de Derecho de Deporte y Entretenimiento nº
prescripción de las mismas se refiere. 23/2008. Editorial Aranzadi.
34
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o extracontractual de los deportistas. Anuario de
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35
d
o
c
t
r
i
n
La responsabilidad a
civil del compliance
officer en la aplicación de
los programas de
prevención de delitos y la
nueva eximente de
responsabilidad penal de
las personas jurídicas
Gustavo Adolfo Matos Expósito
Abogado
Sumario
I.- INTRODUCCIÓN
II.- QUE ES EL COMPLIANCE OFFICER
III.- NUEVA EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y

RESPONSABILIDAD DEL COMPLIANCE OFFICER
IV.- NATURALEZA JURIDICA DE LA PRESTACIÓN DEL COMPLIANCE OFFICER
1. Consideraciones generales.
2. Compliance Officer como arrendamiento de servicios.
3. Compliance Officer como arrendamiento de obra.
V.- EFECTOS DE LA SENTENCIA PENAL CONDENATORIA DE LA PERSONA JURÍDICA

EN EL PROCESO CIVIL DE RECLAMACION DE RESPONSABILIDAD DEL COMPLIANCE
VI.- COMPLIANCE OFFICER POR CUENTA AJENA
VII.- PLAZOS Y PRESCRIPCIÓN
VIII.- CONCLUSIONES
36
d
Por consiguiente, una de las cuestiones que
o I. INTRODUCCIÓN se derivan del papel crucial que desempeña el
Compliance Officer, es la posible responsabilidad
c Tras la modificación del Código Penal civil que para el propio compliance se pudiera
introducida por la Ley Orgánica 5/2010 derivar en el caso de que la persona jurídica
t se produjo la incorporación a nuestro para la que desempeña sus funciones termine
Ordenamiento Jurídico de la responsabilidad finalmente siendo condenada en una sentencia
r penal de las personas jurídicas, superando el penal. En este sentido, este trabajo pretende
arraigado principio de societas criminis non arrojar luz sobre esta cuestión sobre la
i potest propio de nuestra tradición legal. Dicha que existen algunas dudas en su aplicación
modificación introdujo en el Código Penal práctica, y partiendo de un análisis de la
n un nuevo artículo, el 31.bis, mediante el cual regulación de la responsabilidad penal de las
por primera vez en nuestro país se procedió personas jurídicas y de la naturaleza jurídica
a a regular la responsabilidad criminal de las de la actividad profesional que desempeña el
personas jurídicas estableciendo el sistema legal Compliance Officer, determinar el alcance de la
que a partir de su entrada en vigor determinaría responsabilidad civil que pudiera derivarse de
en que casos las conductas criminalmente la misma.
punibles cometidas por las personas físicas
vinculadas a la persona jurídica transferirían II. QUE ES EL COMPLIANCE OFFICER
responsabilidad penal a éstas, en un modelo
evidentemente vicarial de imputación de El oficial de cumplimiento normativo o
responsabilidad. Posteriormente, el legislador compliance officer no tiene una definición exacta
procedió a través de la ley orgánica 1/2015 de en nuestra legislación en la medida en que los
30 de marzo a perfilar mejor todo el sistema requisitos para el acceso a esta modalidad
de responsabilidad penal de las personas profesional y el ejercicio de su actividad
jurídicas, definiendo de manera más precisa carecen de un marco normativo propio. De
que tipo de entidades quedan sometidas a este ahí la dificultad doctrinal de la construcción a
régimen, las penas imponibles, y los requisitos priori de un régimen de responsabilidad bien
de los modelos de cumplimento que permiten delimitado. Lo que nos obligará a profundizar
exonerar la responsabilidad penal. Extremo este en la naturaleza jurídica de la prestación que
último clave en el presente trabajo. realiza y de las consecuencias que pudieran
derivarse de la misma para definir los límites de
Dichos sistemas de cumplimiento, como su responsabilidad civil.
método de exención de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, han traído como La figura del “cumplimiento normativo
consecuencia la potenciación de una nueva “o"compliance" ha sido hasta ahora ajena a
modalidad profesional, también en cierto modo nuestra cultura jurídica, siendo una figura más
ajena a nuestra cultura jurídica y desde luego propia de los sistemas legales anglosajones.
por desarrollar normativamente. Los oficiales En España, la figura del compliance ha ido
de cumplimiento o Compliance Officers. introduciéndose en la cultura empresarial de
Profesionales, normalmente vinculados al nuestro país a través de las empresas que
mundo jurídico, que de manera independiente operan con socios internacionales los cuales ya
y autónoma deben analizar los riesgos de tenían incorporada la cultura del cumplimiento
cumplimiento legal de las personas jurídicas, normativo dado su origen anglosajón y
establecer sistemas eficaces de cumplimiento los sectores de la economía en los que se
normativo y prevención de comisión de desempeñan. Paralelamente, los sistemas
conductas potencialmente criminales, implantar de cumplimiento normativo y el compliance
protocolos de cumplimiento y velar por su fueron apareciendo expresamente, antes de la
eficaz observancia. Todo con el objetivo de modificación del Código Penal de 2010 y 2015,
evitar la responsabilidad penal de las personas en la legislación sectorial del sistema financiero
jurídicas para las que hayan sido contratados y de la prevención del blanqueo de capitales
e implantar una cultura del cumplimiento en como es el caso de la ley 10/2010 sobre blanqueo
el seno de las mismas. De ello se desprende la de Capitales o en el Código de Buen Gobierno
enorme responsabilidad en términos generales de las Sociedades Cotizadas elaborado por la
que implica el desarrollo de la actividad CNMV, donde se estableció que la sociedad
del Compliance Officer pues de su eficaz y dispondrá de una función y control y gestión de
diligente desempeño depende que las causas riesgos ejercida por una unidad o departamento
de exoneración de responsabilidad penal de las interno, bajo la supervisión directa de la comisión
personas jurídicas reguladas en el artículo 31 bis y de auditoría o de otra comisión especializada
siguientes del código penal sean efectivamente del consejo de administración.
tenidas en cuenta por un Tribunal en el caso
de que se inicie una investigación penal que Así las cosas poco a poco se ha ido
pudiera conllevar responsabilidad criminal para extendiendo la figura de los oficiales de
aquellas. cumplimiento que se va configurando como una

37
d
especie de "técnico de prevención de riesgos Esta nueva regulación es la que va a definir
penales "como lo define Eduardo de Urbano el actual marco jurídico de la responsabilidad o
Castrillo, o en palabras de Javier Puyol Montero penal de las personas jurídicas en nuestro
como el profesional encargado de diseñar, país y al tiempo establece el punto de partida c
implantar y gestionar las políticas empresariales de la importancia que cobran los sistemas de
destinadas a detectar y gestionar los riesgos de cumplimiento y el responsable del mismo, el t
incumplimiento de sus obligaciones regulatorias compliance officer. Ello en la medida en que la
internas y externas. No obstante, la explosión del Ley Orgánica 1/2015 del Código Penal, a través r
compliance en nuestro país se produce a partir de los nuevos apartados 2º y 4º del artículo
de las modificaciones del Código Penal de 2010 y 31 Bis, junto a la responsabilidad penal de las i
2015. En este sentido la Ley Orgánica 5/2010 de personas jurídicas, ha procedido a regular
23 de junio introduce el nuevo artículo 31 bis del la eximente de responsabilidad, haciéndola n
Código Penal y con él en nuestro ordenamiento depender sobre la acreditación por parte de
el principio de “societas delinquere et puniri la misma de la implantación y aplicación de a
potest", ajeno hasta entonces a nuestra cultura modelos eficaces de cumplimiento normativo
jurídica. La regulación resultó ambigua, confusa y sistemas de prevención destinados a la
e incompleta en algunos de sus elementos prevención en su seno de la comisión de
esenciales, los cuales trataron de ser perfilados actividades delictivas. Fraguándose con ello,
por la Circular de la Fiscalía General del Estado como veremos, la auténtica piedra angular del
1/2011 y por las primeras sentencias del Tribunal nuevo y trascendente papel del compliance. Y
Supremo recaídas en aplicación del nuevo en concordancia con ese papel trascendental
sistema de responsabilidad penal ex artículo que va a jugar la actividad desempeñada por
31 bis. (Sentencia Tribunal Supremo 154/2016 el oficial de cumplimiento en la aplicación o no
de 29 de febrero y siguientes). Esta deficiente de la eximente de responsabilidad penal, va a
regulación trajo como consecuencia que el desprenderse su potencial responsabilidad civil.
legislador procediera a dictar la Ley Orgánica
1/2015 de 30 de marzo que ha supuesto una III. LA NUEVA EXIMENTE DE RESPON-
importante modificación del artículo 31.bis, así SABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS
como la reforma del 66 bis y la introducción JURIDICAS DEL ARTICULO 31 DEL CODIGO
de tres nuevos artículos. El 31 ter, 31 quarter y PENAL COMO PUNTO DE PARTIDA DE LA
31 quinquies. Así, el preámbulo de la LO 1/2015 RESPONSABILIDAD DEL COMPLIANCE
justifica la reforma entre otras cosas para
introducir “una mejora técnica en la regulación De manera somera y para situar la
de la responsabilidad penal de las personas cuestión debemos señalar que el sistema
jurídicas […] con la finalidad de delimitar de responsabilidad penal de las personas
adecuadamente el contenido del debido control jurídicas que implanta el modelo del artículo
cuyo quebrantamiento permite fundamentar su 31 del Código Penal es un sistema vicarial. Con
responsabilidad penal". independencia del debate doctrinal que se ha
38
d
producido en torno a esta cuestión, parece ser cumplimiento del modelo de prevención
o la posición mayoritaria que el nuevo sistema implantado ha sido confiada a un órgano
de responsabilidad de las personas jurídicas de la persona jurídica con poderes
c funciona por transferencia de la conducta de autónomos de iniciativa y de control o que
personas físicas con un determinado grado de tenga encomendada legalmente la función
t vinculación con aquella, descartándose así un de supervisar la eficacia de los controles
sistema de responsabilidad directa o autónoma internos de la persona jurídica.
r de la propia persona jurídica. Por este sistema 3. Los autores individuales han cometido
se decanta la propia Fiscalía General del Estado delito eludiendo fraudulentamente los
i en su importantísima circular de 1/2016 sobre la modelos de organización y de prevención.
responsabilidad penal de las personas jurídicas 4. No se ha producido una omisión o un
n conforme a la reforma del Código Penal ejercicio insuficiente de sus funciones de
efectuada por la Ley Orgánica 1/2015. Asentado supervisión, vigilancia y control por parte
a el sistema vicarial, la nueva regulación diferencia del órgano al que se refiere la condición 2.
dos niveles en relación con las personas físicas
cuya actividad puede transferir responsabilidad Por último, debemos tener en cuenta que
penal a la persona jurídica. cuando la conducta delictiva susceptible de
transferir responsabilidad penal a las personas
Por una parte, el artículo 31 bis.1.a establece jurídicas sea cometida por aquellas personas
un primer nivel de punto de conexión para físicas englobadas en la segunda categoría, la
determinar la responsabilidad penal de la eximente se aplicará si antes de la comisión del
persona jurídica en torno a aquellas personas delito se ha adoptado y ejecutado eficazmente
con un mayor nivel de responsabilidad en la un modelo de organización y gestión que
entidad, y un segundo punto de conexión en resulte adecuado para prevenir delitos de la
el artículo 31bis.1b en relación con las personas naturaleza del que fue cometido o para reducir
físicas indebidamente controladas por aquellas. significativamente el riesgo de su comisión.
Así, el primer grupo de personas físicas con
capacidad para transferir responsabilidad penal Como vemos, en la segunda condición
a la persona jurídica serían los representantes introducida por el legislador en el artículo
legales, aquellos que actuando individualmente 31 bis 2, para hacer operar la eximente de
o como integrantes de un órgano de la responsabilidad penal de la persona jurídica es
persona jurídica están autorizados para tomar donde aparece recogida la figura del oficial de
decisiones en nombre de la persona jurídica cumplimiento, pues introduce el Código Penal
y todas aquellas que ostenten facultades de en ese apartado que la supervisión del modelo
organización y control. Y un segundo grupo de prevención debe haberse encomendado a
de personas físicas idóneas para transferir la un órgano de la persona jurídica con poderes
responsabilidad penal constituido por todas autónomos y de control.
las demás que no incluidas en el primer grupo
comentan sus conductas delictivas como No obstante, de la regulación que el legislador
consecuencia de un grave incumplimiento de ha diseñado se desprende que la simple
los deberes de supervisión, vigilancia y control implantación de sistemas de cumplimiento o
que sobre ellas deben ejercer las personas la introducción en el seno de la empresa de
físicas englobadas en la primera categoría. un oficial de cumplimiento no hace operar
de manera automática a la eximente de la
Así las cosas, el legislador en un intento responsabilidad penal descrita, sino que para que
de extender la cultura del cumplimiento la misma opere en plenitud, la modificación del
y la prevención de la actividad delictiva, Código Penal a través de la Ley Orgánica 1/2015
precedió a establecer, respecto del primer establece las características que los sistemas
grupo de personas susceptibles de transferir de cumplimiento potencialmente capaces de
responsabilidad penal a las personas jurídicas, eximir la responsabilidad penal deben reunir y
conforme a lo regulado en el apartado 2 del que deberán ser acreditadas en el momento en
artículo 31 bis del Código Penal, que la persona el que la mencionada eximente quiera hacerse
jurídica quedará exenta de responsabilidad valer en un proceso penal concreto.
penal si se cumplen las siguientes condiciones:
Dichas condiciones son sucintamente seis y
1. El órgano de administración ha aparecen reguladas en el nuevo artículo 31. Bis
adoptado y ejecutado con eficacia, antes apartado 5. Así los sistemas de cumplimiento
de la comisión del delito, modelos de deberán identificar las actividades en cuyo
organización y gestión que incluyen las ámbito puedan ser cometidos los delitos que
medidas de vigilancia y control idóneas deben ser prevenidos, establecer protocolos
para prevenir delitos de la misma naturaleza para concretar el proceso de formación de la
o para reducir de forma significativa el voluntad de las personas jurídicas, de adopción
riesgo de su comisión. de decisiones y de ejecución de las mismas con
2. La supervisión del funcionamiento y del relación a aquéllos, disponer de modelos de

39
d
gestión de los recursos financieros adecuados responsabilidad penal desde las personas físicas
para impedir la comisión de los delitos que vinculadas a su cliente a éste. Bajo esta óptica o
deben ser prevenidos, imponer la obligación de el compliance no dejaría de ser un profesional
informar de posibles riesgos e incumplimientos, cualificado cuya vinculación con la persona c
establecerán un sistema disciplinario que jurídica se desenvolvería dentro de los limites
sancione adecuadamente el incumplimiento propios de un arrendamiento de servicios. t
de las medidas que establezca el modelo y Siendo así, la naturaleza jurídica de la prestación
realizarán un verificación periódica del modelo que realiza sería la que se desprende del r
y de su eventual modificación. desarrollo doctrinal y jurisprudencial de la figura
del arrendamiento de servicios regulado en el i
Por consiguiente, de lo expuesto en artículo 1544 y siguientes del Código Civil. En este
relación con la aplicación de la eximente de sentido, y atendiendo a esta naturaleza jurídica, n
responsabilidad penal de las personas jurídicas, el compliance no estaría obligado a un resultado
se desprende la enorme trascendencia que concreto propio (evitar que se produzcan a
tiene por una parte la implantación de sistemas delitos en el seno de la persona jurídica), sino
de prevención que con un contenido mínimo que su obligación estaría circunscrita a aplicar
regulado en el propio Código Penal deban el empleo de todos los medios a su alcance a
resultar eficaces para evitar la comisión de través de sus conocimientos técnicos (jurídicos,
actuaciones delictivas, y por otro lado la de administración, en materia contable, de
actuación y desempeño de funciones de modo implantación de sistemas de cumplimiento
diligente por parte del oficial de cumplimiento y prevención etc), que impidieran que la
en la aplicación de esos sistemas de prevención. conducta delictiva se pudiera producir por una
Dado que de ello depende en gran medida que acción negligente imputable a su actividad
la persona jurídica para la que desempeña su en la aplicación de los programas. Sería pues
actividad de diseño, implantación y aplicación en principio una obligación de medios y no
de los programas de prevención de delitos de resultado. Siendo que bastaría que el
pueda enervar su responsabilidad penal compliance, para enervar su responsabilidad,
haciendo operar la eximente regulada en los llegado el caso demostrara que ha utilizado
apartados 3, 4 y 5 del nuevo artículo 31. Bis del los medios, conocimientos e instrumentos
Código Penal. Y en consecuencia, se deriva de idóneos a los efectos de implantar y aplicar
ello la responsabilidad que pudiera establecerse correctamente los sistemas de cumplimiento
respecto del oficial de cumplimiento en el caso y evitar la transferencia de responsabilidad de
de que la eximente de responsabilidad penal no las personas físicas que operan en la persona
operase como consecuencia de su deficiente o jurídica a ésta y lograr así la aplicación de la
negligente actuación. eximente de responsabilidad penal. Algo que
quizá en la práctica no sea tan sencillo como
IV. NATURALEZA JURIDICA DE LA luego veremos. En este sentido, haciendo
PRESTACION QUE REALIZA EL COMPLIANCE una aplicación extensiva de la jurisprudencia
que ha venido construyéndose a la hora de
1. Consideraciones Generales perfilar la responsabilidad civil de los letrados
y profesionales del Derecho, como establecen
Para determinar la responsabilidad civil entre otras las sentencias del Tribunal Supremo
derivada de la actuación del compliace debemos de 14 de julio de 2005 o de 14 de julio de 2010,
previamente establecer cual es la naturaleza la obligación del compliance estaría circunscrita
jurídica de dicha prestación respecto de la al cumplimiento y observancia de la "lex artis",
persona jurídica que le contrata para implantar es decir, de la observancia de las reglas técnicas
los sistemas de cumplimiento, vigilar su efectivo propias de las funciones del compliance
funcionamiento y en definitiva hacerlos eficaces comúnmente admitidas y adaptadas a las
para que llegado el caso sean idóneos a los particularidades del caso.
efectos de que pueda operar la eximente de
responsabilidad penal que regula el artículo De lo expuesto resulta obvio que la clave
31 bis del Código Penal. Para ello debemos de bóveda por tanto de la responsabilidad civil
igualmente partir de que aún hoy la figura del del compliance officer, encontraría su punto de
compliance officer carece de una regulación partida en la no aplicación, llegado el caso, a la
específica que determine su estatuto jurídico persona jurídica para la que presta sus servicios
y del que se pueda desprender ex lege un de la eximente de responsabilidad penal por
concreto régimen de responsabilidad. causa imputable a su actuación dentro de los
En un primer término parecería que limites de un arrendamiento de servicios.
el compliance officer es un profesional,
preferentemente del mundo del derecho, al que Llegados a este punto debemos retomar lo
se le encarga por parte de la persona jurídica establecido el Código Penal en su regulación
que contrata sus servicios implantar, desarrollar de la eximente de responsabilidad penal
y aplicar sistemas de cumplimiento normativo de las personas jurídicas y la relación con
para impedir la posible transferencia de la implantación y aplicación de sistemas de
40
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a
cumplimiento. En este sentido, es en la propia la condena penal. Y como bien sostiene Doña
regulación de la eximente de responsabilidad Maria del Carmen Ruiz Matas-Roldán "la carga de
penal establecida por el Código Penal, y la prueba sobre la falta de diligencia recae única y
concretamente en las condiciones que deben exclusivamente sobre quien reclama, quedando
concurrir en relación con la aplicación de la a cargo del profesional tan sólo la prueba sobre
misma en donde surgen algunas cuestiones que los hechos extintivos o que impidan la eficacia de
merecen ser tratadas en relación con la posible los alegados de contrario, y ello de conformidad
responsabilidad civil del compliance. a lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC".
Si partimos de la base de que la prestación No obstante, la regulación de la eximente

que realiza el compliance officer para la persona de responsabilidad penal y las concretas
jurídica debe ser incardinada dentro de los limites condiciones que deben concurrir para que por
de una prestación de servicios, y que este debe el Tribunal en su caso se considere que opera
acreditar su actuación en relación con a lex artis la eximente, deja algunos puntos abiertos al
que le es exigible, debemos llegar a la conclusión debate sobre la imputación de responsabilidad
de que la responsabilidad del compliance civil al compliance derivada de la prestación
derivada de su responsabilidad profesional que es objeto de su relación contractual con la
debe obedecer a criterios de imputación por persona jurídica. Por lo que resulta necesario
culpa, y no a un modelo de responsabilidad hacer un análisis de las circunstancias y
de carácter objetivo. Lo cual se traduciría en condiciones enumeradas en el artículo 31bis 2.
que llegado el caso, sería el perjudicado por
su negligente actuación profesional, es decir En primer lugar, el apartado 1 determina como
la persona jurídica que se ve privada de la primera condición para la aplicación de la eximente
posibilidad de que se le aplique la eximente de que la persona jurídica haya adoptado y ejecutado
responsabilidad penal, la que deberá acreditar con eficacia medidas de control y vigilancias
que efectivamente el compliance a través de un idóneas para prevenir delitos de la misma
hacer o de un no hacer, es decir, a través de naturaleza. Y en su apartado 4 establece que no
una conducta activa u omisiva, ha provocado se aplicará la eximente si se ha producido una
el daño que se le reclama, que en este caso se omisión o un ejercicio insuficiente de supervisión,
concretaría en las consecuencias derivadas de vigilancia y control por parte del compliance.

41
d
De la lectura de estos dos requisitos, podemos En esta primera condición ha regulado el
interpretar que el legislador ha regulado en dos legislador varios requisitos que los programas o
apartados distintos por un lado una posible de cumplimiento deben tener a los efectos de
causa de inaplicación de la eximente por la no la aplicación de la eximente. Un primer requisito c
adopción y ejecución de medidas de control, de carácter temporal, ya que deben estar
y por otro un ejercicio omisivo o insuficiente implantados los correspondientes sistemas de t
por parte del oficial de cumplimiento de cumplimiento antes de la comisión del delito. Y
sus funciones. Por lo que cabe interpretar en segundo lugar establece el legislador varios r
que podríamos estar ante dos modalidades requisitos sobre el programa de cumplimiento
distintas en cuanto a la naturaleza jurídica de la propiamente dicho como son que el modelo se i
relación del compliance con la persona jurídica, haya implantado con “eficacia" y que incluya
correspondiente ambas a dos momentos o "medidas de vigilancia y control idóneas". n
fases distintas en el proceso de implantación y
ejecución de los programas de cumplimiento, Igualmente, el legislador ha regulado, aunque a
que pueden concurrir en el mismo profesional o de un modo un tanto deficiente, en el apartado
en profesionales distintos. 5 del artículo 31 bis los requisitos mínimos que
los modelos de cumplimiento deben tener para
En consecuencia con lo expuesto hasta considerarlos eficaces e idóneos.
ahora, el punto de partida para la exigencia
de posible responsabilidad civil al compliance A este respecto resulta de gran ayuda
officer derivaría por tanto del hecho de la circular 1/2016 de la Fiscalía General del
que una vez producida la imputación de la Estado, dictada a los efectos de establecer
persona jurídica en un proceso penal como criterios de interpretación que sirvan de guía a
consecuencia de la actividad ilícita producida los operadores jurídicos a la hora de aplicar la
por una persona física con capacidad de nueva regulación del artículo 31. Bis y siguientes
transferir responsabilidad penal a aquella, sobre la responsabilidad penal de las personas
finalmente el Tribunal que conoce del asunto jurídicas.
terminara considerando que no resulta de
aplicación la eximente prevista en el artículo Respecto a este primer requisito para la
31bis del Código Penal, fundamentando aplicación de la eximente de responsabilidad
su decisión en la no concurrencia en la penal la circular de la Fiscalía General
implantación y ejecución de los sistemas de determina que en relación con los programas
cumplimiento las condiciones expuestas en de cumplimiento "no basta con la existencia de
el apartado 2 del citado artículo. Es decir, que un programa, por completo que sea, sino que
sería a partir del concreto pronunciamiento deberá acreditarse su adecuación para prevenir
judicial y de su fundamentación en el que se el concreto delito que se ha cometido, debiendo
contendrán los motivos exactos por los que se realizarse a tal fin un juicio de idoneidad entre el
considera que no opera la eximente, mediante contenido del programa y la infracción. Por ello,
el cual por tanto se decreta la extensión de la los modelos de organización y gestión deben
responsabilidad penal a la persona jurídica, del estar perfectamente adaptados a la empresa y
que debería partirse para determinar la posible a sus concretos riesgos".
responsabilidad civil del compliance. Y es aquí
donde se plantean varios posibles escenarios. Dicho esto, el cumplimiento del primer
requisito que el legislador ha regulado para
A. Consideración de la no aplicación de la posible aplicación de la eximente de
la eximente de responsabilidad penal como responsabilidad penal de las personas jurídicas
consecuencia de incumplimiento de la condición vinculadas a los programas de cumplimiento,
1 del apartado 2 del artículo 31. Bis. debe llevar al Tribunal que conoce del caso a
realizar un juicio de idoneidad de los mismos a
Como ya hemos expuestos son varias las los efectos de determinar su efectividad para la
condiciones o requisitos que el legislador ha evitación de las conductas delictivas para las que
considerado que deben concurrir para que por la eximente se pretenda aplicar. Concluyendo
parte del Tribunal se entienda que es aplicable la que si ese juicio de idoneidad es negativo se
eximente de responsabilidad penal derivada de entendería que el programa de cumplimiento
la implantación de programas de cumplimiento. no es eficaz y por tanto no serviría para evitar la
condena y la declaración de la responsabilidad
La primera condición hace referencia a la penal de la persona jurídica.
obligación del órgano de administración de la
persona jurídica de haber adoptado y ejecutado Resulta evidente que en la práctica la persona
con eficacia modelos de organización, antes de jurídica a la que se le endosa la responsabilidad
la comisión del delito que incluyan medidas de de contar con esos sistemas de cumplimiento
vigilancia y control idóneas para prevenir delitos acude a un profesional o a un equipo de
de la misma naturaleza respecto de los que se profesionales del compliance para que diseñen e
quiera aplicar la eximente. implanten un sistema que supere llegado el caso
42
d
el juicio de idoneidad al que se refiere la circular propia de un contrato de arrendamiento de
o de la Fiscalía General del Estado. Y además, obra que de servicios. Y ello porque en este caso
esos sistemas como ya dijimos tienen que no estaríamos ante una simple obligación de
c haber estado implantados antes de la comisión medios, sino de resultados. Es decir, no bastaría
del correspondiente delito. En este sentido, con que el compliance al que se le ha encargado
t la circular de la Fiscalía General del Estado al el diseño e implantación de los sistemas de
examinar este primer requisito de aplicación de cumplimiento acreditara haber desplegado la
r la eximente de la responsabilidad penal de las diligencia debida y las circunstancias propias
personas jurídicas apunta que "no es infrecuente de la "lex artis "aplicable, sino que el sistema
i en la práctica de otros países que para reducir de cumplimiento debe haber sido diseñado e
costes y evitar que el programa se aleje de los implantado para superar el juicio de idoneidad
n standares de la industria del compliance, las al que será sometido en el caso de que la
compañías se limiten a copiar los programas persona jurídica sea imputada en un proceso
a elaborados por otras, incluso pertenecientes a penal y pretenda acogerse a la eximente de
sectores industriales o comerciales distintos. responsabilidad derivada de la implantación
Esta práctica suscita serias reservas sobre la de sistemas de cumplimiento eficaces. Dicho
propia idoneidad del modelo adoptado". Es lo lo cual, el criterio de imputación en este caso
que en la práctica del compliance se conocen variaría de un sistema de responsabilidad por
como programas de cumplimiento cosméticos culpa propio del contrato de arrendamiento de
o "compliance papers". servicios, hacia un sistema de responsabilidad
casi objetivo más propio del contrato de
Y es aquí donde llegado el caso si la sentencia arrendamiento de obras, según lo cual si la
que establece la responsabilidad penal de eximente de responsabilidad penal no se aplica
la persona jurídica funda el motivo de la no por considerar el sistema de cumplimiento no
aplicación de la eximente en la no concurrencia idóneo se derivaría casi de modo automático
de la condición primera del artículo 31 bis 2, la la responsabilidad del compliance contratado
responsabilidad del compliance officer puede para su diseño e implantación.
variar y acercarse más a la responsabilidad

43
d
B. Consideración de la no aplicación de ante el compliance piloto“, cuya obligación es
la eximente de responsabilidad penal como de medios y de pericia. Se le exige no que gane o
consecuencia de la concurrencia de la condición o que consiga un puesto concreto, sino que
4 del apartado 2 del artículo 31 Bis. aplique a su función las reglas correspondientes c
a su oficio de piloto y lo haga de manera diligente
Como ya hemos explicado el artículo 31 bis y exigiéndole responsabilidades en el caso de t
2, en su apartado 4, determina que será de que el resultado no sea el esperado si la causa
aplicación la eximente de responsabilidad penal se encuentra en una conducción negligente. r
de las personas jurídicas en el caso de que no Siendo que en la práctica es muy posible que
se haya producido una omisión o un ejercicio estemos hablando de responsables distintos i
insuficiente de las funciones de supervisión, pues es muy frecuente que por parte de las
vigilancia y control por parte del órgano al que personas jurídicas el diseño de los programas de n
se le ha encomendado tales funciones. Aquí el cumplimiento y su implantación se encargue a
legislador, parece haber querido separar dos profesionales diferentes a los que se les encarga a
momentos distintos y establecer supuestos posteriormente su desarrollo y ejecución.
diferenciados entre la eficacia del modelo
implantado al que nos hemos referido en el 2. Compliance Officer. Arrendamiento de
apartado anterior, y un ejercicio insuficiente servicios
de las funciones propias del sistema de
cumplimiento. En el primer supuesto, debe Como hemos ya expuesto, es posible
conducir a ese juicio de ideoneidad del sistema encontrar en la actividad que desempeña el
de cumplimiento, si el mismo es o no eficaz compliance frente a su cliente persona jurídica
para prevenir los delitos a los que la eximente que contrata sus servicios para diseñar, implantar
se pretenda aplicar como ya hemos expuesto. y aplicar sistemas de cumplimiento que eviten
En el supuesto del apartado 4, determinada la responsabilidad penal una doble naturaleza
la eficacia del sistema, salvado ese juicio de jurídica, por una parte, una naturaleza jurídica
idoneidad, el examen se centraría en concluir si el más cercana al contrato de obra en lo que se
delito correspondiente se ha producido por una refiere al diseño e implantación del sistema de
actitud o actividad deficiente del compliance. cumplimiento, dado que éste debe soportar el
Estaríamos por tanto ante un juicio sobre cómo examen de idoneidad del Tribunal Penal llegado
ha desempeñado el compliance su función en el caso. Es decir, el sistema de cumplimiento sirve
relación con un sistema de cumplimiento que o no sirve, y por tanto nos situaríamos en una
se ha determinado eficaz e idóneo. Cuestión obligación de obtener un resultado concreto. Y
que consideramos que tiene una enorme una segunda naturaleza jurídica más propia del
trascendencia a la hora de determinar la posible arrendamiento de servicio en los casos en los
responsabilidad del oficial de cumplimiento. No que implantado el sistema de cumplimiento y
estaríamos ya ante un juicio de ideoneidad del determinado como eficaz e idóneo para prevenir
sistema sino ante un juicio sobre la diligente la comisión de actividades delictivas en el seno
o no diligente actuación del compliance. Es de la persona jurídica, es la propia actividad
decir, un juicio basado ahora si en criterios de negligente del compliance en el desarrollo de los
culpabilidad por omisión o ejercicio insuficiente programas y su aplicación los que causan la no
de las funciones encomendadas al compliance. concurrencia de la eximente de responsabilidad
penal del artículo 31bis del Código Penal. Y esa
De este modo, y vistas la posible doble doble o mixta naturaleza jurídica de la actividad
naturaleza de la prestación del oficial de del compliance debe también ser examinada en
cumplimiento, podríamos acudir a un símil relación con los criterios de imputabilidad, la
automovilístico para visualizar de un modo más determinación de la concreta responsabilidad
claro la posible diferencia de tratamiento jurídico y la valoración del daño susceptible de ser
que podrían darse en este caso. Estaríamos indemnizado, distinguiendo cuando la causa se
ante un supuesto en el que un cliente encarga derive de un deficiente diseño del programa de
a una misma persona o a una misma empresa, cumplimiento, y cuando la causa se deba a una
por un lado diseñar un vehículo capaz de reunir negligente vigilancia y aplicación del mismo por
unas condiciones que le permitan competir parte del oficial de cumplimiento.
en una determinada prueba, y por otra parte,
se le encarga que una vez el vehículo está Hemos partido de la base de que a falta
perfectamente diseñado y ha superado todo de un estatuto legal y de una regulación clara
tipo de pruebas que le permiten competir lo y precisa de la figura del compilace y del
pilote adecuadamente para al menos lograr régimen jurídico en el que podría fundarse su
el objetivo de cruzar la correspondiente responsabilidad frente a su cliente, cuando nos
meta. En el primer caso, estaríamos ante el referimos al oficial de cumplimiento como la
"compliance ingeniero", cuya obligación es persona encargada de aplicar los programas de
de resultado: diseñar un vehículo y que este prevención, por las funciones que desempeña,
supere las pruebas para poder ser utilizado en este régimen se acercaría al propio de un
la competición. En el segundo caso, estaríamos arrendamiento de servicios.
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d
Este negocio jurídico es definido en el artículo de lograr una estimación o una resolución
o 1544 del Código civil como aquél en el que “una favorable a las pretensiones deducidas o a
de las partes se obliga a prestar a la otra un la oposición formulada contra las esgrimidas
c servicio por precio cierto”. Así, el compliance por la parte contraria”, como establece entre
officer será el arrendador, que se obliga a muchas otras la sentencia de 30 de mayo
t prestar su servicio profesional, y la persona de 2006. Entiende la doctrina del Tribunal
juríridica que le contrata el arrendatario, que Supremo, también detallada en la sentencia de
r se obliga a pagar el precio cierto (artículo 1546 12 de diciembre de 2003, que estamos ante
del Código Civil). La obligación contractual del supuestos de la llamada "responsabilidad civil
i compliance en esta modalidad no sería una profesional", y concretamente en el caso de la
obligación de resultado como ya hemos dicho, relación entre Abogado y su cliente estamos
n (evitar cualquier conducta delictiva), sino de ante un arrendamiento de servicios o "locatio
medios: evitar que la conducta delictiva sea operarum", en la idea de "que una persona con
a imputable a una negligente aplicación de los título de Abogado o Procurador se obliga a
programas de cumplimiento, suministrando prestar unos determinados servicios, esto es, el
todos sus conocimientos como oficial de desempeño de la actividad profesional a quien
cumplimiento y emplearlos diligentemente para acude al mismo acuciado por la necesidad o
lograr llegado el caso la correcta aplicación problema solicitando la asistencia consistente en
de la eximente de responsabilidad. A la luz de la correspondiente defensa judicial o extrajudicial
este acuerdo, es posible atribuir al compliance de los intereses confiados". En este sentido, la
officer una responsabilidad contractual ya que sentencia de 12 de diciembre de 2003 reitera
el hecho que puede generar el daño (la condena la doctrina al respecto de que la obligación del
penal de la persona jurídica por la no aplicación Abogado es de medios, comprometiéndose
de la eximente de responsabilidad) se efectúa exclusivamente a desplegar sus actividades con
dentro del ámbito de lo pactado, susceptible de la debida diligencia y acorde a su "lex artis "y por
reclamarse mediante el ejercicio de una acción ende, sin que garantice el resultado de la misma.
de responsabilidad civil profesional derivada del
artículo 1101 del Código civil. Pues bien, aplicando esta doctrina a la figura
del oficial de cumplimiento, entendiendo la
Por consiguiente, su obligación de prestación prestación realizada desde la óptica de un
frente a la persona jurídica que le contrata se arrendamiento de servicios, el compliance
constituye como una obligación de medios y no estaría obligado a desempeñar su actividad, en
de resultados, por lo que a la hora de determinar el ejercicio de sus funciones de cumplimiento y
la responsabilidad del oficial de cumplimiento y aplicación de los programas de prevención de
cuantificar el daño producido, ante la falta de delitos, con la debida diligencia y acorde a la
doctrina propia, deberemos acudir a la doctrina "lex artis "propia del compliance. Por lo tanto,
jurisprudencial que se ha ido moldeando en no estaría obligado a prevenir la comisión
torno a la responsabilidad por una prestación de cualquier tipo de actividad delictiva que
negligente en los casos de arrendamientos de pudiera transferir responsabilidad penal a la
servicios. persona jurídica para la que ha sido contratado
(obligación de resultado), sino a desempeñar
Como ya hemos visto, para definir un diligentemente sus funciones como oficial de
régimen jurídico de la responsabilidad civil del cumplimiento de tal manera que la posible
compliance officer hemos partido de que quizá comisión de una actividad delictiva no se derive
el estatuto jurídico que por analogía es de mejor de su negligente aplicación de los programas
traslación y encaje a la actividad desarrollada de prevención de delitos.
por áquel es el propio de los profesionales
del Derecho. Por tanto, será la Jurisprudencia Al respecto, en los casos de la
relativa a la responsabilidad de los profesionales "responsabilidad profesional "la jurisprudencia
del Derecho y la doctrina que en torno a ella se ha del Tribunal Supremo ha venido perfilando entre
ido construyendo, a partir de la cual podríamos otras en la sentencia de 14 de julio de 2010 o la
encontrar criterios de aplicación para construir ya citada de 1 de julio de 2016, que para que
la responsabilidad del compliance. prospere una reclamación de responsabilidad
civil del profesional abogado deben concurrir
En este sentido, viene estableciendo los siguientes requisitos.
la doctrina del Tribunal Supremo que "la
responsabilidad de los abogados en la defensa A) El incumplimiento de sus deberes profe-
judicial de sus patrocinados está en relación sionales.
con los deberes contraídos en el marco de B) La prueba del incumplimiento.
un arrendamiento de servicios que se ciñe al C) La existencia de un daño efectivo consis-
respeto de la lex artis (reglas del oficio), pero tente en la disminución de las posibilidades
que no implica una obligación del resultado, sino de defensa.
una obligación de medios, en el sentido de que D) Existencia de nexo causal, valorado en cri-
no comporta como regla general la obligación terios de imputación objetiva.

45
d
E) Fijación de la indemnización equivalente al su parte, el nexo causal deberá encontrarse en el
daño sufrido o proporcional a la pérdida de hecho de que de haber realizado diligentemente o
oportunidades. su prestación profesional consistente en la
aplicación de los programas de cumplimiento, c
En este sentido, y siguiendo con la aplicación la eximente de responsabilidad penal hubiera
de la doctrina propia de la responsabilidad civil operado, y por tanto no habría existido la t
profesional de los abogados para determinar condena penal a la persona jurídica que podría
la responsabilidad del oficial de cumplimiento, haber salvado así su responsabilidad, y el daño r
deberá acreditarse en primer lugar la existencia efectivo consecuentemente no se hubiera
previa de una relación contractual entre el producido. i
compliance y la persona jurídica y una acción
u omisión culposa del compliance en el Dicho esto, y siguiendo con la doctrina n
cumplimiento de su obligación contractual. expuesta restaría por establecer la fijación de
El resultado dañoso, concretado en este caso la indemnización equivalente al daño sufrido a
en la condena de la persona jurídica por la no o proporcional a la pérdida de oportunidades
aplicación de la eximente de responsabilidad experimentada por la persona jurídica afectada
penal, debe ser producto de una acción u omisión por la sentencia penal.
de la actuación profesional del compliance, que
se traduce aquí en la negligente aplicación de Con independencia de cada caso concreto,
los programas de prevención de delitos que dio resulta evidente que el daño producido a la
lugar a que el Tribunal Penal no considerase de persona jurídica y que sería objeto de debate
aplicación la eximente de responsabilidad. Una en el proceso civil en el que se dirimiera la
conducta que deberá ser examinada en criterios responsabilidad del compliance officer, habría
de imputación por culpa como ya hemos que buscarlo en las consecuencias derivadas
venido exponiendo. En la que se acredite que de la condena penal sufrida por la persona
el compliance no actuó ni desplegó su actividad jurídica. Las consecuencias de esa pérdida
conforme a la "lex artis "que le resulta exigible. de posibilidades de defensa en forma de no
aplicación de la eximente de responsabilidad
Daño efectivo. penal. En este sentido, los daños que pudieran
Disminución de las posibilidades de defensa. derivarse de la condena penal serían de dos
tipos. Por una parte, daños estrictamente
En estos términos, y superados los requisitos patrimoniales, y en segundo lugar los posibles
relativos al incumplimiento de los deberes daños morales sufridos por la persona jurídica
del compliance y la acreditación sobre ese condenada.
incumplimiento, la prueba sobre la existencia
del daño efectivo consistente en la disminución Debemos traer a consideración, siguiendo
de las posibilidades de defensa que la doctrina la construcción de la responsabilidad civil del
requiere en los casos de responsabilidad civil compliance como la propia de un arrendamiento
de los letrados, es obvio que la encontraríamos de servicios, que la Jurisprudencia tiene
en la decisión del Tribunal Penal por la que establecido en los casos de responsabilidad
se procede a la no aplicación de la eximente civil de abogados que la pérdida de la
de responsabilidad, disminuyendo así las oportunidad de defensa genera diversos
posibilidades de defensa de la persona jurídica conceptos indemnizables y una enorme
condenada y cliente del oficial de cumplimiento. variedad de criterios a tener en cuenta para
En este caso, no solo estaríamos ante una cuantificarlos. En este sentido, la sentencia del
disminución de esas posibilidades de defensa en Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005 y
los términos exigidos por la doctrina, sino una la doctrina que al respecto recoge, determina
desaparición o eliminación total de las mismas, que por regla general la Jurisprudencia ha
en el sentido de que tal y como se ha construido la reconocido la indemnización del daño moral
responsabilidad penal de las personas jurídicas, como consecuencia directa de la privación de
si concurren el resto de requisitos regulados para la oportunidad de defensa, y por otro lado del
que esta nazca, la única posibilidad de defensa daño patrimonial que pueda haberse generado.
es la implantación y el desarrollo correcto de
programas de cumplimiento que permitan la Daño Patrimonial.
aplicación de la eximente de responsabilidad.
Es por tanto, esta pérdida total de posibilidades En relación con el posible daño patrimonial
de defensa la que determinaría la existencia susceptible de ser indemnizado en una
un daño efectivo en la determinación de reclamación de responsabilidad civil frente al
la responsabilidad del compliance. En este compliance, debemos tener en consideración
sentido, la amplísima casuística que se da que el Código Penal en su regulación sobre la
en el caso de la responsabilidad civil de los responsabilidad penal de las personas jurídicas
abogados nos permite trasladar la doctrina que ha determinado un catálogo cerrado de
se ha ido formando al respecto al caso de la posibles delitos por los que éstas podrían ser
responsabilidad del oficial de cumplimiento. Por condenadas en el caso de que se determine su
46
d
responsabilidad criminal. Y ello en la medida en la forma de multa que en todo caso se impondrá,
o que el artículo 31 bis del Código penal establece y por otra parte las posibles consecuencias
que las personas jurídicas solamente podrían económicas derivadas de las penas accesorias
c ser condenadas por delitos que así el propio que afectan a la actividad de la persona jurídica.
código lo establezca de manera expresa. Estos
t tipos penales que expresamente son recogidos Respecto a los perjuicios patrimoniales
en el Código Penal como susceptibles de ser correspondientes a la concreta sanción en
r aplicados a las personas jurídicas van desde forma de multa que se impusiera a la persona
el tráfico ilegal de órganos o sus trasplantes jurídica en la sentencia penal, parece sencillo
i previsto en el artículo 156 bis del Código Penal, su cálculo y su determinación. En este sentido,
pasando por los delitos contra la intimidad en un procedimiento de reclamación contra el
n y allanamiento informático del artículo 197 compliance officer negligente, no parece que
hasta los delitos relativos a la energía nuclear entrañe gran dificultad para la persona jurídica
a y radiaciones ionizantes del artículo 343 o demandante en un proceso civil cuantificar el
falsificación de moneda del artículo 386 del daño concreto referido a la multa a la que haya
Código Penal. Se trata concretamente de 31 sido condenada. Se trataría de una sencilla
tipos delictivos susceptibles de ser aplicables a operación aritmética de cálculo de la multa
las personas jurídicas. para poder entender como correctamente
Del elenco de delitos susceptibles de ser

cometidos por la persona jurídica, el legislador
ha regulado las penas aplicables mediante un
sistema gradual de multas, siendo común a
todos estos tipos delictivos que la pena a la que
puede verse sometida la persona jurídica son
sanciones económicas calculadas conforme a
los posibles beneficios obtenidos de la concreta
actividad criminal por la que se ha condenado.
Por otra parte, el artículo 33.7 del Código

Penal establece las penas susceptibles de ser
de aplicación por el Juez Penal a las personas
jurídicas, en este caso como accesorias de la
principal. Penas que van desde la disolución de
la persona jurídica, pasando por la suspensión
de su actividad, la clausura de sus locales
y establecimientos de manera temporal o
prohibición de ejercer la actividad en cuyo
ejercicio se haya podido cometer el delito. Se
trata de seis tipos de penas creadas (además de
la de multa) para imponerse específicamente
a las personas jurídicas con la consideración
de penas graves, independientemente de
su duración. Concretamente las siguientes:
disolución de la persona jurídica. Suspensión
de sus actividades por un plazo que no podrá
exceder de cinco años. Clausura de sus locales
y establecimientos por no más de cinco años.
Prohibición definitiva o temporal de realizar
en el futuro las actividades en cuyo ejercicio
se haya cometido, favorecido o encubierto el
delito. Inhabilitación por no más de 15 años para
obtener subvenciones y ayudas públicas, para
contratar con el sector público y para gozar de
beneficios fiscales o de Seguridad Social. Y por
último la intervención judicial por no más de
cinco años a favor de acreedores o trabajadores.
Quiere esto decir, que los posibles perjuicios

patrimoniales que pudieran ser objeto de
reclamación contra el compliance officer,
derivados de la condena penal fruto de la no
aplicación de la eximente de responsabilidad
penal, estarían comprendidos por la sanción en

47
d
cuantificado el perjuicio patrimonial circuns- jurídica que deberán ser objeto de prueba y de
crito a la multa objeto de la condena. O valoración en el proceso civil en que se dirima la o
incluso, la documentación correspondiente al responsabilidad del compliance. Correspondiendo
cumplimiento del pago de la correspondiente la carga de la prueba obviamente a la persona c
multa en el orden penal, constituiría un medio jurídica que los reclame.
probatorio indiscutible en el proceso civil sobre t
el alcance del daño producido. Daño Moral.
r
Sin embargo, más complejidad entrañará la Además del perjuicio patrimonial derivado
cuantificación de los posibles daños patrimoniales de la sanción impuesta en la vía penal, tanto de i
que se pudieran derivar de una posible pena la multa como de la posible condena accesoria,
accesoria consistente en la limitación en mayor o la cuestión que se plantea es si además de esto, n
menor grado de la actividad de la persona jurídica podrían ser reclamados los posibles daños
en los términos que se establecen en el artículo 33.7 morales ocasionados a la persona jurídica a
del Código Penal. En este sentido nos colocaríamos directamente relacionados con la sentencia
en la siempre difícil cuestión del cálculo de daños condenatoria que no aplicó la eximente de
futuros y de posibles lucros cesantes derivados responsabilidad por causa imputable a una
de esa limitación de la actividad de la persona actuación negligente del oficial de cumplimiento.
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d
Ello en la medida en la que es evidente que la estimar que concurre sin necesidad de acudir
o condena penal implica un reproche social y de a realizar un juicio sobre la prosperabilidad de
prestigio, una merma en la imagen pública y la la actuación letrada que se haya dejado de
c reputación de la persona jurídica condenada realizar causando esa pérdida de oportunidad
que podía haberse evitado de haber operado de defensa de la que hemos hablado. Así
t la eximente de responsabilidad penal. Y por sentencias del TS como la de 11 de noviembre
otro lado, igualmente debe considerarse si la no de 1997 o la de 8 de abril de 2003, establecen
r aplicación de la eximente, es decir esa pérdida ese principio indemnizatorio del daño moral
de oportunidad de defensa es indemnizable por cuando se produce esa actividad negligente del
i si misma o no como daño moral. Letrado que frustra la posibilidad de defensa
de su cliente, sin necesidad de entrar a valorar
n Como reconoce el Tribunal Supremo en las opciones o no de éxito de la posibilidad de
sentencia entre otras de 9 de diciembre de 2003 defensa frustrada. Trasladando esta doctrina al
a el Código Civil no contempla la indemnización caso que nos ocupa, podríamos determinar que
por daños morales, si bien su artículo 1107 la frustración de evitar la condena penal por la
impone el resarcimiento de “todos" los daños no aplicación de la eximente de responsabilidad
producidos y ha sido la jurisprudencia la que prevista en el artículo 31 bis de Código Penal
ha ido elaborando una doctrina continuada y podría generar por si misma un derecho
progresiva sobre su procedencia ya desde las indemnizatorio al entender dañado el derecho
antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1912 moral de la persona jurídica.
y de 19 de diciembre de 1949, declarando que
si bien su valoración no puede obtenerse de Llegados a este punto, debemos determinar
pruebas directas y objetivas, no por ello se ata si las personas jurídicas son o no susceptibles
a los Tribunales y se les imposibilita legalmente de ser indemnizadas por los posibles perjuicios
para poder fijar su cuantificación, cuando morales que puedan sufrir.
efectivamente han concurrido (sentencias
de 3 de junio de 1991, ,21 de octubre de 1996 Como ya sabemos, determinar si existe la
y 19 de octubre de 2000) y a tales efectos posibilidad de indemnizar el daño moral a las
han de tenerse en cuenta y ponderarse las personas jurídicas no es una cuestión pacífica
circunstancias concurrentes en cada caso. entre la doctrina y la jurisprudencia, existiendo
posicionamientos a favor y en contra de esta
La situación de partida para que concurra cuestión. Para quienes consideran que no es
un daño moral indemnizable consiste en posible indemnizar el daño moral a la persona
la existencia de un impacto o sufrimiento jurídica parten de un concepto de moral de
psíquico o espiritual, un estado de impotencia, carácter restringido, entendiendo que éste se
zozobra (como sensación anímica de identifica con el dolor o el sufrimiento físico o
inquietud, pesadumbre, temor o presagio de psíquico, con lo cual, desde un punto de vista
incertidumbre), una situación de ansiedad y conceptual, es imposible que las personas
angustia (sentencia de 6 de julio de 1990), o jurídicas puedan sufrir esta clase de daños
de un impacto emocional con la incertidumbre puesto que carecen de la dimensión psicológica
consecuente (sentencia de 27 de enero de necesaria para ello. Se mantiene que carecen
1998), tendiendo a evolucionar esta concepción de la capacidad de sentir una ofensa y, por
hacia concepciones amplias como la del “placer consiguiente, de sufrir daños morales, puesto
frustrado”. No obstante, este concepto de daño que las personas jurídicas, en sí mismas
moral indemnizable no puede operar sin más en consideradas, carecen de sentimientos. De este
todo caso de incumplimiento contractual, ni es modo, no sólo es ese sufrimiento psicofísico el
subsumible, en principio, en la previsión general que configura el concepto de daño moral, sino
de evitar que “el contrato opere en el vacío”. No que la naturaleza del bien lesionado debe ser
obstante, si opera cuando se da una situación uno de los llamados derechos de la personalidad,
que revela por sí misma la singular afección. es decir, aquellos inherentes al ser humano y
Cuando el daño moral nace de un daño material en esencia estos no pueden predicarse de las
o resulta de datos de carácter fáctico, es preciso personas jurídicas. Por tanto, si aceptamos esta
acreditar la realidad que le sirve de soporte, construcción doctrinal las personas jurídicas no
pero cuando depende de un juicio de valor, una son susceptibles de ser indemnizadas desde el
consecuencia de la propia realidad litigiosa, se punto de vista moral, por lo que, en el caso de
justifica la operatividad de la doctrina “in re ipsa una reclamación de responsabilidad al oficial de
loquitur" y la concesión de indemnización por la cumplimiento por la condena penal sufrida, no
situación de notoriedad. podría reclamarse más que daños patrimoniales
derivados de su negligencia profesional.
Debemos en este punto recordar que la
jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación Frente a esta tesis restrictiva del daño moral
con la responsabilidad civil de abogados tiene en las personas jurídicas, existe otra parte de
establecida doctrina según la cual la reparación la doctrina que reconoce la posibilidad de
del daño moral en estos casos se debe indemnizar el daño moral que les es causado.

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d
Se parte así de un concepto amplio de daño destacadas de manifestación externa de la
moral, ya que si limitamos esta clase de daños personalidad y de la relación del individuo con o
a los sufrimientos o padecimientos físicos o el resto de la colectividad, de forma que la
psíquicos, o como expresan algunos autores descalificación injuriosa o innecesaria de ese c
a las “perturbaciones del ánimo" es imposible comportamiento tiene un especial efecto sobre
entonces reconocer estos agravios en las dicha relación y sobre lo que los demás puedan t
personas jurídicas porque carecen de esta pensar de una persona, repercutiendo tanto
dimensión psicológica. en los resultados patrimoniales de su actividad r
como en la imagen personal que de ella se tenga -
Para hablar por tanto de un concepto amplio sentencias del Tribunal Constitucional 180/1999 i
de daño moral, se parte no del punto de vista del y 9/2007". En igual sentido las sentencias del
interés lesionado, sino del punto de vista de las 26 noviembre 2008, 14 diciembre 1994, 18 julio n
consecuencias de la lesión. Así, el daño moral se 2007 sentencia del Tribunal Constitucional
identifica con aquel perjuicio de naturaleza no 139/1995 de 26 de septiembre. a
patrimonial que resulta de la lesión de cualquier
interés jurídico, incluso cuando el interés Admitida la posibilidad de indemnizar el
primariamente lesionado es patrimonial y, en daño moral de las personas jurídicas, claro es
ese sentido, se permite incluir a las personas que el ataque ha de dirigirse a su honor, fama
jurídicas como eventuales víctimas de esa clase o prestigio, entendido como lesión a la imagen
de menoscabos. comercial, al crédito empresarial o a la ética
o prestigio profesional en el ámbito de su
Sin embargo, por más que la doctrina esté actividad, en cuanto conforman e integran su
dividida en torno a la admisibilidad del daño patrimonio moral con repercusión económica.
moral en las personas jurídicas, la jurisprudencia Lo que no procedería, en razón a la propia
ha venido paulatinamente admitiendo la entidad y naturaleza de la persona jurídica,
posibilidad de indemnización por daño moral sería por tanto vincular el daño moral con el
causado a las personas jurídicas. En este sentido sufrimiento psíquico o espiritual, que solamente
la sentencia de 9 octubre 1997 estableció que “el puede originarse respecto a la persona física.
honor, fama o prestigio de una persona jurídica
es indudable e indiscutible; una persona jurídica Establecido lo anterior, es evidente que la
que es atacada en su buena fama, su prestigio doctrina sobre el daño moral expuesta tiene
o su honor, tiene indudablemente acción para una importante incidencia en relación con
su protección, sea persona jurídica de tipo las reclamaciones por responsabilidad civil
personalista (universitas personarum), sea de interpuestas contra el oficial de cumplimiento
tipo patrimonialista (universitas bonorum). Por basadas en la no aplicación de la eximente de
su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de responsabilidad penal por causa imputable
21 febrero 2009 señalaba que “aunque el honor a él, y que derive por tanto en un sentencia
es un valor que debe referirse a personas físicas condenatoria de la persona jurídica por la
individualmente consideradas, el derecho que fue contratado para implantar y aplicar
a la propia estimación o al buen nombre o programas de cumplimiento susceptibles de
reputación en que consiste no es patrimonio evitar la responsabilidad penal de aquella.
exclusivo de las mismas". A través de los fines de Así las cosas, no cabría reclamar frente al
la persona jurídico -privada, puede establecerse compliance officer daño moral inherente a la
un ámbito de protección de su propia identidad pérdida de defensa en el sentido que la doctrina
en el sentido de protegerla para el desarrollo de jurisprudencial lo ha establecido en los casos de
sus fines y proteger las condiciones de ejercicio responsabilidad civil de abogados para reparar
de la misma. La persona jurídica puede así ver el sufrimiento, la zozobra o impacto emocional,
lesionado su derecho mediante la divulgación dado que no es este el concepto en el que se
de hechos concernientes a su entidad, cuando la admite la posibilidad de entender la existencia
infame o la haga desmerecer en la consideración de daño moral en las personas jurídicas como
ajena. Según la sentencia del Tribunal Supremo hemos visto.
de 26 marzo 2009, “la Jurisprudencia
constitucional y la del Tribunal Supremo han Dicho lo cual, si partimos de la premisa que el
considerado incluido en la protección del daño moral susceptible de ser padecido por una
honor el prestigio profesional, tanto respecto persona jurídica debe entenderse en la forma de
de las personas físicas como de las personas merma de su prestigio comercial, de su buena
jurídicas - sentencias de 11 de septiembre, 7 y imagen o reputación, es en esa concepción
26 de noviembre de 2008, entre muchas otras en la que podría incluirse en la reclamación al
- y ello porque el juicio crítico o la información oficial de cumplimiento el daño moral, en forma
divulgada acerca de la conducta profesional de prestigio reputacional y comercial, derivada
o laboral de una persona puede constituir un de la condena penal sufrida por la persona
auténtico ataque a su honor profesional, incluso jurídica. De este modo, resulta sencillo aceptar
de especial gravedad, ya que la actividad que de manera natural la persona jurídica
profesional suele ser una de las formas más en el caso de ser condenada en el proceso
50
d
penal correspondiente como consecuencia contraposición al compliance piloto en el símil
o de la actividad criminal desempeñada por automovilístico, se perfecciona una relación
personas que tienen un determinado grado contractual en la que el oficial de cumplimiento
c de vinculación con ella, sufrirá en el tráfico se obliga frente a la persona jurídica a diseñar
comercial una merma en su imagen, su un modelo de cumplimiento cuya finalidad,
t prestigio y su reputación. Sumando a ello en además de la propia de la prevención de las
este caso además, que la condena se produce actividades delictivas en su seno, es la de servir
r no sólo por esa conducta delictiva de personas para que opere la eximente de responsabilidad
físicas vinculadas a su actividad sino por un penal ex artículo 31 bis del Código Penal. De tal
i deficiente funcionamiento de los programas manera, que en esta dimensión de la relación
de cumplimientos implantados, lo que a su entre el compliance y la persona jurídica que le
n vez proyecta una imagen negligente de la contrata no estaríamos ante una obligación de
persona jurídica. Debe considerarse por tanto, medios, sino ante una obligación de resultado,
a que este concepto de daño moral si podría ser lo que colocaría la prestación del oficial de
reclamable sin perjuicio de la carga probatoria cumplimiento en esa esfera en el ámbito del
de la valoración del concreto impacto que para contrato de obra y no del arrendamiento de
el prestigio reputacional de la persona jurídica servicios.
haya podido tener la condena en vía penal,
que podía haberse evitado sin la actuación En este sentido, la finalidad del contrato
negligente del compliance, y que deberá ser formalizado entre el compliance y la persona
objeto del correspondiente juicio probatorio en jurídica no sería la actividad en sí sino el
el proceso civil, más allá de las dificultades que resultado de dicha actividad, de ahí que pueda
siempre entraña la acreditación de la incidencia aplicársele la definición propia del contrato de
del daño moral y su concreta cuantificación. obra según el cual sería aquél por el que una
Deberá por tanto la persona jurídica desplegar persona (contratista o empresario) se obliga
una actividad probatoria suficiente encaminada respecto de otra (comitente) mediante precio,
a acreditar la incidencia que en su prestigio y a la obtención de un resultado, al que, con o sin
reputación haya podido tener la sentencia penal. suministro de material, se encamina la actividad
creadora del primero, que asume los riesgos de
Por último debemos añadir, que es su cometido, de acuerdo con la regla res perit
conveniente que los daños morales derivados domino y con lo preceptuado por los artículos
de la actuación del compliance sean reclamados 1588 a 1600 del Código Civil.
de modo expreso en la reclamación civil que
entable la persona jurídica para obtener una La doctrina jurisprudencial, entre otras
indemnización al respecto. Ello en la medida en en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21
la que tiene establecida la jurisprudencia en los de julio 2003, establece que “las relaciones
casos de responsabilidad civil de los abogados, contractuales litigiosas constituyen un contrato
y que puede considerarse aplicable, que la de arrendamiento de obra ya que ambas partes
petición de indemnización de daños morales reconocen como perseguidos unos concretos
y su posible cuantificación debe separarse resultados permanentes al margen de la
adecuadamente de la solicitud de una mera prestación en sí”. Por lo tanto, lo que interesa es
indemnización económica porque en ese caso el resultado que se obtenga, y es éste el que es
se entendería que exclusivamente se reclaman objeto de pago o retribución, lo que lo diferencia
daños de carácter patrimonial o material y en del contrato de arrendamiento de servicios.
consecuencia el Juzgador no podría entrar a
valorar el posible resarcimiento de los daños Hasta ahora hemos tratado de construir la
morales causados. posible responsabilidad civil del compliance
sirviéndonos de las líneas jurisprudenciales y
3. Compliance officer. Arrendamiento de obra doctrinales aplicadas para los arrendamientos
de servicios propios de los abogados. En este
Como ya hemos analizado la relación del sentido, es destacable que incluso la propia
compliance officer con la persona jurídica que le jurisprudencia al respecto establece que no
contrata puede tener una doble dimensión. Por existe impedimento para que la relación del
un lado, el diseño del modelo de cumplimiento abogado con su cliente en determinadas
que permita prevenir los delitos susceptibles circunstancias pueda ser considerada como un
de ser cometidos por las personas físicas que contrato de arrendamiento de obra. Así entre
pueden transferirle responsabilidad penal, y otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de
eximirle de responsabilidad criminal llegado el diciembre de 2003 que establece que el contrato
caso, y por otro, la aplicación y supervisión de que vincula al abogado con su cliente es el de
ese modelo de cumplimiento. arrendamiento de servicios, "salvo que haya sido
contratado para una obra determinada, como
En la esfera correspondiente al diseño un informe o dictamen. A lo que está obligado,
del modelo de cumplimiento, lo que hemos pues, es a prestar sus servicios profesionales
denominado el compliance ingeniero en con competencia y prontitud requeridas por las

51
d
circunstancias de cada caso. En esa competencia En ambos casos se tratará de un
se incluye el conocimiento de la legislación y la acontecimiento que no se podrá imputar al o
jurisprudencia aplicable al caso, y a su aplicación oficial de cumplimiento y que es inevitable o
con criterios de razonabilidad si hubiere imprevisible. Ahora bien, ambos conceptos se c
interpretaciones no unívocas”. han de distinguir, así por el grado de evitabilidad
del suceso: criterio subjetivo, el caso fortuito t
Recordemos al respecto, lo mantenido por la es un suceso que no pudo prever, pero de
circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado haberlo previsto se hubiera podido evitar; y la r
en relación con la obligación de que el programa fuerza mayor es un suceso inevitable, aunque se
de cumplimiento sea eficaz y del necesario juicio hubiera previsto. En cuanto al criterio objetivo, i
de viabilidad al que deberá ser sometido por el el caso fortuito se produce en el círculo interno
Tribunal Penal para hacer operativa la eximente de la obligación, mientras que la fuerza mayor n
de responsabilidad penal de la persona jurídica, es un suceso totalmente extraño a la actividad
y de como el propio Código Penal regula un ordinaria, ajeno al círculo de la obligación; a
contenido mínimo de esos programas de aunque, en ambos casos, se tratará de un suceso
prevencíón. De lo mantenido por la Fiscalía imprevisible o inevitable. Y así, la carga de la
General en aplicación de las previsiones del prueba de una situación de caso fortuito o fuerza
artículo 31 bis del Código Penal se desprende mayor correspondería al compliance frente al
que una vez que se formalice el encargo al que se dirige la acción de responsabilidad civil
compliance para el diseño del programa de por parte de la persona jurídica condenada, dado
cumplimiento, este deberá estar ajustado de que será el oficial de cumplimiento quien opone
manera singularizada para la persona jurídica como causa de exoneración de responsabilidad,
para la que se va a implantar. Ello deriva en la imprevisibilidad y la inevitabilidad y ello exige
una serie de obligaciones para el compliance una prueba cumplida de parte de quien la alega.
a la hora de ejecutar el encargo del diseño del
programa de cumplimiento que serán el objeto V. EFECTOS DE LA SENTENCIA PENAL
mismo de la prestación, y sobre todo impone CONDENATORIA DE LA PERSONA JURÍDICA
una obligación de hacer viable el mismo a los EN EL PROCESO CIVIL DE RECLMACION DE
efectos de la eximente de responsabilidad penal RESPONSABILIDAD DEL COMPLIANCE
y cumplir con el contenido mínimo regulado en
el artículo 31.bis 5 del Código Penal. Lo que lo Expuesto lo anterior sobre las posibles
sitúa claramente en este caso en la esfera del causas que derivarían en la no aplicación de
contrato de obra. la eximente de responsabilidad penal de la
persona jurídica se plantan varias cuestiones
Como consecuencia de esto, el régimen prácticas que merece la pena analizar.
de imputación de responsabilidad cuando
la prestación contratada con el compliance Como ya hemos insistido, el punto de
sea la de diseñar un sistema de cumplimiento partida para la determinación de la posible
susceptible de superar el examen de viabilidad responsabilidad civil del compliance lo
al que se refiere el artículo 31.bis del Código tendríamos que buscar en el pronunciamiento
Penal y la circular de la Fiscalía General del judicial que concluiría con la no aplicación de
Estado, ya no será por culpa bastando para el la eximente de responsabilidad penal de la
compliance acreditar que actuó conforme las persona jurídica del artículo 31.Bis 2. Así la
reglas propias de su "lex artis "y que desplegó fundamentación jurídica del fallo y los hechos
una actividad diligente en la aplicación de los considerados probados determinarían la causa
programas, sino que estaríamos ante un régimen concreta que llevaría al Tribunal a entender
de responsabilidad en el que demostrada la no aplicable la eximente, y si el mismo se
prestación deficiente deberá acreditar uno de fundamenta en la concurrencia del apartado 1
los motivos que excusan su responsabilidad o apartado 4 del artículo 31.Bis 2, y por tanto
en el orden civil propio de los arrendamientos en un causa basada en un supuesto imputable
de obra. Estriamos hablando por tanto de los al compliance. A partir por tanto de ese
supuestos de caso fortuito y la fuerza mayor. De fallo judicial, y de su concreta motivación,
este modo, conforme al artículo 1.105 del Código la persona jurídica que no hubiera podido
Civil nadie responderá de aquellos sucesos que salvar su responsabilidad penal y hubiera sido
no hubieran podido preverse o que previstos condenada contaría ya a partir de la firmeza de
fueran inevitables, y estas causas externas son el la resolución del Tribunal con un título suficiente
caso fortuito y la fuerza mayor. En ambos casos para exigir al compliance responsabilidad civil
podría entenderse que se rompe el nexo causal derivada de la no aplicación de la eximente o
entre la conducta del oficial de cumplimiento bien por un deficiente sistema de cumplimiento,
y la no viabilidad del sistema de cumplimiento o bien por una negligente actuación del propio
por cuanto su acción u omisión no es la causa oficial de cumplimiento en la aplicación de los
apropiada para la producción del daño, por programas. La cuestión que se nos plantea es
cuanto ésta viene dada por una fuerza mayor o que con independencia de la naturaleza jurídica
un caso fortuito. de la responsabilidad de compliance en función
52
d
o
c
t
r
i
n
a
de la concreta causa que sirviera para motivar la de enorme indefensión para el oficial de
no aplicación de la eximente de responsabilidad cumplimiento.
a la persona jurídica, la sentencia, sus hechos
probados y su motivación, declarados ya firmes Como hemos expuesto, la causa primera de
en un proceso penal, nos podría situar en una no aplicación de la eximente de responsabilidad
cuasi objetivación de la responsabilidad civil penal de las personas jurídicas conlleva un
del compliance en un posterior proceso civil. juicio de idoneidad del propio sistema de
Es decir, que la correspondiente reclamación cumplimiento. Esto implica que en el propio
al oficial de cumplimiento en vía civil basada proceso penal se realizará un examen sobre la
en la sentencia penal para que se indemnicen efectividad del modelo de cumplimiento que
los daños causados a la persona jurídica como el compliance haya diseñado específicamente
consecuencia de la condena sufrida por la no para la persona jurídica por encargo de esta. Sin
aplicación de la eximente de responsabilidad, embargo, en ese examen de idoneidad el oficial
dejaría poco lugar al debate jurídico en ese de cumplimiento ocuparía en el plano del proceso
proceso sobre la responsabilidad civil del penal una situación que no le permitiría defender
compliance. Limitándolo a cuestiones como en plenitud de armas la eficiencia e idoneidad del
la prescripción o la valoración del daño, pero sistema de cumplimiento por él mismo diseñado.
pudiendo cerrar el debate a los criterios Ello en la medida en la que el proceso penal se
de imputación y la conexión entre el daño construiría en todo caso entre la acusación por
producido y la actuación del compliance que un lado del Ministerio Fiscal y del resto de las
se desprenderían de la fundamentación de la acusaciones que se hubieren personado en el
sentencia penal. Esto genera dudas prácticas proceso, y por otra los acusados por la comisión
y nos colocaría ante un posible escenario de la correspondiente conducta delictiva, que

53
d
serían por una parte las personas físicas que proceso distinto y por un órgano de otro orden
materialmente la hubieren cometido y la persona jurisdiccional, como es el caso, no es siempre o
jurídica por transferencia de responsabilidad una consecuencia jurídicamente obligada ni,
de aquellas. Pero el compliance, salvo en los por tanto, que impida a todo trance que otros c
casos que se le considere responsable penal, no órgano judicial, aunque sea con ocasión de
estará presente en plenitud en el proceso y no enjuiciar los mismos hechos, pueda apartarse t
podrá defender de manera plena el modelo de de lo decidido previamente, siempre y cuando,
cumplimiento y por tanto defender su propia como es natural, justifique motivadamente las r
posición respecto a su obligación frente a la razones de su decisión divergente". Continúa
persona jurídica de diseñar aquel de manera eficaz la sentencia del Tribunal Constitucional citada i
para prevenir actividades delictivas cometidas en la Sentencia del TS diciendo que "como
por personas físicas vinculadas a la propia este Tribunal Constitucional ha tenido ocasión n
persona jurídica. De hecho, su intervención en de declarar en otras ocasiones semejantes, el
el proceso como testigo dependerá de que sea que ciertamente unos hechos no puedan existir a
propuesto por alguna de las partes y por tanto y dejar de existir para los órganos del Estado,
ni siquiera en este sentido estaría garantizada su sin vulnerar al mismo tiempo el principio de
presencia en el proceso. Sucedería tanto de lo seguridad jurídica del artículo 9.3 de la CE, y
mismo respecto a la condición cuarta del artículo al cabo también, el derecho a la tutela judicial
31.bis 2, ya que lo que se debatiría en el proceso efectiva del artículo 24.1 de la CE, no significa
penal sería si el oficial de cumplimiento actuó con que en todo caso los órganos judiciales deban
la diligencia debida y no se ha producido omisión aceptar siempre de forma mecánica los hechos
o un ejercicio insuficiente de sus funciones. declarados por otra jurisdicción. Obliga a
Lo que obliga como es obvio a desplegar una que la diferente apreciación de los hechos
actividad probatoria en el proceso penal por las debe ser motivada, de modo que cuando un
acusaciones y defensas en aras a determinar órgano judicial dicte una resolución que pueda
este extremo. ser contradictoria con lo declarado por otra
resolución judicial debe exponer las razones
Por ello, planteada una demanda en el orden por las cuales, a pesar de las apariencias, tal
civil por parte de la persona jurídica condenada contradicción no existe a su juicio". (Sentencias
dirigida contra el compliance, motivada por su del TC 34/2003 de 25 de febrero, y 216/2006
actuación y que ha llevado al juzgador penal de q7 de julio y 16/2008 de 31 de enero).
a rechazar la aplicación de la eximente de
responsabilidad, reclamando la indemnización Como conclusión, podemos sostener que
de los daños que esto pudiera haberle causado, en el caso de que se entable una demanda civil
el oficial de cumplimiento debe poder tener de reclamación de daños contra el compliance
plenitud de defensa en dicho proceso y por parte de la persona jurídica para la que
deberán moderarse los efectos de la sentencia fue contratado, como consecuencia de una
penal en la reclamación por daños en vía civil. sentencia penal que condena a la persona
En este sentido, sería de aplicación la doctrina jurídica y declara la no aplicación de la eximente
del Tribunal Supremo dictada al respecto del artículo 31.bis 2 por una causa imputable a
de los efectos de las sentencias penales en una actuación del compliance, el debate jurídico
el orden civil, y los efectos reflejos de una en en ese proceso civil para determinar la existencia
las otras y las posibles limitaciones del juez o no de responsabilidad civil que genere un
civil en estos casos. Siendo que como recoge derecho indemnizatorio debe ser pleno, sin que
entre otras en la Sentencia de la Sala 1ª, de 11 los concretos hechos probados recogidos en el
de enero de 2012, en el recurso 2120/2009, fallo penal puedan impedir al Juez Civil realizar
siendo presidente Don Francisco Martín Castán, su propia valoración sobre las pretensiones de
"incluso tratándose de sentencias penales las partes en ese proceso, y a éstas desplegar
condenatorias firmes, su efecto vinculante no con plenitud sus correspondientes alegaciones y
puede ser enérgico como para quebrantar la medios probatorios. Ello como consecuencia de
proscripción de indefensión establecido en el que el oficial de cumplimiento no ha sido parte
artículo 24 de la Constitución Española. Por eso en el proceso penal, con la indefensión que ello
entre otras la sentencia de esta Sala de 10 de supondría, y por otro lado por la moderación
octubre de 2003 declara que el principio de doctrinal de los efectos de la sentencia penal en
identidad entre los litigantes, propio de la cosa el orden civil. Esto nos colocaría en la situación
juzgada, impide extender el efecto vinculante en la que efectivamente la causa concreta
de la sentencia penal condenatoria a quienes alegada para la no aplicación de la eximente de
no hubieran sido partes en el proceso penal”. responsabilidad penal podrá ser abordada desde
Esta misma sentencia recoge para motivar esta la concreta perspectiva de la naturaleza jurídica
doctrina algunos pronunciamientos al respecto propia de cada una de ellas. Es decir, desde la
del Tribunal Constitucional como el recogido doble naturaleza más propia del contrato de
en la Sentencia STC 139/2009 al afirmar que obra en el caso del apartado 1 del artículo 31.bis
"el respeto a las declaraciones contenidas en 2, y del arrendamiento de servicios del apartado
un pronunciamiento judicial, dictado en otro cuarto del mismo artículo.
54
d
VI. COMPLIANCE OFFICER POR CUENTA en el artículo 1101 del Código Civil. Existiendo
o AJENA respecto de esta responsabilidad varias
posiciones doctrinales que pueden sintetizarse
c Hasta ahora hemos enfocado la en dos. La primera, que es una tesis radical,
responsabilidad civil del compliance officer niega que los empresarios tengan derecho
t desde una óptica en la que la relación contractual a una indemnización de daños y perjuicios
de éste, por el que desempeña sus funciones por incumplimiento de las obligaciones de
r para la persona jurídica, es la que corresponde los trabajadores. Y una segunda corriente
a la de un profesional externo por cuenta que defiende la posibilidad de indemnización
i propia. Sobre todo, cuando nos referimos a cuando el incumplimiento de las obligaciones del
las funciones de aplicación y seguimiento de trabajador se produzcan por dolo o negligencia
n los programas de cumplimiento. La misma grave.
regulación que establece el Código Penal al
a respecto de los programas de cumplimiento y Los defensores de la primera tesis establecen
de sus responsables, no impone obligatoriedad que no son exigibles los daños y perjuicios
alguna respecto del modo en que deba producidos por el trabajador en la medida
establecerse la relación jurídica entre el oficial en la que el Estatuto de los Trabajadores no
de cumplimiento y la persona jurídica para lo permite. Esta tesis defiende la aplicación
la que desempeñe sus funciones, sobre todo preferente del derecho especial del Estatuto
en lo relativo a la aplicación y el control de de los Trabajadores sobre el régimen de
los programas de prevención de la actividad responsabilidad del Código Civil estableciendo
delictiva. Por consiguiente, nada impide que que sólo son aplicables medidas disciplinarias.
puede ser tanto una función externalizada a Y que por otra parte, que el Estatuto de
través de profesionales que actúen por cuenta los Trabajadores únicamente contempla la
propia, como técnicos o profesionales que indemnización a cargo del trabajador en los
mantengan una relación de tipo laboral con la casos en los que el incumplimiento de sus
persona jurídica. En este sentido la Circular de obligaciones se circunscribe a su deber de
la Fiscalía General del Estado 1/2016 establece permanencia, recogido expresamente en el
que no es infrecuente que las empresas artículo 24.4 del citado código laboral, siendo
procedan a la externalización de las funciones como establece la Sentencia del TSJ del País
de compliance haciendo recaer las mismas en Vasco de 24 de abril de 2007, que "en efecto no
profesionales externos, lo que implica a “sensu parece razonable que si el contrato de trabajo
contrario" que en la práctica es muy habitual fuera compatible con el deber indemnizatorio
precisamente que el oficial de cumplimiento propio de la regulación civil exista un concreto y
esté vinculado a la persona jurídica para la que único precepto donde se reitera esta obligación
desempeña sus funciones mediante un contrato indemnizatoria". Por lo que una interpretación
de trabajo sometido a la legislación social. sistemática del Estatuto de los Trabajadores
llevaría a la conclusión de que si sólo se recoge
Por consiguiente, puede generar algunas la posibilidad de reclamación de daños del
particularidades las reclamaciones de empresario frente al trabajador en casos
responsabilidad en los supuestos en los que la concretos, no existe derecho a la indemnización
persona jurídica reclamante sea condenada en en los demás casos. Apoyándose igualmente esta
vía penal por la no aplicación de la eximente tesis en que los casos expresos de posibilidad
de responsabilidad penal por causa imputable de reclamación frente al trabajador que recogía
al compliance, cuando este tenga una relación en su día la Ley del Contrato de Trabajo de 16
laboral con aquella. Ello en el sentido de que de enero de 1944, hoy derogada, no han sido
además de las consecuencias disciplinarias que contemplados en la actual legislación laboral,
esto conllevaría en el ámbito estrictamente de la limitando la responsabilidad del trabajador a una
relación laboral formalizada entre el compliance estricta sanción disciplinaria, y sólo en los casos
y la persona jurídica, que pudieran llevar incluso de incumplimiento de permanencia operaría
a un despido procedente, se plantea si cabría la la indemnización de daños al carecer en esos
reclamación de responsabilidad civil al oficial de supuestos de eficacia la facultad disciplinaria,
cumplimiento por los daños ocasionados. entendiendo con ello que el legislador
expresamente a desechado esa posibilidad de
Nos situaríamos aquí ante los supuestos reclamación de indemnización al trabajador.
de reclamación de daños por parte de los
empresarios a sus trabajadores por los Siguiendo esta primera corriente doctrinal,
daños que estos pudieran causarles como podría defenderse que el compliance que ejerce
consecuencia del ejercicio de la labor para la su actividad de aplicación de los programas
que fueron contratados. de cumplimiento para la persona jurídica
mediante una relación laboral, solo respondería
La responsabilidad por daños causados por ante ésta por los daños ocasionados por su
el trabajador a su empresario puede derivar negligente actuación dentro de los límites de la
de la responsabilidad contractual consagrada responsabilidad disciplinaria propia del derecho

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d
laboral, pero no podría frente a él reclamarse a la necesaria para el despido, para justificar una
los daños y perjuicios que pudieran derivarse reclamación de daños y perjuicios al trabajador. o
de una sentencia condenatoria en la que no se
aplicara la eximente de responsabilidad civil por Partiendo de que el origen de la reclamación c
una causa imputable a su actuación u omisión. de responsabilidad civil del compliance, es la
Podría despedírsele, pero no exigirle una condena penal a la persona jurídica a la que le une t
reparación de los daños ocasionados. un contrato laboral, como consecuencia de la
no aplicación de la eximente de responsabilidad r
No obstante, esta primera tesis parece fruto de su negligente labor de aplicación de
excesiva y poco justificable desde un punto de los programas de cumplimiento, entendemos i
vista práctico en el que nos llevaría a configurar que en cualquier caso dicha negligencia debe
un régimen de responsabilidad del compliance ser considerada como cualificada. Estaríamos, n
frente a la persona jurídica a la que le une un por tanto, no ante un error, fallo puntual, o
contrato laboral, por el que prácticamente negligencia leve del trabajador susceptible de a
se dejaría indefensa a la persona jurídica ser sancionado disciplinariamente, sino de una
que pudiera sufrir un daño por causa de una negligencia grave que tiene como consecuencia
actuación negligente del oficial de cumplimiento última y trascendental la imposibilidad por
y a éste proporcionarle un blindaje casi total parte de la persona jurídica de enervar su
frente a sus actuaciones. responsabilidad penal. Obviamente, y como
sucede en el caso de que la relación jurídica
Sin embargo, existe otra corriente doctrinal que vincula al oficial de cumplimiento con la
y jurisprudencial que viene a establecer que no persona jurídica es la correspondiente a un
puede existir una inmunidad total del trabajador profesional por cuenta propia, la sentencia
sobre las consecuencias de sus actos, pero que penal no será obstáculo para que en el proceso
tampoco puede aplicarse la responsabilidad civil de reclamación de responsabilidad que se
sin matizaciones. Así, entre otras, la sentencia del entablara deba ser acreditada por el reclamante
Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2007, ese carácter de más grave de la negligencia. Por
establece que, como consecuencia del deber consiguiente, y a pesar de la particularidad que
laboral básico de cumplir con las obligaciones supone que el compliance officer esté vinculado
concretas de su puesto de trabajo conforme a a la persona jurídica mediante una relación de
las reglas de la buena fe y la diligencia de los carácter laboral, entendemos que ello no sería
artículos 5.1 a), 20 y 54 b) del Estatuto de los obstáculo para que pudiera entablarse en los
Trabajadores, el trabajador debe responder vía términos expuestos una reclamación de daños
indemnizatoria de sus actos pero sin trasladar de por una conducta negligente en la aplicación de
manera automática y sin matizaciones las normas los programas de cumplimiento que motivara la
reguladoras por dolo o culpa del Código Civil ex no aplicación de la eximente de responsabilidad
artículos 1101 y siguientes del Código Civil. penal del artículo 31 bis del Código Penal.
El Tribunal Supremo matiza esta Planteado lo anterior, en cuento a las

responsabilidad partiendo de la doctrina de la particularidades de la posible reclamación de los
ajenidad del contrato de trabajo, y entendiendo daños ocasionados por el compliance vinculado
que en el ámbito de las relaciones del trabajo es por una relación laboral, entendemos que una
necesario que el incumplimiento sea doloso o vez entablada la reclamación por la persona
que la culpa sea "grave, cualificada o de entidad jurídica perjudicada por la condena penal,
suficiente "para que dé lugar a la indemnización. no existe inconveniente para que a pesar del
Por consiguiente, no todo error, fallo y olvido concreto ámbito laboral en el que se desarrolla
del trabajador dará lugar a la indemnización la prestación del oficial de cumplimiento, a
de daños y perjuicios y habrá que estar a cada la hora de determinar su responsabilidad y
caso concreto. Y teniendo en cuenta, como la concurrencia de esa negligencia grave a
indica la doctrina, que hay que distinguir entre la que nos hemos referido, se apliquen los
la negligencia que justifica un despido y la principios que hemos expuestos relativos a la
más grave que puede generar la obligación responsabilidad profesional. Entendiendo con
de indemnizar. Por ello, si para que concurra ello que no desvirtuaría el hecho de que la
el despido como sanción disciplinaria debe relación sea de carácter laboral que la prestación
haber un incumplimiento "grave y culpable "en concreta que desempeña el compliance no siga
los términos del artículo 54 del Estatuto de los considerándose como un arrendamiento de
Trabajadores, para que concurra la obligación servicios, y por lo tanto, seguiría siendo una
del trabajador de indemnizar por los daños y prestación de medios y no de resultados en el
perjuicios causados a la empresa, debe concurrir caso que nos ocupa y en ese caso, operarían los
una negligencia al menos muy grave y culpable. mismos principios ya expuestos en los apartados
Por ello, en estos casos, posición defendida anteriores para determinar su responsabilidad.
entre otros por SALA, LAHERA y ADRIAN
TODOLI SIGNES, sería necesaria la presencia de Por otra parte, cabría preguntarse en
dolo o de una negligencia cualificada, superior este caso de vinculación laboral del oficial de
56
d
cumplimiento que jurisdicción sería la correcta plazo de quince años de la regulación anterior
o para conocer de una reclamación de la persona del artículo 1964 del Código Civil. Tal cuestión
jurídica (empresario) contra aquel por los daños queda resuelta con la Disposición Transitoria
c producidos por su negligencia. Se plantea la Quinta de la ley 42/2015, que a su vez hace
duda de si al estar ante una indemnización por una remisión al artículo 1.939 del Código civil,
t daños derivados de la responsabilidad civil del de modo que se entenderá que la prescripción
compliance empleado de la persona jurídica, la iniciada antes del 7 de octubre de 2015 seguirá
r reclamación debe seguirse en el orden laboral siendo 15 años, excepto en aquellos casos en
o en el orden civil. En este sentido, la doctrina que desde la fecha de entrada en vigor de la
i jurisprudencial se decanta por considerar el ley transcurra todo el tiempo en ella exigido
orden social como el correcto para conocer de para la prescripción (esto es 5 años), aunque
n este tipo de reclamaciones. La jurisprudencia por la norma anterior les hubiera correspondido
ha venido en este caso pronunciándose en este un plazo más largo. De este modo, podríamos
a sentido en sentencias como la de la Audiencia entender que a las acciones de reclamación
Provincial de Navarra de 17 de abril de 2001 o derivadas de relaciones contractuales entre
la de la Audiencia Provincial de Sevilla de 20 oficiales de cumplimiento y sus personas
de enero de 2010. En ellas se entiende que en jurídicas iniciadas antes del siete de octubre
aplicación del artículo 25 de La Ley Orgánica de 2015, se les aplicará el nuevo régimen
del Poder Judicial, y el artículo 1 de la Ley prescriptivo, de modo que aunque según
de la Jurisdicción Laboral corresponde al normativa anterior les hubiera correspondido
orden laboral el conocimiento de este tipo de un plazo de 15 años, prescribirán el 7 de octubre
procedimientos de reclamación de daños del de 2020 (esto es, 5 años después de la entrada
empresario al trabajador. en vigor de la nueva ley, puesto que es el
nuevo plazo de prescripción establecido), y a
VII. PLAZOS Y PRESCRIPCION las acciones derivadas de relaciones jurídicas
nacidas a partir del siete de octubre de 2015
De lo expuesto hasta el momento, resulta se les aplicará sin duda alguna el nuevo plazo
indiscutible que en todo caso en los supuestos prescriptivo de 5 años.
de reclamación de responsabilidad civil del
compliance nos encontramos en la esfera de Sin embargo, se suscita una duda en
una responsabilidad contractual, dado que relación con lo expuesto relativo al plazo de
en cualquiera de los supuestos expuestos, prescripción. Volviendo a que el hecho del
tanto cuando la causa de la no aplicación de que derivaría la responsabilidad contractual
la eximente se deba a un deficiente programa del oficial de cumplimiento estaría constituido
de cumplimiento o a una negligente aplicación por la no concurrencia de la exención de
del mismo, estaríamos en el ámbito del responsabilidad penal de la persona jurídica
incumplimiento de prestaciones pactadas para la que desempeña sus funciones, por causa
entre el oficial de cumplimiento y la persona imputable al compliance officer, recogido en la
jurídica para la que desempeña sus funciones. sentencia penal en la que ello se determinase,
De este modo, debemos partir de un plazo de debemos entender que el plazo de prescripción
prescripción de la acción de reclamación frente deberá comenzar a contar desde que ese
al compliance prevista en el artículo 1964 del pronunciamiento cobre firmeza. Constituyendo
Código Civil. Al respecto, hay que tener en la firmeza de la sentencia el dies a quo a partir
cuenta que la disposición final primera de la del cual debe comenzarse a contabilizar el plazo
ley 42/2015, por la que se modifica la Ley de de prescripción, como consecuencia de que
Enjuiciamiento Civil, incorpora como disposición como indica el artículo 1969 del Código Civil,
final 1ª una nueva regulación del artículo 1964 el tiempo para la prescripción de toda clase de
del Código Civil, fijando el plazo general de acciones, cuando no haya disposición especial
prescripción de las acciones personales en los que otra cosa determine, se contará desde el
cinco años, frente a los quince de la anterior día en que pudieron ejercitarse, y resulta obvio
regulación en vigor hasta el 15 de octubre de que hasta que ese pronunciamiento penal en el
2015. Este nuevo plazo de cinco años es el que se excluye la eximente no cobre firmeza,
que debemos entender de aplicación a las no podrá ejercerse por la persona jurídica la
acciones derivadas de la responsabilidad civil acción de responsabilidad frente al oficial de
contractual del compliance officer. No obstante, cumplimiento. Lo que implica que el dies a
teniendo en cuenta que la modificación del quo no lo podemos encontrar en el momento
Código Penal que introdujo todo el régimen de la perfección del contrato del compliance
de responsabilidad penal de las personas con la persona jurídica o en el momento en el
jurídicas y por tanto el papel de los oficiales que el encargo queda perfeccionado, sino en
de cumplimiento es anterior a la modificación la sentencia penal firme. Y por tanto, el juego
de los plazos de prescripción, es posible que del plazo de cinco años previsto en el artículo
algunas relaciones jurídicas previamente 1964 se deberá contabilizar a partir de ese
formalizadas entre oficiales de cumplimiento momento. Surgen dudas no obstante cuando la
y personas jurídicas sigan rigiéndose por el causa de la no aplicación de la eximente no está

57
d
en una acción negligente del compliance en la el estatuto jurídico del oficial de cumplimiento.
aplicación de los programas de prevención, en Existen por otro lado muy pocas sentencias aun o
los que no hay dudas de que es la sentencia en relación con la responsabilidad penal de las
penal la que determina el dies a quo, sino cuando personas jurídicas y de ellas todavía ninguna ha c
la causa de la no aplicación de la eximente se tenido que entrar en la cuestión de la aplicabilidad
establece por el deficiente diseño o contenido de la eximente de responsabilidad derivada de t
del programa de prevención que el compliance la implantación de sistemas de prevención de
ha podido diseñar. Podría entenderse que el delitos. Por tanto, aún no tenemos criterios r
dies a quo comenzaría en el momento en el que jurisprudenciales al respecto en supuestos en los
el oficial de cumplimiento termina de diseñar el que esa eximente no se aplique por el juez penal i
programa que se le ha encargado y éste queda basándose en alguno de los motivos regulados
instalado en la persona jurídica. Siendo este el en el artículo 31.bis que implican de una u otra n
momento en el que termina el cumplimiento manera una actividad negligente del oficial de
de la prestación que ha sido contratada. Por cumplimiento. Existe también una regulación a
lo que pasados los cinco años desde que los de estas causas un tanto confusa que parece
programas han sido diseñados e implantados configurar la naturaleza jurídica de la relación
podría dar por prescrito el plazo de reclamación contractual formalizada entre el oficial de
a pesar de que una sentencia dictada después cumplimiento y la persona jurídica para la que
de ese plazo determinara la no aplicación de desempeña sus funciones, como un contrato
la eximente por un deficiente diseño de los de obra primero, y como un arrendamiento de
programas de prevención. No obstante, es servicios después. Contrato de obra cuando la
más aceptable entender que partiendo en obligación se refiere al diseño e implantación de
primer lugar del concepto restrictivo de la los sistemas de cumplimiento y prevención, y
institución de la prescripción en primer lugar, de servicios cuando se refiere a su aplicación y
y de que en este supuesto nos encontramos observancia.
más en el caso de un arrendamiento de obra
que en el de servicios como hemos explicado, La novedad de esta regulación de la función
y que la deficiencia en el diseño del sistema de del oficial de cumplimiento y la aplicación de
cumplimiento determinado con posterioridad la eximente de responsabilidad penal de las
se acerca más al concepto de "vicio oculto", personas jurídicas, hace que igualmente surjan
el plazo de prescripción para el ejercicio de dudas procedimentales y sobre los efectos
la acción debiera comenzar a contarse desde de las sentencias penales en los posteriores
el momento en el que la no idoneidad del procedimientos civiles que se pudieran entablar
programa es determinado, que en el presente para reclamar la responsabilidad civil del oficial
caso sería igualmente la sentencia penal que de cumplimiento. Dado que la sentencia penal
determinara la no aplicación de la eximente por establecería el hecho que daría lugar a la posible
deficiencias del sistema de cumplimiento. negligencia del compliance, pero sin que este
pueda estar en el proceso en que esos hechos
VIII. CONCLUSIONES van a ser determinados para defenderse con
plenitud sobre las dudas relativas a su actividad.
Una vez analizada la posible responsabilidad Habrá un juicio sobre él dentro del juicio penal
civil del compliance officer, la primera dificultad pero sin él. También dudas sobre los criterios
con la que me he encontrado se deriva del hecho de imputación de responsabilidad y sobre los
de que se trata de una profesión novedosa, posibles daños susceptibles de ser reclamados.
que no tiene un perfil técnico definido al que Por otro lado, cierta incertidumbre cuando el
acudir para conocer cuáles son las obligaciones oficial de cumplimiento actúa mediante una
inherentes a su actividad, y por tanto carece de relación laboral con la persona jurídica que le
una regulación específica del contenido de sus contrata. Sobre los limites de su responsabilidad
funciones. No existe un estatuto jurídico del oficial y la jurisdicción que pueda conocer de las
de cumplimiento y por tanto la construcción reclamaciones contra él en ese supuesto. E
de una responsabilidad civil derivada de su igualmente algunas dudas sobre los posibles
actuación debe realizarse acudiendo a criterios plazos de prescripción a aplicar relativos a
doctrinales y jurisprudenciales construidos para la acción de responsabilidad y el cómputo de
determinar la responsabilidad civil de otros dichos plazos.
profesionales, con la dificultad de una traslación
automática de los mismos a la responsabilidad En definitiva, he querido abordar un tema
civil del compliance officer. con cierta complejidad, novedoso y sobre el
que en la práctica empiezan a generarse dudas
Por otro lado, la regulación de la y criterios distintos entre profesionales del
responsabilidad penal de las personas jurídicas compliance. Una cuestión que irá en aumento
que se ha introducido en nuestro ordenamiento porque resulta indudable que tanto la sociedad
jurídico es igualmente novedosa y posiblemente como el legislador han decido apostar por el
aún pendiente de una mejor y detallada contexto social en el que nos desenvolvemos,
regulación que aclare entre otras cuestiones por fomentar la cultura del cumplimiento y de
58
d
los programas de prevención. Y también, porque OSUNA MARTÍNES, FERNANDO – BONÉ
o en un espacio de tiempo más o menos breves “Responsabilidad penal de las personas jurídicas
comenzarán a recaer pronunciamiento judiciales de la L.O. 1/2015 y medidas para evitarla:
c en aplicación de la nueva responsabilidad Corporate compliance". Revista La Toga, Ilustre
penal de las personas jurídica, de los que Colegio de Abogados de Sevilla, 1 de diciembre
t potencialemente se derivarán procedimientos de 2015.
de responsabilidad civil contra los oficiales de
r cumplimiento y en lo que los Tribunales tendrán RIOS ERAZO-RODRIGO SILVA GOÑI,
que pronunciarse e ir construyendo una doctrina IGNACIO “Responsabilidad civil por pérdida de
i al respecto. la oportunidad". Editorial Jurídica de Chile, 2014.
n REGLERO CAMPOS, L. FERNANDO “La

BIBLIOGRAFIA responsabilidad civil de abogados en la
a jurisprudencia del Tribunal Supremo". Revista
DE ANGEL YAGÜEZ, RICARDO “La de la Asociación Española de Abogados de
responsabilidad civil del abogado". Revista para Responsabilidad Civil
el análisis del Derecho, Universidad de Deusto
SALAS CARCELLER, JOSE ANTONIO
2008.
“La responsabilidad civil de los abogados,
procuradores y notarios y registradores de la
GOMEZ-JARA DIEZ, CARLOS “El Tribunal propiedad". Articulo monográfico, Abril de 2015,
Supremo ante la Responsabilidad Penal de Editorial Jurídica Sepim.
las Personas Jurídicas. El inicio de una larga
andadura". Thomson Reuters 2017. SERRA RODRIGUEZ, ADELA “El régimen de
responsabilidad civil derivada del ejercicio de
LOPEZ GARCIA, PABLO “Análisis de la la abogacía por cuenta ajena", Revista para el
Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, análisis del Derecho, Universidad de Deusto 2008.
sobre responsabilidad penal de las personas
jurídicas conforme a la reforma del Código SALA FRANCO, LOPEZ TERRADA Y
Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015". Blog TODOLI “Jurisprudencia social a debate". Tirant
de Leopoldo Pons Abogados. Lo Blanch 2015.
MEDINA ALCOZ, LUIS “Hacía una nueva teoría YZQUIERDO TOSLADA, MARIANO “La
general de la causalidad en la responsabilidad responsabilidad civil de los profesionales (una
civil contractual (y extracontractual): La selección de aspectos problemáticos)". Ponencia
doctrina de la pérdida de oportunidades. en Congreso Constituyente de la Asociación
Revista de la Asociación Española de Abogados Española de Abogados de Responsabilidad
de Responsabilidad Civil. Civil y del Seguro.

doctrina
La responsabilidad
civil patronal por
daños producidos
tras exposiciones a
productos nocivos
para el ser humano
Juan Torroba Díaz
Abogado
Sumario
I.- ALGUNAS NOTAS PREVIAS RELATIVAS A LA MATERIA OBJETO DE DEBATE
1.- Las sustancias químicas nocivas para la salud.

2.- La prevención de riesgos laborales.
A.- La gestión empresarial de la prevención.
B.- La enfermedad profesional.
C.- Las responsabilidades en la prevención de riesgos laborales.
II.- LA RESPONSABILIDAD CIVIL PATRONAL POR DAÑOS PRODUCIDOS TRAS EXPOSICIONES

A PRODUCTOS NOCIVOS
1.- Los sujetos y la relación jurídica.

2.- El daño objeto de reparación.
A.- Criterios para la valoración del daño indemnizable en accidentes laborales y enfermedades
profesionales.
B.- Articulación y compensación de las prestaciones sociales con la indemnización en concepto de
responsabilidad civil.
C.- El nuevo Baremo establecido por la Ley 35/2015, de 22 de Septiembre, y el avance que ha
supuesto respecto a lo anterior.
3.- La relación de causalidad.
4.- La jurisdicción competente.
5.- Breve referencia al seguro de responsabilidad civil patronal.
A.- Su naturaleza jurídica.

B.- El carácter no asegurable del recargo de prestaciones.
C.- La acción directa contra el asegurador. Nociones básicas.
III.- CONCLUSIONES
IV.- BIBLIOGRAFÍA
60
d
I.- ALGUNAS NOTAS PREVIAS RELATIVAS A exposición, pues amplios sectores dudan acerca
o LA MATERIA OBJETO DE DEBATE de las bases científicas que a los mismos sirve
de apoyo, máxime teniendo en cuenta la presión
c 1. Las sustancias químicas nocivas para la salud. que pueden ejercer las empresas en cuanto al
establecimiento de tales valores. También hay
t 1. Se define “nocivo” como algo dañoso, que considerar que apenas se tienen datos de un
pernicioso, perjudicial. En Europa se estima 10% de las sustancias que se utilizan normalmente,
r la existencia actualmente de unas 100.000 lo que implica que los valores límites sean mero
sustancias químicas distintas respecto de reflejo de los niveles de exposición del lugar
i las cuales ignoramos los riesgos reales que de trabajo1. Además, de las vías de absorción
comportan al carecer de estudios exhaustivos a las que anteriormente hacíamos mención,
n que los acrediten, a excepción de unos cientos únicamente se tiene en cuenta la respiratoria
de ellas, lo cual implica que en numerosas a estos efectos, y en numerosas ocasiones se
a ocasiones se los trabajadores se vean expuestos omiten los posibles efectos. Esto ha originado que
a productos novedosos con carácter previo a que incluso el propio organismo que fija tales valores
se tenga conocimiento de los riesgos reales que admita expresamente que “no constituyen una
comportan. barrera definida de separación entre situaciones
seguras y peligrosas”2.
La exposición prolongada a este tipo de
sustancias puede derivar en afecciones que 3. Tras las fases de exposición al agente
sufren los trabajadores, los cuales pueden llegar, químico y de absorción del mismo por el
en el peor de los casos, a desencadenar en el organismo, llegamos a la fase tóxicodinámica
fallecimiento del mismo. Cuando el organismo o de reacción del organismo a la intrusión de
humano entra en contacto con agentes químicos la sustancia nociva, fruto de la asimilación de la
nocivos, se produce la asimilación de los mismos misma. Así, cuando la exposición a una sustancia
en una sucesión de fases que derivarán en el potencialmente nociva produce un efecto
padecimiento por parte de la persona de los perjudicial para el organismo, hablaremos de
efectos adversos: la primera de estas fases sería efecto tóxico o toxicidad, pudiendo establecerse
la exposición, tras la que se encontrarían la fase distintas clasificaciones3.
de absorción del tóxico (tóxicocinética) y la de
reacción del organismo (tóxicodinámica). En función del lugar dónde se produzcan
los efectos derivados de la asimilación del
2. La absorción de las sustancias tóxicas es el agente, podremos clasificar los efectos
mecanismo a través del cual las mismas pasan a tóxicos en toxicidad local o sistémica. Según
través de las membranas y capas de las células la duración de la exposición del organismo al
del organismo hasta llegar al torrente sanguíneo. agente contaminante, podremos distinguir la
Las sustancias químicas existentes en el entorno toxicidad aguda de la crónica, que tiene lugar
laboral pueden asimilarse por el organismo tras exposiciones prolongadas y sus efectos
del trabajador a través de diferentes vías de se manifiestan a largo plazo. Igualmente, en
absorción, que pueden ser: respiratoria, digestiva, atención a la duración no ya de la exposición,
dérmica y/o parenteral. Tras la absorción por el sino de sus efectos, podremos hablar de
organismo de las sustancias nocivas se produce toxicidad temporal o toxicidad permanente, si
su propagación y distribución por el organismo están llamados a afectar al trabajador o no el
hasta provocar lesiones en los denominados resto de su vida.
“órganos diana”.
2.- La prevención de riesgos laborales.
Precisamente con el objeto de proteger la
salud y procurar la seguridad de los trabajadores A.- La gestión empresarial de la prevención.
respecto a los riesgos que conllevan los agentes Nuestra Carta Magna, en su artículo 40.2,
químicos, se ha elaborado por el Instituto impone a los poderes públicos la obligación de
Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo una velar por la higiene y la seguridad en el trabajo,
lista de valores límite de exposición profesional lo cual acarrea la necesidad de crear un marco
a agentes químicos, de actualización anual. El
establecimiento de valores límites viene a aunar, 1
Críticas a los Límites de Exposición para Agentes Químicos
por un lado, la necesidad de desarrollo de ciertas contenidas en “Exposición Laboral a Productos Químicos en
actividades que producen un beneficio para el la Comunidad de Madrid”, realizado por la Unión Sindical de
conjunto de la sociedad, y por otro lado, el derecho Madrid Región de CC.OO. para el año 2006.
fundamental de las personas a la salud, y viene 2
Advertencia de “Límites de Exposición Profesional para
impuesto por la Directiva 98/24/CE, que impone Agentes Químicos en España 2016”, realizada por el Institu-
a los Estados miembros la obligación de fijar unos to Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, página 11.
límites de exposición profesional nacionales. 3
Clasificaciones extraídas de “Límites de Exposición Pro-
fesional para Agentes Químicos en España 2016”, realizada
Han llovido las críticas en el ámbito internacional por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Tra-
respecto al establecimiento de límites seguros de bajo.

61
d
o
c
t
r
i
n
a
jurídico que regule las medidas mínimas de nuestro ordenamiento a través de la L.P.R.L.,
prevención en la empresa, con el objeto de que también incorpora disposiciones de otras
garantizar la salud de las personas que en ella Directivas, como la 92/85/CEE, la 94/33/CEE
desarrollen su actividad laboral. o la 91/383/CEE, relativas a la protección de la
maternidad y de los jóvenes, y a las relaciones
Tal mandato constuticional se materializó de trabajo temporales, de duración determinada
en la aprobación de la Ley 31/1995, de 8 y en empresas de trabajo temporal4. En cuanto
de Noviembre, de Prevención de Riesgos al ámbito de aplicación de la Ley, la misma
Laborales (en adelante L.P.R.L), marco general resulta aplicable única y exclusivamente a los
de la prevención en nuestro país en coherencia trabajadores por cuenta ajena, ya dependan de
con las decisiones de la Unión Europea, que empresas privadas o se encuentren al servicio
ha mostrado su inquietud por garantizar las de las Administraciones Públicas, debiendo, en
condiciones laborales de los trabajadores y este segundo caso, articularse la misma con el
su salud, al mismo tiempo que pretende la R.D. 1488/1998, de 10 de Julio, de Adaptación
armonización progresiva de las mismas a nivel de la Legislación de Prevención de Riesgos
europeo. Esta inquietud europea se desarrolló Laborales a la Administración General del
normativamente en su momento mediante la Estado.
aprobación de una serie de Directivas, entre
las que destaca la 89/391/CEE, relativa a la La prevención de riesgos laborales como
aplicación de las medidas para promover actividad se desarrolla mediante su integración
la mejora de la seguridad y la salud de los
trabajadores en el trabajo, marco normativo 4
Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos
de la prevención a nivel europeo traspuesto a Laborales, Exposición de Motivos.
62
d
en la empresa mediante los denominados enfermedad, ha de encontrarse ésta incluída en
o servicios de prevención. Las modalidades en la lista que ofrece el cuadro de enfermedades
que se ejerza la integración de la actividad profesionales establecido por Real Decreto
c preventiva en la empresa vienen reguladas por 1299/2006, de 10 de Noviembre.
el Real Decreto 39/1997, de 17 de Enero, por el
t que se aprueba el Reglamento de los Servicios La cronicidad es la nota característica de
de Prevención. la mayoría de enfermedades profesionales. Se
r producen generalente por repetición de un
Para un efectivo desarrollo de la actividad comportamiento, la exposición al agente, y
i preventiva, deviene necesaria la información, sus efectos no se manifiestan inmediatamente,
participación y consulta de los trabajadores, sino que es habitual la existencia de un periodo
n pues son ellos mismos los que se encuentran de latencia, un determinado lapso de tiempo
expuestos a los riesgos que entraña la actividad entre la exposición al agente y la aparición de
a empresarial, por lo que conocen de primera la enfermedad, por lo que suelen presentarse
mano los peligros que su trabajo conlleva. en el medio-largo plazo. Es una cuestión que
Igualmente necesaria resulta la formación de los no es baladí, pues la demora en la aparición de
trabajadores en materia preventiva, procurando la patología, en ocasiones, acarreará la mayor
que estén preparados y cumplan con rigor la dificultad de la actividad probatoria en cuanto
observancia de las exigencias derivadas del la relación de causalidad se refiere.
plan de prevención.
C.- Las responsabilidades en la prevención
En caso de que las medidas adoptadas por de riesgos laborales.
el titular de la empresa sean consideradas
insuficientes por parte de los trabajadores, que El desarrollo habitual de una actividad laboral
al fin y al cabo son los principales afectados, expuesta a productos peligrosos o nocivos
siempre podrán éstos, o bien sus representantes, para el organismo acarrea unos riesgos que en
acudir a la Inspección de Trabajo y Seguridad ocasiones se materializan en un daño efectivo
Social, que velará por el escrupuloso en el trabajador que lo sufre. El daño que sufre
cumplimiento de la normativa vigente, tanto el trabajador puede traducirse en diversas
general como sectorial. responsabilidades exigibles a la persona del
empresario. Responsabilidades que variarán
B.- La enfermedad profesional. según el fundamento de las mismas:
Tradicionalmente se ha definido contingencia De un lado se encuentran las responsabili-

como la posibilidad de que algo suceda o no dades derivadas de la falta de cumplimiento de
suceda, como riesgo. En el ámbito del Derecho la normativa en materia de Seguridad Social y/o
Laboral, resulta más apropiado hablar de de prevención de riesgos laborales, pudiendo
acontecimientos propios de la vida humana, de éstas ser de índole variada (tales como
cualquier orden causal, los cuales demandan responsabilidad administrativa, responsabilidad
protección o atención inmediata, en virtud penal, responsabilidad en materia de seguridad
de que significan la pérdida o disminución de social…) e independientes entre sí, lo que
ingresos por quien los sufre o requieren, según permite su acumulación.
el caso, de unas prestaciones concretas para
superarlas adecuadamente5. Por otro lado, la responsabilidad civil, derivada
del daño causado, pudiéndose observar la
Así, sabemos que el concepto de contingencia existencia de ésta tanto si el empresario ha
profesional se desdobla en accidentes de trabajo cumplido la normativa preventiva imperante
y enfermedades profesionales, y que ha de ser como si no lo ha hecho, dado que existen
diferenciado del concepto de contingencia determinadas actividades en las que, por su
común en cuanto a las diferencias prestacionales especial peligrosidad, se exigirá un plus de
que uno y otro tipo de contingencia conllevan. diligencia adicional al cumplimiento de las reglas
vigentes.
En el tema que nos ocupa, las enfermedades
profesionales son aquellas contraídas a II.- LA RESPONSABILIDAD CIVIL PATRONAL
consecuencia del trabajo por cuenta ajena, esto POR DAÑOS PRODUCIDOS TRAS EXPOSICIO-
es, en el puesto de trabajo y con ocasión de las NES A PRODUCTOS NOCIVOS
funciones o tareas que le son anejas. Al igual que
un accidente puede causar una lesión corporal, la 1.- Los sujetos y la relación jurídica.
exposición a un agente nocivo puede ocasionar
enfermedades de diversa índole, gravedad y/o 1. La responsabilidad civil supone el
duración. Para calificar como profesional una nacimiento de una relación jurídica obligatoria
entre el responsable de los daños causados y
5
Apuntes extraídos https://es.slideshare.net/oscarosinaga/ el perjudicado. Se habla de responsable, y no
contingencias-y-prestaciones. de causante, pues pueden o no coincidir en una

63
d
misma persona, mas el sujeto que nos interesa derivadas de la tutela otorgada al empleado
a efectos de la materia objeto de estudio no por medio del reconocimiento de sus derechos o
es quien causa los daños, sino quien ha de como tal, no puede ser otro que el empresario, la
responder por ellos. De esta forma, el perjudicado otra cara de la moneda del binomio que forman c
se torna en acreedor de la relación jurídica, los números 1.101 y 1.258 de nuestro Código Civil.
teniendo en su poder una suerte de derecho de El fundamento de tal afirmación es el artículo 42 t
crédito frente al eventual responsable, titular de la L.P.R.L., cuando recoge las consecuencias
de un deber de reparación o restitución cuyo del incumplimiento del “correlativo deber” del r
alcance será directamente proporcional al daño empresario en materia de protección de la
efectivamente producido. seguridad, la salud y la higiene en el trabajo i
que dispone el 14 de la misma Ley. Entre las
En la rama que nos ocupa, la responsabilidad consecuencias del incumplimiento previstas n
civil patronal, no resulta complicado identificar en el precepto, consta la responsabilidad civil
a los elementos personales que de esta relación derivada de los daños o perjuicios que haya a
jurídica forman parte. Y ello porque se ocupa podido causar al incumplir sus obligaciones
precisamente de la responsabilidad en que en materia de prevención. Es por tanto la
pueda incurrir el patrono o empresario frente a figura de la empresa persona jurídica, o del
sus empleados por los daños que puedan éstos empresario persona física, aquella frente a la
últimos sufrir en el desarrollo de su actividad que se deberá interponer la correspondiente
laboral. Son aquellos supuestos en que, por acción de reclamación, sin perjuicio del seguro
acción u omisión de la empresa o el empresario, de responsabilidad civil patronal que éste
se causa al trabajador un daño constitutivo de haya podido contratar, responsable solidario
contingencia profesional, bien por accidente mediante la acción directa prevista en el artículo
laboral, bien por enfermedad profesional. 76 de la Ley de Contrato de Seguro.
La legitimación activa, sentado lo anterior, 2. Sin ánimo de restar importancia al resto de

corresponde al empleado que vió mermada su variables que influyen en el análisis del presente
esfera personal a consecuencia del daño sufrido supuesto, el tema de la acción o acciones
en virtud del artículo 1.101 del Código Civil, punto ejercitables a consecuencia de la materialización
de partida de la responsabilidad civil contractual de un daño en la persona del trabajador a
en nuestro ordenamiento, pues el artículo 1.258 consecuencia del desarrollo de la actividad
de la misma norma establece que los contratos laboral que venía ejerciendo constituye, si cabe,
no solo vinculan a lo que expresamente se ha el elemento más interesante del mismo.
dispuesto en ellos, sino también a “todas las
consecuencias que, según su naturaleza, sean Su particularidad reside en la distinta posible
conformes a la buena fe, al uso y a la ley”. Interesa fundamentación de la acción a ejercitar, según
pues traer a colación el artículo 14 de la L.P.R.L, el prisma desde el que se observe el caso. Esta
cuando designa expresamente al trabajador distinta fundamentación puede venir de mano
como destinatario del derecho a la protección de la responsabilidad contractual o, por el
en materia de seguridad e higiene en el trabajo, contrario, de la extracontractual, así como del
disponiendo al mismo tiempo el correlativo ejercicio de un derecho propio o ajeno. Se hace
deber del empresario, consistente en garantizar fundamental, en este sentido, la observancia o
la seguridad y salud de sus empleados. El aludido no de contrato laboral entre las partes.
precepto deriva de lo dispuesto en el artículo 40.2
de la Constitución cuando habla de la seguridad En primer lugar, y en lo relativo a la acción
e higiene en el trabajo y la eleva a la categoría ejercitada, conforme a lo dispuesto en el art.
de derecho fundamental. La Ley 36/2011, de 10 1.101 del Código Civil, los sujetos están obligados
de Octubre (en adelante, L.R.J.S), contiene las a indemnizar los daños y perjuicios causados
consideraciones procesales acerca de lo relativo los que en el cumplimiento de sus obligaciones
al procedimiento en materia social y laboral, y en incurrieren en culpa o negligencia. El art. 1.258
su artículo 17 regula el instituto de la legitimación, del mismo cuerpo legal establece que desde el
reconociendo la capacidad de accionar a todas perfeccionamiento del contrato, este obliga, no
aquellas personas titulares de intereses legítimos sólo a lo expresamente pactado, sino a todas y
o derechos subjetivos, además de a las entidades cada una de las consecuencias que “según su
que tengan entre sus funciones la defensa de los naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y
intereses de un colectivo concreto. La legitimación a la ley.”. Entre tales consecuencias se encuentra
activa en sentido estricto corresponderá a al la necesidad de garantizar la seguridad y
empleado, al ser titular de un derecho de crédito salud de los trabajadores en el ejercicio de sus
por el daño sufrido y ejercitable frente al eventual funciones laborales, derecho fundamental del
responsable. trabajador que se recoge en el art. 40.2 de la
Constitución, y en tal sentido se pronuncia
En cuanto a la legitimación pasiva, el sujeto también en el art. 4.2.d) del R.D. 2/2015 (Estatuto
que se halla en la posición que fundamenta de los Trabajadores, en adelante, E.T.) cuando
la exigencia de las consecuencias jurídicas establece su derecho a la vida e integridad
64
d
física, ya previsto al igual en el art. 15 de nuestra
o Carta Magna. En este sentido se pronuncia la
Sala 4º del Tribunal Supremo cuando sostiene
c la condición de deudor de seguridad del
empresario, lo que implica la obligación de
t reparar el daño causado a consecuencia de
un incumplimiento contractual, resultando por
r tanto procedente el conocimiento del orden
jurisdiccional social al respecto del asunto6.
i
Por otra parte, el artículo 1.902 del Código
n Civil impone la obligación, al agente causante,
de reparar el daño causado siempre que en su
a producción se incurriere en culpa o negligencia,
ello para el caso en que no exista contrato
de trabajo, o bien aquel en que se entienda
que la obligación de garantizar la salud del
trabajador, aunque recaiga sobre el empresario,
excediere de lo estrictamente pactado en el
contrato laboral. Igualmente, y para el caso en
que la culpa o negligencia fuese imputable al
personal al servicio del empresario, resultaría
responsable el mismo según lo establecido en
el artículo 1.903 del mismo cuerpo legal, dado
que el mismo ha de responder por los daños
y perjuicios causados por sus dependientes
en el ejercicio de las funciones que le son
encomendadas en atención a lo dispuesto en
el contrato. Y ello incluso para el hipotético
caso en que la culpa o negligencia provenga
del propio trabajador damnificado, pues no
hemos de olvidar que el mismo ostenta también
la condición de dependiente, disponiendo el
empresario de poder disciplinario frente a él, lo
que faculta para exigirle unos comportamientos
concretos conforme a Derecho. En este sentido,
establece el artículo 96.2 de la L.R.J.S. que “no
podrá apreciarse como elemento exonerador
de la responsabilidad la culpa no temeraria
del trabajador ni la que responda al ejercicio
habitual del trabajo o a la confianza que éste
inspira”, y en el mismo sentido, el artículo 15.4
de la L.P.R.L al disponer que “La efectividad
de las medidas preventivas deberá prever las escena los familiares y allegados del difunto,
distracciones o imprudencias no temerarias que que ostentarán la legitimación activa en la
pudiera cometer el trabajador”. Ello no obsta reclamación. Este fallecimiento del trabajador
a que pueda entrar en juego el instituto de la puede darse antes o durante la correspondiente
concurrencia de culpas. reclamación judicial.
Ahora bien, puede ocurrir, y no es algo raro Cuando el fallecimiento del trabajador
ni excepcional, que los daños sufridos por el se produce durante el proceso iniciado
trabajador damnificado desemboquen en el en reclamación de los daños sufridos, sus
fallecimiento del mismo, a consecuencia de su herederos podrán sucederle en el seno de
gravedad. El artículo 17 de la L.R.J.S. aborda
ese procedimiento ya iniciado por el causante
la cuestión de la legitimación, que recaerá
(nos referimos aquí a causante en términos
necesariamente sobre aquellas personas
hereditarios, no al causante del daño), de modo
titulares de intereses legítimos o derechos
que ocuparán su misma posición desde el
subjetivos. Cuando esto sucede, los titulares
de tales derechos cambian, y aparecen en momento en que el Juzgador estime oportuna
dicha sucesión procesal, en los términos
6
Del ya mencionado“La Responsabilidad Civil en los Acci-
dispuestos en el artículo 16 de la Ley 1/2000,
dentes Laborales: La Valoración del Daño Corporal”, D. Ja- de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil (en
vier López y García de la Serrana, Máster de Responsabili- adelante, L.E.C.). Tal y como dispone el artículo
dad Civil de la Escuela de Prácticas Jurídicas de Granada, 659 del Código Civil, por el fallecimiento de una
4º edición. persona, sus herederos le suceden en todos los

65
d
o
c
t
r
i
n
a
bienes, derechos y obligaciones que ésta tuviere automática sino que ha de solicitarse, e iniciar,
y no se extingan por su muerte. Al ocupar la junto con los familiares no herederos y allegados
misma posición, ejercitan la misma acción de en su caso, un nuevo procedimiento judicial
responsabilidad contractual y, obviamente, no en ejercicio de la acción de responsabilidad
estarían demandando por el fallecimiento sino extracontractual prevista en el artículo 1.902 del
por los daños causados a consecuencia de la Código Civil, según la condición de perjudicados
contingencia de que se trate. Puede mencionarse que ostentan en virtud del artículo 36 en
a modo ejemplarizante la Sentencia del Tribunal relación con el 62, ambos de la Ley 35/2015, de
Supremo, Sala 4º, de 2 de Marzo de 2.016, Rec. aplicación analógica, que definen taxativamente
3959/2014, ponente D. Jose Manuel López y las categorías de perjudicados a resultas del
García de la Serrana7. fallecimiento de alguien. De esta forma sí
resultaría posible reclamar por los perjuicios
La otra opción consiste en descartar la sufridos por el fallecimiento del trabajador
sucesión procesal, pues ésta no opera de forma difunto. La adopción de una u otra estrategia
procesal dependerá del caso concreto.
7
La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 02/03/2016,
Pte. D. Jose Manuel López y García de la Serrana se ocupa
Cuando el fallecimiento del trabajador se
precisamente de un caso de esta índole, en el que el traba-
jador sufría cáncer derivado de la exposición al amianto. Fi-
produce con carácter previo a la interposición
nalmente falleció a causa de dicho mal, siguiendo su esposa de la demanda, los perjudicados a consecuencia
y su hija en la posición del causante, manteniendo vivo el del mismo, podrán decidir desde un primer
procedimiento ya incoado por el mismo. momento el modo de proceder. Podrán decidir,
66
d
por tanto, si accionar en calidad de herederos cabe mencionar las Sentencias de la Sala 1ª de
o o de perjudicados, entendiendo que en el nuestro Alto Tribunal de 17 de Julio de 2.012, o
primer caso podrán elegir si hacer uso de la vía la de 15 de Junio de 2.016.
c contractual o la extracontractual y que no será
posible la reclamación por el fallecimiento del Tradicionalmente, la Sala 1º del Tribunal
t mismo, pues no era éste un derecho que formase Supremo ha sido proclive a señalar la idoneidad
parte del patrimonio del difunto trabajador. de la aplicación al caso de la teoría unidad de
r En el segundo de los supuestos, el ejercicio de culpa, entendiendo que la calificación del hecho
sus derechos como perjudicados, y no como corresponde al Tribunal. No obstante, la Sala
i herederos, conllevaría que no se pudiese alegar 4º entiende que no hay duda al respecto de la
responsabilidad contractual del empresario, sin naturaleza de la acción, que la responsabilidad
n perjuicio de la naturaleza contractual subyacente civil será siempre contractual al ser el empresario
en la relación jurídica que tenía el difunto con deudor en materia de seguridad y salud en
a el responsable, dado que no existía vínculo virtud del contrato de trabajo perfeccionado, y
contractual alguno entre el mismo y nadie que así lo viene plasmando desde la Sentencia del
no fuese el empleado o trabajador. Tribunal Supremo, Sala 4º, de 10 de Diciembre de
1.998, donde acaba con esa zona de confusión
Resulta obligado hacer referencia a la entre responsabilidades contractual y aquiliana.
conocida como doctrina de la unidad de culpa
civil8 o de yuxtaposición de responsabilidades, 2.- El daño objeto de reparación.
aquella que acertadamente la Jurisprudencia
ha venido desarrollando en aquellos supuestos Si entendemos la relación de responsabilidad
situados en tierra de confusión y duda, donde civil surgida entre ambas partes como una
se encuentran superpuestos ambos tipos de relación de obligatoriedad de la reparación
responsabilidad, contractual y aquiliana, por pretendida por el perjudicado, en la que el
estar el perjudicado facultado para el ejercicio mismo ostenta un derecho de crédito frente
de ambas acciones: de un lado, aquella que se al empresario, el daño sería el fundamento
basa en el incumplimiento del contrato por la primero de esa relación, la razón de ser del
parte responsable y, por otro, la que encuentra derecho de crédito del actor. De este modo, la
su origen en un ilícito civil, sin que medie no existencia de daño alguno acarreará la no
contrato en su comisión. Se trata de casos en existencia de crédito alguno y, por tanto, se
los que el hecho de existir una relación jurídica traducirá en la no existencia de responsabilidad
obligacional previa entre el responsable y el civil, independientemente de la entidad del
perjudicado constituye un requisito fundamental incumplimiento por parte del empresario, sin
e indiscutible. Son por tanto supuestos en que perjuicio de que pueda exigírsele otro tipo de
la persona que ostente la legitimación activa va responsabilidades, como hemos visto.
a tener a su disposición la facultad de elegir, de
cara a su ejercicio ante los Tribunales, la opción Podríamos comparar, a modo de metáfora,
que entienda más oportuna: el ejercicio singular esta relación jurídica en que consiste la
de la acción contractual o extracontractual, responsabilidad civil con un árbol al que, si le
o bien el ejercicio de ambas conjuntamente, quitamos el tronco, no quedará nada, siendo el
pudiendo realizarlo de forma alternativa o tronco la representación material del concepto
cumulativa. Incluso encontramos casos en los
abstracto de daño, sobre el que crecen las ramas
que esta doctrina se lleva a extremo tal que el
y hojas, que serían la culpa, la imputación, los
perjudicado podría poner en conocimiento del
sujetos, y, en general, todo aquello que forma la
Juzgador únicamente los hechos en que base su
relación jurídica, el árbol.
reclamación, decidiendo éste el tipo de acción
adecuada al caso y, por tanto, la naturaleza de
El daño, como fundamento de la reclamación,
la responsabilidad civil subyacente al supuesto,
habrá de cuantificarse, y podrá hacerse
lo que conllevará necesariamente la aplicación
atendiendo a distintos criterios. El cambio en la
de una u otra normativa legal. El perjudicado
reclamante, mediante la aplicación de esta interpretación realizada por los Juzgadores se
doctrina, no queda atado al invocar una u ha traducido en una evolución de estos criterios
otra acción, cabiendo la posibilidad de que el digna de estudio:
Juzgador decida dar resolución al supuesto
de hecho aplicando la normativa relativa a A.- Criterios para la valoración del daño in-
una acción no ejercitada por el reclamante, demnizable en accidentes laborales y enfer-
sin que ello suponga que la sentencia recaída medades profesionales.
adolezca de incongruencia. En este sentido,
La consecuencia principal del accidente
8
Síntesis de nociones contenidas en el artículo“Reflexiones
laboral o enfermedad profesional, cuando los
sobre la Doctrina de la Unidad de Culpa Civil”, D. Javier mismos deriven del negligente o culpabilístico
López y García de la Serrana, Revista nº 60 de la Asociación actuar del empresario, será el nacimiento del
Española de Abogados Especializados en Responsabilidad dererecho del trabajador perjudicado a percibir
Civil y Seguro. las prestaciones sociales correspondientes, la

67
d
indemnización relativa al seguro de convenio, aparición de un sistema de valoración del daño
la indemnización correspondiente a la tasado por norma de ámbito nacional ayudaba o
responsabilidad civil del empresario y, en su a asegurar los principios de igualdad, seguridad
caso, el recargo de prestaciones al mismo por jurídica y objetividad a lo largo y ancho del c
falta de medidas de seguridad. La ignorancia al Estado, y dirimía al Juzgador de entrar a motivar
respecto, acarreará que en muchas ocasiones extensas sentencias en las que debiera razonar t
se dejen de reclamar determinadas partidas9. el “por qué” del montante estimado. No tiene
carácter vinculante fuera del ámbito del tránsito r
El hecho de que el lesionado tiene derecho a motorizado, lo que significa que en el campo
ver reparado el daño que se le ha causado está de lo laboral tenga carácter orientativo, y ello i
fuera de toda duda. Mas lo que históricamente implica la facultad del Juzgador para acogerse o
ha traído controversia jurisprudencial y no a las disposiciones en él contenidas, pudiendo n
doctrinal ha sido el establecer el modo de aplicar indistintamente uno u otro Baremo en
calcular ese montante, el cual desdobla su función de lo que juzgue más adecuado en a
naturaleza, haciendo al mismo tiempo las veces atención a las circunstancias11, o apartarse del
de daño causado y de derecho de crédito al y mismo cuando considere consistentemente
del (respectivamente) perjudicado. probado que el resultado lesivo es superior al
contenido en el Baremo, siempre que razone
El principio fundamental en torno al cual oportunamente su decisión.
gira la teoría general de la responsabilidad civil,
como es sabido, la “restitutio ad integrum”, es La posibilidad de utilizar un sistema para la
igualmente aplicable a la vertiente de la misma valoración del daño con carácter nacional es, sin
operante en el ámbito laboral. El principio de lugar a dudas, una solución útil y práctica, y el
reparación íntegra del daño se ha mantenido nuevo sistema establecido por la Ley 35/2015,
a lo largo del tiempo, no obstante, los criterios de 22 de Septiembre, ha supuesto un paso de
para la fijación de la indemnización que ha de gigante en el camino hacia la reparación íntegra
responder a dicho principio no siempre han sido del daño. No obstante, se hace preciso destacar
unitarios, debiendo en todo caso responder a que, como defiende parte de la doctrina (y alguno
la realidad y cuantía acreditada por la parte de los padres de este sistema de valoración), pese
reclamante, habiendo el Juzgador de acudir al consagramiento del principio de reparación
en un primer momento a los principios de íntegra, dicha norma establece una serie de
motivación y equidad en su decisión, teniendo límites a la indemnización que contravienen
margen para decidir libremente conforme a frontalmente dicho principio. El establecimiento
su libre arbitrio, cual no ha de confundirse en de tales límites viene impuesto por la necesidad
ningún caso con la arbitrariedad10. de hacer económicamente sostenible un sistema
de aseguramiento obligatorio en el ámbito
Sin embargo, con la llegada del Baremo relativo al tráfico motorizado. Así pues, dado que
indemnizatorio previsto por el Anexo a su aplicación aquí es optativa, y en este ámbito sí
la Disposición Adicional Octava de la Ley que impera el principio de integridad reparatoria,
30/1995 (modificado posteriormente en es aconsejable hacer uso de la estructura del
sucesivas ocasiones, la última de ellas con la Baremo para valorar el daño haciendo caso
entrada en vigor de la reciente Ley 35/2015, omiso a estos límites legalmente dispuestos12.
de 22 de Septiembre, como posteriormente
veremos), constituyó un antes y un después Sin perjuicio de lo anterior, es necesario
en la valoración de los daños corporales. La poner de relieve que la voluntad del Legislador
no es precisamente la de hacer uso del Baremo
previsto para los accidentes de tráfico, y así se
9
Como bien indica D. Javier López y García de la Serra- plasma en la disposición final 5ª de la Ley 36/2011,
na en su Comentario a la STS, Sala 4º, de 02/03/2016, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción
rec. Núm. 3959/2014, denominado “¿Qué hay del ‘Nuevo
Social (L.R.J.S en lo sucesivo), cuando impone
Baremo’? Indemnización de daños y perjuicios por
enfermedad profesional”. Al respecto, destaca lo ya
al Gobierno el deber de elaboración de un
comentado por Yzquierdo Tosada cuando hacía alusión a sistema específico de valoración del daño
que un importantísimo número de trabajadores descarta
conceptos indemnizatorios como la responsabilidad civil, 11
En la STS, Sala 4º, de 02/03/2016, rec. Núm. 3959/2014,
fruto de su ignorancia al respecto, conformándose con D. Jose Manuel López y García de la Serrana se hace eco de
las restantes partidas, como pueden ser las prestaciones esta posibilidad.
sociales e indemnizaciones de los seguros de convenio. 12
En tal sentido, D. Mariano Medina Crespo es ferviente par-
10
Tal y como refiere D. Jose Manuel López y García de la Se- tidario de la no aplicación de los límites impuestos para la
rrana en su estudio “La responsabilidad civil del empresario valoración de las lesiones producidas en el ámbito del trán-
por accidentes de trabajo”, ya que, según reza el escrito: “el sito motorizado a aquellas ocasionadas por distinto motivo,
libre arbitrio no cabe confundirlo con la arbitrariedad, lo que como podría ser el accidente de trabajo, aduciendo que la
le obligará a explicar las razones de su decisión y permitirá el necesidad de establecimiento de tales límites no era otra
control de la misma por el órgano superior, lo que procederá que hacer economicamente viable un sistema de asegura-
cuando las bases o parámetros utilizados no sean razonamiento obligatorio en el campo de la automoción y que des-
bles y den lugar a una indemnización proporcionada.”. virtúan el principio de reparación íntegra del daño.
68
d
derivado de contingencias profesionales en un Ahora bien, mientras que la doctrina
o plazo de seis meses. No hace falta poner de jurisprudencial anterior al respecto, la denominada
relieve que tal mandato ha sido reiteradamente “doctrina del descuento incondicional”15, fallaba
c incumplido por parte del ejecutivo, no teniendo en el sentido de compensar los montantes
constancia a día de hoy de Baremo laboral reparatorios disminuyendo la indemnización
t alguno por la simple razón de su inexistencia. por responsabilidad civil total en la cuantía
Tal imperativo legal puso de manifiesto el
r deseo del Legislador, mediante una disposición
obtenida en concepto de prestaciones sociales
adicional que pretendía la aprobación de un (con un importante efecto confiscatorio que
i Baremo que tendría por finalidad la de permitir perjudicaba al trabajador), con la Sentencia de
la cuantificación de la responsabilidad civil la Sala 4º del Tribunal Supremo, de 17 de Julio
n adicional del empresario, por entender principio de 2.007, todo esto cambió.
de integridad reparatoria no se antoja posible
a con el sistema previsto para el tránsito a motor13. A partir de ella se pone de manifiesto la
suma importancia que tiene en el sistema
B.- Articulación y compensación de las pres- para la valoración del daño el principio de
taciones sociales con la indemnización en vertebración, de modo que la compensación de
concepto de responsabilidad civil. indemnizaciones pasó a realizarse por conceptos
similares, mediante la denominada “técnica del
Cuando un trabajador sufre un accidente de
trabajo, o bien una enfermedad profesional, nace descuento por conceptos homogéneos”, según
su derecho a la obtención de unas prestaciones la cual, las prestaciones que la Seguridad Social
sociales. Además de ello, si en la materialización otorga por incapacidad sirven para reparar
del daño interviene cualquier género de culpa del única y exclusivamente daños patrimoniales,
empresario, nacerá el derecho a la indemnización ya que la razón de ser de estas partidas reside
que corresponda en concepto de responsabilidad en la pérdida de capacidad de trabajo del
civil por los daños sufridos. Como ya ha declarado sujeto lesionado. En cambio, estimaba que la
la Sala 4º de nuestro Alto Tribunal14, se trata naturaleza del factor de corrección previsto
de partidas resarcitorias diferentes, aunque no en el antiguo Baremo para las incapacidades
independientes, sino que han de complementarse permanentes se desdoblaba, correspondiendo
para articular conjuntamente el total de la
una parte a reparar el perjuicio personal, y otra,
indemnización a satisfacer, pues lo contrario
podría llevar a que el trabajador percibiese su el patrimonial. La compensación de lo obtenido
reparación por partida doble. Se trata entonces vía prestaciones deberá realizarse única y
de evitar el enriquecimiento injusto del mismo. exclusivamente con la parte correspondiente
al perjuicio patrimonial. La misma sentencia
Única y exclusivamente la percepción también solventaba la duda acerca de las
del posible recargo por falta de medidas de cuantías resarcitorias a aplicar, siendo partidaria
seguridad que pueda percibir el trabajador tiene de la preminencia del un criterio valorista frente
carácter totalmente independiente, de modo al nominalista, lo que se traduce en que las
que podrá constituir una partida a adicionar al cuantías resarcitorias a tener en cuenta serán
total de la indemnización, pues el Legislador ha las vigentes al momento de la resolución que
querido que, en estos casos, el trabajador perciba
ponga fin al procedimiento, y no las existentes al
un plus indemnizatorio, y que el mismo no sea
asegurable en ningún caso. momento del siniestro16. Tras esta sentencia, que
supuso un antes y un después en el modo de
resarcir en el ámbito laboral, numerosos fallos
vinieron a confirmarla.
13
Interesantes reflexiones las que podemos extraer al efecto
del nº 54 de la Revista de la Asociación de Abogados Es-
Y así siguió la situación, no siendo hasta la
pecializados en Responsabilidad Civil y Seguro, en concre-
to del artículo “La repercusión del nuevo Baremo de tráfico Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo
sobre la cuantificación de la responsabilidad civil adicional de 23 de Junio de 2.014 cuando se da otro
del empresario por accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, de D. Mariano Medina Crespo. 15
Doctrina que D. Mariano Medina Crespo califica en su ar-
tículo “La repercusión del nuevo Baremo de tráfico sobre
14
Como bien enumera D. Javier López y García de la Serrana
la cuantificación de la responsabilidad civil adicional del
al respecto, la Sala 4ª del Tribunal Supremo ha fallado reite-
empresario por accidentes de trabajo y enfermedades pro-
radas veces, en SSTS como las de 30/09/1997, 02/02/1998,
fesionales” (mencionado anteriormente) de lamentable ha-
10/12/1998, 17/02/1999, 02/10/2000, 03/06/2003,
bida cuenta de su carácter manifiestamente lesivo para la
09/02/2005, 01/06/2005 o 24/04/2006, al ser único el
parte perjudicada.
daño a reparar, deberá estarse a la “compensatio lucri cum
damno”, doctrina cuya finalidad no es otra que evitar tanto 16
Extraído del análisis a la STS, Sala 4ª, de 17/07/2007 con-
el enriquecimiento injusto del perjudicado como del causan- tenido en “La Responsabilidad Civil en los Accidentes Labo-
te del daño, debiendo todas las indemnizaciones comple- rales: La Valoración del Daño Corporal”, D. Javier López y
mentarse de forma vertebrada para determinar el alcance García de la Serrana, Máster de Responsabilidad Civil de la
del quantum indemnizatorio. Escuela de Prácticas Jurídicas de Granada, 4º edición.

69
d
gran avance tendente a la reparación íntegra . 17
habrá que acreditar la no percepción de tales
Tal fallo de nuestro Alto Tribunal venía ahora partidas para poder optar a indemnizaciones o
desligar por completo el factor de corrección mayores de las contenidas en las tablas, que
por incapacidad permanente del concepto de habrán de calcularse por un actuario18. c
lucro cesante, aclarando que su naturaleza sirve
para reparar única y exclusivamente daños de 3.- La relación de causalidad. t
naturaleza personal. Descartaba la anterior
interpretación de que el factor de corrección La relación de causalidad19, o nexo causal, no es r
desdoblaba su naturaleza, lo que conllevó en la sino la relación de causa-efecto que media entre
práctica a que las prestaciones obtenidas solo el hecho lesivo y el resultado, daño sufrido por i
pudieran descontarse de lo reconocido como el perjudicado, de modo que hace las veces de
daños patrimoniales mediante los factores lazo de unión entre la acción u omisión culposa n
correctores por perjuicios económicos. y el menoscabo soportado. La determinación del
nexo causal deviene esencial para poder imputar a
C.- El nuevo Baremo establecido por la Ley el daño al agente causante de la conducta ilícita
35/2015, de 22 de Septiembre, y el avance y de esta forma, imponer al mismo la obligación
que ha supuesto respecto a lo anterior. de reparar ese daño causado.
Haciendo referencia al momento presente, En el caso que nos ocupa, el artículo 157 de
el nuevo Baremo vigente a resultas de la la actual L.G.S.S. (116 de la antigua) define las
aprobación de la Ley 35/2015, de 22 de enfermedades profesionales de la siguiente forma:
Septiembre, supone un hito a efectos de la
cuantificación de las lesiones, tanto es así, “Se entenderá por enfermedad
que ha acabado fulminantemente con la profesional la contraída a consecuencia del
técnica de la compensación por conceptos trabajo ejecutado por cuenta ajena en las
homogéneos, ratificando a la vez la doctrina actividades que se especifiquen en el cuadro
que la establecía en la STS de 23 de Junio de que se apruebe por las disposiciones de
2.014. La especialidad del nuevo Baremo viene aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté
de la mano de la exhaustiva vertebración provocada por la acción de los elementos o
técnica que realiza, separando conceptos sustancias que en dicho cuadro se indiquen
y perjuicios de la más diversa índole, para cada enfermedad profesional.”
colocándolos en compartimentos estancos y
aislados que impiden que se entremezclen los De este modo, para poder determinar el carácter
unos con los otros. profesional de la enfermedad, es necesario que
se den de modo conjunto una serie de elementos,
En primer lugar, el nuevo sistema ratifica como son: En primer lugar, la existencia de un
la STS de 23 de Junio de 2.014, en tanto en agente lesivo para la salud, sea del carácter que
cuanto el perjuicio el antiguo factor corrector sea (químico, físico, biológico…), en el centro de
por incapacidad permanente es sustituido por trabajo o donde se desarrolle la actividad laboral.
el denominado “perjuicio personal particular por En segundo lugar, es imprescindible la exposición
la pérdida de calidad de vida ocasionada por del trabajador al agente nocivo durante la jornada
secuelas”, de carácter eminentemente personal. laboral, exposición que conllevará la asimilación
del agente por el organismo del trabajador. En
En lo concerniente a la técnica del descuento tercer lugar, obviamente la enfermedad, que
por conceptos similares u homogéneos, el ha de ser susceptible de demostración clínica.
nuevo sistema ha acabado con esta doctrina En cuarto lugar, tanto la enfermedad como la
al establecer de modo tabular los perjuicios actividad de que se trate han de venir incluídas y
patrimoniales ocasionados tanto por muerte puestas en relación la una con la otra en el Real
como por secuelas, mediante la articulación de Decreto 1299/2006, de 10 de Noviembre, por
unas tablas cuyas cantidades fijas ya calculadas, el que se aprueba el Cuadro de Enfermedades
teniendo en cuenta estas cuantías establecidas Profesionales. Por último, y no por ello menos
las eventuales percepciones que pueda obtener importante, es fundamental que exista un vínculo
el lesionado vía Seguridad Social, es decir, inexcusable entre la enfermedad del trabajador y
el descuento viene incorporado en la propia exposición a agentes nocivos en el ámbito laboral,
norma. Hemos llegado al extremo opuesto, es decir, en virtud de los criterios técnicos que
más adelante se mencionan.
17
Sentencia cuyo ponente es D. Luis Fernando de Castro
Fernández y que ha sido analizada con gran acierto por D. 18
“El nuevo Baremo de la Ley 35/2015 y su aplicación al ám-
Mariano Medina Crespo en su comentario “El factor de co-
bito laboral”, D. Javier López y García de la Serrana y D.
rrección por incapacidad permanente sirve solo para repa-
Juan Ingnacio Marcos González, Revista nº 180 del Centro
rar los perjuicios personales de actividad causados por las
de Estudios Financieros.
secuelas padecidas. Comentario a la STS (Sala 4ª) de 23 de
Junio de 2014”, correspondiente al nº 51 de la Revista de la 19
Vuelvo a remitirme al ya mencionado significado conte-
Asociación Española de Abogados Especializados en Res- nido en: Relación de Causalidad. Enciclopedia jurídica “La
ponsabilidad Civil y Seguro. Ley”, coordinador general D. Enrique Arnaldo Alcubilla
70
d
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c
t
r
i
n
a
En aquellos supuestos en que el trabajador base a cuatro criterios, estimando la relación

haya desarrollado su actividad laboral en de causalidad cuando los mismos se dan de
distintas empresas que ha conllevado la manera conjunta e inequívoca, cuales son:
exposición a agentes lesivos para la salud,
se introduce una nueva variable dificultará En primer lugar, el criterio cronológico,
aún más el establecimiento de una relación consistente en analizar el periodo de latencia,
de causalidad clara e inequívoca, como es la lapso de tiempo de que media entre la
pluralidad de causas que hayan podido incidir exposición a la sustancia y la aparición de la
en el resultado lesivo. La doctrina ha ido sintomatología, que puede variar en función del
desarrollando distintas teorías encaminadas a caso concreto.
determinar la razón de la causación del daño
para así poder identificar al causante e imputarle En segundo lugar está el criterio topográfico,
la responsabilidad del mismo. Así, por un lado, según el cual, debe cumplirse una adecuada
la teoría de la equivalencia de las condiciones relación de proximidad entre el lugar donde se
sitúa todas aquellas causas que hayan podido encuentra la causa o foco y las lesiones iniciales
influir en la producción del resultado lesivo en y consecuencias secuelares posteriores.
un mismo nivel, equiparándolas a efectos de
imputación de la responsabilidad, que acarreará No menos importante es el criterio patogénico,
la obligación de reparación de forma solidaria que exige la existencia de un mecanismo racional
entre los eventuales responsables. Por otro lado, y congruente de producción de la lesión (en
la mayor parte de la doctrina en nuestro país se este caso enfermedad) que en este caso sería la
inclina por la teoría de la causalidad adecuada o exposición prolongada y el modo por el que la
eficiente, según la cual, habremos de identificar, sustancia ha conseguido acceder al cuerpo del
entre las múltiples conductas que influyeron en trabajador para producir el daño.
el daño, aquella que de no concurrir, el daño no
se habría materializado. Por último, el criterio de exclusión de otras
causas es igualmente relevante para poder
Además de todo lo anterior, y sin perjuicio establecer el nexo, dado que hay que descartar
de ello, la comunidad técnica o pericial se que hubiere posibles concausas para poder
ha mostrado proclive, por regla general, a imputar la totalidad del resultado lesivo a la
determinar o no la existencia de nexo causal en conducta del demandado.

71
d
4.- La jurisdicción competente. de la relación y la correspondencia al orden
social de aquellas cuestiones que afectasen o
En cuanto al orden jurisdiccional encargado a los derechos de los trabajadores en materia
de conocer del ejercicio de la acción de de seguridad y salud24, ello sin que fuese algo c
reclamación de la responsabilidad civil por daños decisivo, dado que sus pronunciamientos se
sufridos por los trabajadores en la prestación de refieren al caso concreto y carecen de vocación t
sus servicios laborales, no ha habido siempre una extensiva.
doctrina jurisprudencial pacífica al respecto. Las r
Salas 1º y 4º del Tribunal Supremo, de lo Civil y de Esta situación de conflicto jurisprudencial
lo Social respectivamente, venían sosteniendo en cuanto a la cuestión de la jurisdicción i
criterios muy dispares que fundamentaban en competente se mantuvo, con más o menos
motivos de diversa índole. matices, hasta el año 2.011, cuando se aprobó la n
Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo
Como se ha adelantado, la Sala 1º era segundo artículo fue el llamado a solucionar de a
partidaria de hacer uso del principio de la unidad una vez por todas el problema. Se decidió por
de culpa, entendiendo en su virtud pertinente el el legislador dar respuesta a un conflicto que
conocimiento del orden civil siempre y cuando venía de años atrás, y hacerlo de forma tajante,
el interesado accionase en base al artículo 1.902 sin dejar lugar a la interpretación o imaginación.
del Código Civil, en virtud de la “vis atractiva” En concreto, el artículo 2.b de la norma procesal
de la jurisdicción civil en aquellos asuntos social, establece literalmente lo que sigue:
que, como dispone el artículo 9.2 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, no estén atribuídos “Los órganos jurisdiccionales del orden
al conocimiento de otro orden jurisdiccional social, por aplicación de lo establecido
distinto20. Entendía que el hecho lesivo en sí en el artículo anterior, conocerán de las
excedía el ámbito de lo estrictamente laboral. cuestiones litigiosas que se promuevan:
Igualmente se atribuiría la competencia en
el supuesto en que se optase por reclamar b) En relación con las acciones que
la indemnización a la entidad aseguradora puedan ejercitar los trabajadores o sus
que cubriese al empresario, dado que se le causahabientes contra el empresario o
consideraba tercero ajeno a la relación jurídico- contra aquéllos a quienes se les atribuya
laboral. Y reforzaba su postura aduciendo la legal, convencional o contractualmente
manifiesta disparidad de las indemnizaciones responsabilidad, por los daños originados
reconocidas por los órdenes jurisdiccionales en el ámbito de la prestación de servicios
civil y social21, entendiendo que el primero de o que tengan su causa en accidentes de
ellos garantizaba de forma más efectiva el trabajo o enfermedades profesionales,
principio de reparación íntegra del daño22. incluida la acción directa contra la
aseguradora y sin perjuicio de la acción de
La Sala 4º, sin embargo, entendía que al repetición que pudiera corresponder ante
situarse el origen del daño ocasionado en el el orden competente.”
incumplimiento de las normas de seguridad y
salud, la naturaleza de la acción era contractual Se establece por tanto un criterio legal, el
y su conocimiento correspondía a la rama social cual va a depender fundamentalmente de la
del Derecho23. Y en el mismo sentido fallaba la existencia o no de contrato de trabajo entre
Sala Especial de Conflictos de Competencia, las partes, de modo que si media relación
que también defendía la naturaleza laboral jurídico-laboral entre empresario y trabajador
(responsable y perjudicado), la jurisdicción
competente para el conocimiento del litigio será
20
En este sentido, destacar las Sentencias del Tribunal Su- la social. En otro caso, habrá que estar pendiente
premo, Sala 1º, de 07/07/2000, 22/06/2001, 28/11/2001,
de las circunstancias y elementos que rodeen la
31/12/2003 o 29/04/2004.
relación jurídica existente entre las partes para
21
Explicado anteriormente en el apartado “Articulación y determinar el orden jurisdiccional competente,
compensación de las prestaciones sociales obtenidas con la descartando la jurisdicción social en tanto en
indemnización que corresponda en concepto de responsa- cuanto no haya relación laboral como tal entre
bilidad civil”. las mismas.
22
Así lo dispone la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1º,
de 11/05/2007, lo que supone una dura acusación, aunque
justificada, pues el desconocimiento del derecho de daños 24
Nos encontramos con Autos de la Sala de Conflictos del
en sentido estricto, con toda la complejidad que le es in-
Tribunal Supremo como los de 23/12/1993, 04/04/1994 o
herente, provocaba que el orden jurisdiccional social reco-
10/06/1996 que, a ojos de D. Javier López García de la Se-
nociese indemnizaciones menores, “expropiando”, si se me
rrana, si bien dichos pronunciamientos son única y exclusi-
permite la expresión, una parte relevante de la indemniza-
vamente aplicables al caso concreto, la solución pasaría por
ción. Como hemos apuntado, posteriormente se cambió de
tomarlos como “fórmula de desempate”. Así lo hizo la Sala 1ª
criterio, lo que supuso un gran avance.
en su Sentencia de 10/02/1998, atribuyendo la competencia
23
Así se establece, entre otras, en la Sentencia del Tribunal a la jurisdicción social, lo que no evitó que más tarde volvie-
Supremo, Sala 4ª, de 23/06/1999. se a su antiguo criterio.
72
d
De este modo, como dispone el artículo, tanto En virtud del contrato de seguro de
o el trabajador como sus causahabientes podrán responsabilidad civil patronal el asegurador
accionar en virtud del contrato laboral frente a queda obligado a satisfacer los montantes
c la empresa o los responsables que consideren. indemnizatorios derivados la producción de
Incluso si se decide obviar al empleador para un daño a los trabajadores que en la empresa
t dirigirse contra su asegurador, en virtud de prestan sus servicios, mediante la suscripción
la acción directa, será la jurisdicción social la de la oportuna póliza y el abono de la prima
r competente, precisamente por estar, en última correspondiente, siempre dentro de los límites
instancia, el origen del daño en el incumplimiento pactados en la póliza suscrita.
i de sus obligaciones por parte del empresario.
B.- El carácter no asegurable del recargo de
n En relación a aquellos casos de accidentes prestaciones.
laborales o enfermedades profesionales en que
a la administración actúe como sujeto empleador Como límite de aseguramiento legalmente
e incumplidor de sus obligaciones en materia establecido, adquiere notoria relevancia
de seguridad y salud, parece obvio que la el conocido recargo de las prestaciones
jurisdicción competente será la contenciosa, sin económicas establecido en el artículo 164 de la
que quepan discrepancias al respecto. Solo en el L.G.S.S, el cual reconoce el derecho del trabajador
caso en que se decida, en virtud de la estrategia a ver aumentadas las prestaciones económicas
procesal adoptada, saltar a la administración a que tenga derecho, en virtud de accidente
para demandar directamente a la entidad de trabajo o enfermedad profesional, entre un
aseguradora que cubra la responsabilidad civil, 30 y un 50%. El segundo punto del precepto
será la jurisdicción social competente para dispone la prohibición de su aseguramiento,
conocer del asunto. lo que desdobla su naturaleza: resarcitiva para
el empleado, que sufre un daño por culpa de
5.- Breve referencia al seguro de responsabi- aquel en cuyo beneficio presta sus servicios;
lidad civil patronal. punitiva para el empleador incumplidor sus
obligaciones en materia de seguridad y salud
A.- Su naturaleza jurídica. para con sus trabajadores. Si bien es cierto que
El simple hecho de ser titular de una empre- para salvaguardar el respeto al cumplimiento de
sa, y llevar a cabo una actividad económica con la normativa vigente en materia de prevención
ella, supone quedar expuesto a una amalgama precisa de la imposición de unas consecuencias
de responsabilidades de muy diversa índole, jurídicas determinadas para su eventual
que pueden ir desde la responsabilidad civil por incumplimiento, también lo es que el carácter
bienes, productos o servicios defectuosos, has- no asegurable del recargo ha generado desde
ta la responsabilidad civil por daños a terceros, hace años un ferviente debate en torno a si es
al medio ambiente o a los propios trabajadores (o no) la herramienta más correcta para tal fin.
que desarrollan en la empresa sus labores (sin
perjuicio de las responsabilidades penales o ad- En este sentido, hay quien defiende su
ministrativas correspondientes). Y ello debido procedencia al entender que el incumplimiento
a la gran variedad de riesgos a los que queda del empresario en relación a la seguridad y salud
expuesto el empresario por el mero hecho de de los trabajadores afecta directamente a sus
ejercer su actividad económica25.
derechos fundamentales, constitucionalmente
reconocidos, además de repercutir el trabajo
En atención al objeto del presente
de éstos en beneficio de una empresa que,
escrito, nos centramos en el ámbito de la
incumpliendo la ley, les ha reportado un
responsabilidad civil patronal. El concepto al
perjuicio, materializado en sus lesiones. Por otro
que pone nombre esta expresión no es otro que
lado, hay quien se posiciona en contra de esta
aquella responsabilidad exigible al empresario
prohibición de aseguramiento por entender que
en virtud de las lesiones o el fallecimiento de
no es la mejor opción para compeler a adoptar
los empleados que tenga a su servicio. Dicho
de otra manera, es aquella que determina la la normativa preventiva. Los que se encuentran
obligación para la empresa o el empresario de dentro de esta corriente aducen, no sin razón,
reparar el daño causado a sus subordinados a que el carácter general de este recargo obvia
consecuencia de acciones u omisiones que le la capacidad económica del empresario,
sean imputables, ya sea por culpa directa, por produciéndose notables desequilibrios en
culpa “in-vigilando” a sus trabajadores, incluido virtud de ello. Pensemos, a modo de ejemplo, en
el propio damnificado, o por culpa “in-eligiendo” el recargo de las prestaciones relativo a un gran
al servicio de prevención ajeno que cometió el lesionado: si la empresa responsable es una
ilícito civil. multinacional con gran margen de beneficio,
podrá responder al recargo sin problemas; si por
25
“Los seguros de responsabilidad civil en el ámbito empre- el contrario, se trata de una empresa pequeña,
sarial”, D. Fco. Javier Maldonado Molina, Máster de Respon- como puede ser una frutería, el recargo de las
sabilidad Civil de la Escuela de Prácticas Jurídicas de Gra- prestaciones de un trabajador podría incluso
nada, 4º edición. producir la quiebra de la empresa y forzar el

73
d
despido del resto de sus compañeros, teniendo - El seguro obligatorio de caza: El Regla-
consecuencias más perjudiciales el remedio que mento de la Ley de Caza, aprobado por o
la enfermedad, en este caso. Decreto 506/1971, reconocía la acción di-
recta en los mismos términos. c
C.- La acción directa contra el asegurador.
Nociones básicas. Por tanto, nos encontramos ante un t
mecanismo que permite desplazar la
El artículo 76 de la L.C.S. reconoce así al exigibilidad de la acción de reparación del daño r
perjudicado la facultad de accionar directamente desde la persona del responsable hasta situarla
contra el asegurador del responsable del siniestro en su asegurador. Se hace preciso indicar que, i
en que ha sufrido el daño indemnizable. Es, quizás, para que esto ocurra, siempre ha de existir un
el artículo de mayor calado práctico de toda la Ley. contrato de seguro válidamente constituido y n
una obligación de resarcir a cargo del asegurado
A nadie se escapa que la relación jurídica que esté cubierta por la póliza. Cuando se dan a
surgida de la producción de un daño abarca, estos presupuestos, el asegurador no podrá
en principio, dos posiciones enfrentadas, oponer frente al tercero las excepciones que
responsable y perjudicado. No obstante, el tenga frente al asegurado, como impago de
responsable, a su vez, mantiene otra relación alguna prima, incumplimiento del deber del
jurídica, en este caso de aseguramiento, con asegurado de dar parte a la compañía, límites
una entidad mercantil dedicada a dar cobertura de cobertura pactados convencionalmente en
en caso de materialización de determinados la póliza, etc. De modo que las excepciones
riesgos, sin que exista relación jurídica alguna oponibles por el asegurador se reducirán a la
entre ésta y el damnificado. El artículo 76, por concepción de culpa exclusiva de la víctima
tanto, pone al alcance del perjudicado una y, como dispone literalmente el artículo, a
valiosísima herramienta que le permitirá dirigirse “aquellas excepciones personales que tenga
directamente contra el asegurador por unos contra éste”(resultando “éste” el tercero víctima
daños que haya sufrido y les sean imputables al o perjudicado). Se consigue así una mayor
asegurado, sin necesidad siquiera de que éste protección de la víctima, fruto de la continua
esté presente en todo este proceso. Se trata, evolución legislativa y doctrinal en materia
por tanto, de establecer una ecuación26 entre el de actividades generadoras de riesgo que
derecho que tiene el tercero perjudicado frente también ha favorecido la objetivación de la
al responsable y el derecho de éste último frente responsabilidad en este campo.
al asegurador.
Sin embargo, debemos recordar que el mismo
Antes del reconocimiento de la acción directa, precepto reconoce, a la vez, y para el caso en que
se partía de la base de la nítida separación de se de alguna de esas excepciones que el precepto
relaciones jurídicas, no estando el perjudicado tilda de inoponibles, el derecho de repetición del
legitimado activamente para accionar frente al asegurador frente a su asegurado. Le otorga,
asegurador, y sí frente al responsable de los daños. por tanto, y para el caso en que efectivamente
Este último, tras responder, veía reintegrado disponga de excepciones contra éste, la facultad
en su patrimonio el montante satisfecho al de reclamar al mismo lo ya abonado por el
perjudicado en concepto de indemnización. Con asegurador en concepto de responsabilidad civil
anterioridad a la L.C.S., los precedentes relativos
a un tercero. Son supuestos en que el asegurador
a la acción directa han sido27:
se ha visto obligado a reparar el daño ocasionado
por su asegurado al perjudicado, al haber éste
- El seguro obligatorio de automóviles: La
último ejercitado la acción directa, sin que se
Ley del Automóvil de 1.962 ya la recon-
pueda predicar la existencia de obligación alguna
ocía en su redacción originaria.
del asegurador frente a la persona del asegurado.
No obstante, nos encontraremos con numerosos
- El seguro de responsabilidad civil por daños
supuestos en que el reconocimiento de esta
nucleares: Su reglamento, aprobado por De-
creto 2177/1967, en desarrollo de la Ley de facultad no sea más que una concepción teórica,
Energía Nuclear de 1.964, también disponía pues no es inusual que el asegurado sea insolvente
que el asegurador quedaba obligado frente en relación con el daño que ha ocasionado, lo que
al perjudicado en los mismos términos que hará inútil a efectos prácticos la reclamación al
lo hacía el responsable de los daños. mismo.
III.- CONCLUSIONES
26
Definición dada por D. Fernando Sánchez Calero en “La
ley de contrato de seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 1.- En nuestro país se estima que más de una
8 de Octubre, y a sus modificaciones”, al analizar la acción quinta parte de las personas ocupadas desarrollan
directa prevista en el artículo 76 de la L.C.S. su actividad laboral o profesional en contacto
27
“La ley de contrato de seguro. Comentarios a la Ley habitual con sustancias potencialmente nocivas
50/1980, de 8 de Octubre, y a sus modificaciones”, P. 1213 para la salud. Es un ámbito caracterizado por
y siguientes. el desconocimiento, pues a día de hoy solo se
74
d
tienen datos y se conocen los peligros reales 4.- El desconocimiento en este asunto no
o de, aproximadamente, un 10% de las sustancias exclusivamente predicable de la peligrosidad de
que usamos normalmente. A ello hay que sumar las sustancias y sus posibles efectos. Para el caso
c la ignorancia de muchos de estos trabajadores en que ello se materialice en una enfermedad
acerca de los efectos de estos productos, es profesional, los trabajadores suelen ignorar sus
t decir, de los peligros a los que se exponen día derechos al respecto.
a día.
r Por regla general, la simple producción
2.- Con la finalidad de salvaguardar bienes del siniestro y el hecho de que el trabajador
i jurídicos de tamaña relevancia como pueden ser sufra un daño, le da derecho a la percepción
la vida o la integridad física de los trabajadores, de cuatro partidas distintas: las prestaciones
n reconocidos en nuestra Carta Magna, se sociales correspondientes a la contingencia
garantiza también en la misma la protección profesional de que se trate, la indemnización
a de éstos en materia de seguridad e higiene en relativa al seguro de convenio, la indemnización
el trabajo. Esto ha sido objeto de desarrollo en concepto de responsabilidad civil y el posible
posterior, por la normativa en materia de recargo de prestaciones por incumplimiento
prevención de riesgos laborales, que recoge de la normativa en materia de prevención de
derechos tan importantes como pueden ser el riesgos laborales. Este desconocimiento acerca
derecho a la información de los trabajadores, de las partidas a las que tiene uno derecho
los derechos de consulta y participación, el en caso de ocurrencia de un siniestro laboral
derecho a la formación de trabajadores en conlleva que en numerosas ocasiones no se
materia preventiva, el derecho a equipos de reclamen parte de las mismas, como pueden ser
trabajo y medios de protección adecuados o el las correspondientes a la responsabilidad civil
derecho a la vigilancia de la salud, entre otros del empresario o al recargo prestacional.
llamados a reducir al mínimo la siniestralidad
laboral. 5.- En lo que respecta a acción ejercitable,
el carácter contractual o extracontractual de la
3.- El incumplimiento en materia de misma vendrá de la mano de la existencia o no
prevención de riesgos laborales por parte de contrato entre la parte reclamante y la parte
del empresario puede implicar la exigencia reclamada. Se supera así la anterior doctrina que
respecto de su persona de una pluralidad de apelaba a la aplicación de la doctrina de unidad
responsabilidades muy diversa, independientes de culpa civil, invocada tantas veces por la Sala
pero compatibles entre sí. 1ª del Tribunal Supremo. Se parte de la base de
lo dispuesto en nuestro Código Civil para llegar
Por un lado están las derivadas de la falta de a la conclusión de que los contratos no obligan
cumplimiento a la normativa vigente en materia única y exclusivamente a lo expresamente
de Seguridad Social, que implicarán en muchas pactado en ellos, sino que también obligan a las
ocasiones la obligación de hacerse cargo de consecuencias que sean conforme a la Ley, el
las consecuencias prestacionales derivadas del uso y la buena fe.
eventual siniestro laboral, bien directamente
o bien por vía de la acción de regreso de las 6.- Tradicionalmente ha existido gran
entidades gestoras o colaboradoras, así como controversia jurisprudencial en cuanto al orden
del sistema público de salud. El incumplimiento jurisdiccional competente, aunque ya vemos
podrá incluso acarrear un posible recargo que solventada esta cuestión al establecer la Ley
incrementará todas las partidas económicas 36/2011 (L.R.J.S.) que este tipo de cuestiones
resultantes de un 30 a un 50%. se ventilarán siempre en el orden jurisdiccional
social, ya reclamen el trabajador o lo hagan sus
Por otro lado, el incumplimiento de la causahabientes, ya se reclame a la empresa
normativa preventiva puede alcanzar una responsable o a su compañía aseguradora.
entidad tal que la conducta en sí se encuentre Únicamente se salvarán aquellos supuestos
tipificada en el Código Penal y sea constitutiva en que el sujeto empleador demandado sea la
de delito, siempre que se ponga en riesgo grave Administración, entendiéndose competente
e inminente la vida o la integridad física del para conocer el orden contencioso-
trabajador. El tipo delictual viene previsto tanto administrativo.
para conductas imprudentes como dolosas, o
incluso aquellas cuya comisión sea imputable a 7.- En los últimos años se ha avanzado
una persona jurídica. enormemente en lo que respecta al tema de la
valoración y cuantificación de la indemnización
En cuanto a la responsabilidad civil, el que al trabajador corresponde en caso de
trabajador damnificado tendrá derecho a una accidente laboral o enfermedad profesional.
justa compensación directamente proporcional En este sentido, constituyó un hito al respecto
al daño sufrido, a cuyo abono estará obligado la superación de la doctrina del descuento
el empresario independientemente de cuantas incondicional, caracterizada por su efecto
responsabilidades adicionales se le exijan. confiscatorio, y responsable de que, en multitud

75
d
o
c
t
r
i
n
a
de ocasiones, se intentase obviar el orden fallecimientos y grandes lesionados. Esto debe

jurisdiccional laboral para acudir al civil. ser tenido muy en cuenta por el empresario
de cara a la renovación de su póliza, debiendo
También se ha superado la doctrina de en su caso aumentar la suma asegurada en
la técnica del descuento por conceptos consonancia, pues en el indeseable caso
homogéneos, aunque ésta, más que superarse, en que se produzca un fallecimiento o un
se ha mantenido, incluyéndose como un hecho gran lesionado, puede originar que la suma
ya predeterminado en el sistema establecido asegurada sea insuficiente para satisfacer el
por la Ley 35/2015, que cuenta con unas tablas montante indemnizatorio, debiendo responder
cuyas cuantías vienen prefijadas, teniendo en la empresa por el restante.
cuenta ya el descuento de las prestaciones en
materia de Seguridad Social que corresponden No obstante, seguimos teniendo deberes
al lesionado. En cuanto al seguro de pendientes al respecto. Se ha incumplido
responsabilidad civil patronal, el nuevo sistema reiteradamente la promesa de aprobación de
establecido por la Ley 35/2015 ha supuesto un sistema de valoración de los daños derivados
un paso de gigante de cara al principio de de accidentes de trabajo y enfermedades
integridad reparatoria, razón por la cual se profesionales, obligación impuesta por la
han visto aumentadas en una cuantía muy Disposición Final 5ª de la Ley Reguladora de la
importante las indemnizaciones derivadas de Jurisdicción Social.
76
d
IV.- BIBLIOGRAFÍA la responsabilidad civil por accidentes laborales.
o Su repercusión en el tratamiento resarcitorio del
- Arnaldo Alcubilla, Enrique: Enciclopedia lucro cesante”, Revista nº 54 de la Asociación
c jurídica “La Ley”, 1º Edición (2008-2009) Española de Abogados Especializados en
Wolters Kluwer España S.A. Responsabilidad Civil y Seguro (2º Trimestre
t 2015).
- Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio:“Sistema
r de Derecho Civil. Volumen II”, 9º Edición, año “La responsabilidad civil del empresario por
2001, Editorial Tecnos (Grupo Anaya S.A.). accidentes de trabajo”, Ponencia.
i
- Girela Molina, Braulio: “Las responsabilidades - Maldonado Molina, Fco. Javier: “Los
n sociales en prevención de riesgos laborales II”, seguros de responsabilidad civil en el ámbito
Máster de Responsabilidad Civil de la Escuela empresarial”, Máster de Responsabilidad Civil
a de Prácticas Jurídicas de Granada, 4º edición. de la Escuela de Prácticas Jurídicas de Granada,
4º edición.
- López y García de la Serrana, Javier:
“Reflexiones sobre la doctrina de unidad de culpa - Medina Crespo, Mariano: “Comentario a la
civil”, Revista nº 60 de la Asociación Española de STS (Sala 4ª) de 23 de Junio de 2014”, Revista
Abogados Especializados en Responsabilidad nº 51 de la Asociación Española de Abogados
Civil y Seguro (4º Trimestre 2016). Especializados en Responsabilidad Civil y
Seguro (3º Trimestre 2014).
“Qué hay del nuevo baremo? Indenización de
daños y perjuicios por enfermedad profesional”, “La repercusión del nuevo baremo de trafico
Revista nº 411 del Centro de Estudios Financieros sobre la cuantificacion de la responsabilidad
(Junio 2017). civil adicional del empresario por accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales”, Revista
“La responsabilidad civil en los accidentes nº 54 de la Asociación Española de Abogados
laborales: Valoración del daño corporal”, Máster Especializados en Responsabilidad Civil y
de Responsabilidad Civil de la Escuela de Seguro (2º Trimestre 2015).
Prácticas Jurídicas de Granada, 4º edición.
- Osinaga Rivera, Óscar: Presentación
- López y García de la Serrana, Javier y sobre contingencias y prestaciones, https://
Marcos González, Juan Ignacio: “El nuevo es.slideshare.net/oscarosinaga/contingencias-
Baremo de la Ley 35/2015 y su aplicación al y-prestaciones.
ámbito laboral”, Revista nº 393 del Centro de
Estudios Financieros (Diciembre 2015). - Sánchez Calero, Fernando y colaboradores.
“La ley de contrato de seguro. Comentarios a la ley
- López y Garcia de la Serrana, Jose Manuel: 50/1980, de 8 de octubre, y a sus modificaciones”,
“Efecto expansivo del nuevo Baremo de tráfico en año 1999, Editorial Aranzadi S.A.

doctrina
Responsabilidad
civil del abogado.
Pérdida de
oportunidad
Salvador Medina Martín
Abogado
Sumario
I.- INTRODUCCIÓN
II.- PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD O DE EXPECTATIVAS
2.1. La hoja de encargo como obligación de medios. Recomendada.
2.2. La falta de diligencia debida del profesional.
2.3. Incumplimiento de los deberes profesionales. “La Lex Artis”.
2.3.1. La pérdida de oportunidad. Perjuicio al cliente.
2.3.2. La culpa del profesional.
2.3.3. Nexo causal como requisito para responder del daño.
III.- RECLAMACIÓN DE CANTIDAD Y DAÑO MORAL
3.1. Criterio valorativo. El daño moral.
IV.- LA NEGLIGENCIA DEL CLIENTE, CAUSA DE EXONERACIÓN
4.1. Culpa exclusiva del cliente.
V.- RESPONSABILIDAD CIVIL SOLIDARIA DEL BUFETE
VI.- RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA DEL PROCURADOR
6.1. Naturaleza jurídica.
VII.- SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
VIII.- CONCLUSIONES
IX.- BIBLIOGRAFÍA
X.- JURISPRUDENCIA ANALIZADA
10.1. Sentencia Citadas.
78
d
I. INTRODUCCIÓN sufre el cliente, como consecuencia de la mala
o actuación del abogado o por negligencia en sus
El presente estudio se trata de analizar la actuación procesal derivando en una frustración
c reciente jurisprudencia sobre la responsabilidad en todas las demás etapas3.
civil del abogado en cuanto a la pérdida de
t oportunidad, o frustración que sufre el cliente, II.- PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD O DE
como consecuencia de la dejadez o negligencia EXPECTATIVAS
r del abogado en el ejercicio de sus funciones.
2.1. La hoja de encargo como obligación de
i El presente estudio se desglosa en varios medios. Recomendada.
títulos, y a su vez se desglosan en epígrafes
n que van concretando con la última corriente La hoja de encargo profesional: la
jurisprudencial del Tribunal Supremo, y seguida denominada hoja de encargo o contrato de
a por biografías de autores que han realizado arrendamiento de servicios Abogado-cliente
estudios y análisis de jurisprudencia sobre la constituye un elemento esencial de delimitación
Responsabilidad civil y penal del Abogado y de la responsabilidad profesional, como
Procurador, y más concretamente al concepto garantía para el consumidor, art. 13.1 del Código
de “perdidas de oportunidad o expectativas del Deontológico.
cliente” como objetivo principal del presente
estudio. El Letrado debe conocer que en caso de
carecer de instrucciones concretas y fehacientes
La pérdida de expectativas, que sufre el cliente del cliente debe asegurar la posición jurídica
al quedar en total desamparo ante la justicia, al en beneficio del cliente, interponiendo los
haber sido perjudicado en sus intereses tanto correspondientes recursos que la ley permita.
por no haber interpuesto recurso en plazo, o
haber dejado prescribir una acción, o bien, por El cliente podrá, en cualquier momento,
no haber informado al cliente de sus derechos apartarse del encargo, previo aviso y abono de
y las posibles opciones en orden a que pueda los honorarios devengados4.
tomar la decisión que a su derecho convenga1.
El cliente se abstendrá de intervenir o inferir,
El sistema normativo, con el Código Civil a por sí o por otro, en la gestión encomendada
la cabeza, define cuándo puede pretenderse de al Abogado. El cliente evitará la realización
otro el resarcimiento de un daño y determina los de cualesquier acto que puedan afectar al
límites del daño que haya de ser íntegramente desarrollo o resultado del encargo5.
resarcido. Los Tribunales contribuyen decisi-
vamente con sus pronunciamientos en esta En cuanto al contrato, o la hoja de
tares de definición y delimitación del daño encargo, los abogados y procuradores no
resarcible.2 tienen una regulación específica en el que
a su responsabilidad civil se refiere, quedan
Se hace necesario analizar la responsabilidad sometidos a los arts. 1902, cuando se trata de
civil del abogado frente a la vigente legislación responsabilidad extracontractual, en tal caso,
comparada. Considerando los objetivos del los abogados responden por responsabilidad
presente trabajo, aquí nos concentraremos contractual habida cuenta del contrato previo,
especialmente en los elementos que suscitan tanto la hoja de encargo como contrato verbal6.
el deber de reparar los daños ocasionados a
la contratante consecuencia del ejercicio de la La relación del Abogado con su cliente, cabe
abogacía. Este punto es posible entendiendo calificarla como de contrato de prestación de
la relevancia del Código Civil, que es un amplia servicios. Y, como tal, cae dentro del ámbito
fuente de reglas generales, y de la normativa de aplicación de la ley 26/1984, de 19 de julio,
de consumidores, con su reglamentación General para la Defensa de los Consumidores
específica dirigida a las relaciones de consumo,
entre las cuales se encuentra, a priori, el vinculo 3
Autor: Fabricio Zamprogna Matiello. Editorial de la Uni-
entre el abogado y el contratante; todo esto,
versidad de Granada. Titulo Responsabilidad
sin olvidarnos de la legislación procesal y de las
directrices legales de carácter disciplinar, pues Civil del Abogado Conforme a la Naturaleza de la Presta-
ción y de la Relación jurídica. Una perspectiva
también son fuentes de gran importancia para el
deslinde práctico de las cuestiones suscitadas. Comparada. Página 13.
4
Guia Práctica del Abogado. Autor Don Emilio Gonzalez
Al tratarse del núcleo del tema del presente Bilbao. Editorial Azanzadi, S.A. 2007.
trabajo es la “pérdida de oportunidad” que 5
Ibídem.
6
La responsabilidad civil de abogados en la Jurisprudencia
1
Practium. Daños 2015. Thomson Reuters. Editorial Azanza-
del Tribunal Supremo. Autor L. Fernando Reglero Campos.
di, S.A. Ana Soler Presa y Pedro Del Olmo García. Página 35.
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Castilla-
2
Ibídem. La Mancha. Página 28

79
d
o
c
t
r
i
n
a
y Usuarios, particularmente en lo relativo al delitos faltas y faltas que cometan en el ejercicio

régimen de responsabilidad7. de su profesión y en el punto 2) Los abogados
en su ejercicio profesional, están sujetos
En cuanto a las obligaciones legales y a responsabilidad civil cuando por dolo o
contractuales del abogado derivan de las negligencia dañen los intereses cuya defensa les
siguientes Fuentes: a) El estatuto General del hubiere sido confiada, responsabilidad que será
Abogacía Española (Real Decreto 658/2001, exigible conforme a la legislación ordinaria ante
de 22 de junio, destacando los arts. 42, 78 y 79, los Tribunales de Justicia, pudiendo establecerse
sobre la responsabilidad civil de los abogados; legalmente su aseguramiento obligatorio” 9.
b) El Código Deontológico de la Abogacía,
destacando el art. 13, sobre las relaciones con el Por su parte, el art. 79 del EGA, establece
clientes, así como los artes, 8 y 10; c) El Código de que: “El abogado que reciba el encargo de
Deontología de los Abogados de la Comunidad promover actuaciones de cualquier clase contra
Europea, así como la responsabilidad civil de los otro sobre responsabilidades relacionadas con el
despachos colectivos, debe tenerse presente ejercicio profesional, deberá informar al Decano
la reciente Ley 2/2007, de 15 de marzo, de del Colegio para que pueda realizar una labor de
sociedad profesionales, particularmente lo mediación, si la considera oportuna, aun cuando
dispuesto en el art. 11 sobre responsabilidad el incumplimiento de dicho deber no pueda ser
patrimonial de la sociedad profesional 8. disciplinariamente sancionado”.
Establece el art 78 del Estatuto General del En relación con las partes, establece el RD
Abogacía, establece que: “1) Los abogados 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba
están sujeto a responsabilidad penal por los el Estatuto General de la Abogacía Española, en
su art. 42, en cuanto a la relación con las partes,
7
Ibídem.
8
Ibídem. 9
Ibídem.
80
d
establece que: “Son obligaciones del abogado diligencias penales, plazo de un año –habiendo
o para con la parte por él defendida, además de las recibido provisión de fondos a tal efecto, ya
que se deriven de sus relaciones contractuales, el que constituye el comportamiento del Letrado
c cumplimiento de la misión de defensa que le sea un quebrantamiento, por vía omisiva, en la
encomendada con el máximo celo y diligencia y observancia de los deberes y obligaciones
t guardando el secreto profesional”. profesiones que le incumben, que le eran
exigibles a tenor de la disposición general
r Con carácter general debe señalarse, como contenido en el art. 9 del EGA y de los concretos
pone de relieve la STS de 28 de junio de 2012: “que deberes reseñados en los arts. 53 y 54, en una
i la relación contractual existente entre abogado y interpretación lógica y racional de los mismos,
cliente se desenvuelve normalmente en el marco siendo indudable que ello representó una
n de un contrato de gestión que la jurisprudencia conducta negligente por omisión susceptible de
construye, de modo no totalmente satisfactorio, indemnización”12.
a con elementos tomados de arrendamiento de
servicios y del mandato”. 2.3. Incumplimiento de los deberes
profesionales. “La Lex Artis”
El Estatuto establece un marco de obligaciones
profesionales del abogado cuyo incumplimiento Recoge la STS de 14 de octubre de 2013: “En
puede dar lugar a responsabilidad, cuales son: caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen
a) Actuación con máximo celo y diligencia; b) al respeto de la “Lex artis”, esto es, de las reglas
Guardar el secreto profesional; y c) Atenderse técnicas de la abogacía comúnmente admitida
a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas y adaptadas a las particulares circunstancias
adecuadas. La responsabilidad frente al cliente del caso. La jurisprudencia no ha formulado con
se extiende a la generada por la actuación de pretensiones de exhaustividad una enumeración
sus colaboradores y de otros compañeros de de los deberes que comprende el ejercicio de
los que pueda valerse en su actuación. Para este tipo de actividad profesional del abogado.
facilitar su posible exigencia, la norma impone su Se han perfilado únicamente a título de ejemplo
identificación ante la persona a la que asesore o algunos aspectos que debe comprender el
defienda cuando tal identidad no conste a esta ejercicio de esa prestación: informar de la
última10. gravedad de la situación, de la conveniencia
o no de acudir a los tribunales, de los costos
2.2. La falta de diligencia debida del del proceso y de las posibilidades de éxito o
profesional fracaso; cumplir con los deberes deontológicos
de lealtad y honestidad en el desempeño de
Los abogados en su ejercicio profesional, encargos; observar las leyes procesales; y aplicar
están sujeto a responsabilidad civil cuando al problema los indispensables conocimientos
por dolo o negligencia dañen los intereses jurídicos”.
cuya defensa les hubiera sido confiada,
responsabilidad que será exigible conforme a Por su parte, la STS de 28 de junio de 2013,
la legislación ordinaria ante los tribunales de con cita de la de 14 de diciembre de 2005,
justicia, pudiendo establecerse legalmente su como casos de incumplimiento de los deberes
aseguramiento obligatorio11. profesionales se recogen los supuestos de
falta de presentación de escritos en los plazos
Por su parte la Sala 1ª del Tribunal Supremo, establecidos o de omisión de trámites exigidos
25 de junio de 1998: “Existe negligencia por la ley como carga para hacer valer las
profesional del Abogado y tiene el cliente respectivas pretensiones o, cuando se trata
derecho a indemnización por gastos y costas, de solicitar el abono de una indemnización por
más un 15% en concepto de daños moral por daños y perjuicios, la omisión de algún concepto
dejar caducar un recurso de casación”. En indemnizable con arreglo a la jurisprudencia
cuanto a la Responsabilidad civil del abogado, consolidada de los tribunales, como es el caso
el Tribunal Supremo, Sala 1ª, 14 de mayo de 1999: del daño moral o del lucro cesante 13.
“Existe responsabilidad civil cuando el abogado
deja precluir el plazo para ejercitar acciones a La STS de 30 de diciembre de 2003,
las que tuviere derecho el cliente en este caso enumera las obligaciones accesorias como
acción derivada de responsabilidad civil del puede ser, el deber de informar, de pros y
art 1902 del Código Civil, tras el cierre de las contras, riesgo de asuntos o convenienciera
o no del acceso judicial, costos gravedad de
la situación probabilidad de éxito o fracaso,
10
Artículo Monográfico. Septiembre de 2007. La respon-
sabilidad civil de los abogados, procuradores y notarios y
registradores de la propiedad. Autor Excmo. D. Antonio 12
Prontuario del Abogado. Edición 2011. La Ley. Grupo Wo-
Salas Carceller. Magistrado Sala 1ª Tribunal Supremo. lker Kluwer. Autor Dionisio Escudero Hogan. Página 105.
11
Prontuario del Abogado. Edición 2011. La Ley. Grupo Wo- 13
Responsabilidad del procurador y no del abogado por
lker Kluwer. Autor Don Dionisio Escudero Hogan. Página error en el proceso. Joaquim Martí Abogado. Profesor Cola-
105. borador Derecho Civil Universidad de Barcelona. Página 53.

81
d
lealtad y honestidad en el desempeño de responsabilidad civil, penal y disciplinaria,
encargo respeto y observancia escrupulosa en según proceda. o
las Leyes Procesales, y aplicación al problema
de los indispensables conocimientos de la Ley 3.- Las correcciones disciplinarias por c
y del Derecho14. su actuación ante los juzgados y tribunales
se regirán por lo establecido en esta ley y t
Las Actuaciones del abogado deben ser con en las leyes procesales.
la observancia de la lex artis. El incumpliendo r
en todo caso deber se negligente, pues la La responsabilidad disciplinaria por su
responsabilidad civil del abogado es con carácter conducta profesional compete declararla a i
general subjetiva. La culpa está recogida en los correspondientes Colegios y Consejos
el artículo 1104 del Código Civil, y para su conforme a sus estatutos, que deberán n
apreciación hay que tener en cuenta la naturaleza respetar en todo caso las garantías de
de la obligación, y las circunstancias de las la defensa de todo el procedimiento a
personas, del tiempo y del lugar, de tal forma sancionador”.
que el abogado y el procurador deben actuar
conforme las buenas artes de su profesión, según La jurisprudencia ha establecido, en cuanto
la naturaleza de su obligación para con el cliente a la responsabilidad civil del Abogado15, entre
y conforme a las circunstancias de su persona, otros, los siguientes supuestos:
como indica la STS de 23 de febrero de 2010: “El
deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto a) La prestación de servicios, como
de la lex artis, esto es, de las reglas técnicas de la relación personal basada en la confianza,
abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a incluye el deber de cumplirlos y un deber
las particulares circunstancias del caso” de fidelidad, que deriva de las normas
generales de la contratación e imponen al
Asimismo, la Ley Orgánica del Poder judicial profesional el deber y la ejecución óptima
recoge en sus artículos 542: del servicio contratado, que presupone
la adecuada preparación profesional y
“1.- Corresponde en su exclusiva supone el cumplimiento correcto.
denominación y función de abogado
al licenciado en Derecho que ejerza b) Entre los deberes o comportamientos
profesionalmente la dirección y defensa que integran la prestación de servicios
de las partes en toda clase de procesos, o del Abogado se incluyen los deberes de
el asesoramiento y consejo jurídico. informar de los pros y contras, del riesgo
del asunto o conveniencia o no del acceso
2.- En su actuación ante los juzgados judicial, costas, gravedad de la situación,
y tribunales, los abogados son libres e probabilidad de éxito o fracaso, lealtad y
independientes, se sujetarán al principio honestidad en el desempeño del cargo,
de buena fe, gozarán de los derechos respeto y observancia escrupulosa de las
inherentes a la dignidad de su función leyes procesales y, aplicación al problema
y serán amparados por aquéllos en su de los indispensables conocimientos de la
libertad de expresión y defensa. Ley y del Derecho.
3.- Los abogados deberán guardar c) De ello se desprende que si no

secreto de todos los hechos o noticias se ejecuta o se hace incorrectamente,
de que conozcan por razón de cualquiera se produce incumplimiento total o el
de las modalidades de su actuación cumplimiento defectuoso de la obligación
profesional, no pudiendo ser obligados a que corresponde al profesional.
declarar sobre los mismos”.
d) Incurre en responsabilidad el
Por su parte, el artículo 543.1 de la LOPJ, Letrado que no propone en forma la
establece: “Corresponde exclusivamente a los prueba existente, por olvido, con el
procuradores la representación de las partes consiguiente rechazo judicial de las
en todo tipo de procesos, salvo cuando la ley probanzas propuestas.
autorice otra cosa (…)”.
e) Es responsable el Letrado que no
En cuanto a la responsabilidad que debe informa a su cliente suficientemente
responder los abogados y procuradores, de los asuntos y que no le devuelve la
previene el art, 546 de la LOPJ, que: documentación, los expedientes, a pesar
de ser requerido para ello.
“2.- Los bogados y procuradores están
sujetos en el ejercicio de su profesión a 15
Título: Resumen técnico: Vademécum para Abogados
noveles: Responsabilidad Civil del Abogado en su ejercicio
profesional. Autores: José Ángel García Fernández
14
Ibidem. Fecha: /03/2010.
82
d
o
c
t
r
i
n
a
f) El Abogado responde civilmente por Solamente es posible hablar de

un mal comportamiento procesal, por la responsabilidad civil del abogado, en lo que
defectuosa fundamentación jurídica de la se relacionan los perjuicios ocasionados por
pretensión, por la errónea elección de la una supuesta falta suya en el desarrollo de
acción planteada o por el desconocimiento la actividad profesional, si estos daños son
de la doctrina jurisprudencial aplicable una consecuencia directa de su actuación
al caso, lo que comporta la defectuosa negligente, imprudente o impericia. En otras
aplicación por su parte de la llamada “lex palabras, es necesario que los perjuicios puedan
artis” propia del ejercicio profesional. ser atribuibles al tipo de comportamiento
realizado por el abogado. Cabe destacar que la
La Ley Orgánica del Poder Judicial y el imposición legal, en el sentido de que exista un
Estatuto General de la Abogacía previenen, en nexo de causalidad que sustente la pretensión
términos generales, que los Abogados están del cliente perjudicado, responde a una
sujetos a responsabilidad penal por los delitos necesidad de verificación del elemento anímico
y faltas que cometan en el ejercicio de su del agente17.
profesión. No obstante, el Código Penal, recoge
determinados tipos delictivos aplicables a 2.3.1 La pérdida de oportunidad.
conductas irregulares de Abogado producidas Perjuicio al cliente
durante el ejercicio profesional16. A saber:
Los incumplimientos más habituales que
a) Delito de falso testimonio pueda generar la pérdida de expectativas al
b) Delito de obstrucción a la justicia cliente, según la jurisprudencia son: La falta de
c) Delito de abuso de su función fidelidad y de información sobre la vía procesal
d) Delito de revelación de secretos adecuada para formular la pretensión, la marcha
e) Revelación de actuaciones procesales
declaradas secretas 17
Autor: Fabricio Zamprogna Matiello. Editorial de la Univer-
f) Delito de deslealtad profesional. sidad de Granada. Titulo Responsabilidad Civil del Abogado
Conforme a la Naturaleza de la Prestación y de la Relación
16
Ibídem. jurídica. Una perspectiva Comparada. Página 217.

83
d
del proceso, no entregar documentación, o para indicarles, ya en ese momento, que debían
informar sobre aspectos concretos como, consultar con otro abogado para empezar una vía o
por ejemplo, la posible consignación ante el de reclamación diferente o, cuando menos, para
Juzgado, o la inviabilidad de la demanda. La que interesaran del órgano jurisdiccional penal c
STS de 14 de diciembre de 2006, no se informó una notificación personal del sobreseimiento y
al cliente de la posibilidad de interponer un archivo. Por el contrario, lo que en ningún caso t
recurso de apelación: “No consta, y tampoco era compatible con las reglas de la profesión de
se dice en la sentencia, que el contenido de abogado fue la inactividad durante más de un r
la relación abogado-cliente excluía la posible año, manteniendo a sus clientes en la ignorancia
formulación del recurso de apelación contra de la terminación de las actuaciones penales y, i
una sentencia que restringía considerablemente una vez pasado ese tiempo, derivarles hacia otro
los intereses inicialmente demandados. Lo que abogado para plantear en vía administrativa n
se confió al Letrado es la dirección técnica una reclamación de resultado altamente
de un proceso conforme a los criterios que incierto, debido precisamente al transcurso del a
estimaba más conveniente y esta relación tiempo, cuando, de haber actuado el abogado
incluye el deber de acomodar su actuación a diligentemente, tal incertidumbre no se habría
las reglas que constituyen el lógico y necesario planteado en absoluto. Es más, ni tan siquiera
cumplimiento del contrato y que deriva de la puede descartarse que la vía administrativa
norma general del art. 1258 del Código Civil. No emprendida por los hoy recurrentes no suponga
se trata de que el Abogado haya de garantizar unos perjuicios añadidos a los ya irrogado,
un resultado favorable las pretensiones de la por lo que el argumento de que el daño no se
persona cuya defensa asumió, sino de que habría producido hasta el agotamiento de la
ponga en disposición de su cliente todos los vía administrativa y la posterior contencioso-
conocimientos, la diligencia y la prudencia que administrativa no es aceptable si a lo que
se esperan de un profesional del derecho, y que conduce es a que, por la falta de diligencia del
en condiciones normales debería haber hecho, abogado, sus clientes tengan que emprender
como es la formulación y personación en forma vías de reclamación de resultado incierto
para sostener el recurso de apelación”. cuando la incertidumbre podría haber evitado
actuando el abogado diligentemente 19.
Lo determinante, a efectos de apreciar la
responsabilidad civil contractual que se interesa, El plazo para su ejercicio era solo de un año,
es la falta de diligencia del letrado, que al no y lo que en este litigio se está juzgando no es en
comunicar puntualmente a sus clientes el estado puridad si la LECrim exige una doble notificación
de las actuaciones penales dio lugar a que estos del sobreseimiento y archivo, al procurador del
se vieran privados de la oportunidad de reclamar perjudicado y además al propio perjudicado,
en su momento y, así, perdieran la oportunidad sino si la falta de diligencia del abogado
de obtener ya en 2005, la indemnización a la demandado perjudicó o no los demandantes
que tuvieran derecho, la cual sí percibieron hoy recurrentes, siendo ya indiscutible que
en esa fecha sin necesidad de más esperas, sí les perjudicó porque la sentencia de 27 de
los perjudicados por el mismo siniestro que sí enero de 2012, dictada por la Sección 1ª de la
reclamaron. La actuación del letrado, contraria Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
a sus deberes profesionales y a su obligación Audiencia Nacional, firme al no caber contra la
de medios, ha supuesto una disminución misma recurso de casación, ha desestimado el
notable y cierta de las posibilidades de éxito recurso contencioso-administrativo de los aquí
de la parte demandante recurrente, de entidad recurrentes contra la resolución del Ministerio
bastante para ser configurada como un daño de Medio Ambiente de 22 de diciembre de
resarcible, pues se les abocó a una situación 2009 precisamente por considerar prescrita la
de incertidumbre evitable de haber sabido a acción de responsabilidad patrimonial por el
tiempo por su letrado que podía reclamar su transcurso de un año desde la notificación la
indemnización ante otra jurisdicción, que frustró procuradora del auto de la Audiencia Provincial
las lógicas expectativas de quien confía a un de Huesca que confirmó el sobreseimiento y
abogado la defensa de sus intereses18. archivo de la diligencias previas20.
Teniendo en cuenta que fue notificado Al decidir así, la sentencia recurrida infringe
el procurador de los hoy recurrentes el el art. 1544 del CC., y la jurisprudencia que
sobreseimiento provisional y archivo de las lo interpreta en su aplicación a los servicios
actuaciones penales, era un indiscutible deber profesionales del abogado, y no tiene en cuenta
profesional del abogado demandado informar que el art. 42.1 del EGAE impone el deber de
inmediatamente a sus clientes aunque solo fuera “máximo celo y diligencia” en el cumplimiento de
la misión de defensa encomendada, el art. 13.9
18
Responsabilidad Civil y Penal del Abogado en el Ejercicio e) del Código Deontológico adaptado a dicho
de su Profesión. Thomson Reuters. Editorial Aranzadi, S.A.
Autor Joaquín-Eugenio Arribas López. Doctor en Derecho. 19
Ibídem.
Jurista del Cuerpo Superior de Técnicos de Instituciones
Penitenciarias. 1ª Edición 2015. Página 44. 20
Ibídem.
84
d
Estatuto impone al abogado la obligación de establecer que: “Cuando el daño por el que
o poner en conocimiento del cliente la evolución se exige responsabilidad civil consiste en la
del asunto encomendado y, en fin, esta misma frustración de una acción judicial, el carácter
c obligación le impone el art. 3.1.2 del Código instrumental que tiene el derecho a la tutela
Deontológico de la Abogacía Europea”21. judicial efectiva determina que, en un contexto
t valorativo, el daño deba calificarse como
En el supuesto analizado en la STS de 20 de patrimonial si el objeto de la acción frustrada
r marzo de 2014, el abogado tenía dudas del diez tiene como finalidad la obtención de una ventaja
a quo –día de notificación a los procuradores de contenido económico...”.
i versus día de notificación a las partes por ellas
representados- debía haber manifestado las El primer requisito para valorar la posible
n mismas a sus clientes, para que, sencillamente, existencia de responsabilidad es que alguno o
ellos decidiesen si iniciar ya el camino de la varios de los deberes asumidos por el abogado
a reclamación patrimonial en vía administrativa se hayan incumplido. No existiendo una
(para la que había un año de plazo, a contar construcción jurisprudencial exhaustiva sobre
desde la notificación del sobreseimiento de las cuáles deban ser estos, sino sólo una pequeña
actuaciones penales al procurador 22. enumeración ad exampum, pensamos que, a la
hora de contemplar un posible incumplimiento
Ejemplo significativo, la STS de 28 de enero de deberes, debe tenerse en cuenta, primero,
de 1998, en que el abogado dejó transcurrir el lo contemplado en el artículo 42 del EGAE, y
plazo de un año en la reclamación al Fondo segundo apoyada en el estudio casuístico de los
de Garantía Salarias, de las indemnizaciones supuestos de incumplimiento resueltos por el
debidas a sus clientes, por lo que se frustró la TS., como más comunes la falta de presentación
reclamación con vulneración del derecho a la de un recurso o presentación del mismo fuera
tutela judicial efectiva de los reclamantes. de plazo, lo que determina una pérdida de
oportunidad procesal; no comparecencia en
Tal y como viene motivado en la STS de una audiencia previa, con declaración posterior
27 de octubre de 2011, en un caso en que la de sobreseimiento del proceso; y otro que no lo
acción había prescrito por causa imputable son tanto, ya que valorar, por ejemplo, que no
al abogado la sentencia establece que: “La se ha cumplido con el deber de aplicar al caso
perdida de oportunidad de carácter pecuniario los imprescindibles conocimientos jurídicos,
abre un abanico que abarca desde la fijación cuáles podrían ser estos en un caso concreto,
de una indemnización equivalente al importe calificar una estrategia o plan de defensa como
económico del bien o derecho reclamado, en claramente equivocado, no es tarea fácil. Y no lo
el caso de que hubiera sido razonablemente es porque supondría enjuiciar el conocimiento
segura la estimación de la acción, hasta la técnico del letrado24.
negación de toda indemnización en el caso de
que un juicio razonable incline a pensar que Una expresión del razonamiento conducente
la acción era manifiestamente infundada o a la condena, en ese caso, podría ser el consistente
presentaba obstáculos imposible de superar y, en en la llamada “pérdida de oportunidad”. Otra
consecuencia, nunca hubiera podido prosperar posibilidad, en este segundo caso, es la de que el
en condiciones de normal previsibilidad, pues en juez señale a favor del cliente una indemnización
este caso el daño patrimonial debe considerarse –también de discrecional estimación -por el
inexistente”. daño moral que al cliente le ha supuesto verse
privado de acceso a la justicia25 .
En caso de un abogado negligente que
ha impedido la tutela judicial efectiva de una 2.3.2. La culpa del profesional
persona, la pérdida de la oportunidad se refiere
a la pérdida de la posibilidad de defender su Entre la relación abogado cliente, se
pretensión, lo que tendrá carácter de daño obligan mediante contrato de prestación de
patrimonial, si la pretensión es patrimonial servicios que define el art. 1544 del código
y su valor económico dependerá de las Civil, ello implica un deber de cumplir con
posibilidades de triunfo de su pretensión. Esto lo encomendado y un deber de fidelidad en
supone realizar un juicio de probabilidad del virtud del art. 1258 del C.C., que presupone
éxito de la pretensión, lo que en ocasiones se ha que la prestación profesional adecuada y
denominado un juicio dentro del juicio23. su correcto cumplimiento del arte u oficio
que se desempeña, lo que se llama lex
La STS de 23 de julio de 2002, viene a artis. Se trata, de la obligación de medios y
21
Ibídem. 24
22
Ibídem. error en el proceso. Joaquim Martí Abogado. Profesor Cola-
borador Derecho Civil Universidad de Barcelona. Página 54.
23
Practican. Daños 2015. Editado por Aranzadi. Thomson
Reuters. Ana Soler Presa y Pedro del Olmo. Pedro Del 25
Joaquim Martí “La responsabilidad civil del Aboga-
Olmo García. do y del Procurador”. Editorial Bosch. 2007.

85
d
no de resultado; el resultado final depende perjuicios ocasionados por imposibilidad
de un tercero que es el Juez. No obstante, de llegar a una atribución o imputación o
hay que acreditar si existe una relación objetiva a aquéllos de los perjuicios
contractual entre el cliente y el abogado; si originados, o como de falta de los c
ha habido incumplimiento de la diligencia elementos de culpabilidad necesarios para
exigible al abogado; si existe un daño real la imputación de responsabilidad civil t
y efectivo y acreditar el Nexo causal entre como consecuencia del incumplimiento de
la negligencia y el daño producido. las obligaciones contractuales 26 . r
Es muy significativa la STS 283/2014, de Existe un entendimiento, pacífico en la i
20 de mayo de 2004, en que el profesional doctrina, de que la responsabilidad civil
tardó más de un año en informar a sus del abogado está construida alrededor n
clientes, perjudicados por la tragedia del de los elementos que tradicionalmente
Camping “Las Nieves” en Biescas, acaecida caracterizan la responsabilidad subjetiva: a
el 7 de agosto de 1996, del sobreseimiento daño, culpa y relación de causalidad.
y archivo de las actuaciones penales Se exige del profesional que conozca y
notificado al procurador el 17 de julio de respete las obligaciones propias de su
2002. La prescripción de la acción de actividad, cuyo incumplimiento negligente
responsabilidad patrimonial contra la puede llevar a la referida reclamación
Administración, estimada en cambio en de responsabilidad. Cabe destacar que
2005, por la jurisdicción Contencioso el profesional liberal queda sometido a
Administrativa respecto de los demás los riesgos de la responsabilidad civil a
perjudicados en sus mismas circunstancias. partir del momento en que incumple las
Indemnización por daño moral en función obligaciones ajustadas con el tomador
de la zozobra e incertidumbre padecidas al de sus servicios, o también aquellas que
tener que emprender vías de reclamación derivan de la propia naturaleza de la
de resultado altamente incierto. . actividad desempeñada 27 .
Por tanto el incumplimiento del letrado El abogado tiene el deber de actuar

debe ser negligente, pues la responsabilidad conforme las normas legales, doctrina
civil del letrado es, con carácter general, y jurisprudencia, pues se trata de una
subjetivo. La culpa está definida en el actividad que exige la apreciación no solo de
artículo 1104 del Código Civil que establece la ley en sí, pero también la sistematización
que: “La culpa o negligencia del deudor de los preceptos normativos, fácticos y
consiste en la omisión de aquella diligencia jurídicos de las cuestiones debatidas 28
que exija la naturaleza de la obligación y
corresponda a las circunstancias de las 2.3.3. Nexo causal como requisito impres-
personas, del tiempo y del lugar. cindible para responder del daño
Cuando la obligación no exprese Uno de los diversos problemas

la diligencia que ha de prestarse en espinosos en la RC de los Abogados es
su cumplimiento, se exigirá la que el de la relación de causalidad: averiguar
si de la negligencia que ha cometido el
correspondería a un buen padre de familia”.
Abogado se derivan los daños que reclama
la víctima.
Por su parte, la prevalente obligación
del Procurador de conocer el deber de
Los abogados en el ejercicio de sus
personación que le incumbe y el deber de
funciones, no asumen una obligación
diligencia que impone la representación
de resultado, tal y como hemos venido
otorgada de oficio para evitar el perjuicio
apuntando, por lo cual no debe ser objeto
de la acción, comporta que la conducta
de indemnización el que eventualmente
por parte de los Abogados carezca de lo pueda ser del pleito; en todo caso lo
relevancia alguna desde el punto de vista indemnizable por la negligencia profesional
del nacimiento de una responsabilidad sería el daño o perjuicio moral, inmaterial,
contractual por los perjuicios producidos. por pérdida de oportunidad procesal.
Pues aunque se entendiese que una mayor
vigilancia por su parte hubiera podido
redundar en la evitación del resultado
26
error en el proceso. Joaquim Martí Abogado. Profesor Cola-
dañoso, el carácter predominante de
borador Derecho Civil Universidad de Barcelona.
la omisión del Procurador, por estar en
relación con los deberes que directa y Autor: Fabricio Zamprogna Matiello. Editorial de la
27
específicamente le incumben, conduce Universidad de Granada. Titulo Responsabilidad Civil del

a una situación que puede entenderse Abogado Conforme a la Naturaleza de la Prestación y de la
Relación jurídica. Una perspectiva Comparada. Página 149.
como de ausencia de nexo de causalidad
entre la conducta de las recurrentes y los 28
Ibídem.
86
d
Bien pues, tenemos por una parte, la del abogado exige la concurrencia de los
o conducta profesional del abogado y, de siguientes requisitos:
otra, el resultado del pleito en el que ha
c actuado. Si este ha sido negativo para los 1º) El incumplimiento de sus deberes
intereses del cliente, lo podrían haber sido, profesionales: Estos deberes se ciñen
t simplificando mucho, por tres causas. En al respeto de la lex artis como regla de
primer lugar, porque, en estrictos términos oficio como: informar de la gravedad de la
r de controversia jurídica, los pleitos se situación, de la conveniencia o no de acudir
ganan o se pierden, total o parcialmente, a los tribunales, de los costos del proceso
i según el discurrir más o menos normal de y de las posibilidades de éxito o fracaso;
la aplicación del Derecho; sencillamente, cumplir con los deberes deontológicos de
n podría suceder, por ejemplo que la parte lealtad y honestidad en el desempeño del
no tuviese razón y porque no la tuviese, encargo; observar la leyes deontológicos
a ni aunque el abogado hubiese tenido la de lealtad y honestidad en el desempeño
más brillante intervención su pretensión del encaro; observar las leyes procesales;
hubiese dejado de fracasar. En segundo y aplicar al problema los indispensables
lugar, podría suceder también que, a pesar conocimientos jurídicos”.
de haber desplegado toda la diligencia del
mundo y todo su leal saber y entender, 2º) La prueba del incumplimiento:
la estrategia de defensa se hubiera La jurisprudencia ha establecido que,
revelado finalmente como equivocada o la tratándose de una responsabilidad
interpretación dada a una norma no fuese subjetiva de carácter contractual, la carga
la más adecuada, pero inadecuada en unos de la prueba de la falta de diligencia en
términos erráticos admisibles dentro de la prestación profesional, del nexo causal
la actuación profesional; simplemente, con el daño producido, y de la existencia
ocurriría que no ha acertado. No se puede y del alcance de este corresponde a la
olvidar al respecto que en la abogacía, parte que demanda la indemnización por
como en todas las profesionales, hay un incumplimiento contractual.
margen de error tolerable porque el error
es inherente a la condición humana. En 3º) La existencia de un daño efectivo
tercer lugar, podría ocurrir también que consistente en la disminución cierta de las
el resultado desfavorable del pleito para posibilidades de defensa. Cuando el daño
la parte se convirtiese ya en un daño por el que se exige responsabilidad civil
acaecido atribuible, imputable, a una consiste en la frustración de una acción
actuación profesional negligente, a un judicial, el carácter instrumental que tiene
comportamiento, que no ha discurrido el derecho a la tutela judicial efectiva
por los cauces lógicos de la abogacía. determina que, en un contexto valorativo,
Es entonces cuando se puede apreciar el daño deba calificarse como patrimonial
una relación de causación profesional si el objeto de la acción frustrada tiene
negligente que debemos identificar como finalidad la obtención de una ventaja
con un incumplimiento de los deberes de contenido económico, cosa que implica
profesionales 29 . para valorar la procedencia de la acción
de responsabilidad, el deber de urdir un
Más reciente aún la sentencia 57/2015,
cálculo prospectivo de oportunidades de
de la Audiencia Provincial de Tarragona
buen éxito de la acción frustrada.
de fecha 10 de noviembre, FJ 2º) señala
que: “La jurisprudencia ha precisado
4º) Existencia del nexo de causalidad,
que tratándose de una responsabilidad
valorado con criterios jurídicos de
subjetiva de carácter contractual, la carga
imputación objetiva. El nexo de causalidad
de la prueba de la falta de diligencia en
debe existir entre el incumplimiento
la prestación profesional, del nexo de
causalidad con el daño producido, y de la de los deberes profesionales y el daño
existencia y alcance de éste corresponde a producido, y solo se da si este último es
la parte que demanda la indemnización por imputable objetivamente, con arreglo a
incumplimiento contractual, y recuerda las los principios que pueden extraerse del
SSTS de 14 de julio de 2005 y 21 de junio ordenamiento jurídico al abogado. El
de 2007”. juicio de imputabilidad en que se funda la
responsabilidad del abogado exige tener
Establece la STS de 14 de julio de 2010, en cuenta que el deber de defensa no
que: “la responsabilidad civil profesional implica una obligación de resultado, sino
una obligación de medios.
29
Responsabilidad del procurador y no del abogado por 5º) Fijación de la indemnización
error en el proceso. Joaquim Martí Abogado. Profesor Cola- equivalente al daño sufrido o proporcional
borador Derecho Civil Universidad de Barcelona. Página 58. a la pérdida de oportunidades. En este

87
d
mismo sentido se pronuncia la STS de 31 de tutela judicial efectiva como pérdida
de marzo de 2010 independiente de lo anterior. No ha faltado o
alguna sentencia en la que se ha concedido
Dicha STS de 31 de marzo de 2010, un daño moral objetivo, como la STS de 26 c
dispone que: “El juicio de imputabilidad de enero de 1999: “La simple perdida de
en que se funda la responsabilidad del la oportunidad procesal que todo recurso t
abogado exige tener en cuenta que el deber como extraordinario confiere, objetiva la
de defensa no implica una obligación de producción del daño y la necesidad de su r
resultado, sino una obligación de medios, reparación, daño imputable a quien con su
en el sentido de que no comporta, como conducta negligente omitió la realización i
regla general, la obligación de lograr una del encargo aceptado, sin que consten
estimación o una resolución favorable a las ni se hayan probado excusas justificadas n
pretensiones deducidas o a la oposición sobre la no interposición del recurso,
formulada contra las esgrimidas por la comunicadas a tiempo la otra parte a
parte contraria, pues esta dependencia, contratante 31 .
entre otros factores, de haberse logrado la
convicción del juzgador”. Asimismo, afirman las STS de 27 de
octubre de 2011 y STS de 9 de marzo
III. RECLAMACIÓN DE CANTIDAD Y de 2011: “Cuando el daño consiste en
DAÑO MORAL la frustración de una acción judicial, el
carácter instrumental que tiene el derecho
3.1. Criterio valorativo. El daño moral a la tutela judicial efectiva determina que,
en un contexto valorativo, el daño deba
La relación contractual existente calificarse como patrimonial si el objetivo
entre abogado y cliente se desenvuelve de la acción frustrada, como sucede en la
normalmente en el marco de un contrato mayoría de las ocasiones y, desde luego,
de gestión, que responde de una obligación en el caso enjuiciado tiene como finalidad
de medios, y no de resultado, esto es, el la obtención de un ventaja de contenido
profesional debe responder ante el cliente económico”. El daño por pérdida de
del cumplimiento pactado y demostrando oportunidades es hipotético y no puede
todo el empeño y utilización de las dar lugar a indemnización cuando hay una
herramientas jurídicas a su alcance en razonable certidumbre de la imposibilidad
virtud de lo pactado, pudiendo dar Derecho del resultado. La responsabilidad por
a ser indemnizado por daños moral por la pérdida de oportunidades exige demostrar
mala praxis del abogado. que el perjudicado se encontraba en una
situación fáctica o jurídica idónea para
Pues bien, recuerda la STS de 20 de realizarla.
mayo de 1996, que: “Cuando el daño
consiste en la frustración de una acción En todo caso no puede considerarse que
judicial, el carácter instrumental que tiene exista perjuicio alguno, ni frustración de la
el derecho a la tutela judicial efectiva acción procesal, sino más bien un beneficio
determina que, en un contexto valorativo, al supuesto perjudicado al apartarlo de
el daño deba calificarse como patrimonial una acción inútil ningún daño moral puede
y el objeto de la acción frustrada, como existir en esta privación, al menos en
sucede en la mayoría de las ocasiones, circunstancias normales” 32 .
tiene como finalidad la obtención de una
ventaja de contenido económico. No Mientras todo daño moral efectivo,
puede, en este supuesto, confundirse la salvo exclusión legal, debe ser objeto
valoración discrecional de la compensación de compensación, aunque sea en una
(que corresponde al daño moral) con el cuantía mínima, la valoración de la
deber de urdir un cálculo prospectivo de pérdida de oportunidades de carácter
oportunidades de buen éxito de la acción pecuniario abre un abanico que abarca
(que corresponde al daño patrimonial desde la fijación de una indemnización
incierto por pérdida de oportunidades, que equivalente al importe económico del bien
puede ser el originado por la frustración de o derecho reclamado, en el caso de que
acciones procesales entre otras” 30 . hubiera sido razonablemente segura la
estimación de la acción, hasta la negación
La pérdida de oportunidad como daño
patrimonial es diferente al daño moral 31
Practicum. Daños 2015. Thomson Reuters. Ana Soler Presa
que puede ser la pérdida del derecho
y Pedro Del Olmo García. Editorial Aranzadi, S.A. Autor Iñi-
go Navarro Mendizábal. Página 522.
30
error en el proceso. Joaquim Martí Abogado. Profesor Co- 32
Practicum. Daños 2015. Thomson Reuters. Ana Soler Pre-
laborador Derecho Civil Universidad de Barcelona. Página sa y Pedro Del Olmo García. Editorial Aranzadi, S.A. Autor
134. Iñigo Navarro Mendizábal. Página 523.
88
d
o
c
t
r
i
n
a
de toda indemnización en el caso de que indemnización no puede consistir en lo que

un juicio razonable incline a pensar que los actores hubieran podido percibir en el
la acción era manifiestamente infundada juicio determinante, pero resuelve que el
o presentaba obstáculos imposibles de profesional “con el incumplimiento culpable
superar y, en consecuencia, nunca hubiera de su obligación ha impedido la posibilidad
podido prosperar en condiciones de de conseguirla, con lo que además ha
normal previsibilidad. El daño por pérdida vulnerado el derecho del perjudicado a la
de oportunidades es hipotético y no puede tutela judicial efectiva, siendo correcta la
dar lugar a indemnización cuando haya una condena a aquella prestación que, con su
razonable certidumbre de la imposibilidad conducta culpable, ha impedido incluso la
del resultado. La responsabilidad por posibilidad de obtener, y en base a esta
pérdida de oportunidades exige demostrar doctrina jurisprudencial la Juzgadora
que el perjudicado se encontraba en una de instancia fija la indemnización en la
situación fáctica o jurídica idónea para cuantía de 10.000.000 ptas., valoración
realizarlas 33 . que esta Sala comparte, pues si bien dicha
indemnización no podía conseguirla en el
Una de las sentencias más atrevidas juicio ejecutivo, al ser nulo el titulo, sí que
en esta cuantificación el daño moral por la hubiera podido obtener en el declarativo,
la pérdida de oportunidad es la referida no sujeto a baremo alguno, al no ser una
sentencia de la Audiencia Provincial de cantidad desorbitada y sí razonable y
Barcelona. Sección 11ª, de 6 de septiembre ajustada a la que se concedía en la fecha
de 2001, donde la Sala cuantifica el en que ocurrieron los hechos teniendo en
daño moral, dando por sentado que la cuenta la edad de la víctima y que dejaba
una hija huérfana” 34 .
33
La responsabilidad civil del abogado. Ricardo de Ángel
Yagüe. Facultad de Derecho Universidad de Deusto. Barce- 34
Joaquín Martí Martí “La responsabilidad civil del
lona 2008. Página 36. Abogado y del Procurador”. Editorial Bosch. 2007.

89
d
V. RESPONSABILIDAD CIVIL SOLIDARIA
DEL BUFETE o
Cuando se ejerce la abogacía en una c
sociedad profesional, en lo referentes a la
responsabilidad patrimonial, de la sociedad t
responde de las deudas sociales con
todo su patrimonio y la responsabilidad r
de los socios dependerá de la forma
social adoptada. De las deudas sociales i
que se deriven de actos profesionales,
responderán solidariamente la sociedad y n
los profesionales, socios o no, que hayan
actuado. A tal efecto las sociedades a
profesionales deberán contratar un
seguro que cubra la responsabilidad en la
que puedan incurrir en el ejercicio de la
actividad profesional (art. 11 de la Ley de
Sociedades Profesional). También el art.
28.7 del Estatuto General de la Abogacía
dice: “La responsabilidad civil que pudiese
tener el despacho colectivo será conforme
al régimen jurídico general que corresponda
a la forma de agrupación utilizada. Además,
todos los abogados que hayan intervenido
en un asunto responderán civilmente frente
al cliente con carácter personal, solidario e
ilimitado”.
De acuerdo con la Disposición Adicional

2ª de la LSP este régimen de responsabilidad
“será igualmente aplicable a todos aquellos
supuestos en que dos o más profesionales
desarrollen colectivamente una actividad
profesional sin constituirse en sociedad
profesional con arreglo a esta Ley” 36 .
IV. LA NEGLIGENCIA DEL CLIENTE VI. RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA

COMO CAUSA DE EXONERACIÓN DEL PROCURADOR
4.1. Culpa exclusiva del cliente 6.1. Naturaleza jurídica
La culpa de la víctima es un elemento La relación entre el procurador y

suficiente para excluir la responsabilidad su cliente es la propia del contrato de
del abogado aunque esto no ocurre de mandato. Así se desprende claramente del
manera autónoma. En verdad, ello provoca art. 26.2.2º de la LEC., cuando se le impone
la ruptura del necesario nexo causal entre hacer cuanto conduzca a la defensa de
la conducta y el resultado lesivo 35 . los intereses de su poderdante: “bajo la
responsabilidad que las leyes imponen
Puede existir también una negligente al mandatario”, e igualmente del art.
conducta del perjudicado, como podría 27, según el cual, a falta de disposición
ocurrir si el cliente oculta información expresa sobre las relaciones entre el
necesaria al abogado y esa ocultación poderdante y el procurador, regirán las
también es causa del daño, o que el normas establecidas para el contrato de
mismo cliente no aporte la documentación mandato en la legislación civil aplicable 37 .
necesaria para la consecución de la
pretensión, con todo ello, habrá que analizar
la importancia que tiene esa conducta del 36
Practicum. Daños 2015.Thomson Reuters. Ana Soler Presa
perjudicado en el curso causal del caso.
y Pedro Del Olmo García. Editorial Aranzadi, S.A. Autor Iñi-
go Navarro Mendizábal. Página 525.
35
Autor: Fabricio Zamprogna Matiello. Editorial de la Univer- 37
Artículo Monográfico. Septiembre de 2007. La responsa-
sidad de Granada. Titulo Responsabilidad Civil del Abogado bilidad civil de los abogados, procuradores y notarios y re-
Conforme a la Naturaleza de la Prestación y de la Relación gistradores de la propiedad. Autor Excmo. D. Antonio Salas
jurídica. Una perspectiva Comparada. Página 229. Carceller. Magistrado Sala 1ª Tribunal Supremo.
90
d
El art. 57 del Estatuto de los Procuradores d) Por falta de presentación de la
o de los Tribunales, aprobado por Real Decreto demanda en tiempo para evitar la
1281/2002, de 5 de diciembre de (BOE prescripción. STS de 4 de abril de
c núm. 305, de 21 de diciembre de 2002), se 1987.
refiere a la responsabilidad penal y civil del
t procurador y dispone: “1. Los procuradores e) Por falta de personación ante la
están sujetos a responsabilidad penal Audiencia tras haber interpuesto
r por los delitos y faltas que cometan en recurso de apelación, lo que da lugar
el ejercicio de sus profesión; y 2. Los a que se declare desierto. SSTS de 20
i procuradores en su ejercicio profesional, de mayo de 1996, 11 de mayo de 2006,
están sujetos a responsabilidad civil entre otras 40 .
n cuando por dolo o negligencia dañen los
intereses cuya representación les hubiere VII. SEGURO DE RESPONSABILIDAD
a sido confiada, responsabilidad que será CIVIL
exigible conforme a la legislación ordinaria
ante los Tribunales de Justicia, pudiendo El Seguro de responsabilidad civil o
establecerse legalmente su aseguramiento ampliación de la cobertura de un seguro
obligatorio 38 . de responsabilidad profesional, art. 21
del Código Deontológico, para paliar
La jurisprudencia tiene declarado eventuales errores, es sinónimo de
que el abogado director del asunto no tranquilidad, en tanto estamos sujetos
tiene obligación de vigilancia sobre el a responsabilidad contractual por el
cumplimiento de las obligaciones que incumplimiento del nivel de exigencia
corresponden a los procuradores (STS de requerido por la “lex artis”, art. 78.2 del
27 de febrero de 2006), los cuales deben Estatutos General de la Abogacía, que
tener conocimiento de cuáles son sus establece: “Los abogados en su ejercicio
obligaciones y facultades y de cómo las profesional, están sujetos a responsabilidad
particularidades de la representación de civil cuando por dolo o negligencia dañen
oficio les imponen especiales deberes de los intereses cuya defensa les hubiera
vigilancia para garantizar la continuidad de sido confiada responsabilidad que será
las acciones procesales cuando la posible exigible conforme a la legislación ordinaria
sustitución de unos profesionales por ante los tribunales de Justicia, pudiendo
otros, permitida por la Ley, puede redundar establecerse legalmente su aseguramiento
en perjuicio de quienes han obtenido la obligatorio” 41 .
declaración de justicia gratuita” 39 .
VIII. CONCLUSIONES
A título de ejemplo pueden señalarse
los siguientes supuestos generadores La Responsabilidad civil del abogado
de responsabilidad extraídos de la puede sentar las siguientes conclusiones:
jurisprudencia de la Sala de lo Civil del
Tribunal Supremo. a) La responsabilidad civil del abogado
en el ejercicio de sus funciones
a) Falta de justificación de la comunicación profesionales es de carácter
al letrado del plazo para formular el subjetivo, por lo que para su exigencia
recurso de casación ya preparado. es necesario acreditar que ha
STS de 27 de julio de 2006. incurrido en cualquier clase de culpa,
negligencia o ignorancia inexcusable,
b) Falta de notificación y traslado a su
poderdante y al abogado del auto de b) Como consecuencia de lo anterior,
fijación de cuantía máxima dictado en la prueba a quien exige dicha
diligencias penales archivadas en que responsabilidad sin que el abogado
se hallaba comparecido. STS de 27 de sufra la carga procesal de tener
febrero de 2006. que acreditar que ha actuado
correctamente, pues ello se presume.
c) Por falta de información. STS de 18 de
febrero de 2005. c) No basta la concurrencia de acción
u omisión culposa, sino que además
38
bilidad civil de los abogados, procuradores y notarios y re- 40
gistradores de la propiedad. Autor Excmo. D. Antonio Salas bilidad civil de los abogados, procuradores y notarios y re-
Carceller. Magistrado Sala 1ª Tribunal Supremo. gistradores de la propiedad. Autor Excmo. D. Antonio Salas
Carceller. Magistrado Sala 1ª del Tribunal Supremo.
39
La responsabilidad civil del abogado. Ricardo de Ángel
Yágüez. Facultad de Derecho de la Universidad de Deusto. 41
Prontuario del Abogado. Edición 2011. La Ley. Grupo Wo-
Barcelona Enero 2008. Página 17. lker Kluwer. Autor Dionisio Escuredo Hogan. Página 105.

91
d
es necesaria la exigencia de un daño IX. BIBLIOGRAFÍA
o perjuicio y el nexo causal entre el o
mismo y la actuación del abogado. 1.- Practicum. Daños 2015. Thomson
Reuters. Editorial Aranzadi, S.A. Ana Soler c
d) Se requiere además que el daño o Presa y Pedro Del Olmo García.
perjuicio sea objetivamente imputable t
a la acción u omisión culposa del 2.- Artículo Monográfico. Septiembre
abogado, por lo que no existirá de 2007. La responsabilidad civil de los r
responsabilidad en los supuestos en Abogados, Procuradores y Notarios y
que, aun mediando una actuación registradores de la propiedad. Autor i
correcta, se habría producido el Excmo. D. Antonio Salas Carceller.
mismo resultado por distintas causas. Magistrado Sala 1ª, Tribunal Supremo. n
e) En relación con lo anterior, la 3.- Prontuario del Abogado. Edición a
jurisprudencia más reciente se refiere 2011. LA LEY, GRUPO Wolker Kluwer. Autor
a la necesidad de que el Tribunal Dionisio Escuredo Hogan.
que haya de resolver sobre una
reclamación por responsabilidad civil 4.- Guia Práctica del Abogado. Autor
haga un cálculo de las probabilidades Don Emilio Gonzalez Bilbao. Editorial
de éxito que tenía la acción o recurso Azanzadi, S.A. 2007,
perdidos 42 .
5.- Autor: Fabricio Zamprogna Matiello.
El abogado debe ceñirse a la normativa Editorial de la Universidad de Granada.
vigente, debe saber en todo momento, que Titulo Responsabilidad Civil del Abogado
recurso debe interponerse, observando en Conforme a la Naturaleza de la Prestación
todo momento la fecha de prescripción, y y de la Relación jurídica. Una perspectiva
plazo para interponer tanto la contestación Comparada
de la demanda, como el recurso pertinente,
siguiendo en todo momento la conducta 6.- Responsabilidad Civil y Penal del
diligente ante interpretaciones normativas Abogado en el Ejercicio de su Profesión.
dispares que puedan perjudicar al cliente Thomson Reuters. Editorial Aranzadi, S.A.
con la consecuencia de pérdida de Autor Joaquín-Eugenio Arribas López.
oportunidad procesal, y evitar que quede Doctor en Derecho. Jurista del Cuerpo
desamparado del derecho a la tutela Superior de Técnicos de Instituciones
judicial efectiva prevenida en el art. 24 de Penitenciarias. 1ª Edición 2015.
la Constitución Española, y cubrirse de la
cobertura de seguro de responsabilidad 7.- La responsabilidad civil del Abogado
civil, por si eventualmente tuviera que y del Procurador. Autor Joaquin Marti
responder por un perjuicio patrimonial o Marti. Abogado. Editorial Bosch. 2007.
moral de su cliente.
8.- La Responsabilidad civil de
Analizando lo anteriormente expuesto, abogados en la jurisprudencia del Tribunal
concluimos con que debe existir una
Supremo. Autor L. Fernando Regiero
vinculación entre la conducta profesional
Campos. Catedrático de Derecho Civil
negligente del abogado o del procurador,
de la Universidad de Catilla-La Mancha.
y el daño ocasionado al cliente. El daño
Abogado-Consultor de Pérez-Llorca.
debe acreditarse, y que haya sido causado
por la conducta negligente del abogado.
9.- Indret. Revista para el Análisis del
Ello exige determinar la prosperabilidad
Derecho. La responsabilidad civil del
y posibilidad de éxito de la acción o
Abogado. Ricardo de Ángel Yágüez.
pretensión del cliente, habida cuenta de
que el derecho a la tutela judicial efectiva Facultad de Derecho Universidad de
tiene un carácter instrumental, por lo Deusto. Barcelona enero de 2008. www.
que se precisa un juicio prospectivo, que indret.com.
permitan ver en conjunto de lo que pudo
haber sido el resultado final, y que tal vez X. JURISPRUDENCIA ANALIZADA
pudo fracasar la acción sin éxito.
10.1. Sentencia citadas
Sentencia del Tribunal Supremo:

20/05/1996; 28/01/1998; 25/07/1998;
42
Artículo Monográfico. Septiembre de 2007. La responsa- 14/05/1999; 8/02/2000; 23/07/2002;
bilidad civil de los abogados, procuradores y notarios y re- 20/05/2004; 30/03/2006; 27/07/2006;
gistradores de la propiedad. Autor Excmo. D. Antonio Salas 14/12/2006; 21/06/2007; 21/07/2007;
Carceller. Magistrado Sala 1ª Tribunal Supremo. 07/07/2008; 31/03/2010; 14/07/2010;
92
d
09/03/2011; 20/04/2011; 09/10/2011; Sentencia de las Audiencias Provinciales:
o 27/10/2011; 12/12/2011; 28/06/2012; SAP de Tarragona 57/2015, de 10 de
23/10/2012; 28/06/2013; 14/07/2013; noviembre. Audiencia Provincial de
c 14/10/2013; 20/03/2014; 20/05/2014; Barcelona. Sección 11ª, de 6 de septiembre
24/04/2015, 01/07/2016. de 2001
t
r
i
n
a

jurisprudencia
Tribunal
de Justicia de
la Unión Europea
“Fallecimiento de una trabajadora por el atropello

de un tractor agrícola al deslizarse por una colina.
Se desestima la demanda frente a la aseguradora
del tractor al considerar la Gran Sala que el tractor
agrícola en el momento de producirse el siniestro
no se estaba usando como medio de transporte,
sino como maquinaria de trabajo, no pudiendo ser
considerado el suceso como “hecho de circulación”,
en aplicación del artículo 3, apartado 1, de la
Directiva 72/166/CEE del Consejo”
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

(Gran Sala) de 28 de noviembre de 2017.
Ponente: Excmo. Sr. D. A. Arabadjiev
SENTENCIA.-
1. La petición de decisión prejudicial tiene por

objeto la interpretación del artículo 3, apartado
1, de la Directiva 72/166/CEE del Consejo, de 24
de abril de 1972, relativa a la aproximación de las
legislaciones de los Estados miembros sobre el
seguro de la responsabilidad civil que resulta de
la circulación de vehículos automóviles, así como
sobre el control de la obligación de asegurar esta
responsabilidad (DO 1972, L 103, p. 1; EE 13/02, p.
113; en lo sucesivo, «Primera Directiva»).
2. Esta petición se ha presentado en el mar-

co de un litigio entre, por un lado, la Sra. - y
94
j
el Sr. - (en lo sucesivo, conjuntamente,- y, por Litigio principal y cuestiones prejudiciales
u otro, el Sr.anhia de Seguros - (anteriormente,
r - Companhia de Seguros, S.A.; en lo sucesivo, 7. El matrimonio posee una explotación agrí-
«CA Seguros»), y el Sr.-, en relación con la sen- cola situada en Sabrosa (Portugal).
i tencia por la que se condena al matrimonio a
reparar el perjuicio sufrido por el Sr.- como con- 8. La esposa del Sr. -, prestaba servicio como
s secuencia del fallecimiento de su esposa en un trabajadora agrícola a tiempo parcial para el ma-
accidente en el que intervino un tractor en la trimonio, bajo sus órdenes, dirección y control.
p explotación agrícola en la que trabajaba.
9. El 18 de marzo de 2006, la Sra.- se ocupa-
r Marco jurídico ba de la tarea de echar herbicida a las viñas del
matrimonio-, en un terreno en pendiente dis-
u puesto en bancales.
3. La Directiva 2009/103/CE del Parlamento
d Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de
2009, relativa al seguro de la responsabilidad 10. El herbicida se encontraba dentro de un
e civil que resulta de la circulación de vehículos bidón pulverizador, suspendido de la parte tra-
automóviles, así como al control de la obliga- sera de un tractor, a la que había sido acoplado.
n ción de asegurar esta responsabilidad (DO El tractor estaba inmovilizado en un camino llano
2009, L 263, p. 11), derogó la Primera Directiva. de tierra, con el motor en marcha para accionar
c la bomba pulverizadora del herbicida. El peso del
Sin embargo, habida cuenta de la fecha en la
tractor, la trepidación del motor y de la bomba
i que se produjeron los hechos del litigio princi-
de salida de la pulverizadora y la manipulación
pal, resulta aplicable la Primera Directiva.
(entre otros, por la Sra.-) de la manguera que sa-
a lía del bidón, con la que se efectuaba la pulve-
4. El artículo 1 de la Primera Directiva disponía:
rización, junto con las fuertes lluvias que caían
ese día, provocaron un deslizamiento de tierras
«A efectos de la presente Directiva, se en-
que hizo volcar el tractor. El tractor se deslizó
tenderá por:
por los bancales y rodó en dirección a los cuatro
trabajadores que se encontraban en los bancales
1. Vehículo: todo vehículo automóvil destina-
inferiores realizando la tarea de pulverización de
do a circular por el suelo, accionado mediante
la viña con el herbicida. Arrolló a la Sra.-, quien
una fuerza mecánica y que no utiliza una vía fé-
falleció como consecuencia del accidente.
rrea, así como los remolques, incluso no engan-
chados; [...]».
11. El tractor estaba matriculado a nombre de
la Sra.-, esposa del Sr.-, quien era capataz del
5. A tenor del artículo 3, apartado 1, de la Pri- matrimonio y, en consecuencia, superior jerár-
mera Directiva: quico de la Sra. Alves.
«Cada Estado miembro adoptará todas las 12. La Sra. - había suscrito con CA Seguros
medidas oportunas, sin perjuicio de la aplica- un contrato de seguro de «tractores y maquina-
ción del artículo 4, para que la responsabilidad ria agrícola».
civil relativa a la circulación de vehículos que
tengan su estacionamiento habitual en su terri- 13. había suscrito con otra compañía de se-
torio sea cubierta mediante un seguro. Los da- guros un seguro de responsabilidad por acci-
ños que se cubran, así como las modalidades de dentes de trabajo. Esta compañía indemnizó al
dicho seguro, se determinarán en el marco de Sr.-, viudo de la Sra.-, por los daños materiales
tales medidas.» resultantes del accidente que había causado la
muerte de su esposa.
6. Con arreglo al artículo 4 de la Primera Di-
rectiva: 14. Por otro lado, el Sr.- ejercitó una acción
en vía jurisdiccional al objeto de que se con-
«Cada Estado miembro podrá establecer ex- denase bien solidariamente al matrimonio, al
cepciones a las disposiciones del artículo 3: [...] Sr.-, bien a CA Seguros, en el caso de que esta
compañía estuviera obligada a responder del
b) en lo que se refiere a ciertos tipos de vehí- siniestro, a reparar el daño moral resultante del
culos o ciertos vehículos que tengan una matrí- accidente.
cula especial, cuya relación se determinará por
este Estado, notificándose al resto de los Esta- 15. El tribunal de primera instancia estimó
dos miembros y a la Comisión.[...]» parcialmente la acción del Sr.-, condenando so-

95
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u
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i
s
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a
lidariamente al Sr. - y al matrimonio a pagar una 17. El tribunal remitente observa que la sen-
parte de los importes reclamados. Absolvió a la tencia de primera instancia es conforme con la
Sra. y a CA Seguros, por considerar que el acci- jurisprudencia del Supremo Tribunal de Justiça
dente en que había intervenido el tractor no era (Portugal), que exige, para que el accidente
un accidente de circulación, que pudiera que- pueda calificarse de «accidente de circulación»,
dar cubierto por un seguro de la responsabili- que el vehículo implicado en el siniestro se en-
dad civil derivada de la circulación de vehículos cuentre en movimiento en el momento en que
automóviles (en lo sucesivo, «seguro obligato- éste se produce y que los daños sufridos por
rio»), dado que el accidente se había producido los terceros resulten de este movimiento.
en circunstancias ajenas al uso del tractor como
medio de circulación. 18. Añade que, en una sentencia de 17 de
diciembre de 2015, dictada en un asunto en el
16. El matrimonio -, interpuso recurso de que un tractor agrícola que había ocasionado
apelación contra esta sentencia ante el tribunal un accidente mortal se encontraba inmoviliza-
remitente, el Tribunal da Relação de Guimarães do en ese momento y sólo estaba en marcha
(Audiencia de Guimarães, Portugal), alegando la picadora acoplada al mismo, el Supremo Tri-
que, cuando se produjo el accidente sufrido por bunal de Justiça consideró que el accidente no
la Sra.-, el tractor estaba en marcha desempe- podía calificarse de «accidente de circulación»,
ñando una tarea agrícola, de modo que dicho habida cuenta de que, por un lado, el tractor no
accidente debe quedar cubierto por el contra- estaba en circulación ni se estaba utilizando a
to de seguro suscrito por la Sra.-, con indepen- estos efectos y de que, por otro lado, su única
dencia de que el tractor estuviera parado, esta- función, en el momento del siniestro, era accio-
cionado o circulando en el camino de tierra de nar la picadora.
la finca del matrimonio -, El Sr.-, que interpuso
también recurso contra la mencionada senten- 19. El tribunal remitente señala, asimismo,
cia, alega que el contrato de seguro suscrito que en la sentencia de 4 de septiembre de 2014,
con CA Seguros cubre la responsabilidad civil Vnuk (C‑162/13, EU:C:2014:2146), que trataba
por los daños causados por los aperos acopla- de una maniobra de marcha atrás de un tractor
dos al vehículo asegurado, en el desarrollo de agrícola, el Tribunal de Justicia declaró que la
las labores de éste. «circulación de vehículos» incluye la utilización
96
j
de un vehículo que es conforme con la función miento para accionar la bomba del bidón
u habitual de dicho vehículo. Añade que las cir- que contiene el herbicida, y que, en esas
r cunstancias del asunto que dio lugar a esta sen- circunstancias, como resultado del desli-
tencia permiten considerar que la función habi- zamiento de tierras causado por la con-
i tual de un vehículo es estar en movimiento. junción de los siguientes factores:
s 20. Precisa, no obstante, que el Tribunal de – peso del tractor,

Justicia aún no se ha pronunciado sobre si el
p concepto de «circulación de vehículos» tam- – trepidación provocada por el motor
bién incluye la utilización del vehículo como del tractor y por la bomba de salida de la
r máquina generadora de fuerza motriz, pero sin pulverizadora, encastrada en la parte tra-
locomoción. sera del tractor,
u
d 21. El tribunal remitente señala que existen – fuertes lluvias, volcó sobre cuatro
efectivamente vehículos «mixtos» que se uti- trabajadores que se encontraban reali-
e lizan como medio de transporte y como mera zando ese trabajo en los bancales inferio-
máquina generadora de fuerza motriz y que res y provocó la muerte de una trabajado-
n pueden causar daños a terceros no sólo cuando ra que sujetaba la manguera con la que se
circulan, sino también cuando, estando inmovi- efectuaba la pulverización?
c lizados, se emplean como máquinas generado-
ras de fuerza motriz. 3) Si las dos cuestiones prejudiciales ante-
i riores reciben respuesta afirmativa, ¿se
22. En consecuencia, el tribunal remitente se opone esta interpretación del concepto
a pregunta si, en atención al objetivo de protec- de “circulación de vehículos” del artículo
ción de las víctimas que subyace a la normativa 3, apartado 1, de la [Primera Directiva] a
de la Unión relativa al seguro obligatorio y a la una normativa nacional (artículo 4, apar-
necesidad de una aplicación uniforme del Dere- tado 4, del [Decreto-Lei n.º 291/2007 que
cho de la Unión, está justificado que el concep- aprova o regime do sistema do seguro
to de «circulación de vehículos» no incluya los obrigatório de responsabilidade civil au-
casos en que un vehículo inmovilizado se utilice tomóvil, de 21 de agosto de 2007 (en lo
en su función habitual de máquina generadora sucesivo, “Decreto-ley 291/2007”]) que
de fuerza motriz para la ejecución de otra tarea, excluye la obligación de aseguramiento
cuando este uso pueda causar accidentes gra- prevista en el citado artículo 3, apartado
ves y hasta mortales. 1, [de la Primera Directiva] en los casos en
que los vehículos se utilizan en funciones
23. En este contexto, el Tribunal da Relação meramente agrarias o industriales?»
de Guimarães (Audiencia de Guimarães) deci-
dió suspender el procedimiento y plantear al 24. Mediante escrito presentado en la Se-
Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales cretaría del Tribunal de Justicia el 18 de abril de
siguientes: 2017, Irlanda, conforme al artículo 16, párrafo
tercero, del Estatuto del Tribunal de Justicia de
1) ¿Se aplica la obligación de aseguramiento la Unión Europea, solicitó que éste actuara en
prevista en el artículo 3, apartado 1, de la Gran Sala.
[Primera Directiva] a la utilización de ve-
hículos, en cualquier lugar, público o pri- Sobre las cuestiones prejudiciales
vado, exclusivamente en los casos en que
están en movimiento o también en los ca- Sobre las cuestiones prejudiciales primera y
sos en que están inmovilizados, pero con segunda
el motor en marcha?
25. Mediante sus cuestiones prejudicia-
2) ¿Está comprendido en el mencionado les primera y segunda, que procede examinar
concepto de “circulación de vehículos”, conjuntamente, el tribunal remitente pregunta
a efectos del artículo 3, apartado 1, de la esencialmente si el artículo 3, apartado 1, de la
[Primera Directiva], un tractor agrícola Primera Directiva debe interpretarse en el sen-
inmovilizado en un camino llano de tierra tido de que se incluye en el concepto de «cir-
de una finca rústica que se está utilizando, culación de vehículos», a que se refiere dicha
como es habitual, en la ejecución de labo- disposición, una situación en la que un tractor
res agrícolas (pulverización de herbicida inmovilizado en un camino de tierra de una ex-
en una viña), con el motor en funciona- plotación agrícola, con el motor en marcha para

97
j
accionar la bomba de una pulverizadora de her- 31. Debe precisarse que el concepto de «cir- u
bicida acoplada al tractor, vuelca como conse- culación de vehículos», a efectos del artículo 3,
cuencia de un deslizamiento de tierras causado apartado 1, de la Primera Directiva, no puede de- r
por la conjunción de diversos factores (peso del jarse a la apreciación de cada Estado miembro,
tractor, trepidación del motor y de la bomba y sino que constituye un concepto autónomo del i
fuertes lluvias), provocando la muerte de una Derecho de la Unión que debe interpretarse te-
persona que trabaja en la explotación. niendo en cuenta, en particular, el contexto de s
esta disposición y los objetivos de la normativa
26. Estas cuestiones se basan en la premisa de la que forma parte (véase, en este sentido, p
de que el contrato de seguro, mencionado en el la sentencia de 4 de septiembre de 2014, Vnuk,
C‑162/13, EU:C:2014:2146, apartados 41 y 42).
r
apartado 12 de la presente sentencia, que había
suscrito la Sra. por el tractor tiene por único ob- u
jeto cubrir la responsabilidad civil derivada de 32. A este respecto, la Primera Directiva for-
su circulación. Partiendo de esta premisa, el tri- ma parte de una serie de directivas que han d
bunal remitente se pregunta si la situación des- venido precisando progresivamente las obliga-
crita en el apartado anterior puede o no califi- ciones de los Estados miembros en materia de e
carse de accidente relativo a la circulación del seguro de la responsabilidad civil que resulta de
vehículo de que se trata, a efectos del artículo la circulación de vehículos. De la exposición de n
3, apartado 1, de la Primera Directiva. motivos de la Primera Directiva y de la Directi-
va 84/5/CEE del Consejo, de 30 de diciembre c
de 1983, Segunda Directiva relativa a la apro-
27. Hecha esta precisión, procede recordar
ximación de las legislaciones de los Estados
i
que, conforme al artículo 3, apartado 1, de la Pri-
mera Directiva, cada Estado miembro adoptará miembros sobre el seguro de responsabilidad a
todas las medidas oportunas, sin perjuicio de la civil que resulta de la circulación de los vehícu-
los automóviles (DO 1984, L 8, p. 17; EE 13/15,
aplicación del artículo 4 de la misma Directiva,
p. 244), se desprende que el objetivo de dichas
para que la responsabilidad civil relativa a la
directivas es, por una parte, garantizar la libre
circulación de vehículos que tengan su esta-
circulación tanto de los vehículos con estacio-
cionamiento habitual en su territorio sea cubier-
namiento habitual en el territorio de la Unión
ta mediante un seguro.
como de los ocupantes de dichos vehículos y,
por otra parte, garantizar que las víctimas de
28. Con carácter preliminar, debe precisarse
accidentes causados por estos vehículos reci-
que un tractor agrícola, como el del presente
ban un trato comparable, sea cual fuere el lu-
asunto, está incluido en el concepto de «vehícu-
gar, dentro del territorio de la Unión, en que
lo», contemplado en el artículo 1, apartado 1, de
haya ocurrido el accidente (véanse, en este
la Primera Directiva, dado que es un «vehículo sentido, las sentencias de 9 de junio de 2011,
automóvil destinado a circular por el suelo, ac- Ambrósio Lavrador y Olival Ferreira Bonifácio,
cionado mediante una fuerza mecánica y que C‑409/09, EU:C:2011:371, apartado 23; de 23 de
no utiliza una vía férrea». octubre de 2012, Marques Almeida, C‑300/10,
EU:C:2012:656, apartado 26, y de 4 de septiem-
29. A este respecto, procede señalar que bre de 2014, Vnuk, C‑162/13, EU:C:2014:2146,
esta definición no depende del uso que se haga apartado 50).
o pueda hacerse del vehículo. Por lo tanto, el
hecho de que un tractor pueda, en determina- 33. Además, la evolución de la normativa de
das circunstancias, ser utilizado como maquina- la Unión en materia de seguro obligatorio pone
ria agrícola es irrelevante a efectos de la cons- de manifiesto que ese objetivo de protección de
tatación de que responde al concepto de «velas víctimas de accidentes causados por estos
hículo» que figura en el artículo 1, punto 1, de la vehículos ha sido constantemente perseguido y
Primera Directiva (sentencia de 4 de septiem- reforzado por el legislador de la Unión (véase,
bre de 2014, Vnuk, C‑162/13, EU:C:2014:2146, en este sentido, la sentencia de 4 de septiem-
apartado 38). bre de 2014, Vnuk, C‑162/13, EU:C:2014:2146,
apartados 52 a 55).
30. Por otro lado, de los autos remitidos al
Tribunal de Justicia se desprende que en este 34. En este contexto, el Tribunal de Justicia
caso el tractor tiene su estacionamiento habi- ha declarado esencialmente que el artículo 3,
tual en el territorio de un Estado miembro y apartado 1, de la Primera Directiva debe inter-
que no le es aplicable ninguna excepción adop- pretarse en el sentido de que el concepto de
tada en aplicación del artículo 4 de la Primera «circulación de vehículos» que figura en la cita-
Directiva. da disposición no se limita a las situaciones de
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circulación vial, es decir, de circulación en la vía 38. De esta circunstancia se deriva que el
pública, sino que incluye cualquier utilización de concepto de «circulación de vehículos», a efec-
un vehículo que sea conforme con su función tos del artículo 3, apartado 1, de la Primera Di-
habitual (véase, en este sentido, la sentencia rectiva, incluye toda utilización de un vehículo
de 4 de septiembre de 2014, Vnuk, C‑162/13, como medio de transporte.
EU:C:2014:2146, apartado 59).
39. A este respecto, el hecho de que el ve-
35. De las consideraciones anteriores se des- hículo que haya intervenido en un accidente
prende, por un lado, que la extensión del con- estuviera inmovilizado en el momento en que
cepto de «circulación de vehículos» no depen- se produjo no excluye, por sí solo, que el uso
de de las características del terreno en el que se del vehículo en ese momento pueda estar com-
utilice el vehículo automóvil. prendido en su función de medio de transporte
y, en consecuencia, en el concepto de «circu-
36. Además, ninguna disposición de las di- lación de vehículos», a efectos del artículo 3,
rectivas sobre el seguro obligatorio limita el al- apartado 1, de la Primera Directiva. Además, no
cance de la obligación de seguro, ni de la pro- es determinante a estos efectos que el motor
tección de las víctimas de accidentes causados estuviera o no en marcha en el momento de
por vehículos automóviles que pretende garan- producirse el accidente.
tizar esta obligación, a la utilización de estos
vehículos en determinados terrenos o en deter- 40. Una vez hecha esta precisión, cuando se
minadas vías. trata de un vehículo, como el tractor del presen-
te caso, que, además de su uso habitual como
37. Por otro lado, procede señalar que los ve- medio de transporte, está destinado a utilizarse
hículos automóviles a que se refiere el artículo en determinadas circunstancias como maqui-
1, punto 1, de la Primera Directiva están destina- naria de trabajo, debe determinarse si, cuando
dos, independientemente de sus características, interviene en la producción de un accidente, el
a su uso habitual como medios de transporte. vehículo se utiliza principalmente como medio

99
j
de transporte, en cuyo caso este uso puede ticia disfrutan de una presunción de pertinencia. u
quedar comprendido en el concepto de «cir- La negativa del Tribunal de Justicia a pronun-
culación de vehículos», a efectos del artículo 3, ciarse sobre una petición de decisión prejudicial r
apartado 1, de la Primera Directiva, o como ma- presentada por un órgano jurisdiccional nacio-
quinaria de trabajo, en cuyo caso el uso no se nal sólo es posible cuando resulta patente que i
incluye en este mismo concepto. la interpretación solicitada del Derecho de la
Unión no tiene relación alguna con la realidad o s
41. En el presente contexto, se desprende de con el objeto del litigio principal, cuando el pro-
las indicaciones proporcionadas por el tribunal blema es de naturaleza hipotética o cuando el p
remitente que, cuando acaeció el accidente en Tribunal de Justicia no dispone de los elemen-
el que intervino el tractor, éste se estaba uti- tos de hecho o de Derecho necesarios para res-
r
lizando como generador de la fuerza motriz ponder eficazmente a las cuestiones planteadas u
necesaria para accionar la bomba de la pulve- (sentencia de 20 de julio de 2017, Piscarreta Ri-
rizadora de herbicida de la que disponía para cardo, C‑416/16, EU:C:2017:574, apartado 56 y d
esparcir el herbicida sobre las viñas de una ex- jurisprudencia citada).
plotación agrícola. Por tanto, sin perjuicio de e
las comprobaciones que corresponda hacer al 45. En el presente caso, como se desprende
tribunal remitente, este uso se vincula principal- de la resolución de remisión, el accidente que n
mente a la función del tractor como maquinaria ocasionó el fallecimiento de la Sra.-, tuvo lugar
de trabajo y no como medio de transporte, de el 18 de marzo de 2006, es decir, más de un año c
modo que no está comprendido en el concepto antes de la adopción del Decreto-ley 291/2007.
de «circulación de vehículos», a efectos del artí-
i
culo 3, apartado 1, de la Primera Directiva. 46. Ahora bien, no resulta de los autos remi- a
tidos al Tribunal de Justicia que el Decreto-ley
42. Habida cuenta de las anteriores conside- 291/2007 tenga efectos retroactivos ni que la
raciones, procede responder a las cuestiones norma prevista en el artículo 4, apartado 4, de
prejudiciales primera y segunda que el artículo éste sea aplicable al asunto principal por cual-
3, apartado 1, de la Primera Directiva debe in- quier otro motivo. El tribunal remitente no ha
terpretarse en el sentido de que no está com- facilitado ninguna explicación sobre las razo-
prendida en el concepto de «circulación de venes por las que estima que, en ese contexto, le
hículos», a que se refiere dicha disposición, una es necesaria una respuesta a la tercera cues-
situación en la que un tractor agrícola que ha tión prejudicial para resolver el litigio de que
intervenido en un accidente tiene por función conoce.
principal, en el momento de producirse éste, no
su uso como medio de transporte, sino la gene- 47. Además, de la respuesta escrita del Go-
ración, como maquinaria de trabajo, de la fuer- bierno portugués a una cuestión planteada por
za motriz necesaria para accionar la bomba de el Tribunal de Justicia se desprende que a los
una pulverizadora de herbicida. hechos del litigio principal no les era aplicable
ratione temporis el Decreto-ley 291/2007, sino
Sobre la tercera cuestión prejudicial el Decreto-Lei n.º 522/85 — Seguro Obrigatório
de Responsabilidade Civil Automóvel.
43. Mediante su tercera cuestión prejudicial,
el tribunal remitente pregunta si el artículo 3, 48. En estas circunstancias, resulta manifies-
apartado 1, de la Primera Directiva debe inter- to que la tercera cuestión prejudicial es hipoté-
pretarse en el sentido de que se opone a una tica y, por tanto, inadmisible.
normativa nacional, como el artículo 4, aparta-
do 4, del Decreto-ley 291/2007, que excluye de Costas
la obligación de aseguramiento la responsabili-
dad civil que resulta de la utilización de vehícu- 49. Dado que el procedimiento tiene, para
los «en funciones meramente agrarias o indus- las partes del litigio principal, el carácter de un
triales». incidente promovido ante el órgano jurisdiccio-
nal nacional, corresponde a éste resolver sobre
44. A este respecto, ha de señalarse que, las costas. Los gastos efectuados por quienes,
conforme a reiterada jurisprudencia del Tribu- no siendo partes del litigio principal, han pre-
nal de Justicia, las cuestiones sobre la interpre- sentado observaciones ante el Tribunal de Jus-
tación del Derecho de la Unión planteadas por ticia no pueden ser objeto de reembolso.
el juez nacional en el marco fáctico y normativo
definido bajo su responsabilidad y cuya exacti- En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de
tud no corresponde verificar al Tribunal de Jus- Justicia (Gran Sala) declara:
100
j
El artículo 3, apartado 1, de la Directiva «circulación de vehículos», a que se refiere di-
u 72/166/CEE del Consejo, de 24 de abril de 1972, cha disposición, una situación en la que un trac-
r relativa a la aproximación de las legislaciones tor agrícola que ha intervenido en un acciden-
de los Estados miembros sobre el seguro de la te tiene por función principal, en el momento
i responsabilidad civil que resulta de la circula- de producirse éste, no su uso como medio de
ción de vehículos automóviles, así como sobre transporte, sino la generación, como maqui-
s el control de la obligación de asegurar esta res- naria de trabajo, de la fuerza motriz necesaria
ponsabilidad, debe interpretarse en el sentido para accionar la bomba de una pulverizadora
p de que no está comprendida en el concepto de de herbicida.
r
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101
Comentario j
u
Por Juan José Marín López
Catedrático de Derecho Civil. Abogado r
i
s
1
La sentencia del TJUE de 28 de noviembre de 2017, C-514/16, Rodrigues de Andrade,
EU:C:2017:908, profundiza en la definición del concepto «circulación de vehículos» p
como elemento que necesariamente ha de concurrir para abrir paso a la cobertura de
daños por el seguro obligatorio de automóviles. Y lo hace en un sentido que presen-
r
ta elementos muy novedosos respecto de la sentencia de 4 de septiembre de 2014, Vnuk, u
C 162/13, EU:C:2014:2146, que era hasta este momento el referente obligado en la materia.
De hecho, la sentencia objeto de esta nota supera ampliamente, a la vez que concreta, el d
muy etéreo y vago criterio sentado por la sentencia Vnuk, según el cual la circulación de
vehículos «incluye la utilización de un vehículo que es conforme con la función habitual e
de dicho vehículo» (sentencia Vnuk, apartado 59). Adicionalmente, la sentencia Rodri-
gues de Andrade no ha sido dictada, como suele ser habitual en el Tribunal de Justicia, n
por una sala compuesta de tres o cinco Jueces, sino por la Gran Sala, circunstancia que
demuestra la singular importancia que el Tribunal desea imprimir a este pronunciamiento c
(cfr. artículo 60.1 del Reglamento del Tribunal de Justicia de 25 de septiembre de 2012;
DO L 265, 29.9.2012, p. 1). Atendida esa importancia, llama la atención que el asunto fuera
i
juzgado sin conclusiones del Abogado General, siempre enriquecedoras del debate. a
Nuevo paso del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la definición de la «circu-

lación de vehículos» como elemento determinante de la cobertura del seguro obligatorio
de automóviles
2. La cuestión sometida a la interpretación del TJUE consiste en determinar si un de-

terminado accidente constituye un supuesto de «circulación de vehículos» en el sentido
del artículo 3.1 de la Directiva 72/166/CEE del Consejo, de 24 de abril de 1972, relativa a
la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de respon-
sabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles, así como sobre el
control de la obligación de asegurar esta responsabilidad (la comúnmente denominada
«Primera Directiva»), que se corresponde en la actualidad con el artículo 3.1 de la versión
codificada aprobada por la Directiva 2009/103/CE. La respuesta positiva supondría la
cobertura de los daños por el seguro obligatorio del vehículo causante del accidente,
mientras que la negativa abocaría a la solución contraria. Los hechos, tal como son so-
metidos al TJUE por el tribunal portugués promotor de la cuestión prejudicial, son los
siguientes. La Sra. Maria Alves prestaba servicios como trabajadora agrícola en una finca
del matrimonio Rodrigues de Andrade. El 18 de marzo de 2006 se ocupaba de la tarea de
echar herbicida a las viñas, en un terreno pendiente dispuesto en bancales. El herbicida se
encontraba dentro de un bidón pulverizador, suspendido de la parte trasera de un trac-
tor, a la que había sido acoplado. El tractor estaba inmovilizado en un camino llano de tie-
rra, con el motor en marcha para accionar la bomba pulverizadora del herbicida. El peso
del tractor, la trepidación del motor y de la bomba de salida de la pulverizadora y la mani-
pulación (entre otros, por la Sra. Alves) de la manguera que salía del bidón, con la que se
efectuaba la pulverización, junto con las fuertes lluvias que caían ese día, provocaron un
deslizamiento de tierras que hizo volcar el tractor. El tractor se deslizó por los bancales
102
j
u Comentario
r
i
y rodó en dirección a los cuatro trabajadores que se encontraban en los bancales inferio-
s res realizando la tarea de pulverización de la viña con el herbicida. Arrolló a la Sra. Alves,
quien falleció como consecuencia del accidente. El viudo de la Sra. Alves, que recibió
p una indemnización en virtud de un seguro de responsabilidad por accidentes de trabajo,
formuló demanda en solicitud de una indemnización al amparo del seguro obligatorio de
r automóviles (el llamado seguro de «tractores y maquinaria agrícola» mencionado en el
apartado 12 de la sentencia Rodrigues de Andrade, en relación con su apartado 26). Y es
u en el seno de este procedimiento cuando el Tribunal da Relação de Guimarães promueve
d la cuestión prejudicial.
e 3. La doctrina que el Tribunal de Justicia sienta en la sentencia en estudio, que tienen

un extraordinario impacto para la (re)interpretación del concepto «hecho de la circula-
n ción» del artículo 2 del Reglamento del seguro obligatorio de responsabilidad civil en la
circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto 1507/2008, de 12 de sep-
c tiembre, puede sintetizarse del siguiente modo:
i (a) Un tractor agrícola es un «vehículo» a los efectos del Derecho de la Unión sobre
el seguro obligatorio de automóviles. Puesto que por vehículo se entiende un «ve-
a hículo automóvil destinado a circular por el suelo, accionado mediante una fuerza
mecánica y que no utiliza una vía férrea» (artículo 1.1 de la Primera Directiva), un
tractor agrícola responde a esa descripción. El TJUE precisa que «esta definición no
depende del uso que se haga o pueda hacerse del vehículo» por lo que «el hecho de
que un tractor pueda, en determinadas circunstancias, ser utilizado como maquina-
ria agrícola es irrelevante a efectos de la constatación de que responde al concepto
de “vehículo”» (sentencia Rodrigues de Andrade, apartado 29). Lo relevante es si el
vehículo causante del accidente presenta las características objetivas señaladas en
el artículo 1.1 de la Primera Directiva. De ser así nos encontramos con un «vehículo»
en el sentido de la Derecho de la Unión, y no deja de serlo por el uso (más o menos)
agrícola que eventualmente pueda hacerse de él.
(b) El concepto «circulación de vehículos» del artículo 1.3 de la Primera Directiva es

un concepto autónomo del Derecho de la Unión cuya interpretación no puede de-
jarse a la apreciación de cada Estado miembro (sentencia Rodrigues de Andrade,
apartado 29, reiterando la doctrina de la sentencia Vnuk, apartados 41 y 42). En la
interpretación de ese concepto, o de cualquier otro equivalente acuñado por el De-
recho interno (por ejemplo, el «hecho de la circulación» de nuestro ordenamiento
jurídico), los tribunales no pueden sino seguir la interpretación dada por el Tribunal
de Justicia.
(c) Puesto que el objetivo del seguro obligatorio del automóvil de protección de las
víctimas de accidentes ha sido constantemente reforzado y perseguido por el le-
gislador de la Unión, el concepto «circulación de vehículos» del artículo 1.3 de la
Primera Directiva «no se limita a las situaciones de circulación vial, es decir, de cir-
culación en vía pública, sino que incluye cualquier utilización de un vehículo que sea

103
j
Comentario u
r
i
conforme con su función habitual» (sentencia Rodrigues de Andrade, apartado 34,
confirmando en este punto la sentencia Vnuk, apartado 59). De hecho, la sentencia s
Vnuk apreció la existencia de una «circulación de vehículos» en un accidente ocu-
rrido en el interior de una finca agrícola cuando un tractor, en movimiento marcha p
atrás, chocó con una escalera y provocó la caída de la persona subida a ella. La
circulación por vías no públicas puede ser también una «circulación de vehículos»
r
cubierta por el seguro obligatorio. u
d
(d) Del mismo modo, «la extensión del concepto “circulación de vehículos” no depen- e
de de las características del terreno en que se utilice el vehículo automóvil» ya que
«ninguna disposición de las directivas sobre el seguro obligatorio limita el alcance n
de la obligación de seguro, ni de la protección de las víctimas causadas por vehí-
culos automóviles que pretende garantizar esa obligación, a la utilización de estos c
vehículos en determinados terrenos o en determinadas vías» (sentencia Rodrigues
de Andrade, apartados 35 y 36). Estas afirmaciones, que no se encontraban en la
i
sentencia Vnuk, suponen un salto cualitativo en la interpretación del concepto «cir- a
culación de vehículos» en la medida en que consagran, en orden a la apreciación de
dicho concepto, la irrelevancia o indiferencia del terreno por el que circula el vehí-
culo. La posterior sentencia de 20 de diciembre de 2017, Núñez Torreiro, C 334/16,
EU:C:2017:1007, apartados 30 y 31, repite literalmente esas mismas palabras.
(e) El concepto «circulación de vehículos» incluye «toda utilización de un vehículo

como medio de transporte» (sentencia Rodrigues de Andrade, apartado 38). Tam-
poco esta aseveración aparecía recogida en la sentencia Vnuk. Con ella parece que-
rer significarse que, siempre que el vehículo sea empleado para transportar («llevar
a alguien o algo de un lugar a otro», según la primera acepción del Diccionario de la
RAE), nos encontramos ante un supuesto de «circulación de vehículos».
(f) Además, «el hecho de que el vehículo que haya intervenido en un accidente estu-
viera inmovilizado en el momento en que se produjo no excluye, por sí solo, que el
uso del vehículo en ese momento puede estar comprendido en su función de medio
de transporte y, en consecuencia, en el concepto “circulación de vehículos”» (sen-
tencia Rodrigues de Andrade, apartado 39). Este criterio es ciertamente llamativo
porque «circulación de vehículos» y vehículo «inmovilizado» son conceptos antagó-
nicos. Pero es sabido que nuestro Tribunal Supremo ha considerado como «hechos
de la circulación» accidentes en los que el vehículo no se encontraba en movimien-
to: el incendio de un vehículo permanentemente estacionado en la vía pública y
cubierto con mantas y trapos viejos para evitar los efectos de las heladas (sen-
tencia 915/2000, de 10 de octubre, ES:TS:2000:7248), el incendio de un autobús
estacionado en un aparcamiento público que se propagó a los contiguos (sentencia
1116/2008, de 2 de diciembre, ES:TS:2008:6718, que sienta expresamente doctrina
jurisprudencial) y el incendio de un remolque frigorífico que se encontraba realizan-
do labores de carga en la plataforma baja de Mercamadrid debido a un cortocircui-
to en el compresor frigorífico (sentencia 816/2011, de 6 de febrero, ES:TS:2012:1581).
104
j
u Comentario
r
i
(g) Por último, añade el Tribunal de Justicia, «no es determinante a estos efectos que
s el motor estuviera o no en marcha en el momento de producirse el accidente» (sen-
tencia Rodrigues de Andrade, apartado 39). Este elemento no puede confundirse
p con el indicado en la letra anterior, pues una cosa es que el vehículo se encuentre
inmovilizado y otra que esté o no con el motor en marcha. Del pasaje entrecomilla-
r do se desprende que el Tribunal de Justicia no descarta la existencia de «circula-
ción de vehículos» incluso si el vehículo está inmovilizado y sin el motor en marcha.
u Así, de hecho, lo ha entendido también nuestro Tribunal Supremo en algunas de las
d sentencias precitadas, relativas a hechos en los que el vehículo estaba inmovilizado
y con el motor detenido.
e
4. En su aplicación al caso concreto, el Tribunal de Justicia concluye que el accidente
n controvertido no constituye un caso de «circulación de vehículos». Cuando el vehículo en
cuestión, además de su uso habitual como medio de transporte, está destinado a utilizar-
c se en determinadas circunstancias como maquinaria de trabajo, hay que determinar si,
cuando interviene en la producción de un accidente, el vehículo se utiliza principalmente
i como medio de transporte, en cuyo caso este uso puede quedar comprendido en el con-
cepto de «circulación de vehículos», o como maquinaria de trabajo, en cuyo caso el uso
a no se incluye en este mismo concepto. En el caso analizado, cuando acaeció el accidente
en el que intervino el tractor, éste se estaba utilizando como generador de la fuerza mo-
triz necesaria para accionar la bomba de la pulverizadora de herbicida de la que disponía
para esparcir el herbicida sobre las viñas de una explotación agrícola, uso que se vincula
principalmente a la función del tractor como maquinaria de trabajo y no como medio de
transporte. Por tal razón no está comprendido en el concepto de «circulación de vehícu-
los»

105
j
u
r
i
Tribunal
Supremo RESPONSABILIDAD
s
p
r
CIVIL
u
d
e
n
c
Reclamación en virtud del Contrato de i
seguro de transporte terrestre de mercancías. a
La cláusula por la que se exonera de
responsabilidad a la aseguradora en supuestos
de robo en espacios o recintos sin la debida
diligencia se considera limitativa de
los derechos del asegurado
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª)

de 7 de noviembre de 2017.
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña
Fundamentos de derecho
PRIMERO.- Resumen de antecedentes.
1. El presente caso plantea, como cuestión

de fondo, la calificación que corresponde, bien
de cláusula limitativa de derechos del asegura-
do, o bien de cláusula delimitadora del riesgo
cubierto, a una cláusula contenida en las condi-
ciones generales de un contrato de seguro de
transporte terrestre de mercancías. Todo ello,
con relación al cumplimiento de los deberes
formales del asegurador previstos en el artículo
3 de la Ley de Contrato de Seguro (en adelante,
LCS).
106
j
2. La cláusula objeto de la litis, contempla- Incumplida cualquiera de las condiciones
u da en las condiciones generales del contrato de que preceden, el Asegurador quedará exento
r seguro, en el capítulo dedicado a la «ampliación de cualquier responsabilidad».
de cobertura», presenta el siguiente tenor:
i 3. En síntesis, la entidad F. Lli Pereti de Mas-
«[...]Artículo 19.º. Robo» Por esta garantía simo Fereti S.A.S, propietaria de la mercancía
s quedan cubiertas las pérdidas que el Asegu- transportada, presentó una demanda contra
rado sufra por la desaparición o deterioro de el transportista de la misma, don Everardo , y
p las mercancías aseguradas a consecuencia del contra su compañía aseguradora, Axa Seguros
robo o tentativa del mismo. Generales S.A, por la que solicitaba la condena
r solidaria al pago de la cantidad de 207.509,50
No serán a cargo del Asegurador las recla- €, más los intereses del artículo 20 LCS , por
u maciones de robo o tentativa del mismo, cuan- la pérdida de la mercancía a consecuencia del
d do el medio de transporte o contenedor y/ o la robo del trailer en una zona de estacionamiento
carga, hayan sido dejados estacionados o de- no vigilada de la Junquera.
e positados en calles, almacenes, muelles u otros
espacios o recintos, sin la debida vigilancia. El transportista alegó la falta de prueba res-
n pecto de la cuantía reclamada, así como que te-
Por debida vigilancia se entenderá: nía cobertura de seguro por el robo de la mer-
c cancía.
- En paradas (que no correspondan con ope-
i raciones de carga y/ o descarga) cuya duración La compañía aseguradora se opuso a la de-
no exceda de 3 horas, y que no se realicen en- manda y alegó la citada falta de prueba de la
a tre las 22 horas y las 6 horas del día siguiente: cuantía reclamada y que, en todo caso, no se
El vehículo deberá encontrarse completamen- trataba de un riesgo cubierto en el contrato de
te cerrado, utilizando todos los dispositivos de seguro.
cierre, alarma y bloqueo de que disponga, en
lugares propios de estacionamientos de vehícu- 4. La sentencia de primera instancia estimó
los, quedando excluidos aquellas calles o zonas en parte la demanda. En lo que aquí interesa,
solitarias. consideró que la cláusula decimonovena de las
condiciones generales del contrato de seguro
- En paradas que excedan de 3 horas, o que no definía el riesgo, sino que venía a excluir la
se realicen entre las 22 horas y las 6 horas del cobertura del mismo en casos concretos impu-
día siguiente (que no correspondan con opera- tables a la conducta del asegurado, por lo que
ciones de carga y/ o descarga): Además de lo debía calificarse de cláusula limitativa de los de-
estipulado en el párrafo anterior, el vehículo derechos, sin que en el presente caso se hubie-
berá quedar estacionado en zonas de aparca- ra cumplido con las formalidades previstas en
miento custodiado ininterrumpidamente, o en el artículo 3 LCS , pues dicha cláusula ni venía
garajes con vigilancia permanentemente. resaltada, ni firmada en el contrato de seguro.
Aparecía en el pliego de las condiciones ge-
Los reconocimientos deberán practicarse nerales sin que, a su vez, estuviera resaltada o
antes de hacerse cargo el receptor de las mer- constase la firma del asegurado.
cancías:
5. Interpuesto recurso de apelación por la
A) En los muelles de descarga, dentro compañía aseguradora, la sentencia de la Au-
de las cuarenta y ocho horas de verificada diencia desestimó dicho recurso y confirmó la
ésta, cuando las mercancías no estén su- sentencia de primera instancia.
jetas a visita aduanera.
6. Frente a la sentencia de apelación, la
B) En la aduana, si estuvieran sujetas compañía aseguradora interpone recurso de
a visita aduanera, pero siempre necesa- casación.
riamente, dentro del plazo de veinte días
después de verificada la descarga. En Recurso de casación.
este caso, deberá suministrarse al asegu-
rador el comprobante de que los bultos SEGUNDO.- Contrato de seguro de transpor-
habían sido ya descargados con señales te terrestre de mercancías. Cláusula relativa a la
de violación o rotura en sus envases. «exoneración de responsabilidad de la asegura-
dora por el robo de la mercancía estacionada
en espacios o recintos sin la debida vigilancia».

107
j
Carácter limitativo de derechos del asegurado de los derechos del asegurado, siendo de apli- u
de la referida cláusula, artículo 3 LCS . Doctrina cación lo dispuesto en el artículo 3 de la LCS
jurisprudencial aplicable. y entendiéndose por otras Audiencias Provin- r
ciales como cláusulas delimitadoras del riesgo
1. La recurrente, al amparo del ordinal 3.º del a las que no resultan de aplicación el artículo 3 i
artículo 477.2 LEC , por interés casacional por de la LCS . Añade que, en el presente caso, la
la existencia de jurisprudencia contradictoria de cláusula 19.ª constituye una cláusula delimitado- s
Audiencias Provinciales, interpone recurso de ra del riesgo a la que no le resulta de aplicación
casación que articula en un único motivo. el artículo 3 LCS , conforme a la decisión de la p
mayoría de Audiencias Provinciales.
En dicho motivo, se denuncia la infracción
r
del artículo 3 LCS por aplicación indebida de los 2. El motivo debe ser desestimado. u
requisitos y exigencias que impone a una cláu-
sula que no es limitativa, sino delimitadora del Constatado el criterio dispar seguido por d
riesgo objeto de cobertura. las Audiencias Provinciales en torno a la citada
cláusula, esta sala, con relación a la distinción e
Argumenta que existe una disparidad de cri- entre cláusulas delimitadoras del riesgo objeto
terios en cuanto a la interpretación que ha de de la cobertura del seguro y cláusulas limitati- n
darse a las cláusulas sobre cobertura de robo vas de los derechos del asegurado tiene decla-
incluidas por la práctica totalidad de las entida- rado, entre otras, en la sentencia 273/2016, de c
des aseguradoras en las pólizas de seguro de 22 de abril, lo siguiente:
transporte terrestre de mercancías, de redac-
i
ción idéntica, entendiéndose por algunas Au- «[...] La sentencia 853/2006, de 11 de sep- a
diencias Provinciales que este tipo de cláusulas tiembre, sienta una doctrina, recogida poste-
tiene la consideración de cláusulas limitativas riormente en otras muchas resoluciones de esta
108
j
Sala 1.a, (verbigracia sentencias núm. 1051/2007, va. Por el contrario, el criterio que incorpora, de
u de 17 de octubre ; y 598/2011, de 20 de julio ), un modo determinante [«estacionamiento en
r según la cual son estipulaciones delimitadoras espacios o recintos, sin la debida vigilancia»],
del riesgo aquellas que tienen por finalidad deli- fuera de establecer o definir la base objetiva del
i mitar el objeto del contrato, de modo que con- riesgo, viene a limitar la cobertura inicialmente
cretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; pactada con establecimiento de una reglamen-
s (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) tación que se aparta del contenido natural del
en que ámbito temporal. contrato celebrado, y de lo que puede conside-
p rarse usual o derivado de las cláusulas introduc-
Otras sentencias posteriores, como la núm. torias o particulares (entre otras, STS 273/2016,
r 82/2012, de 5 de marzo , entienden que debe de 22 de abril ).
incluirse en esta categoría la cobertura de un
u riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía De ahí que por la trascendencia que tiene
d asegurada. Se trata, pues, de individualizar el para el asegurado, dicha cláusula deba quedar
riesgo y de establecer su base objetiva, elimi- sujeta a las exigencias formales del artículo 3
e nar ambigüedades y concretar la naturaleza del LCS a fin de garantizar el pleno conocimiento
riesgo en coherencia con el objeto del contrato por el asegurado de la misma y de su respec-
n o con arreglo al uso establecido, siempre que tivo alcance, todo ello conforme a la reiterada
no delimiten el riesgo en forma contradictoria aplicación del principio de transparencia en el
c con las condiciones particulares del contrato o contrato de seguro .
de manera infrecuente o inusual (cláusulas sor-
i prendentes). TERCERO.- Costas y depósito
a Por su parte, las cláusulas limitativas de de- 1. La desestimación del recurso de casación
rechos se dirigen a condicionar o modificar el
comporta que las costas causadas por el mismo
derecho del asegurado y por tanto la indemni-
se impongan a la parte recurrente, de conformi-
zación, cuando el riesgo objeto del seguro se
dad con lo dispuesto en el artículo 398.1 LEC .
hubiere producido. Deben cumplir los requisi-
tos formales previstos en el art. 3 LCS , de ma-
2. Asimismo, procede ordenar la pérdida del
nera que deben ser destacadas de un modo
depósito constituido para la interposición del
especial y han de ser expresamente aceptadas
recurso de casación, de conformidad con lo es-
por escrito; formalidades que resultan esencia-
tablecido en la disposición adicional 15.ª LOPJ .
les para comprobar que el asegurado tuvo un
exacto conocimiento del riesgo cubierto ( sen-
FALLO
tencias 268/2011, de 20 de abril ; y 51612009, de
15 de julio).
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey,
La jurisprudencia ha determinado, de forma por la autoridad que le confiere la Constitución,
práctica, el concepto de cláusula limitativa, re- esta sala ha decidido
ferenciándolo al contenido natural del contrato,
derivado, entre otros elementos, de las cláusu- 1. Desestimar el recurso de casación inter-
las identificadas por su carácter definidor, de puesto por la representación procesal de la
las cláusulas particulares del contrato y del al- entidad Axa Seguros Generales S.A. contra la
cance típico o usual que corresponde a su ob- sentencia dictada, con fecha 20 de febrero de
jeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la 2015, por la Audiencia Provincial de Lérida, sec-
práctica aseguradora. El principio de transpa- ción 2.ª, en el rollo de apelación núm. 703/2013
rencia, fundamento del régimen especial de las . 2. Imponer las costas del recurso de casación
cláusulas limitativas, opera con especial intensi- a la parte recurrente. 3. Ordenar la pérdida del
dad respecto de las cláusulas introductorias o depósito constituido para la interposición de di-
particulares». cho recurso. Líbrese a la mencionada Audiencia
la certificación correspondiente con devolución
En el presente caso, conforme a la doctrina de los autos y rollo de apelación remitidos.
jurisprudencial expuesta, la cláusula objeto de la
litis no puede ser calificada como una cláusula Notifíquese esta resolución a las partes e in-
delimitadora del riesgo, dado que su contenido, sértese en la coleccion legislativa.
interpretado de forma sistemática, no se ajusta
a la naturaleza y función de esas cláusulas, esto Así se acuerda y firma. Ignacio Sancho Gar-
es, no trata de individualizar el riesgo por robo gallo Francisco Javier Orduña Moreno Rafael
de la mercancía y de establecer su base objeti- Saraza Jimena

109
Comentario j
u
Por José A. Badillo Arias
Profesor de Derecho Mercantil. r
Universidad de Alcalá
i
L
a problemática que se ha planteado durante años en el sector asegurador, viene dada s
por la distinción entre cláusulas delimitadoras del riesgo y cláusulas limitativas de los
derechos del asegurado, por las diferentes consecuencias jurídicas que tienen unas y p
otras. Las primeras integran el contrato de seguro y basta que sean conocidas por el
tomador/asegurado. En cambio, las limitativas de derechos, deben ser aceptadas de forma
r
específica por el contratante. u
La STS de 14 de julio de 2015 (RJ 2015, 4129), en su fundamento de derecho tercero, nos d
recuerda que la jurisprudencia de la Sala ha distinguido las cláusulas delimitadoras del riesgo
de las cláusulas limitativas de derechos, a partir de la Sentencia de Pleno de 11 de septiembre e
de 2006, reiterada en otras posteriores. Entre las primeras, las delimitadoras del riesgo, se
encuentran aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo n
y en qué ámbito espacial, incluyendo en estas categorías la cobertura de un riesgo, los límites
indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada. Responden a un propósito de eliminar c
ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato
o en coherencia con el uso establecido, evitando delimitarlo en forma contradictoria con el
i
objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza. a
Reclamación en virtud del Contrato de seguro de transporte terrestre

de mercancías. La cláusula por la que se exonera de responsabilidad a la
aseguradora en supuestos de robo en espacios o recintos sin la debida dili-
gencia se considera limitativa de los derechos del asegurado
La STS de 15 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5809), dispone que “las cláusulas limitativas
de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la
indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido”.
Se puede afirmar que queda claro el régimen de unas y otras cláusulas; sin embargo, lo
que no está tan claro y esto ha dado lugar a una abundante jurisprudencia, en muchos casos
contradictoria, es cuando estamos ante una cláusula delimitadora del riesgo y cuando ante
una limitativa de derechos del asegurado, porque su encaje en una u otro tipo no siempre es
fácil.
En tal sentido, la STS de 15 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5809), declaró que "No siempre
han sido pacíficos los perfiles que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limi-
tativas de los derechos del asegurado. Las fronteras entre ambas no son claras. Llegándose
incluso al caso de que las cláusulas que limitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las
limitativas de los derechos del asegurado”.
El caso que nos ocupa, analizado en la STS de 7 de noviembre de 2017 (RJ 2017, 4722),
se trata de un seguro de transporte de mercancías por carretera, en el que se garantiza la
desaparición o deterioro de las mercancías aseguradas a consecuencia del robo o tentativa
del mismo, si bien, se establece una cláusula que excluye cobertura del asegurador, cuando
el medio de transporte o contenedor y/o la carga, hayan sido dejados estacionados o de-
positados en calles, almacenes, muelles u otros espacios o recintos, sin la debida vigilancia.
110
j
u Comentario
r
i
s Tras la negativa de la entidad aseguradora a asumir el robo del contenido del tráiler, la
entidad propietaria de la mercancía transportada, presentó una demanda contra el trans-
p portista de la misma y contra su compañía aseguradora, solicitando la condena solidaria
al pago de la cantidad de 207.509,50 €, más los intereses del artículo 20 LCS, por la pér-
r dida de la mercancía a consecuencia del robo del tráiler en una zona de estacionamiento
no vigilada de la Junquera.
u
d El transportista alegó la falta de prueba respecto de la cuantía reclamada, así como
que tenía cobertura de seguro por el robo de la mercancía; mientras que la compañía ase-
e guradora se opuso a la demanda, alegando la citada falta de prueba de la cuantía recla-
mada y que, en todo caso, no se trataba de un riesgo cubierto en el contrato de seguro.
n
Tanto el juzgado de 1ª Instancia, que estimó la demanda y condenó a los demanda-
c dos, como la Audiencia Provincial, que confirmó la sentencia de instancia, entendieron
que la cláusula citada, que excluía la cobertura de robo en lugares abiertos, era una cláu-
i sula limitativa de los derechos del asegurado, que no reunía los requisitos del artículo 3
LCS, por lo que no tenía validez.
a
Ante la desestimación de sus pretensiones, la entidad aseguradora planteó recurso
de casación, argumentando que se trataba de una cláusula delimitadora del riesgo y, por
tanto, oponible al asegurado. Alega que había disparidad en la jurisprudencia menor a la
hora de calificar esta cláusula de exclusión del robo, si bien, la mayoría de las Audiencias
Provinciales se inclinaban por considerarla como delimitadora del riesgo asegurado.
Sin embargo, el alto tribunal, que desestima el recurso, después de analizar lo que
debe entenderse por cláusulas delimitadoras del riesgo y limitativas de los derechos del
asegurado, considera que la cláusula que analizamos es limitativa de los derechos del
asegurado, por cuanto que viene a limitar la cobertura inicialmente pactada con el es-
tablecimiento de una reglamentación que se aparta del contenido natural del contrato
celebrado, y de lo que puede considerarse usual o derivado de las cláusulas introductorias
o particulares.
De ahí, añade la sentencia, que por la trascendencia que tiene para el asegurado dicha
cláusula, deba quedar sujeta a las exigencias formales del artículo 3 LCS a fin de garanti-
zar el pleno conocimiento por el asegurado de la misma y de su respectivo alcance, todo
ello conforme a la reiterada aplicación del principio de transparencia en el contrato de
seguro.
La Sala, citando otras sentencias suyas, considera que “la jurisprudencia ha determi-
nado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido
natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su
carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual
que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica asegu-
radora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas
limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o parti-
culares”.

111
j
u
r
i
Tribunal s
p
r
CIVIL u
d
e
n
c
i
a
Inicio del cómputo de prescripción en
acciones derivadas de responsabilidad
extracontractual. Habrá de considerar
para determinar el alta definitiva, las
complicaciones o consecuencias lesivas
derivadas del accidente que puedan
aparecer en momentos posteriores
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª,

de 19 de diciembre de 2017.
Ponente: Excmo. Sr. D. José A. Seijas Quintana
Fundamentos de Derecho
PRIMERO.- Don Casimiro, recurrente, tuvo

un accidente de tráfico cuando circulaba con su
ciclomotor el día 14 de diciembre de 2007 en
el que resultó lesionado. El día 19 de agosto de
2008 recibió el alta médica, a pesar de lo cual
continuó recibiendo tratamiento: el primer acto
médico consistió en una resonancia magnéti-
ca (2 de noviembre de 2009), tras lo cual fue
revisado por la unidad de traumatología (3 de
mayo de 2010), unidad de artroscopia (25 de
enero de 2011), siendo operado el 23 de junio
de 2011 y recibida alta médica el 23 de junio de
2011. La demanda se formula el 4 de septiembre
de 2012.
112
j
La sentencia del juzgado consideró que la a las circunstancias especiales concurrentes en
u acción formulada por el Sr. Casimiro no había casos determinados pueda apreciarse que el
r prescrito. Sitúa el día inicial en la fecha de la se- plazo de prescripción se inicia en un momen-
gunda alta, lo que descarta la sentencia de la to posterior por resultar necesarias ulteriores
i Audiencia que considera que ha transcurrido comprobaciones para determinar el alcance de
más de un año desde la primera, hasta que se las secuelas ( sentencias 368/2009, de 20 de
s formula la demanda, sin tomar en cuenta los he- mayo; 272/2010, de 5 de mayo; 22/2015,19 de
chos posteriores. Según se recoge en la senten- enero). Así es porque en esa fecha se estable-
p cia del juzgado y no se discute en el recurso de ce la curación de las lesiones (médicamente se
apelación, dice la sentencia: entiende que han curado) y se fijan las secuelas
r que pueden quedar. Hay secuelas que quedan
«el actor sufrió un accidente el 14 de diciem- fijadas sin transcurso de tiempo. Otras necesi-
u bre de 2007, por el que recibió el alta médica el tan tratamiento, terminado el cual, si se entien-
d 19 de agosto de 2008, comenzando a compu- de inmodificable la mejoría, se consideran mé-
tarse en dicho momento el plazo de prescrip- dicamente estables. A partir de ese momento
e ción de la acción que no consta interrumpido el perjudicado estará en condiciones de poder
por reclamación judicial o extrajudicial dentro reclamar con conocimiento de todos los datos
n del plazo de un año. Si bien se señala en la sen- (sentencia 22/2015,19 de enero).
tencia que a pesar de dicho alta médica el ac-
c tor continuó recibiendo tratamiento, el primer Esta doctrina obedece, en atención al princi-
acto médico que consta en la sentencia, consis- pio de indemnidad, a la necesidad de preservar
i tente en una resonancia magnética, es de 2 de el derecho del perjudicado a ser íntegramente
noviembre de 2009 , tras lo cual fue revisado resarcido en situaciones en que no ha podido
a por la unidad de traumatología el 3 de mayo de hasta entonces conocer en su totalidad el alcan-
2010, unidad de artroscopia el 25 de enero de ce de su daño, por causas en modo alguno im-
2011, operado el 23 de junio de 2011 y recibida putables a su persona o comportamiento (sen-
alta médica el 23 de junio de 2011. Atendiendo a tencias 272/2010, de 5 de mayo y 399/2009, de
dichas fechas, la acción para la reclamación de 12 de junio).
los daños sufridos en el accidente prescribió el
19 de agosto de 2009, esto es, transcurrido un 2. Tanto en la sentencia del juzgado como en
año desde la estabilización de las lesiones el 19 la de apelación se reconoce la existencia de las
de agosto de 2008, sin que se haya acreditado tres intervenciones sufridas por el demandante,
su interrupción durante dicho periodo, ni conste con una diferencia en cuanto a la determinación
que aparecieron sobrevenidas lesiones o conse- del día inicial que la primera fija el día 8 de no-
cuencias del siniestro durante dicho plazo». viembre de 2011 en que considera estabilizadas
las lesiones a partir del tratamiento continuado de
SEGUNDO.- Don Casimiro formula recurso las mismas, posterior al día 19 de agosto de 2008,
de casación en el que, en un único motivo, de- mientras que la segunda fija la estabilización le-
nuncia infracción de los artículos 1968.2 y 1969 sional en agosto de 2008, sin tener en cuenta las
del Código Civil , que establecen que el plazo intervenciones y tratamientos posteriores.
de ejercicio de determinadas acciones, entre las
que se encuentran las que nacen de la culpa ex- 3. La sentencia priva al lesionado del derecho
tracontractual, y el comienzo del plazo desde a reclamar todos los daños y perjuicios como
que el perjudicado puede ejercitar la referida consecuencia del accidente sufrido, lo que es
acción. Se invoca también la jurisprudencia de contrario a la doctrina de esta sala sobre el co-
esta sala expresada en las sentencias de 14 de mienzo del plazo de prescripción. Las conse-
febrero de 1994 y 20 de mayo de 2009. cuencias lesivas no quedaron médicamente fi-
jadas en el 2008 sin posible modificación. Hubo
El recurso se estima. complicaciones en un momento posterior, de-
terminante incluso de una nueva operación me-
1. La jurisprudencia de esta sala es reiterada diante artroscopia. Se trata de unas consecuen-
en el sentido de que, con carácter general, el cias lesivas vinculadas al accidente por lo que
momento del alta definitiva es el momento en es en ese segundo momento, es decir, cuando
que las secuelas han quedado determinadas y se le da de alta definitiva, como señaló la sen-
en el que comienza la prescripción de la acción tencia del juzgado, y no en el anterior, cuando
para reclamar la indemnización, o, en su caso, comienza el plazo de reclamación.
a partir del momento de fijación de la incapaci-
dad o defectos permanentes originados por el TERCERO.- La cronología de los hechos per-
suceso lesivo, lo que no excluye que en atención mite considerar que la acción ejercitada en la

113
j
u
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i
s
p
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d
e
n
c
i
a
demanda no ha prescrito por lo que procede contra la sentencia dictada con fecha 4 de junio
estimar el recurso, lo que comporta la casación de 2015 por la Sección 4.ª de la Audiencia Pro-
de la resolución impugnada y la devolución de vincial de Cantabria en el recurso de apelación
las actuaciones al tribunal de apelación para, núm. 363/2014 .
como órgano de instancia plenamente facul-
tado para conocer de todas las cuestiones de 2.º- Casar la sentencia recurrida, dejándola
hecho y de derecho objeto del proceso, dicte sin efecto en cuanto aprecia prescripción de la
nueva sentencia en la que, no pudiendo tener acción ejercitada en la demanda.
ya la acción civil por prescrita, se pronuncie so-
bre todas las demás cuestiones planteadas en 3.º- Devolver las actuaciones al tribunal de
los recursos de apelación, que no han sido en- apelación para que, rechazada ya la prescrip-
juiciadas. ción por esta Sala, vuelva a dictar sentencia so-
bre todas las demás cuestiones objeto de de-
CUARTO.- Conforme al art. 398.2 LEC no se bate.
hace especial pronunciamiento respecto de las
causadas en ambas instancias y recurso de ca- 4.º- No hacer especial pronunciamiento res-
sación. pecto de las causadas en ambas instancias y
recurso de casación. Líbrese al mencionado tri-
FALLO bunal la certificación correspondiente, con de-
volución de los autos y rollo de Sala Notifíquese
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y esta resolución a las partes e insértese en la co-
por la autoridad que le confiere la Constitución, lección legislativa.
esta sala ha decidido
Así se acuerda y firma.
1.º - Estimar el recurso de casación interpues-
to por la representación legal de don Casimiro,
114
j
u
r
i
s
p
r
u
d
e
n
c
i
a

115
j
Comentario u
Por Mariano Medina Crespo
Abogado r
Doctor en Derecho
i
L
a sentencia de referencia estima el recurso interpuesto por el actor; y, tras casar la s
sentencia recurrida, devuelve las actuaciones a la AP para que conozca del fondo
del asunto, una vez desechado que la acción ejercitada de responsabilidad civil au- p
tomovilística estuviera prescrita cuando se presentó la demanda. En este caso, el TS
considera que no debe privarse de una segunda instancia a las partes, por lo que, en lugar
r
de asumirla y acometer como Tribunal de Apelación la resolución de fondo (la que podría u
haber consistido en confirmar la sentencia de primer grado, según ha sido sólito durante
mucho tiempo) la deja en manos de la AP para que resuelva la alzada interpuesta por la ase- d
guradora demandada, proporcionando respuesta a los motivos que no abordó por haber
acogido la prescripción extintiva del eventual derecho resarcitorio del lesionado. e
n
Se está ante un supuesto y ante una solución que suscitan diversas dudas. Tras el acci- c
dente acaecido en 14 de diciembre de 2007, el lesionado fue dado de alta en 19 de agosto
de 2008; pero se hace constar que, después de ella, “continuó recibiendo tratamiento” (sin
i
efectuarse determinación alguna sobre su concreta consistencia), así como que “el primer a
acto médico” que siguió al alta consistió en practicar una RMN en 2 de noviembre de 2009
para, tras una revisión traumatológica habida en 3 de mayo de 2010 y tras realizarse una
artroscopia en 25 de enero de 2011, se efectuó una operación seis meses después, en 23 de
junio, en cuya misma fecha se alcanzó el alta. La demanda se presentó en 4 de septiembre
de 2012, es decir, cuando había transcurrido más de un año desde esta segunda alta.
Las dudas que provocan esas últimas fechas llevan a sospechar que podía haber
algún tipo de errata, pero examinada la sentencia recurrida, se confirma que las fechas
que recoge son las que consigna el TS. Esto supondría que, de ser correctas las fechas
indicadas y no haberse interrumpido la prescripción después de la segunda alta, pre-
sentada la demanda más de un año después, había prescrito la acción ejercitada, salvo
que la situación de alta real se produjera como muy tarde el 4 de septiembre de 2011,
aunque la sentencia comentada nada dice al respecto.
Ello llevaría a considerar que la acción ejercitada habría prescrito por formularse la
demanda después de haber transcurrido el plazo añal desde esa fecha, salvo que el alta
correspondiera a la hospitalaria, pero no a la de quedar el lesionado definitivamente cura-
do o no curado después de la operación (estabilización lesional). Las dudas que provocan
esas últimas fechas llevan a sospechar que podía haber algún tipo de errata, pero exami-
nada la sentencia recurrida, se confirma que las fechas que recoge son las que consigna el
TS. Esto supondría que, de ser correctas las fechas indicadas y no haberse interrumpido la
prescripción después de la segunda alta, presentada la demanda más de un año después,
había prescrito la acción ejercitada, salvo que la situación de alta real se produjera como
muy tarde el 4 de septiembre de 2011, aunque la sentencia comentada nada dice al respec-
to. Pero la razón por la que la AP estimó prescrita la acción estribó en que la demanda se
había presentado más de un año después de haberse obtenido la primera alta, haciendo
referencia a que las actuaciones médicas posteriores no podían rehabilitar una prescripción
ya producida. Por otra parte, la AP declaró que no había constancia de que hubiera lesio-
nes sobrevenidas durante el tiempo transcurrido entre el alta inicial y la resonancia magné-
116
j
u Comentario
r
i
s tica, aunque alude a una “recaída” del lesionado que no podía subsanar una prescripción ya
consumada. Frente a lo anterior, el TS estimó que el lesionado no podía ejercitar su acción
p antes de la segunda alta, tras la cual conoció el alcance real de las lesiones padecidas y, por
tanto, los perjuicios causados por ellas. La continuación de los tratamientos médicos des-
r pués de la primera alta sugiere que ésta no debió tener lugar, aunque la falta de concreción
de esos tratamientos que se dicen producidos (a lo largo de más de un año) genera cierta
u extrañeza; y ello podría haber justificado que se estimara prescrita la acción resarcitoria ori-
d ginaria, sin perjuicio de que, al sufrir las lesiones un curso peyorativo por una tardía recaída
que dio lugar a una serie de pruebas médicas y, en definitiva, a una intervención quirúrgica,
e se habilitaría una nueva acción resarcitoria, cuyo plazo de prescripción extintiva debería
computarse desde la fecha de la segunda alta.
n
c
Por otra parte, resulta llamativo que la desestimación de la prescripción se funde explí-
i citamente en el principio de indemnidad y, por tanto, en el derecho del perjudicado a ser
resarcido íntegramente de sus perjuicios. Es la primera vez que veo que la desestimación
a de la prescripción extintiva de una acción de responsabilidad civil se funde en el principio
de la integridad reparatoria, haciéndose referencia explícita a que la sentencia impugnada
privó al lesionado de su derecho a obtener un resarcimiento completo. El problema es que
no es fácil dejar de pensar que, en rigor, se estaba ejercitando una acción resarcitoria que,
en el trance de su enjuiciamiento justicial, tendría, quizá, que descomponerse en dos ac-
ciones sucesivas con un importante período intermedio, al haber, de un lado, los perjuicios
sufridos hasta el alta originaria y, de otro, los padecidos desde la recaída hasta la segunda
alta, con posibilidad de apreciar que habría prescrito la primera, pero no la segunda en la
medida en que desde la nueva alta y la presentación de la demanda no hubiera transcurrido
un año. Para justificar la evitación de esa dualidad de situaciones, tendría que haberse refle-
jado la consistencia de los tratamientos médicos continuados desde la fecha de la primera
alta y desautorizar la emisión de ésta. Pero, en todo caso, no puede dejar de resaltarse que
vincular la desestimación de la prescripción extintiva con el principio de la reparación ín-
tegra, es verdaderamente singular, máxime cuando no puede soslayarse que, dado que se
estaba ante un accidente de circulación con resultado de lesiones, el resarcimiento de los
daños y perjuicios quedaba sujeto por imperativo legal a la parcialidad resarcitoria a la que
sirve el Baremo de Tráfico, como una excepción al mandato general (legalmente implícito)
de la reparación completa, reconocido (nuda verba) por la jurisprudencia desde hace más
de cien años.

jurisprudencia
Tribunal
CIVIL
Estima parcialmente la reclamación

formulada por la caída en portal de
Comunidad de Propietarios que carece de
la iluminación suficiente por encontrarse
fundidas las bombillas. Atribuye el 70%
de la responsabilidad a la Comunidad de
Propietarios así como a su aseguradora y el
30% a la persona que se cayó
Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora

de 13 de octubre de 2017.
Ponente: Ilma. Sra. Dª. Ana Descalzo Pino
PRIMERO.- Se recurre por la parte que ha
visto desestimadas sus pretensiones, la senten-
cia dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 1 de Benavente en fecha 8 de marzo de 2017,
en los autos de juicio ordinario nº 24/2016. Di-
cha resolución desestima la reclamación de in-
demnización de daños y perjuicios pretendida
por la actora frente a la Comunidad de Propie-
tarios de la Avda del Ferial nº 77 de Benavente
y su Compañía Aseguradora, Generali España,
S . A . , p o r l os h e chos o c u r ridos e n e l p o r-
tal d e l a Comunidad en fecha 23 de diciembre
de 2013 cuando la demandante, por la falta de
luz en el portal, cae al suelo causándose daños
personales y materiales por los que solicitaba
una indemnización total de 28.868,20 euros.
118
j
Mantiene la apelante que dicha resolución es que también lo hace constar en su atestado,
u contraria a derecho y alega como motivos de extremo igualmente ratificado por el perito
apelación, tanto el error en la valoración de la designado judicialmente D/Dña. Andrés Valle,
r prueba en que incurre la Juez a quo, c omo e l mientras que en la tercera zona o zona de
e r ror e n l a a p l i c ación d e l d e r echo, p u e s ascensores existen dos puntos de luz y otro
i resulta a creditada l a c ausa d e l a c aída, más en la primera planta que escasamente
falta de iluminación del portal por encontrarse influye e n l a i l u m i n a c i ó n t o t a l del p o rtal,
s fundidas las bombillas, no pudiendo trasladar según i n d i c ó e ste ú l t i m o en su dictamen.
dicha responsabilidad a la propia lesionada
p pues, a diferencia de lo afirmado en la sentencia, -La z o n a segunda donde se p roduce la
aquella no incurrió en ninguna infracción del c aída carecía de i l uminación, siendo ésta
r deber objetivo de cuidado. Solicita por ello la prácticamente inexistente, dada la ubicación
revocación de la sentencia dictada y en su lugar de dicha zona y la hora en la que se
u se proceda a estimar el recurso en su integridad, produjo el accidente, tal y como resulta de
concediendo a la perjudicada la totalidad de las declaraciones de los testigos y de la
d la cantidad reclamada. Policía Municipal, teniendo los a g entes que
auxiliarse de l i n t e rnas. La c ausa d e l a c aída
e La compañía de Seguros demandada se fue l a d e ficiente visibilidad en dicha zona, tal y
opone al recurso interpuesto e i n t e resa la como resulta no solo del atestado policial sino
n íntegra d e sestimación del mismo, a l e n t e nder igualmente del resto de la prueba practicada en
q u e l a resolución recurrida e s t o t a l mente las actuaciones.
c conforme a derecho, siendo responsabilidad
de la demandante el haberse caído. Impugna La sentencia recurrida concluye que la
i asimismo la suma reclamada al mantener que no responsabilidad de la caída fue de la actoraal
se corresponde con los daños causados. entender que dadas las circunstancias
a concurrentes “la prudencia dictaba era o bien,
SEGUNDO.- Expuesta la posición mantenida no iniciar la bajada, o bien interrumpir la
por las partes en el presente litigio, no resulta bajada al apreciar por sí misma la dificultad
controvertido en esta apelación, que: que ello e n t rañaba a l n o distinguirse l os
peldaños d e l a escalera p or l o q u e n o
-La actora, el día 23/12/2013, como hacía h a b i e n d o a c t u a d o así, la actora asume
desde hace 15-20años, acudió a la peluquería los riesgos de su imprudente decisión no
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, que se pudiendo recaer responsabilidad alguna a la
integra en l a Comunidad de p ropietarios comunidad de Propietarios, que si lo es por
demandada, donde permaneció hasta l as dicho defecto técnico, cualquiera que fuese el
1 9 : 0 0 horas a p r o x imadamente. A e sa h o ra origen de la disfunción (tormenta que provoco
a bandonó l a p e l u q u e r í a c o g i e n do e l el fundido de las bombillas o cualquier otra),
a scensor p a r a b a j a r a la planta del portal. sin embargo, fue la propia demandante la que
Una vez hubo salido del ascensor y pasada se expuso de forma negligente al riesgo que
la zona donde se ubica el mismo accedió a suponía descender por un tramo de escalera no
la zona del portal donde se encuentran las iluminado, prescindiendo de cuantas medidas
escaleras y la rampa. Es en dicho lugar donde la precautorias le resultaban exigibles según las
actora tropieza y cae al suelo. circunstancias concurrentes en el momento
del accidente. Esta omisión de los deberes de
- El portal donde se produjo la caída de la cuidado provoca la absorción total de la culpa
actora, tal y como se expone en la sentencia por la víctima, y hace quebrar la relación
dictada a l a vista del resultado de l a p rueba causal que apriorísticamente podría ligar las
practicada, “está conformado por tres zonas; deficiencias o falta de funcionamiento del
una primera zona donde no existe sistema sistema de iluminación con el accidente”.
eléctrico y que corresponde con el acceso
desde la vía pública, donde se encuentran Esta Sala no comparte la anterior conclusión
los telefonillos y primera puerta de acceso al conforme seguidamente se expondrá.
interior del edificio; una segunda zona o zona
intermedia compuesta por escaleras y rampa, TERCERO.- Nos encontramos ante una caída
donde se produjo la caída, que finaliza en una producida en una zona común de un edificio en
puerta acristalada que da acceso a la tercera régimen de propiedad horizontal. La acción
zona o zona de ascensores. se ejercita al amparo del artículo 1902 del
Código, al entender que concurre una situación
La zona segunda o zona intermedia donde de responsabilidad de la comunidad y por ello
se produjo la caída de la Sra. Negro, carecía de la aseguradora, p o r la falta de iluminación
d e a l u mbrado a rtificial, e n contrándose las de una zona común de la comunidad.
b o m b i l l as f u ndidas, c o m o h a n i n d i c a d o
l o s diferentes testigos que depusieron en En relación a esta cuestión, tal y como tiene
el acto del juicio, incluido la Policía Local declarado con reiteración nuestro Tribunal

119
j
Supremo procede señalar q u e l a o b j etivación (STS de 17 de julio de 2.003, 31 de octubre
de l a responsabilidad civil n o se adecua a los de 2.006, 22 de febrero y 6 junio de 2.007 y u
principios que informan su regulación positiva; 31 de mayo de 2011, entre otras muchas ). En
que la Jurisprudencia no ha aceptado una los supuestos en que la causa que provoca el r
inversión de la carga de la prueba más que daño no supone un riesgo e x t r a o rdinario no
en supuestos de riesgos extraordinarios, daño p rocede u n a i n v e rsión d e l a c arga d e l a i
desproporcionado o falta de colaboración del p rueba respecto d e l a c u l p a b i l i d a d en la
causante del daño; y, que e s u n c r i terio d e producción de los daños ocasionados (STS de
s
i mputación del d a ñ o a l q u e l o p a dece, l a 22 de febrero de 2.007). Ello implica que el
a sunción d e l os riesgos generales de la vida, actor estará obligado a acreditar la existencia
p
de los pequeños riesgos que la vida obliga a por parte de la comunidad de propietarios de r
soportar o de los riesgos no cualificados, pues una acción u omisión culposa que implique la
riesgos hay en todas las actividades de la vida infracción de los deberes de diligencia exigible u
d
e
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a la persona normal, esto es, la llamada era insuficiente, pues la que pudiere entrar
u «diligencia del buen padre de familia», como de la calle y la proveniente de la zona de
criterio de comparación a los efectos de los ascensores no era bastante para iluminar
r determinar el alcance de la infracción del citado aquella zona y poder deambular por la misma
deber de diligencia. en condiciones de seguridad. Por ello, pudiere
i haber sido aconsejable q u e l a a ctora no
La sentencia entiende que fue la infracción iniciase el descenso de las escaleras para salir
s de los más elementales deberes objetivos de a la calle, al no tener suficiente visibilidad,
cuidado por parte de la apelante la causa del sino el volver sobre sus pasos y solicitar
p siniestro al iniciar la bajada sin iluminación ayuda para salir. Al no hacerlo así contribuyó
alguna, rompiendo así el nexo causal que a l a c aída, c o n t r ibución que se p udiere
r podría exigirse por el no funcionamiento del e stimar p rudencialmente en u n 3 0 % p u e s
sistema de iluminación. Sin embargo, esta la causa principal del siniestro es imputable a la
u Sala entiende que la conducta mantenida por Comunidad de Propietarios.
la actora no rompe el nexo causal puesto en
d marcha por la Comunidad de P ropietarios al Se estima pues parcialmente el recurso
n o funcionar e l sistema d e a l umbrado d e interpuesto, revocando la sentencia dictada y
e d i c h a zona d e l p o rtal, poniendo en peligro estimando en parte la acción de responsabilidad
la seguridad de todas aquellas personas que extracontractual que se ejercita frente a los
n hicieran uso del mismo, p e r s o nas a l as q u e demandados.
n o se p uede e x i g i r, u n a v e z se e n cuentren
c en e l i n t e rior d e l p o rtal y en concreto en CUARTO.-Respecto a la cuantía de la
la zona sin iluminación, que se detengan y no indemnización a conceder ha de señalarse
i continúen la marcha, bien de entrada o de salida que las lesiones y secuelas por las que se
(como es el caso), hasta tanto llegue alguna otra reclaman no van a ser acogidas, bastando
a persona que lo ilumine, bien con linterna, con para ello el comprobar el historial médico de
teléfono móvil, con velas, etc…., iluminación la apelante con osteoporosis avanzada, artrosis
esta que no se sabe cuándo ni cómo se va generalizada, intervención de hernias discales a
a producir, ni si se va a producir, exigiendo nivel cervical y lumbar, nefrectomía izquierda;
al usuario que transita por dicha zona a que y traumatismos previos; patologías algunas
permanezca en una situación no acomodada al de ellas que se encuentran directamente
normal actuar de cualquier persona. Piénsese relacionadas con l a l esión sufrida p o r l a
que la actora era una persona de 78 años y misma c omo consecuencia de l a c aída y que
por ello, seguramente no disponía o llevaba por ello, han contribuido no sólo en la evolución
los dispositivos móviles con los que cualquiera de las mismas sino también en el estado actual
de nosotros se h u b i e r a i l uminado para salir de la demandante. Así lo manifiestan tanto
a l a c alle. N o p u e de exigirse que l a misma el perito de la demandada, como el perito
se quedara quieta hasta que llegara otro vecino, judicial y el médico forense, concediéndose por
ni tampoco que volviera sobre sus pasos para esta Audiencia los daños personales, lesiones
ver si alguien le podía acompañar, actuación y secuelas recogidos por el médico forense,
esta que si bien podía ser la prudente o no sólo por la objetividad e i mparcialidad del
recomendada no es la normal de un ciudadano mismo sino i g u a lmente porque a q u el n o
medio. se l imitó a l e x amen d e l a documentación
obrante en las actuaciones, el historial clínico,
Por ello se entiende, que es la Comunidad sino que igualmente reconoció a la paciente,
de Propietarios la responsable al mantener, exploración esta que no llevó a cabo el perito
en contra de toda la normativa aplicable al de la parte demandada, tal y como manifiesta
efecto, aquella zona sin iluminación poniendo en el acto de juicio. No se acoge el informe
e n riesgo l a seguridad d e l a s p e r s onas pericial de la a ctora e l c u al, h a o b v i a d o
q u e t ransitaran p o r a q u ella, p uesta e n c o mpletamente los a n t e cedentes d e l a
marcha del nexo causal que no es eliminado lesionada q u e a su entender no influyen en
por la conducta mantenida por la recurrente. el estado de la misma, extremo este que es
Se entiende por este Órgano que la principal negado por los otros peritos.
culpa en la causación del siniestro reside en la
Comunidad de Propietarios. Así, resulta acreditado que a la demandante
se le ocasionaron los siguientes daños
Sin perjuicio de lo anterior, el análisis de todo personales y materiales p o r la lesión
lo actuado lleva a considerar asimismo, que la h a b i da c o n sistente e n la fractura d e la
conducta seguida por la demandante no fue cabeza humeral:
todo lo prudente que hubiera sido aconsejable
toda vez que, si bien no puede afirmarse que Días de incapacidad- 154 (los solicitados por
la ausencia de iluminación fuera absoluta (no la actora), de los cuales se entiende que todos
se acepta en este extremo lo consignado en la lo son de incapacidad total, tal y como informa
sentencia), únicamente se ha acreditado que el médico forense en el acto de vista. Procede

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s
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r
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n
c
i
a
por dicho concepto y aplicando el baremo de la artrosis existente antes del a ccidente, si
marzo de 2014, la cuantía de 8.995,14 euros, a p u e d e haberse incrementado el mismo con
razón de 58,41 euros día. m o t i v o de e ste siniestro.
Secuelas.- Total puntuación 6 puntos a razón de 631,54

-Agravación de la artrosis previa, 5 puntos. euros, la suma de 3.789,24 euros.
Se está a lo informado por el forense, el cual
manifiesta que la exploración de la lesionada -Incapacidad parcial. Limitación parcial
esta dificultada por su estado anterior que para l a o c u p ación o actividad habitual. La
impide realizar una comparación adecuada situación actual hace que requiera la ayuda
entre la movilidad de ambos hombros, así como de otras personas para la realización de las
que presenta dolor a la movilización activa del actividades cotidianas de los quehaceres
hombro derecho cuyo arco, a la movilización diarios, limitación en la que sin duda contribuye
pasiva es similar a la del hombro izquierdo. la a r t rosis p revia a l a caecimiento del suceso
objeto d e e n j u i c i amiento. Por e l l o se v a
-Hombro doloroso. Se va a conceder por a c o n ceder, valorando prudencialmente la
esta secuela 1 punto, dado que aun cuando situación de la lesionada la suma de 5000 euros.
l a misma n o se recoge c o m o secuela e n
e l i n forme d e l médico forense, quien no le Total a indemnizar por las lesiones.
otorga puntuación alguna, si manifiesta en - 17.784,38 euros.
el acto de juicio al ratificar su informe, que -Por daños materiales, 23,50 euros
aun cuando es secundaria al agravamiento de de ortopedia.
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c
i
a
Suma a conceder por la totalidad de los FALLAMOS

daños.- 17.807,88 euros.
QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE
Teniendo e n c u enta l a c o n currencia el recurso de apelación interpuesto
d e culpas e stablecida e n e l a n t e r i o r por la representación procesal de Dª
fundamento d e d e r e c h o, p rocede conceder XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX frente a
a la d e mandante e l 7 0 % d e d i c h o i mporte, la sentencia dictada en fecha 8 de marzo de
12.465,51 euros, el cual devengará los intereses 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº
del a r t . 20 de la LCS, entendiendo que no 1 de los de Benavente, Zamora, DEBEMOS
c o n curre c ausa d e justificación p revista e n Revocar dicha resolución, en e l sentido de
e l a p artado 8 º d e ese a r t ículo, c o n forme e stimar en parte l a d emanda y c o ndenar a
reiteradas sentencias de esta Sala acordes con l as d emandadas a i n demnizar a l a actora
la Jurisprudencia existente sobre dicha materia, en l a suma d e 1 2 . 4 6 5 , 5 1 e u r os, más l o s
pues la indeterminación de la causa del siniestro i n t e reses d e l a r t 20 d e l a LCS a cargo
mantenida por la aseguradora no justifica su d e l a a seguradora demandada, sin hacer
total inactividad ante las lesiones padecidas por
expreso pronunciamiento sobre las costas
un tercero.
causadas en la instancia.
QUINTO.- Respecto a las costas de
instancia y dado el sentido del presente No procede hacer expresa imposición de las
pronunciamiento que supone una estimación costas causadas en esta alzada.
parcial de la demanda, no se va a hacer
expreso pronunciamiento sobre las mismas, art. Así, por esta nuestra sentencia, de la
394 de la LEC. que se unirá certificación al rollo de Sala y
otra a los autos originales para su remisión al
Al e stimarse e n parte el recurso d e Juzgado de procedencia para su ejecución, lo
apelación n o se va a h acer e x p r esa c o n dena pronunciamos mandamos y firmamos
sobre las costas causadas en esta alzada, art.
398-2 de la LEC. PUBLICACIÓN
Vistos los artículos citados y demás normal Leída y publicada que fue la anterior sentencia
de general y pertinente aplicación, por la por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma,
autoridad que nos confiere la Constitución estando el Tribunal celebrando audiencia pública
Española y en nombre de S.M. el Rey. en el día de la fecha, de lo que doy fe.

123
Comentario j
u
Por Victor López Rodríguez
Abogado r
i
s
E
l principal debate planteado ante el órgano ad quem vía Recurso de Apelación,
después de la desafortunada resolución desestimatoria de la pretensión en la ins- p
tancia, se centra en resolver si el evento dañoso -responsabilidad extracontractual-
se produjo por falta de diligencia de la Comunidad de Propietarios, o bien, si existe
r
culpa exclusiva de la perjudicada habiendo sido finalmente resuelto parcialmente a favor de u
la actora.
d
La Sala asume el criterio Jurisprudencial marcado por la STS de fecha 19/02/2007 en
la que actúa como Ponente el Excmo. Sr. Dº. José Antonio Seijas Quintana que a su vez ha e
sido desarrollada por numerosas Audiencias Provinciales, entre otras, la SAP de Córdoba
-Sección 1ª- de fecha 15/06/2015 actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Pedro José Vela n
Torres a través de las cuáles se obliga a las Comunidades de Propietarios a extremar las
precauciones cuando pueda estar en peligro la vida de las personas. Ello provoca que se c
deban adoptar los medios y medidas de seguridad disponibles entre las que cabe incluir las
que suponen una efectiva actuación de vigilancia, control y mantenimiento de los elementos
i
comunes con la finalidad de evitar que la dejadez transforme el peligro potencial en la pro- a
ducción del daño efectivo.
Al hilo de este criterio la Sala, atendiendo a las especiales circunstancias del asunto, con-
sidera que la Comunidad de Propietarios no actuó con la diligencia exigible a tenor de las
exigencias de vigilancia, control y mantenimiento que debe desplegar en los elementos co-
munes cuya gestión le corresponde ya que la zona del portal -denominada 2ª- tenía las
bombillas fundidas lo que conlleva la existencia de iluminación insuficiente conforme resultó
acreditado a través del Atestado de la Policía Local, Informe Pericial -Ingeniero Industrial-,
testifical de varios comuneros que asistieron a la víctima instantes después a la caída y la
propia actuación desplegada por la Presidenta de la Comunidad de Propietarios al conocer
la existencia del siniestro procurando con celeridad la colocación de nuevas bombillas que
dotaran de luminosidad al portal.
Rechaza la Sala la existencia de culpa exclusiva de la víctima, tesis planteada por la de-
fensa de la Comunidad de Propietarios y Aseguradora al hilo del denominado “Caso Loles
León” -STS 842/2009 de 5 de enero de 2010-, que ninguna similitud tiene con el supuesto
objeto de análisis ya que en el citado la conocida artista abre la puerta de la habitación de
hotel procediendo a su acceso a pesar de la total oscuridad de la zona para posteriormente
tropezar con obstáculo y caer al suelo.
Caída en portal de comunidad de propietarios que carece de iluminación su-

ficiente por estar fundidas las bombillas. Atribuye el 70% de la responsabilidad a
la comunidad de propietarios así como a la aseguradora y el 30% a la perjudicada
124
j Comentario
u
r
Con una literatura fina, brillante y ecuánime -acogiendo la tesis de la actora- en la re-
i solución se razona que la conducta de la perjudicada no destruye el nexo causal que se
activó por la Comunidad de Propietarios ante la iluminación insuficiente de la zona común
s que pone en peligro a los usuarios.
p La perjudicada llevada por la confianza que le daba, en primer término, conocer el

portal habida cuenta de que acudía desde hace veinte años a la peluquería ubicada en el
r inmueble y, en segundo lugar, el halo de luz que desprendía el propio ascensor del que se-
gundos antes se había apeado, no convierte su conducta en temeraria al continuar con la
u acción de salida de la Comunidad de Propietarios ya que no se puede exigir a una persona
d de 78 años una vez se encuentra en el portal deficientemente iluminado que se detenga
o no continúe la marcha hasta que llegue un tercero que lo ilumine -la víctima no dispo-
e nía de dispositivos luminosos- o ayude a la maniobra de abandonar el portal sin conocer
cuando se produce si es que se produce tal ayuda.
n
La reacción de la víctima es la que hubiera realizado cualquier ciudadano medio aten-
c diendo a las circunstancias de la persona, tiempo y lugar. Atendiendo a tales criterios,
aunque se excluya la culpa exclusiva de la víctima, le sirve a la juzgadora para justificar
i la concurrencia de culpas en el porcentaje de 70% para la Comunidad de Propietarios y
Aseguradora y el 30% para la perjudicada.
a
Finalmente se debe destacar, a pesar de la reducción indemnizatoria sufrida en cuanto
al principal solicitado derivado de la concurrencia de culpas en los porcentajes descritos,
que fue concedida la aplicación del Artículo 20 de la LCS al considerar que ha existido
desde la causación del siniestro una total inactividad de la aseguradora a pesar de las
importantes lesiones padecidas por la perjudicada y las numerosas reclamaciones ex-
trajudiciales giradas sin éxito alguno. Tal concesión de algún modo provoco aminorar la
reducción indemnizatoria sufrida por la perjudicada elevando las cantidades de resarci-
miento al importe total de 18.468,85 Euros para así quedar más próxima a la “restitutio in
integrum” perseguida.

125
j
u
r
Tribunal
Supremo
i
s
RESPONSABILIDAD p
CIVIL r
u
d
e
n
“Aplicación del nuevo Baremo de la Ley 35/2015 en c
lesiones menores. Condena a la aseguradora a abonar i
la cantidad de 3.905,59 euros como indemnización a
por lesiones temporales y secuelas, más interés
moratorios y costas. La sala analiza el valor que debe
darse a los informes de biomecánica, la estimación del
perjuicio de calidad de vida temporal (por actividades
deportivas) y la aplicación del artículo 135 de la
LRCSCVM en relación a la secuela
por traumatismo cervical menor”
Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada

de 3 de noviembre de 2017.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Moisés Lazuen Alcón
PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en

31-3-17 por el Juzgado de la Instancia n° 14 de
Granada, en Juicio Verbal 1189/16 por demanda
de frente a España, S.A. sobre reclamación de
cantidad de 3.905'59 € por lesiones en tráfico
se interpuso por la representación de los code-
mandados recurso de apelación, que ha origi-
nado el Rollo 273/17 de esta Sala que resolve-
mos y que articula sobre la base de error en la
valoración de la prueba con petición de absolu-
ción y subsidiariamente de estimarse la existen-
cia de nexo causal, se elimina la indemnización
por secuela permanente (art. 135 Baremo) y en
su caso se valore en relación al periodo de inca-
126
j
pacidad temporal, 56 días de perjuicio personal otras varias, dice que indiscutida doctrinal y ju-
u básico. risprudencialmente la tendencia objetivadora
r de la responsabilidad, en todo caso, precisa la
SEGUNDO.- A la vista del contenido del re- existencia de una prueba terminante relativa
i curso, debemos poner de manifiesto, con carác- al nexo entra la conducta del agente y la pro-
ter previo, que aún cuando por virtud del pre- ducción del daño, de tal forma que haga pa-
s sente recurso de apelación, la Sala cuenta con tente la culpabilidad que obliga a repararlo, y
la facultad de revisar, con plena Jurisdicción, el esta necesidad de una cumplida justificación no
p material probatorio aportado al proceso, tal ac- puede quedar desvirtuada por una posible apli-
tuación debe partir de la consideración de que caciónde la teoría del riesgo, objetivación de la
r cuando la cuestión debatida por la vía del re- responsabilidad o la inversión de la carga de la
curso de apelación es la valoración de la prue- prueba.
u ba llevada a cabo por el Juez de primer grado,
d sobre la base de la actividad desarrollada en el Finalmente, en orden a la efectividad del in-
acto del JUlClO, debe partirse, en principio, de forme biomecánico, que como dice la SAP de
e la singular autoridad de la que goza la aprecia- Cádiz de 11-9-14, se pretende establecer la re-
ción probatoria realizada por quien ha presidido lación entre la intensidad del hecho lesivo y las
n el acto solemne del juicio, en el que adquieren lesiones, y a tal efecto valorará Sl las variables
plena efectividad los principios de inmediación, mecánicas del accidente en relación con la bio-
c contradicción, concentración y oralidad. Afir- mecánica lesiona son adecuadas a las conse-
mación a la que debemos añadir la considera- cuencias lesivas producidas. Al efecto, existen
i ción de que el uso que haya hecho Juez de su dos posturas básicas: bien objetivar y aplicar
facultad de libre apreciación o apreciación en a la generalidad de los casos los umbrales del
a conciencia de las pruebas practicadas en el jui- dolor o umbrales patogénicos, bien estimar que
cio, siempre que tal proceso valorativo se mo- las colisiones a baja velocidad también pueden
tive o razone adecuadamente la sentencia STC serlo en función de las concretas circunstancias
17 -12 -85 , 23-6 -8 6 , 13-5-87 , 2 -7 - 90, 4-12- concurrentes. En el estado actual de la ciencia,
92 y 30- 10-94, entre otras), únicamente deba los estudios empíricos sobre el "whiplash", es
ser rectificado, bien cuando en verdad sea fic- decir, del latigazo cervical, muestra cómo en su
ticio, o bien cuando un detenido y ponderado producción influyen factores de muy diferente
examen de las actuaciones ponga de relieve un naturaleza, de al forma que el delta-V (esto es
manifiesto y claro error del Juzgador "a quo", el cambio de velocidad que puede experimen-
de tal magnitud y diafanidad, que haga necesa- tar un vehículo con ocasión del impacto sufrido,
ria, con criterios objetivos y sin riesgo de incu- aunque en realidad, lo que realmente interesa
rrir en discutibles y subjetivas interpretaciones es cómo se proyecta esa delta-V sobre el ocu-
del componente probatorio existente en autos, pante, lo que sucede a la persona que va dentro
una modificación de la realidad fáctica estable- del vehículo con ocasión de la colisión) no es
cida en la resolución apelada. un predictor concluyente para las lesiones de
columna vertebral en los accidentes de tráfico
Asimismo, hemos de precisar, como decía- a la vida real. Los científicos críticos en la fija-
mos en la sentencia de esta Sala de 3-6-11, que ción, probablemente acrítica, de los umbrales
la relación de causalidad entre la acción y omi- patogénicos, destacan que las condiciones en
sión y el daño producido, no puede verse alte- que se realizan las pruebas experimentales no
rada por la aplicación de la teoría del riesgo o son representativos de los que se viven en el
la objetivación de la responsabilidad, no siendo mundo real, y así se realizan sobre pocos su-
suficiente para su acreditación las simples con- jetos, casi siempre varones, que toman asiento
jeturas ni la existencia de datos fácticos que por en el vehículo de forma correcta y que adoptan
una mera coincidencia induzcan a pensar en la lógica prevención ante una inminente colisión
una posible interrelación de acontecimientos, trasera. Todo ello, como queda dicho, ajeno a
siendo precisa una prueba terminante relativa la vida real y sin tener en cuenta la multitud de
al nexo causal, de tal forma que haga patente la factores en presencia, que van desde la pre-
culpabilidad que obliga a reparar el daño ( STS disposición del sujeto (nótese que incluso se
1-4-97 y 31-7-99). ha correlacionado el estado psicológico previo
con la posibilidad de sufrir secuelas), hasta el
Es reiterada la jurisprudencia que conside- tipo y ubicación del reposacabezas.
ra el nexo de causalidad requisito esencial de
la culpa, en cuanto provoca que el daño cau- Por su parte, en la jurisprudencia de las A.
sado pueda ser imputado a la acción u omisión Provinciales, no sin vaivenes y contradicciones,
del agente. Así la STS de 2-4-96, con cita de quizás explicables por el casuismo propio de la

127
j
materia y por la justicia del caso concreto, se va estudios han reducido el limite a los 4 km/h), u
abriendo una linea proclive a relativizar el valor en atención a las circunstancias personales de
de los informes de biomecánica , al menos en la víctima y circunstancias del siniestro. Así, r
el aspecto que nos ocupa. Al efecto, es preciso pues, la intensidad de la colisión, por si misma,
determinar qué debe ser entendido como coli- no puede erigirse en criterio definitorio, como i
sión a baja velocidad. La SAP de Las Palmas de tampoco lo es el informe de biomecánica eva-
4-9-12, dice : "Se ha de tener presente que en cuado al respecto. Mucho mas, si tenemos en s
el campo de la accidentología clínica se entien- cuenta que de ordinario se construyen a partir
de por colisión a baja velocidad, la que sucede de meras hipótesis sobre las circunstancias del p
con una velocidad igual o inferior a 16 km/h (10 siniestro y-o sobre datos que no han sido debi-
millas/h), debiendo recordarse que en la pers- damente introducidos en el proceso a través de
r
pectiva medica y accidentología está compro- medios que permitan su contradicción, como u
bado científicamente su potencial lesivo y así, serían los interrogatorios de partes y testigos.
vervigracia, en una monografía de René Caillet, d
dedicada al dolor cervical y que correspondía a Pero es que, además, en algunas resolucio-
una edición española (Barcelona 1988) ya se ha- nes se pone en tela de juicio la pretendida efi- e
cía comprender que accidentes aparentemente cacia probatoria del informe de reconstrucción
inofensivos, pueden tener consecuencias nada de un siniestro a la hora de determinar la exis- n
desdeñables para los ocupantes de automóvi- tencia de relación de causalidad, porque en el
les". Ha sido lugar común en esta materia que mismo se parte de una premisa que se califica c
en las colisiones que produjeran un incremento de inaceptable y que lo invalidaría, como es la
de velocidad inferior a 8 km/h era imposible la de hacer traslación a un organismo vivo de la
i
causación de lesiones vertebrales. Pero ello no conclusiones que se extraen en un vertiente a
debe significar en el momento actual que siem- simplemente física o mecánica. Se argumenta
pre que se pruebe, mediante una prueba peri- que es un hecho incuestionable que un siniestro
cial, que de forma objetiva e inequívoca acredi- da lugar a lesiones distintas a personas situa-
te ese dato, es decir, que el citado delta-v fuese das en el interior de un mismo vehículo, por lo
inferior a los 8 km/h, no había lesiones corpora- que no puede aceptarse que, partiendo de unas
les, pues igualmente está demostrado la posi- premisas de carácter físico sobre un siniestro,
bilidad de lesiones a menor velocidad (algunos se extraiga como consecuencia ineludible que
128
j
una determinada consecuencia no puede ser De lo que resulta, en este extremo que ha de
u puesta en relación causal con el hecho de la cir- ratificarse el criterio de la sentencia.
r culación analizado. Y es que este tipo de infor-
mes periciales que se basan en parámetros cier- CUARTO.- En orden a la secuela de cervi-
i tos (masa de los vehículos, huella de frenada, calgia, también hemos de ratificar la conclusión
daños y deformaciones del vehículo, posición de la apelada sentencia, si conforme al art. 135,
s final...), como queda dicho, manejan otros infe- existe informe médico concluyente que acredi-
ridos solamente a partir de estudios y análisis ta su existencia tras el periodo de lesión tem-
p empíricos. Por tanto muy pequeñas variaciones poral, y no cabe duda a la vista de la pericial
en esos parámetros de referencia, por ejemplo, actora, (que otorga dos puntos por el concepto
r motivadas por la configuración o estructura del de algias postraumáticas cronificadas y perma-
nentes y-o síndrome cervical asociado y o agra-
u vehículo dañado, por la posición que ocupaban
vación de artrosis previa), de la procedencia
los ocupantes que resultaron lesionados, o por
d la propia predisposición orgánica de los mis- de su reconocimiento, máxime cuando -pese a
mos, darán lugar a alteraciones extraordinaria- tratarse de síntomas de naturaleza sobre todo
e mente significativos sobre las conclusiones asi subjetiva- a la vista de la evolución de la lesión,
extraídas. el tratamiento prescrito, la ausencia de antece-
n dentes y las exploraciones médicas realizadas
TERCERO.- Pues bien, cree este Tribunal "ad al actor. Y a todo lo anterior no cabe oponer
c quem)" que la valoración probatoria que efec- el contenido del aportado informe biomecánico
-con remisión a la doctrina expuesta en el pri-
i túa la apelada sentencia es plenamente ajus-
mer fundamento jurídicopuesto que a la postre
tada a derecho y debe ser mantenida, preten-
el contenido del mismo queda desvirtuado por
a diendo aquella sustituir el objetivo e imparcial
la documental aportada (parte amistoso, infor-
criterio de la juzgadora de instancia por el suyo
parcial e interesado. En efecto no cabe duda mes y dictámenes médicos etc) que objetivan
tanto la realidad de la lesión como el nexo cau-
que en el fondo del recurso, lo que subyace es
sal entre ésta y el siniestro acontecido.
la discrepancia valorativa respecto de la prueba
pericial, al entender la apelante que el informe
Ello hace en fin, que el recurso no deba pros-
pericial por ella aportado -que niega el nexo
perar, ni siquiera en su petición subsidiaria, con
causal, por la levedad del golpe por alcance- es
paralela confirmación de la sentencia apelada y
mas objetivo y por ello debe prevalecer sobre el
con imposición a la parte apelante de las costas
aportado por el actor.
de la alzada (art. 398 LEC).
No podemos soslayar el carácter de la valo-
Vistos los artículos citados y demás de gene-
ración de la prueba pericial conforme a las re-
ral y pertinente aplicación,
glas de la sana crítica (ex art. 348 LEC) y desde
esa perspectiva la apelada sentencia se decan- FALLAMOS
ta por la pericia del Dr. Izquierdo Girón "al en-
tender que su dictamen es el mas coherente y La Sala ha decidido con desestimación del
completo con relación al resto de la documen- recurso interpuesto confirmar la sentencia dic-
tal médica obrante en autosu, y la Sala no ve tada en 31-03-17 por el juzgado de la Instancia
razones para contradecir tal conclusión. Conse- n° 14 de Granada, con imposición a la parte
cuentemente y conforme el art. 138-40, siendo apelante de las costas de la alzada.
el perjuicio moderado aquel en que el lesionado
pierde temporalmente la posibilidad de llevar Contra la presente resolución cabe recur
a cabo una parte relevante de sus actividades so de casación, por interés casacional, y, en su
específicas de desarrollo personal (descritas caso, recurso extraordinario por infracción pro-
en el art. 54), no cabe duda a la vista de la pe- cesal, que deberá interponerse ante este Tri-
ricial aludida, que hubo de dejar de practicar bunal dentro del plazo de veinte días contados
los deportes que hacía (padel y bicicleta)y fue desde el siguiente a su notificación.
cambiado de funciones de su actividad laboral
(paso a expedir combustible) y ello, a conse- Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunci
cuencia de la lesión cervical. Y no es sino no a amos, mandamos y firmamos.
partir del día 28 desde la ocurrencia del sinies-
tro (que aconteció en 16-4-16) en que se pro- Concuerda bien y fielmente con su original al
dujo una mejoría en el estado del actor (hasta que me remito y para que así conste, extiendo
el 1o-6-16)' por lo que estos 28 días restantes y firmo el presente testimonio en GRANADA, a
fueron de perjuicio básico. catorce de noviembre de dos mil diecisiete.

129
Comentario j
u
Por Raquel Ruíz García
Abogada r
i
L
a presente sentencia objeto de análisis viene a tratar uno de los temas más deba- s
tidos en el ámbito asegurador, como es el de valorar la existencia de nexo causal
entre el accidente y una lesión que ha sido susceptible de provocar una secuela p
permanente en un traumatismo menor de columna vertebral, determinándose en
la resolución indicada, que conforme a lo dispuesto en el artículo 135 de la LRCSCVM, se
r
ha aportado al procedimiento un informe médico concluyente que acredita la existencia u
de una secuela tras el periodo de lesión temporal y que se han cumplido los criterios de
causalidad genérica. d
e
En la resolución se viene a poner el acento en el criterio de la intensidad, sobre el que n
hay una importante controversia científica al respecto, existiendo una corriente jurispru-
dencial de las Audiencias Provinciales que viene relativizando el valor de los informes pe- c
riciales biomecánicos, habiéndose pronunciado en tal sentido la Sentencia de la Sección
7.ª de la Audiencia Provincial de Gijón de 06-10-17, la Sentencia de la Sección 4.ª de la
i
Audiencia Provincial de Granada de fecha 25-11-17 , la dictada por la Sección 6.ª de la Au- a
diencia Provincial de A Coruña de 23-10-17 o la Sentencia de la Sección 7.ª de la Audiencia
Provincial de Asturias de 06-10-17 entre otras.
La crítica a la prueba pericial biomecánica viene dada porque no tiene en considera-

ción las condiciones personales de cada uno de los ocupantes del vehículo que resultan
lesionados, al efecto de poder determinar el alcance que la colisión ha podido tener sobre
los mismos, sin que quepa descartar la relación de causalidad por el solo hecho que el
vehículo alcanzado presente daños de escasa entidad. De este modo las consecuencias
lesivas en este tipo de colisiones de baja velocidad no son las mismas en todos los su-
jetos, pues el grado de tolerancia al choque depende de factores tales como es la edad,
el sexo, la existencia de lesiones previas, la dirección en el que vehículo fue golpeado,
la posición de la cabeza y del cuerpo en el momento de recibir el impacto, el estado de
preparación del sujeto ante el golpe, los cambios degenerativos previos del ocupante del
vehículo, etc.
De este modo y aunque el artículo 135 en su apartado 1.d) determine la nece-

sidad de establecer la intensidad suficiente, comprobamos que este criterio en el
caso de las lesiones cervicales no cuenta con un criterio científico, estando demos-
trada la posibilidad de lesiones de este tipo a menor velocidad, habiendo reducido
algunos estudios el limite incluso a los 4 Km/h, por lo que no es un axioma el que
cuanto menos es el grado de deformación del vehículo, el potencial lesivo de su
ocupante sea menor
130
j
u Comentario
r
i Los informes de biomecánica parten de unas puras hipótesis de trabajo sobre las que
se alcanzan unas conclusiones, lo que pone de manifiesto las graves carencias de las que
s adolecen, al no analizar a los lesionados en relación con el mecanismo de la colisión, a lo
que se une la carencia igualmente de conocimientos médicos.
p
r
De este modo y aunque el artículo 135 en su apartado 1.d) determine la necesidad de
u establecer la intensidad suficiente, comprobamos que este criterio en el caso de las le-
d siones cervicales no cuenta con un criterio científico, estando demostrada la posibilidad
de lesiones de este tipo a menor velocidad, habiendo reducido algunos estudios el limite
e incluso a los 4 Km/h, por lo que no es un axioma el que cuanto menos es el grado de
deformación del vehículo, el potencial lesivo de su ocupante sea menor.
n
c
Estamos siendo testigos de cómo los Tribunales vienen a dejar patente a través de
i sus resoluciones que un traumatismo cervical menor es susceptible de provocar una
secuela, considerando por lo tanto que no es excepcional la existencia de la misma tras
a un periodo de lesión temporal, excepcionalidad que como conocemos fue eliminada del
texto inicial del apartado 2 del artículo 135 en el Proyecto de Ley tras su paso por el Con-
greso, siendo clara igualmente la intención del legislador de no considerar excepcional la
existencia de una secuela tras un traumatismo menor cervical
De este modo y aunque el artículo 135 en su apartado 1.d) determine la necesidad

de establecer la intensidad suficiente, comprobamos que este criterio en el caso de las
lesiones cervicales no cuenta con un criterio científico, estando demostrada la posibilidad
de lesiones de este tipo a menor velocidad, habiendo reducido algunos estudios el limite
incluso a los 4 Km/h, por lo que no es un axioma el que cuanto menos es el grado de de-
formación del vehículo, el potencial lesivo de su ocupante sea menor.
Estamos siendo testigos de cómo los Tribunales vienen a dejar patente a través de sus
resoluciones que un traumatismo cervical menor es susceptible de provocar una secuela,
considerando por lo tanto que no es excepcional la existencia de la misma tras un periodo
de lesión temporal, excepcionalidad que como conocemos fue eliminada del texto inicial
del apartado 2 del artículo 135 en el Proyecto de Ley tras su paso por el Congreso, siendo
clara igualmente la intención del legislador de no considerar excepcional la existencia de
una secuela tras un traumatismo menor cervical se podrá utilizar el axioma que cuanto
menor sea el grado de fedormación de un vehículo una premisa inaceptable como es la
de pretender trasladar a un organismo vivo las conclusiones que extraen de una vertiente
física o mécanica.

perlas cultivadas
por José María Hernández - Carrillo Fuentes
Abogado
Suele ocurrir, en inexorable aplicación de la Ley - … de

Murphy – que cuando litigamos accionando y perdemos,
perdón, no es estimando nuestro suplico, nos imponen las
costas, y cuando ocurre al contrario – inexplicablemente -,
no las imponen al contrario. Ante un supuesto similar, re-
currió el demandado que ve desestimada la acción contra
él, pero no se vio recompensado con la imposición de cos-
tas, por tratarse de versiones enfrentadas; puso remedio,
la sentencia nº 3015/2017, de 15 de diciembre de la Sección
Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada – en ponencia
del Ilmo. Sr. Gallo Erena -
“QUINTO.-, la nueva regula- La temeridad, que supondría

ción que hace la vigente LEC, litigar de forma contraria a lo
en el artículo 394, de éstas en exigido en el art. 247 LEC, vie-
el proceso declarativo, sigue ne también recogida en el art.
manteniendo el criterio del 394.2 LEC y actúa como crite-
vencimiento objetivo e incluso rio impositivo corrector deter-
en algún sentido lo refuerza. minando la condena en costas
De esta forma desaparece la pero solo en los supuestos de
posibilidad genérica de que el estimación a desestimación
juez, razonándolo debidamen- parcial. En estos casos, no ha-
te, aprecie la concurrencia de biendo temeridad, la estima-
circunstancias excepcionales, ción o desestimación parcial de
que posibilitasen, en cualquier las pretensiones no dará lugar a
caso, la de no imposición de la condena en costas.
costas, lo que queda limitado
en el art. 394.1 de la LEC, por la El art. 523 de la anterior LEC
posible concurrencia de, "serias se refería a "circunstancias ex-
dudas de hecho o de derecho" cepcionales" como causa de
que el tribunal aprecie, debien- exclusión del principio general
do razonarlas. Solo su presen- del vencimiento objetivo. Es-
cia posibilitará excluir el criterio tas, eran interpretadas por la
general de imposición. jurisprudencia como "circuns-
132
p
e tancias contrarias a lo normal, de vista fáctico o jurídico, "se- La posibilidad de esta im-
dignas de tenerse en cuenta, rias", la falta de claridad ha de posición constituye un riesgo
r equitativas en razón al proble- ser importante y transcendente común que todo potencial liti-
ma debatido, en fin moralmen- en si misma y desde el punto gante debe valorar y asumir an-
l te justificativas de la discrecio- de vista jurídico se impone una tes de instar la actividad proce-
nalidad del juzgador para apar- pauta para apreciar su concu- sal de los Jueces y Tribunales,
a tarse del régimen general". rrencia que será la jurispruden- sopesando, con el adecuado
cia recaída "casos similares".
s El art. 394 además de limi-
asesoramiento profesional, las
posibilidades de éxito de las
tar estas “circunstancias” a lo Por lo tanto el Juez debe-
acciones judiciales que se pro-
que denomina “serias dudas de rá analizar la complejidad de
pongan ejercitar absteniéndose
c hecho o de derecho” viene a in- la situación fáctica en relación
de promover las que, en buena
terpretar su expresión anterior, a las consecuencias de la car-
técnica jurídica y según nor-
u disponiendo que para apreciar ga de prueba y las dudas que
males criterios de experiencia
que el caso es jurídicamente planteen los aspectos jurídicos
l dudoso se tendrá en cuenta la del caso que está enjuiciando forense, se manifiesten infun-
jurisprudencia recaída en casos en relación a los posibles pre- dadas…, acotando razonable-
t similares. Para aplicar esta ex- cedentes jurisprudenciales con- mente contra quien se dirigen y
cepción el Juez ha de valorar tradictorios, para aplicar la ex- cuantificando adecuadamente,
i tres conceptos como son los de cepción cuando pueda estable- justificándose con su corres-
"dudas", el caso no podrá pre- cer la similitud que le sirva para pondiente sustento fáctico, el
v
sentarse claro desde el punto razonar la misma. importe de lo que se reclame.”
a
d
a
s
133
p
por definir este tipo legal que
suprime la vigencia de su per- e
miso de circulación, obtenido
En estos tiempos que disfrutamos de modernidad, regularmente en su día". r
digitalización, jurimetría, medios técnicos al servicio de la
Justicia y el justiciable, aun es posible padecer una increíble CUARTO.- La duplicidad de l
penuria, y no en una pedanía apartada del más recóndito regímenes sancionadores de
juzgado de paz de una pedanía de una paupérrima comu- una misma acción -argumento a
basilar del Tribunal Provincial-
nidad, o ciudad autónoma, sino en “el Foro”, la Comunidad
Autónoma de Madrid.
no puede llevar a la precipita- s
da conclusión de destipificar la
conducta penal, aunque solo
En un Juzgado de Primera Instancia de Granada, en el sea parcialmente. Así lo afir-
marco de un Procedimiento Ordinario, se acordó la Prácti- man varios de los precedentes c
ca de una prueba de video conferencia, remitiéndose me- citados. Es criterio interpretati-
diante Auxilio Judicial Nacional a los Juzgados de 1ª Instan- vo válido la contemplación co- u
cia de Madrid (C/del Poeta Joan Maragall 66) que lo turna njunta del ordenamiento com-
a uno de ellos el cual, en Diligencia de 3 de noviembre de parando el ámbito penal con el l
2017 del Sr. Letrado de la Administración de Justicia, con- administrativo. Pero esa óptica
testa: no puede degenerar en una in- t
terpretación que, más que re-
creadora, sería parcialmente i
abrogante, en contradicción
patente con la voluntad de la v
“A la vista de la solicitud “En relación ya al art. 384.1 ley. Proyectada a muchos otros
interesada por el Juzgado de dirá la STS 612/2017 : "Aquí, ámbitos administrativamente a
Primera Instancia nº -- de Gra- ocurre lo propio. La pérdida de regulados en que la infracción
nada, devuélvase el mismo sin puntos del permiso de condu- penal cuenta también con pa- d
cumplimentar, toda vez que cción por las sanciones reci- ralelos en el mundo administra-
este órgano judicial no dispone bidas, es indicativo de que se tivo (legislación de seguridad a
de sistema de videoconferen- carece de las características ciudadana, normativa tributa-
cia, siendo que en todo el edi- adecuadas para conducir un ria, extranjería, medio ambien- s
ficio de CAPITAN HAYA (sede vehículo en tanto que el conte...) arrastraría consecuencias
de los Juzgados de 1ª Instan- ductor desprecia las normas inasumibles y devastadoras,
cia) donde hay 50 Juzgados, de circulación legalmente dis- expulsando del Código Penal
solo dispone de un aparato puestas para ello, y tal despre- acciones que inequívocamente
para videoconferencias, lo que cio ha puesto reiteradamente el legislador ha seleccionado
hace prácticamente inviable la en peligro el bien jurídico pro- para situarlas en ese núcleo del
práctica de las mismas” tegido, optando el legislador mínimum ético
El art. 384.1 CP sanciona con
toda claridad la conducción de
un vehículo de motor en los ca-
sos de cancelación de vigencia
del permiso por pérdida total
Como la más reciente – que conozca – de las sen- de puntos, sin introducir matiz
tencias dictadas por la Sala 2ª del Tribunal Supremo – en o especificación alguna. Es un
ponencia del Ilustrísimo Sr. Del Moral García -, tras la Sen- delito doloso: el sujeto debe
tencia 612/2017, de 13 de septiembre, la sentencia 15/2017, conocer que el permiso care-
de 31 de octubre, y 735/2017, de 15 de noviembre es esta ce de vigencia. Eso, de entra-
da, ya abre un cierto hueco al
sentencia nº 760/2017, de 27 de noviembre sobre el deli-
ámbito sancionador admini-
to contra la seguridad vial por conducción de vehículo de strativo (desconocimiento por
motor o ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia de negligencia, que no alcanza el
permiso o licencia por pérdida total de los puntos asigna- dolo eventual, de la resolución
dos legalmente – en un supuesto en que el Juzgado de lo administrativa privando del
Penal nº 1 de Toledo , absolvió confirmándolo la Sección 1ª permiso; creencia errónea de
de la Audiencia Provincial de Toledo, que efectuando una que ha recobrado vigencia del
interpretación correctora del texto legal penal por compa- permiso...) a añadir al apunta-
ración con la infracción administrativa, asigna al Art. 384.1 do por el Ministerio Fiscal (tipo
C.P. la exigencia de un riesgo, aunque sea hipotético, no la de autorización).
mera desobediencia: Como arguye el Fiscal en su
trabajado dictamen, todo ilíci-
to penal en esta materia parte,
como mínimo, de una infrac-
134
p
ción administrativa; pero no guridad vial" a través de una en el actual). Ni siquiera, de
e a la inversa. De ahí que el art. técnica bien conocida (delitos optarse por el sistema de la
85 de la Ley de Seguridad Vial de peligroso abstracto). Ley 35/2015, los sobrinos po-
r establezca la suspensión de las drían acogerse en el caso de
La Audiencia propugna
actuaciones del procedimien- autos a la categoría de "alle-
l unos requisitos típicos que en
to administrativo sancionador gados", por falta del requisi-
modo alguno exige el legisla-
cuando se ponga de manifie- to de convivencia que exige
a dor.
sto un hecho con apariencia su artículo 67.
de delito perseguible de oficio, Es destacable finalmente
s admitiendo, por ende, la pri- que este criterio coincide, con Ahora bien: extraer de esta
macía del Derecho penal sobre la doctrina abrumadoramente simple constatación normati-
el administrativo (art. 74 Texto mayoritaria de las Audiencias.” va la automática exclusión re-
Refundido). sarcitoria de los sobrinos del
c
Se regulan, en efecto, como
u faltas administrativas muy gra-
ves conductas que podrían Constituye una excelente aportación – y
l subsumirse en el catálogo de por ello nos retrotraemos un poco en el tiem-
los delitos tipificados en los po – como suelen serlo las del ponente, Ilmo
t arts. 379 y siguientes del Có- Sr. De Paul Velasco la sentencia nº 8/2016 (nº
digo Penal . Coexiste, así pues,
512/2016 de la Sección 4ª), de 24 de octubre,
i una pluralidad de comporta-
mientos con un contenido su- del Tribunal del Jurado, de la Audiencia Provin-
stancialmente análogo; com- cial de Sevilla, sobre la “indemnizabilidad” de
v los sobrinos como perjudicados, (también en el
portamientos que no pueden
entenderse desplazados del “Nuevo Baremo”):
a
orden penal por su previsión
d administrativa, como convi-
centemente argumenta el Mi-
a nisterio Fiscal.
El delito no requiere la cre- “DECIMOQUINTO.- En pri- fallecido sería en el caso que
s ación de un riesgo concreto mer lugar, es hecho indiscuti- nos ocupa notoriamente ini-
para la seguridad vial. Se pre- do y en todo caso suficiente- cuo, como lo demuestra la re-
sume el riesgo al presumirse en mente probado, y como tal ha ducción al absurdo de que el
el acusado, en virtud de previ- sido declarado por este magi- asesinato del Sr. A H no diera
siones administrativas funda- strado-presidente - sin inter- lugar a ninguna responsabili-
das en la reiteración de infra- vención del jurado, al que su dad civil si se hubiera dado la
cciones, una falta de aptitud ley reguladora no atribuye fun- circunstancia de que su an-
deducida normativamente de ciones en materia de respon- ciano hermano le hubiera pre-
su habitualidad en el desprecio sabilidad civil-, que el fallecido muerto. En realidad, la única
de normas de tráfico esencia- Sr. D J, como corresponde a su conclusión válida de la preteri-
les y su propensión arraigada condición sacerdotal, era céli- ción legal de los sobrinos de la
a vulnerar las reglas de la cir- be, que por su avanzada edad víctima es una doble compro-
culación viaria. Solo decae esa no dejó ascendientes supérsti- bación: la de las dificultades
presunción -peligrosidad im- tes y que, por último, vivía solo, casi insuperables que afronta
plícita- cuando se recuperan como le permitía su autonomía cualquier sistema de baremos,
los puntos realizando los opor- personal. incluso los más perfecciona-
tunos cursos en la forma esta- Así las cosas, como subrayó dos, para aprehender en sus
blecida normativamente. la defensa del acusado en el reglas y tablas la proteica ca-
trámite del artículo 68 de la suística de las relaciones fa-
Ciertamente también está miliares en la realidad social, y
presente -no puede olvidarse- Ley del Jurado , el único per-
judicado reconocido como tal la de las limitaciones con que
el propósito legislativo de blin-
por los baremos automovilísti- tropieza la aplicación de siste-
dar penalmente la eficacia de
cos (tanto el del Real Decreto mas legales de valoración del
la legítima decisión administra-
Legislativo 8/2004 como el de daño creados para otros ámbi-
tiva y castigar la contumacia
la Ley 35/2015) habría de ser tos de la responsabilidad civil a
frente a ella, es decir el que-
el hermano superviviente de la la derivada de delitos dolosos,
brantamiento de una decisión
reglada de carácter sanciona- víctima; puesto que los sobri- especialmente cuando son tan
dor (STEDH de 23 de septiem- nos no figuran en el elenco graves como un asesinato.
bre de 1998) de la autoridad de perjudicados por causa de Ante todo, y aun dejando
correspondiente en una ma- muerte de ninguno de los si- aparte, de momento, el caso
teria especialmente sensible. stemas (regla general 4 y tabla singularísimo de D.ª Zira B ,
Pero eso no difumina la cen- I del Anexo, en el sistema an- no parece que pueda discutir-
tralidad del bien jurídico "se- terior, y artículo 62.1 de la ley, se seriamente que la muerte

135
p
e
r
l
a
s
c
u
l
t
i
v
a
d
a
s
violenta y especialmente trá- desconocer que también ellos tes de los que concurren en el
gica de su tío causó no solo a sufren un perjuicio moral por caso de autos, en el que se dan
ella, sino a todos sus sobrinos, la muerte de su tío, sino por la tres circunstancias de la mayor
un intenso y prolongado daño necesidad estructural de poner relevancia, a saber:
moral, un sentimiento de aflic- un límite al círculo de perjudi-
cados resarcibles, que de otro a) que el fallecido nunca
ción, dolor y pérdida, con en- tuvo una familia adqui-
tidad suficiente, en principio, modo resultaría potencialmen-
te indefinido, imposibilitando rida, por lo que no tenía
para hacerse acreedor al resar- otros parientes cercanos
cimiento económico a cargo el funcionamiento de cualquier
sistema indemnizatorio y de que su hermano y sus
del causante de ese perjuicio. sobrinos carnales y sus
El informe pericial en el acto aseguramiento. Por ello, en las
condiciones sociológicas actu- relaciones familiares no
del juicio del Sr. P J y la Sra. se ajustaban por ello al
ales, de predominio absoluto
J R …no hace sino confirmar e modelo más extendido
en Occidente de la familia estri-
iluminar algo que es de general de familia nuclear;
ctamente nuclear, se considera
experiencia y que pudo apre-
que los sobrinos de la víctima, b) que el hecho causante
ciarse en el lenguaje verbal y al quedar fuera de ese concep- es un delito doloso, que
no verbal de los propios inte- to restringido de familia, no comúnmente se admite
resados al prestar testimonio experimentan un perjuicio lo que produce un mayor
en la vista. bastante relevante para per- daño moral (en este sen-
Ciertamente, los sistemas mitir que sean indemnizados tido, por ejemplo, sen-
legales de valoración del daño por la muerte de aquella. Pero tencia de la Sala Segun-
excluyen a los sobrinos de la los presupuestos que justifican da del Tribunal Supremo
víctima fallecida; pero no por esa exclusión son muy diferen- 752/2009, de 3 de julio)
136
p
y en el que no intervie- la fecha de su muerte ni hubie- más allá de su edad ya octoge-
e ne ningún mecanismo ra ejercido en ningún momen- naria-, la principal perjudicada
de aseguramiento cuyas to anterior las funciones pro- por el delito, pese a la mayor
r bases actuariales haya piamente parentales (las del proximidad del parentesco
que preservar, tratándo- artículo 154.1 del Código Civil) del aludido hermano de la ví-
l se, además, un asesinato sobre cualquiera de sus sobri- ctima. Y siendo ella la perjudi-
particularmente doloro- nos, de ninguno de los cuales cada principal, habrá de ser la
a so para los parientes de consta una orfandad temprana indemnización a ella correspo-
la víctima por sus circun- o, mucho menos, una situación ndiente -limitada por el princi-
s stancias y autoría; de abandono. En otras pala- pio de congruencia- la que si-
bras: esa posición de preemi- rva como referente y tope de
c) que el fallecido, por su
nencia, autoridad, referencia todas las demás, sin que nin-
edad y su condición sa-
moral, o como quiera llamár- guna pueda ser superior.
c cerdotal, desempeñaba,
sele, que la víctima ostentaba
como puso de relieve el DECIMOSÉPTIMO.- Debe
sobre sus sobrinos no puede
u informe pericial antes señalarse, por último, que a
equipararse a una "paternidad
mencionado, un papel efectos de la cuantificación
funcional", en el sentido del ar-
l de autoridad y referencia indemnizatoria resulta mucho
tículo 65.3 de la ley 35/2015 ,
moral sobre el resto de más útil a los propósitos de
antes citado. Por ello, el reco-
t su familia superior al que esta sentencia tomar como re-
nocimiento de la condición de
cabría esperar de un tío ferencia orientativa las cifras
perjudicados a sus sobrinos no
i en la generalidad de los contenidas en concepto de
puede llevar a atribuir a estos
casos y que es de supo- "perjuicio personal básico" en
el mismo crédito resarcitorio
v ner que fuera especial- la tabla 1.A del sistema estable-
que correspondería a los hijos
mente intenso sobre los cido por la Ley 35/2015 que las
que el fallecido no tuvo.
a tres sobrinos que habían homólogas del anterior Real
perdido ya a sus padres; Por otra parte, entre los cin- Decreto Legislativo 8/2004,
d bastando citar a este res- co sobrinos de la víctima debe aunque las primeras no serían
pecto la intervención del establecerse una distinción aplicables ratione temporis de
a Sr. A H en las relaciones entre las dos hijas de D. D J , haber sido el hecho dañoso un
familiares de su sobrina el hermano supérstite de la ví- accidente de circulación.
s Z B , que acabó dando ctima, y los otros tres, que, al
La razón de esta preferen-
lugar a su muerte. haber fallecido ya sus padres
cia es que el nuevo sistema
respectivos, experimentan por
Estas tres circunstancias ju- ofrece dos ventajas induda-
la pérdida de su tío un perjui-
stifican que la aplicación orien- bles: por un lado, la de sepa-
cio mayor que aquellas, que al
tativa del sistema legal de valorar radicalmente, por primera
fin y al cabo conservan todavía
ración haya de complementar- vez, los daños morales de los
el afecto y la compañía de su
se con el recurso a la analogía, perjuicios económicos -que en
anciano padre.
para reconocer la condición de el caso enjuiciado no se recla-
perjudicados resarcibles a los DECIMOSEXTO.- Mención man-; por otro, la de atribuir
cinco sobrinos de la víctima. La separada merece la situa- las indemnizaciones de forma
legitimidad de la integración ción de D.ª Z B , quien reúne autónoma a cada categoría de
por vía analógica del elenco de la doble condición de sobrina perjudicados y estrictamente
perjudicados reconocidos en de la víctima y esposa de su vi- individual dentro de cada una,
el sistema legal de valoración ctimario, lo que supone que el de forma que el propio dere-
cuenta con el aval de la sen- delito le irrogó perjuicio moral cho al resarcimiento y la cu-
tencia de la Sala Primera del por dos vías distintas y com- antía correspondiente a cada
Tribunal Supremo 200/2012, plementarias y que ese perju- perjudicado no dependen ya
de 26 de marzo . Ahora bien, icio fue especialmente grave, de la existencia o no de otros
es importante subrayar que no por cuanto, como dijimos en el de categoría preferente ni del
se trata en este caso de la ana- fundamento décimo, el asesi- número de personas que se
logía legis (expresamente ad- nato del Sr. A H fue también un encuentren en la misma situ-
mitida por el artículo 62.3 de la acto de agresión contra ella, a ación que él, a diferencia de
Ley 35/2015 , y que es también modo de venganza o represa- lo que ocurre en el sistema
a la que se refiere la senten- lia por su actitud hacia el acu- derogado, pero aún aplicable.
cia citada), sino de la más laxa sado, intentando este hacerla Ambos cambios suponen un
analogía iuris, lo que habrá de responsable, de un modo re- avance indudable en la adecu-
conllevar las lógicas consecu- torcido, de la muerte de su tío. ada individualización del resar-
encias en cuanto al montante cimiento, por lo que será el de
Esta doble condición per-
indemnizatorio. la Ley 30/2015 el sistema que
judicial de la Sra. Z B y esa
tomaremos como referencia
En efecto, no hay ninguna mayor intensidad de su daño
orientativa.
prueba, sino que más bien moral nos lleva a considerar
cabe inferir lo contrario, de que que es ella, y no su tío D J -del DECIMOCTAVO.- Pese a
el fallecido Sr. A H ejerciera en que por cierto, nada sabemos, esta aplicación orientativa, no

137
p
puede olvidarse, empero, que limitaciones determinadas por muerte de su tío a manos de
es un hecho comúnmente ad- el principio de congruencia. su esposo. A falta de cualqu- e
mitido, como ya hemos seña- ier criterio objetivador en este
lado en el fundamento 15.º, la
1.- A D. D J, el hermano
delicado punto, y aherrojados r
octogenario de la víctima, la
mayor aflictividad psíquica de por la congruencia, fijaremos
los daños causados dolosa-
tabla 1.A del sistema de la Ley
la indemnización para esta l
35/2015 le atribuye una inde-
mente, pues en último término perjudicada en la suma de
hay siempre un cierto grado de
mnización básica de 15.000
30.000 euros que para todos a
euros, que conforme a la tabla
asunción voluntaria, al menos los sobrinos interesa la acusa-
social y abstracta, de los ries-
1.B ha de experimentar un in-
ción particular; cifra que res- s
cremento del 25%, al tratarse
gos derivados de la circulación peta así tanto las exigencias
del único perjudicado de su ca-
automovilística, que no concu- del repetido principio de con-
tegoría. Añadiendo a ello el fa-
rre obviamente en los delitos gruencia como, aunque por
dolosos, que por ello generan
ctor corrector extrasistemáti-
poco, el criterio que sentamos c
co por el mayor daño moral de
un mayor daño moral. Tenien- en el citado fundamento 16.º
do en cuenta este factor, las in-
los delitos dolosos, resulta una
de considerarla la perjudicada u
indemnización final, salvo error
demnizaciones resultantes de principal.”
la aplicación del sistema legal
aritmético o de cifra, de 28.125 l
euros (15.000 x 1,25 x 1,5).
de 2015 se incrementarán en
un factor porcentual, siguien- 2.- Aplicando la analogía t
do una práctica también con- iuris justificada en el funda-
sagrada por la jurisprudencia y mento 15.º, equipararemos a “QUINTO… En nuestro caso i
por la praxis judicial, sirviendo cada uno de los cinco sobrinos la indemnización responde al
de ejemplo de lo primero la ya de la víctima a la categoría de indudable daño moral cau- v
citada sentencia 752/2009 del "allegados", a los que la tabla sado a la víctima, ponderan-
Tribunal Supremo y de lo se- 1.A del sistema asigna una in- do que ésta, de acuerdo a lo a
gundo el acuerdo 13.º de los demnización de 10.000 euros; declarado en el plenario por
tomados para unificación de si bien a D.ª N H y D.ª N L , hijas las psicólogos que han venido d
criterios por las secciones pe- de D. D J , les aplicaremos una tratándola con posterioridad a
nales de la Audiencia Provin- reducción porcentual del 25%, los hechos, ha precisado tra- a
cial de Madrid el 29 de mayo por las razones expresadas al tamiento psicológico durante
de 2004. final del citado fundamento dos años por presentar, sinto- s
15.º Teniendo en cuenta esto y matología postraumática con
El factor de incremento se el factor corrector al alza por el sentimientos de vergüenza,
cifrará en este caso en un cin- carácter doloso del hecho cau- tristeza y apatía, lo que reve-
cuenta por ciento sobre las sante, resulta para cada una de la el sufrimiento psicológico y
cuantías del sistema de 2015; las dos citadas una indemniza- moral causado a la menor, que
porcentaje sensiblemente su- ción de 11.250 euros (10.000 x además presentaba patologías
perior al treinta por ciento que
ha venido constituyendo ha-
sta ahora práctica habitual de
este magistrado-presidente
y del tribunal profesional que La sentencia nº 25/2017, de 9 de noviembre de la Sec-
preside, en atención al hecho ción 1ª de la Audiencia Provincial de Guadalajara particu-
de que ese incremento por- lariza el concepto de daño moral derivado de un delito de
centual operaba sobre inde- abuso sexual con prevalimiento a una menor de 15 años
mnizaciones fijadas conforme – acaecido antes de la elevación de la edad considerada
al sistema legal de valoración con capacidad para consentir de trece, a quince años -,
anterior, que implícitamente con un retraso mental leve, por una persona afín a la fami-
resarcían no solo el daño mo-
lia y policía local de profesión:
ral sino también un perjuicio
patrimonial básico o presunti-
vo, de modo que el incremen-
to resultante representaba una 0,75 x 1,5) y para cada uno de previas, considerando que la
proporción superior de lo que los otros tres sobrinos una in- cantidad de 8.000 euros -algo
podría considerarse verdadera demnización de 15.000 euros superior a la de 6000 € soli-
indemnización por daño moral. (10.000 x 1,5). citada por el Ministerio Fiscal,
pero inferior a los 20.000 que
DECIMONOVENO.- Esta- 3.- Como se anticipó en el solicita la acusación particular)
blecidas así minuciosamente fundamento 16.º, la indemniza- resulta adecuada como com-
las bases a las que ajustaremos ción de 15.000 euros cuantifi- pensación por el daño moral
nuestra cuantificación inde- cada en el fundamento ante- sufrido.
mnizatoria, queda solo aplicar- rior nos parece sencillamente
las a cada uno de los distintos ridícula para resarcir el daño Como se dice en la Senten-
perjudicados y ajustarlas a las moral infligido a D.ª Z B por la cia de esta Sala de 20 de junio
138
p
de 2014 "la jurisprudencia del “CUARTO.-… la sentencia
e TS - ATS de fecha 27 de mayo recurrida valora de forma co-
del año 2.004 , entre otros)- njunta la prueba, y alude a
r viene sosteniendo "... la dificul- diversas circunstancias -en-
tad de acreditar los daños mo- tre las que no se encuentra
l rales, pues no permiten dispo- la falta de mención de correo
ner de una prueba que les per- electrónico del tomador- para
a mita cuantificar con criterios llegar a la conclusión de que la
económicos la indemnización solicitud de seguro no fue váli-
s procedente, debiendo aten- damente formulada y por ello
derse a la gravedad del hecho o a la inexistencia de la cober-
a sus connotaciones psíquicas, tura pretendida. Y así sostiene
infiriéndose inequívocamente en su fundamento segundo, en
c de los hechos enjuiciados, sin relación con el art. 11 del Regla-
que precisen de prueba plena mento del Seguro Obligatorio :
u ( STS 17-5-02 ). Así como la «Pues bien, en el presen-
determinación de la responsa- te caso cierto es que se emi-
l bilidad civil por daños materia- tió una solicitud de seguro del
les y físicos económicamente Citröen Xsara BI….CP que nos
t evaluables obedece a criterios ocupa el día 2 de mayo de 2012
compensatorios concretamen- y que el siniestro se produjo el
i te establecidos mediante las último día del plazo de quince
correspondientes pericias y días de que venimos hablando,
v otros elementos valorativos, pero lo que no podemos esti-
así como al costo económico mar es, coincidiendo en ello
a de la asistencia sanitaria y los con la juzgadora a quo, que se
perjuicios derivados de la pér- hubiese emitido por el toma-
d dida de ingresos, cuando se dor una solicitud con las exi-
a trata de daños de índole moral, gencias de contenido mínimo a
que por su propia naturaleza que se refiere el antedicho pre-
s no son traducibles económi- cepto pues quien se presentó
camente y por ello no pueden como tomador, propietario y
utilizarse como criterios o ba- conductor, D. Roberto , no ya
ses determinantes de la inde- no era conductor el día del si-
mnización los mencionados niestro, lo que no ha de por sí
para los daños físicos y mate- solo impedir considerar que se tampoco traído ningún dato
riales, la única base para medir pudiera ser su conductor habi- al respecto a las actuaciones.
la indemnización por esos per- tual, sino que no era propieta- Es de señalar también que el
juicios y daños anímicos es el rio del vehículo que se preten- domicilio indicado a efectos
hecho delictivo mismo del que día asegurar, constando como de notificaciones resulta ser
éstos son su consecuencia o tal en el atestado levantado inexacto como puede compro-
resultado causal, de tal suer- por la Ertzaintza con ocasión barse en la comunicación re-
te que la propia descripción de los hechos D.ª S , de quien mitida por correos en fecha 25
del hecho constituye la base se ignora absolutamente qué de marzo de 2014 (folio 126)».
que fundamenta el "quantum" relación podía tener con el Sr.
indemnizatorio señalado por R , quien omitió al identificar-
el Tribunal sentenciador en el se como propietario cualquier
indicación del concepto por el “La sentencia del Tribu-
ejercicio de una prudente dis-
cual contrataba, no habiéndo- nal Supremo 1700/2012 de 24
crecionalidad ... ( STS 27-3)
de septiembre, tras efectuar
un análisis de este tipo penal,
señala: "estas consideraciones
podrían llevar a concluir que el
tipo penal es aplicable desde
el momento en que el causan-
Solemos pensar que el otrora habitual problema con
te de la situación de peligro, se
las solicitudes de seguro es un conflicto ya superado, pero marcha del lugar, sin detener-
nuestros tribunales aun han de enfrentarse al mismo para se a prestar su colaboración en
establecer que “no todo vale”. Sentencia de 13 de Diciem- la atención de las víctimas, y
bre de dos mil diecisiete del Tribunal Supremo, Sala 1ª: sin preocuparse de si efectiva-
mente estaban ya siendo auxi-
liadas. Esa actitud vulneraría el
deber específico e indelegable
de solidaridad que constituiría

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p
e
r
l
a
s
c
u
l
t
i
v
a
d
a
s
la reprochabilidad penal de la
conducta consistente en conti-
nuar su marcha... En este caso
El artículo 195.3 C.P. delito de omisión del deber de la conducta no llega a cubrir
socorro exige el desamparo práctico de la víctima, y nues- todas las exigencias del tipo
tros Magistrados – no así las tesis acusatorias – lo discrimi- del artículo 195.3, no ya porque
nan en sus resoluciones. Sentencia nº 250/2017 de 28 de la omisión de auxilio por el au-
noviembre del 2017 de la Sección Primera de la Audiencia tor fuese inocua para la vida o
Provincial de Navarra: salud de las víctimas (lo que no
es decisivo), sino por sus más
que probables percepciones
subjetivas fundadas".
En el presente caso no cabe
más que el núcleo de la tipici- responsable del hecho extrae ninguna duda de la existencia
dad aplicada, el título de im- de esa consideración la certe- de numerosas personas en el
putación. Lo protegido sería el za de que no va a faltar el rá- lugar en el momento del atro-
derecho a ser asistido. pido aviso a los servicios sani- pelló que atendieron inmedia-
tamente a la víctima y avisaron
No obstante lo cual tal tarios y el auxilio inmediato a
a los servicios de urgencia que
conclusión en este caso ha de las víctimas en tanto llega esa
acudieron atenderla. No puede
ser atemperada... Hay que se- asistencia profesionalizada, y concluirse que hubiera habido
guir proclamando desde lue- además puede intuir razona- un desamparo de la víctima.
go, que la concurrencia de ter- blemente que su aportación no Ello unido a la falta de conoci-
ceros no excluye en un primer sólo iba resulta irrelevante, sino miento por parte del acusado
momento el deber de auxilio. que además podía verse anula- del alcance del atropello que
Pero cuando se está en un sitio da por una instintiva reacción realizó, de que fuera tan grave,
tan concurrido como el esce- contraria de alguno de los pre- permite establecer, como ha
nario del accidente, cuando el sentes, no es desatinado negar señalado el Alto Tribunal, que
140
p
no llega a cubrir la conducta tos ha incidido negativamente “El lapso de tiempo trans-
e del acusado todas las exigen- desde un punto de vista moral currido desde que la Admini-
cias del tipo del artículo 195.3 en los entonces acusados pe- stración debió reconocer la
r CP . Por lo que procede su li- nalmente y hoy demandantes, homologación, una vez inte-
bre absolución por este delito.” considerando la Sala que dicho resada por la Sra. Eugenia , y
l el momento en que dicha ho-
mologación se produjo en eje-
a cución de la sentencia citada,
evidencia que la actora estuvo
s indebidamente privada del títu-
¿Es posible contemplar una indemnización de lo durante dicho período como
daño moral por dilaciones indebidas? En efecto, y lo consecuencia de una actuación
recoge la sentencia de 21 de noviembre de 2017, de administrativa ilegal, lo que
c la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección pone de manifiesto, a su vez, la
3ª) de la Audiencia Nacional: potencial causación de un per-
u juicio indemnizable toda vez
que la interesada no tenía el de-
l ber jurídico de soportarlo pues,
ni derivaba de su propia actu-
t ación, ni traía causa de fuerza
“CUARTO.- Las resolucio- daño moral que ha afectado a mayor.
i nes impugnadas han recono- cada uno de los demandantes Tales certificaciones prue-
cido una dilación indebida de merece una indemnización en ban, a juicio de esta Sala, que la
v siete años en el proceso pe- cada caso de 24.500 €, cuya in- negativa de la Administración
nal de referencia y concedido demnización para cada uno de a la homologación produjo a
a una indemnización de 21.000 los interesados resulta de apli- la recurrente un perjuicio iden-
€ en concepto de daño mate- car el baremo que usualmente tificable con las menores retri-
d utiliza este Tribunal en bien de
rial, cuya indemnización no es buciones percibidas, es decir,
aceptada por la parte actora, los principios de seguridad jurí- un lucro cesante, cuya relación
a dica e igualdad en la aplicación
que en la demanda impetra la causal con la actuación admi-
de la ley y teniendo en cuenta el nistrativa es clara. Constituyen
s cantidad de 296.047,53 €.
número de años de dilación in- una prueba eficaz a tal efecto
“En primer lugar, el daño debida como factor multiplica- pues ponen de manifiesto la
moral. Por este concepto las re- dor. En definitiva, se reconoce reducción de sus remuneracio-
soluciones combatidas no han a cada uno de los demandan- nes como consecuencia de no
otorgado indemnización alguna tes por este concepto de daño haberse producido la homolo-
al considerar que la pretensión moral una indemnización de gación y, al propio tiempo, el
actora está huérfana de prueba. 24.500 €, lo que hace un total incremento de las retribuciones
La Sala no comparte este pun- de 98.000 €.” desde que se acreditó aquélla.
to de vista de la Administración
demandada. Las propias reso-
luciones recurridas han reco-
nocido una dilación indebida
de siete años en la tramitación
del proceso penal en el que los La actora recurre la desestimación de su reclamación de
demandantes se vieron inmer- responsabilidad patrimonial por razón de los daños sufri-
sos sucesivamente como impu- dos como consecuencia de haberse denegado por el Mini-
tados y acusados por una serie sterio de Educación y Ciencia la homologación de su Título
de Bachelor of Science in Technical Architecture, - de la
de cargos penales. Los enton-
Universidad de Wales – al título español de Arquitectura
ces acusados tenían el deber
Técnica.
o carga de soportar la trami-
tación del referido proceso pe- La petición de homologación la realizó en noviembre de
nal, pero bien se entiende que 2006, la Audiencia Nacional la estimó parcialmente en sen-
dicho deber o carga se limita a tencia de 22 de noviembre de 2010, y en 2013 no obstante
la tramitación normal del pro- el Ministerio vuelve a denegarla, precisando nueva senten-
cedimiento y no se extiende a cia de la Audiencia Nacional de 16 de noviembre de 2014,
una duración del mismo que ex- interpuesta a petición de responsabilidad patrimonial, es
ceda de los límites representa- rechazada por el Ministerio el 16 de agosto de 2016, y se
dos por el estándar del servicio decidirá por sentencia de la Sección 6ª de la sala de lo Con-
público. Con arreglo a máximas tencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional:
de experiencia y pautas lógicas
es de entender que una dila-
ción indebida de siete años en
un proceso penal cual el de au-

141
p
En cuanto a los daños mora- título de Arquitecto Técnico según su edad y patología, y
les, razona la demandante que, implican un sufrimiento que considerando esa zozobra y e
a consecuencia de impedírsele debe ser indemnizado en aras peregrinaje hospitalario, he-
por la Administración ejercer de una reparación integral del mos de estimar ajustado y pro- r
las actividades para las que daño, cifrándose el mismo en porcionada la indemnización
habilitaba su título académico, la cantidad de 6.000 euros.” total, por todos los conceptos l
habría soportado ... un sufri- reclamados, de 20.000 euros,
miento moral que no tiene nin- a
guna obligación jurídica de so-
portar, y que por ello debe ser s
indemnizado..., añadiendo que
... el sufrimiento psíquico de De perdida de oportunidad, zozobra, peregrinaje hos-
verse obligada durante años a pitalario, y daño moral, trata la sentencia nº 757/2017, de
desarrollar actividades de muy la Sección Única Contencioso-Administrativa del Tribu- c
inferior cualificación a aqu- nal Superior de Justicia de Asturias (Oviedo), de 29 de
ellas habilitadas por el título septiembre de 2017, respecto del fallecimiento del mari- u
académico que la Administra- do y padre respectivo de los reclamantes, consecuencia
ción se negó, sin fundamento, de cáncer de páncreas, por un error de diagnóstico: l
a homologarle, le generaron
una situación de desequilibrio t
psíquico que hizo precisa la in-
tervención de especialistas en “Por tanto, considerando el i
psicología clínica. Y a tal efe- baremo de indemnizaciones
cto acompaña informe emitido de tráfico aplicado literalmen-
a razón de 10000 euros para el v
esposo y de 5000 euros para
por Psicólogo Especialista de te por la administración y por
fecha 22 de octubre de 2015 la aseguradora con carácter
cada hijo. Dichas cifras han de a
entenderse como deuda de
(folios 42 y 43 del expediente orientativo, puesto que junto a
administrativo). la pérdida de oportunidad que
valor y actualizadas.” d
objetivamente sufrió la pacien- “Concretamente, durante la
En este caso, entendemos
te a raíz del informe deficien- práctica de la cesárea en la que a
que la reclamación en esa se utilizaba un bisturí eléctri-
cuantía carece de cualquier te de Marzo de 2013 hemos s
co se produjo un incendio que
soporte fáctico. En primer lu- de añadir el plus de específi-
causó a la hoy actora las que-
gar, ha de coincidirse con la ca lesión moral de la zozobra
maduras y otros daños por los
Administración cuando desta- y deambular de la paciente que reclama ser indemnizada.
ca la circunstancia de que no que, ante la persistencia de su
existen antecedentes docu- dolencia, tuvo que acudir a la Pues bien a la hora de reso-
mentales de los supuestos de- sanidad privada con retorno lver la controversia enunciada
sequilibrios producidos, pese a infructuoso ante la agravación debe partirse de la finalidad
la gravedad de los que descri- a la sanidad pública que, por que debe cumplir la indemni-
be el informe que alude a ... va- añadidura tampoco le ofreció zación derivada del funciona-
rias intervenciones de carácter respuesta clara de posibles miento de la Administración
tanto diagnóstico como psico- que causa un daño, que no es
salidas y que la llevaron a se-
terapéutico, con el objetivo de otra que la reparación integral
guir con el tratamiento de la
recuperar un estado emocio- del daño causado ( artícu-
sanidad privada. Así pues, te- lo 141.3 de la Ley 30/1992, de
nal de tipo ansioso-depresivo, niendo en cuenta ese error de
de elevada gravedad, que, a 26 de noviembre, de Régimen
diagnóstico por informe erra- Jurídico de las Administraci-
juicio del citado Especialista, do que frustró la posibilidad
configuraba un episodio vital ones Públicas y del Procedi-
de intervención quirúrgica, así miento Administrativo Común
con marcada pérdida de auto- como aceptando esa tasa de , aquí aplicable), lo cual supo-
estima típico del denominado supervivencia a 5 años del 9% ne que si bien son deseables
trastorno por estrés postrau-
mático..., y a una situación ...
que se cronificó en una etapa
posterior, más dañina y psi-
cológicamente erosiva, por Muestra cierta de que conceptos como “reparación in-
reiterados intentos frustrados, tegral”, “estar siempre a las concretas circunstancias del
perpetuando el carácter inva- caso” ,“baremo” son utilizados y aplicados “pro domna-
lidante.... to” por la jurisdicción Contenciosa-Administrativa, es la
sentencia nº 1055/2017, de 28 de septiembre de la Sala
No obstante, sí debe su- de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
ponerse que la realización de de Justicia de Valladolid:
tareas laborales de inferior cu-
alificación a la correspondien-
te a los estudios propios del
142
p
criterios objetivos que sirvan ción que reconoce la Admini- do), que es una zona expuesta,
e para evaluar el mismo, ha de stración con base en ese infor- sus dimensiones (28 cm x 9
estarse siempre a las concre- me no responde al principio de cm), que se ve desde lejos, así
r tas circunstancias de cada reparación integral del daño como la edad de Dª R (36 años
caso, sin poder evitar un cierto causado, precisamente por no al tiempo de los hechos).
l margen de discrecionalidad y adaptarlo a las circunstancias Estas circunstancias que
subjetividad. particulares del caso por lo que
a son las únicas que podemos
En el caso que nos ocupa, la misma debe ser corregida. calificar de objetivas y por ello
s los propios médicos forenses En esta labor individualiza- acreditadas, no nos permiten
han declarado que su valorada de la valoración del perjui- valorar la lesión en la cantidad
ción se basa en el baremo y cio estético nos parece de in- que solicita la parte actora,
que no han tenido en cuenta terés destacar que los médicos pero sí aumentar la reconocida
c circunstancias particulares po- forenses sí están de acuerdo por la Administración en 2000
rque para ellos una lesión de en que la cicatriz que presenta euros, que es la cantidad que,
u determinadas características la actora es "repulsiva" y que a nuestro juicio, deben valorar-
vale lo mismo (valor objetivo), "se queda en la retina", aspe- se las circunstancias particula-
l sin atender a otras circunstan- ctos destacados también por res que en este caso concurren
cias porque ello implica una el perito de la parte actora. y que no fueron tomadas en
t valoración jurídica que ellos no consideración por los médicos
pueden hacer. Igualmente debe tenerse forenses en su informe.”
en cuenta el lugar del cuerpo
i Desde este punto de vista donde está la cicatriz (cara la-
nos parece que la indemniza- teral externa del muslo izquier-
v
a
d
a
s

143
p
cedentes y baremos ha de e
atemperarse al caso concreto
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala en el que surge la responsabili- r
sexta) en Sentencia de 20 de diciembre de 2017, se dad patrimonial.
pronuncia sobre una petición de decisión prejudicial en En el supuesto de autos la l
el marco de un litigio entre una aseguradora, Unespa, y parte actora se limita a afir-
el actor respecto del abono de una indemnización en el mar de forma apodíctica que a
marco del Seguro obligatorio, y un accidente ocurrido el daño moral de los actores
en un campo de maniobras militares, en Chinchilla (Al- por el fallecimiento de su ma- s
bacete), con un todo terreno Anibal, que vuelca en una dre asciende a la suma de
zona destinada a vehículos de cadena: 300.000 euros, y se opone a
la aplicación del baremo pre-
visto en la Ley 35/2015, de 22 c
de septiembre, lo que no es
correcto a tenor de la cons- u
Además, ninguna disposi- tante doctrina jurisprudencial
“El artículo 3, párrafo pri-
ción de la Directiva 2009/103 que estima adecuado acudir l
mero, de la Directiva 2009/103
limita el alcance de la obliga- a dichos baremos como cri-
debe interpretarse en el sen-
ción de seguro, y de la prote- terio interpretativo, y, en se- t
tido de que se opone a una
cción que esta obligación pre- gundo término, se limita a ne-
normativa nacional, como la
tende conferir a las víctimas gar la concurrencia de culpas, i
controvertida en el litigio prin- cuando es un hecho incon-
cipal, que permite excluir de de accidentes causados por v
vehículos automóviles, a los trovertido que el fallecimien-
la cobertura del seguro obli- to de la interna devino por
gatorio los daños producidos casos de utilización de estos a
vehículos en determinados su propia voluntad de poner
con ocasión de la conducción fin a su vida, y como hemos
de vehículos automóviles por terrenos o en determinadas d
vías (véase, en este sentido, la dicho en sentencias anterio-
vías y terrenos no «aptos para res, baste a título de ejemplo
la circulación», salvo aquellos sentencia de 28 de noviembre a
de 2017, Rodrigues de Andra- la Sentencia 30 de marzo de
que, sin tener tal aptitud, sean 2011, recurso 861/2009 , en un
no obstante «de uso común».” de, C 514/16, EU:C:2017:908, s
apartado 36).” supuesto similar:
“El hecho de que, como se
desprende del auto de remi-
sión, el vehículo en cuestión
circulara, cuando volcó, por un
campo de maniobras militares
cuyo acceso estaba prohibido En el desgraciado suceso fruto del cual una interna del
a todo vehículo no militar y en Centro penitenciario de Málaga es encontrada colgada de
una zona de dicho campo que una sábana atada a la parte superior de la litera, tras ello,
no era apta para la circulación su familia reclamó indemnización por responsabilidad pa-
de vehículos de ruedas no pue-
trimonial que resolvió la Sentencia de 8 de noviembre de
de influir sobre esta conclusión
ni, por lo tanto, limitar la obli- 2017 la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Adminis-
gación de seguro que se de- trativo de la Audiencia Nacional:
sprende de esta disposición.”
“Finalmente, destaca que
la normativa española supone
que el alcance de la cobertu-
ra del seguro obligatorio de- “SEGUNDO.- Reconocida
penda de las características " A juicio de esta Sala para
en vía administrativa la con-
del terreno en el que se use el la determinación del quantum
currencia de los condiciona-
vehículo del automóvil.” indemnizatorio en el supuesto
mientos legales exigidos para
de autos ha de tenerse presen-
“Por otra parte, el Tribunal el nacimiento de la responsa-
te las circunstancias persona-
de Justicia ha declarado que el bilidad patrimonial, la cuestión
les y familiares de la fallecida,
alcance del mencionado con- litigiosa queda circunscrita,
las concurrentes en los perjudi-
cepto no depende de las cara- exclusivamente, a valorar si la
cados por su muerte, en el que
cterísticas del terreno en el que cuantía económica fijada en el
es preponderante la existencia
se utilice el vehículo automóvil acto impugnado reúne los ca-
de una hija menor de edad, y
racteres de reparación integral
(sentencia de 28 de noviembre la importante incidencia que la
que dimana de esta institución.
de 2017, Rodrigues de Andra- propia finada tuvo en resulta-
de, C 514/16, EU:C:2017:908, En todo caso, la cantidad do Lesivo... estimando correc-
apartado 35). resultante de aplicar tales pre- ta la fijada en 20.000
144
p
de retiro por inutilidad para el
e servicio por un importe men-
sual de 2.736,65 euros, en ca-
r torce pagas y no sujeta a IRPF,
Curiosamente, -la responsabilidad patrimonial tiene pero sí afectada por el límite
l importantes matices propios respecto de la Civil ( y coin- legal establecido en las nor-
cidencias)-, la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, mas presupuestarias, que en el
a Sección 5ª, Sentencias de 2 y 22 de noviembre de 2017, en en el año 2015 se establece en
ponencias de los Ilmos Sres. Garcia de Paredes, y Benito 2.560,88 euros mensuales.
s Moreno, coinciden al enjuiciar dos supuestos acaecidos en Así, hay que entender que a
el año 2012, el primero relativo al fallecimiento acaecido en pesar de los gravísimos perjui-
la fragata “Blas de Lezo”, y el segundo relativo a la conge- cios sufridos por la reclamante
lación de extremidades y estrés postraumático de una mi- como resultado del siniestro,
c litar del Batallón de Cazadores de Montaña, en Benasque. las cantidades que le han sido
u La primera Sentencia no apreció responsabilidad, pero lle- reconocidas a través de las
ga a la misma conclusión que la segunda: correspondientes vías especí-
l ficas de reclamación no permi-
ten justificar el reconocimiento
t de una indemnización comple-
“DÉCIMO.- En efecto, como Campo de Tiro de "El Palancar" mentaria con fundamento en
i ha recordado esta Sección en de la Academia de Ingenieros el instituto de la responsabili-
sentencias anteriores, en casos del Ejército de Tierra en Hoyo dad patrimonial.”
v como el que ahora se examina, de Manzanares (Madrid), con
La primera Sentencia
la institución de la responsabi- el resultado de cinco militares
añadió:
a lidad patrimonial de la Admi- fallecidos y varios heridos.
nistración se configura con un Por último, hemos de se-
Al respecto afirma la STS de
d carácter complementario con ñalar que, a la hora de acudir
20 de mayo de 1996 que:
respecto a los medios de repa- a estos parámetros con el fin
a ración específicamente previs- "La necesidad de evitar el de apreciar la reparación inte-
tos para ello, en el sentido de enriquecimiento injusto com- gral de los daños, incluidos los
s que sólo si con los mecanismos porta el principio de la com- morales solicitados por los re-
específicos no se cubre todo el pensación con otras reparacio- currentes, tenemos en cuenta
daño causado entrará en jue- nes surgidas de regímenes jurí- lo prescrito en el Art. 34.2 Ley
go aquel otro previsto con ca- dicos y por títulos ajenos al de 40/2015, de 1 de octubre, de
rácter general y que sirve para la responsabilidad patrimonial Régimen Jurídico del Sector
obtener la reparación integral. de las Administraciones públi- Público, también como criterio
cas: el principio «compensatio interpretativo, que dispone:“2.
Ello hace necesario que el
lucri cum damno». No obstan- La indemnización se calculará
demandante acredite, puesto
te, el mero reconocimiento le- con arreglo a los criterios de
que es quien lo alega, que el
gal de aquéllas no lleva consi- valoración establecidos en la
daño causado por el funcio-
go una exclusión del régimen legislación fiscal, de expropia-
namiento de los servicios pú-
de responsabilidad patrimo- ción forzosa y demás normas
blicos no ha sido totalmente
nial. Sólo será así cuando la aplicables, ponderándose, en
reparado por el cauce especí-
ley lo prevea o cuando las cir- su caso, las valoraciones pre-
fico, pues lo contrario, además
cunstancias del caso concreto dominantes en el mercado. En
de suponer un enriquecimien-
demuestren que se ha llegado los casos de muerte o lesio-
to injusto, hace que no se reú-
a una reparación total con- nes corporales se podrá tomar
nan los requisitos establecidos
frontando la valoración de los como referencia la valoración
normativamente para el naci-
daños y perjuicios causados incluida en los baremos de la
miento de la responsabilidad
con la cuantía de la indemni- normativa vigente en materia
patrimonial general y su consi-
zación o compensación obte- de Seguros obligatorios y de la
guiente obligación reparadora.
nida. En los demás casos, se Seguridad Social.”
En definitiva, que se trata impone únicamente el tener en
de dos títulos indemnizatorios cuenta la reparación obtenida
distintos, criterio éste de com- por otros conceptos al hacer “Las STS de 18 de octubre de
patibilidad que se ha seguido las valoraciones encaminadas 2001 y 4 de octubre de 2004
en innumerables Sentencias de a determinar la cuantía de la , en relación al denominado
la Sala de lo Contencioso Ad- indemnización procedente a contrato "de hospitalización" o
ministrativo de esta Audiencia título de responsabilidad patri- "de clínica" establecen que: "...
Nacional, y es pacíficamen- monial". constituye un contrato atípico,
te, por hacer cita de las más complejo, perfeccionado por el
En el caso que nos ocupa,
recientes, las referidas a las acuerdo de voluntades entre el
a la actora se le ha reconoci-
indemnizaciones como con- paciente y una clínica privada,
do una pensión extraordinaria
secuencia del accidente en el que puede abarcar la presta-

145
p
e
La Sentencia nº 500/2017, de 5 de julio de la Sección 17ª de la Audiencia r
Provincial de Barcelona hubo de resolver sobre la reclamación de la Fundación
Privada Institut de Neurorehabilitació Guttman frente a quien sufrió un accidente l
de tráfico – y recibió su atención especializada durante un año – como ocupante
de una motocicleta asegurada en SOVAG, y tras una primera instancia penal y ab- a
solución, la aseguradora y la lesionada alcanzaron un acuerdo por todos los con-
ceptos; si bien quedó impagada la atención de la clínica, arguyendo la deudora la s
prescripción, que prosperó a la instancia, no así en apelación:
c
u
ción de distintas clases de ser- se aplica el plazo general de-
vicios, según la modalidad bajo prescripción de las acciones
y complejo que puede abarcar l
la prestación de distintas cla-
la que se haya estipulado, pero personales. La sentencia cita- ses de servicios, los extramédi- t
que, en todo caso, comprende da recoge muchas otras que cos (hospedaje y alojamiento)
los llamados extra médicos (de se pronuncian en este mismo y los denominados asistencia- i
hospedaje o alojamiento) y los sentido, como la SAP de El- les o paramédicos, además de
denominados asistenciales o che de 27 de mayo de 2016 , la v
los estrictamente médicos".
paramédicos. Y aunque tam- SAP Navarra 18 noviembre de
bién puede abarcar los actos 2014 , la SAP Baleares del 15 de CUARTO.- En el presente a
pura y estrictamente médicos, septiembre de 2014 , la SAP de caso, el servicio médico que
para ello es necesario que el Huesca 29 de abril de 2013 , la nos ocupa no lo constituye un d
paciente haya confiado a la clí- SAP de Murcia de 7 de mayo acto médico aislado, ni se tra-
nica su realización por medio de 2013 , la STSJ de Navarra de ta de una consulta médica que a
de sus propios facultativos". 2 octubre de 2012 , entre otras. pueda considerarse como ser-
Como señala la SAP Vizcaya, En concreto, la SAP Balea- vicios prestados por un facul- s
sección 4, del 21 de noviem- res, sección 3, del 15 de sep- tativo determinado. El ingreso
bre de 2016 (ROJ: SAP BI tiembre de 2014 (ROJ: SAP IB en el Instituto Guttman en el
2100/2016 ), la jurisprudencia 1761/2014 ) declara que: "La que la demandada recibió du-
distingue entre el tratamiento prestación de un acto médico rante casi un año alojamiento,
facultativo en el marco de una en el entorno de la clásica rela- alimentación, medicinas, asis-
relación clásica médico-enfer- ción medico-enfermo, que son tencia de enfermería, curas,
mo, supuesto típico en los que los casos que sujeta la norma servicios colaterales de análi-
la norma civil acude a la pres- civil a la prescripción trienal, no sis, radiografías..., además de
cripción trienal, con aquel otro debe confundirse con los dis-
asistencia sanitaria y rehabili-
en que superando el acto mé- tintos y variados servicios de
tadora por personal integrado
dico, incluso en sentido amplio asistencia hospitalaria que los
como la intervención quirúrgi- pacientes obtienen en el mar- en equipos médicos especiali-
ca, comprende distintos y va- co de una infraestructura sani- zados, debe calificarse como
riados servicios de asistencia taria en la que se encuentran un contrato de hospitalización
hospitalaria que los pacientes hospitalizados, definiéndose el al que nos hemos referido, por
obtienen en el marco de una llamado contrato de clínica o cuanto se trata de un contra-
infraestructura sanitaria en la de hospitalización, conforme a to complejo que excede de la
que se encuentran hospita- la STS de 11 de noviembre de simple reclamación de honora-
lizados, supuestos a los que 1991 como un contrato atípico rios profesionales.”
146
p
e
r
l
a
s
c
u
l
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i
v
a
d
a
s

entrevista a...
Tomás García Ferreiro

por Mº Carmen Ruiz-Matas Roldán
Socio fundador de FBA Consulting

Doctor en Farmacia en España, Tomás García Ferreiro se formó en Estados Unidos, concretamente
en Nueva York (New York University, NYU) donde realizó un Master en gestión (MPA). Tras finalizar sus
estudios fue adquiriendo experiencia profesional en importantes centros de esta ciudad, y posteriormente
en España. Completa su formación con un postgrado en estadística y demografía, cursos en Control de
Calidad y en Estadística en Gestión y Medicina.
Responsable de proyectos de I+D+i de FBA Consulting, ha sido entre otros el director de desarrollo del
proyecto de i+d+i INDAGA . INDAGA es el sofware líder de satisfacción de clientes con benchmarking en
10 paises.
¿En qué basa su negocio FBA Consulting? abogados, tanto globales como por especialidad,
p.ej. laboral, fiscal, etc. Información que llega a
FBA Consulting es una consultora que se de- un magnífico nivel de detalle, con resultados por
dica a proporcionar información p.ej. a los des- abogado, procurador, aseguradora, etc., facili-
pachos de abogados, sobre todo lo relacionado tando el data mining, que frecuentemente nues-
con la opinión de sus clientes. Hemos aportando tros clientes no son capaces de hacer por sí mis-
nuestra experiencia y conocimientos adquiridos mos. El software que utilizamos para todo esto
en otros países como Estados Unidos a la hora se denomina INDAGA. INDAGA incluye además
de mejorar sistemas de benchmarking, de reco- un módulo que permite aumentar el número de
mendación, captación y fidelización de clientes. clientes a través de una mayor fidelización por
medio de publicidad o cupones personalizados.
¿Qué ofrece FBA al sector de despachos de
abogados? ¿Cómo funciona INDAGA?
Le ofrecemos alertas inmediatas de clientes INDAGA tiene 3 módulos: Para la medición, se

insatisfechos, datos de benchmarking compara- utilizan móviles tanto Android como iPhone, con
tivos de nuestra base de datos de despachos de el software INDAGA CAPTURE SMS. Para el aná-
148
e
lisis e informes, se utiliza INDAGA ANALYTICS ejemplo, ponen objetivos de satisfacción a sus
n para generar informes e INDAGA MOBILE como abogados, u otros profesionales y cuando no se
t app para móviles (iOs y Android). El cliente al alcanzan, imponen una penalización por contra-
final del proceso recibe un SMS con el link del to. Y cada año que pasa, un número creciente
r cuestionario. Hace clic en él y se despliega la de nuestros clientes hacen asumir a sus propios
encuesta. Al finalizar la encuesta puede ver una profesionales que lo satisfechos que salgan sus
e imagen publicitaria y/o un cupón de texto que clientes va a repercutir en el negocio. Por eso es
alimenta el despacho online en la plataforma IN-
v clave tener información no a nivel global, sino a
DAGA. Esta publicidad se puede segmentar por
nivel de cada área y abogado.
perfil del cliente. Una vez contesta se pueden ver
i los resultados y alertas con INDAGA ANALYTICS
¿Cuánto tiempo lleva FBA Consulting?
e INDAGA MOBILE.
s
Llevamos haciendo esto 17 años, mejorando
t Puede obtener más información y ver un vi-
continuamente INDAGA desde que se fundó la
deo de INDAGA en:
a empresa en el año 2000. A lo largo de este tiem-
https://fba-consulting.com/despachos po nos hemos posicionado como líderes en Es-
paña en la medición de satisfacción de clientes,
¿En qué valores se sustenta FBA Consulting? y, al mismo tiempo, nos hemos expandido a los
a países más importantes de Latinoamérica.
. Rigurosidad en nuestro trabajo, flexibilidad
ante nuestros clientes e innovación constante. ¿A qué se debe la clave de su éxito?
. FBA está comprometida con la innovación, ya Ofrecemos un servicio creado específica-
. que dedicamos más de un 20% de nuestra fac-
turación a I+D+i. Esto hace que nuestras tasas
mente para este sector. Hemos validados psico-
métricamente los cuestionarios, ofreciendo una
de respuestas en las encuestas con INDAGA son metodología común a todos nuestros clientes, y
más del doble del mercado, y nuestros CTR (click siendo capaces de hablar en el mismo lenguaje
to rate, es decir las personas que hacen click en
que nuestros clientes, al conocer sus necesida-
la publicidad) casi el triple de lo que puedas ver
des. También me gustaría destacar el hecho de
en otras herramientas. No conocemos otra he-
rramienta en el sector que tenga la capacidad de que somos la única empresa que posee un ben-
análisis en tiempo real de INDAGA. chmarking del sector, con datos comparativos
por área (laboral, fiscal, etc)
¿De qué manera su consultora ayuda a mejo-
rar a la Asociación Española de Abogados Espe- ¿Qué es el benchmarking?
cializados en RC y Seguro, y al sector de despa-
chos de abogados en general? Supone estudiar a las organizaciones y utilizar
sus mejores prácticas como un estándar com-
Proporcionamos tanto a la Asociación como parativo al cual llegar o bien superar. Para ello
al sector en general una herramienta que les se deben conocer a las mejores organizaciones,
permitirá conocer como es la satisfacción de los sus resultados y que es lo que hacen para obte-
clientes en el sector, y de forma individual co- nerlos. El benchmarking es por tanto un proceso
nocer como está posicionado un despacho en para evaluar los servicios y procesos de trabajo
particular respecto a los resultados del sector. Y de las organizaciones que son reconocidas como
en cada despacho podrán conocer los resulta- representantes de las mejores prácticas, con el
dos de satisfacción de sus clientes y comenta-
propósito de realizar mejoras organizacionales.
rios sobre sus abogados y procuradores. Nues-
tro trabajo compila toda la información disponi-
¿Cuáles son sus tarifas?
ble sobre esa experiencia, y entrega en tiempo
real a nuestros clientes información sobre qué ha
Hemos firmado un acuerdo con la Asociación
sucedido, cuándo, a quién, y por quien. La infor-
mación de cada despacho es lógicamente confi- Española de Abogados Especializados en RC y
dencial. Cada despacho podrá saber cómo está Seguro con un descuento de un 30% sobre nues-
el sector, pero sin identificar cada resultado indi- tras tarifas estándar para el sector. Esto es un
vidual con un despacho determinado. precio tremendamente competitivo. Todo esto
es lo que nos ha hecho líderes en la medición de
Cada vez, más y más de nuestros clientes la experiencia de los clientes en España primero,
hacen corresponsables a sus proveedores. Por y desde hace ya 3 años en Latinoamérica.

noticias y actividades
Acta de Asamblea General de la Asociación Española de Abogados Especializados en

Responsabilidad Civil y Seguros, Celebrada en Vitoria el Día 16 de Noviembre de 2.017
1) Lectura y aprobación del Acta de la sesión anterior de 10 de noviembre de 2.016,

correspondiente al XVI Congreso.
A continuación por Andrés Cid Luque, Vicepresidente de la A.E.A.E.R.C y S (en au-

sencia por motivos personales del Secretario de Actos José Mª Hernández-Carrillo Fuen-
tes) se da lectura del Acta de la Asamblea General celebrada en Málaga el pasado 10
de noviembre de 2.016, que es aprobada por unanimidad sin ningún voto en contra ni
abstención.
2) Informe de actividades y gestión-
Por el Secretario General de la A.E.A.E.R.C y S, Sr. López y García de la Serrana, y

nuestro Presidente D. Mariano Medina Crespo, se dio cuenta de las siguientes actividades:
a) Celebración en Granada de las Jornadas conjuntas España y Reino Unido, si bien, debido
a las incidencias en esas fechas del Brexit, hubo una minoritaria asistencia británica.
b) Se informó de que para la Comisión de seguimiento del Nuevo Baremo de accidentes de

tráfico nuestra Asociación propuso al Sr. López García de La Serrana, que finalmente fue
150
n
nombrado para ello por la Dirección General de Seguros y el Ministerio de Justicia. Igual-
o mente se informó que dicha Comisión de Seguimiento estaba elaborando el CODIGO DE
BUENAS PRACTICAS para la aplicación del nuevo Baremo., siendo esta la nueva forma
t de legislar EX POST.
i
c) Como novedades, se comentó la creación de una nueva página WEB de la Asociación,
c que era más versátil y más fácil para interactuar; así como del Facebook de la Asociación
para poder pasar más noticias y dar más difusión a las sentencias interesantes.
i
d) Se han entregado a los asociados y congresistas, nuevos regalos elaborados por la Aso-
a ciación, consistentes en libros de Valoración de Daños, block de notas y alfombrillas para
el ratón del ordenador.
s
e) Se informó igualmente de la asistencia e intervención de los representantes de la Asocia-
ción en las Jornadas de Madrid.
y
f) Se dio la palabra a la compañera de Vitoria Susana Sucunza, quien junto al Secretario
General, informaron sobre la magnífica bolsa que se le entregaría a todos los congresi-
stas (la más completa de los congresos celebrados hasta ahora) también se explicaron
a las diferentes actividades que se iban a desarrollar durante el actual Congreso de Vitoria.
g) Se hizo un agradecimiento masivo de toda la asamblea, a la magnífica organización que
c efectuó el compañero de Málaga Andrés López Jiménez en el anterior congreso, el cual
fue un auténtico éxito de asistencia y de eventos programados.
t
i 3) Análisis del gasto y aprobación de cuentas:
v Según se acordó años atrás, para agilizar durante el transcurso del año de materializa-
ción in situ de cada congreso, la función de Tesorero que ostenta Don José María Hernán-
i dez-Carrillo Fuentes, es de un año a otro delegada por este en el vocal-asociado en el que
recae la responsabilidad de la organización del Congreso anual periódico, en consecuencia,
d las incidencias económicas del pasado año, que fueron recientemente entregadas por el te-
sorero del Congreso de Málaga, y constan detalladas en la zona privativa de los socios en la
a página Web de la Asociación de forma previa a esta reunión para su conocimiento general,
destacar, que fruto del rigor en la gestión se obtuvo superávit. Son no obstante detalladas
d por el Secretario General, y aprobadas por unanimidad. Haciendo constar expresamente la
felicitación del colectivo.
e
s 4) Presupuesto de 2.018.
Se excusó su presentación, postergando su envío en el futuro.

5) Congreso próximo y años venideros.
Se informó del inicio del desarrollo del Congreso del próximo año en la ciudad de Gijón,
que está bastante avanzado.
En lo referente al futuro congreso del año 2019 se propuso la ciudad de SEVILLA, y paso
a defender la propuesta el compañero José Manuel Sánchez Carrillo, exponiendo un video
de su ciudad, e informó que había sido ratificada la propuesta por la Junta de Gobierno de
su ciudad, y que tenía el respaldo y apoyo del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla.
6) Ratificación en su caso del Vocal de Tenerife D. Francisco José Ledesma de Taoro,

que fue nombrado en la última asamblea celebrada en Málaga.
Se ratificó por unanimidad el nombramiento.
7) Nombramiento de Vocal de Cataluña y vocalía de Alemania.

151
n
Se propusieron y fueron aprobados por unanimidad a D. José Pérez Tirado para la o
vocalía de Cataluña, y a D. Carlos Moratorios Meissner para la de Alemania. t
8) Ruegos y preguntas. i
c
a) Por el compañero Andrés Vargas se propuso que los asociados que cumpliesen 70 años,
quedasen exentos del abono de la cuota de la Asociación. Después de un debate, se i
acordó que así fuese, si bien, que para ello, tenía que haber estado inscrito con 5 años de
antelación. Se aprobó por unanimidad, con el voto de abstención de nuestro Presidente a
D. Mariano Medina Crespo.
b) Por el compañero José Pérez Tirado se propuso que se divulgase una ENCUESTA del s
R-D 1.148/2015, y se pasó al debate, sobre si deberían ser las respuestas anónimas o con
nombre, y si se divulgarían los resultados de la misma, así como quien podría tener acceso
a los resultados y conocimiento del contenido de las mismas, así como si podían ser solo
para asociados, o abogados en general. y
Se aprobó por unanimidad, salvo un voto de abstención, de que las respuestas, solo ten-
drían una persona que conociera su contenido, que sería el Secretario General de la Asocia-
ción, que en ningún caso se divulgarían, bajo ningún concepto la autoría del encuestado, y
a
que se daría publicidad únicamente a resultados globales de la encuesta, aceptándose que
pudiesen participar colegiados de fuera de la Asociación, si así estuviesen interesados; por
c
lo que se comenzaría a dar publicidad de las preguntas de le encuesta.
t
i
Terminada la Asamblea, por el Sr. Presidente D. Mariano Medina Crespo, se da por concluida la
XVII Asamblea General de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad v
Civil y Seguros.
i
d
a
d
e
s
152
n
o XVII Congreso Nacional Asociación Española De Abogados Especializados
En Responsabilidad Civil Y Seguro, 16, 17 y 18 de noviembre en Vitoria-Gasteiz.
t
i El pasado mes de noviem- El congreso contó con 9 nes alternativas para la repara-
bre tuvo lugar la XVII edición ponencias de gran nivel en las ción del daño”, en la que par-
c del nuestro Congreso Nacio- que se analizarán temas de ac- ticiparon D. Gonzalo Iturmendi
nal, cita de referencia nacional tualidad dentro del mundo de Morales. Abogado – Mediador
i para los profesionales del de- la Responsabilidad Civil como de conflictos, D. Martín Gar-
recho de RC y del seguro a la son: “Cumplimiento normativo tziandia. Abogado. Síndico,
a que asisten cada año más de (compliance) y responsabili- defensor vecinal del Ayunta-
dad civil”; “La Carga de la prue-
s 400 abogados especialistas en
ba de la relación de causalidad.
miento de Vitoria-Gasteiz y
responsabilidad civil. D. Iñaki Subijana Zunzunegui.
Valoración de los informes pe- Presidente de la Audiencia
Este XVII Congreso Nacio- riciales”; “La falsa responsabi- Provincial de Gipuzkoa, deba-
y nal fue dirigido por D. Javier lidad civil en el proceso penal tiendo, respectivamente, sobre
López y García de la Serrana, (ineficacia de contratos, impli- la mediación de conflictos de
secretario general de la Aso- caciones registrales de las sen- Responsabilidad Civil, el de-
ciación, y Dña. Susana Sucun- tencias penales, declaraciones recho Colaborativo en la Res-
a za Totoricagüena, vocal de la dominicales y aspectos de ponsabilidad Civil y las aporta-
estado civil)”; “Las indemniza-
c Asociación en Euskadi, y contó
ciones por accidentes de trá-
ciones de la justicia restaurati-
con la intervención de desta- va al Derecho de daños.
fico en Inglaterra y Alemania.
t cados especialistas en la mate-
Cómo se cuantifica y cómo se
ria como Dª Mª Ángeles Parra La noche del jueves día 16,
i Lucán, magistrada de la Sala
reclama”; “Accidentes de tra-
se celebró un coctel de bien-
bajo causados por vehículos
Primera del Tribunal Supremo, venida en el Centro-Museo
v D. Eduardo Baena Ruíz, ma-
a motor: delimitación de res-
Vasco de Arte Contemporá-
ponsabilidades y coberturas”;
i gistrado de la Sala Primera del neo, Artium, museo dedicado
“Puntos oscuros del nuevo
Tribunal Supremo, D. Jesús Al- al arte y la cultura contem-
sistema de valoración de da-
d fonso Poncela García, magis-
ños y perjuicios personales
poráneas ubicado en Francia
trado de la Audiencia Provin- Kalea, 24 Vitoria-Gasteiz, y
en accidentes de circulación”;
a cial de Álava, D. Antonio Marín “La integridad reparatoria del posteriormente se disfrutó de
Fernández, magistrado de la daño corporal y la malversa- la actuación musical del Gru-
d Audiencia Provincial de Cádiz, ción de la Compensatio lucri po Lobo & Carmine en Green
D. Juan José Pereña Muñoz, Bay. El viernes 17, tras la clau-
e Fiscal Jefe de Salamanca, D.
cum damno”; “Treinta años de
sura del Congreso, tuvo lugar
la Directiva de Producto para
s Mariano Yzquierdo Tolsada, acabar aplicando el artículo la celebración de la esperada
catedrático de Derecho Civil, 1902 CC en la RC de Produc- Cena de Gala con la actuación
D. José Antonio Badillo Arias, to”; “La transparencia en los de Tribus Ocultas en el Hotel
Director del Consorcio de contratos de seguro y la lesivi- Jardines de Uleta Suites.
Compensación de Seguros en dad de las cláusulas que dejan
Madrid y director de la revista sin contenido los mismos. Últi- Y cerrando el programa, el
RC de Inese, D. Alberto Pérez ma jurisprudencia en materia sábado día 18, los asistentes se
Cedillo, vocal de la AEAERCS de seguros”. desplazaran a la Rioja Alave-
en Inglaterra, D. Lutz Carlos sa para disfrutar de una visita
Moratinos Meissner, vocal de En la segunda jornada, ade- guiada por la villa de Laguar-
la AEAERCS en Alemania y D. más de las ponencias organi- dia y de una visita con almuer-
Mariano Medina Crespo, presi- zadas se llevó a cabo una mesa zo a las impresionantes Bode-
dente de la AEAERCS. de trabajo sobre las “Solucio- gas Del Marqués de Riscal.

153
n
o
El Congreso en imágenes
Inauguración t
i
c
i
a
s
Entrega de Acreditaciones
y
a
c
t
i
v
i
d
a
d
e
s
1ª PONENCIA
D. Jesús Alfonso Poncela García
Magistrado de la Audiencia Provincial de Málaga
154
n
o
t
i
c
2ª PONENCIA
i D. Antonio Marín Fernández
Magistrado de la Audiencia
a Provincial de Cádiz
s
a
c
t
i
v
i
d
a
d
e
3ª PONENCIA
s D. Mariano Yzquierdo Tolsada
Catedrático de Derecho Civil

155
n
o
t
i
Ambiente de c
la 1ª, 2ª y 3ª Ponencias
i
a
s
a
c
t
i
v
i
d
a
d
e
s
Cóctel bienvenida
156
n
o 5ª PONENCIA
t Jose Antonio Badillo Arias
Profesor de Derecho Mercantil
i Director de la revista RC de Inese
c
i
a
s
a
c 6ª PONENCIA
t D. Juan José Pereña Muñoz
Fiscal Jefe de Salamanca
i
v
i
d
a
d
e
s
MESA REDONDA
D. Gonzalo Iturmendi Morales – Abogado-Mediador de conflictos
D. Martín Gartziandia – Abogado-Síndico, defensor vecinal del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz
Dña. Susana Sucunza - Totoricagüena, vocal de la Asociación en Euskadi
D. Iñaki Subijana Zunzunegui – Presidente de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa

157
n
o
t
i
c
i
a
s
a
7ª PONENCIA c
D. Mariano Medina Crespo t
Presidente de la AEAERCS
i
v
i
d
a
d
e
s
8ª PONENCIA
Dª Mª Ángeles Parra Lucán
Magistrada de la Sala Primera del Tribunal Supremo
158
n
o 9ª PONENCIA
t
D. Eduardo Baena Ruíz. Magistrado de la Sala Primera
i
del Tribunal Supremo
c
i
a
s
a
c
t
i
v
i
d
a
d Coctel Precena
e
s

159
n
o
CENA DE GALA t
i
c
i
a
s
a
c
t
i
v
i
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a
d
e
s
160
n
o
t
i
c
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a
s
a
c
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v
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d
e
s

161
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t
i
c
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s
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i
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d
e
s
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n
o
t
i
c
i
a
s
a
c
t
i
v
i
d
a
d
e
s

163
n
o
t
i
c
i
a
s
a
c
t
i
v
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Excursión acompañantes
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i Excursión del Sábado
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902 361 350
BOLETÍN DE INSCRIPCIÓN DE LA
ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ABOGADOS ESPECIALIZADOS
EN RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGURO
D.
N.I.F.: Fecha de nacimiento
Colegio ejerciente nº año del Ilustre Colegio de Abogados de
Con domicilio en Provincia
Calle/Plaza nº C.P.
Teléfono Fax e-mail
Solicita: su admisión como socio en la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y
Seguro, declarando no estar incurso/a en ninguna de las prohíbiciones e incompatibilidades establecidas en el Esta-
tuto General de la Abogacía o en los Estatutos de la Asociación, comprometiéndose a satisfacer la cuota anual que
fije la Asamblea General, así como a respetar en su integridad las normas reguladoras de la Asociación.
En a de de 20
Fdo.:
CUOTA DE INSCRIPCIÓN (sólo una vez): 90,15 €; CUOTA TRIMESTRAL: 39,00 €
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2. Accseso ilimitado y gratuito a la mayor Base de Datos de Jurisprudencia en materia
de Responsabilidad Civil y Seguro a través de acceso on-line o CD interactivo.
3. Suscripción gratuita trimestral a esta Revista.
4. Consultas especializadas en el Foro de Debate abierto en la web.
5. Dto. 25% en el Congreso Nacional anual.
6. Descuento especial en distintas Editoriales Jurídicas.
7.Posibilidad de formar parte del Tribunal Arbitral de la Asociación.
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Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro).
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Responsabilidad Civil y Seguro. Asimismo puede inscribirse llamando al teléfono 902 361 350 o a través de la página web
De conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, se informa que sus datos personales se incorporaran en una base de
datos informatizada de la que es responsable la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ABOGADOS ESPECIALIZADOS EN RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGURO con el fin de mantener un listado de sus socios.
Ud. como titular podrá ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición ante la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ABOGADOS ESPECIALIZADOS EN RESPONSABILIDAD CIVIL
Y SEGURO a través del correo postal a, C/. Trajano, no 8 – 1a Planta - 18002 Granada, indicando como referencia Protección de Datos. En dicho correo deberá especificar qué derecho o derechos
desea ejercitar y adjuntar una fotocopia del DNI para comprobar que es el propio interesado quien ejercita el derecho.

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nº64

Cuarto Trimestre. Año 2017

Por Javier López y García de la Serrana.............................................................................................5

• La responsabilidad civil del compliance officer en la aplicación de los programas de

• La responsabilidad civil patronal por daños producidos tras exposiciones a produc-

Juan Torroba Díaz........................................................................................................................59

• Responsabilidad civil del abogado. Pérdida de oportunidad

Salvador Medina Martín...............................................................................................................77

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª), de 7 de noviembre 2017.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª), de 19 de diciembre de 2017.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, de 3 de noviembre de 2017.

Por José María Hernandez-Carrillo Fuentes....................................................................................................................................131

Tomás García Ferreiro

Por Mª Carmen Ruiz-Matas Roldán...................................................................................................................................................................147

XVII Congreso Nacional Asociación Española De Abogados Especializados

Miembros de Honor de la Asociación:

Gran Medalla de Oro de la Asociación:

de exclusividad de la jurisdicción ordinaria res-

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II.- MARCO NORMATIVO

III.- APROXIMACIÓN A LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE

IV.- RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DAÑOS CAUSADOS A LOS PARTÍCIPES.

V.- RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DAÑOS CAUSADOS A LOS

VI.- RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN.

VII.- RELEVANCIA DE LA ASEGURABILIDAD DEL RIESGO:

Partiendo de dicha definición podemos

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Pero no en todos los supuestos enjuiciados

En primer lugar, resulta especialmente

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valorada en la instancia, no concuerda conocidos. Así lo estima la Audiencia Provincial

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incluyendo la posibilidad de imputar el prestador de servicios, por tener lugar el

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Quizás, en lo que a daños a terceros ajenos VI.- RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE

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t Fernández Costales, J. “La responsabilidad Muñoz Mendo, P. “La responsabilidad civil en

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II.- QUE ES EL COMPLIANCE OFFICER

III.- NUEVA EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y

IV.- NATURALEZA JURIDICA DE LA PRESTACIÓN DEL COMPLIANCE OFFICER

V.- EFECTOS DE LA SENTENCIA PENAL CONDENATORIA DE LA PERSONA JURÍDICA

VI.- COMPLIANCE OFFICER POR CUENTA AJENA

VII.- PLAZOS Y PRESCRIPCIÓN

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Si partimos de la base de que la prestación No obstante, la regulación de la eximente

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Del elenco de delitos susceptibles de ser