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Lavado de activos y corrupción: análisis desde la

perspectiva preventiva como medio para fortalecer la


democracia

Money laundering and corruption: analysis from a preventive


perspective as a means to strengthen democracy
https://doi.org/10.15332/iust.v0i16.2397

Mauricio de la Torre Lascano


Doctor (Ph.D.) por la Universidad de Salamanca (becario), Programa Estado de Derecho y Gobernanza Global.
Magíster en Gerencia Empresarial MBA, por la Escuela Politécnica Nacional, Diploma Superior en Docencia
Universitaria y Auditor por la Universidad Central del Ecuador. Docente titular e investigador en dicha universidad.
Becario del gobierno francés para el Ciclo Internacional sobre Administración Pública (CISAP) “Fighting
Corruption”, Escuela Nacional de Administración (ENA), Francia.
Correo electrónico: [email protected]

Resumen
Este trabajo tiene como principal finalidad el análisis de los sistemas para abordar el problema social que
genera en los sistemas democráticos el delito de lavado de activos y la corrupción, ya que debilitan las
estructuras del Estado. Este estudio inicia con el análisis de doctrina internacional y estudios académicos
realizados, tomando en consideración la disyuntiva en adoptar el sistema represivo o preventivo,
analizándolos individualmente para identificar cuál sería el más conveniente para fortalecer la democracia
en las naciones, considerando que la relación existente entre las medidas de orden preventivo y represivo es
inmanente y este flagelo no concluye con la mera represión punitiva, incrementando las penas y sanciones,
pero tampoco con un sistema permisivo o laxo. Llegando a determinar como una opción válida la adopción
del sistema preventivo en torno a un delito que cada vez se innova con nuevas estratagemas, por lo que se
requiere estudios constantes debido a esa especificidad de características particulares que requieren ser
analizadas permanentemente.

Palabras clave: Corrupción, criminalización, lavado de activos, prevención, políticas públicas.

Abstract
This paper has as its main purpose the analysis of systems to approach the social problem that generates in the
democratic systems the crime of money laundering and corruption, since they weaken the structures of the
State. This study begins with the analysis of international doctrine and academic studies carried out, taking
into consideration the dilemma in adopting the repressive or preventive system, analyzing them individually
to identify which would be the most convenient to strengthen democracy in the nations, considering that
existing relationship between the measures of preventive and repressive order are immanent and this scourge
does not end only with punitive repression, increasing penalties and sanctions, but neither with a permissive
or lax system. Going to determine as a valid option the adoption of the preventive system around a crime that
every time innovates with new stratagems, for which constant studies are required due to that specificity of
particular characteristics that need to be analyzed permanently.

Recibido: 20 de junio de 2018, Aprobado: 15 de octubre de 2018. 9


Keywords: Corruption, criminalization, money laundering, prevention, public policy.

Résumé
Ce travail a pour objectif principal l’analyse de systèmes visant à résoudre le problème social qui engendre
dans les systèmes démocratiques le délit de blanchiment d’argent et de corruption, dans la mesure où ils
affaiblissent les structures de l’État. Cette étude commence par l’analyse de la doctrine internationale et des
études universitaires effectuées, en tenant compte du dilemme posé par l’adoption du système répressif ou
préventif, en les analysant individuellement pour déterminer lequel conviendrait le mieux pour renforcer
la démocratie dans les nations, étant donné que la relation existante entre les mesures d’ordre préventif
et répressif sont immanentes et ce fléau ne s’arrête pas à une simple répression punitive, à des peines
plus lourdes et à des sanctions plus lourdes, ni à un système laxiste ou laxiste. En venant de déterminer
comme option valable l’adoption du système préventif autour d’un délit qui innove à chaque fois avec de
nouveaux stratagèmes, pour lesquels des études constantes sont nécessaires en raison de la spécificité de
caractéristiques particulières qui doivent être analysées en permanence.

Mots-clés: Corruption, criminalisation, blanchiment d’argent, prévention, politiques publiques.

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Lavado de activos y corrupción: análisis desde la
perspectiva preventiva como medio para fortalecer la
democracia1

Mauricio de la Torre Lascano

INTRODUCCIÓN

“La corrupción es una categoría moral que significa putrefacción y decadencia. Los
analistas usan el término para describir aspectos de la vida moderna que consideran
repugnantes” (Rose-Ackerman, 2006, p. xiv). La conmoción generalizada en todos
los estratos sociales debido a los cada vez más asiduos escándalos a nivel global por
hechos de corrupción que responsabilizan a líderes políticos se ha tornado cotidiano,
a nivel latinoamericano las investigaciones en los denominados “Panama Papers”
y las delaciones en el caso “Lava Jato” involucran a altos funcionarios públicos de
elección popular, muchos de los cuales han terminado en prisión, han sido cesados o
se encuentran prófugos. Ante lo cual, la sociedad civil se ha organizado y mediante
protestas que han sido reprimidas brutalmente con centenares de homicidios hacen
conocer su desaprobación a sus gobernantes. “Dichos regímenes no pudieron hacer
frente a una combinación de enormes deudas, incremento del desempleo, disturbios
urbanos y delincuencia, así como proyectos públicos costosos e ineficientes” (Girling,
2002, p. 28). Los múltiples y variados actos de corrupción cometidos por gobiernos
que desean perpetuarse en el poder se están dando a conocer y ya se empiezan a
sentir sus devastadores efectos. “La corrupción política es uno de los fenómenos que
afecta directa y sustancialmente a la legitimidad y la confianza de las instituciones”
(Bautista, 2014, p. 121).
La corrupción no es reciente, de hecho, se señala que esta nace con el ser humano
o es tan antigua como la civilización misma, por tanto, su ámbito de aplicación es
universal, ya que no disgrega o selecciona una determinada ubicación geográfica,
etnia o país. Grupos criminales estructuralmente organizados crean sofisticados
esquemas delictivos a gran escala, dejando cuantiosas ganancias provenientes de
actividades ilícitas corruptas de diverso orden, entre otras, el narcotráfico, lavado
de activos, terrorismo, tráfico y trata de humanos, etc. Delitos que pueden generarse
desde el sector público o desde el privado, con especial referencia a los escándalos

1 Artículo científico producto del proyecto de investigación denominado “Lavado de activos: estudio
sobre la prevención (en especial referencia al caso ecuatoriano)”, desarrollado por el citado autor
dentro del programa doctoral Estado de Derecho y Gobernanza Global, bajo la dirección del Dr.
Eduardo Fabián Caparrós (Universidad de Salamanca, España).
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mundiales protagonizados por multinacionales, como Enron, Odebrecht, Parmalat o


Volkswagen, emergiendo de la sombra de lavado de dinero tras varios casos de alto
perfil de las actividades fraudulentas de empresas multinacionales (Ryder, 2011). Es
necesario que alguien que haya cometido un hecho delictivo, generando cuantiosos
beneficios económicos, se vea obligado a ocultar dicho origen ilegal para evitar ser
descubierto y poder disfrutar de los activos (Blanco, 2014), por lo que el lavado de
activos o blanqueo de capitales es un mecanismo que las mafias han venido utilizando
para legalizar cuantiosas cantidades de dinero, fruto de sus actividades ilícitas,
insertando el dinero en la economía de un país, lo que provoca mayor corrupción y
socava el Estado de derecho.
La búsqueda de poder no solo se limita dentro de la organización criminal,
sino que se expande cada vez más de manera progresiva, considerando la cantidad
de flujos económicos que se tratan de esconder e insertar en la economía formal.
Fabián, Prado, Blanco & Zaragoza (2014, p. 41) advierten “los recicladores de
capitales ilegales, lejos de colaborar en el progreso del sistema económico, atentan
contra el mismo a través del uso anormal que hacen de los instrumentos al servicio
de las relaciones de mercado”. Y es que los potentes tentáculos de la corrupción en
la persecución de hegemonía inclusive financian políticos para poder tener acceso
a los sistemas de gobernabilidad. “A nivel de país, leyes electorales deficientes (o
la ineficiencia del cumplimiento de buenas leyes) pueden volver muy costosas las
elecciones, induciendo a los políticos a buscar fuentes lucrativas para financiar sus
campañas” (Banco Mundial, 2009, p. xlix). No obstante, otros efectos secundarios
ocurren de manera singular cuando el proceso democrático está desbordado. Un
claro ejemplo de ello constituye la concesión a multinacionales extranjeras para
explotación de recursos naturales (petróleo, gas, minerales o madera) o adjudicación
para la construcción de mega obras, cuyos costos de inversión deben ser compensados
por los riesgos implicados, pero se espera que el saldo de sus ganancias generalmente
se devengue a la nación propietaria de esos activos. En Estados corruptos, está claro
que esto no sucede (Senior, 2006). “El soborno es la forma más común de corrupción
pública” (Baker, 2005, p. 50).
La idiosincrasia común en Latinoamérica contribuye a que la corrupción se
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propague mucho más rápido y de manera generalizada, viéndose muy afectado


un factor determinante en las interrelaciones humanas: la confianza, a lo que se
suman los comportamientos ordinarios y colectivos de la ciudadanía de omitir la
ley con la finalidad de obtener un beneficio personal, alcanzando este fenómeno
a todas las funciones del Estado, por tanto la descomposición de las instituciones
de la democracia cada vez es mayor. “El rango de confianza en que se mueven
los partidos, el Congreso y el poder judicial, las instituciones de la democracia en
América Latina en los últimos 20 años no supera los 4 de cada 10 latinoamericanos”
(Latinobarómetro, 2015, p. 9); es decir, el nivel de confianza en dichas instituciones
es muy pobre, obviamente debido al desencanto permanente de los políticos de turno
que permiten que la corrupción siga campeando impunemente. La Organización

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Global de Parlamentarios contra la Corrupción (GOPAC por sus siglas en inglés)


señala que “La corrupción es un síntoma de debilidad de los sistemas político, social,
jurídico y económico” (GOPAC, 2005, p. 17), y es que no solo las cifras lo demuestran,
son los hechos, las acciones que palpamos, percibimos, y nos resignamos en muchos
casos a tolerar cotidianamente porque el sistema funciona de esa manera.
En la actualidad, la globalización incide de forma determinante en los Estados,
ya que se debe considerar que el uso de transacciones virtuales ha tenido un
incremento exponencial, así el desarrollo alcanzado por los mercados financieros
provoca sentimientos duales. El avance de las telecomunicaciones, la celeridad en
la transferencia de datos, la versatilidad alcanzada por los sistemas de transporte
y la homogenización del conocimiento permiten que cada vez se operen mayores
volúmenes de dinero en los mercados financieros (Biscayart & Linares, 2012), flujos
económicos que en muchas ocasiones no devienen precisamente de actividades
lícitas. La corrupción en las naciones ha engendrado muchos problemas con los
que tienen que lidiar los Estados y con ellos riesgos para la ciudadanía que varían
considerablemente entre países: extorsión, secuestro y rescate son un problema
mucho más grande en muchos países de Europa del Este y América Latina que en
la mayoría de los países industrializados, exceptuando partes de Italia (Levi, 2009).
Si bien fue en Norteamérica, en las primeras décadas del siglo pasado, con el

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tráfico prohibido del alcohol donde se generaban abundantes ganancias (Abel, 2012),
con el transcurso del tiempo y el auge del comercio ilegítimo de las sustancias
sicotrópicas y estupefacientes, es cuando el lavado de activos empieza a tomar
verdadera preponderancia. A partir de los años 70 aumenta la preocupación mundial
en torno al reciclaje de dinero, en virtud de la escalada del ingreso de drogas
ilegales en los Estados Unidos. Importantísimas sumas de activos son introducidas
provenientes del tráfico ilícito de estupefacientes, lo cual determina la decisión de
las naciones a luchar contra este delito. De esta manera tuvieron origen poderosas
organizaciones transnacionales que pronto extendieron su modalidad delictiva por
diversas regiones del mundo (Marengo, 2011), a estos eventos se suma la utilización
del sistema financiero global que ya tenía una histórica propensión a la ocultación
de sus actividades más comprometidas con su conocido sigilo bancario (Martínez,
2015), que si añadimos la corrupción perpetrada por funcionarios públicos,
terminaron fortaleciendo un régimen global de blanqueo de capitales que incluye
paraísos fiscales o tax haven.
Se torna necesario, entonces, conocer cuál es la incidencia que tienen el lavado de
activos y la corrupción sobre las naciones. Entendiendo que actualmente el desarrollo,
tanto de jurisprudencia como de literatura sobre este tema, se ha incrementado y
progresado mucho, al punto de incluirlo en las diferentes legislaciones administrativas
y penales de los países en forma expresa, especificando qué comprenden estas
conductas y qué sanciones conllevan; es decir, tipificándolo, pero tomando en
consideración el aporte que brinda el sistema preventivo justamente para fortalecer
los sistemas democráticos en las naciones.

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El presente trabajo de investigación se desarrolló con base en un estudio


cualitativo exploratorio que abarcó el análisis bibliográfico sobre el delito de
lavado de activos y corrupción, tomando en consideración los diferentes sistemas
(preventivo y represivo) que existen en torno a la temática, justamente por su
naturaleza holística y afectación global en los sistemas democráticos, para lo cual
se revisaron varias fuentes documentales, especialmente doctrina, investigaciones y
estudios académicos. Aunque existe vasto cúmulo de información sobre la temática,
el análisis se ha centrado sobre aquella que tiene correspondencia con la óptica
preventiva, ya que ello constituye la base del objetivo central del estudio, que busca
demostrar la necesidad de adopción de medidas de orden preventivo para luchar
contra este fenómeno que socava las democracias y garantizar que los derechos
fundamentales de las sociedades estén protegidos, generando una gobernanza
efectiva en las sociedades.
Esta investigación está estructurada de la siguiente manera. Se inicia con un
detalle teórico del delito de lavado de activos que incluye definiciones sobre el mismo,
llegando a determinar sus múltiples objetivos desde diferentes ópticas. La segunda
sección presenta la afectación que genera el lavado de activos y la corrupción en las
sociedades, que los convierte en un verdadero problema social. Luego se procede a
abordar el problema, tomando en consideración la función que deben cumplir las
políticas públicas y la disyuntiva de adoptar el sistema represivo o preventivo, que
incluye el tema central de la investigación, haciendo el análisis del problema desde
la óptica preventiva. Finalmente, se exponen los resultados que muestran como una
opción válida la aplicación del sistema preventivo para fortalecer la democracia.

PERSPECTIVAS TEÓRICAS SOBRE EL DELITO DE LAVADO DE


ACTIVOS

D’Albora (2012) considera que en el caso del lavado de activos su definición


jurídica debería ser entendible por el ciudadano común y dentro de esa sencillez,
lo define como un proceso complejo, en virtud del cual, bienes de origen delictivo
pretenden, en primer término, disimularlo, y luego incorporarse a la economía
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formal, adquiriendo apariencia de licitud. Hernández (2008) lo determina como el


conjunto de mecanismos o procedimientos orientados a dar apariencia de legitimidad
o legalidad a bienes o activos de origen delictivo. Lombardero (2009) analiza la
finalidad operativa del delito, señalando que el delincuente gozará de los beneficios
acumulados con anterioridad, tras legitimar, ocultar la identidad de las ganancias
para impedir la detección por las autoridades y permitir que el criminal las use; la
integración en el sistema económico legal; la aplicación a actividades económicas
lícitas; el incorporar al discurrir de la legitimidad, dar apariencia de legalidad;
posibilitar el disfrute jurídicamente incuestionado; traer al tráfico lícito; perder
el rastro del origen ilícito del dinero. La actividad criminal para resultar rentable
debe ser legalizada en algún momento, de tal manera que sus resultados puedan ser

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disfrutados con tranquilidad. Consecuentemente, el blanqueo de capitales constituye


una de las áreas donde más se han enfocado las organizaciones criminales, en la
búsqueda de soluciones creativas y en el aprovechamiento de la globalización
(Barbero, 2004), ya que este proceso “permite al delincuente el disfrute pacífico
de los activos obtenidos por su actividad delictiva previa” (Lombardero, 2009, p.
40). Fabián (1998) lo define como el proceso tendiente a obtener la aplicación en
actividades económicas lícitas, de una masa patrimonial derivada de cualquier
género de conductas ilícitas, con independencia de cuál sea la forma que esa masa
adopte, mediante su progresiva concesión de una apariencia de legalidad, con lo que
incluye a organizaciones diferentes de las tradicionales instituciones financieras,
estas personas naturales o jurídicas operan en distintos sectores productivos,
comerciales o de servicios, ampliándose considerablemente el ámbito donde puede
presentarse este delito. Jorge (2008) señala los objetivos básicos del delito de lavado
de activos de una manera directa: i. ocultar los delitos que dan origen al dinero, y, ii.
asegurar el disfrute de estos ingresos, permitiendo su consumo, inversión o ahorro
en la economía legal.
Entre las características más importantes del delito tenemos la globalización
de las actividades de blanqueo como consecuencia de su internacionalización,
tendencia al profesionalismo y complejidad de nuevos métodos empleados. Todas

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ellas se encuentran interrelacionadas y se potencian en la medida de su aplicación
mundial, la mayor especialización de los blanqueadores da lugar a la elaboración de
mecanismos cada vez más sofisticados (Blanco, 2015). La utilización de diferentes
y variadas técnicas por parte de los perpetradores son cada vez más complejas,
avanzando incluso de manera vanguardista a los entes reguladores, apoyándose en la
tecnología, esta posibilidad se incrementa en el caso de la criminalidad económica,
ámbito en el que los instrumentos financieros son utilizados para obtener cualquier
clase de enriquecimiento ilícito, facilitar la circulación de ese patrimonio ilegal,
distanciarlo de su origen delictivo o procurar su reintroducción en el mercado legal
(Fabián et al., 2014). Adicionalmente, determina que con la finalidad de legitimar los
capitales ilícitos es muy común que se proceda con varios métodos, con lo cual los
perpetradores consiguen dos objetivos: a. la acumulación del número de operaciones
sobre un mismo patrimonio hace que aumente la distancia que lo separa de su origen,
reduciendo las posibilidades que las investigaciones de las autoridades de control
permitan establecer un vínculo sólido entre ese capital con su fuente ilícita; b. el
fraccionamiento del proceso de blanqueo de un capital en una pluralidad de vías
permite diversificar riesgos, garantizando con ello la discreta legalización de un
amplio porcentaje del mismo, esquema muy símil a la diversificación de riesgos en el
ámbito empresarial con la finalidad de reducir el impacto de unas posibles pérdidas.
El incontenible proceso globalizador en el que se encuentran inmersas las
sociedades, así como el desarrollo tecnológico, entre otros factores, han facilitado
el crecimiento de forma exponencial de transacciones comerciales, lo que también
ha constituido una enorme oportunidad para los grupos delincuenciales para mover,

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transferir u ocultar colosales flujos económicos provenientes de varias y diversas


actividades delictivas e insertarlos en la economía formal de las naciones. Gestándose
entonces una relación entre el incremento de las ganancias generadas por aquellas
actividades criminales con la corrupción de esos flujos financieros y políticas
lícitas. Zúñiga (2007) determina que las enormes ganancias generadas por dichas
actividades ilícitas, inicialmente generadas por el tráfico de drogas, tienen un poder
corruptor sin límites a nivel global, ya que con el establecimiento de la corrupción
política y privada se logran dos objetivos claramente identificables: lavado de dinero
e impunidad.

LAVADO DE ACTIVOS Y CORRUPCIÓN COMO PROBLEMA


SOCIAL

La corrupción “se refiere al uso de cargos públicos para obtener ganancias


personales” (Banco Mundial, 2009, p. xlvi), también se la define como el abuso de
una posición pública o privada de confianza para beneficio personal (Ferguson, 2017).
“En otras palabras, equivale a violar lo que se considera que está en consonancia
con los valores y normas morales pertinentes, igual a la violación de la integridad”
(Huberts, 2010, p. 147). La corrupción niega el propósito social positivo: es decir, los
medios adecuados para alcanzar un fin valioso (bien común o interés público). Se debe
entender que este fenómeno complejo es diferente en las jurisdicciones, dependiendo
de diversos factores que facilitan su propagación o diseminación, por lo que hay
varios niveles: sistémico, institucional o individual (Gounev & Bezlov, 2010, p. 28).
Transparencia Internacional (2009) clasifica a la “corrupción a gran escala, menor y
política, según la cantidad de fondos perdidos y el sector en el que se produzca” (p. 14).
Con total correspondencia, el delito de lavado de activos puede presentarse en
cualquier nación, con la particularidad que en aquellos países donde existe menor
diversificación de capitales, con controles estatales laxos, normatividad ambigua o
excesiva dispersión de esta, se convierten en un campo propicio para que este y otros
delitos que devienen de la corrupción se propaguen de manera mucho más agresiva
y rápida. Este desarrollo negativo lleva a las naciones inclusive a la denominada
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corrupción a gran escala, misma que “consiste en actos cometidos en los niveles más
altos del gobierno que involucran la distorsión de políticas o de funciones centrales
del Estado, y que permiten a los líderes beneficiarse a expensas del bien común”
(Transparencia Internacional, 2009, p. 23).
La afectación que genera este delito en las naciones tiene distinto impacto en los
denominados países desarrollados y aquellos en vías de desarrollo, en cuyo caso se
encuentra la necesidad de esos capitales delictivos para su crecimiento económico,
el incremento de producción y consumo de drogas en los países productores e
intermediarios, el nivel delincuencial y de marginalidad que hacen del beneficio
económico de las actividades delictivas una fuente de riqueza incalculable, además
de la corrupción en que están sumidos algunos de esos Estados. Como consecuencia

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se deriva una legislación atrasada, ambigua y laxa en la persecución de delitos,


supervisión débil o ineficaz de las actividades financieras, cuerpos de seguridad
faltos de formación y motivación para la persecución de delitos y falta de cooperación
internacional que posibilite detener las operaciones delictivas originadas en su entorno
geográfico (Jiménez, 2009).
El lavado de dinero y la corrupción tienen efectos negativos económicos, sociales
y políticos. Los efectos económicos, se refieren a la competencia desleal entre los
negocios honestos y deshonestos, distorsión de precios, efecto negativo en la inversión
y, eventualmente, exclusión de los negocios honestos. Los efectos sociales incluyen
el aumento de corrupción y sobornos. El lavado necesita ayudantes y colaboradores,
por lo que cada vez más personas son atraídas hacia la criminalidad. Los efectos
políticos devienen en que los delincuentes pueden socavar los sistemas democráticos,
convirtiéndolos en altos funcionarios del gobierno de turno (Unger, 2013). Lambsdorff
(2006) señala nueve causas que pueden tener incidencia en la corrupción: 1) tamaño
del sector público, 2) calidad de la regulación, 3) grado de competencia económica, 4)
estructura del gobierno, 5) cantidad de descentralización, 6) impacto de la cultura, 7)
valores y el género, y el rol de características invariables, 8) geografía y 9) su historia.
Siendo así, es menester que exista en los países una política pública de prevención y
lucha contra la corrupción, que armonice en el ámbito nacional lo estipulado en la

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correspondiente normativa ajustándose a preceptos internacionalmente emitidos. La
definición de una política coordinada de control involucrará, antes de iniciar, la toma
de conciencia en la entidad obligada acerca de que es parte de un todo en un sistema
complejo (Mecikovsky, 2012), abordando el compromiso total en el cumplimiento de
las políticas públicas expedidas para que el sistema como tal funcione.
En esta interacción global de elementos o piezas dentro del gran esquema económico
mundial que abarca a los Estados, la afectación por la corrupción incide en su desarrollo,
fundamentalmente, el lavado de dinero está ligado a la actividad criminal subyacente
que lo ha generado. Lavando la actividad criminal que le permite continuar. El lavado
de dinero distorsiona los datos económicos y complica los esfuerzos del gobierno
para gestionar la política económica (Patel & Thakkar, 2012), convirtiéndolo en una
real amenaza a los Estados que inciden en su desarrollo económico, político, social,
jurídico; factores todos negativos que merman el Estado de derecho de las naciones.
Havel (2013) determina que “la libertad y la democracia conllevan participación y, por
tanto, responsabilidad por parte de todos nosotros” (p. 136). La democracia como la
libertad no pueden constituirse como opciones, son verdaderas necesidades.

¿CÓMO ABORDAR EL PROBLEMA?, POLÍTICAS PÚBLICAS Y EL


DILEMA ENTRE LA PREVENCIÓN Y REPRESIÓN

La creación del Estado de derecho abarca la protección de los derechos de


propiedad, independencia judicial, incluidos elementos de orden público (Kaufmann,
2004). Determinar las funciones del Estado, órganos, independencia de poderes con

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la finalidad de fiscalizar y juzgar, para buscar la armonía de la sociedad, ha sido una


de las tareas clásicas del Derecho administrativo. El Estado fue concebido como una
forma de dominación política cuya función principal consistía en garantizar el orden
y la paz social. Esta función de garante se ejercía mediante la acción reguladora del
Estado (Darnaculleta, 2002).
“El derecho proporciona la necesaria dosis de estabilidad y ello se ve con nitidez
en el campo de las instituciones” (Minnicelli, 2013, pp. 17-18), por lo que podemos
afirmar que la aplicación de instrumentos legales y formales es necesario para el
adecuado desarrollo de las sociedades en el campo jurídico, pero principalmente
en el que atañe a la ciudadanía propiamente dicha. La jurisprudencia, la solución a
las controversias que se vayan suscitando, constituye un aporte de gran relevancia
para la configuración de las reglas y los contenidos del Derecho administrativo,
cuyas fórmulas características son las que consiguen un equilibrio entre los poderes
administrativos, justificados en la atención de los intereses generales, y los derechos
de los particulares (Pardo, 2014), es decir, los Estados se basan en esa interacción
de actividades de intereses generales que buscan el equilibrio social. Dentro de
este ámbito se construye un sistema ideal de relaciones en el que sus distintos
componentes se comportan según pautas y criterios previamente especificados
(Oszlak, 1980). Bautista (2017) señala que la teoría política, que estudia las diferentes
formas de gobierno, al referirse a la democracia, ofrece acepciones, como: a) proceso
de elección de los representantes públicos, b) una forma de gobierno que sirve a la
ciudadanía y cumple con los fines de la política, y c) participación de la ciudadanía
en las decisiones políticas de su gobierno, lo que se conoce como gobernanza.
El régimen contra el lavado de dinero y la corrupción en esencia se está
desarrollando en dos frentes, prevención y represión, y en tres niveles: nacional,
regional e internacional (global). La prevención es sobre todo acerca de las
sanciones, regulación y supervisión, presentación de informes y medidas de debida
diligencia; la represión trata la confiscación, enjuiciamiento y penalización, y las
investigaciones, sin embargo, a pesar de la penalización del lavado de dinero y
el reciente rol destacado y público de los organismos de represión en el régimen
contra este delito, el proceso parece ser sobre todo de tipo reglamentario (Tsingou,
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2005). Dos finalidades esenciales se persiguen: i. proteger el sistema financiero y


económico, y, ii. colaborar con los tribunales de justicia (Pena, 2013).
La relación existente entre las medidas de orden preventivo y represivo es
inmanente, la creación de normativa penal en cada jurisdicción se debe en muchas
de las ocasiones por exigencia internacional, el fenómeno de la corrupción no se
acaba en la mera represión penal. Solo en la medida que dicha prevención se vincula
con medidas de política criminal se puede decir que son medidas accesorias o
complementarias al Derecho penal (Etcheberry, 2015).
Lo que se busca con la implementación de políticas públicas, entre otras cosas,
es la seguridad como tal, ya sea de orden económico o social, la seguridad es una
necesidad en todos los órdenes, si no existe un sustento de paz y orden, ningún plan o
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programa tendrá éxito, pues si no existe orden, tranquilidad y seguridad, no se puede


hacer planes, de manera que la seguridad es un presupuesto de casi todo (Herrera,
2002).
“Las políticas públicas corresponden a soluciones específicas de cómo manejar
los asuntos públicos” (Lahera, 2004, p. 7), si bien el ámbito en donde se desarrolla
la corrupción es tanto público como privado, las normativas correspondientes
a identificación, prevención y sanción son emitidas por el Estado. El desarrollo
de políticas frente al lavado de activos y los delitos que le preceden introduce
complejidades que son inherentes al proceso de regulación estatal de los mercados
(Vanoli, 2012), por lo que en función de la realidad y experiencia de cada país se
puede optar por cualquiera de los enfoques. La tendencia de los Estados hacia una
mayor descentralización ha sido motivada por el desencanto con modos de gobierno
centralizados, debido en parte a la percepción de que el gobierno monolítico genera
altos niveles de búsqueda de rentas, corrupción y falta de responsabilidad de los
funcionarios del gobierno (Bardhan & Mookherjee, 2006). Las políticas públicas
buscan el progreso de las naciones mediante la seguridad, crecimiento y equidad, por
lo que se debe tomar en consideración los “entornos políticos y sociales complejos en
los que individuos y grupos con un poder de negociación desigual interactúan dentro
de reglas cambiantes mientras persiguen intereses en conflicto” (Banco Mundial,

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2017, p. 27).
Haciendo una referencia a la innovación permanente del delito de blanqueo Bajo
(2009) expone que con la creación del nuevo delito se incurre en dos errores. En
primer lugar, creer que las medidas penales son más eficaces que las administrativas
o de otro orden en la lucha contra la delincuencia. En segundo lugar, pensar que el
Derecho penal es un instrumento ideado para erradicar la delincuencia, basado en la
premisa que el Derecho penal es un instrumento que se aplica una vez que los hechos
hayan ocurrido.
Resaltando la importancia del sistema represivo, se argumenta que el reto de
la justicia penal está en combatir estas prácticas, que tanto daño hacen al Estado,
teniendo aquella como meta, no solamente el castigo de los culpables imponiéndoles
la pena que corresponda, sino también impedir que aquellos obtengan el beneficio
perseguido derivado de las ganancias de su ilícito comportamiento y que la hacienda
pública obtenga finalmente el dinero defraudado (Jaén & Perrino, 2016).
Mientras algunos ordenamientos jurídicos consideran que la adaptación del
delito de blanqueo responde a la necesidad de proteger al sistema socioeconómico,
otros niegan que exista tal necesidad; considerando que la acción que se quiere
incriminar mantiene la lesión al bien jurídico del delito previo. A su vez, una tercera
clasificación considera que el delito de blanqueo viene a proteger a la administración
de justicia, al igual que lo hace el delito de encubrimiento. Para finalizar, un cuarto
grupo de autores y legisladores sostiene que el valor jurídico por proteger resulta ser,
fundamentalmente, la seguridad y estabilidad de los Estados, que se ven amenazados
por el avance del crimen organizado (Durrieu, 2012). Conclusión emitida, dado el
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nivel de impacto global de afectación del delito de lavado de activos y de la cual se


resalta la importancia de la seguridad jurídica como parte fundamental del Estado
de derecho.
Se insiste en la afectación de este delito y su incidencia en los niveles de
corrupción a nivel general e incluso mundial, ya que el avance de esta en un mundo
globalizado refuerza los factores y procesos generales de transnacionalización,
contribuye a la desvalorización y pérdida de realidad de las fronteras y soberanías
nacionales, amenazando la seguridad nacional (Kaplan, 1996). Lo que interesa
destacar es el contexto global de la afectación, aterrizando en un vasto campo que
involucra obligatoriamente el esfuerzo común de las naciones, con referencia a la
globalización, sus efectos y las iniciativas transnacionales.

Abordaje del problema desde la prevención

Frente al azote generalizado de todo tipo de actividades ilícitas a nivel global, nace
el siguiente cuestionamiento lógico: ¿cómo detenerlas? Prevención refiere a toda una
serie de comportamientos y prácticas, tanto individuales como sociales, dirigidas a
disminuir la probabilidad de que ciertos eventos dañosos sucedan (Pitch, 2009). Toda
estrategia de prevención del delito supone, explícita o implícitamente, la reelaboración
de la pregunta sobre qué es el delito, cuáles son sus causas y cómo conjurarlo (Ayos,
2014). En cuanto al marco normativo necesario para la regulación, las leyes contra
la delincuencia organizada representan un nuevo paradigma jurídico-dogmático en
la conceptualización de delincuencia organizada y en las construcciones jurídicas
de los tipos penales, de los instrumentos de prueba y de las reglas de interpretación
de pruebas. Existe una razón fáctica: nunca antes organizaciones transnacionales
delictivas han sido capaces de atentar contra las sociedades, su democracia, su
forma de gobierno y la seguridad de sus ciudadanos como ahora. Su fuerza deriva
del mismo proceso de globalización, de las nuevas tecnologías, de la capacidad de
adquirir y desarrollar armas de destrucción masiva (Buscaglia, González, Cruz &
Prieto, 2002).
Adicionalmente, las naciones suscriben convenios y en la comunidad mundial
Enero - diciembre de 2018

se han creado organismos internacionales con la finalidad de prevenir, detectar


con oportunidad, sancionar y erradicar estas prácticas criminales. La doctrina
internacional determina que existen dos sistemas para combatir este problema: a)
preventiva, y b) represiva. Represiva por la ejecución de normas penales, y preventiva
mediante la aplicación de normas administrativas, a través del control de ciertas
organizaciones, sectores y profesiones. Estos sistemas deben estar intrínsecamente
relacionados, contar con retroalimentación y colaboración permanente. Desde los
inicios de la coordinación de políticas públicas contra la corrupción, los organismos
internacionales optaron por la puesta en práctica de fórmulas de acción coordinada
entre el Derecho penal y el Derecho administrativo, basadas en criterios esencialmente
cualitativos (Fabián, 2003). En muchas ocasiones existe un conocimiento pleno

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Lavado de activos y corrupción: análisis desde la perspectiva preventiva como medio para fortalecer la democracia

de la actividad delictiva cometida, pero también es muy común que se utilice a


terceros para la ejecución, sea como fuere, el delito se realiza y frente al grado de
autoría, complicidad u omisión, se condena, ante lo cual Roxin (1981) señala que
la culpabilidad es fundamento de la determinación de la pena, de tal forma que
el marco para la determinación concreta de la pena se forme por la culpabilidad
y que, dentro de este margen de libertad, sean las consideraciones preventivas las
que decidan sobre la magnitud de la pena. La asociación de la pena y el ideal de
prevención del delito se sintetiza en tres aspectos: la pena como forma de prevención
del delito, en tanto: i. disuasión, ii. corrección y, iii. neutralización (Sozzo, 2014), ya
que justamente muchos autores señalan la aplicación de aspectos penales como de
ultima ratio.
En referencia al principio de ultima ratio, el proceso de criminalización de una
conducta se trata de la respuesta del Estado a los efectos negativos que contiene
una conducta humana sobre el individuo y la sociedad en su conjunto, ya que
pretender exigir que todo hecho sea subsumido por la ley, es decir, taxatividad
absoluta, paralizaría el sistema penal, pues muchos conflictos penales no podrían
ser abarcados, lo que terminaría por afectar la función preventiva que está llamado
a cumplir (Carnevali, 2008). La penalización de una actuación ocurre entonces,
cuando el Estado reprime un tipo de conducta con una pena de contenido punitivo. En

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consecuencia, cuando dicha conducta es cometida por un individuo, aquel puede ser
sometido a un proceso penal y castigado con una sanción de carácter penal (Durrieu,
2012), en el caso del delito de lavado de activos la doctrina estipula que debe ser
tipificado como un delito autónomo o independiente, ya que se trata de un crimen
pluriofensivo, la evolución de los diferentes instrumentos jurídicos internacionales
emitidos permiten ver un progresivo proceso de distanciamiento de la dependencia
entre el delito previo y el crimen de blanqueo, dotando a este de progresivos niveles
de autonomía (Fabián, 2003). Si bien la corrupción no es para nada reciente, la
tipificación propia del acto o de la tentativa de blanquear los productos del delito, sí
lo es. Tradicionalmente, la atención penal se centraba sobre el delito que originaba
el dinero. La incautación de bienes, en la medida en que se aplicaba por delitos con
motivación económica, se configuraba como un castigo contra el delito subyacente.
En la actualidad se ha producido un cambio radical (Goite & Medina, 2015).
El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) es considerado como un
ejemplo de Derecho administrativo global por la emisión de normativa preventiva,
ha conseguido que este delito se integre ya en la mayoría de códigos penales. Pero
lo más importante es la regulación para su tratamiento administrativo preventivo
(Ballbé, 2007), enfatizando que la eficacia del sistema antiblanqueo puede radicar
en la prevención y no solamente en la represión penal. Tradicionalmente en el
ámbito del Derecho administrativo sancionador a las personas jurídicas (sociedades,
fundaciones, asociaciones, empresas) se las ha venido sancionando muy severamente,
sin que la doctrina advirtiera en ello ningún problema, ya que se considera que son

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capaces de realizar infracciones administrativas, puesto que pueden violar de forma


culpable las normas que disciplinan su comportamiento (Zugaldía, 2013).
Si bien en un inicio fueron las instituciones financieras las obligadas a reportar
información referente al lavado de activos, hoy en día los sistemas actuales de
prevención y compliance requieren que una gran gama de organizaciones esté
forzada a hacerlo e inclusive sean sancionadas penalmente por omitir información
a los entes reguladores. Se sitúa a los sujetos obligados en una posición ciertamente
comprometida por la situación de conflicto de intereses que puede aparecer. Se está
hablando de empresas con fines comerciales que persiguen maximizar sus beneficios
y se presentan ante la sociedad y a sus clientes como instituciones de confianza
(Blanco, 2014).
La prevención del delito podría ser la opción más viable, toda vez que el
procedimiento preventivo administrativo cumple una función distinta a la normativa
penal, su fin no es castigar delitos sino prevenirlos; una normativa preventiva
administrativa que regule uniformemente el blanqueo de capitales que proceda del
dinero negro y del dinero sucio sería, lo más efectivo para prevenir todos los daños
y perjuicios derivados del blanqueo de capitales y de su delito precedente. Es decir,
no solo el daño que pueda causar actividades corruptas u otro tipo de delitos, sino el
daño que el blanqueo derivado de estos delitos pueda causar al mercado financiero y
a todos los entes involucrados en él (García, López & Mallada, 2015), realzando en el
daño en la economía y a la postre en todos los sectores donde la sociedad desarrolla
sus actividades, destruyendo el Estado de derecho en las naciones. La importancia de
la aplicación mundial o global de normas internacionales y su esquema preventivo,
es palpable, ya que todo gira en torno a la instauración de un conjunto de normas de
conducta, de carácter obligatorio, que alcanza a un número determinado de actores
relevantes del sector político, financiero o la economía en general, los que son
expresamente designados como sujetos obligados a prevenir el lavado de activos en
el seno de sus esferas de actuación (Blanco, 2011).
Presentando un esquema holístico, resulta útil pensar al régimen jurídico para
controlar el lavado de dinero como un sistema estructurado sobre la base de tres
pilares fundamentales: por un lado, la prevención y detección, con componentes
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primordialmente regulatorios, por otro, la investigación penal y el decomiso de bienes


y, mediando entre ambos, un híbrido dedicado primordialmente a la investigación
financiera, pero que combina algunas funciones de supervisión del cumplimiento
regulatorio y otras de colaboración con la investigación penal (Jorge, 2012).
Las medidas dirigidas a impactar directamente en el patrimonio de aquellas
personas o entidades que realizan estos graves crímenes y delitos, resultan ser una
herramienta fundamental de la moderna política criminal para llevar a cabo este
combate; ello es así por cuanto, por un lado, estas acciones permiten cumplir con la
máxima de que nadie debe beneficiarse de sus acciones ilícitas; por otro, porque de
este modo se logra cortar los circuitos para que sigan financiándose sus empresas
criminales; y asimismo, porque el producido de la venta de los bienes primigeniamente
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Lavado de activos y corrupción: análisis desde la perspectiva preventiva como medio para fortalecer la democracia

incautados y luego decomisados, pueden ser aplicados para profundizar la lucha


contra estos flagelos y también para ser puestos al servicio del Estado de derecho,
para así concretar la función social reparadora que debe asignársele a la recuperación
de activos aplicándolos a políticas sociales (Degoumois, 2012), tratándose por tanto
de acciones dirigidas a la prevención por el desaliento de ese fin perseguido.
Si el régimen de prevención se limitara a algunos países o no se aplicará de forma
homogénea, quienes tratan de lavar el dinero producto de sus delitos lo harían en las
jurisdicciones donde su conducta no se encuentra sujeta a controles estrictos (Jorge &
Barreiros, 2012), por tanto es lógico que también existan inconvenientes por diversas
causas, incluyendo la aplicación de jurisprudencia y emisión de políticas públicas
diseñadas a la medida y lastimosamente también con corte partidista. En ciertas
naciones no se han creado aún marcos normativos claros, en línea con la opacidad
de su accionar político, es una crítica común que el delito de lavado de dinero en
muchas jurisdicciones posee procesos internos innecesariamente complejos, creando
un exceso de trámites y pruebas que son muy difíciles de demostrar, lo que disuadirá
a los investigadores y fiscales de la focalización de recursos en el delito si ya tienen
pruebas suficientes para demostrar el crimen implicado, o quizá simplemente lo
ignoran. Especialmente cuando este delito se lleva a cabo en el extranjero y solo el
producto de la delincuencia se trata en la jurisdicción (Cheng, 2012).

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La labor de prevención debe tener presente que no es a través de la introducción
de innumerables y graves sanciones o amenazas de regulación detallada de cada
actividad, a través de órganos estatales, como podrá prevenirse la comisión de estos
hechos, sino más bien, adoptando todas aquellas medidas que, sin inflar los catálogos
punitivos, representen una alternativa de control eficiente y racional, que involucre,
además, a las distintas organizaciones interesadas en combatir el fenómeno, con el
necesario control estatal, considerando, en primer término, las particularidades de la
realidad de cada país (Sánchez & Montealegre, 2003). Por tal razón, Fabián (1998)
deduce que la lucha contra el lavado de capitales debe abordarse preferentemente
desde la óptica de la prevención: de lege lata, vigilando la licitud de la causa de
las relaciones económicas mediante la atenta aplicación de aquellos instrumentos,
específicos o no, con los que se cuente en cada momento; de lege ferenda, previendo
la incorporación al ordenamiento jurídico de los mecanismos de control que sean
precisos para detectar la realización de operaciones comerciales susceptibles de
configurar hipótesis de reciclaje.
El conjunto de características peculiares de cada nación o región, torna más
complejo el proceso de estandarización de medidas uniformes. Por lo que resultaría
muy conveniente para las naciones que los bienes sociales se distribuyan de acuerdo
con las concepciones políticas que prevalecen en una sociedad particular, y no
según otras formas de distribución de bienes, como las fuerzas del mercado. “Se
entiende que, en una democracia liberal, la política pública debe ser decidida por
los ciudadanos, y no por grupos económicos poderosos o quienes poseen riqueza”
(Girling, 2002, p. 154). En tanto no se cuente con instancias universales que controlen

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este tipo de procesos, será necesario armonizar las legislaciones de manera que las
libertades de la nueva era no perjudiquen sus propios fundamentos (Fabián et al.,
2014) y es que la garantía que los derechos fundamentales en general se cumplan en
todas las naciones, es decir, que no se vean afectados por los efectos de la corrupción
y lavado de activos es una tarea pendiente de aprobación.

CONCLUSIONES

Existen dos sistemas de abordar el delito de lavado de activos, que como se ha


determinado incurre en actividades ilícitas previas, una por la vía represiva, basada
en la sanción, en general, mediante la aplicación de los códigos penales, y otra,
mediante la utilización de mecanismos disuasivos, haciendo referencia a la emisión
de normativa preventiva administrativa. Con lo que, la corrupción, puede derivarse
de las condiciones del sistema económico adoptado por las naciones, la política
colusoria y las percepciones normativas (sociales). La corrupción no puede evaluarse
en términos solamente de una dimensión (económica, política o social). Requiere
una síntesis de las tres dimensiones. Una lucha exitosa contra la corrupción, que es
realmente una parte del desafío para la gobernanza efectiva de las sociedades, parece
requerir una comprensión profunda del vínculo entre las instituciones políticas y
la corrupción, considerando la descentralización y accountability (rendición de
cuentas) permanente como medidas que apoyarían este proceso.
A nivel mundial se han hecho varias recomendaciones para frenar la corrupción,
incluyendo las que ha emitido el GAFI y Transparencia Internacional. Muchos
países han incluido dentro de sus códigos penales a la corrupción, estableciendo
adicionalmente unidades administrativas especializadas para investigar la corrupción,
tales unidades gubernamentales deben estar libres de influencia o injerencia política
indebida. En el caso de Ecuador, de manera específica, la corrupción pública no
se encuentra tipificada en el Código Orgánico Integral Penal (COIP) de manera
explícita o directa a pesar de su reciente emisión y entrada en vigencia en agosto
de 2014. Si bien este cuerpo legal prevé el castigo para muchas conductas corruptas
como peculado, enriquecimiento ilícito, cohecho, concusión, tráfico de influencias,
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testaferrismo, entre otras, se ha logrado un paso importante al establecer la


responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque hasta el momento no exista
jurisprudencia al respecto. La ausencia de tipificación de la corrupción pública de
manera explícita constituye un vacío jurídico que permite que muchos sectores
políticos, económicos y, como tal, mediante la manipulación de los correspondientes
sujetos obligados que operan dentro de ellos, sean utilizados a través de una gama
extensa de artilugios para fraguar múltiples delitos, entre ellos el lavado de activos,
a pesar de que se encuentre vigente flamante normativa que prohíbe a funcionarios
públicos ser propietarios directos o indirectos de bienes o capitales, de cualquier
naturaleza, en jurisdicciones o regímenes considerados como paraísos fiscales, lo

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Lavado de activos y corrupción: análisis desde la perspectiva preventiva como medio para fortalecer la democracia

que sin duda es un avance jurídico que debe ser robustecido mediante normativa
expresa tipificando la corrupción pública.
Dentro del análisis doctrinal referente al proceso del delito, hay que estar claros
que existen múltiples y diversas maneras o mecanismos de llevarlo a cabo, utilizando
una vasta gama de medios, dependiendo su accionar de esas particularidades propias
de cada país, donde la normatividad emitida juega un rol preponderante en la
mitigación de efectos y penetración del delito en la sociedad y dentro de ello, a pesar
de existir un vasto cúmulo de normativa internacional y doctrina emitida, la adopción
del enfoque preventivo o represivo por parte de los Estados busca el equilibrio entre
lo benévolo y punitivo en extremo, donde se mantengan las garantías consagradas en
los derechos fundamentales, sin perder la hegemonía del sistema es un verdadero reto,
toda vez que la falta de entereza política mediante la emisión de normativa de orden
preventivo ha producido una propagación del delito a otros sectores económicos en
los que operan los sujetos obligados, brindando la oportunidad para que se utilicen
nuevos mecanismos, lo que deviene en la adopción con mayor rigurosidad del sistema
represivo.
El tratamiento de la corrupción y el delito de lavado de activos desde la perspectiva
de la prevención resulta ser una opción válida, toda vez que el objetivo desde este
enfoque es garantizar que los derechos fundamentales de las sociedades estén

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protegidos, por tanto, los efectos y consecuencias negativas que se originan en los
sectores económicos donde opera la sociedad en su conjunto se vean reducidos. Los
actores en la economía, en referencia a las personas jurídicas e inversores, cuenten
con reglas claras, con aportación constante de los involucrados y es aquí donde hace
falta mayor interacción, pues como se ha analizado este es un fenómeno que utiliza
nuevos mecanismos constantemente, requiriendo especial atención, la aplicación y
actualización de instrumentos legales para mitigarlo. El carácter universal del delito
examinado y la corrupción requiere además un continuo aporte desde todos los
sectores, ya que los esfuerzos realizados nunca serán suficientes para aplacar este
mal que azota a las naciones.

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