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DERECHO ROMANO.
PRIMERA PARTE: El sujeto de derecho. (Se habla sobre la persona y sobre el entorno de la persona).

Sobre el sujeto de derecho se habla ya en las XII Tablas, en concreto en la IV, que es el primer documento
jurídico de nuestra tradición jurídica occidental en el que se incide sobre conceptos que son fundamentales
y que se han mantenido desde entonces: como el de capacidad jurídica o el de capacidad de obrar, en
definitiva, sobre las idoneidades que tiene que reunir un individuo para poder participar en la vida jurídica.
Esto se ha mantenido, con cambios, durante el tiempo. En los Art. 29 y 30 del código civil encontramos los
requisitos que se exigen hoy día a un individuo para ser considerado persona: hay que nacer desprendido
del claustro materno durante 24 h y tener forma humana (idea de superstición y mitología). Hoy en día, la
equivalencia entre ser humano y sujeto de derecho es prácticamente total, aunque esto no fue así
siempre.

Durante muchísimos siglos de nuestra historia no se pudo establecer la equivalencia entre ser humano y
sujeto de derecho, porque había muchísimos seres humanos que no eran sujeto de derecho, que no
podían serlo. Ser sujeto de derecho y, por tanto, participar en la vida jurídica exigía en Roma de diversos
requisitos, que no era la simple humanidad, la cual se daba por supuesta. No equivalía el concepto jurídico
de persona al concepto biológico y filosófico de persona. Los romanos no hicieron reflexiones sobre el
concepto de persona, pues para ellos este concepto, desde el punto de vista jurídico, era irrelevante.

La capacidad jurídica.

La capacidad jurídica es la idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones. Quien tiene capacidad
jurídica, tiene idoneidad para intervenir como titular de una relación jurídica.; disponer y defender sus
derechos; y al mismo tiempo, cumplir con sus obligaciones y cargas inherentes a esa posición.

Requisitos que debe reunir un individuo para ser sujeto de Derecho y tener capacidad jurídica:

1) Hay que ser libre (status libertatis), la mayor parte de los individuos en la Roma clásica no eran libres y,
por tanto, no eran sujetos de derecho. La esclavitud era una institución tan antigua como el hombre y,
además, era el centro del sistema de producción de la antigüedad. Además, el hecho de que no se pudiera
esclavizar a cristianos y el triunfo del cristianismo en la época bajomedieval, a partir del S. IV, para algunos
historiadores, está también el engranaje del debilitamiento de las estructuras del imperio, que finalmente
contribuyó al hundimiento del Imperio Romano. La esclavitud siguió existiendo en los siglos siguientes,
pero el esclavismo había dejado de ser la parte esencial del sistema de producción. Desde el punto de vista
de este primer requisito, del status libertatis, existen dos tipos de individuos: Libres y esclavos. Solo
podrán ser sujetos de derecho los libres. En Roma había muchas formas de convertirse en esclavo. La
esclavitud no es una cuestión de Derecho natural, se es esclavo por derecho civil y positivo, por
determinadas circunstancias. No siempre se puede preservar la libertad, ya que en ocasiones un ciudadano
romano era hecho prisionero en alguna batalla, y pierde la libertad. En virtud de la cautividad, un individuo
podía dejar de ser libre, y entonces sus relaciones jurídicas se extinguían. En virtud del ius postliminium, si
recuperaba la libertad, recuperaba también sus titularidades, y según la lex cornelia, en virtud de la fictio
legis corneliae, recupera la libertad y sus titularidades como si no las hubiese perdido, retrotrayendo los
efectos. Pero había cosas que no se podía recuperar jurídicamente. Un individuo que ha sido capturado y

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recupera la libertad y sus titularidades, puede recuperar la propiedad de su casa, pero no la posesión,
hasta que va y la recupera. Otra realidad jurídica que no recuperaba mediante el ius postliminium, era el
matrimonio, Se puede nacer esclavo por la circunstancia de la madre o por condena penal, etc. Alguien que
es esclavo puede convertirse en libre. Este procedimiento se llama manumissio (manumisión), que es un
negocio jurídico que permite la adquisición de la libertad.

Dos grandes categorías de manumissio:

• Manumisión civil: lleva aparejada junto a la libertad la ciudadanía. Aquel que se manumite civilmente se
convierte en libre y en ciudadano romano. Los negocios jurídicos que propician la manumisión civil son
civiles y, por tanto, solo están a disposición o dirigidos en el ámbito de la ciudadanía. Tipos:

-Manumissio testamentaria. El testamento es el negocio civil por antonomasia (Tabla V). Sin institución de
heredero no hay testamento, pero hay otras muchas cosas que se pueden incluir en un testamento que no
son necesarias para que el testamento sea tal, pero que pueden incorporarse. Una de ellas era la liberación
de un esclavo. En la Roma clásica los esclavos formaban parte de la vida cotidiana y había esclavos amados
por sus dueños. Estos, cuando morían, muchas veces los liberaban. En ocasiones, a grandes porcentajes de
esclavos. Esto se hizo frecuente sobre todo si los dueños eran cristianos. La manumissio testamentaria
lleva aparejada la ciudadanía, y el liberado se convierte en ciudadano romano.

 Manumissio censum. El dueño puede incorporar en el censo que lleva el censor al esclavo. Si lo
incorpora en el censo de ciudadanos, le otorga la libertad y la ciudadanía.

 Manumissio vindicta: este nombre tiene que ver con que se utilizó el proceso de la in iure cessio,
hay un proceso fingido en virtud del cual se finge una demanda de un proceso de libertad al dueño,
y el dueño se allana ante el magistrado, y desde ese punto de vista se produce la manumisión. Esta
también es una manumisión civil, y por tanto lleva aparejada la libertad y la ciudadanía.

Pero a lo largo de la República, junto a las manumisiones civiles, se van desarrollando las manumisiones
pretorias.

• Manumissio pretoria: son aquellas que utilizan al…. Estas manumisiones que son menos formales que las
civiles, no llevan aparejada a la libertad la ciudadanía, sino un estadio intermedio entre ser ciudadano y
extranjero, que era la latinidad. Aquellos individuos que eran liberados por una manumissio pretoria, se
convertían en libres y en latinos. La latinidad incorpora buena parte de los derechos que tiene un
ciudadano, pero no todos ellos.

Procedimiento más famoso:

 Manumissio per epistulam, el dueño le escribía una carta al esclavo otorgándole la libertad.

 Manumissio inter amicos, el dueño liberaba al esclavo delante de sus amigos, que hacían de
testigo.

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En cualquier caso, cuando un esclavo era liberado se convertía en liberto, que era ser un hombre
libre pero con una serie de obligaciones, más de derecho natural que de derecho positivo,
fundamentalmente centradas en el obsequium y en el auxilium.

2) Hay que ser ciudadano, (status civitatis) entre los hombres libres no todos podían tener capacidad
jurídica en derecho romano. Un griego, por ejemplo, no tiene capacidad jurídica en derecho romano por
libre que sea. Para tener capacidad jurídica en Roma y ser titular de derechos y obligaciones, había que ser
ciudadano romano. La ciudadanía a lo largo de la historia siempre ha sido vista como un privilegio. Todos
los países ricos, a lo largo de la historia, han defendido y guardado celosamente el concepto de ciudadanía.
El derecho romano no era un derecho territorial, era un derecho personal. La ciudadanía en roma era un
concepto fundamentalmente personal y no territorial, es decir, que los todos los súbditos de Roma no eran
por ese hecho ciudadanos, al menos hasta el 202, en el que la Constitutio Antoniniana concede la
ciudadanía a todos los habitantes del imperio romano por motivos fiscales. Hasta entonces, ciudadano de
Roma no era equivalente a habitante del imperio, de hecho la mayor parte de los habitantes del imperio
no eran ciudadanos romanos.

Existían diversas formas de convertirse en ciudadano romano:

 Por nacimiento.

 Por concesión imperial, los emperadores concedían la ciudadanía a los habitantes de un municipio.

 Por haber desempeñado un cargo municipal, aquel que lo había hecho se convertía en ciudadano.
Era una forma de romanizar muy inteligente. Aquel que colaboraba con el poder de Roma, se
convertía en ciudadano y accedía a todos los privilegios que ello conllevaba. El mayor privilegio de
ser ciudadano era regirse por el derecho romano, que era infinitamente más desarrollado que
cualquiera de los derechos locales.

 Ganarle un pleito por corrupción a un magistrado romano, era una forma de que los magistrados
romanos estuviesen siempre muy atentos. En el engranaje político romano, denunciar por
corrupción a un político de roma si no se es ciudadano y se ganaba el proceso, esto llevaba la
incorporación de la ciudadanía.

Sui iuris es aquel individuo que no depende de potestad superior, y que por ello ejerce su propio derecho.
Esta circunstancia se puede producir tanto en el hombre como en la mujer. La circunstancia más normal
que convierte a un individuo en sui iuris es la muerte del Pater, es decir cuando muere el sui iuris previo
todos los hijos que están sometidos a la potestas de ese sui iuris quedan liberados de esa potestas y se
convierten en sui iuris, y esto es algo que afecta tanto al hombre como a la mujer. Si el sui iuris es varón
recibe el nombre de pater familias. La mujer no recibe el nombre de mater familias, ya que no es un
concepto jurídico, sino biológico en todo caso, mientras que el término pater no era solo un concepto
humano, sino que era un concepto jurídico. Pater familias es el sui iuris varón. Pater familias y sui iuris son
sinónimos, aunque la perspectiva es diferente, porque el concepto de sui iuris se predica mirando hacia
arriba, hacia si hay o no potestas superior y, en cambio, el concepto de pater familias se predica mirando
hacia abajo. El sui iuris varón puede ejercer potestas (pater familias), pero el sui iuris mujer no. Las mujeres

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pueden estar liberadas de potestas y, por tanto, ser sui iuris pero no pueden ejercer potestas, por tanto,
jurídicamente no existe el concepto de mater familias. Esto es lo que explica que las familias romanas se
nucleen en torno a un sui iuris varón y no en torno a una sui iuris mujer.

En la antigüedad arcaica romana, las mujeres tendían a casarse con lo que se llamaba matrimonio cum
manu, y por tanto se sometían a la potestas del marido, si era sui iuris, o del padre del marido, si el marido
era alieni iuris. Esto significaba que había menos mujeres sui iuris que hombres sui iuris, porque era muy
fácil que una mujer pasase su vida siendo alieni iuris. Esto empieza a fracturarse cuando el matrimonio que
empieza a extenderse ya en la roma preclásica y clásica es el matrimonio sine manu, por el que la mujer se
casa sin someterse a la potestas del marido. En este momento, lo habitual era que hubiera tantas mujeres
sui iuris como hombres sui iuris. Pero el ecosistema originario, en cualquier caso, estaba concebido para
que el varón pudiese ejercer potestas cuando no se ejerce potestas sobre él, mientras que la mujer sobre
la que no se ejerciese potestas era sui iuris y, por tanto, plena titular de derechos y obligaciones pero no
podía ejercer potestas.

En cualquier caso, el concepto de pater familias no es un concepto biológico, sino jurídico. Pater familias es
aquel individuo varón que, al no estar sometido a potestas superior, es sui iuris y por tanto, está en
disposición de ejercer potestas tenga o no hijos biológicos.

Cuando una mujer se queda embarazada y a los 6 meses su marido y padre del niño muere, y el niño nace
póstumo y varón, el niño es pater familias desde el primer segundo, y está en disposición de ejercer
potestas, aunque no la ejerce sobre nadie, porque no hay nadie sobre quien ejercerla, aunque ya es una
familia. Si es una chica, nace sui iuris, pero no ejerce potestas ni está en disposición de ejercerla.

En una familia se puede entrar de muchas formas. Lo normal es que se entre por nacimiento, aunque
también se puede entrar por adopción. El pater familias puede adoptar a un hijo de familia ajeno. También
se puede entrar en una familia Romana por adrogación, que es cuando un pater familias adopta a otro
pater familias y una familia se disuelve en otra. Finalmente, otro modo muy evidente de entrar en la
familia es la conventio in manum, es decir, el negocio jurídico que se apareja a un matrimonio o no, en
virtud del cual se somete a la potestas del marido o del padre del marido la mujer que se casa. De esta
conventio in manum se ha heredado, ya despojado de sentido jurídico en el ámbito social, la pedida de
mano.

Junto al concepto de capacidad jurídica existe otro concepto muy importante que es el concepto de
capacidad de obrar:

La capacidad de obrar.

La capacidad de obrar es la idoneidad para ejercitar derechos y obligaciones propios o ajenos. Mientras
que la capacidad jurídica es la idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones, y por tanto hace
referencia al ser y al tener, la capacidad de obrar, al ser la idoneidad de ejercitar alude al hacer, al actuar.

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Pueden darse todas las combinaciones posibles, es decir, hay individuos que tiene capacidad jurídica y
capacidad de obrar, individuos que no tienen ninguna de las dos, individuos que tienen capacidad jurídica y
no capacidad de obra e individuos que tienen capacidad de obrar y no capacidad jurídica.

Mientras que la capacidad jurídica se predica como una suma de requisitos (libre, ciudadano y sui iuris), la
capacidad de obrar se predica más bien como una resta, y existe determinadas causas modificativas de
esta capacidad de obrar, que imposibilitan que una persona pueda tener capacidad de obrar.

Causas modificativas de la capacidad de obrar:

1. Causas modificativas absolutas:

La edad: no hay mayoría o minoría de edad en sentido estricto cuando hablamos de edad como causa
modificativa. Hablamos de pubertad. Cuando se alcanza la pubertad, un individuo ya no está inmerso en la
causa modificativa de la capacidad de obrar. Según los antiguos y los sabinianos, se comprobaba se había
llegado a la pubertad a través de una inspección corporal. Los proculeyanos establecieron una edad tipo,
con independencia de que la pubertad se hubiera alcanzado en el individuo de forma concreta, porque
parecía una cosa más sencilla y además otorgaba más seguridad jurídica. Esta tesis de los proculeyanos fue
la que terminó por triunfar en el propio tránsito histórico del impero y bajo imperio romano y, además, la
que luego fue recibida por los derechos europeos. Estas edades eran: 12 en las mujeres y 14 en los
hombres. Si el que alcanzaba esta edad era un varón, éste se convertía en una persona con plena
capacidad de obrar. En cambio, la mujer aunque alcanzase la edad requerida o la situación de pubertad, la
causa modificativa de la edad desaparecía, pero afloraba una causa modificativa más absoluta aún que
había estado subsumida por la de la edad, que es la capacidad modificativa del sexo. Es cierto, que la causa
modificativa de la edad modifica más la capacidad de obrar que la del sexo, porque incluso los romanos
más antiguos consideraban que un niño con 12 años tenía menos capacidad de discernimiento para actuar
en el tráfico jurídico que una mujer de 30. Por tanto, se limitaba más la capacidad de obrar del que no
había alcanzado la pubertad, por muy varón que fuese, que la de la mujer que la había superado. La
incapacidad de obrar era completamente absoluta.

El sexo: la mujer siempre tenía esta causa modificativa del sexo. La mujer puede tener capacidad jurídica,
pero lo que no va a tener nunca es capacidad de obrar.

2. Causas modificativas relativas (hay que declararlas)

La prodigalidad: equivale a la dilapidación del patrimonio propio o familiar (gasto imprudente y

desmesurado). La línea que separa al generoso del pródigo es muy leve, en ocasiones es difícil de
determinar. Una vez que se declara, y esto lo hacían los pretores, se incapacita al pródigo.

La demencia: aquel que tenía las facultades mentales perturbadas, hasta el punto de la incapacitación,
veía amputada su capacidad de obrar. La línea fronteriza entre la extravagancia y la demencia no siempre
es muy clara. El derecho romano introdujo, precisamente para afrontar el papel de la demencia de una
manera sensible, elementos que terminaron por complicar aún más esta situación. Se incapacitaba al loco
si eso podía perjudicar sobre todo la esfera patrimonial, pero se salvaba en los intervalos lúcidos, los cual

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complicaba más las cosas. Hay que salvar los actos dispositivos que se hacen en los intervalos lúcidos, y
esto plantea muchísimos problemas en la práctica.

Estas causas modificativas llevan aparejadas siempre un custos, alguien que custodia esa esfera. Si el
individuo que tiene la causa modificativa de la capacidad de obrar es un alieni iuris, que tampoco tiene
capacidad jurídica, no hay que nombrar nadie especial, porque el que no tiene capacidad jurídica está
sometido a la potestas del padre y aunque tampoco tenga capacidad de obrar no importa porque ya está
el padre para velar. A parte, si no se tiene capacidad jurídica, no hay patrimonio propio que comprometer,
todo caso el del padre, pero para eso ya está el padre, para velar por el propio patrimonio. Entonces, no
hace falta nombrar un tutor por las dos causas modificativas absolutas, ni un curator por las dos causas
modificativas relativas. La cuestión es cuando quien tiene causa modificativa de la capacidad de obrar tiene
capacidad jurídica, y por tanto es sui iuris, por lo que no está sometido a potestas y tiene una esfera
patrimonial, de la que es titular, que pude verse comprometida precisamente por esa inidoneidad de
ejercicio que tiene, y a esos impúberes y a esas mujeres que son sui iuris son a los que se les nombra un
tutor, y a esos pródigos y dementes, por ser sui iris, son a los que se les nombra un curator.

Clase 2.

El derecho romano, como casi todos los derechos antiguos, es un derecho fundamentalmente
antropocéntrico, es decir, el hombre está en el centro. El derecho romano, además, es antropocéntrico
incluso desde el punto de vista teocéntrico. El derecho privado no está impregnado de reminiscencias
sacrales de hondo contenido, aunque quedan algunas impregnaciones, como la actio legis per
sacramentum. Es un derecho también laico, pues es el hombre, y no Dios, el que está en el centro.
Además, es un derecho antropocéntrico en el pleno sentido, pues no se conciben realidades que puedan
protagonizar el tráfico jurídico más allá de la propia individualidad, al menos en los primeros tiempos, es
decir, SOLO pueden ser sujeto de derecho el hombre y la mujer, es decir, el ser humano que reúna unos
requisitos. En cambio, esta realidad, que no se ponía en cuestión en los primeros siglos de la época arcaica,
va a ser desbordada por el desenvolvimiento de la pura práctica, que va a mostrar al jurista romano que
hay necesidades o realidades que desbordan la vida y las posibilidades del hombre. Es la propia práctica la
que va a ir permeando la mentalidad del jurista romano a si no puede ser posible que determinados
colectivos o determinados entes participen en la vida jurídica como protagonistas, es decir, la posibilidad
de que un ente o colectivo participe en el tráfico jurídico como si fuese un individuo, que desempeñen las
mismas funciones y sean el centro neurálgico de una relación jurídica como puede serlo el sui iuris.
Finalmente, los juristas romanos dieron una respuesta afirmativa a esta reflexión, por lo que si hubo
entidades o colectivos que pueden intervenir en el tráfico jurídico como si fuesen sujetos de derecho,
siendo sujetos de derecho y, por eso, se impone en nuestra tradición jurídica la distinción entre la persona
física y la persona jurídica o colectiva, es decir, entre aquellas personas físicas que son sujetos de derecho
(con capacidad jurídica) y, junto a ellos, determinadas entidades que funcionan en el tráfico jurídico
también como sujeto.

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Entidades que pueden ser reconocidas como sujeto de derecho:

1. El tipo asociativo de persona jurídica o colectiva, es aquel en el que el elemento configurador es un

conjunto de individuos, que encaminados a un fin común vienen a ser dotados de una cierta unidad y
funcionan o pueden funcionar como sujetos de derecho. Este tipo tuvo un gran éxito y una gran
proliferación en la época preclásica y clásica en el derecho romano y, por tanto, si pudieron culminar con
su evolución, y buena parte de las asociaciones terminaron por ser consideradas personas jurídicas ya en la
propia evolución de la plenitud del derecho romano.

Un colectivo que no es persona jurídica no está independizado de una esfera de capacidad jurídica
individual, es decir, el conjunto de bienes o el conjunto de individuos no funciona al margen de un
individuo ajeno, siempre dependen de la esfera de capacidad jurídica del individuo. No hay distinción de
patrimonios ni de esferas. Una asociación a la que no se le reconoce personalidad jurídica es la suma de
sus individuos, pero la suma no es independiente de ellos, por tanto, no hay una separación patrimonial y
no hay una separación jurídica, por lo que no hay autonomía.

En cambio, si se reconoce personalidad jurídica a una asociación, ese ente es independiente por completo
de la suma de los individuos que puedan participar en su configuración, tiene un patrimonio distinto y, por
tanto, una esfera de responsabilidad jurídica distinta.

2. El tipo fundacional, en el que el elemento aglutinador es un conjunto de bienes o conjunto patrimonial

que, encaminado a un fin común, es dotado de una cierta unidad y puede funcionar como sujeto de
derecho. Este tipo no termina de cuajar plenamente, ni siquiera con la expansión que experimenta en el
bajo imperio. Las fundaciones nunca se vieron plenamente reconocidas o concebidas como sujeto de
derecho. Hubo que esperar al derecho canónico para que se diese la teoría de la fictio iuris y algunas
fundaciones pudiesen participar en el tráfico jurídico como si fuesen sujetos de derecho.

Esto lo hizo el Papa Inocencio IV. Las fundaciones en derecho romano nunca llegaron a distinguirse
plenamente de esferas individuales.

Hay otras realidades que fueron las que permearon la mentalidad jurídica romana para que finalmente
llegara a cuajarse el concepto de personalidad jurídica en las asociaciones. No solamente las asociaciones
despertaron la reflexión de los juristas sobre la necesidad de dotarles de personalidad jurídica, sino que
junto a estas, había otras entidades o realidades que fueron poco a poco permitiendo que penetrase esta
nueva concepción de derecho con una concepción abierta a que no solamente sujetos físicos fuesen
sujetos de derecho, sino a que también determinadas entidades, agrupaciones o fenómenos colectivos
pudiesen ser personificados. Por tanto, la evolución del fenómeno de personificación se produce desde
época republicana con una atención que va girando ante determinadas realidades de derecho público y de
derecho privado, una de ellas las asociaciones, que es donde va a cuajar.

Entidades que permitieron que esta reflexión fuese cogiendo cuerpo: Ninguna de estas entidades, salvo las
asociaciones, consiguió tener personalidad jurídica, porque ninguna de estas entidades, salvo en las
asociaciones, terminó por independizarse plenamente a esa entidad de un sujeto físico, y si no se es capaz
de independizar la entidad de la esfera jurídica de un individuo físico es porque no es persona jurídica.

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Estas entidades son:

1. El Estado Romano. Hay una entidad que se impone, que existe y que funciona con una autonomía
propia. Los romanos percibieron esto desde el principio del ámbito del derecho público, en el cuál, no
cabía duda de que Roma, como Estado o comunidad política, no era simplemente la suma de sus
individuos, sino que funcionaba como una entidad propia, autónoma. La reflexión que la propia
existencia del Estado suscitó en el campo más propio de la jurisprudencia romana, es decir, el derecho
privado, hizo pensar a los juristas sobre si no podrían existir determinadas entidades, como esta, que
pudiese tener plena autonomía y plena capacidad para intervenir en el ámbito jurídico como sujeto de
derecho. Los juristas romanos no terminaron por entender que el Estado fuese un sujeto de derecho en
el ámbito del derecho privado porque en Roma, cuando el Estado intervenía en el ámbito del derecho
privado, no lo hacía en pie de igualdad.

2. El fisco, la casa del príncipe. Cuando se produce el advenimiento del principado, la diarquía es un
principio en virtud del cual el príncipe va desarrollando, paralelamente a la administración de la
república, que no se clausura, una administración imperial que es funcional y burocratizada. Entonces,
el príncipe tiene sus propios tribunales, sus propias provincias que administraba, su propia
administración y su propia casa fiscal, pública, es decir, su propio dinero. El concepto de erario, es el
administrado por el senato, es la casa de la república que administra el senato y que se nutre
fundamentalmente de impuestos y, sobre todo, de lo que producen las provincias senatoriales. El
príncipe tiene su propia casa, que es el fisco, que se nutre fundamentalmente de las provincias
imperiales, que eran aquellas que más fácilmente podían quedar despojadas de todo porque eran las
provincias belicosas que quedaban por pacificar. El fisco intervenía en el ámbito jurídico privado:
compraba, vendía, tenía propiedades, etc. Nunca se aceptó que el fisco fuese una realidad con
personalidad jurídica en el ámbito del derecho privado, porque era un fenómeno de derecho público.
Podría ser una persona jurídica de derecho público pero participaba en el derecho privado. La clave para
que este concepto cuajase plenamente en derecho privado es que había que reflexionar sobre si había
realidades del derecho privado, y no intromisiones del derecho público personificadas, que
interviniesen como sujetos de derecho. Hubo dos realidades que desde finales de la república parecían
funcionar como personas en el ámbito jurídico:

 Los municipios, en principio, son realidades también de derecho público pero su implicación es mayor
en el ámbito del derecho privado que la del Estado y la del fisco, porque estos dos, en opinión del jurista
romano, se entrometían en el derecho privado. Todo el tejido municipal que estructura el imperio
romano a finales de la República era una realidad mucho más cercana a la propia vida del ciudadano
jurídico privada. Los municipios empezaron a recibir beneficios por parte de sus ciudadanos, pues
empezó a hacerse habitual que cualquier potentado, bien viviendo en roma o bien en su propio
municipio natal, dejase a su municipio una herencia, un legado o, incluso, un usufructo. Esta realidad se
imponía como ejercicio de la propia libertad testamentaria. El testador instituía como legatario del uso y
disfrute de una finca a un municipio. Los juristas tuvieron que intervenir y reflexionar, ya que había que
darle una salida jurídica a una situación de derecho privado protagonizada por un ámbito que parecía,
en principio, de derecho público. Se estimó que el usufructo, concebido en favor de un municipio durase
100 años y luego se reintegrase el uso y disfrute al propietario.

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 La herencia yacente, media entre la delación y la sucesión. La delación es el momento inicial que viene
a coincidir con la muerte del causante y, si hay estamento, con la apertura del testamento. La delación
permite que se abra la sucesión desde el punto de vista legal. Hay dos tipos de sucesiones desde el
punto de vista del heredero:

-Sucesión automática, que se produce cuando el heredero es alguien sometido a la potestad del
causante cuando este muere (heredero necesario) y sucede automáticamente, por lo tanto, la
delación y la sucesión van de la mano. Un individuo sometido a la potestas del causante no tiene que
elegir si sucede o no, sucede automáticamente y, por lo tanto, entre la delación y la sucesión no hay
un laxo de tiempo en el que la herencia está sin titular porque la herencia pasa de forma automática
de manos del causante a manos del heredero.

-Sucesión voluntaria, son aquellas que protagonizan los herederos voluntarios, que son todos los
que no son necesarios, es decir, los agnados, los gentiles y cualquier extraño. Este tipo de sucesión
requiere una addictio o acto de aceptación, ya que la herencia puede interesar o no. Mientras el
heredero piensa en aceptar o repudiar la herencia, esta yace porque no tiene titular. La herencia
yacente se personifica por razones puramente prácticas. Esa personificación no convirtió a la
herencia en sujeto derecho, pero hay textos en los que se dice que la herencia cobra y paga. La
herencia es objeto de derecho no sujeto. La herencia no termina por desgajarse plenamente de la
figura personal del causante o del heredero. Se crea una teoría de ficción jurídica, y cuando se
produce la aceptación o addictio se retrotraen los efectos al momento de la delación y todas las
alteraciones patrimoniales que se encarnan en la herencia se hacen sabiendo que la herencia es
como si representase al heredero, y que cuando se produzca la aceptación se van a retrotraer los
efectos de la aceptación. Hay un peligro en esta teoría, y es que puede no haber ningún heredero
que acepte y si no hay aceptación no se produce la teoría de la retroacción. La herencia, aunque fue
personificada, no terminó por convertirse en persona jurídica.

Este cúmulo de reflexiones suscitadas por el Estado, por el fisco, por los municipios y por la herencia
yacente (que es un fenómeno puro de derecho privado), permearon la mente de los juristas romanos a
que existían necesidades que sobrepasaban la vida del hombre y entidades que demandaban ser
consideradas como protagonistas en el tráfico jurídico.

Había un quito fenómeno propio del ámbito del derecho privado, que era el fenómeno de los colegium o
asociaciones. Una asociación en la que actores, poetas, sacerdotes, pontífices, funcionaban en el tráfico
jurídico con una cierta autonomía. Toda esta realidad colegiada y colegial, que va poco a poco
desarrollando una vertiente patrimonial inevitable, terminó por cuajar en el siglo I. d.C. en la realidad de
que a algunas asociaciones se les confirió personalidad jurídica. El Estado siempre ha temido que las
asociaciones encubran objetivos ilícitos.

Clase 3.

Las asociaciones consiguen ver reconocido, al final de la época republicana y sobre todo a lo largo del
principado, su status de personalidad jurídica. Esto no quiere decir que todas las asociaciones fuesen
reconocidas como personas jurídicas y, por lo tanto, sujetos de derecho. De la misma forma que a las
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personas físicas se les exigía ser libres y sui iuris, a las asociaciones, para que fuesen personas jurídicas y,
por tanto, sujetos de derecho se les exigía que tuviesen tres requisitos:

1. El colegium (colegio o asociación) debía ser constituido por tres miembros, como mínimo, en el
momento en que se constituía, luego podían tener más.

2. El colegium o asociación tenía que tener una ley interna lícita, llamados hoy estatutos, que refleje
la estructura interna, la disposición normativa de la asociación. Esto está pensado para que el
Estado controle, porque es este el que determina si estos estatutos se adecuan o no al
ordenamiento jurídico.

3. La asociación o colegium tenía que estar encaminada a un fin lícito. Esto era un mecanismo mayor
de control por parte del Estado.

Si la asociación reunía estos tres requisitos veía reconocida la personalidad jurídica, lo que significaba que
era ella la que intervenía en el tráfico jurídico y podía ser titular de derecho y obligaciones en la esfera
patrimonial (relaciones jurídico patrimoniales) exactamente igual que cualquier sui iuris. Pero en el campo
de los derechos personales la asociación no puede participar en las relaciones jurídicas (la asociación no se
casa, no tiene patria potestas, etc.)

Esto permitió que se crearan asociaciones, muy pronto profesionales, con un fin incluso mercantilizado, en
las que la separación entre el patrimonio de los socios y el patrimonio de la sociedad era una realidad. En
caso de que no se dieran los tres requisitos anteriores la asociación no se definía como entidad
independiente de sus independientes asociados por tanto, no se producían los efectos que la personalidad
jurídica ha tenido en el tráfico jurídico, sobre todo en el tráfico jurídico de índole mercantil, que es separar
las esferas patrimoniales y las esferas de la responsabilidad jurídica de la entidad de los miembros que la
integran, lo que permite arriesgar capitales más fácilmente que si uno arriesga todo lo que tiene. Esto es lo
que consiguió la personalidad jurídica.

En cambio, las fundaciones tuvieron un itinerario más tortuoso en cuanto a su personificación (la
personificación en los entes patrimoniales colectivos encaminados a un fin), la cual se inició más tarde. Las
fundaciones tuvieron una expansión muy notable en la época bajo imperial, es decir, en la época post
clásica. Su expansión se debió a razones sociales, culturales, e incluso religiosas que se experimentan en el
bajo imperio. Las fundaciones en Roma aumentan en el bajo imperio con las grandes transformaciones
culturales y de mentalidad que se producen en esa época tardía de Roma. Las fundaciones, generalmente,
se adquieren en un caldo de cultivo religioso, caritativo, piadoso, preocupado por el más allá, y esta
preocupación se vive sobre todo en una gran época de crisis del S. III d.C., cuando la anarquía militar y el
derrumbe de las estructuras clásicas hizo que el ecosistema cultural romano cambiase. Fue cada vez más
frecuente que individuos encaminasen conjuntos patrimoniales a un fin concreto, generalmente caritativo
y religioso. Esto tiene que ver con la crisis de conciencia que se produce en el hombre antiguo y con la
expansión de la religión cristiana. En este ambiente, se produjo una expansión de las obras pías (encaminar
conjuntos patrimoniales a un fin piadoso o de caridad).

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Por otra parte, también explica el hecho del triunfo más tardío de las fundaciones respecto de las
asociaciones que la personificación de las fundaciones se produjese más tardíamente y que no se alcanzase
la culminación con la concesión de la personalidad jurídica en el itinerario de las fundaciones y, sin
embargo, sí en las asociaciones. Cuando Roma cae en el 476 d.C. la personificación que han experimentado
en los últimos siglos las fundaciones no alcanzado su plenitud absoluta, porque las fundaciones, a
diferencia de muchas asociaciones, no terminaron plenamente de separarse y de independizarse de una
referencia personal. No hubo una independencia absoluta como en las asociaciones.

Las fundaciones siguieron su evolución en el derecho romano canónico de la Edad Media. El Papa... fue el
primero que terminó por conferirle a las fundaciones plena personalidad jurídica, creando la teoría de la
fictio iuris, que permitió que las fundaciones pudiesen ser consideradas también como sujetos de derecho.

Esta realidad de la personalidad jurídica que es desarrollada por vez primera, en derecho romano a través
de los itinerarios y cauces de reflexión explicados anteriormente, han tenido una gran importancia en la
configuración del derecho romano y contemporáneo.

TERCERA PARTE: Derechos reales.

Los derechos patrimoniales.

Los derechos patrimoniales pueden estructurarse en dos grandes grupos:

1. Los derechos verticales. (Son verticales porque es el poder de arriba abajo, de un individuo sobre
una cosa). Es la relación que se establece entre un sujeto de derecho y una cosa (res). Son los derechos
reales. Los derechos reales son las relaciones de contenido jurídico económico que se establecen entre un
sujeto de derecho y una cosa (objeto del derecho real). Están defendidas por acciones in rem (sobre la
cosa). Los derechos reales son de dos tipos:

• El derecho real absoluto. Es la propiedad (dominium). El derecho real de propiedad es aquel que
proporciona al sujeto todo lo que se le puede proporcionar o reconocer jurídicamente sobre una cosa.
Todas las facultades que se pueden ejercitar por un individuo sobre una cosa estaban albergadas en el
derecho de propiedad.

• Los derechos reales limitados. Se ejercen sobre cosa ajena y, por tanto, siempre que hay derechos reales
limitados se produce un supuesto de concurrencia de derechos, porque concurren el derecho real limitado
con el derecho real de propiedad. Cuando hay un derecho real limitado es porque está en manos de un
propietario distinto al propietario que ejerce la propiedad sobre ese objeto. Hay dos tipos:

-Derechos reales limitados de goce, proporcionan una facultad de disfrute, de beneficio. Son:
servidumbre, usufructo, uso, habitación, enfiteusis y superficie. Todos estos derechos se ejercen sobre
cosa ajena y proporcionan un goce al titular del derecho real limitado, que tiene un derecho a gozar sobre
una cosa que no es suya.

-Derechos reales limitados de garantía, son tres: fiducia, prenda e hipoteca. Estos derechos limitados de
garantía garantizan a un acreedor que su deuda se va a cumplir por parte del deudor. El deudor constituye

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 •
un poder sobre una cosa que le pertenecía en favor del acreedor, y este se queda con esa cosa si la deuda
no se cumple.

2. Los derechos horizontales. (Relaciones que se dan entre dos individuos). Estos derechos unen a un
acreedor con un deudor, aunque en derecho pretorio se darán relaciones bilaterales en las que ambos
individuos son acreedores y deudores. Acreedor es aquel que espera una prestación en su favor, y deudor
es aquel que se compromete a realizar la prestación. La compraventa fue una relación bilateral, porque el
acreedor también es deudor del que compra. Esta es la relación de obligatio, en la que un individuo se ata
patrimonialmente a otro y se vincula con él. Hay dos momentos en esta relación, el inicial y el final. El
momento inicial, llamado perfeccionamiento, en el que la obligación ya obliga, ya existe el vínculo, y se
puede producir re verbis verliteli o consensito. El nacimiento de la obligación se produce porque el
acreedor le entrega una cosa al deudor a cambio de algo, porque el acreedor le hace prometer algo al
deudor verbal o escrito y el deudor voluntariamente lo promete o bien porque llegan al acuerdo de que el
deudor se obliga con el acreedor consensualmente. Estas tres formas son las modalidades en que una
obligación puede nacer. Esta obligación que nace, nace para que se cumpla, para el momento de la solutio
o pago. El deudor en un moneto concreto se compromete a cumplir con una prestación en el futuro. A
veces, el momento inicial y el final van muy seguidos. Una obligación en derecho romano se cumple con un
dare, un facere o con un non facere. El deudor asume el compromiso de dar, hacer o no hacer algo a lo que
en principio tiene derecho en favor del acreedor. Son relaciones dinámicas, relativas, temporales porque
nacen para morir. En cambio, las relaciones de derecho real son relaciones absolutas, permanentes y
frente a todos, pero una obligación solo interesa a los dos individuos que participan.

La posesión. (que no es un derecho real, aclaración antes de explicar los derechos reales para
entenderlos).

La posesión es una apariencia de derecho. En la época antigua, la posesión se identifica con la tenencia de
la cosa, pero la propiedad no tiene nada que ver con la tenencia de la cosa. La propiedad es un cordón
umbilical que te une al objeto que adquiriste legítimamente, y ese cordón umbilical no se destruye, salvo
que quieras o se de circunstancias absolutas en el que el objeto puede desaparecer sin la voluntad del
individuo (le prenden fuego a tu moto). Lo normal es que ese cordón umbilical, que es la propiedad y que
es una idea que el hombre impone al mundo, se mantenga hasta que el propietario quiera dejar de serlo, y
entonces en derecho de propiedad se puede traspasar. En cambio, la posesión no es una idea que el
hombre impone al mundo. La posesión es la forma que el ser humano tiene de relacionarse con las cosas
en un mundo de cosas. Las realidades posesorias no son construcciones del hombre, son realidades que el
hombre no puede dejar de percibir y protagonizar. Lo único que se exige para ser poseedor es ser
consciente de que se es poseedor.

Hay un momento germinal en la historia de la humanidad en que empieza la primera célula de lo jurídico, y
es el momento en que el hombre se hace consciente de lo que está poseyendo. Cuando uno es consciente
de que se está poseyendo ya existe posesión.

La posesión es un fenómeno que, aunque no es jurídico, tiene una gran vocación por convertirse en
jurídico. La diferencia entre la posesión y el ámbito del derecho es que la posesión es un ámbito voluble,
variable por naturaleza. El ordenamiento jurídico reconoce que la posesión se pierde con facilidad y

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 •
dispone de mecanismos para recuperarla. En cambio, la propiedad no tiene por qué perderse porque no se
tenga la teoría puramente fáctica de la cosa. La propiedad es una construcción jurídica. La posesión y la
propiedad deben convivir en todo. La propiedad se construye sobre la posesión, y utiliza los instrumentos
que se crearon para ordenar la posesión para estructurar también la propiedad.

Los romanos hablaban de possidere, de possessio, estar en las cosas, esto es lo que significa poseer.

Existen siete tipo de poseedores jurídicamente conocidos en derecho romano:

-Poseedores plenos:

1. El propietario que posee, si el propietario posee, este es el poseedor por antonomasia.

2. El poseedor de buena fe, es aquel que, sin ser propietario, piensa que lo es, de buena fe, o debe serlo.
Este es el poseedor causado o con justa causa. La buena fe es el requisito subjetivo, y la justa causa el
requisito objetivo. La justa causa es un negocio jurídico, una razón de ser, que llena de contenido causal
y justifica, en definitiva, esa posesión. Iusta causa, possessio iusta. La buena fe es la percepción que el
individuo tiene de su realidad como poseedor. La buena fe y la justa causa van unidas. Donde hay una
razón jurídica (justa causa), hay buena fe (percepción de que la cosa es suya). Se habla también de
possessio ad usucapionem, es decir, el poseedor de buena fe o poseedor con justa causa, si cumple un
tiempo con el objeto se convierte en propietario. Hay un mecanismo que permite al individuo
convertirse en propietario sin serlo, por el transcurso del tiempo. Pero para que eso ocurra y se
convierta por usucapión en propietario de un objeto debe mantener la posesión de buena fe y con justa
causa durante un tiempo. Este es el poseedor más sólido después del propietario, porque no es
propietario pero puede llegar a serlo. Tiene animus possidendi porque tiene intención de poseer la cosa
hasta ser propietario.

3. El poseedor de mala fe, El que hurta, el ladrón, es un poseedor tan pleno como los otros dos. La mala fe
acredita que tiene animus possidendi, que es lo que a partir del siglo I a. C establece la distinción entre
el que detenta simplemente el nombre ajeno y el poseedor. Es poseedor pleno al tener el corpus
también.

Estos tres poseedores se califican de poseedores plenos porque tienen junto al corpus, el animus. En la
posesión clásica, para ser poseedor son necesarios dos elementos: la tenencia de la cosa y tenerla con la
intención de excluir a todos los demás. En sentido estricto, el animus possidendi es más importante que el
corpus para ser poseedor. Estos tres poseedores (propietario, buena fe y mala fe) son poseedores porque
tienen animus possidendi.

La posesión es una realidad que se estructura a partir de la época clásica de digamos dos vertientes que se
van a convertir en los dos elementos que nuclean la posesión: por una parte la tenencia de la cosa que es
lo que los romanos llamarán CORPUS, y el ANIMUS POSSIDENDI, voluntad de poseer la cosa excluyendo a
los demás.

En una situación en la que alguien tiene corpus sin animus y el otro tiene animus sin corpus, prevalece
quien tiene animus sin corpus, porque se entiende que es el poseedor. Se dispone de mecanismos para
recuperar la cosa. Animus prevalece sobre el corpus porque se puede poseer a través de otra persona.
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Animus possidendi va a ser una cosa indiscutida después de Adriano, ya se ha convertido en un bien común
en Roma.

A continuación de estos tres antiquísimos poseedores plenos, que tienen plenitud en la voluntas, en el
animus possidendi (intención de poseer excluyendo a todos los demás), se abren tres casos denominados
poseedores anómalos porque existe una limitación en su animus possidendi que hace que no se considere
pleno.

-Poseedores anómalos: No tienen animus possidendi pleno, no es que no lo tengan. Tienen la intención de
poseer excluyendo a los demás pero no a todos los demás. Hay alguien o algo frente al que no tienen
intención de poseer plenamente, y como la intención de poseer que tienen no funciona ante determinadas
personas no se les puede calificar de poseedores plenos.

Son los cuales dándose el animus possidendi no se da este con carácter pleno. Eran el acreedor
pignoraticio, el secuestratario, y el precarista.

• ACREEDOR PIGNORATICIO: estamos en el ámbito del pignusque es un derecho real de garantía. El

acreedor exige al deudor como garantía del cumplimiento de la deuda la constitución de una prenda o
pignus. El deudor entrega la posesión de un bien a un acreedor para saldar la deuda en tiempo y forma, y
el acreedor entonces tiene q devolver la posesión y no la devuelve si no se salda. Acreedor sabe que tiene
que devolverle la cosa dada en prenda al deudor pignorante, si la obligación garantizada se paga. Acreedor
pignoraticio tiene la intención de excluir a todos siempre, pero sabe que cuando llegue el cumplimiento de
la deuda, tiene que devolverse. Este acreedor tiene animus possidendi pero no plenamente.

• SECUSTRATARIO: es un depositario judicial, cuando una cosa es objeto de una controversia sobre el
derecho real, era frecuente que el objeto permaneciera en manos de un tercero durante el juicio
(secuestro). Este tercero sabe que tiene que entregar el objeto dado en secuestro la cosa al terminar el
litigio a quien lo gane. Asume que renunciara a la posesión del objeto en la resolución del pleito y tenga
que entregarlo.

• PRECARISTA: el precario es una figura antigua en virtud de la cual quien tenga un objeto puede
entregárselo a quien quiera con la condiciones que quiera, y esas condiciones pueden ser la de retirar la
concesión en cualquier momento. Es denominada concesión en precario porque individuo que recibe esas
concesiones su situación es precario con respecto al que se le otorga, porque puede retirarle la posesión
en cualquier momento. Tiene animus frente a todos pero no frente al que se lo concede. Si al querer
demandar el objeto el concedente no se lo devuelve, se convierte este en un poseedor de mala fe. Las
figuras no son inmutables, porque pueden convertirse en propietarios que no son anómalos.

• CONCESIONARIO DEL AGER VECTIGALIS: tiene formas diversas de ceder la explotación de los nuevos
terrenos adquiridos por Roma a un propietario nuevo. Cede el terreno de titularidad estatal a los
particulares para que lo exploten. El agricultor no tenía la propiedad de la tierra pero tenía la posesión, que
no es plena y lo hacía pagando un canon al Estado. La evolución de la concesión o posesión de este llevo a
configuración de un derecho limitado que es la enfiteusis: enfiteusis es un derecho real de goce. Es el
último en aparecer en la tabla de poseedores pero es una posesión plena. Se va a percibir más tarde que

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además el titular de un derecho de goce (enfiteusis) como un poseedor pleno. El derecho de enfiteusis es
del enfiteuta y el derecho de propiedad del Estado.

Los siete poseedores disponen del INTERDICTO: vía extraordinaria procesal de defensa propia del
poseedor. Es una vía extraordinaria de defensa de la posesión. El poseedor puede tener vías ordinarias de
defensa, que sin necesidad de hablar de propiedad o de ningún derecho, el poseedor (el que lo es o el que
lo ha sido) disponen de un instrumento de defensa que discute solo de posesión.

Detentadores de la posesión:

Este elenco de poseedores defendidos por los interdictos que tienen animus possidendi, sea este pleno o
no, estaría incompleto si no incluimos otros supuestos que no son reconocidos, como la detentación de la
posesión. Durante siglos la posesión fue identificada con la tenencia de la cosa, poseedor = detentador = al
que tiene físicamente la cosa. La jurisprudencia pontifical identificaba la posesión como la detentación
física del objeto.

En los siglos anteriores al I a.C. la posesión se relacionaba con la detentación, pero de ahí en adelante
algunos juristas comienzan a no percibirlo de esta manera. Empieza a abrirse camino la percepción del
animus possidendi como una realidad indiscutible. Se rompe la conexión entre detentador de la posesión y
poseedor, y aparece una tercera figura: el detentador de la posesión. El que tenga una relación jurídica con
la cosa puede ser entonces distinto al que posea la cosa, y todos ellos distintos al que detenta la cosa. En el
ámbito posesorio en definitiva si poseedor es aquel que tiene intención de poseer, puede aparecer un
individuo que tenga relación con la cosa y que no sea poseedor interdictal. Los detentadores de la posesión
comprenden un elenco de figuras que tienen la cosa físicamente y no tienen la propiedad de esta:

USUFRUCTUARIO: es el titular del derecho de usufructo, que a su vez, es un derecho real limitado de goce
sobre una cosa ajena. El usufructo consiste en usar y disfrutar de algo que tiene otro propietario, de una
cosa ajena. La propiedad tiene fundamentalmente cuatro componentes: habere: facultad de disponer
sobre la cosa, capacidad general del propietario; possidere: derecho a poseer la cosa del propietario; uti y
frui: derecho de disfrute y utilización de la cosa. características de la propiedad.

El usufructo incide en los dos últimos principalmente (uti y frui). Para usarla y percibir los frutos tiene que
tenerla cosa, por tanto la posee aunque la propiedad la tiene el dueño. A diferencia de los siete el
usufructuario no tiene la posesión ni los interdictos, el que defiende la posesión es el propietario. Detenta
la cosa en nombre del propietario, aunque se le fueron concediendo los interdictos útiles por analogía y se
le reconocía el uso de los usufructos con carácter útil.

ARRENDATARIO: Es aquel que recibe un objeto en virtud de un contrato consensual de arrendamiento que
a cambio del pago de una merced tiene la tenencia física de la cosa, pero la propiedad es el arrendador. El
alquilado no es poseedor interdictal para el derecho romano, sino el que alquila.

Se le conceden los interdictos con carácter útil.

Tienden a confundirse los dos anteriores, aunque son dos cosas distintas. Para empezar el usufructo es un
derecho real y el arrendamiento es una obligación. Esto significa que el usufructo es la relación que une a
un individuo con la cosa, une al usufructuario con el objeto usufructuado. No es una relación entre el
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usufructuario y el propietario, lo único es que ambos concurren con sus mismos derecho sobre el mismo
objeto haya que delimitar los espacios de cada uno porque hay dos derechos distintos frente al mismo
objeto. En cambio arrendamiento relación contractual, y por tanto es una relación entre dos individuos
que tiene como objeto una relación entre el arrendatario y el arrendador. El usufructo es una actio in rem
(cosa) y el arrendamiento es una actio im persona. Además, el usufructuario no paga nada, es un derecho
gratuito porque se crea como un beneficio, mientras que el arrendamiento no es gratuito, y se concibe
como un negocio pues se paga por su disfrute y uso. Figuras que tienen una sintonía pero puramente
aparente.

• DEPOSITARIO: es aquel individuo que recibe un objeto para que lo custodie debiendo devolverlo una vez
que haya pasado el tiempo pactado. Es un contrato que se recibe un objeto en custodia y luego tiene que
devolver. El depositario tiene la cosa durante el tiempo que lo tiene, pero no tiene animus possidendi, pues
lo tiene el deponente o depositario.

• COMODATARIO: es el prestatario de uso de un objeto. Es un contrato real (préstamo de uso) en el que un

individuo entrega en préstamo de uso a un individuo un objeto, y este se compromete a usarlo y luego
devolverlo. Mientras lo usa no es poseedor porque lo está haciendo detentando el ánimo del comodante
que es el que tiene el animus possidendi.

Cuatro figuras emblemáticas del detentador. Animus possidendi, elemento fundamental para determinar
quien es poseedor y quién no. Juega siempre a lo largo de todo el ámbito de la posesión. El acto posesorio
en si tiene tres vertientes: la adquisición de la posesión o aprehensión, el espacio de la retención o
permanencia posesoria, y pérdida de la posesión. Tres estadios en los que el animus possidendi juega un
papel el cada ámbito.

¿Cómo se puede adquirir la posesión?

Hay tres procedimientos de la adquisición de la posesión:

OCCUPATIO, es la primera en aparecer y es la aprensión de un objeto que no tiene previo poseedor. Pudo
tenerlos antes pero no en el momento que se va a poseer.

TRADITIO O ENTREGA DEL BIEN: no es el primero en aparecer, pero si es el más importante porque el
trafico jurídico funciona sobre la base de la traditio. Consiste en que un pleno poseedor traspasa la
propiedad de un bien a otro.

SUSTRACCIÓN (los romanos la llamaban amotio rei, aunque se impuso la contrectatio rei). La sustracción es
la aprensión posesoria de un objeto que tiene poseedor sin el permiso de este. Es una ocupación
desnaturalizada porque no se concede voluntariamente la posesión del objeto. Amotio corresponde para
nosotros como sustracción física, perspectiva del hurto.

La contrectatio rei es un concepto más amplio y flexible. Se puede sustraer un objeto sin haberlo hecho
físicamente. La contrectatio rei engloba a la amotio rei: si no se devuelve el bien, este se sustrae, y esto lo
contemplaba la contrectatio pero no la amotio. ¿Qué es lo que ha cambiado para pasar de traditio a
contrectatio? Un solo elemento: animus possidendi. No se entrega el bien porque el animus lo tiene el

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propietario. Era un elemento que en la práctica se había introducido en la posesión, lo único que no había
una teoría que lo aplicara a la legalidad.

Clase 6.

Donde por primera vez se manifiesta el animus possidendi es en el ámbito de la sustracción, en el de la

contrectatio rei, que es el concepto más amplio de sustracción, que no solamente incorpora la sustracción
puramente crítica, que es la anterior, sino también a lo que se puede denominar como una sustracción
sobrevenida, es decir, aquella traditio que precisamente por desarrollarse un animus possidendi por parte
del antipede termina por devenir en una sustracción, ya que la entrega se produjo bajo la protección de
que el objeto iba a ser devuelto. Cuando el objeto tiene que ser devuelto y no es devuelto porque en el
principio fue antipedes o receptor de una traditio y se termina convirtiendo, por el desarrollo de un animus
possidendi, en un sustractor, ahí se va produciendo una fractura en los siglos de la jurisprudencia pontifical
en la que empieza a advertirse que la intención juega o puede jugar un papel en el ámbito de las
instituciones posesorias, pero los pontífices no desarrollaron una teoría general o visión general de la
función que podía desempeñar el animus possidendi, y por tanto no extendieron el juego del animus
possidendi a las adquisiciones de la posesión, que es algo que se va a ir desarrollando en el S.I a.C., cuando
los juristas plenamente laicos de ese siglo van desarrollando y extendiendo el animus possidendi a todos
los modos de adquisición de la posesión.

Una traditio o entrega posesoria durante siglos se produjo así:

-Si se entregaba un objeto mueble, el objeto mueble tenía que ser directamente desplazado, desde el
punto de vista físico, por parte del que entrega (tradens) al que recibe (accipiens).

-Si se entregaba un bien inmueble, había que circundar el objeto. Esto es complicado, sobre todo cuando
se desborda el concepto de la pequeña finca familiar y comienzan a haber grandes latifundios. Entonces es
cuando se impone la necesidad de señalar o, incluso, marcar con cruces, aquellas tinajas que el vendedor
quiere dar por entregadas, etc. Todo esto se va abriendo paso en la Roma ya muy desarrollada.

Espiritualizar la traditio fue un camino, no fácil pero relativamente factible una vez que se llegó a la
conclusión de que era necesario operar espiritualizadoramente, anímicamente, políticamente con las
entregas, incluso por necesidad del propio tráfico jurídico. Había que facilitar la entregas, y nada mejor
para hacerlo que el que la entrega se pudiese desarrollar por la manifestación de la intención de entregar y
la manifestación de la intención de recibir, es más, el hecho de que dos voluntades de signo inverso
coincidiesen en el objeto al mismo tiempo, permitía que ambas intenciones se reforzasen mutuamente, y
eso permitió que la traditio fuese espiritualizada. El primer texto en el que se refleja cómo se puede
producir una traditio espiritualizada, se aprecia en el libro 18 del Digesto, que es un texto de Ulpiano, un
jurista del siglo III, en el que refleja una polémica entre Trebacio y su discípulo Labeón sobre la
espiritualización de la traditio de unas tinajas en virtud de la compraventa. El vendedor entrega las tinajas
al comprador, es una entrega desde el punto de vista posesorio. La polémica no es tanto si se pueden dar
por entregadas las tinajas por la signatio o marca de las mismas, sino cuál es el valor de las marcas, en
virtud de determinar cuándo empieza el riesgo por la entrega o no entrega de la cosa. Los dos juristas
están de acuerdo en que a través de una signatio (marcar las tinajas) estas se pueden considerar
entregadas, el problema es sobre el valor de la signatio.
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En el caso de la occupatio, ¿se puede producir una occupatio espiritualizada, es decir, se puede ocupar un
bien por la manifestación de la intención de poseerlo? En la occupatio no se dan dos voluntades que se
refuercen mutuamente, porque mientras que la traditio es un acto bilateral (uno entrega a otro que
recibe), la occupatio es un acto unilateral, un individuo ocupa un bien que no tiene poseedor, y por tanto
no hay ningún animus possidendi en sentido inverso que refuerce la manifestación de la intención de
ocupar el bien. Esto hizo que fuese más difícil espiritualizar la occupatio. El primer texto en la historia de
una respuesta de un jurista sobre la espiritualización de la ocupación es un texto del libro 41 del Digesto,
extraído de las res cotidianae que son uno de los iura de las obras postclásicas bajo imperiales que sirven
de resumen o síntesis de ampliación de obras clásicas. El libro segundo de la res cotidianae es recogido en
el Digesto como una obra del propio Gallo. Sea o no una obra de Gallo, lo significativo es que es un
fragmento que recata una respuesta del S. I a.C., en concreto, del jurista Trebacio, que es el primer jurista
espiritualizador que existe. El autor de la res cotidianae se acerca al siguiente supuesto:

Un cazador persigue a un animal y lo hiere. El animal sigue huyendo y el cazador lo persigue. Como
consecuencia de la herida, y después de una persecución larga, el animal cae y muere. El cazador que lo
está persiguiendo ve que cae y que muere, y sigue corriendo para acercarse y cobrar la pieza. Pero antes
de que llegue a la pieza, un segundo cazador aparece y se hace con la pieza y la considera suya. El primer
cazador aparece entonces cuando ya el otro ha cobrado físicamente la pieza y la reclama como propia.

¿Cuál de los dos tiene un posicionamiento más fuerte?

Trebacio es el jurista que toma una determinación y se nos dice que la mayor parte de la jurisprudencia de
la época tomó la determinación contraria, y esta es además la opción que tomó el compilador autor de la
res cotidianae asume como más verdad.

Si el primer cazador ha llegado a ser poseedor, la posición del segundo, es decir, el modo de adquirir la
posesión del segundo variaría. ¿Ha llegado a ser el primero poseedor? En términos jurídicos, el hecho de
herir al animal es la manifestación del animus possidendi, el cual necesita un modo claro y evidente de
expresarse, si se limitase a ser un estado mental no serviría para nada. En este caso, se ha expresado la
intención de poseer por parte del primer cazador de un modo evidente, claro y contundente al herir y
perseguir a la presa. Trebacio consideraba que el primero era poseedor. Si consideramos que la posición
defendible es la del primero frente a la del segundo, el primero sería el ocupante. si se le quiere reconocer
al primero una mejor posición, evidentemente el segundo es el poseedor. Si no se determina que el
primero ha llegado a ser poseedor, este no tiene ningún derecho. Para que pueda llegar a ser propietario a
de haber sido poseedor, porque el modo de adquisición de los animales salvajes desde el punto de vista de
la propiedad es la ocupación. Para que la ocupación te convierta en propietario tiene que haberte
convertido en poseedor. Entonces, si defendemos la posición del primer cazador, se diría que el segundo
ha sustraído, es decir, que se ha producido una contrectatio, porque además el animal está herido, hay
alguien que lo persigue, pero el segundo, si mantiene que el objeto le corresponde a él, está sosteniendo
que ha realizado una ocupatio y el primero, que él ha realizado una ocupatio, y que por lo tanto lo que ha
ocurrido con el segundo es una contrectatio o sustracción. Lo que el primero argumentaría, que es lo que
argumentaría Trebacio, es que el segundo ha hurtado, porque la contrectatio es el supuesto fáctico del
hurto.

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La mayor parte de la jurisprudencia de la época sostuvo que el primero no debía ser poseedor, sino que lo
era el segundo. No se puede defender que el primero es poseedor, ha sido poseedor, porque si el animal
herido y perseguido no muere y huye, la apreciación de Trebacio de que el bien había sido ocupado por el
primer cazador simplemente por la manifestación de la intención de poseer expresada en herirlo y
perseguirlo resultaba insuficiente, porque herir y perseguir a un animal no puede equivaler a ocuparlo, por
cuanto el animal herido y perseguido puede terminar por escapar. En caso de que el animal herido y
perseguido huya no ha habido ocupación. Pero si el animal herido y perseguido no huye y muere, ¿quién
ha sido entonces el poseedor?

El primer requisito para que el animus possidendi funcione es que no puede limitarse a ser un estado
mental sino que tiene que expresarse de una forma clara y contundente. El segundo requisito para que el
animus possidendi pueda funcionar es que finalmente el bien tiene que ser detentable y finalmente
detentado por alguien. Manifestar la intención de poseer un bien solo tiene fuerza si ese bien finalmente
resulta detentado por alguien, no tiene por que ser por parte del primero que ha manifestado la intención
de poseer. La argumentación contra Trebacio de que no basta con herir y perseguir a un animal para
considerarlo ya poseído porque puede ocurrir que el animal huya era ignorar el segundo de los requisitos
que eran necesarios para que el animus possidendi fuese ejercido y equivaliese a una ocupación. Es
necesario que el animus possidendi se exprese de una forma evidente y que el objeto sobre el que se haya
expresado el animus possidendi sea detentado por alguien, entonces es cuando ya se puede debatir sobre
si ya se ha producido la ocupación por la manifestación de la intención de poseer.

Hubo supuestos en que la ocupación se espiritualizó. El caso emblemático de ocupación espiritualizada que
la mayor parte de la jurisprudencia asumió como equivalente a una ocupación es el caso del trampero:

El trampero pone una trampa y un animal cae en ella y muere. El trampero se pasa cada cierto tiempo por
sus trampas para ver si ha caído alguna pieza. En el caso de que muerto el animal aparece otro individuo y
se lleva la pieza, la jurisprudencia no tuvo duda de que el segundo cazador ha hurtado la pieza y, por lo
tanto, lo que ha protagonizado es una sustracción, es decir, una contrectatio. Esto significa que el primero
ha ocupado porque la trampa es una manifestación contundente del animus possidendi. La jurisprudencia
entendió que el animal que cae y muere en una trampa ha sido ocupado por el primero por la
manifestación del animus possidendi y, en cambio, en el caso anterior estuvieron en contra de Trebacio
ante la manifestación del animus possidendi que significaba herir y perseguir y que no podía sustentarse la
ocupación espiritualizada porque el animal podría haber huido. Pero el animal que cae en una trampa y
finalmente escapa de ella es el mismo caso que el anterior, pero la jurisprudencia se centró en el caso de
que el animal caiga y muere en la trampa. Pero si el animal huye, no ha habido ocupación, porque para que
la haya, y en definitiva, para que funcione el animus possidendi, es necesario que se exprese y que el
animal sea finalmente detentado por alguien, si escapa no hay ocupación.

Este caso nos permite entender, no solamente cómo funciona el animus possidendi y por qué es más difícil
espiritualizar la ocupación que la tradición (traditio), sino que nos permite, también, saber cómo se
construyó el derecho romano, que luego nos ha influido extraordinariamente, el cual es un derecho de
casos, y las respuestas repetidas de los juristas de prestigio a los casos daban lugar a la norma, a través de
una vía procesal o de una constitución imperial. Estos casos nos muestran cómo los juristas romanos,
primero, y el derecho romano, después, construyeron normas para que el animus possidendi pueda
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equivaler a una aprehensión posesoria sobre un objeto que no esté en manos de nadie, para lo cual eran
necesarios dos requisitos:

1.El animus possidendi tiene que expresarse de una forma directa y contundente.

2.Para que el animus possidendi pueda funcionar es necesario que el objeto sea detentable por alguien.
Por el que manifiesta el animus possidendi o por otra persona.

Es un jurista, al que le llega este caso en la realidad, el que reflexiona sobre este caso, y su reflexión sobre
este es la que permite individualizar los rasgos del caso que se pueden ir repitiendo en casos parecidos y
crear la respuesta. Un jurista, en realidad, era un repertorio de respuestas a casos que se repetían, incluso
a casos que no se repetían pero que podían repetirse en el futuro. Y este repertorio en manos de un gran
jurista terminaba por convertirse en Derecho. Cuando Catón daba una respuesta, en su obra de Derecho
civil, daba una respuesta a un individuo cuyo nombre aparecía en el comentario de Derecho civil.
Transcurrida una serie de generaciones, cuando se producía una obra de comentario de Derecho civil o de
recopilación de respuestas de un jurista, esas respuestas ya aparecían sin que figurasen los nombres de los
clientes, es decir, ya se había dado un primer paso en la abstracción, ya que se había extirpado la raíz
puramente personal para convertir el caso en un caso potencialmente repetible por parte de cualquiera. Lo
que llega a los códigos es una tradición originariamente casuística ya vestida como una sucesión de normas
o de reglas más o menos abstractas y lo que a nuestra tradición dogmática le ha interesado es reflejar la
regla, pero el origen d ella regla es un caso.

¿Puede funcionar el animus possidendi por sí mismo como equivalente de una aprehensión (adquisición)
posesoria? Sí, con los dos requisitos anteriores. Puede producirse una sustracción exclusivamente por la
manifestación de la intención de poseer. Caso del depósito:

Un individuo que entrega a otro un objeto. Este otro lo recibe para custodiarlo, y cuando tiene que
devolverlo no lo devuelve. Lo que primeramente era una traditio se ha convertido en una contrectatio. Lo
que ha cambiado es la intención de poseer que ha manifestado el segundo. Luego, la intención de poseer
puede equivaler a sustraer.

¿En la traditio sirve el animus possidendi para dar por entregado un bien que no se ha desplazado
físicamente? Sí, al principio no, pero luego sí. Entregar unas llaves, señalar un objeto, entregar, en
definitiva, un símbolo, manifestar con rasgos simbólicos, con rasgos intencionales, etc. puede equivaler a
que un bien se dé por entregado.

¿Y la ocupación puede darse también por animus possidendi? Sí, con más polémica.

Luego, el animus possidendi, con los dos requisitos conocidos, permite la aprehensión posesoria por sí
misma.

¿Se puede producir la retención posesoria de un bien solo por la manifestación de la intención de poseer?
¿perdido el corpus, puede entenderse que un individuo retiene la posesión del objeto solo manteniendo el
animus possidendi? ¿se puede retener solo teniendo la intención de poseerlo cuando ya no se tiene la
tenencia física del bien? Sí, no siempre. En el caso del usufructo, el usufructuario no es poseedor, sino que
detenta la posesión en nombre del propietario que le ha dado el usufructo. A nivel posesorio, ¿cómo el
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 •
propietario que ha entregado el usufructo mantiene su consideración de poseedor? ¿qué elemento lo hace
ser poseedor? Exclusivamente el animus possidendi. Luego, la retención posesoria es perfectamente
posible, en determinados supuestos, por la manifestación del animus possidendi.

Si el ordenamiento jurídico determinó que los de familia no pueden poseer y que siempre que detentan un
bien lo detentan en nombre del pater, cualquier objeto que el pater le entregue al hijo es un objeto que el
hijo físicamente tiene, pero que es el pater el que posee, y el pater retiene la posesión de algo que tuvo en
corpus y en animus cuando desplaza el corpus por la intención de poseer, porque cuando el pater le
entrega algo al hijo sometido a su potestas está entregándole la tenencia, pero no la posesión, porque el
animus possidendi se mantiene si el que tiene la cosa es su hijo.

¿Puede perderse un objeto por la manifestación de la intención de no poseerlo? ¿Puede perderse la

posesión de un objeto solo por la intención de perderlo (sin físicamente desprenderse de él)? ¿Un
individuo puede dejar de ser poseedor exclusivamente porque deja de tener animus possidendi
conservando la tenencia de la cosa? Sí, y además bastaría con volver de raíz al ejemplo de si el propietario
de una finca transmite la propiedad a otro y se reserva el usufructo, es decir, se queda con el uso y disfrute
de la finca, y cuando muera se le reintegra al otro el uso y disfrute d ella finca. La relación física sigue
estando, pero el propietario ha perdido la posesión de la finca, en términos posesorios, por la
manifestación del ánimo de no poseerla que supone haber transferido la propiedad y haberse reservado el
usufructo. El propietario sigue en la finca, sigue detentando la posesión de la finca, pero sin embargo no es
poseedor porque ya no tiene intención de poseerla, porque ha manifestado la intención de dejar de
poseerla.

Luego, el animus possidendi, la manifestación sola del animus possidendi, permite la adquisición de la
posesión, permite la retención de un bien que físicamente ya no se tiene y, finalmente, también permite la
pérdida de la posesión de un objeto que físicamente se mantiene por la intención de no poseerlo.

Esto hará que sea posible por la manifestación del animus possidendi adquirir la propiedad por occupatio
y traditio cualificada. Se podrá convertir no sólo en poseedores, sino también en propietarios, bastando
que a esa ocupación o tradición espiritualizada, pro-ánimo, volitiva, se unan los requisitos cualificadores
que elevan de rango a la ocupación (que sea un bien mueble, que no haya ni poseedor ni propietario y que
se sustente en una justa causa) y a la tradición (que sea una res nec mancipi, voluntad concorde de tradens
y accipiens y existencia de una iusta causa).

Existe por tanto la necesidad de acotar la manifestación de animus possidendi para entender cuándo
puede equivaler a una occupatio o cuándo puede equivaler a una traditio:

1. Es necesario que la manifestación del animus possidendi sea contundente, se exprese de forma
inequívoca, pública y notoria.

2. Es necesario que la manifestación del animus possidendi se dé sobre un objeto detentable y finalmente
detentado. Si la manifestación, por rotunda que sea, del animus possidendi se da sobre un objeto que
nadie llega a detentar no sirve.

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El animus possidendi puede convertir la entrega que ha habido hasta el momento en el que se produce el
cambio posesorio en una sustracción.

Se puede mantener la posesión simplemente con la manifestación del animus possidendi habiendo
desplazado el corpus en manos de otro individuo en determinados casos (depósito y usufructo). Se
puede retener proánimo y perder proánimo.

Es posible que la contrectatio rei, de sustracción proánimo existiese bastante antes del siglo I a.C pero con
ese tipo de posesión nunca se consigue la propiedad.

Los interdictos posesorios:

Un interdicto es una vía extraordinaria de defensa. Una vía sumaria, rápida, más administrativa que jurídica
en la que no hay litis contestatitio, no hay jueces, y las partes se someten a la consideración del Pretor, que
es el que, tras audiencia de partes, escucha y decide cuál de los dos es el poseedor. Los interdictos
posesorios son los interdictos por antonomasia y sirven para defender la posesión. En un interdicto
posesorio no se habla jamás de propiedad. Si el propietario decide participar en un interdicto o es
demandado con un interdicto, no puede argumentar que es propietario, porque para ello tiene que utilizar
una vía ordinaria de defensa, es decir una acción de defensa de la propiedad. El interdicto posesorio se
gana o se pierde por criterios exclusivamente posesorios. En la medida en que la propiedad y la posesión
van de la mano y el propietario tiene, al menos, derecho a poseer, era frecuente que los propietarios
participasen en procesos interdictales. ¿Por qué a un propietario podía interesarle participar en un proceso
interdictal antes que interponer un acción en la que podía presentarse como propietario? Le podía
interesar porque el interdicto es mucho más rápido y, en definitiva, porque el propietario es una posición
posesoria muy fuerte. Si el propietario pierde un proceso interdictal, dado que no puede presentarse como
propietario, no pasa nada porque identificado interdictalmente quién es el poseedor el propietario puede
esgrimir contra él una acción de defensa de la propiedad. Por esto, para el propietario, el interdicto era
una alternativa a la acción y un camino breve.

Hay un procedimiento interdictal de base que se da en todos los tipos de interdictos. El interdicto nace con
la interposición de la fórmula simple ante el Pretor. Asesorado en virtud del agere de un jurista, el
interesado acude con la fórmula simple ante el Pretor, y dirige esa fórmula simple contra alguien. El Pretor,
abre una audiencia de partes y tras escuchar a ambas partes en un debate que solo es posesorio, sobre
criterios posesorios, el Pretor ordena lo que se llama actio interdicto, que no es un acción en sentido
estricto, sino la forma que recibía la fase final del interdicto, y reconoce como poseedor a uno de los dos. El
interdicto, por naturaleza, es una medida relativa. Al pretor no le interesa quién debería ser poseedor en el
mundo, sino que le interesa determinar cuál de los dos debe ser poseedor. Si hay una posición posesoria
mejor en un tercero, eso podrá ser dilucidado en otro proceso interdictal. El interdicto tiene una función
de orden público, que es dilucidar rápidamente las controversias posesorias por razones de orden público,
para intentar evitar los despojos y el ejercicio de la violencia. El interdicto lo único que busca es dilucidar
quién es o quién debe ser poseedor entre dos individuos.

Todos los interdictos se expresan en una orden. La actio interdicto es una orden. Lo que busca quien utiliza
un interdicto contra alguien es que el pretor ordene algo a ese alguien. El interdicto es una orden. Es el
Pretor, en la fórmula simple de cada interdicto, el que ordena: En el interdicto de retener ordena una
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prohibición, prohíbe a alguien perturbar la posesión; en el interdicto de recuperar, se ordena a alguien que
restituya la posesión que despojó; en el interdicto de adjudicar, se ordena que se entregue la posesión a
alguien que no tuvo, en principio, contacto con ella. Los interdictos reciben un nombre u otro en virtud del
tipo de orden.

Clase 7.

Tres tipos de interdictos posesorios: (importante examen)

1. Interdictos prohibitorios o de retener la posesión, se llaman así porque la orden en que consiste todo
interdicto es una prohibición. Es de retener porque lo que pretende quién utiliza este interdicto es no
perder la posesión y es prohibitorio porque la orden que se pretende demandar o conseguir del pretor es
una orden que está pensada para que se le prohíba el comportamiento perturbador a quién está
perturbando la posesión y amenaza con despojarla. Todo interdicto es una orden. Estos interdictos,
además, son probablemente los más antiguos.

• Interdicto uti possidetis (interdicto genérico y fundamental).

Sirve para retener la posesión de bienes inmuebles, los que no se pueden mover, los llamados bienes
raíces, es decir, las casa, fincas….

Tiene dos modalidades:

1. Como sistema caucional en los viejos tipos procesales donde el poder público tiene menos fuerza
coactiva y donde la iniciativa privada es lo básico y fundamental, existiendo una obsesión por garantizar
con cauciones el final del proceso. Cayó en creciente desuso en el procedimiento formulario.

2. Lo normal es que este interdicto se hiciese per formulam petitoriam, es decir, por la fórmula interdictal
que el pretor incluía en el apéndice de la quinta parte dedicada a los interdictos en el Edicto Pretorio (de
interdictis).

El individuo que creía que se le amenazaba la posesión de un bien acudía al pretor con la fórmula simple
dirigida contra el presunto amenazador de la posesión. El pretor abría una audiencia de partes donde
escuchaba a ambos y con su imperio dictaba la actio ex interdictum, concediendo la razón o no al
solicitante del interdicto. Aquí no había litis contestatio y no había jueces: el pretor oía y decidía.

Era un procedimiento muy sumario y muy rápido. Por eso muchos propietarios que veían amenazada su
posesión utilizaban el interdicto de retenerla antes que demandar con la acción, porque utilizar ésta exigía
un procedimiento mucho más lento.

En cualquier caso, no puede presentarse como propietario, aunque lo sea, porque el pretor concede la
razón a uno de los dos después de escuchar ambas partes en virtud de criterios estrictamente posesorios.

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Si el propietario es el que sale derrotado porque no ha podido esgrimir que es propietario, tiene la acción
y la ejecuta contra el que le ha ganado el procedimiento interdictal, porque ya está perfectamente
identificado en términos procesales quien es el poseedor y a ese le demanda naturalmente.

El interdicto uti possidetis tenía una serie de caracteres:

 En primer lugar, era un interdicto denominado doble, ambos asumían la misma posición.

 En segundo lugar, es una figura de carácter relativo, se dilucida cuál de los dos individuos que
litigan por la posesión del objeto tiene mejor posición respecto del otro, con independencia de que
haya un tercero que tenga mejor posición.

 En tercer lugar, existe un criterio valorativo que otorga el triunfo sobre un objeto posesorio
concreto que se defiende, que es la retención de bienes inmuebles.

 El último requisito de este interdicto es que en él juega contra el criterio valorativo que otorga el
principio del triunfo la llamada cláusula de posesión viciosa. Los romanos utilizaban impropiamente
aquí el término exceptio vitiosae possessionis, porque la exceptio estaba integrada en la fórmula
simple, no había que colocarla, por lo que en términos formularios no es una parte extraordinaria
de la fórmula compleja, es una fórmula simple. Lo que significa es que va a triunfar siempre el
poseedor actual, salvo que haya incurrido frente a su oponente en un vicio de la posesión.

La fórmula simple en la que estos datos se expresan es: “Prohíbo que se perturbe en la posesión de una
finca a su poseedor actual, salvo que haya mediado violencia, clandestinidad o una concesión en
precario.” La finca es el bien inmueble por antonomasia. El individuo (poseedor actual) lo que pretende es
que el Pretor ordene esto a quién perturbe, y el Pretor ejerce esa orden, pero advierte a ambas partes que
va a prohibir esa perturbación a aquel que perturba la posesión de la finca del poseedor actual salvo que
haya habido una relación con vicio posesorio frente a la otra parte litigante. Se abre una audiencia de
partes y cada uno debe probar lo que afirma: el poseedor actual tiene que probar ante todo su actualidad
posesoria, aunque en los interdictos se solía también probar, para no hacerle perder el tiempo al pretor,
que el prejuicio se producía. La otra parte tenía la posibilidad de probar un vicio en la posesión,
agarrándose a la cláusula de posesión viciosa.

• Interdicto utrubi, usado para retener la posesión de bienes muebles. Tiene las mismas notas distintivas
que el interdicto uti possidetis: es un interdicto doble, es de carácter relativo, juega un criterio de
valoración posesoria, no jurídica, que otorga el triunfo y, además, juega la cláusula de posesión viciosa. Lo
que ocurre es que cambia el criterio de valoración posesoria. El criterio genérico que otorga el triunfo en
un interdicto de retener la posesión de bienes muebles es el criterio del tiempo (un año). No se utiliza la el
criterio de la actualidad posesoria porque los bienes muebles se pierden con mucha más facilidad que los
bienes inmuebles. Los bienes muebles están sometidos a la volubilidad de los cambios posesorios de una
forma absolutamente medular, por lo que carecería de sentido que el poseedor actual sea el que es
defendido ante el enfrentado. Hay que buscar otro criterio que responda mejor a la realidad posesoria tan
naturalmente variable del bien mueble. El criterio de defensa de la posesión debe ser en este caso es la

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mayor permanencia en la posesión. El derecho tiene una obsesión desde que se configura como un
derecho técnico, que es la obsesión por acotar el tiempo. El plazo de tiempo significativo fue el año. El
último año contado desde el ejercicio del interdicto es aquél que es utilizado como parámetro interdictal
para otorgar el triunfo, en principio, como criterio valorativo general. Aquel, de los dos contendientes, que
más tiempo haya poseído el bien en el último año es el que debe triunfar en el interdicto. Se decidió que
fuera un año porque es lo que parecía a la mentalidad de la época romana que crea el interdicto que es el
plazo suficiente para usucapir, es decir, el tiempo que es necesario para que un individuo (poseedor de
buena fe, llamado también poseedor justo o poseedor de buena causa) se convierta en propietario por el
transcurso del tiempo en la posesión.

Fórmula del interdicto utrubi: “Prohíbo que se perturbe en la posesión de un esclavo a quién más lo haya
poseído en el último año, salvo que haya mediado violencia, clandestinidad o concesión en precario.” El
esclavo es el bien mueble por antonomasia.

La consecuencia jurídica de que el criterio que otorga el triunfo en este interdicto no sea la actualidad
posesoria es que el interdicto de retener la posesión de los bienes muebles tiene un carácter
indirectamente recuperatorio en la medida en que el criterio que otorga el triunfo es la mayor
permanencia en la posesión en el último año, lo que significa que utilizando un interdicto concedido para
retener la posesión, uno puede recuperar la posesión que se le despojó. Y la consecuencia de que con
este interdicto de retener la posesión se pueda recuperar la posesión de los bienes muebles es que no es
necesario crear un interdicto que recupere la posesión de bienes muebles, porque el interdicto de
retener la posesión de los bienes menos importantes, que son los muebles, sirve también para recuperarla
y, por lo tanto, los Pretores, y antes que estos los creadores jurídicos del ejercicio interdictal (los juristas),
consideraron que no había que crear expedientes de defensa de la posesión de bienes muebles para
recuperarla, por cuanto este expediente técnico pensado para retener la posesión de bienes muebles
permitía su recuperación. Si los bienes que son más importantes son los inmuebles y, dado además que el
criterio que otorga el triunfo en la pretensión del bien inmueble es la actualidad posesoria, requerían
ciertamente de la configuración de un aparato interdictal de recuperación de la posesión, porque el bien
inmueble se asienta en la retención pura y dura, dado que el criterio que otorga el triunfo es la actualidad
posesoria, y porque los bienes inmuebles son los suficientemente importantes como para demandar una
atención específica desde el punto de vista de la recuperación interdictal. Dado al peso jurídico,
económico, moral, etc. de los bienes inmuebles, el aparato de interdictos de recuperar la posesión es de
recuperar la posesión siempre de bienes inmuebles, porque los bienes muebles quedan perfectamente
defendidos con un interdicto de retener la posesión que sirve indirectamente también para recuperarla.

2.Interdictos de recuperar la posesión. Son dos:

• Interdicto de vi, también llamado unde vi (interdicto de violencia), triunfa como criterio valorativo general
aquel que ha sufrido el despojo. Esto es así porque el ordenamiento jurídico tiene una obsesión en relación
con la posesión, que es evitar el ejercicio de la violencia y, por tanto, quién sufre la violencia gana en el
interdicto y quién la ejerce pierde, en principio. Algunos autores sostienen que cuando se hablaba de
violencia se refería a un concepto de violencia amplio, pero estaban presentes tres elementos: violencia,

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clandestinidad y concesión en precario. Pero esto es una lectura moderna de la regla antigua. Lo
significativo es que en este interdicto juega la cláusula de posesión viciosa, esto significa que va a triunfar
siempre el que ha experimentado el despojo violento, salvo que él, previamente, haya despojado a su
despojante con violencia, clandestinidad o mediante una concesión en precario. Tiene que ser en función
de la relación entre ambos, es decir, da igual que esa persona que ha sido despojada por alguien a quién
demanda para recuperar la posesión haya despojado de la posesión a un tercero. Sólo si quién ha sido
despojado fue objeto de un despojo por parte de aquel al que despoja después puede agarrarse a la
cláusula de posesión viciosa. Este es el interdicto de recuperación de la posesión por antonomasia.

Fórmula del interdicto de vi: "Restituye en la posesión de un fundo (finca) a aquel al que despojaste con
violencia, salvo que haya mediado previamente violencia, clandestinidad o concesión en precario."

• Interdicto de vi armata (de violencia armada o cualificada), comparte los rasgos distintivos del anterior, si
ha habido despojo y violencia, pero esta violencia es armada, lo que significa que es una violencia que se
ejerce para despojar con armas o con burgo. En este interdicto no juega la cláusula de posesión viciosa. Si
el despojo se ha producido con una violencia armada, la persona que ejerció la violencia armada no se
puede agarrar a que previamente fuese él despojado violentamente, con clandestinidad o mediante una
concesión en precario, porque la violencia que él ha ejercido para recuperar aquello de lo que fue
previamente despojado es de tal gravedad que rompe cualquier justificación posible, porque es algo
intolerable en términos jurídicos y de orden público.

Fórmula simple del interdicto de vi armata: "Restituye en la posesión de un fundo a aquel al que
despojaste con violencia armada." Fundo= finca (bien inmueble por antonomasia).

Características generales de estos interdictos:

 Son interdictos de defensa de bienes inmuebles.

 Son interdictos puros de recuperación. Significa que se ha producido un despojo, es decir, un

poseedor ha sido despojado por otro.

 Son interdictos de carácter relativo también porque lo que se dilucida es la relación de los
contendientes en relación con la cosa.

3.Interdicto adjudicatorio, es aquel en el que la orden que se solicita es la de otorgar una posesión en virtud
de un título jurídico a quien no la ha tenido, por tanto ha de distinguirse el interdicto de recuperar del
interdicto de adjudicar. La recuperación la pretende un poseedor que sufrió un despojo, mientras que la
adjudicación la pretende alguien que no ha sido despojado nunca del objeto, sino que pretende hacerse
con él, incluso por vez primera, y, al menos lo pretende con un título jurídico que le permite hacerlo
correctamente. Es posible que alguien que solicita un interdicto adjudicatorio haya tenido algún contacto
con la cosa en un pasado remoto, pero no pretende recuperar la posesión, porque si no lo tendría que
hacer mediante un interdicto de recuperar la posesión. El interdicto adjudicatorio es un interdicto que
permite, en virtud de un título jurídico, conseguir una posesión de un bien que uno no ha tenido.

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El interdicto de adjudicación de la posesión que conocemos es el interdicto Salviano. Algunos autores
sostienen que este interdicto fue inventado por el jurista Salvio Juliano, contemporáneo de Adriano. Esta
posición significaría retrasar la invención de un interdicto que parece antiguo a una época tan moderna
como la de Adriano, que es la época en que el interdicto va a petrificarse. Pero todo hace pensar que el
interdicto Salviano es una creación más o menos originaria, es decir, más bien de los principios de los
primeros desarrollos de la actividad jurisdiccional creativa, porque este interdicto parece nacer con la
hipoteca. La hipoteca nace con una época concreta, que es la de la expansión territorial romana y la
acumulación para Roma y para los romanos de grandes cantidades de terreno cultivado. Algunos de esos
terrenos eran mantenidos en propiedad por el Estado de Roma, pero otros eran mantenidos por
particulares, fundamentalmente por las aristocracias romanas o por la alta nobleza romana. La creación del
latifundio como realidad agraria romana exigió de la creación de expedientes de realidades jurídicas
nuevas, ya que el viejo derecho arcaico romano se sustenta sobre la realidad de unas explotaciones
agrarias muy pequeñas, donde el pater familias cultiva la tierra con sus propias manos, sus hijos y, en todo
caso, el apoyo de un esclavo si lo tienen. Este viejo derecho inmobiliario deja paso a un mundo donde hay
grandes latifundios y donde, para rentabilizar la tenencia de la tierra es necesaria, desde el punto de vista
económico, que se creen figuras jurídicas que permitan, sin perder la titularidad, que se pueda producir la
explotación de la tierra. Este es el ámbito económico, cultural, social, político y jurídico en el que nace el
arrendamiento como contrato consensual, en un ámbito en el que se produce un boom inmobiliario en la
ciudad donde hay grandes capitalistas que poseían muchísimos inmuebles en Roma y que los arrendaban
para obtener un beneficio, y también se produce el boom inmobiliario en el ámbito rural, por la ...
(1:06:20) en manos de grandes latifundistas que cedían esas tierras sin perder su titularidad jurídica, sin
perder la propiedad, a otros para que la cultivasen. El arrendamiento surge en ese momento como
contrato consensual creado por los juristas e introducido por los Pretores a finales del S.III a.C en el Edicto
como una figura que permite dinamizar esa actividad. El arrendamiento permite que por el pago de una
merced un propietario manteniendo una posesión, cede la tenencia de una finca, urbana o rústica, a otra
persona (arrendatario) que vive o explota esa finca. En el ámbito agrario, los colonos, que no tenían tierras,
cultivaban la tierra de quienes sí las tenían pagando una merced, que era el beneficio que obtenía el
arrendador propietario, y ellos, pagando la merced con el producto de ocupar la tierra, subsistían. En el
contexto de los arrendamientos rústicos era frecuente que los arrendadores (los propietarios) solicitasen
mecanismos de garantía del pago de la merced a los arrendatarios. Se utilizaba fundamentalmente el
mecanismo de garantía de la prenda, que es un mecanismo a través del cuál te se garantiza el pago de una
deuda, en este caso la merced (alquiler) a cambio de la entrega de la posesión de bienes al inicio de la
posesión de la tierra. Los bienes que poseían los colonos para entregar al arrendador para garantizarle el
pago de la merced eran bienes muebles de escaso valor, que eran los utensilios de labranza, aunque esto
dificultaba el pago de la merced porque no podrían cultivar la tierra. En este momento se crea una
modalidad del derecho de prenda que va a recibir el nombre griego hipoteca, en virtud del cual no se
entrega al arrendador los aperos de labranza sino que se conviene que se les va a entregar en caso de que
incumplan con el pago de la merced. Si se incumple el pago de la merced transcurrido el plazo pactado
para pagar, entonces el acreedor hipotecario, en este caso el arrendador, ejecuta la hipoteca y solicita que
se le entregue los instrumentos hipotecados, es decir, los bienes dados en garantía. El mecanismo procesal
que permite al arrendador hacerse con los bienes hipotecados garantizando el pago de la merced cuando
este no se produce es el interdicto Salviano, el cual es un mecanismo procesal que permite al acreedor

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hipotecario, en este caso el arrendador de la tierra, solicitar que se le adjudiquen los bienes hipotecados,
que son los bienes de labranza, cuando no se ha producido el pago de la deuda (merced) cuando se pactó.
La hipoteca cumple la función de garantizar suficientemente al arrendador y permitir al arrendatario
cultivar la tierra y, por lo tanto, poder pagar la merced.

Clase 8.

Tipos de propiedad.

Existen cuatro tipos de propiedad en el ordenamiento jurídico de Roma:

1. La propiedad civil. Procede de los mores maiorum y de las XII Tablas. Es la propiedad por
antonomasia, la más antigua. Su sistema de adquisición se estructura en dos grandes clases de modos
adquisitivos: los modos originarios y los modos derivativos. La acción que defiende el derecho de
propiedad civil es la actio legis per sacramentum, y a partir del derecho pretorio la actio reivindicatio. El
derecho de propiedad, al abordar todos los derechos que existen sobre las cosas tiende a identificarse con
ellas.

2. La propiedad pretoria o propiedad bonitaria. Surge como consecuencia de las lagunas, defectos e
hiperformalismo del sistema adquisitivo de la propiedad civil. La intención de la propiedad pretoria supone
la causalización plena de un sistema de adquisiciones como el de la propiedad civil con unos mecanismos
causales y formales. La propiedad pretoria se adquiere sin mecanismos formales, solo por mecanismos
causales, y fundamentalmente por la traditio. Esto hará que la propiedad pretoria adquiera una
extraordinaria importancia desde su invención en el S.I a.C. como complemento y alternativa a la
propiedad civil. Suple a la propiedad civil y termina corrigiéndola. La propiedad pretoria se defiende sobre
todo con la acción pública.

3. La propiedad provincial. Sobre los inmuebles de provincias no se puede ejercer la propiedad civil y
un provincial no puede tener propiedad civil sobre ningún bien mueble o inmueble. Por tanto, la propiedad
civil pertenece al ciudadano, sobre los bienes muebles y sobre los inmuebles que están situados en Roma.
Con los inmuebles que están situados en provincias, aunque uno sea ciudadano, y si uno es provincial,
sobre cualquier bien, solo se puede ejercer la propiedad provincial, esto es así hasta el año 212 d.C., tras la
Constitutio Antininiana del Emperador Caracalla, quien concede la ciudadanía a todos los habitantes libre
del Imperio Romano por razones fiscales. La propiedad provincial se defiende con mecanismos muy
parecidos a los de la propiedad en la capital. En el Edicto Pretorio se incorporan mecanismos de defensa
para la propiedad pretoria y en el Edicto del Gobernador se incorporan procedimientos procesales que
permiten la defensa de la propiedad provincial. Los mecanismos adquisitivos son también muy parecidos a
los de la propiedad en la capital.

4. La propiedad peregrina. Se le reconoce a los extranjeros que viven dentro de los límites de la
soberanía romana. Se defendía en el Edicto del Pretor Peregrino, que estaba integrado por el derecho de
gentes (Ius Gentil).

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Propiedad civil.

Modos adquisitivos de la propiedad civil.

Existen diversos modos de adquirir la propiedad civil, que pueden ser:

 Modos de derecho civil de adquirir la propiedad civil exclusivos del derecho romano: mancipatio, in
iure cessio y usucapio.

 Modos que se encuentran en cualquier otro ordenamiento jurídico de la antigüedad: occupatio,

modos seudocupatorios y traditio.

Los modos adquisitivos de la propiedad civil también pueden dividirse en:

 Modos causales de adquirir la propiedad civil. Son aquellos en los que el hecho adquisitivo se hace
depender de la existencia de una causa. No basta, por tanto, con que se produzca el modo para que
se adquiera la propiedad sino que este modo debe asentarse sobre un fundamento causal, fin,
propósito o negocio jurídico, es decir, sobre algo tasado por el ordenamiento jurídico que llena de
contenido causal al modo y que permite que este propicie la adquisición de la propiedad. Sin la
causa el modo causal no propicia la adquisición de la propiedad. Se dan dos realidades: el modo
adquisitivo y una causa que llena de contenido al modo y que permite que se propicie a la
adquisición de la propiedad. Son todos los que hemos calificado de derecho de gentes o universal,
es decir, que se encuentran en cualquier ordenamiento de la antigüedad y además la usucapión:
occupatio, traditio, usucapio y modos seudocupatorios.

 Modos formales de adquirir la propiedad civil. Son aquellos en los que se hace abstracción de la
causa. Es irrelevante que exista causa, porque lo único que importa y que propicia la adquisición de
la propiedad civil es que se cumpla escrupulosamente con una fórmula ab solemnitatem. Son:
mancipatio e in iure cessio.

Otra clasificación de los modos adquisitivos de la propiedad civil:

Clasificación de los modos instantáneos de adquirir la propiedad civil, que es la que distingue los modos
originarios de los modos derivativos:

-Modos originarios. Son aquellos en los que no intervine un acto de transmisión, por tanto, el modo
adquisitivo no se hace depender de un acto de transmisión. La adquisición originaria es mucho más
contundente que la adquisición derivativa. La occupatio es el modo originario por antonomasia. La
ocupación es un acto universal y, por tanto, la adquisición de la propiedad no se hace depender de que ese
acto se asiente en otro medio de transmisión. Los llamados modos seudocupatorios también son modos
originarios, y la propia usucapión tiene un valor originario. Puede que haya habido un acto transmisivo
previo en la usucapión, pero el acto transmisivo, que no tiene por qué haberlo necesariamente, es un acto
fallido e insuficiente, y no se hace depender el efecto adquisitivo de la usucapión de ese fallido acto
transmisivo. Por tanto, en la usucapión no hay transmisión, en la usucapión hay una adquisición originaria,
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y el ordenamiento jurídico romano a este modo mixto consideró siempre a la usucapión con un efecto
adquisitivo originario. En un proceso reivindicatorio, el propietario civil tenía que probar la adquisición
originaria de un bien, y si era derivativa tenía que retrotraerse a la adquisición originaria. A este tipo de
prueba se le llamaba probatio diabólica. La usucapión tuvo como función sobrevenida superar la probatio
diabólica. Hasta que no se era adquirente originario uno era un propietario menos contundente y se le
exigía como prueba de la propiedad que se retrotrajese a todo el itinerario sucesivo que le había
terminado provocando a él la adquisición de la propiedad, lo que provocaba ciertos problemas en la
práctica procesal.

Modos originarios son:

1. Occupatio. Junto a la ocupación simple (explicada en la posesión) existe la llamada ocupación

cualificada. El acto ocupatorio es el mismo, lo que ocurre es que puede existir algún requisito que eleve a
la ocupación de su condición de simple a la de cualificada y que por lo tanto permita que un acto
ocupatorio no propicie solo la adquisición de la posesión sino que también propicie la adquisición de la
propiedad. Aunque la ocupación es una, si externamente se le añaden una serie de requisitos por el
ordenamiento jurídico, el acto ocupatorio propicia no solo la adquisición de posesión sino también la
adquisición de la propiedad. No puede propiciar la adquisición de la propiedad sin propiciar la adquisición
de la posesión. La clave de la ocupación es que se propicia la adquisición de la posesión y, en este caso
también de la propiedad, de forma instantánea, esto es, ocupar y convertirse en propietario. Mecanismos
cualificadores que propician al adquisición de la propiedad civil por ocupación:

• La ocupación o aprehensión posesoria debe producirse sobre un bien mueble. Si se propicia la ocupación
cualificada de un bien inmueble, la ocupación no convierte al ocupante nunca en propietario, lo convierte
solo en poseedor. Este es el requisito más importante. Solo la ocupación cualificada de un bien mueble
puede propiciar la adquisición de la propiedad civil. ¿La entrega, por cualificada que sea, de un bien
inmueble puede propiciar la adquisición de la propiedad civil? No. Esto solo propicia la adquisición de la
posesión. Es necesario organizar un negocio jurídico como la mancipatio, o en su defecto iniciar la
usucapión, para que se produzca la adquisición de la propiedad de un bien que se ha entregado. No es la
entrega lo que propicia la adquisición de la propiedad sino la mancipatio o en su defecto la usucapión, que
es una forma de adquirir la posesión por el transcurso del tiempo. Aunque un individuo entregue a otro
algo con la intención de hacerlo propietario, aunque haya voluntad concorde, el que lo recibe no se
convierte en propietario, es necesario que inicie el rito de la mancipatio para que se produzca la
adquisición de la propiedad civil y si no se hace bien o no se hace el rito se inicia la usucapión, y será el
transcurso del tiempo lo que convierta en propietario a aquel individuo que recibió por entregado una cosa
inmueble. Siendo esto así, tampoco hay transmisión de la propiedad por occupatio. Para que se produzca
la adquisición de la propiedad civil de un bien inmueble es necesario que se haga algo más que una
traditio, es decir se tiene que hacer la mancipatio o iniciar la usucapión. La ocupación de un bien inmueble
solo convierte en poseedor, nunca en propietario.

• Que el bien no tenga ni poseedor ni propietario. Cuando se ocupa un bien, para convertirse propietario
por el acto ocupatorio del bien, es necesario primero que sea un bien mueble, y segundo que no haya
poseedor ni propietario porque si hay propietario el acto ocupatorio no convierte al individuo en
propietario porque ya existe. Si alguien da por perdido el bien mueble que otro individuo ocupa, el acto
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 •
ocupatorio convierte al individuo en propietario. ¿Cuándo se da por abandonado un bien? El acto
ocupatorio es un acto subjetivo que corresponde a una unilateralidad que se pone en funcionamiento. Este
acto subjetivo puede verse respondido si hay un propietario que no da por perdido el bien. Es necesario,
en términos jurídicos, que el bien mueble no tenga ni poseedor ni propietario. Si el bien mueble no tiene
propietario, el acto ocupatorio propicia la adquisición de la propiedad del bien mueble.

• (Requisito causal). Es necesario que se dé una justa causa para propiciar la adquisición de la propiedad
civil. Sin la justa causa no hay adquisición de la propiedad civil. La justa causa de la occupatio es la
derelictio, que significa abandono. La cosa debe ser una res derelicta, es decir,

una cosa abandonada. La derelictio es percibida por el ocupante en términos subjetivos. Es el abandono lo
que justifica que la ocupación convierta en propietario al ocupante. Si la cosa está abandonada, y por tanto
no tiene ni poseedor ni propietario, pero es inmueble, la ocupación no convierte en propietario al
ocupante sino que se inicia la usucapión, y transcurrido un plazo de tiempo de dos años, el ocupante se
convierte en propietario.

Los bienes ocupables por antonomasia son los animales salvajes. Aquel al que se le reconociese que había
ocupado la pieza cazada se convertía en poseedor y, al mismo tiempo, en propietario porque se daban
todas las circunstancias para que el acto ocupatorio se elevase de rango y permitiese, además de la
adquisición de la posesión, la adquisición de la propiedad. El animal es un bien mueble, no tiene ni
poseedor ni propietario y hay un abandono (no es de nadie, nunca ha sido de nadie). En este caso no hay
duda sobre que no hay propietario ni sobre el abandono No solamente los animales salvajes son bienes
ocupados, cualquier bien mueble que haya sido abandonado puede ser adquirido en propiedad por la
ocupación, siempre que se den los tres requisitos anteriores.

2. Modos seudocupatorios. Reciben este nombre porque se parecen a una ocupación aunque no lo
son en sentido estricto. Son modos naturales de adquirir la propiedad, procedimientos de la naturaleza. La
especificación, la accesión, la conmisción, la confusión, etc. Ej.: Si después de que se produzca una gran
tormenta, una porción de tierra se desgaja y es engullida por otra. Esto es un procedimiento de la
naturaleza, que hace que una cosa se diluya en otra y que pierda su autonomía, su identidad. Si esto se
produce, es evidente que aquí se produciría la adquisición de la propiedad por parte del dueño de la cosa
principal en relación a la cosa accesoria. El mecanismo que propicia la adquisición de la cosa accesoria por
parte del dueño de la cosa principal es la accesión, que es un modo natural que puede propiciar la
adquisición de la propiedad civil. Quién pierde la propiedad de la cosa accesoria al diluirse esta en la cosa
principal puede tener derecho a una indemnización. Otro ejemplo: si un artesano realizaba con un trozo de
madera un tallaje, se producía la configuración desde la materia prima de un objeto nuevo ¿Quién era el
propietario del objeto nuevo? Por especificación, creando una cosa nueva desde la materia prima se
producía la adquisición de la propiedad de la cosa nueva. El modo ordinario no ocupatorio que tiene más
importancia sea aquel que no deriva, en sentido estricto, de un procedimiento de la naturaleza sino de un
procedimiento jurídico, porque la adjudicatio o adjudicación de una cosa en un juicio divisorio propicia la
adquisición de la propiedad desde el punto de vista ordinario. El individuo que se convierte en propietario
de esa cosa nueva fruto de la división judicial de la cosa anterior se convierte en propietario por la
adjudicatio o adjudicación judicial o procesal. Esta adjudicación es un modo originario de adquirir la

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 •
propiedad, porque no depende de ningún acto transmisivo anterior. Estos modos seudocupatorios son de
importancia relativa en el tráfico jurídico frente a la ocupación y a los modos derivativos.

-Modos derivativos. Son más importantes en el tráfico jurídico que los modos originarios. Son tres:
mancipatio, in iure cessio y traditio.

1. Traditio. Es un modo posesorio de adquirir la propiedad. Aunque la traditio es un acto bilateral, quien lo
protagoniza en mayor medida es el que entrega (tradens) y secundariamente por el que recibe (accipiens).
La traditio es un modo legítimo de adquirir la posesión pero también puede convertirse en un modo de
adquirir la propiedad. Tiene que haber una suma de requisitos cualificadores que convierten a la traditio
simple en traditio cualificada, también llamada traditio causal. Requisitos que convierten a la traditio en
un modo de adquirir, además de la posesión, la propiedad civil:

• La traditio o desplazamiento posesorio (entrega) ha de serlo de res nec mancipi. Son aquellas cosas que
no se derivan directamente del mancipien o poder familiar, ese poder agrario que daba sentido al
ecosistema familiar. Hay una serie de cosas que son fundamentales para la economía agraria, para el poder
del pater familias, llamadas res mancipi, y para propiciar la adquisición de la propiedad de esta res mancipi
es necesario hacer la mancipatio, que es un acto específico de estas cosas. Las cosas mancipables por res
mancipi son todos los inmuebles y algunos bienes muebles, que son aquellos que eran medulares para la
economía agraria, que son todos aquellos con los que se cultivaba la tierra (aperos de labranza, animales
de tiro y carga, los esclavos). Estas cosas, si se entregaban, nunca podían propiciar la adquisición de la
propiedad. Cuando se producía la traditio (entrega) de la res mancipi solo se propiciaba la adquisición de la
posesión, nunca de la propiedad civil, porque en el ordenamiento jurídico existía la realización escrupulosa
de complejo negocio jurídico llamado mancipatio. Si este no se realizaba, solo la usucapión podía propiciar
la adquisición de la propiedad civil. Por tanto, la traditio de res mancipi no propicia nunca la adquisición de
la propiedad civil, solo propicia la adquisición de la posesión y, como máximo, el inicio de la usucapión. La
traditio ha de ser de res nec mancipi, es decir, de la mayor parte de los bienes muebles (de los que no son
res mancipi).

• La voluntad concorde o acuerdo de que lo que se está transmitiendo o entregando no es solo la posesión
sino también la propiedad civil. Esta voluntad concorde ha de especificarse. Es necesario que ambos
intervinientes, asuman como acuerdo consensuado que lo que se está desplazando no es solamente la
posesión sino que también se está transfiriendo, con plena voluntad por ambos, la propiedad civil.

• Una justa causa para entregar. La justa causa traditionis o justa causa de entregares lo que justifica la
adquisición de la propiedad civil en la traditio, porque la traditio es un modo causal, es necesario que haya
un por qué para la entrega, que tiene que ser suficiente para transmitir la propiedad civil, y si es
insuficiente no hay transmisión de la propiedad. Esta justa causa estaba tasada. Son los contratos reales:

Las dationes, la datio por antonomasia es el mutuo, que es el préstamo de cosas fungibles que suele ser el
dinero.

La donatio, se entregan unos bienes como donación.

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La dote, se entrega por parte del padre de la mujer al marido o al padre de este unos bienes como dote, la
dote funciona como justa causa y la traditio es lo que convierte en propietario al marido o al padre del
marido.

El legado, en el testamento hay legados donde se le ordena a un heredero que transfiera la propiedad de
un bien al legatario, y el heredero se ve obligado a realizar una traditio que convierta en propietario al
legatario, la justa causa de esta traditio es el legado, también se le puede dejar el legado directamente al
legatario se realiza una traditio directa.

La justa causa por antonomasia es la compraventa, no es la compraventa lo que nos convierte en

propietarios sino la entrega que realiza el dependiente en virtud de la compraventa. La compraventa
funciona como causa.

Todo lo que sabemos de la espiritualización de la traditio funciona en esta traditio causal, es decir, en el
primer requisito (desplazamiento posesorio de una res nec mancipi), si lo que se señala es un bien
inmueble, la traditio causal no propiciará la adquisición de la propiedad, sino la adquisición de la posesión.
Si lo que se señala son, en cambio, unas tinajas, ese desplazamiento de la posesión se produce de una res
nec mancipi y, por tanto, esa traditio espiritualizada permite la entrega de la posesión y de la propiedad.
Todo lo visto en el juego del animus possidendi juega también en la traditio cualificada o causal. Es muy
posible que la traditio se espiritualizara como consecuencia de la necesidad de flexibilizar y dinamizar el
tráfico jurídico de las transmisiones de propiedad.

2. Mancipatio. Es un modo de adquirir la propiedad civil derivativo, formal de derecho civil antiquísimo, en
el cual se hace depender la adquisición de la propiedad civil del cumplimiento de una forma ceremonial ad
solemnitatem con escrúpulo absoluto. Es una creación de derecho romano originaria. Las XII Tablas ya
distinguían una serie de bienes muy importantes para el ecosistema agrario, económico, espiritual y
jurídico de la vieja familia romana. Una familia romana antigua funcionaba en torno a una pequeña parcela
de tierra donde reposaban una serie de elementos (trans) personales, la tierra y todo lo relativo a la tierra
y lo que permitía sacar el fruto de la tierra para el mantenimiento de la subsistencia de la familia era
identificado por la familia misma y, por tanto, desprenderse de la propiedad de uno de esos elementos
sustanciales era percibido como una especie de drama y había que realizar un negocio jurídico que
estuviese a la altura de las circunstancias tan dramáticas que propiciaban la pérdida de uno de esos bienes.

La mancipatio es, por tanto, el negocio jurídico que propicia la transmisión del mancipien. Era tan difícil la
realización de la mancipatio que más que un mecanismo de transmisión parece un mecanismo de
disuasión. Había una res mancipi, que no era bien mueble y que adquiere gran importancia a partir del S. III
a.C., que es el esclavo, y la mancipatio parece un freno para el tráfico de esclavos que era una parte
sustantiva de la economía antigua. Cuando los mercados de esclavos se abren al Mediterráneo, la
mancipatio empezó a perder razón de ser.

Una mancipatio consiste en: el adquirente o mancipio accipiens se acerca a la cosa que se le quiere
transmitir y, en presencia del macipio dans (transmitente), pronuncia unas palabras sacrales o solmenes
tasadas en el ordenamiento jurídico, que son las del rito custodiado por los pontífices que se las explica al
mancipio accipiens y que más tarde se publicaron en el libro de usurpationibus. Es fundamental pronunciar
esas palabras sacrales sin equivocarse y realizar el acto con plena consciencia y perfección ceremonial,
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porque si el mancipio accipiens se equivoca no hay transmisión de la propiedad. Al pronunciar las palabras
sacrales, el mancipio accipiens toca la cosa en un acto de apropiación, guardando silencio ante todo ello el
transmitente. El acto es presenciado por cinco testigos pasivos que han de reunir una serie de
características y un sexto que recibe el nombre de librepens que es el único que tiene un comportamiento
activo y pesa un trozo de cobre en una balanza. El trozo de cobre funciona como precio simbólico de la
cosa que se va a transmitir, de ahí que la mancipatio reciba también el nombre de acto per aes et libram.
Este acto, si se realiza con perfección absoluta, propicia la adquisición de la propiedad civil y el mancipio
accipiens se convierte en dominus o propietario.

Si la mancipatio no se realiza con perfección absoluta no propicia el efecto adquisitivo. Si se ha producido

la traditio el individuo se convierte en poseedor, y si no ha realizado bien la mancipatio no se convierte en
propietario, por tanto es solo poseedor por la traditio. Este es el caso emblemático del poseedor de buena
fe, del poseedor causal, porque la mancipatio se habrá hecho por algo y si no se hace bien el ordenamiento
jurídico busca que causa ha habido para que se realice la mancipatio. En puridad, la causa lo es de la
traditio y se mira cuál es la justa causa. Si, por ejemplo, la justa causa es una donatio, la conjunción de la
donatio como justa causa de la traditio como modo de desplazamiento de la posesión de la res mancipi
convierte al individuo en poseedor y se inicia la usucapión, y transcurrido el plazo de tiempo se produce la
adquisición de la propiedad civil. Si la res mancipi es un inmueble son necesarios dos años y si es un
mueble es necesario un año. La usucapión, por tanto, lo que hace es superar el defecto formal que impidió
a la macipatio propiciar la adquisición de la propiedad civil. Para que se inicie la usucapión es necesario que
haya habido una traditio. Lo normal cuando hay un amacipatio, se haga bien o mal, es que también haya,
simultáneamente, una traditio pues la traditio te convierte en poseedor causal y la mancipatio en
propietario civil. Si se hace mal la mancipatio y no se ha hecho una traditio no hay nada que hacer. Si se ha
hecho la traditio y, por tanto, se es poseedor causal, se inicia la usucapión sino se ha hecho bien la
mancipatio (poseedor de buena fe o poseedor ad usucapionem).

La usucapión nace, casi con total seguridad, para cubrir a una mancipatio fallida y, por tanto, propiciar la
consecuencia jurídica que al realizar bien la mancipatio impidió que se produjera. La usucapión, por tanto
complementa el caso concreto que no debió ser frecuente en la época arcaica pero que era importante
porque la persona que debió convertirse en propietario y que por un error formal no se convirtió en
propietario.

Clase 9.

En la medida en que la mancipatio era el modo de transmisión de la propiedad civil de los bienes más
importantes (res mancipi), el ordenamiento jurídico arcaico diseñó todo un aparato instrumental, desde el
punto de vista jurídico, para reforzar la posición del mancipio accipiens. La mancipatio va a ir perdiendo
importancia a medida que pasen los siglos, hasta el punto de resultar ya más irrelevante en la época clásica
y de ya no tener ningún efecto en la época postclásica y sobre todo en la época justinianea. En el Digesto,
donde debe decir mancipatio, dice traditio y allí donde debe decir mancipio accipiens, dice simplemente
accipiens y donde debe decir mancipio dans dice trandres, etc. Los compiladores borraron todo registro de
la macipatio porque ya en esa época los bienes mancipables se transmitían por traditio y alteraron los
fragmentos que se referían a la adquisición de la propiedad que proviniesen de la época clásica o preclásica

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en las que la mancipatio estaba en vigor. Pero durante siglos, la mancipatio fue uno de los negocios
fundamentales del ordenamiento jurídico romano, luego revive un poco en la Edad Media.

En la época postclásica la mancipatio se va a convertir en una escritura de la traditio. Esto sucede porque
uno de los instrumentos que rodearon a la mancipatio era la nuncupatio, que era una declaración escrita,
no solemne y no necesaria, que se producía en tablillas de madera y que se fue extendiendo en la práctica
trasmisiva en el ordenamiento jurídico romano, que se adhería a la mancipatio. En la nuncupatio se
recogían determinados caracteres del bien que se mancipaba. Esto es fruto de la progresiva introducción
de la escritura en el campo de del derecho romano. Era muy frecuente que en la nuncupatio se recogiesen,
por ejemplo, los límites de la finca. Para que se produjese la adquisición de la propiedad era necesario que
se hiciera bien el negocio oral, porque la nuncupatio era algo no esencial. La nuncupatio es lo que permitió
el desarrollo de las formas testamentarias. La mancipatio produce la creación por parte de los pontífices de
un tercer tipo de testamento, que es el testamento per aes et libram, y la existencia de la nuncupatio es lo
que va a hacer que este tipo de testamento termine por convertirse en un testamento escrito. Esto hizo
que los pretores le otorgaran importancia a la nuncupatio, de tal forma que el contenido de la nuncupatio
se convierta en testamento. Lo que se incorporaba a la nuncupatio tenía que ser veraz. Aunque para que
se produjese la adquisición de la propiedad civil solo era necesario que el rito mancipatorio se hiciese bien,
si se adhería una nuncupatio o declaración escrita a una mancipatio, el nuncupante (que era generalmente
el mancipio dans) respondía de la veracidad de los datos incorporados a la nuncupatio, en la que casi
siempre se describía la finca o el bien trasnmitido (sobre todo se hacía cuando el bien era una finca). Si se
incorporaba algún error en la nuncupatio, el mancipio accipiens disponía de una acción que se llamaba
actio de modo agri, que permitía exigir responsabilidades al mancipio dans que hubiese incorporado algún
elemento erróneo en la nuncupatio. Esta realidad de la nuncupatio es en lo que finalmente se va a acabar
convirtiendo la mancipatio, es decir, se va a acabar convirtiendo en una nuncupatio o escritura de la
traditio en la época postclásica. La traditio va a ser el único modo derivativo de adquisición de la
propiedad, banco de bienes inmuebles como de bienes muebles.

La nuncupatio es el primer instrumento jurídico que la mancipatio incorpora, pero hay otros
instrumentos importantes también en la mancipatio que nos hacen ver la importancia que este negocio
jurídico tenía en el derecho romano antiguo. El segundo instrumento jurídico que incorpora la mancipatio
es el llamado deber de auctoritas, que es una obligación que asume también, y de forma absolutamente
incuestionable, el mancipio dans de ser el verdadero propietario de la cosa que mancipa. Se podía dar el
caso que quién se presentaba como propietario civil y orquestaba la mancipatio no fuese el verdadero
propietario civil sino solo un poseedor y que, por tanto, aunque se hiciese la mancipatio el mancipio
accipienes no se convertía en propietario civil. Si el propietario civil de la cosa mancipada es un tercero no
se produce la adquisición de la propiedad civil por la mancipatio, en ese caso lo que se produce es un
adquisición ad non domino, que es una realidad jurídica perdurable en el tiempo como problema. En
derecho romano, esto se solventaba con el derecho procesal y con unos órganos juzgadores que se
sustentaban en el apoyo y en la decisión jurídica de los que de verdad sabían de Derecho. Cuando un
mancipio dans que se presentaba como propietario no lo era, hacía la mancipatio y, por tanto, engañaba a
al mancipio accipiens, se derivaba del deber de auctoritas una acción llamada actio auctoritatis, y el
mancipio accipiens disponía de esa acción para demandar al mancipio dans y exigirle responsabilidades. El
mancipio accipiens no se convierte en virtud de esta mancipatio ad non domino en propietario civil,

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aunque la mancipatio esté bien hecha. Tras el paso del tiempo, por usucapión, mancipio accipiens puede
convertirse en propietario civil. Si hay un tercer individuo que sí es el propietario civil debe demandar con
una acción reivindicatoria, con una actio legis per sacramentum e intentar recuperar el bien, pero la acción
no interrumpe la usucapión. Si este tercero, que es propietario civil de la cosa que se mancipa, no
demanda, el poseedor causal o de buena fe (mancipio accipiens) se convertirá en propietario civil por
usucapión. El tercer individuo (propietario de la cosa) también puede hacerse directamente con la
posesión del bien e interrumpir la usucapión, lo que se llama usurpatio. Si se interrumpe la usucapión por
vía procesal o por vía fáctica, no se cumple con la usucapión y, por tanto, el accipiens no se convierte en
propietario civil y sigue siéndolo el tercero. (Este segundo problema, es un problema universal).

3. In iure cessio. Es el más moderno de los modos derivativos de adquisición de la propiedad. Es modo
derivativo formal de derecho civil de adquisición de la propiedad civil que consiste en un proceso fingido,
en virtud del cual el adquirente del derecho de propiedad finge demandar al transmitente con la acción
que defiende el derecho que se quiere transmitir, que en este caso es la propiedad civil, allanándose a tal
pretensión el transmitente y produciéndose en virtud de ese allanamiento la adquisición del título jurídico
para el que demanda. La mancipatio era muy compleja de realizar y en la propia época arcaica, ya empezó
a percibirse como excesivamente costosa de realizar, y se configuró un mecanismo alternativo que,
respetando la solemnidad que social y mentalmente se pensaba que tenía que adornar a las transmisiones
de los bienes mancipables, pudiese, al menos, facilitar la transmisión. Por tanto, se trataba de diseñar un
mecanismo formal, solemne y que se pudiese realizar con mayor sencillez por parte de quien, era
propietario y tenía el habere de la cosa y podía transmitirla. Algunos autores sostienen que la in iure cessio
estaba ya en las XII Tablas y hacen derivar esta decisión del hecho de que Gayo atribuye en el S.II d.C. a las
XII Tablas las figuras de la mancipatio y la in iure cessio. Pero es muy seguro que Gayo se refiera a las XII
Tablas como equivalente de derecho civil. Lo más seguro es que la in iure cessio fuese una creación de los
pontífices para intentar disminuir un poco los grandes costos que suponía hacer la mancipatio. La in iure
cessio no requería del recurso de cinco testigos y de un librepens, sino que bastaba con aproximarse al
Pretor y la propia presencia de este otorgaba validez jurídica al acto que allí se producía. Se fingía un
proceso, es decir, se fingía que se acudía ante el pretor y se desarrollaba una fase in iure, que es
puramente oral, aunque más tarde, en la época preclásica con el Edicto Pretorio, la in iure cessio se hace
con fórmulas, es decir, se podía fingir que se demandaba con una acción de la ley oral o fingiendo que se
demandaba con una fórmula. Acuden al Pretor el demandante, que es el que se va a convertir en
propietario, y el demandado, que es el verdadero propietario y que va a dejar de serlo porque quiere. Ante
el Pretor, finge demandar el adquirente y, antes de que se nombre jueces, se produce la confessio in iure,
es decir, que el demandado (el transmitente) le da la razón al demandante (adquirente) y confiesa que
tiene razón quien le demanda y, por tanto, que es propietario quien demanda y no él, que es el verdadero
propietario. Se rompe el principio de contradicción y el proceso concluye ahí. El Pretor declara, ante la
confessio in iure del demandado, que el demandante es el propietario, y esta confessio in iure ante el
pretor es lo que, al sustentar un proceso fingido, propicia la adquisición de la propiedad civil. Es muy
probable que los Pretores, al menos, cuando la in iure cessio se extiende, conociesen perfectamente que el
proceso era un proceso fingido y que no había controversia. Aunque es posible que, al principio, los
Pretores no supiesen que era un proceso meramente fingido y que fuese algún jurista el que idease este
procedimiento, pero la proliferación de la in iure cessio llevó a los Pretores a conocer que se proceso era
un proceso fingido. De una forma u otra, la in iure cessio se consideró como una alternativa válida y muy
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eficaz a la mancipatio, porque el acceso al magistrado (Pretor) era más sencillo que convocar a seis testigos
y era más sencillo también el rito.

La in iure cessio nació para transmitir la propiedad civil, pero lo cierto es que servía para transmitir
cualquier derecho. Bastaba con cambiar la vía procesal con la que se fingía demandar. Si se demandaba
con la acción que defendía la propiedad te convertías en propietario civil, pero si demandabas con la
acción que defendía la servidumbre o con la acción que defendía el usufructo, te convertías en titular de la
servidumbre o del usufructo si había una confessio in iure. La in iure cessio nació después que la mancipatio
y decayó aún antes que ella, porque llegó un momento en que el acceso al magistrado ya no fue tan
accesible. Aunque se va a ir doblando el número de Pretores, la proporción de ciudadanos y Pretor no va a
ser nunca la que había cuando se crea la in iure cessio. Por tanto, la in iure cessio, que fue muy útil durante
un par de siglos, terminó por decaer aún antes que la mancipatio por el difícil acceso al Pretor y porque se
dilataba en exceso la posibilidad temporal de hace una in iure cessio, por lo cual la mancipatio resultaba
más fácil de hacer que la in iure cessio, en un ámbito donde, por otra parte, la traditio se está convirtiendo,
por obra de los juristas, en el mecanismo óptimo para transmitir la propiedad de otros bienes.

Modos de adquisición de la propiedad civil: La usucapión.

La usucapión es un modo jurídico mixto, pero con valor originario, causal y de derecho civil de adquisición
de la propiedad civil en virtud del transcurso del tiempo en la posesión causal de modo ininterrumpido.

La usucapión es muy antigua y responde a sentimientos, sensaciones y realidades universales. Es una

creación del derecho romano y no tiene aplicación universal en otras culturas jurídicas desarrolladas. La
usucapión ya estaba en las XII Tablas, y es muy posible que sea un modo que existiese ya en los mores
maiorum. Nace como un modo de cierre del sistema, para propiciar seguridad jurídica definitiva y propiciar
que quién deba ser propietario, pero no lo es, lo sea.

La usucapión responde a una regla universal, que es el hecho de que un contacto cotidiano con un objeto
termina por hacerlo nuestro, y esto es algo natural en el modo en que el ser humano tiene de relacionarse
con las cosas en el mundo de cosas en el que se haya inverso. La repetición sin oposición de un
determinado comportamiento termina por hacer que ese comportamiento sea por todos aceptado y esta
es una realidad prejurídica que tiene gran importancia jurídica. El valor de la repetición, que era un valor
social, termina por convertirse en un valor jurídico. La usucapión parece tan originaria y tan antigua como
la mancipatio y, además, responde a una realidad más universal.

La usucapión evolucionó con el paso del tiempo, aunque nunca se va a alterar ni su estructura ni su
idiosincrasia. Se pasa de una usucapión propia de una pequeña comunidad de ciudadanos que controlan el
ámbito de las cosas a una usucapión propia de un mundo absolutamente universalizado donde Roma
controla toda la cuenca del Mediterráneo en un momento, además, en el que todos los habitantes del
imperio serán ciudadanos y, por tanto, podrán aplicar y servirse de los modos del derecho romano,
incluida la usucapión.

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La usucapión pasó por tres grandes fases:

1. Primera fase. La usucapión antigua con pocos requisitos, es decir con los elementos que
ontológicamente explican lo que la usucapión es, que es la posesión ininterrumpida a lo largo del tiempo.
Es la fase de los mores maiorum y de las XII Tablas.

2. Segunda fase. La usucapión completa su elenco de requisitos, añadiendo a los ontológicamente

irrenunciables (tiempo y posesión) otros elementos para terminar configurándola de una forma acabada y
perfecta. Esto es posible que lo hicieran los pontífices y, por tanto, esta usucapión ya se produce al final del
período arcaico y es la usucapión propia del período preclásico y clásico.

3. Tercera fase. Es una usucapión propia ya de las necesidades de cualquier ciudadano del imperio, en
la que los requisitos de tiempo se amplían, pues los plazos anteriores eran fruto de esa realidad de un
mundo pequeño y controlable que había dado lugar al invento de la usucapión originaria y, en la medida
en que esa realidad de un mundo pequeño cambia a un mundo mayor, la usucapión tiene que aumentar
sus plazos porque los plazos originarios son permisibles y se adaptaban a la realidad de un mundo
controlable por el hombre, por tanto no sirven para la nueva realidad de un mundo mayor y que ya no es
controlable por el hombre.

Requisitos de la usucapión:

Se producen en la segunda fase de forma acabada, aunque algunos de ellos ya existen en la primera. Estos
requisitos son cinco:

La posesión (possessio). Para que haya usucapión es necesario que exista posesión. La posesión se
adquiere de tres modos, pero no todos ellos sirven para propiciar una possessio ad usucapionem, es decir,
que no todos sirven para propiciar una usucapión que puede dar lugar a la adquisición por usucapión de la
propiedad civil sobre el objeto poseído. La contrectatio rei no sirve, porque propicia la adquisición de una
posesión de mala fe y esta no es una posesión ad usucapionem. Es necesario que el bien que se posee se
haya poseído a través de una occupatio o de una traditio. Si en la occupatio de bien mueble se daban los
requisitos de la ocupación cualificada podía propiciar por sí misma la adquisición de la propiedad civil, con
lo cual, cuando hablamos de que es necesario adquirir la posesión por occupatio o por traditio para poder
usucapir un bien, en puridad, hablamos de la ocupación de un bien inmueble, porque si se ha ocupado un
bien mueble uno ya puede ser propietario de forma inmediata. Por tanto, se trata de occupatio de bien
inmueble y de traditio de bien mueble o inmueble. Resumiendo, el individuo debe tener posesión ad
usucapionem, que es propiciada por la occupatio (bienes inmuebles) o por la traditio (bienes muebles e
inmuebles). La usucapión no es un modo de adquirir la posesión. La usucapión es un modo de adquirir la
propiedad a través de la posesión que se ha adquirido a través de ocupación o de traditio. Se pone en
marcha de forma automática, más allá de la voluntad de los individuos.

El tiempo (tempus). Para que haya usucapión tiene que haber posesión durante un tiempo. Se exige que
esa posesión se mantenga ininterrumpidamente durante un tiempo determinado. Si la usucapión se
interrumpe por usurpatio no se produce la adquisición de la propiedad del bien. Los plazos determinados

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en las XII Tablas determinan que en caso de que sea un bien inmueble, el pazo es de dos años y si es un
bien mueble, el plazo es de un año. Esto es así hasta el período clásico. Se empiezan a cuestionar si estos
plazos son los adecuados para que se pueda producir la pérdida de la propiedad por parte del individuo
que deja de poseer un bien suyo, que es poseído por otro. En el 212 d.C., cuando se produce la Constitutio
Antoniniana que extiende la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio y, a partir de este hecho, a
finales de la época clásica, cambia la estructura jurídica y mental y se produjo, fruto de fusión de la
usucapión con un modo de adquirir la propiedad provincia típico de las provincias, la incorporación a la
usucapión de los plazos más extensos del modo de adquirir la propiedad provincial por necesidades más
propias de un mundo donde ese dominio de los horizontes humanos se ha ido perdiendo. Son plazos
infinitamente mayores, debido a la fusión de la usucapión y la praescriptio longi temporis. Bienes
inmuebles: (2)* una o varias décadas. Bienes muebles: (1)*

Iusta causa (titulus). Este requisito no parece ontológicamente igual de irrenunciable que los dos
anteriores. Jurídicamente este es un requisito muy antiguo y probablemente estuviese en las XII Tablas. Es
la medida en que la usucapión nace en el ámbito de una mancipatio fallida, lo que hizo que se llenase de
contenido al que era poseedor para propiciar la adquisición de la propiedad es que había una justa causa.
Las justas causas de la usucapión son las justas causas del modo de adquisición de la posesión. Si se ha
adquirido la posesión ad usucapionem por traditio, la justa causa de la usucapión será la de la traditio, y si
el modo con el que se ha adquirido la posesión es la occupatio, la justa causa será la de la occupatio, por
tanto, la derelictio. Entonces, las justas causas de la usucapión son todas las de la traditio, pero sobre todo
la compraventa y la donatio, y la derelictio de un inmueble que es la justa causa de la occupatio. Son las
justas causas de los modos de adquirir la posesión (ad usucapionem) los que convierten al individuo en
propietario civil por usucapión. Esto significa que si la traditio es de res nec mancipi no hace falta
usucapirla para convertirse en propietario, porque uno se convierte en propietario por la traditio, pero si la
traditio lo ha sido de res nec mancipi, hay que usucapir si no se ha hecho la mancipatio. Si la res mancipi es
mueble, es necesario un solo año para usucapir y la justa causa será la compraventa, la donatio, etc., pero
si la res mancipi es res inmueble harán falta dos años para usucapir y la justa causa es la de la traditio. Si la
traditio causal es de res mancipi y la ocupación causal lo es de bien inmueble, no se produce la adquisición
de la propiedad civil de forma inmediata, pero hacen que se inicie la usucapión, y esta funciona sobre la
base de la justa causa de esa ocupación o de esa traditio. Este es un requisito objetivo, porque la causa es
una realidad objetiva.

La buena fe (bona fides). Es el requisito subjetivo inevitable para que se dé el requisito objetivo de la
causa. La buena fe es subjetiva porque no se asienta en una realidad objetiva sino en la percepción de la
realidad que tiene el sujeto. El poseedor ad usucapionem cree que es el propietario o que debe serlo y eso
es una percepción subjetiva. La buena fe debe ser inicial, es decir, uno debe creer que es propietario
cuando se cuando se convierte en poseedor ad usucapionem por occupatio o por traditio. La percepción de
que no es propietario y, por tanto, la mala fe sobrevenida, no perjudica a la usucapión. (yo inicio la
usucapión siendo poseedor de buena fe y luego me doy cuenta de que no soy el propietario y que el
propietario es otro, pero esto no afecta a la usucapión que he iniciado). Este requisito es, probablemente,
posterior a las XII Tablas.

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Cosa hábil (res habilis). La cosa hábil habla del requisito más objetivo que hay, porque deriva de la propia
realidad el objeto. Para poder usucapir es necesario que el objeto sea susceptible de usucapión. Los
objetos que no son usucapibles son todos aquellos que estén fuera del comercio, es decir, todas las res
extra commercium, todas las res extra patrimonium, no son usucapibles. Hay algunas cosas que no son
usucapibles tampoco, aunque estén dentro del patrimonio de los hombres, como las cosas hurtadas.

Clase 10.

Funciones de la usucapión:

1. La usucapión cumple con la función de superar los defectos producidos en la transmisión de una
res mancipi al no realizarse de forma correcta o no realizarse de forma alguna la mancipatio, habiéndose
producido la traditio causal. Si no ha habido mancipatio ni traditio causal no se puede iniciar la usucapión,
la cual se inicia desde la adquisición de la posesión ad usucapionem, que solo se puede producir por
ocupación o por traditio causal. La usucapión está originalmente pensada para, apoyándose en una tradito
causal de res mancipi, contribuir por el transcurso del tiempo a la superación del defecto formal de no
haber realizado la mancipatio correctamente o de no haberla realizado en modo alguno.

La usucapión, no solamente sirve, en este contexto, para lo explicado anteriormente, sino que también
sirve para, llenando de contenido a una ocupación que en sí misma es insuficiente para la adquisición de la
propiedad civil, propiciar la adquisición de la propiedad civil complementando esa ocupación. También
complementaba la traditio causal de una res mancipi. Lo que ocurre, es que la usucapión no se pensó para
esto sino que se pensó en el ámbito de la superación de los defectos de las adquisiciones derivativa, es
decir cuando una mancipatio tenía que hacerse y no se hacía bien. Esta primera característica nos hace ver
a la usucapión como un mecanismo de garantía allí donde no se han producido o no se han producido bien
las mancipaciones. La usucapión se percibe siempre como un modo o mecanismo que se apoya en modos
de adquisición de la posesión pasa superar los defectos de las mancipaciones.

2. Fue la única función que no decayó nunca y es la función que cumple hoy la usucapión en nuestro
Código Civil. Esta función es la que concibe a la usucapión como un mecanismo de superación de las
adquisiciones a non domino, que es aquella en la que el que entrega la cosa se presenta como propietario
no siéndolo, puede hacer perfectamente y con total escrúpulo la mancipatio, pero no puede propiciar la
adquisición de la propiedad civil de lo que no tiene. Si se dan todos los requisitos de la usucapión esta se
inicia y, transcurrido el paso del tiempo en la posesión causal de buena fe, se produciría la superación de
ese defecto, propiciando la adquisición del título. La usucapión por tanto, supera la adquisición a non
domino, en la que se produce es un desplazamiento de la posesión presentado como una transmisión de la
propiedad.

3. (Importante) Es la función más moderna de la usucapión. Es la función que concibe a la usucapión

como superación automática de la carga insoportable de la probatio diabólica, es decir, de la carga de la
prueba de la propiedad civil. Ser propietario originario era ser un propietario de mayor consistencia que el
propietario derivativo. Cuando uno adquiría originariamente, adquiría el derecho ex novo, por vez
primera, con el valor de lo primigenio, y eso era privilegiado en el ámbito de la prueba cuando había que

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defenderse como propietario civil, porque cuando había que defenderse como propietario civil utilizando
la actio legis per sacramentum, que es la acción de la ley concebida en las XII Tablas para defender las
propiedad civil de las agresiones posesorias de cualquier tercero, posibilitaba la actio reivindicatoria, que
es la acción del procedimiento formulario pretorio con una fórmula compleja. Cuando un propietario civil
utilizaba un expediente u otro para defenderse como propietario, nombrados los jueces en la litis
contestatio, en la fase apud iudicem ante los jueces, tenía que probar lo que había afirmado en la propia
intentio de la fórmula, es decir, que era propietario civil, y esa carga de la prueba exigía probar la
propiedad civil, de tal manera que si uno era propietario derivativo, tenía que retrotraerse al primer
propietario, lo cual podía resultar incluso imposible si se había producido la adquisición originaria en
tiempo muy remoto. La superación de la necesidad de retrotraerse a la adquisición originaria que suponía
la probatio diabólica se hizo desde una perspectiva procesal y confiriendo determinados valores a
determinados expedientes, es decir, se le concedió valor originario a la usucapión, lo que significaba que
cada vez que se hubiera producido una usucapión se había adquirido originariamente. Entonces, para
probar que se es propietario originario solo bastaba con retrotraerse a la usucapión más cercana. En este
ámbito, con la concesión de valor originario a la usucapión, si hay una macipatio en cada tránsito como
modo de adquisición de la propiedad civil y hay un largo trascurso de tiempo de un tránsito a otro, esto no
obliga al individuo a retrotraerse a la adquisición originaria en la probatio diabólica porque, aunque haya
habido y se haya realizado bien la mancipatio, que convierte al individuo en propietario civil derivativo,
transcurrido el plazo de la usucapión, que se inicia automáticamente si se cumplen los cinco requisitos, el
individuo se convierte en propietario civil originario y ya no tiene que retrotraerse a una adquisición
originaria previa a la suya.

Modalidades de la usucapión.

Junto a la usucapión originaria fueron apareciendo, a lo largo del tiempo y en circunstancias distintas,
algunas usucapiones extraordinarias, y lo eran porque fallaba alguno de los requisitos que convertían a la
usucapión en ordinaria. Hubo dos casos:

1. Usucapio pro herede (la usucapión para el heredero). Es la modalidad de usucapión que permitía a
un tercero convertirse en heredero o sucesor de todo el patrimonio hereditario, y por tanto en propietario,
si transcurría como poseedor de un solo objeto de la herencia de forma ininterrumpida durante un año.
Era extraordinaria por el plazo y porque no había buena fe. No había justa causa, pero para los antiguos si
se había producido una muerte es como si se hubiera producido una derelictio máxima, pues la muerte
deja los bienes máximamente abandonados. Esta modalidad de la usucapión estaba pensada para obligar
al heredero a aceptar la herencia antes de que transcurriese un año. En puridad, no era la addictio o
aceptación de la herencia por parte del heredero lo que interrumpía la usucapio pro herede sino la
aprehensión posesoria de cualquier otro bien de la herencia. La usucapio pro herede fue evolucionando
con el paso del tiempo y fue siendo cada vez menos excepcional. Cuando un tercero, en una época más
moderna, ya no se convertía si usucapía en propietario de toda la herencia sino exclusivamente del bien
que había poseído. La usucapio pro herede originaria termina convirtiéndose en una usucapio pro herede
singular. Seguía cumpliendo con su propósito de movilizar al heredero pero de forma más lógica. En la
época de Adriano termina ya de desvirtuarse, aproximándola a una modalidad cada vez más cercana a
ordinaria porque se exigía la buena fe, y con esto se circunscribe bastante la posibilidad de usucapir pro

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herede y, además, se la convierte en una usucapión mucho menos extraordinaria. La evolución continuó y
se le concedió al heredero la hereditatis petitio, que es la acción de defensa de la herencia para perseguir
a quien pretendía usucapir por herede. Finalmente, Marco Aurelio, creó el crimen de expolio de herencias
para perseguir el despojo, y crea este crimen de derecho público porque Edicto ya no puede cambiar. El
individuo que se había hecho con un bien de la herencia de otro, algo que antes se permitía, incurría en un
crimen en la época de Marco Aurelio.

2. Usureceptio ex fiducia. Es la usucapión extraordinaria que se produce en la fiducia, que es un

derecho real de garantía en virtud del cual un deudor (fiduciante) le transmite la propiedad civil de un bien,
a través de la mancipatio o de la in iure cessio, a un acreedor (fiduciario) para garantizarle el pago de la
deuda. El acreedor se ve garantizado en su deuda por la transmisión d ella propiedad que le ha hecho el
deudor. Si el deudor paga recuperará la propiedad, pero el ordenamiento jurídico romano había previsto
un mecanismo que permitía al deudor, pagase o no, recuperar la propiedad de la cosa fiduciada. Era
frecuente en la fiducia que, transmitida la propiedad, el deudor conservase la posesión. Conservada la
posesión del bien por parte del deudor fiduciante, en virtud de la usureceptio ex fiducia, se producía la
usucapión al año de mantener la posesión ininterrumpida, y el fiduciante recuperaba la propiedad por
usucapión un año después de haberla fiduciado al acreedor, con independencia de que hubiese pagado o
no. El carácter extraordinario en esta usucapión está en que el plazo de tiempo es un año con
independencia de que la cosa sea mueble o inmueble y, además, en que no es necesario siquiera haber
pagado, es decir, no hay causa y ni siquiera buena fe. El ordenamiento jurídico permitía al acreedor
determinadas estrategias jurídicas para impedir la usucapión ex fiducia.

Clase 11.

Praescriptio longi temporis.

La usucapión es un modo de adquirir la propiedad civil de derecho civil, es decir, que no es de derecho
universal y, por tanto, no está abierta a aquel que no sea ciudadano romano. Esto significa que en la época
de la gran expansión romana, a partir del siglo III a.C. y en adelante, los territorios que se incorporan solo
se someten a la soberanía de Roma y, por tanto, al derecho público de Roma pero no al derecho privado.
Esto significa que en la mayor parte de los territorios conquistados, durante muchísimo tiempo, siguieron
siendo mucho más abundantes los no ciudadanos. Los Gobernadores de provincias disponían del Edicto
Gubernamental, que se parecía mucho al edicto pretorio, que estaba concedido para dotar a los
ciudadanos de unos instrumentos procesales muy parecidos e inspirados en el derecho pretorio de la
capital. Los provinciales se regían por los derechos locales.

En el ámbito de la propiedad civil, ésta acompañaba al ciudadano donde quiera que este se encontrase en
relación con los bienes muebles. Si un ciudadano estaba en provincias, bien porque viviese allí o bien
porque acudiese desde Italia, este ciudadano se llevaba consigo los bienes muebles que quisiese y, en
cualquier caso, sobre los bienes muebles ejercía un derecho de propiedad civil, que se regía por el
ordenamiento civil y pretorio romano. Esto significaba que los bienes muebles podían ser adquiridos en
propiedad civil por cualquiera de los mecanismos de adquisición de la propiedad civil donde quiera que el
ciudadano de Roma se encontrase. Los provinciales no podían adquirir la propiedad civil y, por tanto, no
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podían usucapir los bienes, tanto los muebles como los inmuebles, y tampoco podían adquirirlos de
ninguna forma civil.

Los inmuebles en provincias sobre los que ejercía su poder el ciudadano, como no se mueven, tampoco se
podía adquirir la propiedad civil, pues no estaban en suelo itálico. Los bienes inmuebles no pueden ser
usucapidos ni si quiera por el ciudadano. En estos ámbitos donde no se podía adquirir la propiedad civil, y
fundamentalmente en el ámbito de las provincias orientales, existía un mecanismo jurídico paralelo a la
usucapión para adquirir la propiedad provincial por el transcurso del tiempo, que es la praescriptio longi
temporis o prescripción de largo tiempo. Este mecanismo jurídico, cuando un individuo está poseyendo
ininterrumpidamente el bien cuya propiedad provincial pertenece a otro, se fija en ese otro individuo que
va perdiendo la propiedad provincial, es decir, en aquel cuyo derecho va prescribiendo y, cuando el que
posee lo hace durante el tiempo previsto por la prescripción, se dice que el derecho de propiedad de aquel
que no ha estado poseyendo el bien del que es propietario provincial mientras otro lo posee
ininterrumpidamente ha prescrito. La prescripción de largo tiempo dice que la posesión ininterrumpida
por parte del poseedor con causa va a hacer que prescriba el derecho del que era propietario provincial.
La consecuencia de que haya prescrito el derecho del previo propietario es que el poseedor ha adquirido la
propiedad provincial. Dada la similitud de los procedimientos de la usucapión de la prescripción de largo
tiempo y de los requisitos que requerían, aunque el enfoque fuese distinto, cuando en el 212 d.C. se
concede la ciudadanía romana a todos los habitantes del imperio, la prescripción de largo tiempo no era en
sí misma necesaria porque ya se podía usucapir en cualquier sitio y sobre cualquier bien ya que todos eran
ciudadanos. Se fusionaron ambas figuras y ocurrió que la usucapión asimiló los plazos más largos de la
praescriptio longi temporis, y ahora se hablan de 10 o incluso 20 años, lo cual se adecuaba mejor a la
realidad de un ámbito sobre todo inmobiliario que ha crecido extraordinariamente y ya no se controla todo
de un vistazo humano. Finalmente se van a establecer 3 años para bienes muebles y, dependiendo de la
ausencia o no del individuo que participa en relación con que viva o no en un municipio, 10 o 20 años para
bienes inmuebles.

La usucapión es vulnerable y, por tanto, no solventa todos los problemas porque a ella misma se le puede
plantear un problema irresoluble desde el punto de vista de la usucapión hacia dentro. El problema de la
usucapión es la usurpatio, que es la interrupción de la usucapión, hace que la usucapión no propicie la
adquisición de la propiedad civil. La usurpatio la puede llevar a cabo el mismo propietario o cualquier
tercero. Esta situación de una interrupción de la usucapión debió darse relativamente con infrecuencia en
la época más antigua ya que no se creó un expediente para solventar la usurpatio. Hasta el siglo I a.C en
esta situación lo único que se podía hacer era volver a hacerse con el bien, haber mantenido la justa causa
y poder iniciar otra usucapión, aunque esto era muy difícil.

El poseedor causal disponía de la justa causa para exigir responsabilidades en su caso e intentar resarcirse
del perjuicio que se le había provocado al no convertirse en propietario, pero no se va a convertir en
propietario. Ej.: Si el poseedor causal lo que ha hecho es conseguir por una traditio la cosa porque la ha
comprado, dispone de un mecanismo procesal como comprador para exigirles responsabilidades al
vendedor, que generalmente va a ser el individuo que le ha entregado la cosa.

A partir del S. III a. C., cuando se inventa la compra-venta y se trastoca todo el tráfico jurídico romano en
virtud de la mercantilización y del impulso de los intercambios, las condiciones van cambiando desde el
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punto de vista social, económico, cultural, mental y jurídico. Empieza a verse la necesidad económica de
transmitir la res mancipi más fácilmente porque el mercado inmobiliario ha experimentado un
extraordinario crecimiento y porque hay un bien mueble mancipable que también ha experimentado su
propia explosión que es el esclavo. La mancipatio empieza a verse como un engorro. En este mundo hay
muchas más mancipaciones y mancipatios que se hacen mal, más usucapiones por mancipatios fallidas y
usucapiones sin realizar la mancipatio e incluso hay mas adquisiciones a non domino. A más usucapiones,
más usurpaciones o interrupciones de la usucapión. La usurpatio se empieza a convertir en un problema
social y económico porque la transmisión de la res mancipi ya no está socialmente mal vista sino que está
bien vista. Creada la compra-venta que se convierte en la tarditio por antonomasia, la usurpatio se
convierte en un problema y empezó a visualizarse la necesidad de solventar este problema.

Propiedad Pretoria.

En el S. I a.C. se creó una realidad jurídica que permitía superar el problema de la usurpatio. En el 67 a.C.,
un pretor llamado Publicio, había incorporado la acción Publiciana, que es el mecanismo que permite
superar la usurpatio. La acción publiciana es una acción ficticia, es decir, es una acción que utiliza un
procedimiento de fictio iuris o ficción jurídica en la intentio de la fórmula compleja. En la intentio de la
fórmula se finge que la usucapión, iniciada con una traditio causal, se ha cumplido en el mismo instante en
el que se produce la traditio causal, es decir, se da por supuesto el requisito del tiempo, en esta época uno
o dos años, dependiendo de si es un bien mueble o inmueble. Con esta ficción jurídica se consigue que ya
no sea necesario el plazo de tiempo. En sentido estricto, lo que la acción publiciana consigue es convertir a
la traditio causal en el modo de adquisición de la propiedad pretoria, no de la civil. Por tanto, la traditio
causal es un modo de adquirir la propiedad civil de la res nec mancipi y un modo de adquirir la propiedad
pretoria de la res mancipio y de la res nec mancipi, es decir, de todas las cosas.

Con este expediente de la acción Publiciana se solventa el problema de la usurpatio. La interrupción de la

usucapión se solventa si se considera que se ha usucapido cuando se ha producido la traditio causal. En el
mismo instante en el que el poseedor causal se convierte en poseedor causal es propietario pretorio y, por
tanto, a ojos del Pretor el poseedor causal es propietario pretorio y dispone de la acción publiciana, que
consigue que cuando en la fase apud iudicem tenga que probarse que es propietario, el poseedor causal y
propietario pretorio lo que tiene que probar es que ha habido traditio con causa y no tiene que probar que
se ha usucapido durante el plazo de tiempo. La acción Publiciana, por tanto, elimina de la prueba uno de
los cinco requisitos de la usucapión, que es el tiempo. Se tiene que probar, por tanto, que ha habido
posesión, que ha habido justa causa, que hay buena fe y que la cosa es hábil. La carga de la prueba es más
sencilla y se evita el factor de la usurpación, la cual sí ha impedido que el poseedor causal se convierta en
propietario civil mediante la usucapión pero no que se convierta en propietario pretorio y en poseedor
causal, porque el poseedor causal se ha convertido en propietario pretorio desde el mismo instante en que
se ha producido la traditio causal y, por tanto, la usurpatio no le impide ser propietario pretorio a ojos del
Pretor.

La acción Publiciana está pensada para otorgarle el triunfo al poseedor causal fundamentalmente si el que
ha interrumpido la usucapión es el que le entregó la cosa, y también si el que interrumpe la usucapión es
cualquier tercero.

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El propietario pretorio o poseedor causal no gana nunca en la adquisición a non domino en caso de
usurpatio frente al verdadero dueño que no transmitió. Es supuesto es que quien le entregó la cosa al
propietario pretorio o poseedor causal no era el verdadero propietario y un tercero, que es el verdadero
propietario, interrumpe la usucapión. Si el verdadero propietario no es quien le entregó la cosa al
propietario pretorio o poseedor causal, ese va a ganar. El propietario pretorio ha adquirido la posesión
causal y la propiedad pretoria de quien no es el dueño. El tercero, que es el verdadero propietario, tiene
una excepción para oponerse a la acción Publiciana, que se llama exceptio iusti dominii o excepción de
justo dominio.

Frente al fenómeno de la usurpatio el derecho pretorio reacciona para asegurar una posición más fuerte al
poseedor causal cuya usucapión se interrumpía, que es la propiedad pretoria. La propiedad pretoria se
crea a través de un expediente de ficción que permite al poseedor causal presentarse ante el Pretor como
propietario, porque se finge que la usucapión se ha producido cuando se produce la traditio con causa. De
esta forma se soslaya el problema de la usurpatio. Si cualquier individuo interrumpe la usucapión, el
propietario pretorio puede demandarlo con la acción Publiciana, porque esta finge que la usucapión se ha
producido y eso permite triunfar en el proceso publiciano y ganarle al tercero. El único problema que
puede surgir es que se tercero esgrima en la segunda fase del litigio, habiendo interpuesto ya entre la
intentio y la condemnatio de la fórmula una exceptio, que se llama exceptio iusti dominii, que él es el
verdadero propietario y no aquel que le entregó la cosa al propietario pretorio. El verdadero propietario
civil, que no participó en la entrega de la cosa, va a triunfar porque la exceptio iusti dominii interpuesta
entre la intentio y la condemnatio altera gramatical y jurídicamente en sentido lógico el hilo de intentio y
condemnatio y, por lo tanto, el supuesto de hecho sobre el que se asienta la acción publiciana. La exceptio
iusti dominii dice el poseedor causal es el propietario y, por tanto, tiene derecho a recuperar la cosa, salvo
que el verdadero y justo propietario no fuese el que entregó, y si llega a tiempo e interrumpe la usucapión
va a triunfar si puede probar que él es el propietario civil. Si no interrumpe la usucapión y se hace con la
posesión después de que se haya cumplido el plazo de la usucapión, ha dejado de ser el propietario civil, ya
que una de las funciones de la usucapión es superar las adquisiciones a non domino, y el que ha
completado la usucapión es propietario civil por usucapión.

Puede ocurrir que otro demanda al poseedor causal durante el periodo de la usucapión y le interpone una
acción durante el plazo de la usucapión, y el poseedor causal no dispone de la acción Publiciana para
oponerse a la acción reivindicatoria que se le ha interpuesto, por cuanto la posesión se sigue teniendo.

Frente a la acción reivindicatoria el propietario pretorio tiene que interponer una exceptio.

Clase 12.

El problema que tiene la usucapión es que es interrumpible y la puede interrumpir cualquiera, el mismo
individuo tradens que facilitó la posesión causal o cualquier tercero. Este problema no se podía solventar y
además había crecido el número de usucapiones. Es entonces cuando en el siglo I a.C. se crea la acción
Publiciana, la cual es una acción ficticia, en cuya intentio se finge que el plazo de la usucapión se ha
producido cuando se ha realizado la traditio con justa causa y, por lo tanto, el poseedor causal es
propietario para el resto. El poseedor causal dispone de una acción para demandar a aquel que se ha
hecho con la posesión causal interrumpiendo la usucapión y no tiene que probar el plazo de la usucapión

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porque la fórmula compleja finge que usucapión se ha producido y, por lo tanto, lo único que tenía que
probar el poseedor causal es que había habido una traditio con justa causa.

Siempre triunfa el propietario pretorio. Pero no triunfa cuando el tercero es el verdadero propietario.
Ahora aparece el verdadero propietario, que no participó en la traditio y, frente a la acción Plubiciana, el
verdadero propietario que no entregó la cosa puede imponer entre la intentio y la condemnatio la exceptio
iusti domine (excepción del justo dominio), tiene que probar que él es el verdadero propietario civil y que
naturalmente no fue el que entregó la cosa.

Puede ocurrir que no se produzca una interrupción sino que la cosa se haya conseguido por parte de un
tercero una vez que la usucapión ya se haya producido y, por lo tanto, el poseedor causal ya es propietario
civil y ya ha dejado de serlo el tercero, si es que lo era. El propietario justo es, si no fue él el que entrego
sino que fue otro individuo, el que no participó en la traditio causal que le pertenece y que se da cuenta de
que un poseedor se la entregó a otro y que está usucapiendola y no es un propietario justo, es el que en
virtud de una justa causa entregó la posesión causal a un individuo porque hay una justa causa que lo
justifica.

Puede ocurrir que no se produzca una interrupción de la usucapión sino que lo que se produzca es una
demanda, una actio reivindicatoria, que el individuo que sea, el que entregó la cosa u otro, lo que hace es
que demanda con la reivindicatio al poseedor causal, al propietario pretorio, antes de que cumpla con el
plazo de la usucapión, porque si la acción reivindicatoria se produce después del plazo de la usucapión el
poseedor causal es ya también propietario civil. El problema es que la acción reivindicatoria se produce
antes de que el poseedor causal (el propietario pretorio) se haya convertido por usucapio en propietario
civil. Lo que ocurre es que coloca al propietario pretorio en una posición procesal distinta porque en el
primer supuesto él es el legitimado activo para interponer la acción, en este caso Publiciana, a él se le
interrumpe, él es propietario y él demanda al que es poseedor de la cosa y, en la segunda fase, él tiene que
probar su propiedad pretoria y el individuo que le ha arrebatado la posesión, si quiere utilizar la exceptio
iusti domine tendrá que probar su justo dominio, cosa que podrá hacer o no dependiendo de quién sea el
verdadero propietario civil y de quien no haya intervenido, pero esa es una situación que deja al
propietario como legitimado activo porque él demanda, por lo que tiene que defenderse a través de
excepciones. Lo que ocurre es que en el rol procesal lo que cambia son los instrumentos con los que se
defiende la misma posición sustancial, pero la posición sustancial no ha variado y para saber quién triunfa y
quien no triunfa, con independencia de que los roles cambian, la relación sustancial entre los individuos
que pueden participar es la misma, los que pueden participar son: el propietario pretorio, que no ha
conseguido hacer la usucapión todavía, puede participar aquel el individuo que le traspasó el bien
(tradens) y un tercero, el cual sea el verdadero propietario civil y no haya intervenido en el traspaso de la
posesión, en la traditio. Son los mismos individuos los que pueden participar en el problema derivado de
que el propietario pretorio se vea demandado, cuando en cambio es el verdadero propietario el que se ve
obligado a demandar con la acción publiciana, y por lo tanto solo ha variado la situación sustancial. Se
produce esa demanda con la reivindicatio y el propietario puede interponer una excepción entre la intentio
y la condemnatio, habiendo dos tipos:

La primera, la cual deriva de la iusta causa, la cual se convirtió en la más importante como impulsora
causal de la traditio, la compra- venta. La compra-venta, al colocar al vendedor y al comprador en la misma
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posición de igualdad porque los dos tienen las mismas obligaciones y derechos fue un éxito, porque el
trueque solo colocaba a uno como deudor y a otro como acreedor siendo la misma relación con los
mismos elementos aparentemente. Esto significa que cuando esta se crea se convierte en la justa causa
por antonomasia de la traditio. Se crea una excepción específica si la justa causa de la traditio que ha
convertido al propietario pretorio en poseedor causal es la compra- venta. Seguramente el supuesto que
hizo nacer a la propiedad pretoria fue una traditio causal por compra- venta, el que entrega es el vendedor
y el que recibe es el comprador porque en el seno de una traditio causal fue donde se produce el
nacimiento de la acción publiciana.

Eso explica que haya una excepción para el propietario pretorio, que es el comprador, y haya una
excepción general para todos los propietarios pretorios cuya justa causa no haya sido la compra- venta
sino cualquier otra. Esa excepción fue la exceptio rei venditae et traditae, excepción de cosa vendida y
entregada. Si al propietario pretorio se le demandaba con la acción reivindicatoria el interponía entre la
intentio y la condennatio de la fórmula compleja la excepción de cosa entregada. El actor no es el único
que tiene que probar cosas porque en una acción quien tiene que probar es el actor, porque es el que
afirma la propia cosa, pero si se interpone una excepción quien afirma es el reo y por lo tanto es el reo
quien tiene que probar. El propietario pretorio tendrá que probar que es el propietario, tiene que probar
que la cosa le ha sido vendida y entregada y precisamente esa traditio causal es lo que tiene que probar,
que ha habido una traditio y una compra- venta. Si prueba eso triunfa. Si se dan las circunstancias de que
quien le está demandando es su vendedor o si es cualquier tercero, hay una excepción general, exceptio
doli, no es específica, es general, que se puede utilizar si la justa causa no es la compraventa. El propietario
triunfa siempre si prueba que lo es, y no triunfa exactamente igual que no triunfaba con la acción
publiciana en su puesto concreto, en el que el propietario pretorio no triunfaba frente a la exceptio iusti
domine. Cuando había una acción publiciana, el verdadero propietario civil que no había participado en la
traditio causal, triunfaba con una esceptio iusti domine pero ahora existe la replicatio, tendrá que llamarse
replicatio iusti domine, si a la acción publiciana se le oponía la exceptio iusti odmine por parte del
propietario civil, ahora a las excepciones tendrá que oponerse el mismo supuesto de hecho. El propietario
pretorio va a ganar siempre en los mismos supuestos, que son todos menos uno, y va a ganar sea el
propietario que demande con la acción publiciana o sea el propietario el que es demandado con la
acción reivindicatoria por parte de alguien que dice ser propietario. No triunfa cuando adquirió en una
adquisición ad non domino y su contrincante bien en la acción publiciana, bien en la acción
reivindicatoria es el verdadero propietario que no participio en esa adquisición por traditio causal y con
las otras pasa igual, con la esceptio iusti domine y la esceptio doli, si se cumple el plazo de la usucapión, ya
el verdadero que en este caso no ha interrumpido la usucapión sino que ha demandado es el verdadero
propietario pretorio.

Concluye la adquisición de la propiedad (pregunta de desarrollo y breves) desarrollo: sistemas de

adquisiciones de la propiedad, originarias y derivativas, la usucapión o la propiedad pretoria (acción
publiciana, esceptio y respuestas del propietario civil) o la acción publiciana.

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BREVE RESUMEN DE TODO LO EXPLICADO.

Existen 3 modos de adquisición de la posesión: ilegítimo que convierte al poseedor en mala fe, esa
posesión de mala fe no puede convertir nunca ni con el paso del tiempo en propietario, en general no se
puede convertir un individuo en propietario desde la posesión de la mala fe, existen otros dos modos la
ocupación y la traidito, pueden propiciar la adquisición del propiedad civil por sí mismas, para que la
ocupación y la traditio propicien la adquisición de la propiedad civil es necesario que se de unos requisitos,
requiere que sea un bien mueble porque si es un bien inmueble la ocupación no puede propiciar la
adquisición de la propiedad sino que solo propicia la adquisición de la posesión pero si se ocupa un bien
mueble no hay solo poseedor previo sino tampoco propietario y hay una justa causa que es la veredictio la
ocupación puede propiciar la adquisición del propiedad civil , exactamente igual ocurre con la traditio la
cual puede propiciar la adquisición de la posesión y de la propiedad civil esos requisitos: la traditiio se
produzca sobre una res nec mancipi, es decir, sobre cosas que no tienen que ser mancipadas
necesariamente, al mismo tiempo tiene que haber una voluntad concorde de que lo que se está
entregando no solamente es la posesión sino también la propiedad y una iusta causa, si se dan esos
requisitos la traditio es cualificada y propicia la adquisición de la propiedad civil. Hemos visto también que
hay bienes emancipables ,y por lo tanto una traditio no propicia la adquisición de la propiedad civil, esos
bienes los llamados res mancipi que son todos los inmuebles y algunos muebles, que son los necesarios
para la agricultura necesariamente han de ser mancipados, la mancipatio es un mecanismo formal que
propicia la adquisición de la propiedad civil, y consiste en un rito formal muy complejo a partir del cual el
mancipio dans adquiere una posición completamente pasiva frente a la gestualización y dramatización
activa y oral del mancipio ancipiens que es el adquirente. Este se convierte a través del rito formal frete a
unos testigos en propietario civil, la mancipatio tiene una alternativa que es la iure in cessio, un proceso
fingido, que se finge demandarse con la actio legis per sacramentum o con la rei vindicatio que es la acción
que se defiende en el edicto pretorio, finge el adquirente demandar al transmitente, el transmitente le da
la razón en la fase in iure a quien le demanda y este se convierte en propietario civil, se utiliza por lo tanto
la forma del proceso para propiciar una cosa distinta, no hay una contradicción sino un acuerdo. La
creación por la interpretatio pontifical de la in iure cessio lo que está manifestando es como poco a poco
el trafico jurídico se ha ido dinamizando incluso desde el final de la época arcaica, con este sistema formal
de adquisición de la propiedad civil lo que ocurre es que presenta un defecto y es que se produzca un error
en la formula, si la mancipatio no se realiza con escrúpulo no propicia la adquisición, si se ha producido una
traditiio causal mal hecha, existe un mecanismo que permite que la traditio causal propicie la adquisición
de la propiedad civil, ese mecanismo se llama la usucapión la cual se asienta sobre la traditio causal
propiciando la adquisición de la propiedad civil, son necesario 5 requisitos: posesión, tiempo, justa causa,
buena fe, cosa hábil, la usucapión nace con 3 funciones, una acción fundamental que es completar la
traditio causal cuando debió de haber mancipatio y no la hubo, la superación de la adquisición de la ad non
domine, los propietarios debían probar en los procesos reivindicatorios que eran propietarios originarios
sino lo eran tenían que retrotraerse a la adquisición originaria , al concedérsele a la usucapión valor
originario bastaba con retrotraerse a la usucapión más cercana en el tiempo para que se superase la
probatio diaboli, la usucapión es un mecanismo que se pone en funcionamiento de forma automática para
propiciar la adquisición de la propiedad en sentido originario, esta tiene un problema: la usucapión es una
línea la cual puede interrumpirse y si esta se interrumpe no se produce la adquisición de la propiedad civil,
siendo esto injusto e irresoluble desde el punto de vista del derecho civil porque el posesor causal que
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tiene justa causa para ser propietario si no ha usucapido y no se ha producido el mecanismo oportuno que
le convierte en propietario como por ejemplo la mancipatio no es propietario civil debiendo serlo, esa
anomalía cuando se convierte insoslayable es con el absoluto crecimiento del tráfico inmobiliario y
mobiliario se crea la propiedad pretoria por el lado activo en virtud de una acción ficticia en la que se finge
que la usucapión se ha producido en el momento en la que se ha producido la tarditio causal y eso hace
que la traditio causal se convierta de verdad en el modo de adquisición de la propiedad, en caso de que no
haya sido interrumpida la usucapión pero aprehendido físicamente el bien por parte de otro individuo sino
que sea otro individuo el que demanda al propietario pretorio este dispone de una serie de excepciones
para oponerse a quien le demanda, en todos esos casos bien demandado el o bien siendo demandado él ,
el propietario pretorio triunfa con la acción publiciana o con la excepción salvo que el que haya
interrumpido la usucapión sea el verdadero propietario no habiendo participado en la traditio causal.

LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA.

Los derechos reales que son las relaciones de contenido económico-patrimonial que jurídicamente se
ejercen sobre las dos cosas pueden ser de dos tipos:

 El derecho de propiedad o absoluto que reconoce al propietario todas las facultades, las que son
posibles: habere, possidere, útil y frui.

 Los derechos reales limitados que son aquellos que son sobre cosa ajena y los que facultan al
propietario es una facultad concreta son de dos tipos:

1. Limitados de goce son los que facultan a un determinado uso a quien no es el propietario, y son
varios: servidumbre, usufructo, uso, habitación, enfiteusis y superficie. Estos derechos son sobre cosa
ajena y la dinámica es que concurre un derecho y otro derecho en manos distintas sobre un mismo objeto.

2. Los de garantía, estos son ya fronterizos a las obligaciones porque la función que tienen es
garantizar una obligación al acreedor traspasándole un derecho sobre una cosa del deudor al acreedor, es
decir, en un derecho real de garantía no solamente hay un poder sobre una cosa ajena sino que hay una
obligación que garantizar con ese poder sobre cosa ajena, es por lo tanto una dinámica más compleja que
la del derecho real limitado de goce.

Este es un objeto donde concurren dos derechos distintos, el de propiedad y el derecho real limitado de
goce, pero ese derecho real de garantía para lo que está pensado es para garantizar una obligación y, por
lo tanto, la dinámica es la de que un deudor garantiza a un acreedor el pago de la deuda traspasándole un
derecho sobre una cosa ajena que es del deudor, y por lo tanto el acreedor tiene un poder sobre una cosa
que es del deudor para garantizárselo, supone que si la deuda garantizada se salda en tiempo y forma el
acreedor tiene que restituirle en el derecho real al deudor que ha cumplido.

Existen dos ámbitos: garantizar la obligación con la propiedad de un objeto, o garantizar la deuda
acordando traspasarle la posesión el deudor al acreedor. Se garantiza la deuda convirtiendo al acreedor
en propietario de algo que era del deudor, y se le garantiza la obligación o bien no convirtiendo en

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propietario al acreedor sino en poseedor o convirtiéndose el deudor a convertirlo en deudor y de esa
forma garantizarle el pago de la deuda.

El primer ámbito se llama fiducia, se garantiza con el traspaso de la propiedad la deuda por parte del
deudor al acreedor y el segundo pignus (prenda) se garantiza por parte del deudor al acreedor la deuda
traspasándole la posesión o acordando hacerlo. En el primer supuesto el acreedor se convierte en
propietario (temporal) y en el segundo en poseedor o al menos tiene el convenio de que se va a convertir.
Se expresan estos itinerarios en tres derechos distintos: la fiducia, es solo un derecho, hay una sola
modalidad en cuanto traspasar la deuda, pero garantizar con la posesión en una deuda se expresan en dos
derechos que terminan por ser distintos aunque el segundo de ellos nace como una modalidad del
primero: el pignus datum (dación en prenda) o pignus conventium (convenio de prenda, hipoteca).

La hipoteca se expande tanto y adquiere tanta importancia que desborda por completo a la prenda y
requiere un análisis completo y en algunos aspectos la prenda se parece más a la fiducia que a la hipoteca,
lo único que tienen en común es que la prenda y la hipoteca que garantizan la obligación en relación a la
posesión mientras que la fiducia garantiza la obligación en función de la propiedad. La rotundidad con la
que se garantiza la obligación va decreciendo en este trienio, la forma la más contundente de garantizare
al acreedor es la fiducia, la prenda garantiza a la obligación con menos contundencia que la fiducia pero
con más que la de la hipoteca. La hipoteca es el derecho real de garantía que menos debilita al deudor y
que garantiza de un modo menos contundente al acreedor. La hipoteca se impone porque cualquiera
puede permitírselo mientras que la fiducia y la prenda solo se lo pueden permitir deudores que tengan un
determinado patrimonio.

Por ejemplo: para garantizar el pago de un préstamo, de una deuda uno tiene que tener la suficiente fuerza
patrimonial como para pasar la propiedad al acreedor antes de incumplir siquiera. En cambio la hipoteca
no se refiere a la propiedad y no hace que el deudor pierda la posesión, sino que acuerde con el acreedor
que le entregara la posesión en caso de que incumpla y por lo tanto el deudor mantiene la posesión durante
toda la obligación hasta que esta se salde, si se salda el deudor hipotecante jamás ha perdido la posesión,
sino se salda en tiempo y forma se puede ejecutar la hipoteca y además el hipotecario se queda con la cosa.
Por lo tanto la hipoteca es lo que menos debilita al deudor y lo que garantiza de una forma menos
contundente al acreedor, lo que pasa es que le garantiza de forma suficiente y cuando el trafico jurídico se
dinamiza por completo hay ya un tipo de acreedor que es que quieren serlo , siglo II y I a.C. estos eran
personas importantes las cuales le daban a un individuo un préstamo por ser socialmente inferior a él, ese
era el acreedor potencialmente y luego esta situación cambiara convirtiéndose en un acreedor potencial.
Ahora ha cambiado y es un mundo de empresarios.

LA FIDUCIA.

Es el derecho real limitado de garantía en que un deudor fiduciante transmite por mancipatio o in iure
cessio la propiedad civil de una res mancipi para garantizar una deuda al acreedor fiduciario, que es
asume la obligación de retransmitirle el objeto fiduciado si la obligación garantizada con la fiducia se salda
en tiempo y forma. El deudor fiduciante dispone de una vía procesal ordinaria que se llama actio fiduciae

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para exigir tal devolución. Es el único derecho real sobre cosa ajena que mientras existe lo es sobre cosa
propia, pues el acreedor fiduciario es propietario mientras dura la fiducia.

No tiene por qué haber traditio, no habiendo desplazamiento posesorio y siendo usual que el deudor
fiduciante siguiera siendo su poseedor. Pero el acreedor fiduciario y ahora propietario podría obligarle a
entregar la cosa. Lo normal era que le dejara la posesión en precario o incluso en arrendamiento.

Si el deudor fiduciante conservaba ininterrumpidamente la posesión durante un año del objeto fiduciado y
transmitido en propiedad al acreedor fiduciario, terminaba por recuperar tal propiedad por usucapión
extraordinaria llamada usureceptio ex fiduciae, con independencia del plazo de la deuda y de que la deuda
se hubiera saldado o no.

La anomalía que presenta la fiducia como derecho real sobre cosa ajena, el derecho real es sobre cosa
ajena y por lo tanto el acreedor que el titular del derecho de garantía tiene un derecho sobre cosa propia,
la contradicción que tiene es que la fiducia siendo un derecho real limitado sobre cosa ajena mientras
dura y existe es un derecho real sobre cosa propia.

Clase 13.

La prenda.

La prenda no descansa ésta en la transferencia de la propiedad, sino en el convenio o acuerdo de traspasar

la posesión. Durante siglos solo existió una modalidad de prenda:

PIGNUS DATUM (dación de prenda). Paralelamente con una estructura muy similar a la fiducia, lo que se
producía en la prenda era un desplazamiento no de la propiedad, sino de la posesión garantizando al
acreedor la obligación. La prenda o pignus se puede definir en sentido estricto como: un derecho real de
garantía en virtud del cual un deudor pignorante entrega la posesión de un bien a un acreedor pignoraticio
para garantizarle una obligación, naciendo a su vez la obligación accesoria de devolución del bien en caso
de que la prenda se haya completado en tiempo y forma.

Aunque la prenda luego va a derivar en una modalidad más moderna que se conocerá con el nombre de
hipoteca, lo cierto es que la prenda se parece más estructuralmente a la fiducia que a la hipoteca, en la
medida en que tanto la fiducia como la prenda hay una transferencia de un poder al acreedor que se
produce con antelación a que la deuda pueda ser saldada. Es decir, antes de que el deudor cumpla o
incumpla ya se ha transferido la propiedad o la posesión, y por tanto existe un poder directo antes de que
se produzca el cumplimiento o incumplimiento de la deuda para el acreedor. Hay un momento inicial en el
que la obligación ya vincula, si es un préstamo va a vincular desde el punto de vista real desde el momento
en que se entrega el dinero por ejemplo, aunque hay obligaciones más modernas que surgen con el simple
acuerdo.

Hay un segundo momento en la obligación que es el momento del cumplimiento: SOLUTIO. El deudor
puede garantizar la obligación sin necesidad de que aparezca un tercero, y se puede garantizar
configurando para el acreedor un derecho real de propiedad sobre un objeto o cosa (fiducia), y también se
puede trasladar solo la posesión, no la propiedad del objeto mediante una traditio (derecho real de
pignus). Entonces el acreedor tendría un poder fáctico sobre el objeto, se configuraría el derecho real de

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garantía con la entrega del bien, entonces nace una obligación tanto para el acreedor como para el deudor,
el acreedor debe devolver si el deudor paga, es un compromiso.

En la época más antigua no se distingue pignus de otras figuras. Es el pretor el que crea una acción para
defender una devolución de la cosa pignorada, es la llamada actio pignoraticia in rem para que le sea
devuelta al dueño la cosa si se cumple la deuda en tiempo y forma.

El pignus tiene dos tipos de contenidos:

 Por una parte, tiene un contenido esencial y sustantivo que es el desplazamiento de la posesión.

 Luego tiene un contenido convencional que se hace entre las dos partes, es decir, esa garantía
puede conllevar pactos que se incorporan en el pignus. Si no incorporan al pignus a través de esos
pactos el contenido acordado, el pignus se sustancia exclusivamente en el contenido esencial, que
es el desplazamiento de la posesión, pero pueden pactar muchas más cosas.

Estas condiciones con el tiempo terminaron impuestas en la práctica.

Pignus conventum o hipoteca.

Es un derecho real de garantía en virtud del cual un deudor hipotecante se compromete a trasladar la
posesión de un objeto a un acreedor llamado hipotecario como garantía de una obligación en caso de que
incumpla con la deuda. Es propia de un ámbito dinamizado, donde las comunicaciones se multiplican. Nace
probablemente en el s. II a.C. en plena expansión romana. Se estaba definiendo la obligación resultante del
derecho real, no el derecho real en sí.

En la fiducia y en la prenda se tenía que devolver el bien, asumían la obligación de retransmitir lo que
recibían como garantía de la deuda en caso de que se salde la obligación en tiempo y forma. En la medida
en que han recibido el bien antes de que se cumpla o incumpla, a su vez se comprometen a devolverlo. En
la hipoteca no ocurre eso, se atrasa la entrega, una suspensión o cancelación del traspaso posesorio a la
espera de que se produzca efectivo el cumplimiento, y por tanto si no se produce el cumplimiento el
deudor no traspasa la cosa, sino que se la queda, mientras que si no se cumple con la deuda es el deudor
el que tiene la obligación de transmitir en virtud del convenio de hipoteca el bien hipotecado al acreedor
hipotecario. Por tanto aquí no hay una obligación de signo inverso, porque el acreedor hipotecario no
recibe nada hasta que se produce el incumplimiento de la deuda de la hipoteca y no se compromete a
devolver nada puesto que no lo recibe hasta que no se cumple con la obligación. Una vez entonces, que
recibe el objeto no tiene que devolverlo, sino que se lo queda.

Lo que ha permitido que la hipoteca se convirtiera en un importante desarrollo es que no debilita al

deudor, y el hecho de que debilitándose menos el deudor el acreedor se ve garantizado suficientemente.
Al acreedor no le interesaba en una sociedad dinámica que el deudor se hundiera en la miseria, lo que le
interesaba es que pagara porque al acreedor le interesaba serlo y que los deudores sean solventes porque
ganan más dinero cuanto más pague el deudor. Por eso la hipoteca es el mecanismo por antonomasia del
mundo moderno y englobará a las dos anteriores y surge también en la época del arrendamiento.

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 •
Es una modalidad más moderna de prenda, del siglo III a.C. sostienen algunos autores, a la que los
romanos terminaron por nombrar por su nombre griego hypotheca, hipoteca. Lo que garantiza la deuda no
es la transmisión de la propiedad o dación de la posesión antes de su incumplimiento, sino el convenio de
prenda, de que se va a transmitir la posesión del objeto por parte del deudor hipotecante sólo en caso de
que se incumpla la deuda garantizada.

La hipoteca permite lo que no permiten los otros medios de garantía, la pluralidad de acreedores
garantizados con el mismo objeto. No hay pluralidad de acreedores pignoraticios ni pluralidad de
acreedores fiduciarios.

La hipoteca con varios acreedores se ejecuta usando el principio prior in tempore potior in iure (el primero
en el tiempo es el mejor para el derecho). La antigüedad que ordena a los acreedores hipotecarios viene
dada por la antigüedad del convenio hipotecario y aunque podría darse la situación en la que la fecha de la
deuda fuese anterior a la del convenio hipotecario, lo normal es que coincida con la fecha de la deuda.
Existen deudas hipotecarias privilegiadas, como las del Estado o las de la Iglesia, que se colocan por
delante.

Lo más significativo de la pluralidad de los acreedores hipotecarios es el ius offerendi, el derecho que posee
todo acreedor hipotecario de hacerle una oferta al acreedor hipotecario de rango preferente para situarse
en su lugar. El acreedor de rango preferente no se puede negar si le ofrecen el montante de la deuda.

Su origen está en los arrendamientos de suelos rústicos, donde los arrendatarios daban en garantía del
pago de la merced sus animales de tiro y carga o aperos de labranza (invecta et illata) pero que sólo
entregarían llegado el momento de la solutio se producía su incumplimiento.

Con el tiempo, la posición de los arrendadores se va consolidando y nace el interdicto Salviano, un

interdicto de adjudicar la posesión que permite al acreedor hipotecario hacerse con los bienes hipotecados
si el deudor hipotecante no cumple con la deuda garantizada con la hipoteca, si no desplaza la posesión
convenida en el convenio de hipoteca.

El interdictum Salvianum dejó paso a una vía procesal ordinaria que con carácter general permitía la
ejecución de la hipoteca para cualquier acreedor hipotecario que no viese saldada en tiempo y forma la
deuda garantizada con la hipoteca. Esa actio Serviana parece ser que recibió el nombre del jurista Servio
Sulpicio Rufo en el siglo I a.C., donde la hipoteca ya era un derecho real ampliamente difundido en el
tráfico jurídico.

Clase 14.

Todas las relaciones anteriores no son derechos patrimoniales porque sus relaciones no son económicas,
aunque tienen vertientes económicas y a veces la razón de estas es el dinero (ej. Patrimonio del
matrimonio). La valoración económica es lo sustantivo y fundamental a pesar de todo. Lo que mueve al
traspaso de la propiedad es casi siempre una obligación porque suele funcionar como la causa o el por qué
que dinamiza el ámbito de los derechos reales. ¿Por qué un individuo transfiere una cosa? Porque
posiblemente lo haya comprado o vendido, o porque es por un préstamo, por un embargo… etc.

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 •
OBLIGACIONES

Las obligaciones se dividen en obligaciones voluntarias o contractuales y obligaciones delictivas o

forzosas. Esto es a partir del s. II.

OBLI. DELICTIVAS O FORZOSAS: son fuente de obligación privada en derecho romano en las que se
establece un comportamiento ilícito, un delito privado perseguido de parte que perjudica un interés
particular y no colectivo, tutelado por una acción penal que da a lugar a una obligación que el delincuente
puede no querer cumplir pero que le ata quiera o no. Hay cuatro: hurto, delito de daños, delito de
lesiones y delito de rapiña o robo (robo). Estos cuatro tutelados cada uno de ellos por una acción penal
diferente están incorporados en el edicto y crean un vinculo jurídico que no se caracteriza por
voluntariedad.

OBLI. CONTRACTUALES O VOLUNTARIAS: podemos clasificarlas en tres grandes grupos:

• Por orden de antigüedad nos encontramos primero con los primeros tipos de obligaciones voluntarias que
son aquellas que ya existen en las doce tablas y se defienden con acciones de la ley, y luego van a tener
una cobertura más específica y detallada en el edicto pretorio. Son las obligaciones reales y formales o
verbales.

• Frente a estos dos antiguos están dos más modernas, creación de la jurisprudencia laica. Estas últimas son
las llamadas obligaciones consensuales o contractuales puras y dan lugar a una obligación bilateral,
reciproca. En estas OBLIGACIONES CONSENSUALES no se identifica la figura de un deudor frente a la de un
acreedor porque ambas partes son acreedores y deudores siempre. Son más modernas pero son las más
importantes porque desplazan a las anteriores: compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato.
Surgen en ese orden.

Aparecen en el s. III a.C surgen las primeras nombradas y se ponen en las tablas como obligaciones reales y
obligaciones formales, que a su vez pueden ser verbales y literales, como ya hemos dicho anteriormente.
Estos dos tipos de obligaciones antiguas dan a lugar obligaciones unilaterales en las que las figuras están
distinguidas, uno de ellos es deudor del otro que es acreedor. En cambio en las otras ambos son
acreedores y deudores, la relación es reciproca.

Una obligación configura una línea en el tiempo, ya que nace para morir. Los momentos de las obligaciones
reales son:

• Momento inicial la obligatio (momento de la atadura), que es momento originario en el que ya hay un
acreedor y un deudor y comprende re, verbis per litteris, y consensu. Este momento inicial y está
protagonizado por la figura del acreedor, que tiene un papel fundamental. Las obligaciones reales nacen
por la entrega de una cosa de un deudor a un acreedor y así se convierten el uno en acreedor y otro
deudor. Se le entrega la cosa porque espera algo a cambio del deudor. Ej. de obligación real: préstamo.

1. Las obligaciones formales son aquellas en las que la deuda o vínculo jurídico surge no por la entrega del
acreedor al deudor de una cosa, sino por la promesa que ante la pregunta ritual del acreedor hace el

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deudor. El acreedor le hace una pregunta ritual al deudor y el deudor promete formalmente el objeto de la
prestación. La obligación formal por antonomasia es estipulatio.

2. Las obligaciones consensuales son aquellas en las que se produce el nacimiento de la obligación por el
puro acuerdo, y hace nacer la obligación para los dos. Ej.: compraventa.

• En el segundo momento llamado solutio, pago o cumplimiento que se complementa en un dare (dar),
facere (hacer) o no facere (no hacer). El deudor se compromete a hacer algo a favor del acreedor, darle a
algo o no hacer algo a lo que tiene derecho se supone en favor del acreedor.

Antiguamente el vínculo entre la primera fase y la segunda se expresaba en un nexum: aprensión física del
acreedor sobre el deudor, era una atadura casi física, quedaba cosificado el deudor al acreedor. Con el
tiempo esa casi esclavitud se va flexibilizando y se produce la patrimonialización del vinculo, y uno se
vincula con su patrimonio, no con su propia vida.

Obligaciones consensuales:

-TRUEQUE (DATIO OB REM). primer escrito (antes fue oral) de la cultura occidental ya podemos ver
trueques (en Homero). Un individuo le da una cosa a otro esperando que este le entregue otra cosa. Un
trueque es un momento en el que el acreedor le va a entregar al deudor una cosa en la espera de que el
deudor haga lo mismo cuando llegue el momento de cumplir. Los romanos los llamaron también en vez de
trueque: permuta. Es una figura antiquísima con la que se establecían las relaciones comerciales en la
antigüedad, típico de las culturas que aun no conocen el dinero. Una vez que se inventa el dinero, sigue
siendo el trueque aunque ya no se intercambian objetos sino objetos por dinero. El consensu o acuerdo se
produce antes de la entrega y el pago, aunque ese acuerdo no es relevante hasta que se entregan la cosa.
El acuerdo tiene que darse aunque no sea el que nace la obligación, aunque el acuerdo no es relevante. Los
elementos constitutivos del trueque es el acuerdo y dos entregas, una por cada individuo que hacen nacer
la obligación.

La diferencia entre compraventa que desplazó al trueque, y el trueque es que aunque jueguen los mismos
elementos, es que el foco jurídico que hace nacer la obligación de entregar, ese foco en la compraventa se
dirige hacia el acuerdo. Es decir, el acuerdo en la compraventa, este acuerdo que en el trueque no era
importante, en la compraventa el acuerdo es lo importante. Los demás elementos tienen que darse
también en la compraventa, un individuo y otro tienen que hacer su propia entrega, hay un deudor que
también es acreedor y un acreedor que también es deudor. Los elementos son colocados con una
importancia diferente. Nos encontramos con que el acuerdo se ha convertido en el tronco de la obligación.

El acuerdo permite, es decir, el paso del trueque a la compraventa permite: contratación con tiempo
importante para la expansión del comercio, presenta enormes ventajas, es más flexible… etc. Primero que
llama la atención es que ambos contratos consensuales tienen obligaciones y, segundo es que nace en el
acuerdo, se expresa o define con esto. Por tanto la compraventa es un contrato a través del cual se
acuerda transferir el goce de la cosa con otro que acuerda transferir el precio. Lo tercero que llama la
atención en la definición de la compraventa es que las obligaciones del comprador y vendedor son
distintas, de diferente nivel. El vendedor se compromete por el acuerdo a facilitar la posesión de la cosa, el
goce pacifico de la cosa, el comprador en cambio se compromete a transmitir la propiedad del precio. Son

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obligaciones que acreditan un desnivel muy claro, es muy llamativo porque tienen unas consecuencias muy
evidentes porque el vendedor se compromete de entrada con el comprador. El vendedor va a asumir
obligaciones posesorias, de ahí que las obligaciones del vendedor sean más importantes que la del
comprador que no tienen nada, y esto genera ventajas a la figura. En realidad aunque puedan derivarse
ventajas de eso, solo el origen histórico de la compraventa.

siempre pregunta la compraventa y el testamento. También las obligaciones del vendedor. Las cosas de
la compraventa en las que interviene la propiedad puede ser.

-COMPRAVENTA:

La compraventa (emptio venditio) es un contrato consensual, bilateral perfecto, sinalagmático, recíproco,

oneroso (sign. que implica alguna contraprestación) en virtud del cual un individuo, el vendedor (venditor),
acuerda con otro y se compromete a facilitarle el goce pacífico (tradere habere licere) de una mercancía
(merx) a cambio de que este otro, el comprador (emptor), le trasmita la propiedad del precio (dare
pretium), porque el precio no tenía por qué ser dinero, aunque luego se impone el dinero. Era tan
frecuente que se incorporaran a la compraventa todo tipo de pactos o cláusulas complementarias, por
estipulaciones o por escrito, que han llegado a textos del Digesto.

Se percibe una descompensación evidente entre la obligación principal del vendedor y del comprador,
pues mientras el vendedor asume la obligación de facilitar el goce pacífico entregando la mercancía, el
comprador en cambio asume la obligación de transmitir la propiedad del precio. El por qué de esa
descompensación es exclusivamente histórico y aunque la doctrina romanística no se ha puesto de
acuerdo, ha tejido una serie de teorías sobre el origen de la compraventa, que combinadas algunas de ellas
dan una explicación acabada.

Lo que más llama la atención de esta figura es, que en primer lugar ambas figuras asumen obligaciones,
tanto vendedor como comprador. Por otra parte, hablamos de contrato como un acuerdo y se puede ver
en aquellas figuras obligacionales porque lo que hace nacer la obligación es el mismo acuerdo, pues sin
consentimiento no hay contrato. Se tiene que dar el acuerdo en todas ellas. En las obligaciones más
antiguas el consentimiento es un elemento necesario ontológicamente irrenunciable pero no fundamental.
Es imposible que se produzca la entrega de algo si no hay un consentimiento previo. Pero ese acuerdo
previo a la entrega no es lo que nace la obligación, lo que lo hace es la misma entrega. Tiene que
canalizarse. El acuerdo previo se produce pero no es el acuerdo lo que hace nacer la obligación. Ese
acuerdo debe ser materializado mediante la forma verbal o literal escrita.

Lo que ocurre, en cambio, en las obligaciones consensuales es que se retrotrae el efecto vinculatorio al
acuerdo. Cuando se hace el acuerdo nacen las obligaciones para ambos.

Clase 15.

ORIGEN, TEORÍAS Y EVOLUCIÓN DE LA COMPRAVENTA.

En la definición del contrato de compraventa nos encontramos con una circunstancia que se ha mantenido
a la largo del tiempo pese a ese carácter sorprendente que tiene, que es esa descompensación que se
advierte entre la obligación principal de un vendedor que se compromete a entregar la cosa y comprador

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que se compromete como obligación principal es transmitir la propiedad del precio. Por tanto mientras
que el vendedor asume la obligación de facilitar la posesión, el comprador asume la obligación principal de
transmitir propiedad. Esa descompensación no se puede explicar solamente como se hace desde la
perspectiva de los civilistas, con las ventajas que tal descompensación promueve y sobre todo con el hecho
de que el vendedor asuma esa obligación de transmitir posesión y no otra como obligación principal. Eso
produce algunas verdades de tipo práctico y sobre todo desde el punto de vista dogmático, pero no es la
explicación al porqué se produce tal descompensación. Podría ser, la explicación de por qué esa
descompensación se mantiene en la tradición jurídica y sobre todo en la post romana, pero no por qué
surge, porque los hace por razones históricas.

El origen de la compraventa es controvertido y existía desacuerdo, de ahí que entre los siglos XIX y XX,
sobre todo, se desarrollasen algunas teorías.

Teorías sobre el origen de la compraventa:

-1ª teoría: explica el origen de la compraventa como fruto de la consensualización del trueque.

Tanto en la compraventa como en el trueque existen dos partes, dos entregas, un acuerdo y dos objetos.
Pese a que los elementos son los mismos, las obligaciones, en cambio, son diametralmente opuestas y, de
hecho, la compraventa que es posterior, irá eliminando al trueque con el paso del tiempo, que lo hará
quedar en una posición muy secundaria. De hecho, hoy en día sobrevive en nuestro código civil como
permuta, pero no se usa, en cambio la compraventa es constante. La diferencia está en que en la
compraventa el foco principal de la obligación, se adelanta al acuerdo, mientras que ese acuerdo que se
daba en el trueque resultaba irrenunciable, porque no se puede entregar nada si no se ha acordado, pero
no era el acuerdo lo que hacía nacer la obligación. En virtud de un acuerdo de trueque no nace obligación
alguna, la obligación nace cuando uno de los dos entrega la cosa y al entregarse la primera cosa nace la
obligación del segundo de entregar aquello que habían acordado. Por tanto el acuerdo es irrelevante y la
entrega de la primera cosa es la que se convierte en la generadora de la otra parte de realizar su propia
entrega. La compraventa es la forma refinada de la forma tosca inventada por los romanos, el trueque.

El acuerdo que resulta jurídicamente irrelevante en el trueque, va a ser protegido por el ordenamiento
jurídico, llamándose contrato de compraventa. Si a ese contrato se le llama contrato de trueque es
irrelevante porque lo relevante en un trueque, en una datio rei, en una permuta, es la primera entrega que
hace nacer la obligación de la segunda, es una obligación bilateral entre un acreedor y un deudor. Pero si al
acuerdo se le llama contrato de compraventa, los dos individuos quedan obligados, uno a entregar la
mercancía, y el otro a transmitir la propiedad del precio, sea dinero o no. Cuando el truque nace no existe
el dinero, pero cuando en el siglo III a. C nace la compraventa, el dinero ya existe y aunque necesariamente
no tiene porqué ser así, el precio se termina convirtiendo en precio dinerario. La cercanía de la
compraventa con el truque se aprecia mejor cuando el precio no es dinero, de la misma forma que cuando
se visualiza un trueque con dinero se observa dicha cercanía. Por tanto la consensuacilazión del trueque,
supone para algunos autores el origen de la compraventa. Esta teoría es sólida, pero sigue sin explicar la
descompensación de la acción principal del vendedor frente a la del comprador.

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-2ª teoría: consensualización de la doble estipulación con valor de intercambio.

Para algunos autores la compraventa nace por la consensualización de una de las obligaciones de los
módulos de obligaciones que existían en las XII tablas. La obligatio re, son los tipos de obligaciones que
existen en las XII tablas en el derecho arcaico, es una obligación que nace por la entrega de una cosa que
hace el acreedor al deudor comprometiéndose este a la entrega de otra cosa o de la misma cosa. En el
caso del trueque es en la obligatio re donde el acreedor entrega una cosa, y el deudor se compromete a
entregar otra distinta a cambio. La consensualización del truque supone por tanto, la consensualización de
uno de los dos grandes modelos de obligaciones que existen en las XII tablas, que son, las obligaciones re,
las obligaciones reales. Pero existe en las XII tablas otro gran campo obligacional que es el de la obligatio
verbis, aquella que nace no por la entrega de una cosa, si no que nace por la promesa que hace el deudor
ante una pregunta ritual que le hace el acreedor, una promesa que tiene que concordar formal y
conceptualmente con la pregunta que se le ha hecho. Esa obligatio verbis se llama estipulatio en las XII
tablas. Una estipulación consiste en que el que se va a convertir en acreedor, elige un verbo con valor
estipulado, no vale cualquier verbo, vale un verbo al que se le reconoce fuerza vinculatoria en las XII tablas,
en la tradición jurídica romana. El verbo que establece esa vinculación más fuerte es el verbo “espondere”,
y por tanto el estipulante le pregunta al que se va a convertir en su deudor, ¿prometes (espondes) “lo que
quiera que prometa”?, y el que se va a convertir en deudor, promete voluntariamente, y se convierte en
deudor del acreedor desde ese mismo momento. Hay una permuta virtual y si alguien realiza la pregunta, y
otro promete realizar esa prestación, ha nacido la obligación estipulatoria u obligatio verbis. En el siglo III a.
C cuando se produce la expansión mercantil y económica romana, comenzó a hacerse necesaria la práctica
de la doble estipulación.

La estipulación tiene la ventaja de ser un negocio “comodín”, un individuo puede prometer cualquier cosa,
que es de carácter unilateral. Con el tiempo se produce la doble estipulación con valor de intercambio,
donde el acreedor pregunta al deudor, si le va a entregar la mercancía, y otra estipulación inversa donde se
alteran los roles de los individuos y el deudor le pregunta al acreedor si le va a pagar una cantidad de
dinero. Por tanto son dos estipulaciones que se hacen simultáneamente en el mismo acto, uno le pregunta
si le va a entregar la mercancía y el otro si le va a pagar una cantidad de dinero, ambos quedan atados
literalmente. Esta doble estipulación con valor de intercambio está cumpliendo la misma función que el
trueque con la cierta ventaja de que es prácticamente bilateral. El trueque tiene la desventaja y es que uno
de los dos debe adelantarse al otro en un acuerdo que no vincula en el que uno dice entregar una
mercancía y otro una cantidad y entonces uno de ellos debe entregar lo que dice para que nazca el
trueque. La ventaja de la doble estipulación es que son dos unilateralidades que coinciden en el tiempo y
por tanto podrían acordar que ambos cumplen su obligación a la vez y por lo tanto ninguno de los dos
asume más riesgo que el otro, ninguno de los dos tiene que cumplir con su solutio antes que el otro.

Las estipulaciones son muy formales y se debe hacer un rito formal, al igual que la mancipatio, una
estipulatio tiene un rito, pero esto pese a ser una versión más moderna que el trueque no cumple la
expectativa máxima de los comerciantes. Para algunos autores la consensualización de la doble
estipulación, es lo que hizo nacer la compraventa. En vez de hacer una estipulación hiperformal y otra igual
pero en sentido inverso entre esas dos personas con valor de intercambio, se eliminaron las estipulaciones.
Por tanto era mejor crear un acuerdo bilateral, por esto la consensualización de la doble estipulación, para

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muchos autores como Salamanca,….pero la consensualización de la doble estipulación con valor de
intercambio tampoco explica la descompensación de las obligaciones.

¡¡Hay una teoría que sí explica esta descompensación!!:

-3ª teoría: es la que explica que el contrato de compraventa, el contrato consensual de compraventa,
nace en el derecho de gentes como cobertura dada por el pretor peregrino en el siglo III a. C, a las
relaciones de intercambio en las que participaba al menos un peregrino, aunque también podían participar
dos. De esta teoría sabemos por Tito Libio, que el pretor peregrino es creado en el 142 a. C, que es una
fecha en la que hay ya tantos extranjeros en roma fundamentalmente comerciantes que es necesario crear
un magistrado que específicamente vele por reglar los pleitos que surjan entre ellos o al menos con la
participación de alguno de ellos, porque hasta el momento solo existía, un pretor en roma. Era la única
magistratura no colegiada en la que solo había un individuo. En el resto de magistratura el número de
individuos era par excepto en esta, el pretor urbano dictaba justicia, aunque son siempre los jueces
quienes reciben la sentencia aplicada en las XII tablas. Esto ocurría cuando en los pleitos solo participaban
habitantes de Roma, pero cuando en los pleitos comenzaron a participar extranjeros, no podían servirse de
las XII tablas porque este es un derecho civil, y por lo tanto, de civis, de ciudadano, solo para el ciudadano
romano. Y no solo no se les podía aplicar por esto, sino porque les resultaría imprescindible, una
mancipatio para un extranjero, no solo es inaplicable sino también inasumible culturalmente. Se crea el
pretor peregrino y se dobla la magistratura, ya que eran colegiadas todas las magistraturas a partir del a. C,
y este nuevo magistrado, el pretor peregrino, crea un derecho nuevo fundamentado en la buena fe y en
principios que no existían en las XII tablas, universales y comprensibles para todos, fundamentados en la
razón natural. Entre las innovaciones de estos pretores está la atención del contrato de compraventa y
esto debió hacerse antes del 242 a. C. Casi podría decirse que fue una de las primeras acciones que hizo el
pretor peregrino, incluso que se creó para hacerla, es decir, para dar solución al problema de los
intercambios entre extranjeros, que era un problema porque muchos de los mercaderes que llegaban a
roma eran extranjeros, ya que se convirtió en lo que no había sido hasta ahora uno de los grandes centros
mercantiles del Mediterráneo, en principio para vender esclavos. Para esto había que inventar una forma
más perfecta que el trueque que es lo que hicieron los pretores peregrinos, apoyándose en una labor
sobre todo oral de los juristas del periodo, probablemente todo del más importante Tiberio Coruncanio
que fue el primer pontífice máximo que explicó la ratio iuris, en forma de rémula en sus respuestas ante
quien quisiera escucharlas. Como fruto de su actividad y de la simbiosis entre jurisprudencia y jurisdicción
pretoria nació el contrato de compraventa en la forma de una acción de compra y de una acción de venta
integradas por el pretor peregrino en su edicto. Posteriormente el pretor urbano copiaría otras muchas
cosas, ya que el pretor peregrino era más inventivo al no tener las cadenas de las XII tablas y por lo tanto
tenía que inventar porque no tenía derecho que aplicar. Cuando el pretor urbano y la sociedad urbana
empezaron a advertir que los pretores creaban un derecho más flexible, más moderno y adecuado a la
realidad social que solo beneficiaba a los extranjeros y no a los ciudadanos romanos, comenzó a crear un
derecho de gentes parecido al que estaba creando el pretor peregrino. La compraventa es una de las
grandes creaciones del pretor peregrino, y en su edicto está pensada y funciona para este supuesto
fundamentalmente, un mercader de esclavos extranjeros llega a roma y quiere transferir las señorías a
alguien que le pague por ellas, para nosotros simplemente quería vender, pero no existía la compraventa
entonces, solo existía el intercambio. El pretor peregrino creó, un módulo procesal en el que se concedía

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una acción de venta a quien ofrecía la mercancía y una acción de compra a quien pagaba el precio, para
defender sus posiciones, eran acciones de buena fe que defendían un acuerdo. Con el mercader extranjero
que quería vender y que ahora ya sí podía vender, es una res mancipi, y ocurre que el extranjero no puede
hacer una macipatio y tiene que hacerla para transmitir la propiedad civil, porque de lo contrario la
propiedad civil del esclavo no puede ser dada a la persona que pagase por él. Por otro lado, otro problema
existente era que un extranjero podía ser propietario según su derecho pero no según el derecho romano,
porque no puede ser propietario civil.

El problema que sin duda hizo nacer la compra-venta y conceptuó la obligación principal del vendedor
como una obligación de facilitar la posesión, fue sin duda el problema de transmitir al esclavo. Pero lo
cierto es que aunque se transfiera cualquier otra cosa, no se puede ser propietario civil. Por eso hubo que
concebir y montar la compraventa como una obligación en la que el vendedor asume la obligación de
transmitir la data possessio. El vendedor en el marco del derecho peregrino es fundamentalmente un
extranjero, los primeros vendedores son extranjeros y estos no se pueden comprometer a transmitir lo que
no tienen y además no pueden hacer la mancipatio, solo puede hacer una traditio porque es universal,
entregar una cosa a quien le paga dinero. El comprador en la obligación real se comprometía a transmitir
propiedad y no posesión, porque, los compradores ya si podían ser ciudadanos y además porque el dinero
es una res nec mancipi, es una cosa que está destinada al intercambio, es una valor, no importa la cantidad
porque lo que se compromete a trasmitir es el valor y sobre un valor no puede haber posesión solo
propiedad y por lo tanto un comprador que generalmente sería ciudadano originalmente, y estaba
pensado que fuera él quien fuese al mercado a comprar a un extranjero la mercancía. Ese individuo, por
ser potencial y mayoritariamente ciudadano y por tratarse fundamentalmente el precio del dinero y siendo
un valor donde solo cabe un poder jurídico y por lo tanto el derecho de propiedad y no posesión, hicieron
en su conjunto que el ciudadano pudiera transmitir propiedad mientras que la obligación principal del
vendedor fuese entregar la posesión o goce pacífico de la cosa.

Esta explicación es histórica, la compraventa nace en este supuesto y en el edicto del pretor peregrino,
luego se expande y el pretor urbano la incluirá en su edicto donde todos son ciudadanos. La compraventa
en derecho romano va a evolucionar cuando se traslada al derecho honorario y esta descompensación se
va a superar.

-4ª teoría: son aquellos que defienden la compraventa, como fruto de un trabajo técnico que se realizó
solo en la mancipatio, que es el negocio jurídico por antonomasia del derecho arcaico romano, un modo
de transmitir la propiedad civil de la res mancipi. La compraventa no es un modo de transmitir la
propiedad, es una causa de transmitir. Pero en la media en que en la compraventa van apareciendo
elementos que han sido elementos de la mancipatio, como el deber de auctoritas, o el deber de
saneamiento de vicios ocultos, algunos de esos tuvieron que lejos de crearse la compraventa en el marco
de las relaciones en las que participaba un extranjero y por tanto en el marco del derecho del pretor
peregrino, la compraventa nació en el derecho honorario como fruto de una reflexión técnica sobre un
negocio jurídico propio del derecho civil. El vendedor va a asumir algunas obligaciones y de deberes
accesorios que tenía el mancipio dans. El vendedor va a tener como obligación principal, el deber de
auctoritas que es un deber del mancipio dans y también el del saneamiento de vicios ocultos. Por tanto
estos elementos que son elementos que asume el vendedor, proceden de la mancipatio y para algunos

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autores esto es lo que está marcando es que la compraventa nace como evolución técnica sobre la
mancipatio, pero lo cierto es que esta teoría no es suficientemente convincente porque no explica la
descompensación entre las obligaciones principales del vendedor y del comprador, y el hecho de que
perciba elementos de la mancipatio en la compraventa como obligaciones accesorias del vendedor, no
arrojan a la conclusión de que la compraventa a surgido como una derivada de la mancipatio si no que una
vez que la compraventa ha surgido se le incorpora elementos procedentes de la mancipatio. Estos
elementos no se incorporaron originariamente a la compraventa si no que se le incorporaron cuando esta
pasó del derecho de gentes al derecho honorario, cuando los pretores urbanos vieron que los pretores
peregrinos crearon un contrato adaptado a las necesidades sociales y económicas mercantiles del nuevo
mundo que estaba surgiendo en roma, los pretores urbanos incorporaron la compraventa al edicto
ofreciéndosela a los ciudadanos, manteniéndose estas descompensaciones, porque solo incorporaron una
figura que ya existía con las mismas fórmulas complejas, lo que hicieron fue añadirle obligaciones
accesorias al vendedor para que esa descompensación originaria que solo tenía sentido real cuando el
vendedor era extranjero y ahora iba a ser ciudadano para incorporarle elementos que compensasen esa
descompensación inicial. El vendedor se compromete a transmitir posesión y no propiedad, pero ahora
siendo ciudadano si puede transmitir también propiedad, se le incorpora a la obligación de transmitir
posesión y por lo tanto se le incorporaron esos deberes de auctoritas y de saneamiento de vicios ocultos
de la mancipatio y es muy probable que no hayan nacido con la compraventa.

-5ª teoría: establece que la compraventa nace como aplicación del principio de buena fe, esto no se
puede cuestionar pero dice poco, ya que por sí mismo esto no explica la complejidad de la compraventa. La
buena fe tiene mucha importancia en la compraventa y en el derecho honorario en general, pero por si
misma no explica nada.

-6ª teoría: la compraventa nace primero en el derecho público y se extiende al privado, esta teoría la
creó Theodor Mommsen, y defendió que la compraventa nace en el derecho público romano y se extiende
al privado, y de esa forma pretendió explicar todas las complejidades estructurales que la compraventa
tenía explicándolas del siguiente modo, un contrato tan etéreo sustentado en la buena fe, solamente los
romanos pudieron crearlo si uno de los que participaba era el estado es decir, cuando un particular le
contrata con el estado en una cosa como un contrato que luego hay que hacerlo cumplir, nadie iba a no
cumplir un contrato hecho con el estado. Esta teoría puede explicar como un contrato tan asombroso
puede explicar como los romanos se atrevieron a introducirlo con la seguridad de que al participar el
estado se iba a respetar. Estabilizado en el derecho público romano, fue más fácil trasladarlo al privado.
Pero en cualquier caso esta teoría está escrita sin bases, explica esto pero también se podría explicar desde
otro punto de vista (la mayor parte de las innovaciones provienen del derecho privado en su mayoría).

Resumiendo todas estas teorías, todo esto debería estar situado en el ámbito del derecho de gentes, y eso
explicaría la descompensación inicial de las obligaciones principales del vendedor y el comprador y como
fruto de la consensualización del trueque. Es decir, los pretores peregrinos crearon la obligación
consensual en la que el vendedor que era extranjero, pudiese comprometerse a transferir posesión a
cambio de la propiedad del dinero, ese sin duda, debe ser el ámbito donde nació la compraventa, en el
ámbito del derecho de gentes como fruto de la consensualización del trueque, esto no significa que la
doble estipulación con valor de intercambio no estuviese experimentando con alguna función

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consensualizadora, sin duda, el afán consensualizador era una prioridad de los juristas y pretores de la
época y los pretores urbanos estarían también planteándose la posibilidad de consensualizar la doble
estipulación que es algo de derecho civil y por tanto, algo sometido a competencia del pretor urbano. Pero
el hecho de que la descompensación inicial solo se pueda explicar en el marco del derecho de gentes unido
al hecho de que el trueque es una figura universal y por tanto puede utilizar un extranjero, probablemente
la primera consensualización que se produjo fue la del trueque porque solamente situada la compraventa
originaria en el ámbito del derecho de gentes podemos explicar la descompensación originaria entre las
obligaciones principales.

Clase 16.

Evolución histórica que experimenta la compraventa después de su origen en el derecho de gentes.

Seguramente fue la consensualización del trueque en el marco del derecho de gentes lo que hizo nacer la
compraventa y, por tanto, esto explica por qué la compraventa nace con esa descompensación. La
compraventa está pensada para otorgar, conceder, crear una figura flexible, basada en la buena fe para
canalizar las relaciones de intercambio entre extranjeros o de un extranjero con un ciudadano. El
extranjero es el que tiene a ser el que vende u ofrece la mercancía y va a Roma para ello. Roma se
convierte en un centro mercantil de primer nivel en el Mediterráneo. El vendedor no puede transmitir la
propiedad, porque aunque sea propietario desde el punto de vista de su derecho autóctono, no es
propietario desde el punto de vista del Derecho romano. Si es un esclavo, es decir, una res mancipi, ni
siquiera puede hacer la mancipatio. Por lo tanto, el vendedor lo que asume es la obligación de transmitir la
posesión de la mercancía. En cambio, el comprador, que puede ser un ciudadano, sí se puede
comprometer a transmitir la propiedad. El dinero era un valor, no una cosa física.

Era inevitable que en una relación que se establecía en estos supuestos originarios las obligaciones que
sumían el vendedor y el comprador fuesen distintas. La compraventa nace y se convierte en un fulgurante
éxito. Era absurdo que una creación jurídica romana, como era la compraventa solo fuese disfrutada por
extranjeros o que un ciudadano romano solo pudiese servirse de la compraventa en caso de que entablase
una relación con un extranjero, y no cuando entablaba relación con un ciudadano. Esto hizo que los
Pretores Urbanos incorporasen la compraventa también al Edicto del pretor Urbano, al derecho
honorario. Tras esto, esa descompensación inicial no es ya necesaria porque el vendedor es ya un
ciudadano y, por tanto, es propietario y podría comprometerse a transmitir la propiedad. Los Pretores
Urbanos incorporaron la acción de venta y la acción de compra tal y como había sido creada por los
Pretores Peregrinos con la asesoría de los juristas, por lo tanto la descompensación no era en sí
imprescindible pero se incorporó al derecho honorario.

Esto supone una superación paulatina de esa descompensación, que se produce a lo largo del S. II a.C. a
través de la incorporación de deberes u obligaciones accesorias al vendedor. La obligación principal del
vendedor seguía siendo transmitir la posesión de la mercancía, pero ahora se incorporan otros deberes
accesorios u obligaciones secundarias al vendedor, que iban en la dirección de superar esa
descompensación ente las obligaciones principales del vendedor y del comprador. Estas obligaciones
secundarias eran:

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-El deber de auctoritas. Es el más importante. Es un deber extraído de la mancipatio que va en la dirección
de obligar al vendedor al transmitir la propiedad. El deber de auctoritas, históricamente, era el deber que
asumía el mancipio dans de acudir a un juicio reivindicatorio que cualquier tercero le hubiese puesto al
mancipio accipiens. El mancipio dans (el que había transmitido la cosa) tenía que acudir a ese juicio para
evitar que el mancipio accipiens resultase vencido en juicio, es decir, tenía que probar que el propietario
no era el tercero sino que lo era él (mancipio dans) y, por tanto, ahora lo era el mancipio accipiens. Si no se
hacía esto se derivaba una responsabilidad, llamada responsabilidad por evicción, y el mancipio accipiens
disponía de una acción, la actio auctoritatis, para exigirle responsabilidades por evicción al mancipio dans,
el cual se había presentado como propietario sin serlo. Este deber se incorpora al vendedor y, por tanto, a
partir del S.II a.C., asume una segunda obligación junto a la obligación principal de entregar la posesión de
la cosa. Entonces, el vendedor asume el deber de acudir a un juicio que un tercero le ponga al comprador,
presentándose ese tercero como propietario y negándole la propiedad al comprador. El vendedor tiene
que acudir a ese juicio reivindicatorio interpuesto por el tercero para probar que el propietario no es el
tercero sino él mismo (el vendedor) y ahora, por tanto, el comprador. Si no lo hace se deriva la
responsabilidad por evicción, que tiene unas acciones distintas a la vieja actio auctoritatis. Este deber de
auctoritas significa que el vendedor, en el marco del derecho honorario, transmite propiedad. La
descompensación se mantiene en el ámbito de las obligaciones principales pero ya se ha ido limitando
muchísimo su efecto por cuanto se ha incorporado esta segunda obligación, que va en la dirección de que
se transmita propiedad por parte del vendedor. Esta es una superación solamente parcial de la
descompensación. La superación plena de esa descompensación se produce con la creación de la acción
Publiciana.

Supuesto de la acción publiciana: Tenemos una mancipatio. Si la mancipatio no se hace y es una res
mancipi lo que se ha transmitido se inicia la usucapión para adquirir la propiedad. Pero la usucapión es
interrumpible por cualquier tercero. Si se produce la interrupción de la usucapión no se produce la
adquisición de la propiedad por parte del poseedor. Para superar este problema se creó la propiedad
pretoria. Se fingía que el plazo de la usucapión se había producido en cuanto había una traditio causal y se
consideraba que el accipiens o poseedor con causa equivalía a propietario pretorio disponía de la acción
Publiciana que fingía que el plazo del tiempo de la usucapión se había producido y, por tanto, el poseedor
causal, considerado ahora propietario pretorio, podía demandar a cualquiera como propietario. La
propiedad pretoria equivalía a la posesión causal y nace además cuando la causa es una compraventa.

A partir de la creación de la acción Publiciana y de todo el aparato de excepciones a favor del poseedor
causal (67 a.C.), el poseedor causal o con justa causa, es decir, aquel que recibe la posesión desde una justa
causa, que generalmente es la compraventa, es propietario pretorio. La obligación principal que asume el
vendedor es transmitir la posesión de la cosa, y eso es transmitir la posesión causal, y la posesión causal
equivale a la propiedad pretoria ahora. Por tanto, la obligación principal del vendedor es la de transmitir
propiedad pretoria. Por tanto, a partir del 67 a.C. ya no hay descompensación entre las obligaciones
principales del vendedor y del comprador, porque el comprador ha asumido siempre la obligación de
transmitir la propiedad del precio y, a partir del momento en que equivale la posesión causal a la
propiedad pretoria, el vendedor asume la obligación principal de transmitir propiedad. La obligación
principal del vendedor es la misma que la obligación principal del comprador.

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-El deber de saneamiento de vicios ocultos.

Obligaciones del vendedor.

La obligación principal del vendedor es el tradere habere licere, que es la obligación de facilitar el goce
pacífico de la cosa. Las obligaciones accesorias nacen para paliar esa descompensación. El comprador tiene
prácticamente nada más que su obligación principal, pero el vendedor va a ir asumiendo más ya que su
obligación principal es más débil que la del comprador y porque la posición, en principio, del vendedor
suele ser, en términos económicos, más fuerte que la del comprador. El comprador ofrece dinero, que es
lo que ofrece todo el mundo, pero el vendedor ofrece algo que sólo puede ofrecer él. Por tanto, aunque
jurídicamente la posición del vendedor es igualitaria a la del comprador tiene una dosis de mayor
especificidad. Todo esto explica que el vendedor asuma más obligaciones que el comprador.

Obligaciones accesorias del vendedor:

1. El deber de actoritas. El incumplimiento de este deber hace que se derive la responsabilidad por
evicción. Esta obligación procede de la mancipatio, es decir, no es una obligación genuina del vendedor
sino que se incorpora a este como consecuencia de la necesidad de ir paliando esa descompensación de las
obligaciones principales. Se trata de evitar que el mancipio accipiens o comprador resultase vencido en un
juicio reivindicatorio. Esto se enmarca en el ámbito del problema de las adquisiciones a non domino.
Cuando un individuo protagonizaba una adquisición a non dominio, de tal manera que se producía un
traspaso posesorio que se presentaba también como una transmisión de la propiedad, cosa que no se
podía producir si el que fingía trasladar la propiedad no era el propietario y no se producía la transmisión
de la propiedad. Si aparecía el verdadero propietario antes de que se cumpliese el plazo de la usucapión y
la interrumpe el mancipio accipiens no se convierte en propietario. El mancipio accipiens disponía de la
actio auctoritatis para exigirle responsabilidad por evicción al mancipio dans que había incumplido el deber
de actoritas. A medida que va decayendo la mancipatio en el tráfico jurídico como mecanismo de
transmisión de la propiedad y se va produciendo el ascenso fulgurante de la compraventa como la causa
por antonomasia de la transmisión de la propiedad, se traslada ese deber de actoritas del modo a la causa.
Con independencia de que el modo elegido para transmitir la propiedad del bien vendido y comprado
fuese o no la mancipatio, el deber de auctoritas acompañaba al vendedor y, por tanto, el vendedor tenía la
obligación de acudir a cualquier juicio reivindicatorio que un tercero impusiese contra el comprador
presentándose como propietario y negándole al comprador el derecho de propiedad sobre la mercancía
comprada. El vendedor tenía que evitar que resultase vencido el comprador probando que el verdadero
propietario era el vendedor y no el tercerón que demandaba. Si esto no se conseguía porque el vendedor
resultaba no ser el propietario, siendo el propietario el tercero y se producía la derrota judicial del
comprador, se derivaba la responsabilidad por evicción para el vendedor. Meter aquí la superación de la
descompensación. Si había una mancipatio y una compraventa había un doble deber de actoritas que el
vendedor asumía como vendedor y también como mancipio dans. Pero al trasladar el deber de actoritas al
vendedor se está bunquerizando la posición del comprador, de tal manera que en la práctica jurídica, a
partir del S.II a.C., los vendedores transmiten propiedad.

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2. Deber de saneamiento de vicios ocultos. De su incumplimiento se deriva la responsabilidad por
vicios ocultos. Una mercancía tiene una apariencia orgánica, objetiva, previsible y esa apariencia tiene que
corresponderse con la esencia o sustancia verdadera de la cosa que se transmite. Podría ocurrir que una
vez que se produce la transmisión de la cosa (tradere habere licere), la mercancía entregada por el
vendedor mostrase un defecto que no había sido percibido en el momento en que se producía la
transacción. A ese defecto se le llama vicio oculto con carácter general. Pero con carácter estricto, se ha
discutido sobre si el vicio oculto en derecho romano es aquel oculto para el comprador o aquel oculto
también para el vendedor. Si el vendedor ha ocultado intencionadamente un defecto conocido por él al
comprador tiene que responder por ello, pero la responsabilidad que se deriva por ese defecto ocultado
es una responsabilidad muy grave, genérica y subsidiaria que se llama responsabilidad por dolo, es decir,
el vendedor, como cualquier otro, responde con carácter general y subsidiario por el engaño que en el que
haya podido incurrir en el tráfico jurídico. Esto tiene un mecanismo de cobertura procesal que no es propio
de la compraventa, que se llama acción de dolo o, en su caso, incluso, una exceptio de dolo.

El vendedor responde también por vicio oculto cuando el defecto le era desconocido a él. Esta es una
responsabilidad cualificada. Se trata de que el vendedor responda, incluso, cuando la mercancía presenta
un defecto que a él le resultaba también desconocido. Es una responsabilidad menos grave que la de dolo.
Existían dos acciones específicas de la compraventa para exigir responsabilidad por vicio oculto, que no
eran acciones pretorias sino que eran acciones que se hallaban incorporadas al Edicto de los Ediles, que
eran los que velaban directamente por el buen funcionamiento de las transacciones mercantiles y son ellos
los que estaban pensadas para exigir al vendedor responsabilidad por vicio oculto. La primera es la actio
redhibitoria, que está pensada para que el comprador que se ha visto afectado por un vicio oculto de la
mercancía solicite la devolución del precio a cambio de la devolución de la mercancía. Si el vendedor no
hace esto voluntariamente la actio redhibitoria permite exigirlo procesalmente. La segunda acción era la
actio quanti minoris, que es una acción de aminoración del precio y, por tanto, el comprador lo que
pretende es conservar la mercancía defectuosa pero pagando menos por ella. Si voluntariamente el
vendedor no lo asume, se le demanda con esta acción. Es el comprador el que elige una acción u otra.
(vicio ocutlo y dolo no son lo mismo).

Generalmente, los vicios ocultos solían ser garantizados por estipulaciones, es decir, había obligaciones
verbales que se adherían al contrato consensual de compraventa buscando asegurar o afianzar más
contundentemente la posibilidad de que hubiese un vicio oculto. Hay tiempo tasado por el que se
responde por vicio oculto, luego ya no.

3. Prestación de custodia o custodiam praestare. De su incumplimiento se deriva la responsabilidad

por custodia. Históricamente existía en el ámbito de la compraventa un principio que los romanos
extractaban en periculum est emptoris o el peligro es para el comprador, es decir, el riesgo de pérdida de
la cosa. Esto significaba que si en el lapso de tiempo que mediaba entre el perfeccionamiento del contrato,
es decir, el acuerdo de compraventa, y el cumplimento de su obligación por el vendedor, es decir, la
entrega de la mercancía, la mercancía se perdía por caso fortuito, es decir, por una circunstancia no
atribuible al vendedor, el riesgo lo asumía el comprador. Era algo a lo que el comprador se arriesgaba. Es
complejo determinar por qué este riesgo lo asumía el comprador inicialmente. Probablemente fue así
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porque el principio de buena fe determinaba que el vendedor asumía el riesgo de perder la cosa si actuaba
con dolo o con negligencia, pero si actuaba con una diligencia normal y la cosa se perdía por una
circunstancia no atribuible al vendedor el riesgo lo asumía el comprador. La práctica del tráfico jurídico de
las compraventas demostró que esto era excesivo y, por vía de pacto, empezó a ser cada vez más
frecuente que se pactase exonerable eximir al comprador del riesgo de pérdida de la cosa por caso
fortuito. Por tanto, ese riesgo si no se decía nada lo seguía asumiendo el comprador, pero lo usual era
incorporar un pacto en el que se añadía una nueva prestación al vendedor que unía las obligaciones ya
conocidas, que es la prestación de custodia o custodiam praestare y, por tanto, si se prestaba, el vendedor
asumía el compromiso de custodiar la cosa más allá del nivel de la culpa y, por lo tanto, de responder si la
cosa se perdía por caso fortuito. Este pacto se fue consolidando hasta el punto de que llegó un momento
en que siempre se incorporaba el pacto.

Durante decenios, a lo largo del S. I y S. II, el pacto de custodiam praestare se termina por imponer en la
práctica y la jurisprudencia severiana (última jurisprudencia) incorpora la prestación de custodia con
carácter general como una obligación más del vendedor.

El comprador.

La obligación principal del comprador es el dare pretium, es decir, asume la obligación principal de
transmitir la propiedad del precio. La compraventa, a diferencia del trueque, es un negocio posterior al
nacimiento del dinero y, por tanto, de la moneda. En cambio, el trueque es una figura anterior al dinero,
por eso nuestra idea del trueque es la del trueque primitivo en el que se intercambian dos cosas y no
participa el dinero, mientras que nuestra visión de la compraventa es la de que el precio es dinero que se
da cambio de una mercancía. Pero, una vez que se inventó el dinero los trueques, poco a poco,
comenzaron a utilizar el dinero como valor más adecuado para realizar el trueque y la compraventa
admitía desde el principio que el precio no fuese necesariamente dinero. La diferencia entre la
compraventa y el trueque es que el trueque se perfecciona por la entrega de una cosa y hace nacer la
obligación de entregar otra, mientras que la compraventa se perfecciona por el consentimiento, lo que
hace nacer para las dos partes una obligación, cada una de ellas recíproca para con la otra.

Las escuelas jurisprudenciales de la época de Augusto se pararon, incluso, en la percepción de lo que podía
o no podía ser precio. Mientras que los proculeyanos apostaban por que el precio tenía que ser dinero, los
sabinianos, en cambio, tenían una visión más apegada a la realidad originaria, y consideraban que, incluso
en esa época, el precio podía ser una cosa distinta al dinero. Lo cierto es que el componente esencialmente
dinerario del pretium en la compraventa se impuso casi desde el principio, pero no necesariamente era así.
Los romanos cuando hablaban de precio dicen que tiene que ser cierto, verdadero y justo. En el tráfico
jurídico el precio justo es el que está dispuesto a pagar el comprador. El precio no tiene que ser dinero, es
un precio que tiene que ser determinado y, por tanto, determinable y del precio lo que se transmite es la
propiedad. Lo que se transmite es la idea del valor del dinero. Por eso, y por el hecho de que los
compradores, al principio, eran fundamentalmente ciudadanos que compraban las mercancías de los
vendedores extranjeros, es por lo que la obligación principal del comprador, desde el principio, fue la de
facilitar la propiedad.

~ 66 ~
 •
Como la obligación principal del comprador es transmitir propiedad, no se estructuró ninguna obligación
accesoria para el comprador, salvo algo que no era en sentido estricto una obligación sino un riesgo, el
periculum est emptoris, es decir, el riesgo de pérdida de la cosa por caso fortuito antes de que se le
entregue. Que hacía que la posición del comprador fuese más frágil que la del vendedor.

Lo que permitió que Roma se convirtiera en un centro mercantil del Mediterráneo fue el hecho de que la
compraventa consensual, desde el punto de vista técnico, la creación de una figura como esta atraía a los
vendedores extranjeros a Roma. Probablemente en esta situación en la que percibimos al vendedor como
favorecido por la estructura técnica de la compraventa frente al comprador, haya algo que tenga que ver
con el hecho de que, desde el punto de vista económico, interesaba atraer vendedores extranjeros a
Roma. En el momento en que la compraventa se estabiliza y se traslada el Edicto del Pretor Urbano, se
entiende que hay que ir paliando esa descompensación originaria de las obligaciones principales y que es
excesivo el periculum est emptoris que asume el comprador si se pierde la cosa por caso fortuito. Se fue
paliando ese riesgo inicial que el comprador asumía, que terminó por desaparecer incorporándose una
obligación de sesgo contrario, que es la custodiam praestare.

Clase 17.

La compraventa no es un mecanismo de trasmitir la propiedad. La compraventa no es lo que convierte en

propietario al que compra sino la entrega que se hace en virtud de la compraventa. Una vez que, en la
segunda mitad del S.III a.C la compraventa nace y se configura como contrato, se convierte, en virtud de su
triunfo fulgurante, en la causa por antonomasia del edificio jurídico y, prácticamente, todas las
transacciones que a partir de ese momento se van a producir tienen como causa a la compraventa. Por
tanto, se produce una relación entre la adquisición de la propiedad y la existencia de una compraventa
absolutamente medular en el ámbito del tráfico jurídico, hasta el punto de que hoy en día tiendan a
identificarse la compraventa y el modo de adquisición. Lo normal es que sea la traditio lo que propicia la
adquisición de la propiedad, pero la traditio, generalmente, se produce porque alguien ha comprado un
bien y el vendedor lo entrega. La compraventa se convierte en parte fundamental de las adquisiciones de
la propiedad porque tiende a ser lo que impulsa la traditio. Para que se produzca la adquisición de la
propiedad por traditio tiene que haber una justa causa y esa justa causa, normalmente, es la compraventa.

Las obligaciones son una línea en el tiempo y tienen un momento inicial y un momento final. Una
compraventa nace con un acuerdo entre dos individuos y, en virtud de ese acuerdo de compra y venta un
individuo se compromete a realizar el tradere habere licere (esto es la traditio de la mercancía), mientras
que otro individuo se compromete al dare pretium (dar el precio). ¿Cuándo se entiende que hay
compraventa? La jurisprudencia romana se dividió. La mayor parte pensó que bastaba con el acuerdo de
compraventa. Cuando hay un acuerdo de compraventa y se produce la traditio, este es suficiente para
funcionar como compraventa y justa causa de la adquisición de la propiedad civil por tradito. Otros juristas
romanos, sin embargo, dijeron que para que haya justa causa, es decir, compraventa, es necesario que
haya una compraventa en sentido integral y, por tanto, no basta con ese acuerdo de compraventa que
impulsa la tarditio sino que es necesario que exista ese acuerdo de compraventa y el pago de un tercio o, al
menos, la garantía suficiente de que se va a pagar el tercio. Al principio, casi todos los pagos se producían

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 •
en el instante y la justa causa que era la compraventa para la traditio era todo el acto de la compraventa,
es decir, el acuerdo y el pago, que llenaba de contenido causal a la traditio de la mercancía. Pero la
compraventa tenía una textura muy flexible y se podía dar la situación de que el pago se aplazaba y,
entonces, la visión de que una compraventa entendida como justa causa es el acuerdo de compraventa se
termina imponiendo, porque no tiene mucho sentido que a un individuo le entreguen la mercancía que ha
comprado y tenga que esperar a pagarla para que sea suya. Los juristas romanos que defendían esta
posición incluyeron la exigencia de que al menos se debía garantizar de forma suficiente el pago. Aún así,
desde el punto de vista técnico, parecía más perfecta la visión que considera que la justa causa,
compraventa, que llena de contenido causal el modo adquisitivo de la tradito basta con que se entienda
que es el acuerdo.

Comprar una cosa no es pagar la cosa, esa es la consecuencia, el cumplimento. Cuando hablamos de
comprar o de vender nos referimos al acuerdo de compraventa, al momento inicial que hace nacer una
obligación de cumplimiento.

Los contratos reales: las daciones.

Si retomamos la clasificación de las obligaciones emblemáticas realizadas por Gayo, nos encontramos con
que las obligaciones pueden ser delictivas (hurto, delito de daños, delito de lesiones y robo) y voluntarias o
contractuales, que pueden ser consesuales, que son bilaterales (compraventa, arrendamiento, sociedad y
mandato). Junto con estas obligaciones nos encontramos con las obligaciones unilaterales, que ya existían
en las XII Tablas, y que podían ser de dos tipos: obligaciones verbales o formales y las obligaciones reales,
que se perfeccionan por la entrega.

La obligaciones verbales o formales son las estipulaciones, que son promesas que se realizan con carácter
unilateral, en las que un individuo, estipulante o acreedor, realiza una pregunta ritual a otro individuo,
providente o deudor que, si promete, queda atado para la realización de la prestación de dare, facere o
non facere que haya sido objeto de la promesa. Una estipulación se puede utilizar para cualquier cosa. En
el S.III a.C. se utilizaban dos estipulaciones con valor de intercambio. Lo único que se le exige a una
estipulación es:

1. Que la pregunta y la promesa se produzcan en el mismo acto.

2. Que haya correspondencia entre la pregunta y la respuesta.

3. Que se utilice un verbo con valor jurídico. El valor jurídico más contundente que un verbo estipulatorio
podía tener era el que reunía el verbo de la sponsio. La sponsio es la estipulación por antonomasia porque
el verbo spondere es el verbo por antonomasia y tiene este valor estipulatorio.

En las estipulaciones, además, se hace abstracción de la.... Da igual lo que produce la estipulación. La
estipulación es un negocio formal, como lo es la mancipatio. Una vez que se produce la estipulación y la
estipulación se produce con perfección, se produce la vinculación obligacional. Las obligaciones formales
estaban defendidas por la actio legis per iudicis postulationem, y luego, en el Edicto Pretorio, por la actio
ex stipulatio. Cualquier fin económico podía ser vertido en una estipulación. Pero la creación de las
obligaciones consensuales va arrinconada en la práctica jurídica a las obligaciones verbales. En la época

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preclásica y clásica hay dos ámbitos para los que las obligaciones verbales, es decir, las estipulaciones
siguen sirviendo solo para dos cosas: como complemento que se adhiere a un contrato central, como las
estipulaciones de la compraventa, y el fin de la fianza.

En derecho romano hay dos formas de garantizar las obligaciones y una de ellas son los derechos reales de
garantía, que son la fiducia, la prenda y la hipoteca. Son derechos que se le dan al acreedor sobre un
objeto por parte del deudor.

-La fiducia permite la adquisición de la propiedad de un bien por el acreedor y mantiene el derecho de
propiedad hasta el momento en el que se produce el cumplimiento de la obligación a realizar por parte del
deudor. En caso de que haya cumplido el deudor, el acreedor ha asumido una obligación, que se llama
fiducia, de devolver la propiedad al deudor. Solamente se queda con el objeto fiduciado si la obligación
principal no es saldada en tiempo y forma por el deudor. De ahí que una fiducia sea un derecho real de
garantía que garantiza una obligación y, al mismo tiempo, una obligación de vuelta subsidiaria en virtud del
cual quien era el acreedor se convierte en deudor y tiene que devolver la cosa que le fidució quien era el
deudor en la obligación de garantizar.

-La prenda o pignus es un derecho real de garantía en virtud del cual un deudor convierte a un acreedor en
poseedor anómalo de un objeto suyo y de esa forma le garantiza el cumplimiento de una obligación. Si
llega el momento de saldar la obligación garantizada por la prenda y el deudor pignorante cumple, el
acreedor pignoraticio tiene que devolverle la cosa. La prenda no es solo un derecho real sino también una
obligación accesoria de vuelta porque el acreedor tiene que devolver el objeto si se salda en tiempo y
forma la deuda por parte del deudor.

-La hipoteca en la que el deudor no transmite la posesión de un objeto al acreedor sino que conviene con
él en hacerlo en caso de que no cumpla. Si no cumple con la obligación garantizada con la hipoteca el
deudor trasmite la posesión del bien en virtud del convenio hipotecario y el acreedor hipotecario dispone
del interdicto Salviano o la actio Salviana para exigir la ejecución de la hipoteca cuando se ha incumplido
la obligación garantizada.

Existe otra forma de garantizar las obligaciones que no es un derecho real. También se puede garantizar
una obligación con otra obligación, que se llama fianza. Aparece un tercero que afianza la posición del
deudor, que da más garantías que el deudor originario, y que se convierte en otro deudor del acreedor, de
tal manera que éste ve la obligación garantizada con otra obligación. La fianza siempre se hace a través de
estipulaciones, es decir, la fianza siempre es una obligatio verbis. Mientras que la obligación que se
garantiza puede ser cualquiera, la obligación de fianza que garantiza a la principal siempre tiene que ser
una obligatio dervis. En el primitivo derecho romano nunca había una obligación sin fianza. Esta estructura
obligacional respondía a la estructura social de la época. El acreedor era, generalmente, un patricio, el
deudor un plebeyo y el fiador solía ser un patricio que salía en defensa de uno de los plebeyos. Esto era así
en virtud de relaciones que existían en derecho romano. Las personas que tenían poca importancia
dependían de las que tenían más importancia, que a su vez tenían menos importancia que otra de la que
dependían, etc., hasta configurar una pirámide social en cuyo extremo se encontraban los hombres que
dirigían las familias que imperaban en Roma. A lo largo del S. III a.C. y con la progresiva descomposición
por los individualismos de la República romana, los grandes líderes romanos, solo por el tejido de lealtades

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 •
que tenían configurado a lo largo del Mediterráneo, eran capaces de enviar tropas por todo el Imperio.
Esta es la estructura social que hace nacer a la vieja obligatio. Los fiadores tendían a proteger a aquellos
deudores con los que se sentían comprometidos socialmente.

Lo más significativo de la fianza es que si el que paga es el fiador y, originariamente el fiador es tan deudor
como el deudor, existe lo que se llama acción de regreso porque el fiador le puede exigir al deudor que le
reembolse lo que él ha pagado de su deuda.

Con el paso del tiempo, el fiador va a ir adquiriendo una serie de beneficios como:

-Que no se le pida a él el pago de la deuda sin que se le haya pedido antes al deudor.

-Heredar las acciones que el acreedor tiene contra el deudor para exigirle responsabilidad al deudor que
no le ha pagado y le ha hecho pagar a él.

-Solamente pagar aquello que no haya pagado el deudor, y no toda la deuda.

Junto a las obligaciones verbales, que son las estipulaciones, que van quedando arrinconadas a estos
ámbitos concretos, nos encontramos, en el derecho romano antiguo y el propio derecho romano clásico,
con las obligaciones reales.

-Las obligaciones reales, que se perfeccionan por la entrega de la cosa. Hay dos tipos de obligaciones o
contratos reales:

• Contratos reales creados por el pretor. Son: depósito, comodato, la prenda. Jurídicamente nacen con el
Pretor. No se entrega la propiedad, se entrega la detentación.

• Las dationes. Son las obligaciones reales más antiguas. Existen cuatro dationes en el derecho romano
antiguo. En estas daciones había siempre una transmisión de la propiedad que hacía nacer la obligación, a
esto se le llama crédito o credere.

1. Datio mutui. Es la dación en préstamo de una cosa fungible que hace nacer la obligación de devolver un
equivalente. La cosa fungible por antonomasia es el dinero. Por tanto, la datio mutui es el prétamo,
fundamentalmente, de dinero. La obligación de devolver el dinero nace una vez que el dinero ha sido
prestado. La obligatio se perfecciona cuando se produce la entra del dinero en el momento de la solutio. El
mutuo estaba defendido por la actio legis per condictionem. Antiguamente estaba defendida por la actio
legis per iudicis postulationem y más tarde por una acción concreta inventada por el Pretor que era la
condictio que es una acción recuperatoria , es decir, que lo que hace es recuperar lo que se ha entregado,
y por tanto es una obligación real. Si se presta dinero y no te lo devuelven, se dispone de esta acción para
que te devuelvan el dinero que has dado en préstamo. A partir del siglo III a.C. los préstamos entran de
lleno en el engranaje del tráfico jurídico y sufren una gran expansión, de ahí que se invente una acción de
la ley nueva específica para ellos y que el propio Pretor cree la condictio ya que los préstamos se
convierten en una parte fundamental del tráfico mercantil. No tiene por qué haber intereses pero era
frecuente que los hubiera y eran bastante fuertes. El mutuo se le impide o se le prohíbe a los hijos de
familia porque se supone que no tienen la suficiente entidad como para hacerlo.

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 •
2. Datio ob rem. Es la dación de una cosa a cambio de otra en virtud de un acuerdo que no vincula. Esta
dación de cosa es transmisión de propiedad. Por tanto, se entrega la propiedad de una cosa esperando la
entrega, a cambio, de otra cosa en virtud de un acuerdo que no vincula. Esto es lo que llamamos trueque.
La datio ob rem es el trueque de una cosa por otra. Esta es la obligación real por antonomasia junto a la
anterior.

La datio ob rem se diferencia de la compraventa en que es una figura más tosca que la compraventa, por
cuanto en ella es necesario que una de las dos partes que han acordado intercambiar un bien lo entregue,
naciendo entonces la obligación unilateral para la otra parte de, a su vez, transmitir el bien a cambio de
otro bien. En sentido estricto el acuerdo no vincula, lo que significa que ninguno de los dos tiene que
cumplirlo. Es más, si el individuo que ha entregado primero el bien no recibe a cambio el que espera, él
dispone de una acción, la actio legis per condictionem o la condictio, para recuperar lo que entregó y no
para pedir lo que se había acordado que se le entregase a cambio.

La datio ob rem es una figura muy antigua porque no se puede exigir el valor de la contraprestación de la
datio ob rem primitiva. La compraventa va a suponer un gran avance porque en ella, al retrotraer el
momento genérico o foco obligacional al acuerdo, lo que se reclama ya sí es la contraprestación. Uno
puede reclamar que le den aquello que se comprometió a dar la otra parte, de la misma forma que él está
obligado a dar lo suyo. Pero en la datio on rem antigua o trueque no se puede pedir la contraprestación.

Existe un intermedio entre la datio rem primitiva y la compraventa, que es una datio rem más avanzada
que los Pretores inventan una acción in factum, que se llama actio praescriptis verbis, en una época ya
muy adelantada en la que con esta acción el que entregó puede exigir el valor de la contraprestación, ya
que él cumplió y entregó lo suyo.

Las daciones ob rem van a derivar en la época postclásica en los llamados contratos innominados, que
serán de 4 tipos. Los dos primeros son los que derivan de la datio ob rem: te doy para que me des y te doy
para que me hagas. Los otros dos son: hago para que me des y hago para que hagas.

3. Datio ob causam. Puede definirse como la dación o transmisión de la propiedad de un objeto en virtud de
una causa inmediata fallando la causa remota que hubiese justificado la retención de la entrega. El sistema
romano configura un elenco de modos adquisitivos y termina por imponerse el modo causal, es decir,
aquel modo que necesita de una justa causa para que se propicie la adquisición de la propiedad. Cuando
hablamos de causa siempre nos hemos referido a la causa inmediata, que es la que justifica la transmisión
de la propiedad. Una dote es una causa inmediata, pero si la dote, como otras, funciona como causa
inmediata de transmisión de la propiedad, la propiedad que se transmite con un modo, la traditio por
ejemplo, en virtud de una causa inmediata, la dote, debe sustentarse en una causa remota que es lo que
justifica que se pueda retener lo que se ha recibido. Si hay dote pero no hay matrimonio, uno se convierte
en propietario por la dote, que es la justa causa inmediata, pero no se puede retener la propiedad de los
bienes dotales si no hay una causa remota que justifique la retención, en este caso el matrimonio. La causa
inmediata justifica la transmisión de la propiedad, pero a corto plazo, pero hay que analizar si hay una
causa remota que justifica ese mantenimiento de la propiedad, porque si la causa remota ha fallado no se
puede retener lo que....

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 •
En toda datio ob causam hay lo que se llama enriquecimiento injusto. Cuando hay enriquecimiento injusto,
un cuasi contrato en términos modernos, no se puede retener porque no hay causa para retener y hay que
devolver. Esto es tutelado exactamente igual que en el caso de mutuo y en el caso de la datio ob rem por la
condictio que es una acción recuperatoria.

4. Datio ex eventu. (Dación eventual) No es ni siquiera una dación, sino que al supuesto se le llama dación
porque es un supuesto de condictio y la conductio defiende daciones. Conocemos un supuesto de datio ex
eventu que es aquel en el que se produce un hurto o sustracción de un bien disolviéndose el bien hurtado
en el patrimonio del ladrón y haciendo imposible su reivindicación. Cuando hay un hurto, el hurto se
persigue con una acción penal que se llama actio furti, que busca la sanción penal. Pero una de las notas
distintivas de las acciones penales es su acumulabilidad con las acciones que no son penales.

Si yo soy propietario y se me ha hurtado un carro, yo demando con la actio furti al ladrón por el hurto y,
como propietario, demando con la acción reivindicatoria para recuperar el carro, y acumulo ambas
acciones para hacer todo el daño posible al ladrón. Si el ladrón no ha hurtado un carro sino que ha hurtado
unos plátanos y se los ha comido, ya no puedo reivindicar los plátanos. Puedo demandar con la actio furti
pero no tengo una reivindicatio que acumular, porque para reivindicar algo ese algo tiene que seguir
existiendo y los plátanos ya no existen porque se los ha comido.

Esto incorporaría un prejuicio para la víctima de un hurto siempre que el ladrón se preocupase de hacer
desaparecer los bienes hurtados. Para evitar ese perjuicio se concede a la víctima de un hurto que ha
llevado aparejada la desaparición de la cosa hurtada, una acción civil que no puede ser la reivindicatio pero
que puede ser una condictio. Se llama condictio furti y, por tanto, aquí la actio furti se acumularía con la
condictio furti. A este supuesto se le llama datio ex eventu. Esto es un supuesto pensado exclusivamente
para que la víctima de un hurto que lleva aparejada la desaparición de la cosa hurtada no se vea
perjudicada en comparación con las víctimas de hurtos en los que la cosa no desaparece y que pueda
disponer de una acción no penal para acumularla con la acción penal.

Una obligación es una línea en el tiempo. Hay un primer momento en el que la obligación nace, y una
obligación puede nacer ex delicto o ex contractu. Los contratos pueden ser de tres tipos: rem, verbis y
litteris o consensum. Una obligación que nace de una de estas formas, ex delicto o ex contractu, nacen
para morir, es decir, con el fin de extinguirse naturalmente, y la extinción natural de una obligatio es la
solutio, lo que nosotros llamamos pago o cumplimiento. Si no hay cumplimiento con la obligación ocurren
dos cosas: o que se ha producido otro modo legítimo de extinción de la obligación o que la obligación no se
ha extinguido definitivamente y se deriva entonces la responsabilidad para el deudor por incumplimiento.
Es decir, si no hay cumplimiento, no significa necesariamente que haya incumplimiento, ya que puede que
no se haya cumplido pero la obligación se haya extinguido legítimamente. Pero puede ocurrir que no haya
habido cumplimiento porque haya habido un incumplimiento, en cuyo caso se deriva la responsabilidad.

Los casos de extinción legítima de las obligaciones junto a la solutio o cumplimiento son:

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 •
La novación. Es un modo de extinguir una obligación legítimamente, en el cual se cambia los sujetos por el
objeto de la obligación. Desaparece una obligación que se extingue por novación y se convierte en otra
obligación.

El acuerdo. Si una obligación consensual nace por acuerdo, puede extinguirse la obligación también por
mutuo acuerdo, esto se llama disenso. Es decir, hay mutuo acuerdo de extinguir la obligación. En el ámbito
de las obligaciones formales, si la obligación nace por la forma estipulatoria, el derecho romano antiguo
concedía un modo formal de extinción de esas obligaciones, que se llamaba acceptilatio. Es decir, de la
misma manera que un individuo hacía una promesa para hacer nacer una obligación, podía realizar un rito
formal en sentido contrario que disolviese legítimamente la obligación.

Por vía procesal, por vía de excepciones. Si a mí se me exige como deudor el cumplimento de una
obligación por parte de un acreedor que es deudor mío en otra obligación, yo puedo extinguir esta
obligación en virtud del principio de la compensación de obligaciones.

Junto a las extinciones de las obligaciones existe el ámbito del incumplimiento. Es posible que una
obligación no se cumpla porque se incumpla la obligación y no se da un supuesto de extinción liberatorio.

Si hay incumplimiento se deriva la responsabilidad para el deudor, y la responsabilidad se exige por

acciones. Cada obligación tiene como mínimo una acción para ser defendida.

En la época más antigua, el no cumplimiento, salvo que se diese una forma de extinción, equivalía a
incumplimiento. Existía lo que se llamaba responsabilidad objetiva. Es más, da la sensación de que el
romano antiguo percibía del no cumplimiento una voluntad divina. Si el deudor cuando llega el momento
de cumplir no cumple, es que no quiere y, por tanto, se deriva una responsabilidad que podemos calificar
casi de objetiva. No hay cumplimiento, hay responsabilidad. El deudor que no cumplía se jugaba la vida. Su
situación de nexum o automancipación a la figura del acreedor equivalía a una semiesclavitud. Pero
progresivamente, la patrimonialización de las obligaciones, la modernización del Derecho, va
introduciendo elementos valorativos en la responsabilidad obligacional. Empieza a percibirse que no todos
los no cumplimientos tienen el mismo nivel de incumplimiento. Es más, que no todos los no cumplimientos
equivalen necesariamente a incumplimiento, sino que puede haber un no cumplimiento que no sea un
incumplimiento. Es posible, en alguna circunstancia, que pueda incluso exonerar (aliviar) responsabilidad al
deudor que no cumple. Esto supone la introducción de elementos subjetivos de valoración y, en definitiva,
supone el nacimiento de la llamada responsabilidad subjetiva, que supone una gradación. Cuando no hay
cumplimiento, sino que hay un modo de extinción legítima, se observa el no cumplimiento, el hilo causal,
es decir, lo que subyace el no cumplimiento, para ver si hay responsabilidad por incumplimiento y qué tipo
de responsabilidad hay.

Esta gradación de responsabilidad establece:

En primer lugar, la responsabilidad por dolo. El dolo es la intención de no cumplir y, por tanto, la intención
de incumplir. El dolo va a llevar, incluso, a una acción de dolo y a una excepción de dolo con carácter
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 •
general y subsidiario. Con independencia de la acción que defienda la obligación en la que se produce el
dolo, uno va a disponer de una acción de dolo para demandar y de una excepción de dolo para oponerse a
la acción si le demandan. El dolo se distingue de la siguiente esfera o vertiente de responsabilidad que es la
culpa.

En segundo lugar, la culpa o negligencia. Es cuando el deudor no ha tenido intención de incumplir pero no
ha realizado la prestación con la diligencia debida. Hay una serie de expresiones genéricas que aluden a un
tipo de diligencia que se espera de una persona (diligencia de un padre de familia, diligencia de un guardia
civil, etc.). En ocasiones la diligencia es cualificada. La culpa, por tanto, es el ámbito de la negligencia, el
ámbito en el que uno no quiere incumplir pero incumple porque no realiza la prestación con la diligencia
debida. Hay diversos niveles de culpa. La culpa grave, es que prácticamente está asociada al dolo. Luego
hay culpas que no son tan graves y que están claramente separadas de la esfera del dolo.

Lo más significativo de esta valoración de la responsabilidad subjetiva es que, junto al dolo y la culpa, existe
lo que los romanos llamaban caso fortuito. Hay circunstancias ajenas al deudor que le impiden o le pueden
impedir. Generalmente el caso fortuito libera al deudor y más si hay fuerza mayor o vis maior.

Pero en el caso fortuito, circunstancias menores que impiden el cumplimiento pueden, en la mayor parte
de las obligaciones, exonerar al deudor. El deudor no ha cumplido, pero eso no significa que haya
incumplido porque el caso fortuito lo libera, menos en algunos contratos donde, incluso el caso fortuito, no
libera. Se dice entonces que se responde por custodia.

Esta responsabilidad por custodia es una responsabilidad muy excepcional. En la mayor parte de los
contratos modernos la responsabilidad es subjetiva, es decir, o se responde por dolo o se responde por
culpa. Si hay caso fortuito no se responde. Pero hay algunos contratos donde si hay caso fortuito se
responde, porque ese contrato, a parte de la responsabilidad por dolo y de la responsabilidad por culpa
que están en todos los contratos, tiene una responsabilidad particular que es objetiva, que se llama
responsabilidad por custodia y ahí se responde. La responsabilidad por custodia se da en el ámbito de la
compraventa.

OBLIGACIONES.

Sumario

1. clasificación atendiendo al objeto de la obligación, y dentro de ella:

• Obligaciones genéricas y específicas.

• Obligaciones divisibles e indivisibles

• Obligaciones alternativas

• Obligaciones de dinero.

2. Clasificación de obligaciones atendiendo a los sujetos:

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 •
• Obligaciones ambulatorias.

• Obligaciones parciales, cumulativas y solidarias.

3. Clasificación de obligaciones atendiendo al derecho:

• Obligaciones civiles.

• Obligaciones honorarias.

4. Clasificación de obligaciones atendiendo a su eficacia procesal.

• Obligaciones civiles

• Obligaciones naturales

5. Otras clases de obligaciones:

• Obligaciones de buena fe.

• Obligaciones de estricto derecho.

• Obligaciones unilaterales.

• Obligaciones sinalagmáticas.

• Obligaciones ciertas.

• Obligaciones internas.

Concepto doctrinal.

Podemos decir que, la obligación es el derecho de una persona, que vamos a llamar acreedor, encaminado
a exigir de otra, que llamamos deudor, la observancia de una determinada conducta, que vamos a llamar
prestación, de cuyo cumplimiento responde esta con todo su activo patrimonial. En esta definición hay que
destacar dos precisiones: en primer lugar, que la obligación comporta dos elementos que son el débito, es
decir, el deber de cumplir una cierta conducta y la responsabilidad, es decir, los defectos jurídicos que
derivan de su incumplimiento; y la segunda precisión es que en su estructura, como relación jurídica,
requiere en primer lugar, unas personas, unas como sujeto activo o acreedor y sujeto pasivo o deudor; un
vinculo que las une, en cuya virtud el sujeto activo puede exigir al sujeto pasivo un cumplimiento; y un
objeto representado por la conducta del deudor. La prestación puede consistir en dar, hacer, o no hacer
alguna cosa.

Clases de obligaciones atendiendo al objeto.

Uno de los requisitos de la prestación es ser determinado. Esta determinación admite, sin embargo,
diversos grados.

Atendiendo a su objeto:

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 •
1. Específicas y genéricas.

Son especificas aquellas obligaciones cuyo objeto se fija por su propia individualidad, recae pues sobre
algo cierto, individual y concreto. El régimen de las obligaciones especificas comporta la entrega de las
cosas con sus posibles accesorios y la liberación del deudor si el objeto perece sin su culpa.

Son genéricas aquellas obligaciones cuyo objeto se determina por el género, clase o categoría al que
pertenecen y no por su individualidad. El régimen de las específicas comporta la entrega de las cosas con
sus posibles accesorios y la liberación del deudor si el objeto perece sin su culpa. El régimen de las
genéricas se centra en tres puntos:

1. Quién elegirá el objeto dentro del género. El derecho de elección dependerá de lo que determine
el titulo constitutivo, y si las partes no hubieran acordado nada corresponderán al deudor.

2. Qué es lo que dentro de él puede elegir. y en tercer lugar. Si se no hubieran precisado la calidad y
circunstancias de la cosa en principio, el acreedor podrá exigir la calidad óptima y el deudor cumplir
entregando la ínfima pero, ya en época clásica se considera que ni aquel puede exigir la superior ni este
cumplir con la inferior, es por ello que Justiniano se pronunciará por la calidad intermedia,

3. Si pueden extinguirse o no por perecimiento. La amplitud del género sirve de base a los intérpretes
para formular la máxima de que el género nunca perece y, por ello, el deudor solo podrá librarse por la
destrucción fortuita del objeto, y si en general es asumible, requiere en cada caso calibrar la propia
extensión de este género y cuanto más reducido sea será menor su aplicación.

Divisibles e indivisibles.

Son divisibles, cuando la prestación que constituye su objeto puede fraccionarse en otras varias sin menos
cabo de su valor.

Son indivisibles, aquellas cuya prestación no puede realizarse por partes sin alterar su esencia.

La importancia de esta distinción es escasa cuando hay un solo acreedor y un solo deudor, aumentando su
interés cuando concurren pluralidad de acreedores o deudores.

En derecho romano, el precisar cuando la prestación era o no divisible se determinó, en cada caso
concreto, sin que se pueda señalar a priori otro criterio que la de su propia naturaleza y valor que en el
aspecto económico- social tuviera. Así, en base al contenido de la prestación cabe señalar, en primer lugar,
las obligaciones que comportan un dare que, en general, son divisibles y es indiferente que el objeto lo
sea o no ya que la propiedad y los demás derechos reales pueden constituirse pro parte. Algunas
excepciones serian las servidumbres prediales, que serian indivisibles. En segundo lugar, las obligaciones
que implican un hacer, que pueden ser divisibles o indivisibles. Son indivisibles cuando la actividad del
deudor se contempla como un resultado único, ya que el objeto de la prestación no es una actividad sino el
resultado de ella. Serian divisibles las obligaciones que contemplan la prestación de servicios por unidad de
tiempo, la ejecución de obras por unidades métricas y la confección de cosas determinadas por peso,
número y medidas.

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 •
Las obligaciones que implican un no hacer, non facere, pueden ser tanto divisibles como indivisibles,
dependiendo de que el no hacer exigido al deudor corresponda a una actividad fraccionable o no. En
cuanto a las indivisibles, en derecho clásico tienen el carácter de solidarias, y con Justiniano se configuran
como categoría distinta, así en caso de incumplirse, el codeudor solo será condenado por parte. Si cumple,
un deudor podrá exigir caución del acreedor satisfecho de que los demás no se dirigían contra él y se
responderá solo por la propia culpa.

Obligaciones alternativas.

Las obligaciones alternativas son las que comportan una pluralidad de prestaciones, de las que solo una
debe cumplirse. En base a un texto de Paulo, se suelen resumir sus notas de las siguientes formas:

Hay varias prestaciones, plures, res, sunt, en la obligación pero solo una en el pago.

Las peculiaridades del régimen de las obligaciones alternativas se centran en el derecho a elegir la
prestación, entre las que disyuntivamente se ofrecen la posibilidad de rectificar y su extinción. En cuanto a
la posibilidad de rectificar), corresponde al deudor, salvo que expresamente se hubiera concedido al
acreedor. En ambos casos este derecho se transmite a los herederos y si se cumplen las dos prestaciones,
con Justiniano corresponderá la elección de lo que deba restituirse al que en origen tenía el ius electionis
(el derecho a elegir). En cuanto a la posibilidad de rectificar, se puede cambiar de opinión hasta el
momento del pago efectivo, aunque también las partes pueden acordar una duración determinada, lo que
impediría cambiar el criterio.

Obligaciones de dinero.

Las obligaciones de dinero, en oposición a las obligaciones cuyas prestaciones recaen sobre cosa las
obligaciones de dinero, tienen por contenido sumas pecuniarias.

Clases de obligaciones atendiendo a los sujetos.

Obligaciones ambulatorias.

Las obligaciones ambulatorias, son aquellas en las que el deudor o el acreedor o ambos ni son conocidos
en el momento de constituirse la obligación ni son invariablemente los mismos desde su nacimiento hasta
su extinción, determinándose por la relación que tengan con respecto a alguna cosa. En derecho romano,
su ámbito se suele circunscribir a los campos del derecho de familia y, sobre todo, al de los derechos
reales. Los principales casos son:

 Las obligaciones del heredero de cumplir una prestación en favor de una persona en la que recaiga
determinadas circunstancias.
 Los daños causados por un filius familias, esclavo o animal que por el principio el daño siga al
causante será exigible al que fuese dueño de aquello, no en el momento de producirse el daño sino
en el de entablarse la reclamación judicial.
 La obligación de reparar el muro que corresponde a quien sea propietario del edificio sirviente en el
momento de ser requerida la reparación, en favor del propietario.

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 •
 La obligación que incumbe al enfiteuta, al superficiario o al propietario de pagar los impuestos
vencidos aún cuando la falta de pago sea debida a personas que anteriormente ostentaban dichos
títulos.
 La obligación de restituir lo adquirido, el uso de violencia, que corresponde a quien quiera que haya
obtenido el provecho o tenga la cosa.

Obligaciones precarias, cumulativas y solidarias.

Por regla general, en cada relación obligatoria hay un solo acreedor frente a un solo deudor. Sin embargo,
existen ciertos casos en que la obligación aparece constituida por varios sujetos principales, ya sean de
lado activo (acreedor) o pasivo (deudor) o de ambos a la vez, y tanto inicialmente (por ejemplo cuando
varios individuos conciertan un préstamo en común con un solo acreedor) como después de surgir el
vínculo obligatorio (por ejemplo, cuando varios individuos heredan a una persona que contrajo una
deuda). Entonces, la pluralidad de sujetos principales puede otorgar a las obligaciones las siguientes
modalidades:

-Las parciarias, cuando existe pluralidad de sujetos principales y cada uno de ellos se encuentra frente al
otro en posición de independencia. En esto sentido, la independencia significa que cada acreedor tiene
solamente derecho a exigir una parte de la prestación y cada deudor se haya obligado respecto de una
cuota de la misma.

Clase 21.

Continuación de las clases de obligaciones:

OBLI. CUMULATIVAS: cuando un deudor se haya obligado por la entera prestación frente a varios
acreedores, o varios deudores frente a un solo acreedor, en estos casos, será acumulación de obligaciones.
Ej.: si una persona vende separadamente la misma cosa a varios individuos: entonces se le obligaría por la
entera prestación hacia cada uno de ellos; Otro ejemplo sería si el testador lega la misma cosa a dos
personas: entonces se originarían dos obligaciones por el total de la cosa, y por tanto, entregada la cosa al
primer colegatario el heredero queda obligado para con el otro por el valor de la cosa; El tercer ejemplo o
supuesto de esta obligación habla de los delitos cometidos por varios individuos en común o en los que los
dañados fuesen varios sujetos: Aquí también se da a lugar a acumulación de obligaciones y en este caso,
los que cometen el delito quedan obligados por la entera “pena pecuniaria” hacia el sujeto, la persona o las
personas perjudicadas. El pago de la pena pecuniaria por un autor no libra al otro de pagar también, solo a
partir de Justiniano el pago de la obligación por parte de uno extingue al otro.

OBLIG. SOLIDARIAS: la relación obligatoria aparece constituida normalmente entre un solo acreedor y un
deudor, sin embargo, cabe que figuren un deudor y varios acreedores, un acreedor y varios deudores o
varios deudores y varios acreedores. Cuando existe entonces pluralidad de sujetos que sean acreedores o
deudores y cada uno de ellos pueda exigir o deba realizar la entera prestación, es cuando se habla de
solidaridad. Entonces la característica esencial de la obligación solidaria es la unidad de la relación, es
decir, la obligación es única, porque única es la prestación.

Hay varias clases de obligaciones, además de las anteriormente nombradas:

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• Obligaciones atendiendo al derecho: Hay obligaciones civiles y honorables. Las civiles son las que
están reflejadas por el derecho civil, y las honorables son las que están reflejadas por el derecho honorario.

• Obligaciones atendiendo a su eficacia procesal: comprende obligaciones civiles y obligaciones

naturales. En este sentido, las obligaciones civiles serán las dotadas de acción para exigir su cumplimiento,
dotadas de una acción procesal y tienen, por tanto, eficacia procesal. Por el contrario, las naturales no
están provistas de medios procesales para obligar al deudor que cumple, y por tanto se dice que carecen
de eficacia procesal.

 Obligaciones de buena fe: que se determinaban en razón de justicia y equidad.

 Obligaciones de estricto derecho: en las que se aplicaba el rigor de las normas jurídicas.
 Obligaciones unilaterales: son aquellas en las que la carga y responsabilidad queda en una de las
partes.
 Obligaciones sinalagmáticas: se general deberes recíprocos entre las partes.
 Obligaciones ciertas: aquellas que tienen un objeto plenamente determinado.
 Obligaciones inciertas: se determinan por su género sin precisar su calidad.

Clase 22.

Características del contrato de sociedad.

En este sentido la sociedad es un contrato consensual, bilateral o plurilateral, oneroso, de derecho de

gentes y de buena fe.

En primer lugar, es consensual como dice el jurista Gayo ya que se perfecciona por el consentimiento y se
admite cualquier forma de expresión de dicho consentimiento, a diferencia de otros contratos
consensuales, este consentimiento no basta con que se manifieste al inicio sino que ha de ser permanente,
duradero y renovado día a día.

Es bilateral o plurilateral puesto que intervienen pluralidad de personas, dos o más y comporta
obligaciones para estos sujetos que intervienen, tiene el matiz de no existir dualidad de partes en el
sentido de intereses contrapuestos, puesto que los intereses de los socios son los mismos, esto se refleja
en la propia terminología, hay un mismo nombre para designar a los contratantes, que es: socii (socio) y
también hay un mismo nombre para designar a la acción que protege los derechos de los socios: la actio
pro socie (acción para el socio).

En tercer lugar, es un contrato oneroso y lo es ya que en todo caso las partes deben realizar cualquier tipo
de aportación al fondo común y hay que matizar que según Ulpiano por causa de donación la sociedad no
se contrae rectamente, no es válida, aunque estas aportaciones puedan ser de diferente naturaleza e
importancia (un socio aporte dinero y el otro trabajo).

-En cuarto lugar, el contrato de sociedad es de derecho de gentes, iuris gentil, ya que se basa en la cives y
no se limita su posible constitución a los ciudadanos romanos.

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 •
Por último, es de buena fe, bone fides, por ello el socio está obligado a todo lo que se puede exigir con
aquello a la buena fe y en este sentido debe poner en los asuntos sociales igual dirigencia que en los
propios y si el socio incurre en dolo la condena lleva aparejada la nota de infanio (declaración del honor
civil).

Punto 3: Clases de contrato de sociedad, son múltiples los criterios para diferenciar los distintos tipos de
sociedad.

En primer lugar a la índole de las aportaciones de los socios, en este sentido puede aportarse solo viene,
(societas redum), pueden ser solo de trabajo (societas operarum) o de ambas cosas (societas mixtae).

En segundo lugar, podríamos hacer una diferenciación por la naturaleza del fin social, y este puede ser
económico (societas cuaestrus) o no (societas non cuaestuari).

En tercer lugar, por la extensión de los medios aportados, pueden abarcar todos los bienes presentes y
futuros de los socios como por ejemplo ocurre en las sociedades universales (societas obnium bonorum) o
solo los que se adquiere a título oneroso o por trabajo, como las sociedades de ganancias (societas luci) o
también una sociedad para ciertas cosas, como las sociedades particulares (societas obnius rei).

Por último, por la unidad o pluralidad de fines, hay que diferenciar la sociedad contraída para un objeto
concreto (societas alicuius negotiationis) que se opondría a la que pretende todo tipos de objetos (societas
obnium bonorum), a las sociedades universales.

Punto 4: efectos del contrato social.

En este sentido hay que decir que el contrato de sociedad hoy produce una serie de efectos tanto en las
relaciones externas, de los socios y sociedad con terceros como en las relaciones internas, entre los socios
entre sí con la sociedad, vamos a utilizar esta distinción para matizar su aplicación en el derecho romano.

En las relaciones externas, se debe tener presente que en derecho romano la sociedad no actúa como
ente colectivo autónomo, es decir, como una persona jurídica, no tiene personalidad jurídica frente a
terceros, por ello externamente la sociedad carece de todo poder de representación, los socios serán los
titulares de las obligaciones y derechos y quienes tienen también la propiedad de los bienes sociales y no
existen créditos o deudas a favor o en contra de la sociedad y si a favor o en contra de los socios.

En las relaciones internas, están integradas por los derechos y obligaciones de los socios y se centra en la
aportación de lo prometido la administración y la distribución de pérdidas y ganancias. Hay que matizar
con la aportación de lo prometido, en este sentido cada socio debe cumplir la aportación prometida que
pueden ser de igual o distinta naturaleza, así puede aportarse bienes que bien sea en propiedad del socio,
créditos, dinero o trabajo. Para ostentar la condición de socio siempre va a ser necesario realizar cualquier
tipo de aportación y por el carácter oneroso del contrato no se admite una sociedad donationis causa, no
es admisible la donación, asi mismo el transmitente queda sujeto respecto a los demás socios a la
responsabilidad por vicios ocultos. También se centra en la administración de la sociedad, en este sentido
no se puede confundir gestión con representación, distinguir entre los derechos y las obligaciones de los

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socios, cada socio en primer lugar tiene derecho a poder actuar salvo pacto en contra como administrador
y en segundo lugar que los demás socios le reembolsen los gastos anticipados en beneficio social y le
indemnicen por las obligaciones y perdidas asumidas en interés común, eso en cuanto a los derechos, en
cuanto a las obligaciones en primer lugar el comunicar a los demás socios las adquisiciones que haga, en
segundo lugar responder de los daños ocasionados por su gestión mediando dolo o culpa, en tercer lugar,
reintegrar a la caja social todo cuanto obtenga por su administración y en cuarto lugar, rendir cuentas de
su gestión. Y por último, en estas relaciones internas, vamos a matizar la distribución de ganancias y
pérdidas, vamos a seguir la doctrina de Gayo que nos dice que en sentido rigen las siguientes reglas:

 Se estará a lo pactado entre los socios.

 Si sólo se ha acordado la participación en las ganancias o en las perdidas se aplicara el mismo
criterio para el honor regulado.
 En defecto de pacto, se dividirán las pérdidas y ganancias por igual y no en proporción a las
aportaciones.

Siguiendo esta doctrina de Gayo, un socio podía obtener más ganancias y menos pérdidas que los demás,
se consideró valido el pacto por el que un socio no participara en pérdidas pero si en ganancias, es nulo sin
embargo el pacto contrario por el que se excluye a un socio de participar en los beneficios, se le anula y se
le denominó neonila (cuando un socio no participa en los beneficios).

Punto 5: punto de la extinción.

Según Ulpiano la sociedad se extingue (societas solvitu) por las personas (ex personis) por las cosas (ex
rebus) por la voluntad (ex voluuntate) y por la acción (ex actione), en base a estos criterios cabe precisar en
primer lugar que la sociedad se extingue por las personas: por la muerte de algunos de los socios aunque
cabe precisar que en derecho justinianeo puede pactarse que subsista la sociedad entre los demás socios,
en segundo lugar por su cambio de estado por la capitis deminutio (es una institución que lo que suponía
era la incapacidad del derecho en un sujeto y además había varios grados), por lo que por ese cambio de
estado se podía extinguir la sociedad, en cuanto a la capitis deminutio solo provocaría la extinción si se
trata de media o máxima. Siguiendo la doctrina de Gayo en derecho civil esta institución equipara la
muerte. No obstante, se dice que si este cambio de estatus, si los socios deciden aun así continuar la
sociedad lo que se estima es que comienza una nueva sociedad. También en relación con las personas por
la confiscación del patrimonio de algún socio, su quiebra o indigencia, estas causas se equiparan a la
muerte del socio.

 Por las cosas: Se da por el cumplimiento del fin social, por su cumplimiento o por su imposibilidad y
por desaparición, pérdida o conversión en res sacra o res publica.
 Por la voluntad: por el cumplimiento del plazo establecido, por voluntad concorde de los socios (los
socios acuerdan extinguir la sociedad) y por renuncia de algunos de los socios respondiendo en
caso de dolo.
 Por la acción: Se extinguiría la sociedad cuando se transforma la sociedad por el extipulatio y por el
ejercicio de la actio pro socte que produce igual efecto que la renuncia.

Punto 6: liquidación y adjudicación.

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 •
Por la actio pro socio se procede a liquidar a la sociedad, es decir al pago de deudas, cobro de créditos,
enajenación de los bienes sociales, balance de pérdidas y ganancias y fijación de los derechos de cada
socio, esto es la liquidación de la sociedad, es decir, reclamar el saldo resultante de la compensación de los
créditos y las deudas nacidos de la sociedad y de los ex socios, hay que precisar también que con Justiniano
no solo tiene como finalidad la disolución de la sociedad sino que también puede usarse para exigir el
cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades de los socios. También decir que la actio pro socio sin
embargo no da lugar a adjudicaciones, para que tengan lugar estas será necesario el ejercicio de la acción
de división de la cosa común, con la actio comuni dividundu.

Clase 23.

Obligaciones para el comodatario:

1. Servirse de la cosa. Según el uso pactado y, en defecto de pacto, de conformidad a su propio

destino (de la cosa) y naturaleza económica. De no hacerlo así, el comodatario incurrirá en furtum usus,
salvo que hubiera razones para creer que el comodante, de saberlo, no lo hubiera prohibido.

2. Conservar la cosa, soportando los gastos normales propios normales propios para su conservación
y mantenimiento.

3. Restituirla con sus frutos, siempre y cuando estos no se incluyeran en el uso para el que fue
prestada. Si la cosa produce frutos, deben ser sustituidos. Esta restitución deberá hacerse en el plazo que
las partes establezcan.

4. Deberá responder por la pérdida o deterioro de la cosa. Esta responsabilidad, en derecho clásico,
comprende como regla general los supuestos de dolo, Según Gayo, en custodiam praestare (en caso de
hurto por parte de tercero) aunque no por el perecimiento por fuerza mayor. En derecho justinianeo, ha
de observar una exasstisima diligancia, es decir, aquella que pondría la persona más diligente en el cuidado
de sus cosas.

Obligaciones eventuales del comodante:

1. Resarcir los gastos necesarios y extraordinarios que hubiera tenido que hacer el comodatario para la
conservación de la cosa.

2. También tendrá que indemnizar al comodatario los daños y perjuicios que la cosa le hubiera ocasionado
por sus vicios ocultos o por pagar su valor si después el comodante la recupera.

Acciones para el cumplimiento de las obligaciones del comodatario y el comodante:

Van a estar garantizadas respectivamente a través de la actio commodati.

DEPÓSITO.

Punto 1: Concepto de depósito.

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Depositum, palabra compuesta de positum- (lo puesto) y -de (que alude al origen o procedencia, o
alejamiento de algo con lo que se tenía contacto). El depósito es un contrato en virtud del cual una
persona, a la que llamamos deponente o depositante, entrega a otra, llamada depositario, una cosa
mueble para que la guarde gratuitamente y la devuelva cuando fuera requerido.

Punto 2: características.

Es un contrato real, bilateral imperfecto, gratuito, de derecho de gentes, de buena fe y no traslativo de

dominio.

1. Es real: porque se perfecciona por la entrega de la cosa ya que el mero encargo de custodiarla,
aunque fuera aceptado, no implicaría por su carácter consensual o no entregase la cosa más que un
mandato de custodiar. Para que se perfeccione ha de entregarse la cosa.

2. Es bilateral imperfecto: porque en principio, solo genera obligaciones para una de las partes, el
depositario. Aunque, eventualmente, tras la perfección del contrato (entrega) y durante la vigencia
del contrato, pueden surgir algunas obligaciones para el depositante.
3. Es gratuito: porque de mediar cualquier tipo de retribución, se convertiría en arrendamiento de
servicio (porque lo que se entrega es para que se guarde).
4. Es de derecho de gentes: asequible tanto a los ciudadanos romanos como a los extranjeros
(peregrinos).
5. Es un contrato de buena fe: por estar protegido por la acción exide bonna, que se encuentra
dentro de la actio depositi in ius.
6. No es traslativo de dominio: pero luego hay una serie de tipos de depósito especiales y en el
depósito irregular si se traslada la propiedad. Tampoco sería traslativo de posesión, en principio,
aunque hay otra excepción, que sería el secuestro en el que sí se transmite la posesión. El uso de la
cosa depositada se tendrá por hurto.

Punto 3: Elementos.

-Sujetos que intervienen en este tipo de contrato:

1. Depositante o deponente, para serlo basta con la mera tenencia material de la cosa que se
pretenda depositar. Por lo tanto, un esclavo o un jefe de familia, o incluso un ladrón podrían ser
depositantes.

2. Depositario, al no adquirir derecho alguno sobre la cosa depositada, bastará con la mera capacidad
para obligarse.

Siendo la finalidad de este contrato la guardia o custodia de lo que puede extraviarse, solo las cosas
muebles serán objeto de él. Han de ser bienes muebles no fungibles por su uso normal, excepto en el
depósito irregular.

Los elementos formales están representados por el acuerdo de voluntades y por la entrega de la cosa.

Es necesario que el acuerdo de voluntades recaiga sobre la propia entrega de la cosa, su guarda y
conservación, su gratuidad y su no uso (que es lo que lo diferenciaría del comodato).
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 •
Punto 4: Efectos.

-Obligaciones del depositario:

1. Guardar y conservar la cosa depositada adoptando todas las medidas que su naturaleza exija.

2. Es importante no usarla bajo pena de cometer delito de hurto.

3. Restituir la cosa con todas sus accesiones y frutos producidos por la cosa depositada, incluso ha de
restituirla antes del fin del tiempo acordado si lo reclama el depositante.

4. En general, del depositario se limita a la pérdida de la cosa por dolo, no incurriría en

responsabilidad por culpa. Gayo: "quien a un amigo negligente encomienda una cosa para su
custodia debe quejarse de sí mismo". Esto explica que el depositario no responda por culpa.
Tampoco responde por custodia. Sin embargo, con Justiniano, el depositario responderá también
por culpa lata, que es la culpa en su mayor grado, es la negligencia en el grado máximo, es decir, no
se toman ni las más elementales precauciones.

-Eventuales obligaciones del depositante: Reembolsar al depositario los gastos necesarios que hubiera
hecho en la cosa depositada. Y así mismo, indemnizarle los daños y perjuicios que por el depósito hubiera
podido sufrir.

Punto 5: Acciones.

Para garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, de ponente tiene la actio depositi, con la doble
fórmula in factum e in ius. El depositario también contaría con la actio depositi pero con su modalidad
contraria.

Punto 6: Figuras especiales de depósito.

1. Depósito necesario o miserable. Es el que se realiza en ocasión de grandes calamidades que

implican un peligro inminente de pérdida de la cosa, e impiden la libre elección de la persona del
depositario. Tiene como peculiaridad, que contra el depositario infiel se da una actio in duplum, es
decir, por el sobre de lo depositado. De los escritos de Ulpiano podemos deducir las razones de este
régimen especial: Se puede decir que la primera razonó podría ser la causa fortuita del depósito
(incendio, naufragio, etc.) En segundo lugar, otra razón es depender de la necesidad y no de la
voluntad, en tercer lugar la situación del deponente que no le permite elegir al depositario con
libertad y, la actuación del depositario infiel, que denota una particular traición o deslealtad.

2. Secuestro. Hay secuestro cuando varias personas entregan conjuntamente una cosa a otra, el
secuestratario, para que la guarde y devuelva solo a quién se encuentre en una determinada
situación. Ej.: por resultar vencedor en un litigo sobre esa cosa, resultar vencedor de una apuesta,
etc.

Características especiales:

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-Respecto al deponente, es necesaria varias personas (pluralidad), con intereses controvertidos y
considerarse que actúan con carácter solidario.

-Respecto al depositario o secuestratario, es importante tener la posesión y, por ello, poder ejercer en
defensa de la cosa los interdicta.

-Respecto a la restitución, hay una indeterminación en cuanto a la restitución en orden a la persona a

quien deba restituirte lo depositado. Tal restitución no dependerá de la reclamación de alguno de los
deponentes, sino del resultado.... Una vez cumplida, el vencedor podrá ejercer la actio sequestrataria.

1. Depósito irregular. Es el que tiene por objeto dinero u otras cosas fungibles, que puede consumir el
depositario obligándose a restituir otro tanto del mismo género y calidad. Presenta especialidades:

-El deponente debe ser necesariamente dueño de la cosa depositada, puesto que lo que transmite es su
propiedad.

-Las cosas depositadas no solo serán consumibles sino que serán también destinadas a un uso que las
consuma.

-El depositario podrá usar la cosa depositada y consumirla restituyendo otra cosa que sea del mismo
género y calidad.

Clase 24.

ÚLTIMA PARTE: LA SUCESIÓN.

La sucesión es un fenómeno que depende de un tejido de dualidades. En realidad es un conjunto de

binomios desde el momento en que intervienen dos sujetos y, además, con la extraña circunstancia de que
el segundo solamente interviene en función de la muerte del primero, por lo que, en sentido estricto, no
hay una relación entre ambos. Los dos sujetos que intervienen son el causante, cuius en latín, que se llama
así porque con su muerte causa la sucesión y El heredero o sucesor, heredes en latín.

La sucesión es el fenómeno que se produce en el ámbito del derecho cuando hay una muerte. De la misma
forma que el ser humano reacciona ante el misterio de la muerte con diversas manifestaciones,
fundamentalmente de tipo espiritual, desde el punto de vista jurídico, el fenómeno que responde al
fenómeno universal de la muerte es la sucesión.

La sucesión no es un fenómeno simplemente patrimonial, aunque termina por convertirse en un fenómeno

fundamentalmente patrimonial cuando se produce en el contexto de una sociedad ya moderna como la
Roma del S.I a.C. cuando Cicerón nos deja la expresión “hereditas est pecunia” (la herencia es dinero).
Pero la sucesión no es originariamente solo sucesión en el patrimonio sino que se sucede en la posición del
causante y en toda la órbita de situaciones que ese individuo ha protagonizado tanto en el ámbito
patrimonial como extrapatrimonial. El sucesor sucedía en su patrimonio, como propietario, la sucesión
mortis causa es un modo de adquisición de la propiedad junto con los que hemos visto anteriormente.
También se sucede en los ámbitos no patrimoniales del causante.

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Dependiendo de lo que el causante haga nos encontraremos con una dualidad, que son dos modalidades
de sucesión: con una sucesión testamentaria, si hace testamento, o con una sucesión ab intestato, si no
hace testamento.

Sucesión testamentaria.

Originariamente en las XII Tablas solo hay dos tipos de testamento y son orales:

-El testamento calatis comitiis o testamento comicial, se produce ante los comicios.

-El testamento in procinctu. Se produce ante las legiones.

Vienen a coincidir, ya que la forma antonomásica de comicio en la época republicana es el comicio por
centurias, es decir, los varones de una determinada edad se colocan en el foro por el orden que ocupan en
las centurias del ejército. El testamento comicial se hacía en otro tipo de comicio originariamente pero, en
sentido estricto, vienen a coincidir las personas que participan en el testamento comicial con las personas
que participan el testamento in procinctu. Aunque en ocasiones, un testamento in procinctu se hacía antes
de entrar en batalla solamente ante una legión, pero podían coincidir si se hacían ante el ejército entero.

Junto a estos testamentos que solamente se pueden producir aprovechando una circunstancia no pensada
para ellos, la interpretación pontifical crea otro tipo de testamento, que es el llamado testamento per aes
et libram, que es un testamento que utiliza el rito mancipatorio por el cobre y la balanza para, ante un
aserie de testigos, realizar el testamento. Este testamento supone un gran avanza porque un individuo ya
puede hacer testamento cuando él quiera, pero sigue siendo oral, ya no ante multitudes sino ante una
serie de testigos concretos. Todavía no se conquista plenamente la intimidad, que solamente se va a
conquistar en el derecho pretorio jurisprudencial cuando se cree el testamento per tabulae, que es el
testamento por escrito (por tablillas).

El testamento per aes et libram solía venir acompañado de una nuncupatio, como ocurría con cualquier
mancipatio. Aprovechando esa costumbre de poner por escrito parte del contenido de una mancipatio,
también en el testamento per aes et libram era normal colocar en unas tablillas el nombre del heredero e
incluso algunas decisiones que se incorporaban al testamento, pero la validez del testamento per aes et
libram era el rito oral perfectamente realizado. Las tablillas eran irrelevantes desde el punto de vista
jurídico. Los Pretores, en simbiosis permanente con los juristas, lo que hicieron fue independizar las
tablillas y crearon un testamento escrito, por tablas. Ese testamento tenía la misma ventaja que el
testamento per aes et libram, porque se podía producir en cualquier momento, y añadieron la ventaja de
que el contenido del testamento ya no era conocido por nadie porque los testigos lo único que hacían era
rubricar con su sello o firma que esas tablillas contenían el testamento de esa persona pero ellos no tenían
por qué conocer el contenido del testamento. Generalmente, como en el testamento per aes et libram, se
utilizaba como testigos a personas honorables.

El único testamento que ha sobrevivido es el testamento per tabulale. En la época postclásica y en la

clásica tardía, los testamentos escritos van a variar en sus requisitos y, sobre todo en la época postclásica,
se fue introduciendo la necesidad de que uno de esos testigos fuese un tabelio, es decir, un notario, una
persona que se dedicaba a anotar y dar fe de determinados actos jurídicos. Junto a estos testamentos

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habrá otros más específicos. Se va a desarrollar, entre la época preclásica y clásica, el testamento militar,
que no es lo mismo que el testamento in procinctu, ya que el testamento militar es el testamento del
militar profesional. Los romanos también tenían el llamado testamento ológrafo, es el testamento de puño
y letra, que no tiene rúbrica de testigos ni de notarios.

Sucesión ab intestato.

Si no hay testamento se abre la sucesión ab intestato, que se regía por el orden de la Tabla V que recoge
un emblemático orden sucesorio: sui heredes, próximos agnados y gentiles. Se hace un llamamiento
simultáneo. Si hay un sui heredes no intervienen los agnados; si no hay sui heredes, interviene el agnado
más próximo y si no hay ni sui heredes ni agnados intervienen los gentiles.

-Los sui heredes son aquellos que están sometidos a la potestad del causante cuando este muere. Son los
hijos de familia. En sentido técnico, hijo de familia no es el hijo biológico. Un hijo biológico emancipado no
interviene en la sucesión ab intestato, en cambio, un hijo de familia adoptado si interviene. Si alguno de
ellos muere antes que el causante, en virtud del derecho de representación se mantiene la división por
estirpes y se sigue dividiendo la herencia en tres cuotas, o en las que sea. Una para cada hijo y la parte
correspondiente al hijo que ha premuerto es para los nietos de este. La sucesión de los sui heredes es
automática.

-Los próximos agnados son todos aquellos que tienen un tronco común con el causante. Aquellos más
cercanos son los que estuvieron sometidos en el mismo grado que el causante a una potestas superior.

-Los gentiles son aquellos que derivan del mismo tronco de estirpe (mismo apellido).

No solamente la tabla V es la que establece la sucesión ab intestato. El derecho pretorio completó la tabla
V porque se entendía que el parentesco agnaticio debía dejar paso a un parentesco más verdadero que era
el parentesco cognaticio o de sangre. El Edicto Pretorio estableció un orden complementario, que lo
ayudaba, lo suplía en las carencias y lo corregía de una forma sutil por la introducción de elementos
desconocidos. El Edicto pretorio daba lugar a lo que se llamaba bonorum possessio, es decir, aquellas
personas que estuviesen incluidas en los órdenes pretorios podían solicitar la posesisón de los bienes de la
herencia. Esas personas incluidas en los órdenes de la bonorum possessio pretoria podían coincidir o no
con los de la Tabla V.

La bonorum possessio introducía cuatro órdenes:

-El primer orden introducía a todos los hijos del causante, tanto los sui heredes como los emancipados.
Los emancipados eran hijos biológicos pero no hijos de familia porque ya eran pater familias y podían tener
su propio patrimonio, por lo que podía resultar injusto que un emancipado pudiese quitarle un porcentaje
de lo que le hubiese correspondido de su herencia civil a su hermano no emancipado y él, en cambio,
mantener su patrimonio intacto. Por tanto, cuando un emancipado decidía pedir la bonorum possessio de
los bienes paternos que le correspondiesen, tenía que aportar su propio caudal patrimonial, lo que se
llamaba deber de colación. Es decir, el emancipado si quiere participar de la herencia tiene que añadir sus
propios bienes, de esa forma también se beneficiaban de su participación los hijos sometidos a la potestad
del causante.

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-Los siguientes órdenes introducen de una forma muy clara el parentesco colgantico. Aquellas personas
que tienen un parentesco por cognación con el causante pueden participar, incluso con preferencia a los
agnados.

-Finalmente hay una sucesión entre hombre y mujer, entre esposos.

Finalmente, el ius novum, es decir, la legislación de los emperadores, también completó, alteró y cambió,
pero sobre todo desde el punto de vista de los matices, el derecho sucesorio ab intestao a través de leyes,
hasta el punto de que a la sucesión ab intestato empezó a ser llamada sucesión legal. Este es un término
equívoco porque el Edicto no es una ley.

Existe dualidad muy importante que es aquella que depende del heredero. Dependiendo de lo que el
heredero sea nos encontramos con una sucesión automática o una sucesión voluntaria.

Sucesión automática.

La sucesión automática es aquella en la que el heredero, por ser quién es, no puede manifestar su voluntad
de suceder o no porque tan voluntad es irrelevante. Si se es un sucesor automático se sucede de forma
inmediata en el momento de muerte del causante y no puede decir nada al respecto. Los sucesores
automáticos son:

 Los sui heredes, bien sucedan por la Tabla V o bien porque un testador los ha incorporado. Si el
testador incorpora en el testamento a un sus seres, ese individuo sucede automáticamente y, si no
hay testamento válido y se abre la sucesión ab intestato de la Tabla V, los sui heredes suceden de
forma automática.
 Los esclavos manumitidos e instituidos por testamento. Si en un testamento el causante libera a
un esclavo (lo manumite) y lo convierte en su heredero, no puede rechazarlo y, por lo tanto, es un
heredero también automático. Este es un caso, a diferencia del de él sus heres, que solo se da en la
sucesión testamentaria. Los su heredes, por el contrario, pueden participar en una sucesión tanto
ab intestato como testamentaria.

Ambos suceden automáticamente y no pueden rechazar o repudiar la herencia. El derecho pretorio va a

crear, en época preclásica y clásica, el llamado ius abstinendi para los sui heredes, en virtud del cual,
sucediendo técnicamente, pueden abstenerse de entrar en los bienes hereditarios si el pasivo es superior
al activo, pero esto no significa que no sucedan sino que no entran en contacto con la herencia.

Sucesión voluntaria.

Cuando el llamado a suceder es un agnado, un gentil o extraño. Es decir, si en un testamento o en la

sucesión ab intestato el que va a heredar es un agnado o un gentil, o si en la sucesión testamentaria se
instituye a un extraño, estos individuos suceden de forma voluntaria, por lo que se llama acto de
aceptación o aditio.

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La addictio se puede producir por:

-Por cretio. La cretio es un modo de aceptar solemnísimo y formal que de producía de forma oral ante
testigos, utilizando el verbo credere que sirve para aceptar. La cretio va desapareciendo con el tiempo.

-Por pro herede gestio. Un individuo puede aceptar la herencia comportándose como heredero. Unos
están gestionando como heredero y, por tanto, es una aceptación tácita. La pro herede gestio sobrevivió
junto con un modo nuevo, que es una derivación de la pro herede gestio que se llama aditio nuda
voluntate, que es la declaración desnuda de voluntad, es decir, la declaración aformal de voluntad de
aceptación.

En el lapso de tiempo que media entra la muerte del causante y la aceptación del heredero se dice que la
herencia yace. Aunque a la herencia yacente no se le otorgó personalidad jurídica se la personificó y eso
ayudó a que el concepto de personalidad jurídica se introdujese en el derecho romano.

Este binomio de sucesión testamentaria y de sucesión ab intestato, que se mantiene hoy en día, es menos
clara de lo que parece, porque el Edicto y la ley se van a ir introduciendo también en la esfera del
testamento. Progresivamente se fue contaminando la sucesión testamentaria por la intromisión de la ley,
porque originariamente existe una libertad absoluta de testar y el pater familias podía hacer lo que
quisiera. Ocurre que cuando un pater familias se disponía hacer testamento ante los comicios, su libertad
testamentaria se veía presionada en lo moral y no era necesario limitar la voluntad testamentaria de aquel
que se autolimitaba a sí mismo, que era el pater familias. Pero cuando se va introduciendo el testamento
escrito ya no se sabe cuál es el contenido del testamento, y empezó a ser cada vez más frecuente que los
padres de familia en sus íntimos testamentos escritos, que solo se abrían y conocían cuando ellos morían,
dispusieran testamentariamente contra el orden moral imperante en la sociedad romana, que era que los
hijos sucedían a los padres. En este momento empezó a ser necesario limitar la libertad testamentaria que,
desde el punto de vista moral, se estaba convirtiendo en libertinaje.

Los juristas romanos, los Pretores y los legisladores empezaron a limitar la libertad del causante y se crea lo
que se llama sucesión legítima o sucesión legal contra el testamento o sucesión forzosa. En puridad, no es
que sea una tercera sucesión, sino que es la intromisión de la sucesión ab intestato en la sucesión
testamentaria. Ya no es un binomio tan limpio. Al principio, la sucesión legítima es meramente formal. El
pater familias o causante tiene que nombrar en el testamento a todos sus hijos, pero no hay por qué
instituirlos. Esta sucesión formal limitaba poco, y se llegó enseguida a la construcción de una sucesión
legítima real por cosa, y se estableció unos porcentajes o limitaciones donde el testador tenía que moverse
porque si no lo hacía el heredero legítimo, es decir, aquel al que había que dejarle algo, podía intervenir a
través de la bonorum possessio, para que se le dé el porcentaje patrimonial que le corresponde.
Finalmente, el derecho imperial creó un procedimiento específico que se llamaba querella inofficiosi
testamenti (querella de procedimiento inoficioso), que permite a cualquier heredero legítimo,
básicamente los hijos, declarar inoficioso el testamento en el cual no se les ha dejado como mínimo la
cuarta parte de lo que le hubiese correspondido si se hubiese abierto la sucesión ab intestato.

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Con todo esto, el testamento, que era un acto fundamentalmente de poder del pater familias, se terminó
convirtiendo en un acto jurídico y complejo porque no todo el mundo conoce el ordenamiento jurídico y,
por tanto, se pueden hacer testamentos inválidos. Hoy en día se mantiene la sucesión legítima de origen
romano.

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