El arbitraje en materia de construccin

Por el Lic. Eric Britton / Infante & Prez Almillano

Introduccin En la presente monografa nos proponemos realizar un recorrido por las distintas aristas que componen el proceso arbitral en materia de construccin. El punto de partida ser sin lugar a duda el Contrato de Obra en s, su naturaleza y caractersticas principales, su regulacin a la luz de nuestra legislacin local, as como aquellas diferencias que pudiesen existir entre los contratos de obra en el derecho privado y en el derecho pblico, es decir en la contratacin con el Estado. Luego del anlisis del contrato de obra, entraremos en la materia principal de esta monografa, cual es la solucin de conflictos en materia de construccin a travs del proceso arbitral. En este tema, abordaremos en primer lugar un aspecto importante referente a la clusula compromisoria, y enseguida veremos aspectos de fondo; nos referimos as a las tpicas disputas que surgen en un proceso arbitral de construccin. En la parte final de nuestra exposicin abordaremos dos temas que consideramos relevantes a la luz de la realidad actual de nuestro pas en materia de construccin de importantes proyectos. Puntualmente nos referiremos a las disputas que puedan surgir por motivo de los contratos celebrados por la Autoridad del Canal de Panam con empresas o consorcios extranjeros y la aplicacin de normas y convenios internacionales en materia de construccin internacional y solucin de controversias en este tipo de macroproyectos. El contrato de Obra. Generalidades

Aquel mediante el cual una parte denominada Dueo, encarga a la otra parte denominada Constructor o Contratista, la ejecucin de una obra a cambio de un precio. Los sujetos o las partes de este contrato, son generalmente estos dos, el Dueo y el contratista. No obstante, en relaciones contractuales de construccin moderna, principalmente en proyectos internacionales, pudiesen, y en efecto ocurre, participar tanto empresas financieras que se constituyen en entes fiscalizadores del proyecto, as como empresas aseguradoras, que por los importantes intereses que mantienen en la obra y sus resultados, se convierten en partes directas de los contratos de construccin.

Es un acuerdo de voluntades (Consensual), pues en la mayora de los casos ambas partes negocian el contenido del contrato de obra y deciden voluntariamente comprometerse, la una, a la construccin de una obra o proyecto determinado, usualmente en un tiempo o bajo unas condiciones determinadas, con unos materiales determinados, en un lugar determinado; y por su parte la otra (el Dueo), a recibir dicha obra pagando un precio igualmente acordado por las partes previo al inicio de la obra. Podra concluirse pues, que el contrato de obra es de naturaleza consensual. Aqu pudisemos hacer un parntesis para comentar que a diferencia de los contratos de construccin privados, entre particulares (un promotor y un contratista), en los contratos de obra pblica suscritos con el Estado, usualmente las caractersticas y condiciones del proyecto ya estn dadas. Algo similar a un contrato de adhesin, donde la capacidad de negociacin acerca de las condiciones generales e incluso las particulares es algo limitada, salvo los mecanismos incorporados en la ley de contratacin pblica sobre la denominada reunin previa y homologacin, de la cual en inters de todos o la mayora de los participantes al acto pblico, pudiesen derivarse cambios a los pliegos de cargo. No obstante, esto an no podra denominarse una contratacin eminentemente negociada, an cuando debe reconocerse que siempre ser producto de la voluntad del contratista el participar o no en el acto de licitacin pblica bajo las condiciones planteadas. La caracterstica a nuestro criterio ms importante del Contrato de Obra es que se trata de una obligacin de resultado y no de medio. El contratista que acepta la construccin de una obra se est obligando a entregar al Dueo, la obra tal y como fue contratada por ste, y para lo cual recibir un precio previamente pactado. Reconocer esta caracterstica reviste de gran utilidad en materia de responsabilidad civil, en la medida en que es precisamente en la construccin ajustada a lo pactado, de donde se derivan la mayor parte de las controversias en materia de contratacin entre el Dueo y el Contratista. Aunque no existe una exigencia legal en cuanto a la forma de los contratos de obra privados, estos son generalmente escritos, incluso tratndose de obras o proyectos de montos bajos. La razn fundamental es que son tantos los componentes de estos contratos que dejarlo a la interpretacin de las partes o no dejar constancia de la divisin o asignacin de obligaciones o responsabilidades a las partes, podra ser muy riesgoso ante la existencia de un conflicto. Las principales estipulaciones contenidas en un contrato de construccin, guardan relacin con: el objeto del contrato y su alcance; los plazos otorgados al contratista para la ejecucin de la obra; el precio o su forma de establecerlo; lo referente a seguros; fianzas; subcontrataciones; anticipos; accesos al lugar de ejecucin de la

obra; materiales a ser empleados, especificaciones tcnicas; permisos y licencias; modificaciones al proyecto; demoras en la entrega y sus correspondientes multas; retenciones de garanta; entrega de la obra; incumplimientos; ley aplicable y solucin de conflictos, entre otras. Existen cuatro principales formas de contratacin de obra: El contrato de obra a precio global o alzado: Aquel en el cual el contratista desarrolla toda la obra en funcin de un precio total o global. Su caracterstica principal es que para que dicho precio vare, debe haberse pactado un ajuste por razones muy puntuales como el aumento en determinados precios de productos, de lo contrario, el precio es invariable. El contrato de obra por piezas o unidad de obra: Aquel en el cual el Dueo se obliga a pagar al contratista a medida que va haciendo entrega, a conformidad para aquel, de una porcin del todo. No se trata entonces de un precio global por la obra, sino un precio puntual para cada porcin del proyecto de que se trate. El contrato de obra por unidad de medida: Aquel determinado por la fijacin de un precio unitario por espacio o rea desarrollada o producida (m3 de excavacin; m2 de bloqueo y repello, etc.) El contrato de obra por administracin. Bajo esta modalidad, el Contratista adquiere la responsabilidad de ejecutar las obras, adquirir y suministrar todos los insumos por encargo del Dueo, y este se obliga a reembolsarle el costo real incurrido ms un porcentaje convenido por los servicios de administracin.

Independientemente del tipo o modalidad de contrato de obra de que se trate, el contrato en s, el documento suscrito entre las partes, determinar los derechos y obligaciones de las partes y de la ejecucin del mismo surgirn las distintas controversias. El Proceso Arbitral de Construccin. El proceso arbitral en materia de construccin, es en su estructura general, igual a los dems procesos arbitrales. Inicia con el surgimiento de la controversia y la correspondiente peticin de arbitraje realizado por una parte a la otra parte, bien sea ante un centro de arbitraje o, tratndose de un arbitraje ad-hoc (no institucional), realizando la conformacin del tribunal. Contina con la presentacin o formalizacin de la demanda, la contestacin y la correspondiente oportunidad para presentar demanda de reconvencin o contrademanda, la

determinacin de la misin del Tribunal Arbitral (Acta de misin o Fijacin de la Causa), etapa de pruebas, alegatos, y finalmente el dictamen del laudo arbitral. No obstante lo anterior, existen ciertas particularidades que producto de la materia especial de que se trata, resulta interesante destacar. Veamos en primer lugar el tipo de controversias que surgen en la relacin contractual de construccin: Estas pueden clasificarse en: Controversias relacionadas con el objeto del contrato. Controversias relacionadas con el incumplimiento contractuales. Controversias sobre reclamo de daos y perjuicios.

de

los

plazos

Controversias relacionadas con el Objeto del Contrato. Deficientes definiciones del Alcance de Obra y de los dems derechos y obligaciones a cargo de las partes en un contrato de obra.

Es imprescindible que al momento de redactarse el contrato, se determine de manera muy clara cul es el alcance de la obra, es decir, qu exactamente espera el dueo o promotor, del contratista. No incluir algn rubro y dejarlo a la interpretacin de las partes, definitivamente generar una controversia. Por ejemplo, no estipular que el contratista ser responsable de proveer los acabados de la obra o qu tipo de acabados o cules s y cules no, sin duda alguna tendr un impacto en el precio de la obra y de igual manera en la calidad de la misma. Diferencia entre ingeniera bsica, pre-ingeniera e ingeniera de detalle

Vale la pena al momento de analizar las obligaciones de las partes en un contrato de construccin, la determinacin de las responsabilidades. Primordialmente las obligaciones de las partes y los aportes de cada una en funcin de los momentos del proceso constructivo. En tal sentido, no debe perderse de vista que generalmente, el Dueo de la obra o promotor, requiere de un arquitecto o firma de arquitectos la elaboracin de planos iniciales que pueden ser ms o menos detallados y que constituyen el concepto de lo que se trata la obra. El diseo de la obra es pues una etapa previa al inicio de la actividad constructiva y es usualmente la responsabilidad del dueo, salvo que se hubiese pactado de manera diferente.

La elaboracin de los planos ms detallados puede encargarse tanto al contratista como al mismo arquitecto inicial de la obra, en cuyo caso sobre quien recae tal elaboracin, recaer igualmente la responsabilidad en caso de defectos relacionados con planos. En resumen, el objeto del contrato, no debe variar en las distintas etapas del proceso de diseo y construccin. Cualquier variacin, debe documentarse, ya que es un foco de conflicto seguro en caso de ocurrir algn dao. Visitas previas al sitio, previas a la firma del contrato, alcances y consecuencias.

Una obligacin, aunque pocas veces escrita en las clusulas de los contratos, lo constituye la visita al lugar o sitio de la construccin. En caso de proyectos en la ciudad es poco frecuente, pero en casos de obras de infraestructura como pueden ser carreteras o puentes o similares que ocupan una extensa porcin de terreno, se hace obligatoria la visita al sitio como una etapa previa a la contratacin. De encontrarse el contratista con una condicin no conocida y por lo tanto, no contemplada al momento de ofrecer su precio al Dueo de la obra, que le exija de mayores trabajos para acondicionar el terreno o para accesar la propiedad, puede traer como consecuencia incremento en costos y demoras en la entrega, lo cual se traduce en incumplimiento contractual y probablemente daos y perjuicios. Determinar desde un inicio si corresponde a una parte o a la otra, la limpieza o adecuacin total del terreno, es determinante a fin de evitar controversias. Problemas de subsuelo

Igual ocurre con aspectos relacionados al subsuelo, los cuales no fueron previstos al momento de contratar y que pueden resultar en importantes inconvenientes para el contratista. Aqu vale destacar que los estudios de suelo, generalmente son contratados por el Dueo de la obra, previo a la contratacin del contratista y es en base a dichos estudios que el contratista basa su propuesta e inicia su trabajo. De surgir situaciones no contempladas por las partes en referencia al subsuelo durante la ejecucin de la obra, habr que determinar la responsabilidad de conformidad con lo pactado. El incremento en los costos por una adecuacin del subsuelo para la fijacin de los cimientos de la obra, pueden disminuir considerablemente las ganancias esperadas por el Contratista, si a ste ltimo correspondiera cubrir este gasto no contemplado.

Diferencias entre trabajos adicionales y trabajos extraordinarios (trabajos complementarios y obligaciones implcitas)

Sucede igualmente con frecuencia en los contratos de construccin la peticin por parte del Dueo de ciertos trabajos que deben considerarse si se trata de adicionales, extraordinarios o son simplemente trabajos complementarios a los ya existentes. La importancia de la definicin guarda relacin con sobre quin recae la obligacin de cubrir el costo de dichos trabajos y el impacto que tiene el tiempo requerido para la realizacin de estos trabajos en el plazo total de entrega de la obra. Variacin en los extraordinarias. costos originalmente contemplados, por causas

La mayora de los contratos de construccin contemplan disposiciones sobre variaciones en los precios, siendo lo usual en los contratos de obra a precio alzado, que no se contemplen variaciones salvo en casos de variaciones extraordinarias. As, se tiene que un simple alza en el combustible, en el cemento o en el acero, no constituyen causas extraordinarias de variacin en los costos de construccin, por lo cual el contratista tendra la obligacin de asumirlos. No obstante, podran haber situaciones en las cuales un alza en los precios de los insumos llega circunstancialmente y de manera imprevisible a niveles superiores a los anteriormente vistos. En tales casos cabra la posibilidad de entrar a discutir sobre la responsabilidad en el pago de dicha variacin.

Controversias relacionadas con el Incumplimiento de Plazos Contractuales Principio de buena fe y aceleracin de los trabajos.

En materia de contratacin en general y es el caso igualmente de la construccin, la buena fe contractual siempre debe predominar. Esta buena fe de las partes se traduce en trminos de plazos contractuales al estipular plazos que razonablemente puedan cumplirse. Se entender que no hay buena fe del Dueo cuando en abuso de su condicin econmica exija un plazo exageradamente corto para un proyecto especfico o habr falta de buena fe de aquel contratista que ofrezca realizar el trabajo en un tiempo exageradamente corto con el fin de ser beneficiado con el contrato. Es decir, se debe partir respecto a los plazos contractuales, de una buena fe por ambas partes. Es la violacin a esta buena fe, es decir la fijacin de plazos en

extremo cortos, lo que puede provocar controversias respecto a fijacin de plazos, pues es una de las ms comunes disputas en construccin, la referente a demoras en la entrega. La aceptacin de los trabajos (provisional y definitiva)

La forma ms comn de conocer este tema es la llamada entrega sustancial de la obra o la entrega final de la obra o parte de ella, cuando esto es aplicable. Los conflictos que surgen al momento o por motivo de la entrega y consecuente aceptacin de la obra, guardan relacin con el momento tardo en la entrega y los rechazos de trabajos por motivo de calidad o terminacin imperfecta. Los conflictos que por tal motivo surgen, tienden a buscar el reconocimiento de que la entrega tarda del trabajo no ocurri por motivo de demoras atribuibles al constructor o contratista, y la no aplicacin de multas por entrega tarda, que es la manera ms frecuente de penalizar la entrega tarda y que se pacta usualmente con un valor por da. Prdida de productividad y extensin del plazo de entrega de la obra (obstculos que impacta a la productividad)

Uno de los elementos tratados en el curso de controversias relacionadas al plazo, guarda relacin con la productividad del contratista en la ejecucin de la obra, esto es, la capacidad de realizar de manera completa y bien el trabajo, en el plazo apropiado. La incapacidad de cumplirlo en la prctica se asocia con la falta de productividad del personal de la obra, por daos frecuentes en los equipos o maquinarias requeridas para la obra o por circunstancias exgenas como las condiciones del tiempo. Lo cierto es que mientras no sean circunstancias extraordinarias, generalmente pesar sobre el contratista la responsabilidad por las demoras en la entrega. Mtodos de prueba y clculo de impacto.

Otro aspecto significativo en las controversias sobre incumplimientos en los plazos es la forma en que estos plazos son calculados y el impacto que ellos tienen en la obra. Aqu vale mencionar conceptos como el de ruta crtica y holguras. Se entiende la ruta crtica como el conjunto de etapas secuenciales que cronolgicamente no pueden ocurrir la una antes de la otra, y que la demora en la ejecucin de una, irremediablemente generar la demora del proyecto, dada la importancia de cada una de estas fases en la construccin. Ahora bien, la afectacin de esta ruta crtica no es lo mismo que la afectacin o demoras en etapas o fases con holguras, es decir

que su suspensin temporal no afecta en s todo el proyecto, sino slo esa fase de manera aislada. La importancia en la determinacin de estos puntos consiste en que hay casos en los cuales lo que se discute sobre quin recae una demora. Principalmente si la demora recae sobre el Dueo, que por ejemplo solicit un cambio de diseo. Determinar un atraso en toda la obra producto de ese cambio para aplicar o no una multa, depender en gran medida si el cambio realmente afectaba la ruta crtica del proyecto o no. Cambiar el tipo de acero de las vigas de un edificio, no es lo mismo que cambiar el tipo de piso a ser utilizado en uno de los pisos del edificio. Es decir, hay ocasiones en las cuales no se justificara un atraso alegado por el contratista, pues este realmente no ha afectado la ruta crtica del proyecto, y por lo tanto la demora en la entrega es atribuible a un factor distinto. Retrasos ocasionados por alguna de las partes.

De vital importancia al surgir una controversia respecto a un atraso, es la determinacin de a quin corresponde el atraso. Usualmente se debe o recae sobre una de las partes de manera directa, por las razones que ya se han expuesto. No obstante, tambin puede recaer sobre un tercero. En este caso para efectos de responsabilidad, generalmente una de las partes es responsable por el atraso provocado por un tercero. As el constructor ser responsable por los atrasos de un subcontratista que tard en trasladar materiales o en tenerlos disponibles al momento en que se requeran, o el Dueo ser responsable por errores en los diseos de los planos o cambios tardos a dichos planos, realizados por arquitectos externos. Lo relevante es en todo momento poder determinar a cul de las partes se atribuye el retraso. Retrasos de la obra por problemas de accesos al sitio u otros obstculos.

Puede ocurrir igualmente que un retraso se deba a causas externas como un bloqueo de las calles o accesos al proyecto que impida al Contratista realizar su trabajo. En tal caso la determinacin de la responsabilidad por este tipo de retrasos, a falta de una precisa descripcin en el contrato, dependera de cun imprevisible es el problema de acceso (una huelga nacional, un derrumbamiento) en cuyo caso debera el dueo de la obra, soportar el retraso; o el caso de una demora provocada por el desmejoramiento de la servidumbre de acceso al sitio de construccin de una planta elctrica, por falta de mantenimiento de la misma, en cuyo caso la diligencia del Contratista pudiese quedar comprometida.

Controversias con respecto a la Causacin de Daos y Perjuicios (Lucro Cesante) Daos y perjuicios en derecho Panameo

En trminos generales, el artculo 986 del Cdigo Civil panameo reconoce la obligacin de resarcir daos y perjuicios causados, a quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas. Esto quiere decir que si dentro de un contrato de construccin, alguna de las partes causare un dao a la otra parte, indiscutiblemente la parte afectada podr solicitar el resarcimiento de dichos daos. Naturaleza y ejemplo de daos y perjuicios en contratos de construccin.

La naturaleza de la responsabilidad y correspondiente resarcimiento por los daos es contractual, para el caso especfico de la relacin dueo-contratista, toda vez que las obligaciones que surgen entre estas vienen generadas por un contrato de construccin. Al igual que reclamaciones que buscan la indemnizacin del dao material, es decir el dao ya causado, surgen pretensiones que buscan el resarcimiento por lucro cesante. Es el caso de un dueo que encomienda la construccin de un colegio que debe estar listo un mes antes del inicio de clases y en base a ello, vende un porcentaje importante de las matrculas. Luego el colegio se atrasa por negligencia del contratista y el dueo pierde a todos los estudiantes porque estos se registran en otro colegio. En este caso el dueo sufre perjuicios que se calculan en funcin de los ingresos que se le generaran por las matrculas, venta de libros, uniformes y dems ingresos de los colegios, as como el pago a profesores y dems trabajadores contratados previamente. Puede surgir una controversia respecto a dicha demora, si fue por culpa del propio dueo o fue por culpa del contratista y si se deben aplicar o no multas por entrega tarda de la obra. En el caso contrario, si a criterio del contratista la demora en la entrega es atribuible exclusivamente al dueo, entonces ste reclamar su pago ms los intereses por mora como exigencia de cumplimiento de la obligacin, ms los perjuicios que hubiese podido sufrir por motivo de costos financieros o prdida de una oportunidad.

En conclusin, ambas partes tendrn la oportunidad, y en la prctica as ocurre, de pedir el cumplimiento de las obligaciones o el resarcimiento de los daos y perjuicios sufridos, a lo cual estar obligada la otra parte, si se llegasen a probar tanto los daos como el nexo causal. Habiendo revisado el tipo de controversias que pueden surgir de la relacin contractual de construccin, veamos cules a nuestro criterio son elementos valiosos que pueden extraerse de la prctica arbitral en materia de construccin y que estn directamente relacionados con el proceso arbitral en s: Aspectos relacionados al proceso arbitral:

a- La Clusula Arbitral. Es sabido y reconocido de manera uniforme tanto por la doctrina como por la legislacin y la jurisprudencia local y extranjera que el arbitraje tiene un origen eminentemente contractual. Al proceso arbitral llegan dos o ms partes por voluntad propia, debidamente expresada por escrito. Este consenso de voluntades, de acuerdo con nuestra legislacin (panamea) puede darse de la siguiente manera: Decreto Ley 5 del 8 de Julio de 1999 (Ley de Arbitraje). Artculo 8. El convenio arbitral podr adoptar alguna de las modalidades siguientes: 1. Un convenio o acuerdo en forma de clusula inserta dentro de otro contrato llamado contrato principal. 2. Un convenio o acuerdo independiente sobre controversias ya surgidas o que puedan surgir entre las partes. 3. Una declaracin unilateral de someterse a arbitraje por una de las partes, seguida de una adhesin posterior de la otra u otras partes involucradas en el conflicto. Cualquiera sea la forma que se adopte para llegar al proceso arbitral, es evidente que se requerir de un convenio el cual ser redactado por las partes y que debe confirmar de manera inequvoca el deseo y voluntad manifiesta de las partes de que la disputa sea resuelta por va del arbitraje. La importancia de una buena redaccin de la clusula arbitral viene fundamentalmente dada por razn de los efectos que la misma conlleva: Efectos sustantivos.

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Como efectos sustantivos debemos entender que, la materia o materias contenidas en un determinado contrato, dentro del cual est inmersa la clusula arbitral, deben ser sometidas a arbitraje en la eventualidad de ocurrir una controversia. En otras palabras, es la clusula arbitral la que determina qu tipo de diferencias contenidas en un contrato o en una relacin de derechos y obligaciones entre partes, sern sometidas al proceso arbitral y cules no. En ausencia de total claridad de la clusula arbitral, es posible que esa voluntad expresada al inicio de la relacin contractual de someter las controversias a arbitraje, se vea perjudicada por una mala redaccin de la clusula. Ejemplos de este tipo de clusulas podran ser: a- Las partes acuerdan que cualquier controversia que surja por motivo del presente contrato ser sometida a los tribunales panameos. Cada una de las partes elegir a un rbitro y entre estos elegirn a un tercero, quien ser el presidente del Tribunal Arbitral. b- Las partes acuerdan que cualquier controversia que surja por motivo del presente contrato ser sometido a arbitraje ante el Centro de Arbitraje de la Capac, con sede en Santiago de Veraguas. Cada parte elegir un rbitro, quienes debern resolver la controversia en un trmino de cinco das hbiles. Estos dos ejemplos nos llevan por un lado a concluir que: La buena redaccin de la clusula arbitral es imprescindible para que una controversia determinada pueda ser sometida a arbitraje. En ambos casos anteriores, a nuestro criterio, se hace imposible al menos en un complejo caso de construccin, llevar a cabo un proceso arbitral eficiente y libre de vicios que conlleven una futura anulacin de un laudo arbitral Las mejore clusulas arbitrales son aquellas clusulas simples que expresan el deseo de someter la controversia a arbitraje, y determinan o bien un reglamento de un centro de arbitraje o simplemente, permiten que sea la ley la que se aplique en esos casos (arbitrajes ad-hoc). Efectos adjetivos o procesales.

El efecto adjetivo o procesal por excelencia de la clusula arbitral, es la obligacin legal (artculo 11 de la ley de arbitraje) de los juzgados ordinarios, de declinar su competencia a favor de un tribunal arbitral. El problema que pudiese existir sera entonces el caso en el cual una clusula defectuosa o patolgica no permitiera de manera clara a un Juez a quien se le

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presenta una demanda, la claridad acerca de la intencin de las partes de someter una controversia contractual a arbitraje. Surge entonces la pregunta acerca del correcto actuar de un juez en tal caso: declina la competencia a favor del arbitraje o no? Luego, el no hacerlo, representa que est decidiendo sobre la competencia del tribunal arbitral, en abierta violacin al principio de Kompetenz-Kompetenz contenido en el artculo 17 de la ley de arbitraje? La manera ms prctica de eliminar estos conflictos elementales, es la buena redaccin de la clusula arbitral desde un inicio, pues al menos en materia de construccin, el lema de time is Money (el tiempo es dinero), realmente aplica y estos retrasos, afectan considerablemente a alguna de las partes contratantes.

Momento en que inicia el proceso arbitral

El proceso arbitral puede surgir durante o terminado el proyecto. Antes de su inicio, aunque no imposible, no es frecuente porque es en la etapa de la ejecucin en donde se comienzan a encontrar los primeros obstculos para un eficiente y adecuado avance de la obra. En obras de infraestructura, cuyo perodo de ejecucin puede ser extenso, es ms posible que la controversia surja an durante la ejecucin de la obra. Aqu es importante la figura del arbitraje en la medida en que por ser un proceso ms expedito que las disputas ante la jurisdiccin ordinaria, si nos encontramos frente a partes que desean realmente resolver la controversia y seguir con el proyecto, definitivamente se vern beneficiados por la prontitud y confidencialidad del proceso arbitral. La eleccin de los rbitros.

Asumiendo que la clusula arbitral ha sido clara en la eleccin de un centro de arbitraje para la administracin del proceso, la primera tarea que enfrentan las partes es la eleccin de los rbitros. En esta etapa, a nuestro criterio de crucial importancia, deben considerarse varios aspectos. Uno de ellos es si se eligen ingenieros, arquitectos o se eligen abogados. Para tomar esta decisin, debe en primer lugar entenderse cul es el papel del rbitro. El rbitro debe dejar de ser visto en la prctica como un abogado ms de la parte o alguien quien, independientemente de lo que sepa de la materia, va a favorecer mis intereses.

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Por el contrario, una parte en un proceso arbitral de construccin, debe buscar que el Tribunal Arbitral est en su totalidad compuesto por las personas ms capaces para de una manera expedita, profesional e imparcial, resuelvan la causa. No todos los buenos abogados son buenos rbitros, ni todos los buenos ingenieros son buenos rbitros. En disputas en materia de construccin habrn aspectos por resolver y que tienen componentes eminentemente jurdicos (aplicacin de normas de interpretacin de los contratos, aspectos de excepciones inexistencia de la obligacin o prescripcin- imputacin de responsabilidad, nexo de causalidad, ley aplicable a la controversia), as como aspectos eminentemente tcnicos que evaluar (grado de afectacin del suelo, demora razonable, precio razonble de productos, errores de planos, ruta crtica del proyecto). El tribunal arbitral ideal es uno compuesto por abogados y tcnicos y que entre ellos, tengan la capacidad de intercambiar informacin y opinin de manera objetiva para ir formando un criterio sobre la disputa a ellos sometida. De ah que, independientemente de si se trata de un abogado o un tcnico, el rbitro elegido por las partes debe tener como mnimo, las siguientes caractersticas: Debe ser una persona muy profesional. No debe tener una relacin de parentesco o comercial con las partes del proceso. Debe ser completamente independiente. Debe tener conocimientos sobre la materia o materias que se discuten. Debe tener experiencia en el manejo de procedimientos arbitrales, preferiblemente extensa experiencia como rbitro. Debe tener habilidades de comunicacin y transmisin de sus ideas.

La fijacin de la causa (tambin llamado en otros procedimientos como la elaboracin del Acta de Misin).

Culminada la etapa de presentacin de la demanda arbitral y posiblemente de la demanda de reconvencin, el Tribunal Arbitral en presencia de las partes define cul ser su misin. El principal propsito de esta audiencia es la de depurar el caso, de forma tal que nicamente se lleve a cabo un proceso sobre aquellos puntos que realmente son controvertidos, y que por lo tanto, puedan evitarse dilaciones al proceso con pruebas que recaiga sobre hechos reconocidos por las partes, o quiz irrelevantes al proceso.

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Aqu es importante que las partes aseguren transmitir a los rbitros realmente en qu consiste la controversia y cules son puntualmente los puntos y los aspectos que van a debatirse en el proceso. La presentacin por escrito de lo que a criterio de las partes son los puntos de la controversia, aunque no es usualmente exigido por los reglamentos, es preferible hacerlo as, por escrito, pues de esta manera son recogidos de manera ms clara en el acta de misin. La oportunidad igualmente que tienen las partes de hacer una exposicin oral y clara frente a los rbitros de su posicin y permitir incluso a estos cuestionarle sobre estos puntos, crea mayor claridad, por lo que debe drsele a esta audiencia la mayor importancia y aprovecharse al mximo. La prctica de pruebas

La presentacin de las pruebas en el proceso de construccin es el aspecto ms importante del proceso en s. Es la oportunidad de las partes para demostrar sus hechos y que el tribunal perciba de manera directa la realidad de lo ocurrido. Frente a las pruebas tcnicas queremos destacar que no siempre constituyen las pruebas ms relevantes del caso, por lo cual no debe hacerse de una prueba tcnica el punto medular del caso, salvo que en efecto la parte tenga la seguridad de que es eso lo determinante. Por ejemplo, si en la controversia se debate sobre la demora en la entrega por motivo de cambio en el calibre de ciertas vigas y en realidad la demora se concentra en la imposibilidad de ubicar dichas nuevas vigas en el mercado, las partes no deben extenderse respecto a la necesidad tcnica de hacer los cambios en dichas vigas, pues esto se convierte en un tema que no tiene gran importancia. No obstante, en caso de que sea la prueba tcnica la ms relevante (como sera en el caso de determinar si los daos sufridos en la estructura son producto de la mala calidad del material empleado o por la negligencia en la instalacin), hay que dedicar suficiente tiempo y esfuerzo en que las pruebas documentales y periciales as lo evidencien. Pruebas Documentales. Dentro de las pruebas documentales, quisiramos hacer nfasis a la bitcora del constructor como punto de partida para la comprensin de aquellos actos que tienen lugar en la ejecucin de la obra. Este documento es imprescindible al momento del anlisis de casos sobre todo que guardan relacin con demoras en la construccin y cambios solicitados por el dueo.

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La valoracin de esta bitcora por los rbitros depender de aspectos circunstanciales que ambas partes intentarn probar en el curso del proceso, tratando el contratista de probar su validez si le conviene, y haciendo lo contrario el dueo. Los planos del proyecto generalmente juegan un papel importante en los procesos sobre defectos en los planos e igualmente en casos sobre cambios en los diseos que generan demoras en la entrega. Fotografas y Videos resultan igualmente de gran relevancia probatoria, sobre todo cuando lo que se intenta demostrar son situaciones o estados de las cosas, que al momento en que se va a llevar a cabo el juicio arbitral, habrn cambiado. Procurar introducir este tipo de evidencias, en los procesos de construccin generalmente ayuda a crear una mayor visual a los rbitros de los reclamos y coadyuvan en la probanza de los hechos. Pruebas Periciales. Las pruebas periciales son vitales al proceso para la probanza de aspectos tcnicos. De ms est decir que al elegir al experto que va a realizar y sustentar un informe pericial, debemos no nicamente considerar sus conocimientos tcnicos en la materia de que se trate, sino tambin su experiencia forense, es decir, considerar su participacin previa en procesos arbitrales o judiciales como perito, pues demostrar nerviosismo, inseguridad, o parcialidad manifiesta al elaborar o defender su informe, resta credibilidad a su experticia en perjuicio de la parte que lo aduce. Toda vez que en muchos casos, el Tribunal arbitral se encuentra frente a la presentacin de dos informes diametralmente opuestos en cuanto a su contenido y posicin, nuestra recomendacin frente a la prueba pericial es que los rbitros siempre deben estar abiertos a la posibilidad de contratar para el tribunal un experto que elabore un informe imparcial. Esta discrepancia entre informes, tan frecuente en la prctica, ocurre por la falta de una adecuada prctica forense por parte de los abogados de las partes en conjunto con los tcnicos. Visitas al Sitio. Las visitas al sitio (inspeccin judicial) en muchas ocasiones es necesaria y debe ser propuesta por las partes a fin de que el Tribunal de manera inmediata pueda percibir la magnitud del dao o de la obra objeto de la controversia. Esta es una prueba que no siempre es requerida por las partes y que sin embargo a nuestro criterio, involucra al tribunal mucho ms con la controversia.

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La Ampliacin del Canal de Panam y el Arbitraje. A raz de reciente aprobacin de la ampliacin del Canal mediante Referndum e inicio de las obras, surge para Panam una enorme responsabilidad frente a una monumental obra sin precedentes para el Gobierno Panameo. Esto ltimo, considerando que la propia construccin del Canal Interocenico estuvo a cargo del Gobierno de los Estados Unidos de Norteamrica. Las proporciones de las obras a ser construidas y los proyectos a ser desarrollados y por ende, la cuanta de sus contrataciones, son sin lugar a dudas de una magnitud que permite llamarle macroproyecto de construccin. Se estima que el contrato de construccin del tercer juego de esclusas tiene un costo aproximado de USD.2.5 Billones de Dlares. Este contrato generar a su vez mltiples subcontratos de proporciones igualmente grandes en comparacin con las tradicionales construcciones de edificios, carreteras o puentes. La modalidad de contratacin empleada por la Autoridad del Canal de Panam, nos lleva a referirnos a dos aspectos de enorme relevancia, ahora, respecto a los contratos de construccin internacional: i- La estandarizacin de los contratos de construccin a nivel internacional; ii- La solucin de disputas en este tipo de contratos. Sin el nimo de ser exhaustivos en tan complejos y extensos temas, tenemos el gran inters de compartir en trminos generales sobre estos dos puntos. - La estandarizacin de los contratos de construccin a nivel internacional. El creciente desarrollo globalizado de los pases supone la necesidad de planear y ejecutar grandes obras de infraestructura. La ampliacin del Canal de Panam es slo uno de estos proyectos de gran envergadura, los cuales en pases ms desarrollados como Inglaterra, Francia, Alemania, India, Japn e incluso en China, estn cada vez siendo ms grandes y de mayor complejidad tecnolgica. Este tipo de macro proyectos o macro construcciones, envuelven generalmente la participacin de una o varias empresas de distintos pases, muchas veces distintas al pas de ejecucin del proyecto. Igualmente, exige la participacin de entidades financieras y empresas de seguro que por lo general, tampoco provienen exclusivamente del pas de ejecucin del proyecto. De este tipo de transacciones importantes y con participantes de distintas jurisdicciones, ha surgido la necesidad de ir uniformando las reglas del juego de forma que previo al inicio de las obras constructivas, cada uno sepa a qu riesgos se est sometiendo.

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Una de las entidades internacionales que mayor rol ha jugado en la uniformidad de este tipo de contrataciones de construccin internacional ha sido la Federacin Internacional de Consejos de Ingenieros (FIDIC, por sus siglas en Francs). FIDIC ha realizado su mayor aporte en la estandarizacin de los contratos internacionales de construccin. Esta asociacin de profesionales de la ingeniera ms importante a nivel mundial y con sede en Lausanne-Suiza, cre y viene desarrollando la forma contractual usada en la gran mayora de las operaciones de ingeniera civil adelantadas en los pases en vas de desarrollo. Los contratos creados y desarrollados por FIDIC, son modelos que recopilan de una u otra manera la prctica internacional en la materia, lo que en la prctica se ha denominado el sentido comn en la ingeniera. FIDIC est integrada por aproximadamente sesenta y siete miembros de diferentes pases, los cuales representan por lo menos 560,000 profesionales en el ramo de la ingeniera y la construccin y est gobernada por un comit ejecutivo y comits especficos de estudio y otros grupos de trabajo. FIDIC ha dominado el mundo de los documentos relativos al mercado de la construccin desde los aos sesentas, con formatos contractuales tales como las Condiciones de Contrato para Trabajos de Construccin e Ingeniera Civil, o mejor conocido como el Libro Rojo, el cual ha venido siendo usado para grandes proyectos de infraestructura. Esta forma contractual ha sido reconocida por varias dcadas y podra decirse que es la forma contractual dominante en el mercado de la construccin. Ese estatus de lder fue reconocido expresamente por el Banco Mundial, quien lo incorpor a sus documentos estndar de licitacin para obras. Recientemente FIDIC, luego de un anlisis de los formatos contractuales desarrolladas desde la dcada de los 50s public 4 nuevos formatos contractuales que reemplazaban los desarrollados anteriormente. Los nuevos modelos son los siguientes: Condiciones de Contratos de Construccin: Forma recomendada para construcciones o trabajos de ingeniera diseados por el Empleador (promotor) o por su representante (The Engineer). Bajo esta forma contractual el Constructor (contratista) construye las obras de acuerdo con el diseo que le ha suministrado el Promotor. Sin embargo, las obras pueden incluir algunos elementos de diseo por parte del Contratista. Condiciones de Contratos para el Diseo y Construccin de Plantas: Este tipo de contratos son recomendados para la provisin de plantas mecnicas o elctricas, y para el diseo y ejecucin de construcciones u otras obras de

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ingeniera. Bajo esta forma contractual el Contratista disea y provee, de acuerdo a los requerimientos del Promotor, la planta y las obras. Condiciones de Contratos para Proyectos EPC/TURNKEY: Esta forma contractual es recomendada en aquellos casos en los cuales una sola entidad tiene la responsabilidad total de la ejecucin del proyecto de construccin o ingeniera. Vale sealar que este modelo de contrato es tambin denominado como el Silver Bookde FIDIC y es el actualmente propuesto para la contratacin de la construccin del Tercer Juego de Esclusas del Canal de Panam. Forma Corta de Contrato: Diseada y desarrollada para obras de construccin o ingeniera con un presupuesto pequeo.

Vale nicamente resaltar que el primer modelo listado, a saber, las Condiciones Generales de Contratacin para trabajos de Construccin y Obras de Ingeniera Civil, o tambin llamado por la doctrina como Red Book, es el modelo ms importante de los desarrollados por FIDIC. De este modelo puede resaltarse que est compuesto por: a) Un formato de oferta; b) un formato de acuerdo y; c) las condiciones contractuales. Estas condiciones contractuales contienen las condiciones generales y las condiciones especficas. Al analizar este modelo, claramente puede percibirse que la intencin de FIDIC es que en cada contrato nicamente se varen las condiciones particulares adaptndolas al caso especfico. Este modelo fue diseado para ser usado en aquellos eventos en que se pretende una obra de construccin o ingeniera como una autopista, un aeropuerto, un puerto, represas, tneles, pero no se encuentra limitada nica y exclusivamente para tales trabajos. Adicionalmente cabe sealar que FIDIC ha desarrollado un modelo de subcontrato para ser utilizado en proyectos internacionales en donde el contrato principal est basado en el ya mencionado Libro Rojo, por lo que nos encontramos con un modelo de subcontrato con una total y clara coherencia con la estructura del Libro Rojo. Entre las clusulas ms relevantes del contrato de construccin internacional encontramos las siguientes: Precio (sistema de Precio Alzado, sistema de Unidad de Precio, sistema de Costos Reembolsables) La Figura del Engineer Variaciones Demoras en las obras y extensiones de tiempo Resolucin de Disputas

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Este ltimo punto nos lleva a nuestro tema final de la presente monografa, que los Dispute Boards. Dispute Boards.

Con el propsito de resolver de manera ms eficiente los conflictos generados en el desarrollo de los contratos de construccin internacional, se crearon el DAB (Dispute Adjudication Board) en el Reino Unido y el DRB (Dispute Resolution Board) en los Estados Unidos. Los Dispute Boards (DB) en general, son comits encargados de resolver las disputas de una manera gil y econmica, generalmente se constituyen desde el inicio del contrato y se mantienen con permanencia y remuneracin durante toda la ejecucin del mismo. Los DB est compuestos por uno o tres miembros que conocen a profundidad el contrato y su ejecucin, ayudan de manera informal a las partes a resolver desacuerdos que puedan surgir durante la ejecucin del contrato y emiten recomendaciones o decisiones con respecto a cualquier disputa que le panteen las partes. No se trata de tribunales de rbitros constituidos en la etapa previa al conflicto sino de conocedores de la materia que estn al servicio de un proyecto determinado con ciertas obligaciones tales como: visitas peridicas al sitio, reuniones con promotor y contratista para analizar desarrollo de la obra y cualesquiera otras obligaciones sean exigidas por las partes. Al surgir una desavenencia entre las partes, se activa este sistema como el primer paso para la solucin de las disputas. Es muy frecuente que los DB sean el paso previo al arbitraje, pues las decisiones de estas, no tienen la fuerza de un laudo o una sentencia. En tal contexto fue que FIDIC introdujo al mercado el uso de los consejos o juntas de Resolucin de Disputas (DB) entre 1995 y 1996, incluyndolos en primer trmino en el llamado Orange Book, para luego adaptarlos al Red Book. Ya para 1999 todos los contratos modelo desarrollados por FIDIC incluan de manera particular la figura. Dos ejemplos de proyectos en los cuales exitosamente este mecanismo fue empleado a nivel internacional fue: i- El proyecto de la Represa Harvey en Australia Occidental el cual fue construido en los aos 2000 y 2001 bajo un contrato avaluado en 50 millones de dlares. En este caso, el DB fue constituido al comienzo del proyecto y en ejercicio de sus funciones, reciba reportes mensuales sobre el desarrollo del proyecto y realiz visitas peridicas al sitio de las obras. En el curso

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del proyecto unas rdenes de trabajos adicionales en las bases de la obra resultaron en una solicitud de pago extra por parte del Constructor (contratista). Si bien no present una disputa formal, la existencia del DB y sus recomendaciones sobre el evento en particular fueron suficientes para obtener una solucin oportuna al problema y as evitar un conflicto entre las partes; ii- Otro caso importante es el del Hong Kong International Airport, proyecto en el cual fueron otorgados 22 contratos por un valor total de 10 Billones de Dlares y se constituy un DB de siete miembros con paneles de tres miembros para conocer diferentes disputas. El DB realiz aproximadamente unas 16 visitas al sitio de trabajo y resolvi seis disputas, de las cuales entreg cinco recomendaciones que fueron acatadas por las partes sin necesidad de acudir a arbitraje. La nica que fue sometida a arbitraje, fue confirmada por el Tribunal Arbitral. Tanto los modelos de contratos de construccin internacional de FIDIC, como aquellos contratos que siguen de cerca las reglas de la ICC para la contratacin internacional, emplean los DB dentro de una forma escalonada de solucionar sus conflictos en donde los DB son un paso previo al arbitraje. Como regla general, los miembros de DB debern hacer declaracin expresa sobre su independencia e imparcialidad. En ese mismo sentido, los miembros de DB deberan revelar a las partes cualquier informacin que ellos consideren podra aparecer inconsistentes con su declaracin de independencia. Igualmente, los miembros del DB debern declarar lo siguiente: Que son lo suficientemente experimentados para realizar las labores que le son encomendadas; Que tienen la experiencia suficiente para interpretar la documentacin del contrato; Que son fluidos en el leguaje o idioma del contrato; Que no tienen inters financiero alguno en ninguna de las partes en el contrato; Que no han sido empleados previamente por ninguna de las partes en el contrato; Que no tienen relacin alguna con los empleados, dignatarios o directores de las partes en el contrato; Que durante la ejecucin del contrato no sern empleados por ninguna de las partes; Que tratarn toda la informacin a ellos suministrada como confidencial.

Las ventajas ms significativas de este mecanismo son:

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Disponibilidad Inmediata: El mecanismo de resolucin de conflictos debe estar disponible en todo momento, permitiendo as, no solo un conocimiento inmediato y efectivo de las disputas que se presentan sino tambin un conocimiento de os hechos que tienen la potencialidad de generar una disputa. De esa manera no se limita la actividad de dicho gnero a la toma de decisiones sino que tambin se brinda consejo y direccin a las partes durante la ejecucin del proyecto. Economa: en la gran mayora de los casos, el mecanismo otorga una resolucin econmica y eficiente, evitando incurrir en los altsimos costos del arbitraje. Calidad de la decisin: Las partes deben entender la decisin como justa, respetable y elaborada por un experto. Finalidad: Resuelve todo conflicto con el firme objetivo de evitar situaciones y disputas pendientes, al terminar el proyecto. Armona del Proyecto: Genera relaciones enmarcadas en el respeto y cooperacin puesto que evita conflictos extendidos en el tiempo. Reduccin de Disputas: El sistema debe invitar e incentivar a las partes a solucionar sus conflictos por s solos. Uso extendido: El proceso debe utilizarse en todo momento mientras dure el proyecto e inclusive una vez finalizado el mismo ya que las diputas, en gran parte de los casos se generan con posterioridad a la terminacin y entrega de las obras, porque es all donde se vislumbran los defectos en las mismas. Firmeza: El proceso no cede ante presiones por la naturaleza del proyecto o por los participantes ya que los miembros del consejo son independientes.

De no poder resolverse la disputa a travs del DB, entonces se activa la posibilidad de las partes para acudir a la justicia arbitral. Cabe destacar el gran auge que estos DB estn tomando a nivel internacional y ahora con seguridad sern empleados en Panam en el proyecto de ampliacin del Canal por motivo de que estn empleando con aquel contratista que sea beneficiado con el contrato, el modelo de FIDIC denominado EPC/TURNKEY o Silver Book. Conclusiones: Los contratos de construccin son por excelencia los contratos de los cuales se genera, por la naturaleza de la actividad, la mayor cantidad de reclamaciones o controversias, de distintas ndoles. Es imprescindible la buena redaccin no slo de los contratos de construccin en general a fin de dejar muy claras las obligaciones de las partes y la distribucin de los riesgos en el desarrollo de la obra, sino

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adems debe considerarse la buena redaccin de la clusula arbitral a fin de no dejar lugar a dudas, la competencia del Tribunal de Arbitraje. Las disputas ms frecuentes en materia de construccin surgen por motivo de demoras en la entrega o negligencia en la construccin. A nivel internacional, FIDIC ha liderizado el proceso de uniformidad de los modelos de contratacin internacional. Estos contratos, junto con la jurisprudencia arbitral, han creado lo que se denomina en la doctrina como la Ius Ingeniorum o Lex Mercatoria de la Construccin Internacional. Los DB se estn convirtiendo en parte de un mecanismo adecuado de solucin de controversias, como una etapa previa al arbitraje, logrando exitosamente disminuir oportunamente los conflictos de la industria.

Recomendaciones: En la elaboracin del contrato de construccin, deben participar forzadamente ingenieros, arquitectos y abogados, a fin de que se estipulen claramente las obligaciones de las partes y se logre contemplar las ms remotas posibilidades de conflictos y su adecuada solucin. Ser breve al redactar una clusula arbitral y preferiblemente seguir los patrones o modelos establecidos por los centros de arbitrajes. No intentar escribir todo el procedimiento en la clusula. A las partes en un contrato de construccin, se sugiere seguir su contrato al pie de la letra y documentar absolutamente cada situacin que se presente. A las partes inmersas en un proceso arbitral, se sugiere analizar la posibilidad de la escogencia de un rbitro nico en casos de cuantas poco elevadas o de baja complejidad.

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