TEMA 9: Préstamos

9.1 El crédito y los negocios crediticios

El préstamo o crédito (creditum) es la obligación nacida de la entrega de una cantidad
de dinero (dare certum), que obliga a restituir. Esta obligación genera una condictio o
acción de repetición. La entrega surge de un convenio entre acreedor y deudor o de
otras causas.
La condictio es, en principio, una acción para reclamar deudas de dinero que más tarde
se utiliza también para reclamar todo tipo de cosas. Esta acción sustituye a la legis
actio per condictionem y es calificada en derecho postclásico según la causa que la
motiva: condictio mutui, condictio furtiva, condictio ex lege y condictio indebiti.
Sobre las cosas prestadas, el edicto reúne las siguientes acciones:
a) Al préstamo de plazo (constitutum).
b) Al préstamo de uso (commodatum).
c) Al préstamo de garantía (pignus).
d) Al préstamo de consumo (mutui datio), en el que se distinguen tres tipos de
daciones: Datio ob rem (para conseguir algo del que lo recibe); Datio ob causam (por
una causa determinada); Datio ex eventu (por circunstancias eventuales); Receptum
argentarii, agregado por analogía.
Justiniano incluye el mutuo, el comodato, la prenda y el depósito entre los contratos
reales, considera la datio ob rem como contrato real innominado y la datio ob causam
y la datio ex eventu como cuasicontratos.

9.2 El mutuo (mutui datio). El mutuo profesional

El mutuo es un préstamo de cosas consumibles (dinero o cosas fungibles) que el
mutuante entrega al mutuario, debiendo devolver éste la misma cantidad o género
recibido. Es requisito indispensable la datio o entrega como acuerdo entre las partes.
El mutuo tienen por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la
misma cantidad. Si se trata de un préstamo de dinero, el mutuante puede ejercitar la
acción de préstamo de cantidad cierta, pero si se trata de un préstamo de cosas
fungibles, la condición de cosa cierta que Justiniano denomina condictio triticaria.
El mutuo es gratuito. El mutuario solo debe devolver la cantidad prestada, no obstante
las partes pueden acordar el pago de intereses o el precio del uso del dinero en una
estipulación independiente. Si se realiza un acuerdo sin estipulación se genera una
exceptio para oponerse a la reclamación como indebido de los intereses ya pagados.

1|Página
En el comercio se utiliza el préstamo con interés (foenus), realizado mediante una
estipulación que comprende tanto la cantidad a devolver como los intereses.
Estos préstamos son concedidos tanto por prestamistas privados (feneratores) como
por profesionales de la banca (argentarii). Los intereses abusivos estaban prohibidos
por las leges fenebres siendo la tasa legal del 12% anual, sin embargo existen fuentes
que acreditan unos intereses muy superiores a los legalmente permitidos.

9.3 El préstamo marítimo

El préstamo naval, o marítimo, (foenus nauticum) consiste en el préstamo que se le
hace al armador de una nave para que transporte dinero o compre mercancías
destinadas al tráfico marítimo.
El riesgo de pérdida de la cosa recae sobre el prestamista o acreedor por lo que se
pueden acordar unos intereses elevados a cargo del transportista.
La diferencia respecto al mutuo reside en que la devolución está supeditada a la
llegada de la nave.
La acción que procede ejercitar por el prestamista es la condictio.

9.4 El pago (“solutio”), la compensación y la mora

La obligación surgida del préstamo finaliza con el pago (solutio), consistente en la
entrega de dinero o de cosas prestadas realizada por el mutuario. El pago puede
efectuarse por medio de otra persona distinta al deudor e incluso contra la voluntad
de éste.
Si se trata de un pago único, el acreedor puede rechazar el pago parcial, pero si existen
varias deudas, debe admitir el pago de alguna o varias de ellas. Si el deudor no indica
la deuda que quiere extinguir, el acreedor puede elegir entre ellas y en caso de que no
lo haga, se extingue la más gravosa. Si ésta no pudiera ser establecida, el pago se
realiza en proporción a todas las deudas.
En cuanto al crédito bancario, el banquero debe realizar una compensación entre la
deuda y el saldo favorable al deudor, si reclama sin realizar la compensación incurre en
petición de más (pluris petitio). La compensación solo puede realizarse entre deudas
vencidas y de la misma clase.
El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecidos, si no existiera un plazo
concreto, la deuda se considera debida desde el primer momento. Si el acreedor
reclama antes del término acordado, el deudor puede oponer una exceptio pacti, si
reclama después, una exceptio doli.

2|Página
Si el deudor no realiza el pago en el tiempo pactado, incurre en mora pero ello no
implica el pago de intereses si no han sido previamente pactados.
Para que se produzca la mora no es necesaria la interpellatio pero ésta puede
constituir un medio de prueba para determinar la responsabilidad del deudor.
La mora del deudor agrava su responsabilidad y debe responder por pérdida de la cosa
específica. La mora cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y éste no tiene
causa para rechazarlo.
Si el acreedor rechaza el pago sin una causa justificada, existe mora del acreedor. En
caso de que éste reclame el pago después de haberlo rechazado injustificadamente, el
deudor puede oponer una exceptio doli.

9.5 Otras daciones crediticias

1) Dación para conseguir algo del accipiente (datio ob rem)
La datio ob rem consiste en la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo
lícito del accipiente. No existe un contrato por lo que si el que recibe la cosa no
cumple el servicio convenido, se considera que la recibe sin causa justa y contra él
procede la condictio recuperatoria. Estas daciones pueden realizarse para que el
accipiente renuncie a una acción o para constituir una dote futura, entre otros
ejemplos.
Existen, además de la condictio para recuperar lo entregado, unas acciones in factum
para tasar el valor del servicio a cumplir. Estas acciones se dan en la permuta y en el
contrato estimatorio, además de en contratos dudosos. El derecho postclásico
generalizó estos convenios de entregar una cosa por otra, incluyéndolos en la
categoría de los contratos innominados. Estos estaban protegidos por una acción de
palabras prescritas, considerada como de buena fe.
En base a Paulo los contratos innominados se clasifican en 4 categorías: dación para
dación; dación para hacer; hacer para dación; hacer para hacer.
2) Dación por una determinada causa (datio ob causam)
Esta dación se da en los casos en que falta la causa para que el accipiente reciba la
cosa.
La dación se realiza en principio por una causa concreta pero ésta, o resulta errónea
(como en el pago de lo no debido), o no existe (como la entrega de la dote cuando
finalmente no se celebra el matrimonio o la donación mortis causa cuando no sucede
la muerte). En estos casos procede la condictio para recuperar la cosa entregada.

3|Página
3) Daciones por circunstancias eventuales (datio ex eventu)
En estos supuestos, el que realiza la entrega no ostenta la propiedad de la cosa o no
realiza el acto en la forma requerida. En tal caso, como cuando el objeto se consume o
se confunde, no puede ejercitarse la acción reivindicatoria y debe emplearse la
condictio.
El supuesto de condictio más corriente es el de la actio furtiva, ejercitada por el
propietario contra el ladrón que no puede devolver la cosa por haberla perdido o
consumido por lo que no puede ejercerse la acción reivindicatoria.

9.6 Préstamos pretorios: I Constitución de plazo (“constitutum”)

La constitución de plazo establece el compromiso de pagar dentro de un plazo, o en un
nuevo plazo, una deuda preexistente de dinero que puede ser propia o ajena. Este
último caso supone una especie de garantía personal. En caso de incumplimiento se
concede una acción de cantidad constituida a plazos, acumulable a la que protegía la
obligación precedente. La constitución de plazo se extendió más tarde a cualquier
clase de obligación.

9.7 La asunción de deuda por el banquero (receptum argentarii)

El receptum argentarii consiste en la asunción de la deuda de un cliente por parte del
banquero y es independiente de cualquier obligación anterior.
El acreedor puede ejercitar la actio recepticia debiendo probar únicamente la asunción
de la deuda. El banquero debía pagar al acreedor aunque el cliente le ordenara que no
lo hiciera. No se exige que el compromiso se haga por contrato verbal y no se produce
una novación de la anterior obligación.
En cuanto a su naturaleza jurídica, no se trata de un mandato, ya que este contrato no
tendría que entrar en los actos que deben anotarse en las cuentas de la banca. Fue
abolido por Justiniano por la posibilidad de aplicarlo a deudas inexistentes.

9.8 Comodato
El comodato es un préstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa
inconsumible gratuitamente al comodatario por un tiempo determinado debiendo ser
devuelta al concluir el plazo acordado. El comodatario no ostenta derechos de
posesión de la cosa, si no únicamente de uso y, al contrario que en el usufructo, no
puede apropiarse de los frutos producidos. Para reclamar la cosa perdida, el
comodante puede ejercer la acción de comodato.

4|Página
La cosa prestada debe ser inconsumible y su uso debe ser conforme a su naturaleza
por lo que si esto último no se cumple, el comodatario comete un hurto de uso.
El comodato es gratuito, ya que si se constituye un precio o un alquiler, se convierte en
arrendamiento. Al ser gratuito, el comodatario debe responder por la pérdida de la
cosa, pudiendo ejercer las acciones penales correspondientes contra el ladrón en caso
de hurto. No obstante, queda eximido de responsabilidad en caso de incendio,
naufragio o cualquier otro de fuerza mayor. El comodatario debe asumir además los
gastos normales de la cosa pudiendo ejercer la acción de dolo contra el comodante en
caso de que éste le hubiera causado daños deliberados.

9.9 Prenda (“pignus”): la acción personal

La acción de prenda se concede contra quien recibe una cosa en prenda como garantía
del cumplimiento de una obligación. Para ejercitar esta acción debe existir una
obligación entre acreedor y deudor y una dación en garantía de su cumplimiento.
Prenda es, la entrega de una cosa del deudor pignorante al acreedor pignoraticio, para
que la retenga hasta que se cumpla la obligación. Puede considerarse por ello un
préstamo de garantía.
Mientras la obligación no se cumpla, el acreedor pignoraticio puede oponer una
exceptio a la acción del deudor pignorante, al extinguirse la obligación, el acreedor
pignoraticio debe devolver la prenda, en caso contrario se da contra él la acción de
repetición.

9.10 La prenda como garantía real. Objeto y contenido.

Primitivamente, la cosa entregada en prenda se considera obligada por lo que el
traspaso de la posesión al acreedor pignoraticio era una garantía real.
El Pretor concede los interdictos posesorios para la defensa de la prenda recibida.
Como poseedor interdictal, el acreedor puede defender su posesión sobre la cosa dada
en prenda, de modo que el propietario que la sustrae comete hurto.
Pueden ser objeto de prenda las cosas específicas que pueden ser restituidas, pero si
se pignora un patrimonio entero, la prenda comprende también las cosas genéricas
comprendidas en él. También la prenda puede comprender bienes inmuebles y bienes
muebles (el acreedor pignoraticio responde por custodia). Por los perjuicios causados
dolosamente por el deudor pignorante, se concede la actio de dolo, y por los gastos
ocasionados al acreedor pignoraticio, éste dispone de una actio negotiurum contraria.
Mientras la prenda permanece en poder del acreedor pignoraticio, el deudor
pignorante continúa teniendo su posesión civil por lo que ese tiempo corre para la
usucapión.

5|Página
El acreedor pignoraticio posee además diversos derechos sobre la prenda:
a) Derecho de vender la prenda para cobra su deuda vencida con el precio obtenido.
b) Derecho de comiso o de convertirse en propietario de la prenda si el deudor no
cumplía la obligación.
c) Derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses. En caso de no existir pacto, el
valor de los frutos se aplica a los intereses y si supera la cuantía de la deuda principal,
se convierte en excedente.

9.11 Hipoteca
El desplazamiento de la posesión puede ser inmediato, como en la prenda, o quedar
aplazado al cumplimiento de la obligación, como en la hipoteca. El origen de la prenda
y la hipoteca se encuentra relacionado con los arrendamientos públicos o rústicos y
con los muebles, aperos de labranza y semovientes llevados a la finca para que
sirviesen como garantía de pago hasta el fin del contrato.
El arrendador podía reclamar la cosa pignorada de cualquier poseedor por medio de la
fórmula serviana, que fue sustituida por el interdicto Salviano. Se introdujo además
una vindicatio utilis a favor del acreedor hipotecario y contra cualquier poseedor,
incluso contra el pignorante. Esta acción se denomina actio serviana pigneraticia in
rem o hypothecaria.

9.12 Objeto y constitución de la hipoteca. Hipotecas tácitas y legales

Pueden ser objeto de hipoteca todas las cosas que pueden comprarse o venderse. Al
no darse el desplazamiento de la posesión, pueden ser objeto de hipoteca no sólo las
cosas corporales que pueden poseerse, sino también los derechos, los patrimonios en
su totalidad y los bienes futuros. Objeto de prenda puede ser también un crédito y el
mismo derecho de prenda. El derecho de enfiteusis puede ser hipotecado y también la
cosecha del usufructuario.
Para la constitución de la hipoteca es suficiente el simple acuerdo aunque puede
constituirse también por disposición testamentaria. Puede también ser decretada para
la ejecución de la sentencia en el procedimiento cognitorio.
La hipoteca puede además constituirse tácitamente, es decir, presumiendo la voluntad
del constituyente. Estas hipotecas se regulan en Derecho justinianeo.
Las hipotecas legales se constituyen por disposición de la ley, pudiendo ser especiales
o generales.

El Derecho justinianeo admite también nuevos casos de hipotecas legales, tales como:
6|Página
a) sobre el patrimonio del marido, como garantía de restitución de la dote de la mujer.
b) sobre la donación nupcial y los bienes parafernales.
c) sobre la herencia, una vez aceptada, en garantía de los legados.
d) sobre el patrimonio del tutor o curador, como garantía de las obligaciones asumidas
por su papel.
e) sobre el patrimonio de la mujer casada en segundas nupcias, como garantía de la
herencia de los hijos de su primer marido.
f) para el derecho de enfiteusis a favor de la iglesia.

9.13 Pluralidad de hipotecas

La hipoteca puede ser constituida a favor de varios acreedores, rigiendo en este caso el
principio de prioridad temporal, es decir, la fecha de la constitución determina qué
acreedor tiene prioridad. Las hipotecas se ordenan según la fecha de constitución y,
una vez realizada la venta de la cosa hipotecada será el primer acreedor el primero en
cobrar, con lo que queda, el segundo y así sucesivamente hasta agotar el precio
obtenido por la venta. Si el primer acreedor agota la hipoteca, los posteriores quedan
sin garantía.
Una derogación al principio de la prioridad temporal se da cuando concurren las
llamadas hipotecas privilegiadas. Estas pueden ser convencionales, legales o la que
recae sobre los bienes del tutor del marido.
Este orden puede ser modificado también por un convenio entre los acreedores, que
intercambian su lugar de prelación.

9.14 Extinción de la prenda

El derecho de prenda se extingue por los siguientes motivos:
a) por la completa liquidación de la obligación garantizada.
b) por la pérdida o desaparición de la cosa pignorada.
c) por la venta realizada por el acreedor.
d) por renuncia expresa del acreedor.
e) por confusión, al convertirse el acreedor en propietario.
f) por prescripción completada por un tercero que posee la cosa durante diez o veinte
años, según se trate de presentes o ausentes.

7|Página