EL FIDEICOMISO

El negocio jurídico denominado Fideicomiso, aunque su origen no es reciente, constituye en la

actualidad una institución que sirve para conseguir diversos objetivos. No existe unanimidad en
la doctrina para indicar cuál es el antecedente directo del fideicomiso que se practica en los países
de derecho latino. Unos lo encuentran en el antiguo Derecho romano, mientras otros, en el
Derecho anglosajón.
En el Derecho romano antiguo se señalan como negocios fiduciarios el llamado fideicommissum,
que era un acto por el cual el testador transmitía sus bienes a un heredero que a su vez adquiría
la obligación de transmitirlos a un tercero. Esto obedecía al hecho de que este tercero, por
limitaciones en su capacidad de adquirir, no podía aparecer como parte en un contrato de
enajenación. El acto se basaba en la confianza que existía entre las partes, de ahí que el mismo
nombre del negocio se forme del latín fides que significa fe y commissus que indica comisión. El
negocio estuvo en principio fuera de las normas vigentes del Derecho romano; pero al irse
asentando como práctica jurídica y presentarse conflictos de intereses debido al incumplimiento
de la comisión, se instituyo el funcionamiento de un Pretor específico para velar por la efectividad
del fideicommissum.
Existieron también los llamados pactos fiduciarios que se basaban siempre en la confianza entre
las partes, con la diferencia de que eran realizados entre vivos. La fiducia cumers ditore, era un
pacto por el que se transmitía un bien para garantizar una obligación; si ésta no se cumplía, el
bien podía ser retenido o vendido para pagar la deuda. Por su lado, la fiducia cum amico permitía
trasladar el dominio sobre un bien, en forma parecida al depósito o el comodato, con el fin de
que fuera devuelto oportunamente. Por lo regular se recurría a este pacto cuando se temía perder
la propiedad por disposiciones del poder público. Como vemos, la forma testamentaria de
constituir el fideicomiso de garantía o el de administración, encuentran sus raíces en esos pactos
que vienen desde el Derecho romano.
En el Derecho anglosajón se ha conocido el negocio denominado Trust, considerado como el
antecedente más directo del fideicomiso que se practica en Latinoamérica, incluyendo el de
Guatemala. El trust no debe ser confundido con lo que significa desde la perspectiva de la ciencia
económica; no se trata de una concentración de empresas con finalidad monopolística. Trust para
los efectos del estudio del fideicomiso, significa un negocio que, basado en la buena fe, da como
resultado la transferencia de un bien en beneficio de un tercero.
El Instituto de Derecho Norteamericano ha definido al trust como una relación fiduciaria relativa
a bienes, que obliga a la persona que los detenta a deberes de equidad para administrarlos en
beneficio de otra, y que nace como resultado de una manifestación de la intención para crearlo.
Esta concepción no ha sido aceptada en forma unánime; es por eso que el maestro mexicano
Rodolfo Batiza¹ considera más gráfica la que da Richard Powell:
«La idea del trust es esencialmente simple y conforme a ella una persona posee en calidad de
dueño y administra bienes determinados para el beneficio económico de otra. Este concepto
operacional nos permite situar al trust como antecedente de nuestro fideicomiso.
El fideicomiso surgió en Guatemala con la Constitución de 1945; posteriormente se legisló en
forma ordinaria sobre el mismo y se le situó en el Decreto Ley 106, Código civil. Al emitirse el
Decreto 2-70 del Congreso, Código de comercio, se le trasladó al terreno mercantil por considerar
que es un negocio bancario; por lo mismo, del Derecho mercantil. El argumento es aceptable;
pero, debe recordarse que el fideicomiso encierra una modalidad de propiedad que se sale de los
esquemas tradicionales; y si bien su régimen en general es conveniente que figure en el Código
de comercio, también es necesario que en el Código civil figuren normas que delimiten esta
modalidad especial de propiedad cuyos alcances veremos más adelante.
2. CONCEPTO DE FIDEICOMISO
Del contenido del Código de comercio de Guatemala artículos 766 y 793 inclusive- podemos decir
que el fideicomiso es un negocio jurídico por el que una persona llamada fideicomitente,
transmite bienes a otra Ilamada fiduciario, con fines específicos y en beneficio de un tercero
llamado fideicomisario.
Al formular el anterior concepto, usamos los términos «negocio jurídico» por ser más genérico,
ya que el fideicomiso se puede constituir por testamento o por contrato.
3. CARACTERÍSTICAS DEL FIDEICOMISO
Siguiendo nuestro sistema de exposición, señalamos las características que son conocidas
conceptualmente y explicamos las que a nuestro juicio ameritan una mayor atención:
a) Es un negocio que puede presentarse como acto unilateral (por testamento) o como acto
bilateral (por contrato);
b) Es un negocio oneroso. Esta característica deviene de la misma naturaleza mercantil del
fideicomiso y se confirma en el artículo 793 del Código de comercio, en donde se prescribe que
el fiduciario tiene derecho a honorarios en compensación por sus servicios, los que serán por
cuenta del fideicomitente, del fideicomisario y de ambos a la vez. Para tal efecto, el fiduciario
tiene preferencia frente a otros acreedores en resguardo de su derecho;
c) Es un negocio nominado legislativamente;
d) Es un negocio típico mercantil;
e) Es formal ad solemnitatem. Debe constar necesariamente en escritura pública en las dos
formas de presentarse la constitución. La ausencia de esa formalidad, hace inexistente el vínculo;
f) Es de tracto sucesivo porque la consumación del negocio se prolonga en el tiempo. Así el
artículo 787 inciso 70. del Código de comercio establece que el fideicomiso tiene un plazo máximo
de 25 años, salvo que se pacte en favor de un incapaz, enfermo incurable o institución de
asistencia social, en donde no opera dicho límite. Puede suceder que en el instrumento se
establezca un límite mayor; en esa circunstancia el vínculo negocial existe, pero el plazo se reduce
al límite legal; y
g) Es consensual cuando se formaliza mediante contrato. Esta característica no tiene razón de ser
cuando proviene de una declaración unilateral de voluntad.
4. ELEMENTOS PERSONALES
Dada la especialidad de este negocio, vamos a exponer el status jurídico de cada uno de los
sujetos que en el intervienen: Fideicomitente, Fiduciario y Fideicomisario.
4.1 FIDEICOMITENTE
Es la persona que, mediante testamento o contrato, transfiere bienes con un fin específico. La
declaración de voluntad la puede hacer por sí o por medio de apoderado con facultades
especiales para constituir fideicomisos. Como es un acto de disposición patrimonial, la ley exige
que el fideicomitente tenga capacidad para enajenar. En el caso de los menores, incapaces y
ausentes, sus representantes legales pueden constituir fideicomisos por sus representados,
siempre que medie autorización judicial.
4.2 FIDUCIARIO
A quien se le confían los bienes fideicometidos y se le encarga darles el destino que se previó en
el instrumento constitutivo, se le llama fiduciario. Únicamente los bancos o instituciones de
crédito autorizadas por la Junta Monetaria, pueden desempeñarse como fiduciarios. En el caso
de los bancos, actuar como fiduciarios significa una operación neutra que reporta beneficios en
concepto de honorarios. El fiduciario nunca puede tener la calidad de fideicomisario del
fideicomiso en que intervenga como tal.
Cuando el fideicomiso se organiza mediante contrato, la figura del fiduciario aparece suscribiendo
el contrato, según lo convenido en la policitación del negocio. Pero, cuando es por testamento,
puede suceder que se omita quien va a tener esa calidad. En este caso la ley establece que el juez
competente, a propuesta del fideicomisario o por iniciativa judicial, si no recibiere respuesta, hará
la designación correspondiente. Pueden también existir varias personas como fiduciarios, quienes
actuarán conjunta o sucesivamente según lo previsto en el instrumento constitutivo. A nuestro
juicio, lo que no pueden es actuar aisladamente. Como el servicio del banco o de la Institución de
crédito no es gratuito, el fiduciario tiene los siguientes derechos: ejercitar las facultades y efectuar
las erogaciones necesarias para el cumplimiento del fideicomiso, con las limitaciones que le
imponga la ley o el instrumento constitutivo; accionar en defensa de los bienes fideicometidos,
otorgar mandatos especiales, con representación, delegando su actuación como fiduciario; y
percibir la remuneración que le corresponda por el servicio que presta, la que podrá deducirse de
los ingresos del fideicomiso y con preferencia sobre otros acreedores. Como consecuencia de
esos derechos se le atribuyen las siguientes obligaciones: ejecutar el fideicomiso de acuerdo a la
voluntad de quien lo instituyó; desempeñarse con diligencia y no renunciar al cargo sino por causa
grave calificada por Juez de Primera Instancia; tomar posesión de los bienes fideicometidos y velar
por su conservación y seguridad; y, llevar control contable del fideicomiso, por separado de los
demás negocios que se atienden, debiéndose rendir cuentas del mismo por lo menos una vez por
año o, cuando sea requerido por el fideicomitente o el fideicomisario.
El fiduciario puede ser removido de su cargo si incumple las obligaciones antes detalladas.
Asimismo, procede la remoción si surgen intereses antagónicos entre el fiduciario y el
fideicomisario. La remoción del fiduciario no significa el fin del fideicomiso, a menos que resulte
insustituible según las circunstancias estipuladas en el instrumento constitutivo.

4.3 FIDEICOMISARIO
La persona que resulta beneficiada con motivo de la ejecución del fideicomiso, se le denomina
fideicomisario. La ley requiere que tenga capacidad para adquirir derechos y su designación
puede aparecer en el instrumento constitutivo o por lo menos darse los parámetros que servirán
para determinarlo. Por ejemplo, si se constituyera un fideicomiso para becar a estudiantes
universitarios que por sus notas sobresalientes quisieran continuar una especialización en el
exterior, las calificaciones servirían para determinar a los fideicomisarios definitivos dentro de
una carrera, una universidad, etcétera. El fideicomisario tiene los siguientes derechos: ejercitar
los que le confiere la ley y el instrumento constitutivo; exigir el cumplimiento del Fideicomiso;
pedir la remoción del fiduciario por las causas anteriormente expuestas; impugnar los actos
realizados por el fiduciario con manifiesta mala fe o con infracción de las reglas del fideicomiso,
exigiendo la restitución de los bienes que hubieren salido del patrimonio fideicometido, como
consecuencia de los actos impugnados; y, revisar por sí por medio de apoderado, los libros,
cuentas y comprobantes sobre las operaciones del fideicomiso y mandar a practicar auditoría.
Ahora bien, como puede suceder que el fideicomiso esté funcionando y no exista aún
fideicomisario, mientras éste es designado, corresponde al Ministerio Público el ejercicio de los
derechos apuntados.
5. FORMA DEL FIDEICOMISO
Ha quedado establecido que el fideicomiso puede instituirse por medio de testamento o por
contrato. En ambos casos, por mandato del Código de notariado y del Código de comercio, es
necesaria la escritura pública para que se considere que el vínculo existe como declaración
unilateral o bilateral de voluntad. Si se hace por testamento, el fideicomiso surte efectos hasta
que se declara la legitimidad de aquel, oportunidad en que se hará inventario y avalúo de los
bienes para luego entregarlos al fiduciario, quien interviene en estas diligencias. Cuando se
constituye por contrato debe comparecer el fiduciario y en el mismo se detallan los bienes
debidamente justipreciados.
La constitución contractual del fideicomiso puede provenir también de una decisión judicial. En
efecto, la ley faculta al Juez de Primera Instancia para proceder de esa manera si interviniendo en
un juicio o diligencia que tenga que ver con la protección de menores, incapaces o ausentes,
considera que el fideicomiso es la forma apropiada de administrar los bienes de las personas en
dichas situaciones y siempre que la ley lo faculte para nombrarles un administrador. Por esa razón
el fiduciario nombrado tiene la calidad de administrador de bienes, por lo que se trataría de un
fideicomiso de administración.
El fideicomiso instituido por testamento o contrato, afecta a terceros en una u otra forma. En
consecuencia, la ley establece que el negocio surte efectos frente a terceros en la siguiente forma:
a) desde el momento en que se presenta el testimonio de la escritura al Registro de la propiedad,
cuando afecta bienes o derechos registrables;
b) Desde que la traslación se perfeccione de acuerdo con el documento constitutivo de la
obligación o en virtud de la ley, si se trata de créditos u obligaciones no endosables;
c) Desde la fecha del endoso o registro, según se trate de títulos <a la orden>> o <<nominativos»,
o bienes muebles sujetos a registro; d) Desde la fecha de la escritura pública de constitución
cuando se trate de bienes no sujetos a ningún requisito de publicidad registral;
e) Desde que se efectúa la tradición si se tratare de títulos al portador; y
f) Desde que se efectúe la publicación de un edicto en el Diario Oficial, notificando a los
interesados si se trata de una empresa industrial, comercial o agrícola.
Los casos anteriores, extraídos del artículo 776 del Código de comercio, merecen un comentario
las literales c) y f). En la c) está repetida la alusión a los muebles sujetos a registro, pues están
previstos en el primer caso. En la f) existe un error conceptual porque la ley no clasifica a las
empresas en agrícolas, comerciales o industriales. Si hay actividad para el mercado, la empresa
se sujeta al Código de comercio, independientemente de que se trate de una actividad
productiva, de intermediación o transformación de productos agropecuarios. Por otro lado, si se
transmitiera una empresa por medio de un fideicomiso, debe tomarse en cuenta lo establecido
en el artículo 656 del Código de comercio, ya comentado en su oportunidad.
Por último, debe tomarse en cuenta con relación a la forma del fideicomiso, que de conformidad
con el artículo 792 del Código de comercio, el documento y la traslación de los bienes al fiduciario
están libres de impuestos; exención que también abarca la devolución de los bienes al
fideicomitente al finalizar el plazo. Sin embargo, no cubre el traspaso de bienes inmuebles al
fideicomisario o a terceros, quienes deberán tributar conforme los impuestos vigentes al
momento de la enajenación. Si se tratare de fideicomisos testamentarios, el impuesto sobre
inmuebles se liquidará atendiendo al grado de parentesco entre el fideicomitente y el
fideicomisario, según las reglas de la Ley de herencias, legados y donaciones.
6. RÉGIMEN DE LOS BIENES FIDEICOMETIDOS
Insistimos en que el fiduciario tiene un poder de disposición sobre los bienes fideicometidos de
naturaleza especial. La especialidad consiste en que únicamente puede realizar los actos que sean
necesarios para cumplir con los fines para los cuales se instituyó. Por ello, y aunque el término
carece de una significación precisa en la doctrina, se prefiere decir <<titularidad» para no recurrir
al término «propiedad». El fiduciario entonces, va a desarrollar su función según los términos de
la escritura y de la ley. No puede vender, donar o gravar los bienes si carece de facultades
específicas. Si necesita realizar un acto fuera de su poder, debe solicitar autorización judicial. Si
hay extralimitación o abuso de su función, se le puede reclamar daños y perjuicios, pedir su
remoción y que se impongan las sanciones relacionadas con las circunstancias. No obstante,
cuando se trata de invertir en valores, si la escritura no dispone algo en especial, el fiduciario
puede adquirir títulos valores creados por el Estado, entidades públicas, instituciones financieras,
bancos o empresas privadas cuya emisión haya sido calificada de primer orden por la Comisión
de Valores.
Los bienes fideicometidos se sustraen a la persecución de los acreedores con el objeto de que se
puedan cumplir los objetivos del negocio, de manera que no puede ser embargada la cuota que
sobre los mismos tenga el fideicomisario, aunque si están afectos los frutos a que tenga derecho,
según el caso, ya que habría que establecer si no están comprendidos dentro de renglones no
embargables que estipulen otras disposiciones legales. Lo que si puede lograrse sobre el
patrimonio fideicometido es una anotación, a fin de que al finalizar el fideicomiso y proceder a
devolver o adjudicar los bienes, se puedan hacer valer las acreedurías; prevención que puede
hacerse valer aun ante bienes no sujetos a registro, haciéndole saber tal circunstancia al
fiduciario, quien deberá extender constancia de enterado y tenerla en cuenta al momento de
liquidar el fideicomiso.
7. CLASES DE FIDEICOMISO
Las clases de fideicomiso no es un problema de legislación. En la doctrina se señalan tantas clases
de fideicomisos como fines se pretende lograr con él. Existe suficiente consenso sobre tres:
Fideicomiso de Garantía, Fideicomiso de Administración y Fideicomiso de Inversión. Advertimos
que esta no es una clasificación absoluta; pero, se aproxima genéricamente a los diversos
propósitos de un fideicomiso en particular.
7.1 FIDEICOMISO DE GARANTÍA
Es el fideicomiso que se instituye para garantizar el cumplimiento de obligaciones, especialmente
crediticias. En este caso suele recaer sobre bienes inmuebles y cumple una función accesoria a la
obligación garantizada. Substituye a la hipoteca y a la prenda porque es más sencillo el
procedimiento para ejecutar la garantía. Este fideicomiso se encuentra previsto en el artículo 791
del Código de comercio, y en él se establece que si hay incumplimiento de la obligación
garantizada, se promueve la venta en pública subasta ante notario para saldar la obligación. El
acreedor puede ser postor, pero no puede adquirirlos por otro procedimiento. El fiduciario no
puede ser el acreedor beneficiado con la garantía.
7.2 FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN
Es aquel en que el fiduciario administra los bienes fideicometidos: otorga contratos de
arrendamiento, cobra rentas, paga impuestos, toma medidas de conservación de los bienes,
etcétera, en beneficio del fideicomisario. Por ejemplo, una persona que no quiere administrar
personalmente sus bienes, en lugar de dárselos a un mandatario, los somete a un fideicomiso de
administración, con un fiduciario solvente y organizado que garantiza la efectividad de los
beneficios que va a recibir el fideicomisario.