Villoro toranzo

CAP 1
EL problema de la nocion del derecho

¿Qué es la introducción al estudio del derecho?

Disciplina que tiene por objeto presentar al alumno uno visión organica y sistematica del
derecho y familiarizarle con los métodos científicos y conceptos que son aplicables a todas
las ramas del derecho

Los juristas distan mucho de ponerle una definición al derecho

La nocion del derecho es una nocion filosófica

Estudio filosófico y antifilosófico.

La palabra derecho viene del latín directum, que en el sentido figurado significa , lo que
esta confome a la regla, a la ley, a la norma.

La palabra derecho es ANALOGA, ya que se aplica en sentido distinto pero desde un punto
de vista semejante.

Sentidos en el que se usa la palabra derecho:

 Como facultad: el derecho del propietario a usar su propiedad
El derecho como facultad recibe el nombre de derecho subjetivo por atender al sujeto
que tiene la facultad o poder, bajo la protección de la ley, de usar y disponer de algo
libremente y con exclusión de los demás.
o Derecho subjetivo: derecho real y personales.

 Como ciencia: estudiante de derecho

 Ideal ético o moral de justicia: no hay derecho a que se cometan determinados
abusos
 Como norma o sistema de normas: el derecho mexicano
Derecho objetivo porque es considerado como objeto de estudio, independientemente
del o de los sujetos en el que recae imperio.

Norma como orden moral: sistema de normas que rigue la vida humana tanto individual,
como social, los moralistas señalan que son obligatorias, pero con obligatoriedad
diferente a la jurídica
o Uso sociales (no son exigibles, no son derecho)
o Alcance social (son exigibles, vinvulan a los hombres entre si, son derecho)

Obligatoriedad jurídica es vinculatorio y y autárquica.

Todo hombre se da cuenta antes de cualquier reflexión o explicación que debe obedecer a
la norma jurídica

Derecho objetivo:
o Derecho natural: principios y normas morales que riguen, según el criterio formal,
la conducta social de los hombres
o Derecho positivo: sistemas de normas dictadas por la autoridad y promulgadas de
acuerdo con el procedimiento legislativo

Derecho objetivo:
o Escrito: disposiciones que han sido redactadas en un documento
o No escrito: normas constituidas en las costumbres jurídicas determinadas de un
país. Para que una costumbre sea jurídica:
 Uso prolongado
 Conviccion de todos aquellos, que practican la costumbre de que esta
obligada como derecho y no como convencionalismo social
(pueden ponerlas por escritas pero no significa que sea derecho escrito
hasta que las autoridades del país las promulguen)
CAP 2
Las nociones de morales de derecho

El sentido moral del derecho

o La moral estudia a la luz de la razón de rectitud de los actos humanos con relación
al fin ultimo del hombre o a las directrices que se derivan de nuestro ultimo fin.

o La nocion del derecho es “moral” cuando predomina en ella la consideración

racional del derecho como medio para lograr el fin ultimo del hombre.

o En los tiempos modernos nunca han faltado ni autores ni hasta escuela que han
seguido sosteniendo una noción moral del derecho.

o Vinculación de la idea de justicia a la nocion del derecho que en la terminología no

solo vulgar si no hasta técnica la palabra “justicia” significa, además de la virtud
que consiste en dar a cada uno lo que pertenece, el acto o los actos de
administración del derecho.

Nociones primitivas del derecho

o La historia del derecho nos refiere que todos los pueblos primigenios consideran
sus leyes positivas como inspiradas y protegidas por los dioses naturales

El nacimiento de la doctrina del derecho natural

o Nace con la filosofía, desde el momento en que la razón, ejercitando su sentido
critico y escrutando la historia, descubre en ella cambios profundos en el dominio
del derecho y la moral, que comprueba una diferencia en los sistemas jurídicos y
los sistemas éticos de un mismo pueblo en el curso de su historia

o Características de la doctrina del derecho natural:

 Es una reflexión racional, por oposición a las especulaciones de tipo

religioso que habían predominado hasta entonces
 Señala como criterio de la conducta humana al orden de la naturaleza
 Es una exigencia de comportamiento que todo hombre conoce por su
conciencia moral.

o La razón ha descubierto un orden natural querido por la Divinidad, orden que es

válido para todos los hombres, sean cuales fueren sus naciones, y válido también
para toda forma social de convivencia organizada, es decir, para todo Estado.
o La responsabilidad que tendrá todo hombre de acatar el orden natural impuesto
por la voluntad divina será una responsabilidad moral.
 o Todas las leyes humanas están nutridas de la única ley divina, que domina todo lo
que quiere, basta a todos y triunfa.

o Heráclito de Efeso, el primer iusnaturalista conocido, en el fragmento citado:

"todas las leyes humanas están nutridas de la única ley divina".

El derecho natural como pensamiento revolucionario

o La crítica racional se va a establecer desde varios ángulos, pero todos ellos tendrán
esto de común: la razón ya no va a servir para afianzar el orden establecido sino
que se transforma en una arma para denunciar los defectos de ese orden.

El derecho natural es derecho divino

o En forma dramática, opone Sófocles un Derecho divino al humano.

Esta fórmula del Derecho Natural será la que predominará con el
tiempo, lo cual no deberá extrañarnos pues responde a la opinión uni-
versal de que las leyes humanas deben sujetarse a una Justicia que
viene de más arriba En cierto modo./toda teoría del Derecho Natural
debe reducirse a una referencia a Dios como autor de la naturaleza.

El iusnaturalismo biológico de la sofistica

o Antifón de Atenas concluye que es lícito traspasar la ley, con tal que
nadie lo advierta. Lo mismo piensa Hipias de Elis.°
Pero, ¿desde dónde vendrá la mítica del Vomo»> El mismo Antifón
nos ofrece la resmesta-(«Pero quien trata de violar algunas de las
leyes que han crecido con nosotros por naturaleza, ése se echa encima
la desgracia, que no es menor porque quede oculta a los hombres

o El orden natural consistirá, por consiguiente, en orden que impera de hecho en la

naturaleza animada, orden que es común a hombres y animales. Teoría:
iusnaturalismo biológico.

El derecho natural como pensamiento conservador

El proceso racional es muy sencillo y se puede resumir e
la fórmula de Heráclito: "todas las leves humanas están nutridas de la
única ley divina"

Los Sofistas han demostrado que puede haber conflictos entre las
leyes humanas y el orden racional, ya se entienda a éste como expresión
de la voluntad divina, o como el orden de las tendencias biológicas de la
naturaleza, o como un orden de tendencias racionales.

Socrates
"Su filosofía no es más que la crítica del hombre, aplicada a fines morales"

La Justicia se plasma en tres principios: el de orden y paz, el de certeza jurídica y el de

seguridad jurídica. Sin ellos no puede impetrar la justicia en ningún Estado.

Principio de certeza jurídica: la Justicia no puede existir si no hay estabilidad y uniformidad

en la aplicación de las leyes.

Las enseñanzas socráticas no eran corruptoras; había que distinguirlas de las de los
Sofistas que atacaban las leyes.

Platon
Platon se dio cuenta de que el mal gobierno era un fenómeno general de la época, y
comprendio que solo a la luz de la verdad de la verdadera filosofía podía alcanzarse el
orden y justicia en las relaciones de individuos y grupos

En tanto que para los Sofistas el Estado era un hecho social del que
unos se aprovechaban y que otros debían soportar, Platón concibe su Estado ideal como
un orden propicio a la vida moral en el que el bueno será estimulado al bien y el malo será
corregido y educado.

Aristoteles
En la filosofía aristotélica desaparece la división platónica entre
el mundo de las ideas y el de los sentidos.

Aristóteles presenta un pensamiento político en el que las especulaciones sobre un Estado

ideal pasan a un segundo plano. Lo importante no es averiguar cuál sea el Estado mejor,
sino cómo este hombre o esta sociedad concreta pueden mejor realizar
su fin propio.

Dos clases de Justicia: la natural y la legal. "De lo justo político una parte es natural, otra
legal. Natural es todo que en todas partes tiene la misma tuerza y no depende de nuestra
aprobación o desaprobación.
Legal es lo que en un principio es indiferente que sea
de este modo o de otro, pero que una vez constituídas las leyes deja de
ser indiferente.

En resumen, el pensamiento aristotélico respecto del Derecho Natural puede sintetizarse

en las siguientes notas:
1)inmutabilidad y objetividad del Derecho Natural, impreso y conocido en la naturaleza
humana;
2) fundamento del Derecho Positivo en el Natural, ya que la
ciudad, con su régimen propio que podrá diferir, es un hecho natural:
3) mutabilidad de la Justicia legal-positiva- que no impide su obligatoriedad; y 4)
vinculación especial de cada ciudadano con la ciudad
(polis) concreta en que vive; primeramente, por naturaleza, con lo
justo natural de la misma; en segundo lugar, con sus tradiciones nacionales y en segundo
lugar con sus leyes escritas.

Concepción cristiana del derecho natural

El Cristianismo no es una filosofía sino una religión; su fin establecer una relación personal
entre el hombre y Dios, de acuerdo con las verdades "reveladas". El conjunto de verdades
reveladas (o Revelación) puede ser sometido a un estudio de carácter racional; y entonces
aparece la Teología.

El Cristianismo no es la panacea que hará innecesarias a las ciencias. Su papel no es suplir

el estudio técnico de los problemas humanos,sino establecer las valoraciones que
permitirán a los hombres unirse con Dios

Ofrece al jurista cristiano la seguridad de una filosofía moral que servirá para aquilatar las
valoraciones de las instituciones existentes y que podrá usar como tamiz orientador de las
instituciones que tiene que crear. La doctrina cristiana del Derecho Natural es una prueba.

Santo tomas de Aquino

"Santo Tomás nos explica así -y mejor que ningún otro-- la nocion
moral del Derecho. Para él, el analogado principal de esta palabra m
es el Derecho Objetivo sino "lo justo". Las normas jurídicas valen principalmente porque
formulan exigencias de Justicia que brotan del orden
objetivo metafísico de los seres y sólo en segundo lugar por la autoridad
de quien las promulga. Es decir, el Derecho se buscaba primeramente
en las facultades y exigencias morales que tenía una persona sobre
otra u otras, o sobre una cosa; sólo después se consideraba lo que decia
la Autoridad sobre el caso.

Por consiguiente, nunca podrán las leyes humanas contradecir a las naturales
Noción tradicional del derecho natural
El Derecho Natural está compuesto por el conjunto de principiosfundamentales de
carácter moral o axiológico que sirve de principio alas instituciones de todo Derecho
Positivo.

Criterios de las naciones morales

El gran mérito de las nociones morales es haber concebido al
Derecho como parte integrante de la dimensión moral del hombre:
es a partir de los principios morales impresos en la conciencia cómo
deben buscarse las soluciones jurídicas. Por eso, para serlo, el Derecho
debe ser justo.
CAP 3
Deducción y inducción
La inducción no será empleada sistematicamente en la Ciencia del Derecho sino a partir
del siglo xIx, y dará origen al Empirismo juridico; en cambio y ya veremos por qué
subterfugio la deducción será el método preferido de la moderna Ciencia del Derecho

Racionalismo

Por "Racionalismo"
se entiende, en un sentido amplio, toda doctrina filosófica en la que se exagera el papel de
la razón con detrimento del de la experiencia; en un sentido más preciso, es el método de
investigación científica cuyo criterio de verdad son los datos obtenidos por deducción, con
exclusión de los datos empíricos obtenidos por inducción.

El Racionalismo jurídico no hará más que aplicar al Derecho el

método que Descartes propone para su matemática universal', y que
no es otro que el matemático.

El peligro se esconde tras la falsa confianza del razonador en sus métodos deductivos, que
pueden apartarle de la realidad sin que él pueda percibir ese apartamiento.

El bien o el mal no dependen del orden objetivo natural, sino del modo
como la razón considere que algo se ajusta o desajusta a la idea que
se ha formado de la naturaleza racional y social.

El racionalismo de Kant desemboca en la extraña conclusión que no vale la Razón sino sólo
mi razón.

Punto de partida de Kelsen

El principio fundamental
de su método es, pues, eliminar de la ciencia del Derecho todos los
elementos que le son extraños"." Por definición habrá que huir de todo
contacto con la Psicología y la Biología, con la Moral y la Teologia.
con la Historia y la Sociología.

El segundo presupuesto kelseniano es que por "Derecho' hay que

entender exclusivamente el Derecho Positivo. La Teoría Pura" procura determinar qué es y
cómo se forma el Derecho, sin preguntarse como debería ser o cómo debería formarse"?

El tercer presupuesto nos lo ofrece Kelsen cuando subraya la palabra «Teoría". Se propone
estudiar tan sólo las normas jurídicas. Es una nueva limitación del campo de estudio, por
la que se excluyen los contenidos de las normas. La ciencia jurídica es concebida como una
ciencia exclusivamente normativa, esencialmente diferente de las ciencias del ser.
"La ciencia del Derecho es una ciencia normativa y no una ciencia
de la naturaleza. ° Esto significa que no se interesa por la conducta
humana en sí misma, sino únicamente por el orden normativo que la
regula.

¿Cómo estudiar las normas jurídicas? "La ciencia (jurídica) estudia el Derecho en sus dos
aspectos: estático y dinámico, ya que el mismo puede ser considerado bien en estado de
reposo, como un sistema establecido, o bien en su movimiento en la serie de actos por los
cuales es creado y luego aplicado." "Considerado desde el punto de vista estático, el
Derecho es solamente un sistema de normas a las cuales los hombres prestan o no
conformidad. Los actos por los cuales estas normas son creadas y aquellos.

En cambio, si consideramos al Derecho desde el punto de vista

dinámico, o sea la manera en que es creado y aplicado, debemos poner
el acento sobre la conducta humana a la cual se refieren las normas
jurídicas. Estas normas son creadas y aplicadas por los hombres y los
actos que se cumplen a este efecto son regulados por las normas juri-
dicas."

El reducir la noción del Derecho al Derecho Positivo es un

nueva limitación improcedente. El jurista no se interesa únicamente por
la norma vigente, sino que tiene que preguntarse el por qué ha sin
promulgada, ya que sin conocer ese por qué no podrá ni entender r
aplicar debidamente la norma.

el Derecho Positivo, si no queremos que quede

reducido a una muerta, tiene que ser valorado con los datos vita
les que le dieron el ser. El Derecho Positivo es sólo la última mani
festación de los principios de conducta por los que se rige una sociedad
determinada, y esos principios incluyen valoraciones morales, proble
mas concretos económicos y sociológicos de la realidad histórica
social, lo mismo que el juego de las fuerzas políticas.

Trataremos de presentar las notas comunes a toda posición raciona-

lista respecto de la noción del Derecho. Kelsen, por partir de un estudio
del Derecho Positivo, escapará a algunas de ellas.
1) El Derecho es considerado como un conjunto de normas cono-
cidas racionalmente sin influencia de los datos de la experiencia.
2) Este conjunto de normas forma un sistema racional perfecta-
mente trabado que se funda últimamente en la naturaleza racional
del hombre, o en algún aspecto de esa naturaleza: la sociabilidad (so-
cialitas), para Pufendorf; el apetito a la felicidad (felicitas), para
Thomasius; la utilidad común, para Wolff; la seguridad, para Hobbes;
el deseo de prosperidad, para Locke; o en las facultades cognoscitivas de esa naturaleza
(idealismo kantiano).

El Racionalismo Jurídico por una parte descuida la fundamentación filosófica del Derecho
en principios morales.

El Racionalismo Jurídico considera al Derecho como un sistema

de normas formulado por la razón de acuerdo con el orden lógico. Esta
noción del Derecho es correcta con tal que no sea limitativa. El Derecho
es eso pero no sólo eso. No es sólo eso, porque 1) el sistema lógico del
Derecho no es formulado nada más atendiendo a las relaciones de una
Lógica formal, sino procurando principalmente soluciones justas a los
conflictos sociales: los fines morales del Derecho desbordan su aspecto
puramente lógico; 2) el sistema racional no es para el jurista un fin
en si mismo, sino un mero instrumento para ordenar las realidades
sociales: la esencia instrumental del Derecho también desborda una
noción puramente lógica del mismo; y 3) entre un conflicto entre una so
lución idealista, más concorde con la lógica del sistema pero inaplicable
a la realidad, y otra realista, menos conforme con la belleza del orden
logico-sistemático pero susceptible de aplicación a la realidad, el jurisia
lo debe linibear en escoger esta tiltima: lo posible (dado por las or
Vinie dias de la realidad concreta) es, por consiguiente, un nuelo
límite al aspecto puramente racional del Derecho.
CAP 4
"Empirismo"
se entiende la posición filosófica que considera
a la experiencia como única fuente del conocimiento. El Empirismo se
propone de un modo especial explicar los conceptos y juicios universales
(entre ellos el concepto de Justicia y el del Derecho) mediante la pura
experiencia.

Abarcamos bajo el nombre de

"Empirismo Jurídico" aquellas doctrinas que consideran al Derecho como un producto de
las fuerzas a las que está sujeta la sociedad: las fuerzas sociales (históricas, sociológicas o
económicas), que se pueden conocer por la experiencia, tendrían la última palabra en la
elaboración y en la vida del Derecho; el individuo no sería más que un juguete de esas
fuerzas impersonales; poco o nada influiría en el Derecho la libertad humana.

Afirmaciones :1) toda ciencia debe construirse sobre hechos perceptibles

por los sentidos; 2) estos hechos deben ser comprobados empíricamente
y 3) los hallazgos sobre la constancia de las relaciones serán formulados en leyes de
precisión matemática.

Pero uno y otro (empirismo y al positivismo jurídico) hacen propias las tres siguientes
afirmaciones que se pueden parangonar las tres formuladas por el Empirismo de las
ciencias naturales: I) no hay más Derecho que el que nace de acontecimientos conocidos
por la experiencia (las fuerzas históricas, sociológicas o económicas, para el Empirismo
Jurídico; los actos del legislador, para el Positivismo Jurídico)
2) al jurista sólo le interesan los materiales concretos suministrados por la experiencia, y
no las "especulaciones" que tienen por origen los anhelos de Justicia o el prurito
razonador del lógico o del metafísico, va que estas "especulaciones" no son comprobables
por la experiencia
3) el Derecho así comprendido tendrá una necesidad
casi matemática, porque su naturaleza sólo dependerá de hechos va
existentes y verificados experimentalmente y no de actos libres de los
individuos.

La escuela histórica del derecho

La peculiaridad de esta escuela no consiste en la utilización de los estudios históricos para
iluminar los fenómenos jurídicos. Eso lo acabamos de ver- se venía haciendo desde el
Renacimiento. Su característica se puede resumir en la siguiente afirmación: el Derecho, lo
mismo que el Estado, es un producto de la evolución histórica.

Según la escuela histórica el derecho no es producto de la razón humana en abstracto si

no un producto del pueblo.
De esta idea central se deducen los caracteres específicos de la escuela:
"El Derecho evoluciona y se transforma constantemente, por que el Derecho se desarrolla
en el tiempo que lo modifica y transforma con entera y completa independencia de las
voluntades individuales.

Se rechaza el Derecho Natural en cuanto un sistema racional

especulativo, anterior y superior al Derecho Positivo, y con influencias
determinantes sobre este último. Sin embargo, Savigny admite que en
todo derecho se dan "postulados de Justicia", pero éstos son, más que
leyes percibidas por la razón, corrientes instintivas que animan y dirigen
al espíritu del pueblo.

Repulsa de la Codificación, ya que ésta "Paraliza durante mucho tiempo el curso y la

evolución espontánea del Derecho por ofrecer síntesis sistemáticas de leyes que
adquieren gran estabilidad y fijeza".

Es el Derecho Consuetudinario, y no el Escrito o codificado,

la verdadera expresión de la conciencia popular. Las leves escritas, al
ser promulgadas, sólo cumplen una función subsidiaria, la de recoger
en un momento dado, en forma accesible al conocimiento de todos, las
manifestaciones externas de las "fuerzas internas y silenciosas" que actúan
ininterrumpidamente a lo largo de las generaciones. El verdadero Derecho se va gestando
en la costumbre. "progresa con el pueblo, se perfecciona con él y perece cuando el pueblo
ha perdido su carácter"

Condición de validez de toda norma jurídica será su aceptación por la conciencia popular,
aunque ésta no sea la más perfecta ni responda en todo a los ideales abstractos de
Justicia.

La aportación de la Escuela Histórica significa esto y algo más, a saber: una nueva y más
profunda concepción de la ciencia del Derecho, como historia y sistema a un tiempo, en
que la evolución lenta y verdaderamente orgánica del Derecho y de cada una de sus
partes, imparcialmente observada a la luz de la crítica histórica, sin prejuicios filosóficos ni
preocupaciones escolásticas, pone la base del sistema, como éste luego echa la base de la
aplicación práctica; la conquista de un método en que se cultivan todos los aspectos del
Derecho: el histórico, el sistemático, el práctico, sobre la base de la más amplia y delicada
exégesis, sin que la especialidad en el cultivo de uno de éstos perjudique a los restantes;
significa, en una palabra, la satisfacción más cumplida de las aspiraciones que
aisladamente venían agitando el espíritu de los grandes jurisconsultos de los siglos
anteriores".
El Derecho es Historia, como lo quiere la Escuela Histórica,
pero el Derecho es también Razón descubridora y realizadora de ideales de justicia

Positivismo

Entender la actitud tan radicalmente antifilosófica imperante en la segunda mitad del siglo
xix. La raíz de ella hay que buscarla en el pensamiento "positivista" de Augusro Comte
(1798-1857).

Sociología

apareció otro enfoque mucho mas realista

Emilio Durkheim (1858-1917), fundador de la escuela sociológica del Derecho, propone se

estudie al Derecho bajo el método sociológico: a) el Derecho debe ser observado en
cuanto fenómeno social, existente con independencia de las conciencias individuales;
b)las ideas morales, que indudablemente "son el alma de Derecho", son en el individuo un
producto de la sociedad, ya que todo pensar no es más que la representación lógica del
mundo real de los fenómenos sociales; c) la esencia constitutiva de los fenómenos sociales
es la solidaridad social, que se manifiesta externamente por la coacción que ejerce el
grupo sobre los individuos, y el Derecho es "el símbolo visible de solidaridad social";
d)cada forma histórica de sociedad busca su equilibrio "por vínculos de un cierto género
que aseguran la cohesión social"; a cada estado de solidaridad social corresponde un
estado del Derecho; luego: relativismo jurídico; e) las instituciones jurídicas son la
manifestación externa de las relaciones de coacción, características de todo hecho social;
por eso, partiendo de datos juridicos, es posible llegar a la estructura interna de los grupos
sociales.

Teoría marxista del derecho y del estado

No existe noción más empírica del Derecho y del Estado que la
marxista. Las demás nociones, incluso la del Sociologismo jurídico, no
dejan de reconocer en alguna forma al Derecho y al Estado el carácter
de medios de que se sirve una sociedad organizada para promover el
bienestar de los ciudadanos. La teoría marxista niega esto. Derecho y
Estado son para ella tan sólo hechos resultantes de la realidad por excelencia: la
económica.
"la sociedad no se basa en el derecho; ésta es una ficción
de juristas. Por el contrario, el derecho debe basarse en la sociedad Debe ser la expresión
de sus intereses y necesidades comunes, que surgen de los métodos reales de producción
material, contra el capricho del individuo aislado"

A cada estructura económica corresponden sus propias superestructuras: su Derecho, su

Estado, su Arte, su Religión. Estas, por consiguiente, padecen de la misma mutabilidad del
movimiento económico. No existen verdades eternas. Sin duda se nos dirá, las ideas
religiosas, morales, filosóficas, políticas, jurídicas, etc., se han ido modificando en el curso
del desarrollo histórico. Pero la religión, la moral, la filosofía, la política, el derecho, se han
mantenido siempre a través de estas transformaciones. Existen, además, verdades
eternas, tales como la libertad, la justicia, etc., que son comunes a todo estado de la
sociedad. Pero el comunismo quiere abolir estas verdades eternas, quiere abolir la religión
y lo moral, en lugar de darles una forma nueva.