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SP1793 2021 (51936)

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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente

SP1793 - 2021
Radicación n° 51936
Aprobado acta nº 113

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintiuno


(2021)

VISTOS

Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación


presentado por el delegado de la Fiscalía General de la Nación
en contra del fallo de segunda instancia proferido por la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el
15 de septiembre de 2017, mediante la cual confirmó la
sentencia absolutoria de CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA,
emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con
Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

funciones de conocimiento de Tuluá (Valle), el 30 de agosto


de 2016.

HECHOS

De acuerdo con los hechos presentados en la acusación,


a eso de las nueve de la mañana del día 23 de agosto de 2015,
María Odilia Henao Aristizábal, para entonces mayor de 70
años, acompañó a su hermana mayor Hercilia al consultorio
de CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA, quien ejercía como
médico acupunturista en la ciudad de Tuluá.

Encontrándose en la sala de espera del consultorio,


ÁVILA BARBOSA se arrimó donde María Odilia, quien le
manifestó que la aquejaban dolores en el cuello, por lo que le
propuso realizarle algunos masajes, haciéndola pasar al
consultorio y recostándola sobre una camilla.

En el curso de dicha terapia, el acusado comenzó a


acariciarla en sus partes íntimas, procediendo a continuación
a taparle la boca con una mano y, mientras le pedía que
guardara silencio, sacó su miembro viril, le bajó parte de sus
pantalones y la accedió por vía vaginal.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

Con fundamento en los anteriores hechos, el 30 de


diciembre de 2015, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal
con función de control de garantías de Tuluá, la Fiscalía le
imputó a CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA los delitos de

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

Acceso carnal violento y Acto sexual abusivo con incapaz de


resistir, cometidos ambos en circunstancia de agravación
punitiva, en concurso de conductas punibles (artículos 205,
210 y 211-2 del Código Penal).

Presentado el escrito de acusación por parte del Fiscal


30 Seccional de Tuluá, le correspondió al Juzgado Primero
Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa
ciudad adelantar la etapa de juzgamiento, celebrándose las
audiencias de acusación y preparatoria los días 14 de marzo
de 2015 y 27 de abril de 2016, respectivamente.

La audiencia de juicio oral y público se llevó a cabo en


sesiones desarrolladas los días 23 y 25 de junio y 1º de julio
de 2016. En esta última fecha se anunció el sentido del fallo
absolutorio.

Mediante sentencias del 30 de agosto de 2016 y del 9 de


mayo de 2017, el mismo despacho judicial emitió doble fallo
absolutorio en favor de CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA,
el primero en relación con el delito de Acceso carnal violento y
el segundo frente al Acto sexual abusivo con incapaz de
resistir, cometidos ambos en circunstancia de agravación
punitiva, en concurso de conductas punibles (artículos 205,
210 y 211-2 del Código Penal). Valga aclarar que el recurso
de apelación, así como el de casación, se surtieron en
relación con la condena por el Acceso carnal violento.

Apelado el fallo por el delegado de la Fiscalía y el


representante de la víctima, la Sala Penal del Tribunal

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

Superior de Buga, mediante providencia del día 15 de


septiembre de 2017, lo confirmó en su integridad.

Oportunamente el Delegado de la Fiscalía General de la


Nación interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya
demanda fue estudiada en su aspecto formal y admitida
mediante auto del 29 de julio de 2019, surtiéndose el trámite
de sustentación en audiencia pública celebrada el 4 de febrero
de 2020.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Un cargo presenta el Delegado de la Fiscalía General de


la Nación, que sustenta de la siguiente manera:

Cargo único: falso raciocinio

Con base en la causal prevista en el numeral tercero del


artículo 181 de la Ley 906 de 2004, presenta un cargo contra
la sentencia, por violación indirecta de la ley sustancial,
debido a errores de raciocinio en la apreciación de las
pruebas, que condujeron a falta de aplicación de los artículos
380 y 381 de la Ley 906 de 2004 y aplicación indebida del 7°
ibídem.

En desarrollo de la censura, señala el demandante que


el Tribunal incurrió en la errada construcción de una
máxima de la experiencia, al pretender que, frente a la
actuación del acusado, la víctima tuviese un determinando

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

comportamiento tendiente a repeler de manera activa la


acción ejecutada sobre su integridad sexual.

Sostiene que, ante comportamientos de índole sexual


de los que son víctimas, las personas reaccionan de
diferente manera, por lo que en la valoración de tales
circunstancias es necesario considerar que la mujer sobre
la que recayó la conducta lesiva de la integridad sexual era
mayor de 70 años, quien en su declaración sostuvo
claramente que no consintió la relación sexual y que el
médico se aprovechó de las condiciones que se presentaron
cuando ella estuvo convencida que realizaría para su alivio
una terapia alternativa, sin que pudiera prever que se
desencadenaría una actividad erótica, para lo que ella no
prestó su voluntad.

Por el contrario, advierte el censor, las máximas de la


experiencia indicarían que en las condiciones en que se
produjeron los hechos no puede sostenerse que hubo una
relación consentida y sí una actuación dolosa por parte del
procesado: le tapó la boca de la mujer y le pidió que se
callara, ella ofreció repulsa y también tuvo manifestaciones
posteriores de tristeza, impotencia y temor. Nada de ello,
concluye, concuerda con una relación consentida por parte
de la víctima.

Subraya que es el mismo fallador quien admitió que la


versión de la víctima es digna de credibilidad, aduciendo,
sin embargo, de manera equivocada, que la ausencia de
oposición en la realización de la conducta pudo haber sido

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

interpretada por el acusado como una forma de


consentimiento por parte de María Odilia Henao Aristizábal.

Con lo anterior, reclama casar parcialmente la


sentencia para que se condene al acusado por el delito de
Acceso carnal violento.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

En la audiencia de sustentación de la demanda ante


esta Corporación, los sujetos procesales efectuaron las
siguientes intervenciones:

1. El demandante:

Se remitió a la fundamentación que presentara con el


escrito de la demanda de casación.

2. La Procuraduría

Por su parte, la representante del Ministerio Público


solicitó no casar la sentencia recurrida, pues al revisar la
actuación encontró que el fallo absolutorio proferido en
ambas instancias se fundamentó en la inspección judicial
realizada en el consultorio donde ocurrieron los hechos,
pudiéndose establecer que dicho lugar se encuentra
construido en paredes de ladrillo y existe un sitio destinado
al consultorio, cuyo interior podía ser observado desde la sala
de espera donde se encontraba la hermana de María Odilia
Henao Aristizábal.

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

Además, señala que en la versión de los hechos


entregada por María Odilia a los peritos, se advierten
incoherencias en relación a las concretas circunstancias en
las que ocurrieron los hechos, prohijando las
consideraciones expuestas por el juez a quo para no darle
credibilidad a la víctima, pues no resulta lógico que el
acusado, mientras con una mano le tapaba la boca, con el
solo empleo de la otra sacara su miembro viril y la despojara
de sus ropas para accederla carnalmente, ocurriendo todo al
frente de donde se encontrara su hermana, sin que esta se
diera cuenta de lo sucedido.

De esa manera, subraya, existen dudas sobre el


elemento específico del tipo del artículo 205 del Código Penal,
relativo a la violencia física o moral, pues de acuerdo al
reconocimiento médico legal no existen huellas o rastros que
denoten la existencia de una agresión sexual. Tampoco existe
certeza sobre que el acusado haya actuado con dolo.

Con lo anterior, estima que se debe mantener la


absolución del procesado.

3. La defensa:

El defensor del acusado solicitó que no se case la


sentencia recurrida, toda vez que no hubo vulneración de
ninguna norma sustancial en la decisión emitida por el
Tribunal Superior de Buga.

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

El análisis del testimonio dejó en claro que los hechos


se llevaron a cabo en circunstancias que impiden establecer
la presencia de algún acto de violencia por parte del acusado,
no siendo imposible determinar que la relación sexual no
haya sido consentida.

Enfatiza que el Tribunal no se equivocó al aplicar las


máximas de la experiencia, llegándose a la conclusión sobre
la existencia de dudas sobre la ocurrencia del hecho y su
tipificación en los términos del artículo 205 del Código Penal.

Por lo anterior, concluyó que, ante la duda probatoria,


el cargo no tiene vocación de prosperar y no debe casarse el
fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Toda vez que la demanda presentada se declaró


ajustada conforme con los parámetros del artículo 184 de la
Ley 906 de 2004, la Corte analizará los problemas jurídicos
allí propuestos, de conformidad con las funciones del recurso
de casación, dirigidas a la búsqueda de la eficacia del derecho
material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en
la actuación, la reparación de los agravios inferidos a las partes
y la unificación de la jurisprudencia, según lo establecido en el
artículo 180 ibídem.

El recurrente pretende la remoción del fallo impugnado


reclamando la condena del procesado en relación con el
delito de Acceso carnal violento, al estimar que fue

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

demostrada la ocurrencia del hecho y su responsabilidad


penal.

La discrepancia con la sentencia del Tribunal,


confirmatoria de la absolución de primer grado, tiene que ver
con la interpretación relativa a que el fallo de absolución
proferido en relación con esa especie delictiva se sustentó en
unas infundadas máximas de la experiencia con las que se
pretendió restar credibilidad a la denunciante, lo que devino,
según lo subraya el demandante, en un falso raciocinio
respecto de la valoración de ese testimonio, por lo que sin la
presencia de tal yerro se cumpliría el estándar probatorio
para la emisión de una sentencia condenatorio, en los
términos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

De esa manera, la controversia se circunscribe a la


apreciación probatoria de la declaración de María Odilia
Henao Aristizábal, quien, como se verá, sostuvo que la
conducta sexual realizada por el acusado se llevó a cabo sin
su consentimiento.

1. Fundamentos de los fallos de instancia.

1.1.- Luego de reseñar las pruebas recaudadas, la


juez de primer grado no encontró demostrado, más allá de
toda duda, que María Odilia Henao Aristizábal haya sido
víctima de una conducta sexual violenta, puesto que,
según se fundamenta, de su versión sobre los hechos
surgen dudas sobre las circunstancias en que se
presentaron los hechos.

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

Así, encontró el juez a quo que la denunciante ofreció


versiones contradictorias sobre el momento en que se
produjo el acceso carnal violento que denunció,
especialmente en lo que respecta al episodio en que, según
dijo, el acusado la penetró por vía vaginal, lo cual no pudo
haber ocurrido cuando a poca distancia se encontraba la
hermana de la víctima y la madre del acusado en la
antesala del consultorio, desde donde podían observar lo
sucedido. De igual manera, estimó poco creíble que el
procesado haya podido realizar la conducta que le fue
atribuida cuando debió valerse de una sola mano para
ejecutar una serie de acciones que lo condujeron, según la
denunciante, a la realización del acoplamiento sexual.

De allí que para el fallador de primera instancia la


posibilidad de que haya ocurrido una agresión sexual en
esas circunstancias escapa a los postulados de las reglas
de la experiencia y del sentido común, por lo que en la
víctima «se vislumbra un ánimo de defraudar a la justicia o
simplemente sus recuerdos son confusos».

Así mismo, se sostuvo en el fallo que no fue acreditada


ninguna clase de violencia extrema en la actuación del
procesado, ni de carácter físico ni moral, pues María Odilia
Henao Aristizábal accedió de manera libre a ser masajeada
por el acusado, quien procedió de acuerdo a las técnicas
de la ciencia alternativa que practicaba, sin que ello
supusiera alguna forma de coacción que le impidiera evitar
la conducta sexual desplegada sobre su cuerpo, ya sea

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

levantándose de la camilla donde se encontraba o haciendo


manifestaciones verbales de oposición.

Por último, se pone en duda las conclusiones de la


prueba pericial de cotejo de ADN practicada a partir de las
muestras halladas en el protector vaginal de la víctima,
puesto que, según se advierte, existen defectos en la
cadena de custodia que inciden en la autenticidad de la
prueba.

Absolvió, en consecuencia, al acusado CARLOS


ENRIQUE ÁVILA BARBOSA.

1.2. Por su parte, el Tribunal, confirmó el fallo


impugnado. Sin embargo, no encontró relevantes las
contradicciones en el testimonio de María Odilia Henao
Aristizábal frente a los acontecimientos por ella narrados,
así como tampoco resaltó como de importancia la aparente
irregularidad en el proceso de recaudo del protector vaginal
aportado por la víctima cuando, conforme a la prueba de
comparación genética, allí se halló, con alta probabilidad,
el semen del acusado. Señaló, además, que la única
explicación lógica para los resultados de la prueba genética
es que haya existido un encuentro sexual entre María
Odilia Henao Aristizábal y el acusado.

No obstante, aunque admite como digno de


credibilidad el testimonio de María Odilia Henao Aristizábal
en relación con el encuentro sexual, sostiene que surgen
dudas plausibles sobre si ese acceso carnal fue cometido

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

por el acusado mediante el ejercicio de violencia física o


moral, pues del relato de la mujer no puede inferirse que
haya presentado una seria resistencia que revelara
claramente su oposición para el desarrollo del encuentro
sexual o un mensaje claro al acusado en el sentido de
anunciarle «el no consentimiento en la relación sexual».

De esa manera, estimó el Tribunal que, en aplicación


del principio de in dubio pro reo, no se desvirtuó la
presunción de inocencia del acusado y mantuvo su
absolución.

2. Consideraciones sobre la existencia del hecho y


de la conducta punible:

Visto lo anterior, advierte la Corte que están planteados


dos problemas jurídicos, ambos de naturaleza probatoria: en
primer lugar, si en el curso de los hechos se consumó una
relación sexual entre María Odilia Henao Aristizábal y el
acusado CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA y, en segundo
lugar, si ese encuentro sexual ocurrió bajo su
consentimiento o, por el contrario, fue fruto de un acto de
violencia desplegado por el acusado. Lo primero tendría el
efecto de cuestionar la misma existencia de la conducta, lo
segundo su tipicidad. En ese orden, de esos dos problemas
se encarga la Corte a continuación.

2.1. De la existencia del encuentro sexual entre


María Odilia Henao Aristizábal y el acusado
CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA:

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

En primer lugar, debe precisarse que cuando la mujer


acompañó a su hermana mayor a una consulta ante el
médico acupunturista de su confianza, CARLOS ENRIQUE
ÁVILA BARBOSA, fue abordada por este, quien con el
propósito de aliviar algunas dolencias que tenía en su cuerpo
la invitó a seguir a su consultorio y, tras pedirle que yaciera
en la camilla, procedió a realizarle algunos masajes que eran
propios de la actividad profesional que ejecutaba.

Tal acontecimiento no se pone en duda ni por la misma


defensa del acusado, quien acepta sin reparos la presencia
de la denunciante en ese lugar y el hecho concreto de haber
sido objeto de aquella actividad propia, en principio, de la
medicina alternativa que practicaba ÁVILA BARBOSA.

Al respecto bastaría con traer a colación el testimonio


de María Odilia Henao Aristizábal, quien sostuvo que en la
mañana de aquel 23 de agosto de 2015 acompañó a Hercilia,
su hermana mayor, y que tras ser consultada por su
acupunturista sobre si sentía mucho dolor en la parte alta
de la nuca, la invitó a pasar al consultorio, donde la recostó
en una camilla para realizarle una terapia consistente en
masajear su cuerpo.

Lo anterior es confirmado por Dora Inés Barbosa de


Ávila, madre del acusado, quien refirió que cuando María
Odilia ingresó al consultorio para que su hijo la masajeara,
ella permaneció afuera, en la sala de espera, en compañía de
Hercilia, desde donde podía percibir lo que sucedía dentro

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

del consultorio de su hijo. Agregó que María Odilia


permaneció adentro 20 minutos aproximadamente.

Sin embargo, a decir de la misma denunciante, los


masajes que le practicaba el acusado en el cuello pronto
tomaron una clara connotación sexual, pues, según relató,
seguidamente empezó a acariciar sus senos y su vagina, se
desnudó y, después de quitarle en parte los pantalones a
ella, la accedió por vía vaginal sobre la misma camilla.

Encuentra la Sala que este último episodio está


suficientemente acreditado, no solo porque la denunciante
merece total credibilidad en razón de la claridad y coherencia
de su relato, sino porque encuentra respaldo en pruebas de
corroboración que dejan en claro que en aquella oportunidad
se desarrolló una conducta de carácter sexual, generada a
partir de los actos iniciales que fueron estimados por María
Odilia Henao Aristizábal como apropiados dentro de la
actividad terapéutica que ya en otras oportunidades había
confiado al profesional especializado en la medicina
tradicional china.

De especial relevancia para corroborar la versión de los


hechos ofrecida por la víctima Henao Aristizábal resulta el
dictamen pericial de genética de forense rendido en el juicio
por la genetista Rosa Elena Romero Martínez del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien, tras
cotejar la información genética obtenida de la sangre y de la
saliva del acusado CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA y de
la sangre y los residuos hallados en el protector vaginal, llevó

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Casación 51936
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a cabo la comparación de sus perfiles genéticos,


obteniéndose como conclusión que «CARLOS ENRIQUE ÁVILA
BARBOSA y MARÍA ODILIA HENAO ARISTIZÁBAL no se excluyen como
aportantes a la mezcla de células detectada en el fragmento de protector
higiénico perteneciente a MARÍA ODILIA HENAO ARISTIZÁBAL. Es
60.716 billones de veces más probable que CARLOS ENRIQUE ÁVILA
BARBOSA y MARÍA ODILIA HENAO ARISTIZÁBAL sean los aportantes
a la mezcla de células halladas en el protector a que sean de MARÍA
ODILIA HENAO ARISTIZÁBAL y un individuo al azar en la población de
referencia»1.

Se infiere de ello que en el protector vaginal que portaba


María Odilia Henao Aristizábal el día de los hechos, se halló
una mezcla genética constituida con la presencia de células
de CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA, lo cual, según
explicó en el juicio la perita genética significa que «si yo tengo
una mezcla, como la que encontré en ese protector, y esto se trata de un
cálculo probabilístico, es estadístico solamente, debo tener una
población de 60.716 billones de personas para yo volver a encontrar una
mezcla como la que encontré ahí en ese fragmento de protector»2.

Además, previo a la pericia de comparación genética, se


llevó a cabo el estudio de bacteriología de la perita Adriana
Rivera Peña, adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal
y Ciencias Forenses, del protector vaginal aportado por
María Odilia Henao Aristizábal, hallándose la presencia de
semen, según lo explicó dicha profesional en su intervención
en el juicio oral3.

1 Audiencia de juicio oral y público, sesión 1, 23 jun. 2016, C.D. min. 00:49:20.
2
Audiencia de juicio oral y público, sesión 1, 23 jun. 2016, C.D. min. 1:33:32.
3
Audiencia de juicio oral y público, sesión 1, 23 jun. 2016, C.D. min. 00:08:20.

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

En esas condiciones, resulta razonable concluir,


conforme a los análisis científicos, sustentados
pericialmente en el juicio oral y público, que en el protector
vaginal que para el momento de los hechos portaba María
Odilia Henao Aristizábal se encontró el semen del acusado
CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA, lo que a su vez
corrobora como veraz la narración hecha por aquella sobre
la relación sexual producida en el contexto de lo que asumió
como una terapia paliativa a cargo del médico
acupunturista. No sobra subrayar que la misma existencia
de células de la víctima en el protector vaginal analizado
proporciona la seguridad de que provenía de ella.

No encuentra la Sala factible que la presencia del


material genético en cuestión, constitutivo de la mezcla de
los perfiles de CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA y MARÍA
ODILIA HENAO ARISTIZÁBAL, haya sido consecuencia de
una transferencia de material genético producto del mal
manejo de las evidencias, como se ha querido mostrar por la
defensa del acusado. Ninguna circunstancia respalda una
aserción en tal sentido, más cuando las peritas biológicas
atrás reseñadas enfatizaron en que las pruebas empleadas
para sus estudios fueron sometidas, con rigor, a los
protocolos de cadena de custodia, sin que sobre ello se
presentara objeción alguna en la presentación de su pericia.

Tampoco encuentra la Sala fundadas las críticas que la


juez a quo ofreció en relación con la autenticidad de la
evidencia constitutiva por el protector vaginal de María
Odilia Henao Aristizábal, queriendo mostrar como irregular

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

el hecho de que solo dos días después de lo sucedido


entregara ese elemento ante las autoridades, no obstante
que previamente había presentado la denuncia y había
asistido al reconocimiento médico legal, sin que mencionara
la presencia de tan importante elemento de prueba.

Se desconoce en ese razonamiento que, como bien lo


puso de presente el ad quem, desde la presentación de su
denuncia la víctima Henao Aristizábal anunció que
conservaba las prendas de vestir y el protector vaginal que
portaba en el momento de los hechos, elementos que entregó
al día siguiente al médico Frank Douglas Cañón Estrada, a
donde fue remitida por el médico legista, y aquél los recibió,
embaló y rotuló para remitirlos a la investigadora del C.T.I.
Adriana Milena Dachiardi López de Mesa, como esta misma
lo acreditó en el juicio cuando afirmó que recibió del hospital,
debidamente sellados y rotulados, los elementos materiales
probatorios del hospital –pantalón, blusa, frotis vaginal,
frotis rectal, frotis bucofaríngeo y protector-, sobre los cuales
hizo las anotaciones de registro de cadena de custodia y los
remitió al laboratorio4.

De manera que resulta cuando menos inverosímil en


este caso la idea de que pudo existir una «injerencia externa»
que se encargara de implantar el semen con la información
genética del acusado ÁVILA BARBOSA en el protector vaginal
que fue presentado como elemento material probatorio ante
el médico que atendió a María Odilia Henao Aristizábal,

4
Audiencia de juicio oral y público, sesión 1, 23 jun. 2016, C.D. min. 01:17:52.

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

profesional que, además, desde un comienzo procuró fijar su


autenticidad a través de los procedimientos de cadena de
custodia, sin que se avistara siquiera la hipótesis de una
irregularidad en el proceso de manejo de la evidencia hasta
su presentación en el juicio a través de los análisis ofrecidos
por la bacterióloga Adriana Rivera Peña y la genetista Rosa
Elena Romero Martínez.

Debe acotarse, finalmente, en lo que atañe a este


aspecto, que la fuerza suasoria de las referidas pruebas
periciales dimana de su validez científica y fiabilidad de la
metodología usada para obtenerlas, aspectos que fueron
objeto de fundamentación por las profesionales que las
llevaron a cabo, indicándose por la bacterióloga Adriana
Rivera Peña que su conclusión referida a que en el protector
vaginal se halló proteína seminal es del 95% de certeza y por
la genetista Rosa Elena Romero Martínez que, en términos
probabilísticos, es 60.716 billones de veces más probable
que CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA y María Odilia
Henao Aristizábal sean los aportantes a la mezcla de células
hallada en el protector (hipótesis 1), a que dicha mezcla se
haya constituido con la aportación celular de María Odilia
Henao Aristizábal y un individuo al azar en la población de
esa referencia (hipótesis 2).

Así, en términos epistémicos, lo que interpretaron y


comunicaron las peritas sobre lo que dicen los datos
empíricos relacionados con su estudio científico, hace
relación, en el caso de la prueba genética, a su probabilidad
a la luz de las hipótesis que fueron planteadas; y, en el caso

18
Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

de la bacterióloga, a la expresión de una regla de experiencia


científica, presentada en términos de márgenes de error.

Tales pruebas científicas, ofrecidas en esos términos,


afianzan y corroboran en su contexto la verosimilitud del
testimonio de la víctima María Odilia Henao Aristizábal en
relación con el hecho concreto que se pretende dar por
demostrado en este caso –la existencia de un encuentro
sexual entre ella y el acusado CARLOS ENRIQUE ÁVILA
BARBOSA-. Por lo tanto, sobre ese particular la Sala advierte
que el material probatorio concurre a respaldar la versión de la
denunciante.

Por lo demás, es importante resaltar que el 25 de agosto


de 2015, dos días después de lo acontecido, María Odilia
Henao Aristizábal fue objeto de valoración por parte de la
médica legista Yakelin Ramírez Mejía 5, quien dictaminó que
tenía «una laceración de 1.5 cm. en el labio mayor lateral derecho de la
vagina; laceración y equimosis de 1 cm. en labio menor lateral derecho
y laceración en horquilla vulvar de 2 cm., con enrojecimiento y eritema a
ese nivel». Según sustentó la forense que, aunque los

hallazgos también podrían estar vinculados a un proceso


infeccioso, estimó que por sus características se encuentran
asociados directamente a un contexto de violencia sexual
reciente, acaecido a menos de diez días.

Aunque se conoció que en la tarde de ese mismo día


la víctima fue valorada por el médico Frank Douglas Cañón

5
Audiencia de juicio oral y público, sesión 1, 23 jun. 2016, C.D. min. 02:06:20.

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

del Hospital Rubén Cruz Vélez de Tuluá, a donde fue remitida


por la legista, dicho profesional no fue presentado en juicio
limitándose las partes a estipular simplemente que efectuó
una valoración médica, sin que su contenido haya sido
objeto de estipulación probatoria. Sin embargo, a la legista
Ramírez Mejía se le interrogó por un señalamiento que se
hizo en la historia clínica sobre la presencia de un desgarro
de 2 cm. en la zona del periné, con escaso sangrado. A ello
la profesional sostuvo que no observó una herida en esa zona
anatómica distinta a la advertida en la horquilla vulval de la
denunciante.

Bastaría decir que una discordancia en tal sentido no


desmiente el hecho de la relación sexual sostenida entre el
acusado CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA y María Odilia
Henao Aristizábal, porque entre otras cosas, como fue puesto
de presente por el juez ad quem, la prueba obtenida del
reconocimiento médico legal dio cuenta con claridad de los
vestigios o hallazgos en la misma área anatómica íntima de
la mujer y que, conforme a esa opinión pericial, respondían
a un contexto de violencia sexual, lo que resulta coherente
con la manifestación de la víctima sobre el trato brusco que
recibió del agresor.

En consecuencia, para la Sala resulta indubitado que:


i) el día 23 de agosto de 2015, María Odilia Henao Aristizábal
acompañó a su hermana mayor Hercilia al consultorio del
acusado CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA, quien ejercía
como médico acupunturista en la ciudad de Tuluá; ii) Henao
Aristizábal ingresó al consultorio de ÁVILA BARBOSA para

20
Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

recibir un masaje terapéutico que este le ofreció; y, iii) que allí


adentro, sobre la camilla, se produjo un encuentro sexual entre
el terapeuta y la paciente, el cual incluyó el acceso carnal por
vía vaginal.

2.2. Del consentimiento de María Odilia Henao


Aristizábal y de la posible existencia de un
error de tipo como excluyente del dolo:

El juez colegiado dio por cierto el encuentro sexual.


Admitió que la hipótesis planteada por la Fiscalía encontró
demostración en la prueba testimonial de la víctima María
Odilia Henao Aristizábal, corroborada por la prueba
científica relacionada en precedencia.

Sin embargo, entendió que no se alcanzó el estándar de


prueba para dar por demostrado que el acusado CARLOS
ENRIQUE ÁVILA BARBOSA realizó el tipo penal de Acceso
carnal violento previsto en el artículo 205 del Código Penal,
puesto que, según fundamentó, no existe un conocimiento
que supere la duda razonable en relación con el elemento
típico alusivo a la violencia. Su tesis se sustenta en que «al
analizar la víctima, encontramos que es imposible deducir, con grado de
certeza racional, una resistencia real de su parte tendiente a malograr o
prevenir el presunto ataque».

Así mismo, sostuvo que de haberse sometido a actos de


violencia la víctima se habría resistido de tal manera que se
hubiera levantado de la camilla, pues nada le impedía
hacerlo, o habría alertado a su hermana y a la madre del

21
Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

acusado, quienes se encontraban en la sala de espera, a


pocos metros del consultorio y sobre el que tenían
visibilidad.

Desde la perspectiva del acusado, adujo que «Las


presuntas repulsas u oposiciones advertidas por la ofendida no tenían
la entidad para anunciarle al supuesto agresor el no consentimiento en
la relación sexual, pudo ocurrir, o por lo menos existe la duda, frente a
ello, que el procesado interpretó esa resistencia, por ser débil, como una
maniobra para defender su honor, pero jamás la consideró un rechazo
serio y vehemente, que le permitiera imaginar un actuar lesivo a la
norma».

Frente a la víctima le recrimina que no observó el


comportamiento que de ella se habría esperado ante el
ataque del que fue objeto: «La ofendida es también una persona
madura, con pensamiento lógico y coherente, viuda y con cuatro hijos
mayores de edad, sabía perfectamente lo que estaba sucediendo,
incluso, antes de la penetración; de modo que se le demandaba, dada
su edad y pudor, una reacción más impetuosa, exteriorizando su
oposición radical frente al acto lujurioso, tenía los medios para hacerlo
y si no lo hizo no fue porque sus fuerzas flaquearon ante la fatiga de un
rechazo serio, pues sobre ello, se itera, es que radica la duda».

Así, entonces, lo que finalmente plantea el Tribunal es


la presencia de una duda probatoria fundada en la ausencia
de actos de resistencia física o de manifestaciones verbales de
contradicción o de auxilio como indicadores de la aquiescencia
de la titular del bien jurídico en la realización de la conducta
sexual en la que se vio involucrada con el acusado CARLOS
ENRIQUE ÁVILA BARBOSA.

22
Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

Entiende el Tribunal, de manera equivocada, con


fundamento en una dogmática penal y en una doctrina
jurisprudencial elaboradas en otras épocas y bajo
condiciones sociales muy diversas a la actual, que para
predicar la violencia sexual no se requería de «actitudes
heroicas» de parte de la víctima, pero sí de una resistencia

seria y constante que ofreciera «un resultado no consentido y


seriamente rechazado»6.

Para ilustrar de mejor manera el cambio de enfoque


jurídico penal que se ha experimentado al día de hoy en
materia de perspectiva de género de cara a las diversas
manifestaciones de violencia contra la mujer, la Corte trae a
colación el pensamiento del gran penalista italiano
Francesco Carrara cuando, frente a eventos de violencia
sexual y sobre el cual se desarrolló en su momento una
doctrina nacional acorde con la protección penal dispensada
en aquella época a esta clase de delitos, en los que
demandaba de la víctima un comportamiento activo para
entender por cierto su rechazo a la agresión:

La mujer que, de veras, no quiere, tiene modos bien positivos para


hacer cierta y patente su contrariedad, tanto al hombre que la
requiere como después al magistrado; y así se presentará
indudable el dolo del primero y se tranquilizará la conciencia del
segundo.

6 Tomado de PÉREZ, Luis Carlos, Derecho penal, Tomo V, Segunda edición, p.


29, Bogotá, Temis, 1991. Posición que mantuvo el mismo autor desde Tratado
de derecho penal, Tomo IV, p. 436, Bogotá, Temis, 1967.

23
Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

[l]a resistencia de la mujer debe ser seria y constante, seria, es


decir, no fingida para simular honestidad sino que en realidad
exprese un querer decididamente contrario; constante, esto es,
mantenida hasta el último momento, no comenzada al principio y
luego abandonada para dar lugar a concurso en el goce mutuo.7

Dichas fuentes provienen, como puede observarse, de


sociedades que no habían adoptado una perspectiva de género
y en las que, por consiguiente, las ideas de discriminación e
inferioridad de la mujer dominaban en las ciencias sociales, a
lo que no escapaba la dogmática penal. Hoy en día se impone
«un cambio estructural del derecho penal que integre una perspectiva de
género tanto en los tipos penales que lo componen como en su
investigación y sanción»8. Bajo una perspectiva de género no le

es exigible a la mujer agredida sexualmente ejercer ningún


rechazo serio o constante, de hecho, como se verá a
continuación, no se le puede demandar ninguna clase de
oposición para manifestar su falta de consentimiento.

En efecto, una mirada con enfoque de género tiene que


eliminar definitivamente aquella clase de estereotipos que,
como en el presente caso, hacían gravitar en la mujer como
sujeto pasivo de la conducta punible unas obligaciones o
«demandas», según el término empleado por el juez colegiado,

sobre un determinado comportamiento que estaba llamado a


asumir en su condición de víctima, como si ello hiciera parte
del tipo penal a manera de necesaria oposición a la agresión.

7 CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Penal, Parte Especial, Volumen


II, Bogotá, Temis, 1981, pág. 254
8 Corte Constitucional, sentencia C-297 de 2016.

24
Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

La Corte debe subrayar que precisamente la sexualidad


voluntaria como derecho de no ceder a otros el poder para
decidir cuándo quiere tener relaciones íntimas, ha sido uno de
los fundamentos para la emancipación de la mujer de la
dominación patriarcal, para que se sientan y sean tratadas
como miembros iguales en la sociedad moderna9.

En ese sentido, se ha venido insistiendo en que, en el


ámbito penal, el necesario abordaje de los casos con un
enfoque de género implica, entre otras cosas, la indagación
por el contexto en el que ocurre un episodio de violencia en
particular, toda vez que:

(i) es posible que la agresión física haya estado precedida de


violencia psicológica, económica o de cualquier otra índole, que
también deba ser incluida en los cargos; (ii) permite establecer el
nivel de afectación física o psicológica de la víctima; (iii) facilita la
determinación de las medidas cautelares que deban tomarse,
especialmente las orientadas a la protección de la víctima; (iv)
brinda mayores elementos de juicio para analizar la credibilidad
de las declaraciones y, en general, para valorar las pruebas
practicadas durante el proceso; y (v) fraccionar la realidad, puede
contribuir al clima de normalización o banalización de la violencia
de género, lo que puede dar lugar a la perpetuación de estas
prácticas violatorias de los derechos humanos.10

La vinculación de los funcionarios judiciales a una


perspectiva de género les impone la adopción de un
razonamiento probatorio libre de sesgos cognitivos o de

9
FLETCHER, George P., Las víctimas ante el jurado, (traducción de Juan José
Medina Ariza y Antonio Muñoz Aunión. Revisión, prólogo y notas de Francisco
Muñoz Conde), Valencia, Tirant lo blanch, 1997, p. 170.
10 CSJ SP-4135-2019, 1° oct. 2019, rad. 52394.

25
Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

prejuicios de género, por lo que, según se ha enfatizado, se


incurre en un error por falso raciocinio cuando se incorporan
en su valoración falsas reglas de la experiencia como lo son
aquellas construidas con el empleo de preconceptos
machistas sobre el comportamiento que, desde una
perspectiva patriarcal, deben o deberían asumir las mujeres
frente a la amenaza de una agresión sexual 11, puesto que «fue
la voluntad expresa del legislador negar la validez de ciertos
razonamientos inferenciales o probatorios que, bajo el disfraz de reglas
de la experiencia, simplemente esconden posturas estereotipadas,
prejuicios o pretensiones de control masculino sobre la sexualidad y el
cuerpo de las mujeres»12

En realidad, como ha tenido oportunidad de precisarlo


esta Sala, el tipo de Acceso carnal violento consagrado en el
artículo 205 del Código Penal no exige para su configuración
la realización por parte del sujeto pasivo de actos de
resistencia o de defensa alguna.

En ese sentido, la Sala ha señalado que, en aquellos


delitos en los cuales confluye el elemento de la violencia, la
figura del consentimiento como excluyente del tipo debe
valorarse desde la perspectiva del comportamiento del sujeto
activo, y no la de la víctima, pues se corre el riesgo de incurrir
en una desigualdad material:

[E]l actuar sobre la base de la aquiescencia manifestada por la


víctima excluye la realización típica de la conducta punible, en la
medida en que se trate del titular de un bien jurídico no indisponible

11 CSJ SP-3274-2020, 2 sep. 2020, rad. 50587; CSJ SP-2136-2020, 1º jul. 2020,
rad. 52897.
12 Ibídem.

26
Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

y tenga la capacidad de comprender la acción realizada, así como de


adecuarse a su comportamiento.

[…] Sin embargo, cuando en el acto de voluntad ha mediado la


violencia, no solo refulge la imposibilidad de excluir el tipo por
consentimiento (en la medida en que ya no sería un acto de libertad
o disposición del titular del bien jurídico), sino que además la
atención deja de circunscribirse a la conducta o a las condiciones
especiales de la víctima, dado que el comportamiento dirigido a
someterla proviene del sujeto agente y, por consiguiente, es el de este
último el que termina siendo jurídicamente relevante, incluso en
aquellos eventos en que también lo sea el estado de vulnerabilidad
del sujeto pasivo.13

En la misma providencia, la Sala también precisó que en


tipos como el de Acceso carnal violento el análisis de la
conducta de la víctima es para tales propósitos irrelevante:

En los delitos contra la libertad sexual que se ejercen mediante la


violencia, […] no es procedente abordar las calidades y condiciones
de la víctima, ni mucho menos estimar si se debió haber comportado
de alguna manera en aras de no facilitar la producción del resultado
típico, por la sencilla razón de que la creación del riesgo no permitido
(es decir, la acción tendiente a doblegar la voluntad de otra persona)
le concierne única y exclusivamente al autor.14

Así mismo, se subrayó en lo concerniente al ingrediente


de la violencia, que dicho «elemento normativo del tipo […] no se
desvirtúa ante la ausencia de gritos o actos de resistencia física de la
víctima (en la medida en que el sometimiento de su voluntad puede incluir
el control de cualquier reacción por parte de esta)»15.

13
CSJ SP, 23 sep. 2009, rad. 23508.
14 Ibídem.
15
Ibídem. En el mismo sentido, CSJ SP, 17 sep. 2008, rad. 21691.

27
Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

Este criterio, por otro lado, tiene sustento legislativo. El


numeral 2 del artículo 18 de la Ley 1719 de 2014, por medio
de la cual se adoptaron medidas para garantizar el acceso a la
justicia de las víctimas de violencia sexual, consagró como
recomendación para los funcionarios en la valoración judicial
de la prueba que el consentimiento no podrá inferirse del
silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la violencia
sexual. Así mismo, estipuló en el numeral 1 de tal precepto que
la aquiescencia tampoco podrá derivarse de ninguna palabra,
gesto o conducta de la víctima cuando este no sea voluntario y
libre:

Recomendaciones para los funcionarios judiciales en el


tratamiento de la prueba. Sin perjuicio de los principios de la
libertad probatoria, presunción de inocencia, autonomía judicial y
demás principios previstos, entre otros, en el artículo 7o del Código
de Procedimiento Penal, en los casos en que se investiguen delitos
que involucren violencia sexual, el personal de Policía Judicial, de
Medicina Legal, Ministerio Público, de Fiscalía, y de Judicatura
podrán observar las siguientes recomendaciones en el recaudo,
práctica y valoración de las pruebas:
1. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra, gesto
o conducta de la víctima cuando este no sea voluntario y libre.
2. El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de
resistencia de la víctima a la violencia sexual.
3. El Juez o Magistrado no admitirá pruebas que propicien
discriminaciones por razones religiosas, étnicas, ideológicas,
políticas, u otras.

Tales recomendaciones establecidas en la citada Ley


1719 de 2014 bajo los criterios que ya habían sido

28
Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

desarrollados por la jurisprudencia de la Sala, tal como se


acabó de precisar, son de aplicación general, es decir, para
todos aquellos casos que impliquen la realización del elemento
de violencia en los delitos sexuales, incluido el tipo de acceso
carnal violento de que trata el artículo 205 de la Ley 599 de
2000.

Dicha ley entró en vigencia el 18 de junio de 2014. Pero,


antes de eso, el artículo 38 de la Ley 1448 de 10 de junio de
2011, o Ley de Víctimas (por medio de la cual se dictaron
medidas de protección a «aquellas personas que individual o
colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1º
de enero de 1985 […] con ocasión del conflicto armado interno» -artículo

3), señaló dentro del ámbito de los principios probatorios en


casos de violencia sexual que el consentimiento (i) «no podrá
inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta
violencia sexual» (numeral 3), (ii) tampoco «de ninguna palabra o
conducta de la víctima cuando esta sea incapaz de dar un consentimiento
voluntario y libre» (numeral 2), ni (iii) «cuando la fuerza, la amenaza de
fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan
disminuido su capacidad [para consentir]» (numeral 1).

De igual manera, es ilustrativo, aunque de aplicación en


otro ámbito jurídico, que la Regla 70 de Procedimiento y Prueba
del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 17 de
julio de 1998, aprobado en el orden interno por la Ley 742 de
2002 y declarado exequible por la Corte Constitucional en el
fallo CC C-578/02, consagró idénticos preceptos en casos de
violencia sexual cometidos en el contexto de delitos de lesa
humanidad y contra el Derecho Internacional Humanitario en
relación al supuesto consentimiento de la víctima:

29
Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

a) No podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima


cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el
aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su
capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre;
b) No podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima
cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre;
c) No podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la
víctima a la supuesta violencia sexual.

En suma, la víctima no está obligada a actuar de


determinada forma para que se pueda establecer que la acción
del autor fue violenta, tampoco tiene que hacer
manifestaciones de repudio ni proferir palabras de auxilio,
bastando con la determinación de su voluntad, la misma que
debe ser inferida del contexto de los acontecimientos, bajo el
claro sentido de la naturaleza de las relaciones surgidas entre
víctima y victimario.

La Corte lo condensó de la siguiente manera:

[e]s absurdo pensar que en todos los casos en los cuales se ha


imputado la realización del artículo 205 del Código Penal la víctima
está obligada a actuar de determinada forma en aras de colegir que
la acción del autor fue violenta. Lo primordial frente a estas
situaciones consiste en establecer cuál era la voluntad del titular del
bien, sin perjuicio de sus reacciones o la ausencia de estas. El
Tribunal le impuso entonces al sujeto pasivo una condición especial
que el tipo no contempla.

Cuando la Corte, en la sentencia CSJ SP, 23 en. 2008, rad. 20413,


arguyó que la violencia física en el acceso carnal consistía en
cualquier vía de hecho suficiente para «vencer la resistencia que una

30
Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

persona en idénticas condiciones a las de la víctima pudiera ofrecer


al comportamiento desplegado»16, jamás estableció deberes de
acción en el sujeto pasivo, tan solo la necesidad de valorar la
idoneidad del acto perpetrado por el actor en atención de las
circunstancias particulares, lo que implicaría considerar todas las
contingencias (incluidas la inactividad, el pánico y la total
subordinación) frente a las agresiones sexuales.17

Encuentra la Sala que las condiciones en que se


desenvolvieron los acontecimientos en el asunto que es objeto
de estudio, permiten identificar con claridad un evento de
violencia contra la mujer o de género, en la medida en que el
autor de la conducta actuó con un claro carácter punitivista al
someter a su víctima a una agresión sexual en virtud de su
condición de mujer. Ello obliga a contextualizar en esa
perspectiva lo sucedido evitando los sesgos y prejuicios que
ponen a la mujer en un plano de inferioridad y subordinación
frente al agresor.

Para ilustrar de mejor manera el alcance de lo sucedido,


estima la Sala de interés recoger los principales apartes de
la declaración de María Odilia Henao Aristizábal 18.

Declaró que en aquella oportunidad acompañó a su


hermana mayor Hercilia donde CARLOS ENRIQUE ÁVILA
BARBOSA, quien era el médico acupunturista que la trataba.
Que al llegar al consultorio tomaron asiento en la sala de
espera «entonces él, el doctor Carlos Enrique se sentó a conversarnos,

16 CSJ SP, 23 en. 2008, rad. 20413.


17 CSJ SP-12161-2015, 9 sep. 2015, rad. 34514.
18
Audiencia de juicio oral y público, sesión 1, 23 jun. 2016, C.D. min. 00:31:49.

31
Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

empezó a hablarnos y de pronto me preguntó que si yo no sufría así de


dolores, y yo le dije que estaba sintiendo un dolor aquí alto, al lado de
la nuca. Entonces me dijo que pasara, que me iba a hacer un masaje,
pero yo no iba a consulta sino la hermana mía».

Narró María Odilia Henao Aristizábal que ella accedió


al ofrecimiento del profesional y pasó al consultorio que
quedaba al frente de la sala de espera, sucediendo lo
siguiente:

Yo me siento en la camilla y él empieza a masajearme y ya me


acostó, y pues como yo, él era el médico y él empezó a masajearme
y ya, y ya empezó a bajar, a sobarme ya los senos, y entonces yo
ya hice como una repulsa y entonces me introdujo el dedo de la
mano, con la palma de la mano me tapaba la cara.

Continuó:

Empieza a masajearme y ya se fue bajando hasta que me llegó a


la vagina y ya empezó a hacerme masajes fuertes y pues yo me
quejaba, pero pues como tenía el dedo de él en la boca y con la
palma de la mano me tapaba la cara… Me toca la vagina fuerte
masajeándome.

Esos masajes no sé, para mí no era, pero yo ya vi que él ya no


estaba masajeándome como médico, pero yo trataba de quejarme
pero él como me tenía ahí.

No hice nada porque ya me sentía ahí como aprisionada.

Explicando sobre el desarrollo de los actos lascivos de


que fue víctima, expresó:

32
Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

Entonces ya él me bajó el pantalón, saca una manga y ya me


voltea hacia afuera un poco y ya pues me viola ahí.

Cuando él empezó yo tenía la ropa… él me tocó los senos por el


medio de (sic), no me desabrochó ni nada, sino así por debajito de
la ropa.

Él me bajó el cierre y me quita el pantalón pero una sola manga,


entonces ahí ya me voltió (sic) hacia afuera y ahí fue donde me
hizo eso.

Una vez me retira la manga del pantalón me coge, me coge hacia


la cintura y me viola ahí en la misma camilla, yo en la camilla y él
de pie.

Cuando él me masajeaba hacia arriba, él sacó el miembro y me


puso la mano y yo ya vi que eso no era normal.

Sobre el momento en que se produjo el acceso carnal,


precisó:

Él me voltió (sic) y me puso el miembro de él en mi vagina, me lo


introdujo.

Ya se ha dicho en esta decisión que es un hecho


inconcuso la existencia del encuentro sexual entre María
Odilia Henao Aristizábal y el acusado CARLOS ENRIQUE
ÁVILA BARBOSA, conclusión a la que se llegó no solamente
por la claridad que en ese sentido ofrece el testimonio de la
mujer sino porque además existe poderosa evidencia científica
que corrobora esa circunstancia, puesto que en el protector

33
Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

vaginal que usaba en esa oportunidad María Odilia se


encontraron rastros de semen y, además, se halló una mezcla
genética aportada por los dos.

Ahora bien, el debate se viene suscitando especialmente


sobre la determinación de si esa conjunción sexual fue un acto
permitido por María Odilia Henao Aristizábal o, por el
contrario, si fue violento en la medida en que ella no prestó
su concurso voluntario para la consumación de la conducta.

La narración de María Odilia Henao Aristizábal se


advierte precisa y sin exageraciones. Relató con claridad
cada una de las circunstancias que gobernaron los hechos,
desde que acompañando a su hermana arribó al consultorio
del acupunturista hasta que lo abandonaron después de lo
sucedido: «yo salí a la sala de espera donde estaba mi hermana y él
le quitó las agujas y ya nos fuimos».

En la rememoración de lo acaecido por parte de la


víctima pudieron omitirse algunos detalles y quizá se puedan
detectar imprecisiones puntuales, lo que resulta apenas
comprensible no solamente por las imperfecciones de la
memoria sino por lo traumático que, según ella misma
puntualizó, le generó dicho episodio y que se hizo evidente
en la recepción de su testimonio, como puede advertirse del
registro del mismo; sin embargo, encuentra la Sala que, en
los aspectos medulares del hecho, lo declarado por la víctima
se ofrece coherente y justado a la razón.

34
Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

Además, no se observa inverosimilitud en algunos


aspectos que han sido cuestionados por la defensa y por los
jueces de instancia, como el hecho de que, según el relato de
la víctima, el agresor cubrió su cara con la palma de la mano
y le introdujo un dedo en la boca, mientras con la otra mano
la tocó con fuerza en sus partes íntimas, la despojó de parte
su vestimenta, extrajo su miembro viril y la penetró por vía
vaginal.

Ninguna imposibilidad puede asegurarse en la


ejecución de esa maniobra. Mantener la mano sobre la cara
de la víctima como mecanismo de dominación y al tiempo
realizar los actos referidos por la declarante son condiciones
físicas que no se excluyen entre sí. Además, claramente es
aquella una forma de expresión que encontró la mujer para
hacer narración de los acontecimientos, lo que no implica
que, literalmente, el agresor en ningún momento haya
desprendido sus manos para coordinar los movimientos
acordes con la conducta que desarrolló. De hecho, cuando
fue cuestionada sobre ese aspecto en particular, María Odilia
explicó que «cuando me quita la manga del pantalón me retira la mano
de la boca»19.

Así mismo, narró María Odilia el momento preciso en


que el acusado, en medio de los masajes que le practicaba,
sacó su pene, lo que le confirmó a ella que lo que sucedía «no
era normal». Y cuando en medio del interrogatorio cruzado se

impugnó su credibilidad con base en las manifestaciones

19
Audiencia de juicio oral y público, sesión 1, 23 jun. 2016, C.D. min. 00:38:17.

35
Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

que había hecho ante la médica legista y el psiquiatra que la


intervinieron, la mujer de manera aclaratoria manifestó que
«no me metió el pene a la boca, trató y me volteé» 20. Igualmente

aclaró, cuando fue confrontada con las declaraciones que


hizo fuera del juicio, que en ningún momento el acusado se
subió encima de ella, que empezó a masajearla desde el
cuello y no desde los pies y que en todo momento mientras
ella yacía en la camilla su victimario la afrentaba
encontrándose de pie.

En ese contexto de los hechos, surge evidente para la


Corte la ausencia de consentimiento de María Odilia Henao
Aristizábal, pues aparte de que el agresor la sometió por la
fuerza, ella no hizo ninguna manifestación que permitiera
inferir su aquiescencia con el contacto sexual.

Lo primero, porque el acusado ÁVILA BARBOSA


desplegó sobre su víctima actos físicos de dominación
claramente dirigidos a doblegar su voluntad. No otra cosa
podría desprenderse del hecho de que una vez inició sus
maniobras eróticas y cuando sintió la menor repulsa por
parte de la mujer, le cubrió con su mano la cara y le introdujo
un dedo en la boca, lo que le impedía hacer alguna
manifestación verbal de oposición y ofrecer la mínima
resistencia física. Por eso manifestó que «No hice nada porque yo
me sentía ahí como aprisionada» 21 y que «yo trataba de hacer una

fuerza pero él tenía más que yo»22.

20
Audiencia de juicio oral y público, sesión 1, 23 jun. 2016, C.D. min. 01:06:50.
21
Audiencia de juicio oral y público, sesión 1, 23 jun. 2016, C.D. min. 00:35:44.
22
Audiencia de juicio oral y público, sesión 1, 23 jun. 2016, C.D. min. 00:37:40.

36
Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

Lo segundo, porque la intempestiva conducta


desarrollada por el procesado cuando supuestamente se
dedicaba a ofrecer una terapia para aliviar el dolor, creó tal
perturbación en María Odilia Henao Aristizábal que le
impidió exteriorizar con alguna vehemencia su contrariedad
con lo sucedido.

Sobre esto último, expresó lo siguiente:

Yo no tuve palabras para hablar porque yo estaba muy


sorprendida.

Sentí mucha tristeza. Temor, pues temor temor, pero sí me


angustió mucho porque yo no iba preparada para eso y nunca lo
habría pensado de él.23

Con lo anterior queda develado el desacierto del ad


quem cuando puso en duda la imposibilidad de resistencia
física de la víctima, aduciéndose en el fallo recurrido que
bien pudo levantarse de la camilla porque nada le impedía
hacerlo. No es cierta esa afirmación. La mujer se encontraba
sometida físicamente por el agresor, quien no solamente
estaba de pie con ventaja sobre ella que yacía en la camilla,
sino que también la sometió empleando la fuerza sobre su
cara.

23
Audiencia de juicio oral y público, sesión 1, 23 jun. 2016, C.D. min. 01:10:30.

37
Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

Además, según narró, «Hice repulsa pero él me decía que


chito, porque mi hermana estaba afuera». Fue entonces que «obedecí

la orden de callarme»24.

Se puede concluir, entonces, que el procesado ÁVILA


BARBOSA ejerció una coerción física y moral sobre María
Odilia Henao Aristizábal idónea para sojuzgarla y someterla
a sus designios.

Pero si así ello no se entendiera con suficiente claridad


para acreditar la acción violenta ejecutada, igual no puede
sostenerse que de la pasividad de María Odilia se pudiera
inferir su consentimiento o conformidad sobre la actuación
lujuriosa del acusado. Mucho menos es posible gravitar
sobre ella la responsabilidad de lo que sucedió porque, según
sustentó el Tribunal, «sabía perfectamente lo que estaba

sucediendo, incluso, antes de la penetración».

Más reprochable aun es la apelación que hace el


juzgador de segunda instancia a claros prejuicios de género,
cuando se sostuvo que a la víctima «se le demandaba, dada su
edad y pudor, una reacción más impetuosa, exteriorizando su oposición
radical frente al acto lujurioso, tenía los medios para hacerlo y si no lo
hizo no fue porque sus fuerzas flaquearon ante la fatiga de un rechazo
serio».

Un razonamiento en tal sentido revela a las claras un


sesgo discriminatorio hacia la mujer, como si no fuera
suficiente con su actitud silente para dejar sentada su

24
Audiencia de juicio oral y público, sesión 1, 23 jun. 2016, C.D. min. 01:09:05.

38
Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

posición de no participar de manera voluntaria del encuentro


sexual y, por supuesto, de repudiar el coito vaginal del que
fue sujeto pasivo.

Ninguna conducta en particular podía demandarse de


quien no reveló de manera explícita su aquiescencia para
intervenir en la escena sexual desencadenada a instancia
únicamente del profesional que la atendió. Menos aún podía
exigírsele reacciones impetuosas o determinantes de
agotamiento físico en defensa del bien jurídico que le era
quebrantado.

Era al autor del comportamiento contrario a derecho de


quien se exigía, conforme a la norma de prohibición inserta
en el tipo penal, una conducta respetuosa del bien jurídico
tutelado, puesto que buscar la prueba sobre la ausencia de
consentimiento en quien fue víctima y no en los datos
objetivos referidos a la actuación del agente activo, no hace
más que revictimizar a la mujer y atribuirle obligaciones de
protección de sus bienes jurídicos, no previstas en la ley
penal, ante el ataque que ella no promovió.

De manera que la objetividad de los hechos muestra a


las claras que María Odilia Henao Aristizábal no quiso ni
consintió lo sucedido. De parte de ella resulta apenas
comprensible que su pasiva respuesta física y emocional
ante lo acontecido estuviera condicionada por el estado de
shock, de angustia y de incredulidad por lo que estaba
ocurriendo, según lo manifestó. Y, en todo caso, ninguna
razón objetiva reveló que con su silencio haya prestado su

39
Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

consentimiento como una manifestación del libre albedrío en


el contexto de los acontecimientos, lo que de suyo representa
un claro indicador de su oposición o rechazo al acto sexual.

Ahora bien, en materia de imputación al tipo subjetivo,


desde la perspectiva del acusado resulta injustificado aducir
en esas condiciones que la débil oposición de la mujer
respondiera a la complacencia de ella con su
comportamiento. Es inadmisible argüir, como se hace en el
fallo recurrido, que la débil respuesta de la víctima hacía
imposible que el agresor pudiera advertir la ausencia de
voluntad de la mujer, a quien no solo indujo a un trato
personal bajo el pretexto de realizarle una terapia física y se
prevalió de su confianza, sino que la abordó en su intimidad
y la subyugó físicamente hasta lograr el cometido de
accederla carnalmente.

Imposible resulta en esas condiciones la presencia de


un error de tipo -numeral 10 del artículo 32 del Código Penal-
que pudiera excluir el dolo y, por ende, la tipicidad de la
conducta lesiva, bajo el argumento de que, ante la frágil
resistencia de la mujer, el acusado pudo haber interpretado
que ella consentía la relación sexual. Hacia allí parece
dirigirse el razonamiento del Tribunal cuando adujo que «el
procesado interpretó esa resistencia, por ser débil, como una maniobra
para defender su honor, pero jamás la consideró un rechazo serio y
vehemente, que le permitiera imaginar un actuar lesivo a la norma».

Sin embargo, bajo el entendido que se configura un


error de tipo cuando el agente no tenía conocimiento de que

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

realizaba el aspecto objetivo del tipo -la violencia-, en este


caso-, es inadmisible que en el contexto de los hechos
existiera alguna discordancia entre lo que CARLOS ENRIQUE
ÁVILA BARBOSA se representó y lo realmente ocurrido. Su
misma actuación evidencia que actuó bajo conocimiento de
que realizaba una acción aflictiva del bien jurídico de la
libertad e integridad sexual de su ocasional paciente.

Bastaría para ello acotar que desde un comienzo el


procesado tomó precauciones que aseguraran la comisión de
la conducta, cubriendo la cara de la mujer e introduciendo un
dedo en su boca, con la clarísima intensión de evitar que ella
hiciera manifestaciones de inconformidad para alertar a su
hermana, quien se encontraba en la adyacente sala de espera,
o que pudiera ofrecer alguna resistencia física que le impidiera
lograr su cometido.

Pero, además, no es posible invocar defectos en el


conocimiento cuando se trata de un comportamiento
enmarcado en una relación claramente desigual, fundada en
la confianza, y donde las intenciones del sujeto agente de la
conducta no coincidían con los propósitos de la paciente. No
se demostró en el acusado, por demás, factores culturales,
sociales, psicológicos o personales, distintos a la necesidad
básica de satisfacer su instinto sexual, que pudieran hacer
razonable su incursión en un error relativo al conocimiento
sobre algún elemento del tipo objetivo del artículo 205 del
Código Penal.

41
Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

En ese contexto, la ausencia de conocimiento sobre la


voluntad de la víctima es insostenible como factor
determinante del comportamiento del acusado, puesto que su
interpretación, si en realidad así lo fue, en el sentido de que
con la débil oposición de María Odilia Henao Aristizábal haya
dado lugar a inferir su aquiescencia para la realización de la
conjunción sexual, carece de sustento fáctico en el marco de
ejecución de la conducta.

Así es, porque aparte de las expresiones que ella emitió,


como quejarse, voltear su cara y hacer repulsa ante el asedio
de que era objeto, suficientes para entender su falta de
voluntad para participar del encuentro sexual con el
procesado, debe decirse que así se tratara de una débil
resistencia o, aún, de una actitud completamente pasiva por
parte de la víctima, recaía sobre el agente de la conducta el
deber jurídico de no quebrantar el bien jurídico involucrado.

En un pensamiento contrario, como aquel expuesto por


el juez colegiado, subyace un claro prejuicio patriarcal, según
el cual, si una mujer no se resiste expresamente y con
vehemencia a una iniciativa sexual del hombre es porque
consciente en ella y, por lo tanto, debe soportar las
consecuencias de ese rol, asignado cultural y socialmente.

Ahora, desde el punto de vista personal, el acusado en


virtud de sus condiciones particulares y de su formación
profesional, se encontraba en condiciones de asumir una
postura de respeto a la decisión de la mujer y a la gestión
propia de su sexualidad. Resulta inaceptable que, en ese

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

contexto, en el que ofició como profesional de la medicina


alternativa china y en curso de un tratamiento que él mismo
ofreció a la paciente, se atribuyera una interpretación de la
voluntad ajena sustentada en sus propios requerimientos
íntimos.

Resulta falaz, además, desde todo punto de vista el


argumento esgrimido por el Tribunal en el sentido de que el
procesado interpretó la resistencia de la mujer como una
maniobra para defender su honor, pero que jamás la
consideró un rechazo serio y vehemente, que le permitiera
imaginar un actuar lesivo a la norma. Pareciera una
percepción de las cosas enclavada en una arcaica protección
penal del bien jurídico del honor y de la honestidad de la
mujer, conceptos asociados a la castidad de la mujer, y no,
como es hoy, fundado esencialmente en la libertad,
integridad y formación sexuales. No era el honor lo que
claramente pretendió defender la víctima, sino su misma
libertad sexual.

La Sala reconoce que dentro de lo que algunos autores


han denominado metafísica del consentimiento 25, las
relaciones sexuales entre adultos son el resultado de un
proceso de comunicación entre ellos, a veces no explicitado
verbalmente, pero de allí no se puede desprender la
reproducción de estructuras de dominación en el sentido de
admitir erigir una regla de la experiencia subyacente a cada
encuentro sexual según la cual no desplegar actos de

25 FLETCHER, George P., op. cit. p. 169.

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

resistencia física, ni pedir auxilio, significa aceptar libre y


voluntariamente el trato sexual.

Así, es posible que no haya verbalización de la


aquiescencia en la relación por parte de la mujer, pero
siempre debe existir la explicitud de su querer, la cual debe
ser definida por el contexto de los acontecimientos en
concreto. Es así como, según acaba de verse, el acusado
ÁVILA BARBOSA tenía un conocimiento pleno sobre los
componentes del tipo penal y, en especial, sobre el elemento
de violencia que acompañó su comportamiento, por lo que
sabía que acceder carnalmente a María Odilia Henao
Aristizábal sin atender a su voluntad es de por sí una vía de
hecho constitutiva de violencia.

Por lo demás, es importante reiterar que no existen


circunstancias que contradigan la declaración de la víctima,
quien, según la prueba de psiquiatría realizada por el perito
Luis Alberto Valencia Estrada, presentó un relato con
estructura lógica y engranaje contextual claro, propio de una
persona coherente, adecuada y orientada en tiempo y lugar,
no obstante que advirtió en ella la presencia de trastornos de
estrés postraumático y depresivo a causa de lo sucedido.

De igual manera, es preciso acotar que la versión de lo


sucedido entregada por María Odilia Henao Aristizábal no
logra ser infirmada por el hecho de que, mientras ocurría el
episodio sexual dentro del consultorio del acusado, se
encontraran en la sala de espera contigua y con visibilidad
hacia el interior, la hermana de aquella, Hercilia, y la madre

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

de este, Dora Inés Barbosa de Ávila, mujeres de avanzada


edad, quienes en medio de su conversación no se percataron
de lo sucedido. Ello, sin embargo, no se advierte extraño si
se tiene en cuenta que el acusado silenció a su víctima
controlando todas sus reacciones.

Así mismo, resultan irrelevantes frente a lo sucedido los


testimonios de los médicos acupunturistas Luis Javier
Rincón Hinestroza y Néstor Orlando Alzate Tobón, quienes
declararon que en la medicina tradicional china existen
algunos masajes que se practican sobre el cuerpo desnudo
de pacientes y también sobre puntos de sus áreas genitales.
Al respecto cabe señalar que aun en tales eventos, si de
verdad se realizaran tales prácticas, cualquier actividad de
carácter lascivo resultaría contraria a la libertad sexual como
bien jurídico protegido si se llevara a cabo sin el
consentimiento de los intervinientes, siendo ese aspecto, no
propiamente el ejercicio de su profesión médica, el que
compromete la responsabilidad del acusado.

En suma, ninguna de estas circunstancias, apreciadas


con las demás pruebas practicadas en el juicio, tienen el
peso necesario para edificar una duda razonable a favor del
acusado CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA.

Por el contrario, es imperioso concluir que la Fiscalía


demostró con un grado de conocimiento más allá de duda
razonable que el acusado ÁVILA BARBOSA realizó el tipo
penal del artículo 205 del Código Penal, emergiendo la
presencia de un yerro que atañe a la formulación de la

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

experiencia insostenible, según la cual la frágil o nula


oposición, a través de gritos y actos de resistencia, de parte
de la víctima de un delito sexual, se traduce en su
aquiescencia por la realización de la conducta.

Por último, la Corte debe llamar la atención sobre la


necesaria introducción de una perspectiva de género por
parte de los funcionarios no solamente en la sentencia sino
en todos los momentos de la actuación judicial. Ello a
propósito de que la jueza de conocimiento realizó algunas
preguntas complementarias a la víctima relacionadas con
sus años de viudez y la ausencia de parejas 26, como si ese
fuera un factor del que se podía inferir su consentimiento
para la relación sexual. Tal interrogatorio por parte de la
jueza no solamente se ofreció impertinente sino claramente
ofensivo y prejuicioso frente a los derechos de la mujer, por
lo que resulta inadmisible, con mayor razón proviniendo de
la misma jueza.

3. Conclusiones:

A modo de recapitulación, la Corte encuentra que el


testimonio de María Odilia Henao Aristizábal representa
fiablemente lo acaecido dentro del consultorio del acusado
CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA, pues aparte de no
contener motivo alguno de incredibilidad porque se haya
demostrado algún interés en mentir sobre un episodio tan
relevante, su versión de los hechos cuenta con pruebas de

26
Audiencia de juicio oral y público, sesión 1, 23 jun. 2016, C.D. min. 01:11:50.

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

corroboración que hacen más verosímil su declaración.

En primer lugar, advierte la Sala que ninguna duda se


cierne sobre el hecho mismo de la unión sexual verificada
sobre la camilla del consultorio de ÁVILA BARBOSA. Allí,
según lo narró la víctima, tras aceptar la terapia que le ofreció
el médico acupunturista, permitió que este iniciara unas
maniobras de masajeo que desencadenaron en la relación
sexual. Prueba científica practicada confirma ese hecho: en
el protector vaginal que se encontró, con alto grado de
probabilidad, semen y una mezcla genética cuyos aportantes
fueron el acusado y la víctima.

En segundo lugar, encuentra la Corte demostrado que


esa relación sexual no contó con el consentimiento de María
Odilia Henao Aristizábal, por lo que, desde la perspectiva aquí
sostenida (según la cual acceder al sujeto pasivo sin atender a
su voluntad es de por sí una vía de hecho constitutiva de
violencia), tiene que concluirse que la imputación tanto al tipo
objetivo como al subjetivo del artículo 205 del Código Penal es
evidente, derivándose de ello la responsabilidad penal del
acusado.

En tercer lugar, insiste la Corte en la necesidad de


adoptar una perspectiva de género con la que sea posible que
los funcionarios judiciales se desprendan de sus sesgos
cognitivos frente al rol de la mujer dentro de la relación sexual
y de los prejuicios inherentes a una concepción de dominación
machista completamente superada al día de hoy.

47
Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

Lo anterior, cabe de nuevo aclararlo, no implica que, al


momento de la valoración de la prueba, la perspectiva de
género pueda aportar alguna especificidad, aparte de
permitir la adopción de un razonamiento probatorio libre del
empleo de estereotipos y prejuicios para tomar las decisiones,
so pena de incurrir en un error por falso raciocinio al
incorporar en su valoración falsas reglas de la experiencia
como lo son aquellas construidas con el empleo de
preconceptos machistas sobre el comportamiento que, desde
una perspectiva patriarcal, deben o deberían asumir las
mujeres frente a la amenaza de una agresión sexual 27.

En cuarto lugar, no cobija al acusado la circunstancia


de ausencia de dolo fundada en un error de tipo, pues las
circunstancias que rodearon los hechos permiten ver con
claridad que tuvo conocimiento de los elementos del tipo
objetivo del artículo 205 del Código Penal, en tanto ejecutó
actos de fuerza tendientes a impedir la oposición de la
víctima y, además la frágil resistencia prestada por ésta no
pudo dar lugar a interpretar su aquiescencia en la conducta.
El consentimiento, aunque es factible que no se verbalice,
siempre debe aparecer demostrada su explicitud.

En quinto lugar, el empleo de un claro sesgo cognitivo


por parte del juez ad quem fue lo que permitió que adoptara
una regla de la experiencia insostenible, según la cual no
desplegar actos de resistencia física, ni pedir auxilio, significa
aceptar libre y voluntariamente el trato sexual, por lo que

27 CSJ SP-3274-2020, 2 sep. 2020, rad. 50587.En el mismo sentido, CSJ SP-
2136-2020, 1º jul. 2020, rad. 52897.

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

alejándose de cualquier enfoque de género hizo gravitar en la


víctima la obligación de repeler la agresión gritando u
ofreciendo otros actos de resistencia a modo de estructurar el
ingrediente normativo del tipo.

Lo anterior configuró un yerro por falso raciocinio que


resultó trascendente en la decisión de absolver al procesado,
lo que obliga a la Corte a casar la sentencia emitida por el
Tribunal.

Ninguno de los elementos probatorios incorporados a la


actuación logra estructurar una duda razonable en favor del
acusado. Por el contrario, la prueba de manera fehaciente
permite cumplir con el estándar probatorio atinente al
conocimiento más allá de duda razonable.

Por los motivos expuestos, la Sala casará el fallo de


segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Buga
y, en su lugar, declarará que el procesado es autor responsable
de la conducta punible de Acceso carnal violento agravado, de
acuerdo con lo señalado en los artículos 205 y 211, numeral 2,
del Código Penal.

4. De la circunstancia de agravación del numeral 2 del


artículo 211 de la Ley 599 de 2000

En lo relacionado con la circunstancia de agravación


punitiva contenida en el numeral 2 del artículo 211 de la Ley
599 de 2000, la causal se configura cuando el agente ostenta
una posición, carácter o cargo que le da una particular

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

autoridad sobre la víctima, o bien, cuando ese mismo


carácter, posición o cargo obliga a la víctima a depositar su
confianza en el sujeto activo de la conducta. Circunstancias
que, como tiene establecido la Sala, debido a la fórmula
abierta de dicha causal, obligan al juez a analizar las
particularidades de cada caso para establecer si, por virtud de
la calidad del victimario -carácter, posición o cargo- se genera
alguna condición de dominio respecto de la víctima o se la
empuja a depositar su confianza en él28.

Al respecto, debe recordarse que la Sala ha consolidado


una doctrina que resalta los vínculos de confianza presentes
en ciertas relaciones de carácter social y sobre las cuales
emerge la referida circunstancia agravante común a los
delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales:

El numeral 2° del artículo 211 de la ley 599 de 2000 establece


como en igual sentido lo hacia el numeral 3° del artículo 317 del
CP de 1936 y el numeral 2° del artículo 306 del decreto 100 de
1980, que las penas para los delitos contra la libertad, integridad
y formación sexuales que prevén los artículos anteriores, se
aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando “El
responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé
particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él
su confianza.”

Sobre esta circunstancia de agravación punitiva se ha


pronunciado la doctrina nacional en este sentido:

28 CSJ AP, 25 may 2015, rad. 45659. En el mismo sentido, SP-3327-2020, 9 sep.
2020, rad. 51897.

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

La agravante por la situación personal del agente con respecto a


la víctima alude al carácter, posición o cargo de aquel. El carácter
es aquella condición derivada de las relaciones naturales entre las
personas, como las de padres e hijos; o que son creadas por razón
de una dignidad, como la que se da a veces entre el juez y quien
va a ser o fue juzgado, entre el militar y sus subordinados; o que
nacen del estado acogido por algunos, verbigracia, las que se
establecen entre el sacerdote y su grey, entre el prior y los
miembros de su comunidad.

La posición y el cargo hacen referencia a la categoría social,


económica, política y administrativa en que se encuentra colocado
el agente respecto de la víctima, por ejemplo: el propietario o
director de una empresa respecto de sus trabajadores, el jefe de
un establecimiento carcelario respecto de los detenidos, el profesor
y maestro respecto de sus alumnos. 29

Al tratar sobre la razón del incremento punitivo otro autor expresó:

Es obvio que el agente revela una mayor temibilidad cuando no se


detiene ante los deberes que le impone la lealtad que debe a la
confianza que le ha depositado la víctima y las especiales
obligaciones de cuidado y defensa de la misma. 30

Y sobre el mismo tema y la concurrencia con el delito de incesto,


se dijo:

También en virtud de la menor dificultad que tiene el agente, quien


logra gracias a determinada condición abrirse camino hacia la
víctima, se agravan las mencionadas conductas. Es el caso por
ejemplo de los jefes, maestros, autoridades, médicos, con respecto
a sus subordinados, alumnos, gobernados y pacientes. 31

29 LUIS CARLOS PÉREZ, Derecho Penal Partes General y Especial, Tomo V,


Editorial Temis SA., 1986, pág. 71.
30 HUMBERTO BARRERA DOMÍNGUEZ, Delitos Sexuales, Ediciones Librería del
Profesional, Tercera Edición, pág. 173.
31 CSJ AP, 17 nov. 2010, rad. 35029. También, CSJ AP, 25 may 2015, rad. 45659.

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

En punto de las relaciones de confianza surgidas entre


médico y paciente, la Corte también ha tenido oportunidad de
fijar el mismo criterio alusivo a la concurrencia de la
circunstancia de agravación punitiva:

Así, la condición de falibilidad psicológica y anímica de la víctima en este


caso, fue más que propicia para el designio criminal del imputado, quien
aprovechando el proceso de interacción, confidencialidad y entrega
absoluta de confianza en que se edifican las relaciones entre un médico
y su paciente y que por lo mismo sitúan al galeno en una posición
superlativa de poder ante sus revelaciones -íntimas dada la
especialidad en sexología-, no tuvo el menor reparo en transgredir no
solamente -y desde luego-, elementales principios deontológicos, sino el
propio Código penal, al emplear ese conocimiento -que en el propósito
concebido hacía por completo vulnerable a la víctima dada la condición
psicológica, sexual y cultural destacada-, en procura de obtener la
satisfacción de sus propias necesidades emocionales, inclinaciones
sexuales y actos libidinosos.32

De los hechos probados en el presente caso, surge


evidente que la víctima depositó su confianza en el médico
acupunturista quien se aprovechó de esas condiciones de
falibilidad física y anímica para ejecutar su conducta. Se
prevalió el acusado de su condición profesional y de la
interacción con la víctima para que esta le permitiera, sin
ninguna aprensión, realizar las maniobras que en principio
confió que se desarrollaban en un entorno de cuidado, seguro
para ella, propio de la relación entre un médico y su paciente,
lo que por lo mismo situó al procesado en una clara posición
de poder que empleó, en su afán de satisfacer su sexualidad,

32 CSP SP, 27 jul. 2006, rad. 24955.

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

no solamente para transgredir los principios deontológicos a


los que se encontraba sujeto, sino para realizar la conducta
lesiva de la libertad sexual de quien se encontraba en una
condición de franca vulnerabilidad.

Esa posición prevalente, digna de confianza, es la


misma que, de acuerdo a lo declarado por María Odilia Henao
Aristizábal, la llevó, en primer lugar, a aceptar su ingreso al
consultorio y recostarse en la camilla y, posteriormente, a
permitirle el masaje terapéutico que le ofreció, viéndose
sorprendida cuando advirtió que el médico acupunturista
sobrepasó los límites racionales de la actividad que era por
ella conocida. Con ello se evidencia que precisamente fue el
abuso de esa relación de confianza lo que permitió al
procesado la vulneración de los bienes jurídicos de su
paciente, pues no de otra manera habría obtenido que ella se
plegara a sus requerimientos.

Valga anotar, por último, que en esas condiciones María


Odilia Henao Aristizábal se encontró en una clara situación
de vulnerabilidad, aprovechada por el acusado. Dicha
condición se encuentra cubierta por el mismo precepto
agravante del numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, sin
que, por lo tanto, resulte viable deducir al tiempo la agravación
referida a la situación de vulnerabilidad de la víctima, prevista
en el numeral 7 de dicha norma.

5. Individualización de la pena:

El tipo del artículo 205 del Código Penal, con la

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

modificación de la Ley 1236 de 2008 –artículo 1º-, prevé una


pena de prisión que oscila de doce (12) a veinte (20) años, es
decir, de ciento cuarenta y cuatro (144) a doscientos cuarenta
(240) meses.

Debido a la agravante contemplada en el numeral 2 del


artículo 211 de dicho estatuto, dichos límites se incrementarán
en una tercera parte (en el mínimo), así como en la mitad (en
el máximo), quedando entre ciento noventa y dos (192) y
trescientos sesenta (360) meses de prisión.

Estos extremos se dividen en los siguientes cuartos, así:


uno mínimo, que va de ciento noventa y dos (192) meses a
doscientos treinta y cuatro (234) meses; unos cuartos
intermedios, entre doscientos treinta y cuatro (234) meses y un
(1) día a trescientos dieciocho (318) meses; y un cuarto
máximo, que se mueve entre trescientos dieciocho (318) meses
y un (1) día y trescientos sesenta (360) meses de prisión.

Como la Fiscalía en la resolución acusatoria no atribuyó


circunstancia de mayor punibilidad alguna contemplada en el
artículo 58 del Código Penal y se advierte la de menor
punibilidad por la carencia de antecedentes penales (artículo
55-1 ibídem), el ámbito de movilidad será el del cuarto mínimo,
esto es, de ciento noventa y dos (192) meses a doscientos
sesenta y cuatro (264) meses.

Establecido el cuarto, la Sala tendrá en consideración los


siguientes aspectos para efectos de imponer la pena (artículo
61 del Código Penal). Por un lado, debido al contexto fáctico en

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

el cual se desarrollaron los hechos, los actos constitutivos de


la vía de hecho que desplegó el procesado sobre la víctima se
redujeron a una mínima expresión (no atender su voluntad),
sin ningún adicional ejercicio de violencia física, no obstante
las marcadas consecuencias emocionales que tuvo para la
afectada la experiencia traumática que vivió. En ese sentido, la
acción del procesado se encuentra en una zona de baja
gravedad frente a toda una gama de variantes en el ejercicio de
la violencia.

Por otro lado, el grado de culpabilidad del procesado,


aunque resulta alto en virtud de sus condiciones personales,
de su profesión y de la confianza que le fue depositada por la
víctima, hay que decir que se trata de factores que ya fueron
abarcados por el injusto bajo la circunstancia de agravación
concurrente, así no es dable derivar un reproche que, en
términos de proporcional, supere el mínimo de la pena.

En este orden de ideas, la Sala le impondrá a CARLOS


ENRIQUE ÁVILA BARBOSA la pena principal mínima prevista
en la ley, esto es, ciento noventa y dos (192) meses de prisión.
Y, como pena accesoria, la inhabilitación para ejercer derechos
y funciones públicas (artículos 43, 44 y 51 del Código Penal)
por un tiempo igual al de la privación de la libertad.

El procesado no tiene derecho al subrogado de la


suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la
sustituta prisión domiciliaria en razón de la pena impuesta y
de la que está prevista en la ley para tales efectos (artículos 63
y 38B del Código Penal). Como consecuencia de lo anterior, se

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Casación 51936
Carlos Enrique Ávila Barbosa

dispondrá librar orden de captura contra el procesado.

5. Otra determinación

Dado que la presente decisión se erige como la «primera


condena» que en este asunto se emite contra el procesado, la
Corte debe activar en su favor el mecanismo que permita
satisfacer su derecho a impugnar tal determinación, a lo cual
procederá con sujeción a las consideraciones y pautas
señaladas en la sentencia SP5290-2018, de 5 de diciembre de
2018, radicación 44564, a las cuales se remite en su integridad
sobre este aspecto.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE


JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Casar la sentencia impugnada.

SEGUNDO: Por lo anterior, declarar a CARLOS ENRIQUE


ÁVILA BARBOSA autor responsable de la conducta punible de
Acceso carnal violento agravado.

TERCERO: Como consecuencia de ello, condenar al


procesado ÁVILA BARBOSA a la pena principal de ciento
noventa y dos (192) meses de prisión. Y, como pena accesoria,

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la inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por


un tiempo igual al de la privación de la libertad.

CUARTO: El procesado no tiene derecho al subrogado de


la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la
sustituta prisión domiciliaria (artículos 63 y 38B del Código
Penal). Como consecuencia, se dispone librar orden de captura
contra el procesado.

QUINTO: Advertir que, por haberse condenado al


acusado por primera vez en casación, le asiste el derecho de
activar el mecanismo especial de impugnación previsto en el Acto
Legislativo Nº 01 de 2018, en los términos desarrollados en la
SP5290-2018, de 5 de diciembre de 2018, radicación 44564.

Cópiese, notifíquese y, una vez resuelta la solicitud de


doble conformidad de la sentencia condenatoria, si llegare a
activarse tal mecanismo de impugnación, devuélvase al
Tribunal de origen.

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Nubia Yolanda Nova García


Secretaria

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