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CONTRATOS CIVILES Y MERCANTILES

“CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS SEGÚN EL CODIGO CIVIL

El contrato es un acto jurídico mediante el cual una parte se compromete para con otra a cumplir
una obligación. En los contratos también dos o más partes pueden estar comprometidas a cumplir
una obligación, de ahí que los contratos tengan unas características especiales, en este caso el
contrato puede ser unilateral o bilateral.

Entonces los contratos según lo establecido en normas del código civil se dividen en:

Unilateral: los contratos unilaterales son aquellos en los cuales quien se obliga es una parte,
mientras que la otra no tiene obligación alguna, por ejemplo, el contrato de préstamo de uso o
comodato.

Bilateral: en este tipo de contrato ambas partes se obligan, por ejemplo, en un contrato de
compraventa el vendedor se obliga a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio.

Gratuito: cuando solo beneficia a una de las partes, por ejemplo el contrato de donación.

Oneroso: en este caso ambos contratantes obtienen un beneficio.

Principal: un contrato es principal cuando no depende de otro para existir, este es el caso del
contrato de arrendamiento.

Accesorio. Depende de otro para poder existir, contrato de prenda que se da para garantizar el pago
de un préstamo.

Real: el contrato es real cuando se necesita para su validez la tradición de la cosa.

Solemne: cuando se requiere que se cumplan ciertas formalidades establecidas en la ley.

Consensual: cuando se perfecciona por el solo consentimiento de las partes.

Conmutativo: cuando una de las partes se obliga a hacer algo equivalente a lo que la otra parte va a
hacer.

Aleatorio: cuando se trata de algo incierto que depende del azar.

Esta clasificación se encuentra desde el artículo 1496 del código civil hasta 1500 del código civil,
pero la doctrina establece otra clase de contratos como los de ejecución instantánea, que son
aquellos que se ejecutan en solo momento, y los tracto sucesivo cuyos efectos se prolongan en el
tiempo como en el contrato de arrendamiento por ejemplo”1.

“EL CONTRATO

UBICACIÓN:

El Código Civil dedica el Libro IV en relación a los contratos y establece genéricamente de las
obligaciones en general y de los contratos (Art. 1494 y ss. C.C.). Por ello las obligaciones y los
contratos son materias estrechamente relacionadas en nuestra legislación.

Esta relación es de forma y de fondo. Formalmente se entiende que la materia obligaciones es

prerrequisito de la materia de contratos y desde el punto de vista de fondo o contenido el contrato es
fuente de obligaciones y estas fuentes son de acuerdo al Art. 1494 C.C. las siguientes: los contratos,
los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley.

La doctrina a través de los tratadistas señalan otras fuentes como el enriquecimiento sin causa y la
responsabilidad civil extracontractual y esta última la podemos descomponer así: responsabilidad por

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http://www.gerencie.com/clasificacion-de-los-contratos-segun-el-codigo-civil.html
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el hecho propio, responsabilidad por el hecho ajeno, responsabilidad por el hecho de los animales y
responsabilidad por el hecho de las cosas.

EL CONTRATO:

Podemos definir el contrato desde tres ópticas diferentes: el Código Civil, el Código de Comercio y la
Doctrina.

Definición del Código Civil: Señala que contrato o convención es un acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer una cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas
personas (Art. 1495 C.C.). De la anterior definición se extraen las siguientes conclusiones:

a) A primera vista podría pensarse que esta definición se refiere a los contratos que se
celebran entre dos partes que en principio serían los bilaterales cuando dice “una parte se
obliga para con otra”, pero en realidad lo que hace la norma es referirse a los contratos
unilaterales, pues estos son contratos celebrados entre dos partes pero solamente una de
ellas se obliga. Es evidente entonces que esta definición es incompleta al contemplar solo al
contrato unilateral, excluyendo las demás modalidades como el bilateral y los plurilaterales.

b) Las obligaciones que nacen del contrato son prestaciones de dar, hacer o no hacer. La
obligación nace como consecuencia del contrato al ser una de sus fuentes.

c) Contrato no es lo mismo que convención. La convención es en género, el contrato en

especie. El contrato produce siempre obligaciones en el campo patrimonial, la convención
no.

La definición que da el Código Civil es criticada por la doctrina, pues ésta señala que el contrato es el
acuerdo de voluntades que origina obligaciones, que el Art. 1495 C.C. no es exacto porque hace
sinónimos sin serlo los términos contrato y convención y del contrato sólo se refiere al unilateral en
que una sola parte se obliga.

Definición del Código de Comercio: El Art. 864 C.Co. Dice que el contrato es un acuerdo de dos o
más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial. De la
anterior definición se extraen las diferentes conclusiones:

a) Desde el punto de vista de los sujetos esta definición es más completa, pues incluye
pluralidad de sujetos, se refiere implícitamente a los contratos bilaterales y plurilaterales o
“acuerdo de dos o más partes”.

b) Esta obligación tiene un efecto en el ámbito patrimonial al decir “constituir, regular o

extinguir una relación jurídica patrimonial”.

c) Esta definición del Código de Comercio es idéntica a la que hace el Código Civil Italiano. El
tratadista Luigi Ferri al comentar dicha obra lo refiere textualmente.

Definición de la doctrina: La doctrina trae muchas definiciones, la mayoría coincide en afirmar que
el contrato es un acuerdo de voluntades para crear, modificar o extinguir obligaciones. El tratadista
Hernán Salamanca define el contrato como un acto jurídico generador de obligaciones.

EL ACTO JURÍDICO:

¿Es lo mismo que el contrato? Partiendo de la concepción generalizada podemos afirmar que el acto
jurídico es el acto humano voluntario que produce efectos jurídicos, es intencionado, pues su
ejecución persigue deliberadamente un efecto jurídico.

Ej.: El acto de suscribir un contrato.

En conclusión el acto jurídico es un acto humano que produce efectos jurídicos y si no produce
efectos jurídicos es simplemente un acto humano. Escribir una carta puede ser un simple acto propio
del ser humano, pero se convierte en jurídico cuando produce efectos en el campo del Derecho.

Ej.: Escribir un documento para formalizar un contrato, contestar una demanda.

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Por ello el acto humano lo hace el hombre en general como ser humano, en cambio el acto jurídico
también lo hace el hombre pero como sujeto de derecho.

El acto jurídico puede ser unilateral como el testamento, bilateral como la compraventa y plurilateral
como el contrato de sociedad. En conclusión los contratos son especies de actos jurídicos.

ACTO JURÍDICO Y HECHO JURÍDICO:

En el acto jurídico interviene la voluntad del hombre, en el hecho jurídico no existe voluntad pero
produce también efectos jurídicos. Hecho jurídico es entonces todo hecho natural que produce
consecuencias de derecho y en el cual no interviene para nada la voluntad.

Ej.: El nacimiento, la muerte, la mayoría de edad, el parentesco, el caso fortuito.

En general el hecho jurídico es independiente de la voluntad del hombre.

No obstante algunos autores hablan de hecho jurídico voluntario e involuntario y lo catalogan como
intencionado y no intencionado. Intencionado cuando una persona busca una consecuencia de
derecho.

Ej.: Reconoce un hijo extramatrimonial.

No intencionado cuando el hecho se realiza de manera voluntaria pero sin que exista la intención de
producir consecuencias jurídicas. En este caso la consecuencia jurídica se produce al margen de la
voluntad.

Ej.: El delito culposo o la prescripción.

ACTO JURÍDICO Y CONTRATO.

El acto jurídico como tal es el género (lo general) y el contrato la especie o lo particular, es decir el
contrato es una especie de acto jurídico porque en él interviene la voluntad del hombre para producir
determinadas consecuencias o efectos jurídicos. En consecuencia la definición de la doctrina es
válida, contrato es un acto jurídico generador de obligaciones. A su vez obligación se define como un
vínculo jurídico que une a dos o más personas o mejor a dos partes, un acreedor y un deudor, un
vendedor y un comprador, un arrendador y un arrendatario, etc. Vale decir entre las partes
suscribientes de un contrato nace la obligación. Finalmente nuestra legislación al definir contrato
habla de partes y no de personas y señala expresamente que cada parte puede estar conformada por
una o varias personas, ya sean naturales o jurídicas.

NEGOCIO JURÍDICO Y CONTRATO.

Para el profesor Valencia Zea el término negocio jurídico se emplea para designar tanto las
declaraciones unilaterales de voluntad como las plurilaterales y señala que la expresión contrato es
equivalente a la de negocio jurídico obligatorio. Otros doctrinantes definen el negocio jurídico como la
manifestación de voluntad directa, reflexivamente encaminada a producir efectos jurídicos.

En conclusión el contrato aparece entonces como el acto o negocio jurídico que genera obligaciones
para las partes, obligaciones que tienen que ver con el campo de la economía y particularmente con
el ámbito patrimonial. Esas obligaciones interpartes están elevadas a la categoría de ley para las
partes, así textualmente lo señala el Art. 1602 C.C. cuando dice “todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes.

CONTRATO Y CONVENCIÓN.

Dijimos recientemente que los términos contrato y convención de que habla el Código Civil los
presenta como sinónimos, sin embargo tienen diferencias. Al respecto el Art. 1495 C.C. al definir
contrato da estos términos igual significación, pero en realidad no son lo mismo, veamos sus
diferencias:

1. La convención es el género (lo general) y el contrato es la especie (lo particular)

2. El contrato siempre genera obligaciones, la convención en cambio no siempre las genera, pues
podemos convenir con otra persona en asistir el domingo a un partido de futbol, este acto no es
legalmente obligatorio.
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3. El contrato como norma general está destinado a producir efectos en el campo patrimonial, la
convención no, aunque el contrato también puede producir efectos en el campo moral.

Ej.: El contrato de matrimonio que produce consecuencias jurídicas y morales, el matrimonio está
consagrado como un contrato solemne, así lo señala el Art. 113 C.C. El profesor Valencia Zea al
respecto señala que el matrimonio no es un contrato aunque así lo determine el Art. 113 C.C. como
tampoco otros convenios que establezcan obligaciones no patrimoniales. Para la Corte Suprema de
Justicia existe el contrato desde que existe el nacimiento de la obligación, pues dice que éste es el
efecto propio del contrato. En conclusión recordemos que el contrato es fuente de obligaciones, por
ello es exacto afirmar como la mayoría de los doctrinantes que la convención se convierte en contrato
cuando hace nacer entre las partes una obligación legal.

ELEMENTOS DE TODA OBLIGACIÓN.

Recordemos que la obligación tiene tres elementos esenciales:

1. Un elemento subjetivo, en este caso los sujetos o partes que intervienen, parte activa el
acreedor y parte pasiva el deudor.
2. Un elemento objetivo, que consiste en la prestación que nace de la obligación pactada y esta
puede ser de dar, hacer o no hacer.
3. Un elemento jurídico que es precisamente el vínculo contractual que una o ata a los
contratantes.

ELEMENTOS DEL CONTRATO.

En términos generales entendemos que el elemento es parte de un todo, en tal sentido el contrato
tiene dos clases de elementos, unos constitutivos y otros elementos de validez.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO:

Dice el Art. 1501 C.C. que se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que
son de su naturaleza y las puramente accidentales. Son de su esencia aquellas cosas sin las cuales
no produce efecto alguno o degenera en otro contrato.

Ej.: El aporte en el contrato de sociedad es un elemento de la esencia del contrato, el pago del canon
de arrendamiento en el contrato de arrendamiento, el precio en la compraventa o la entrega periódica
en el contrato de suministro.

Son de su naturaleza los que no siendo esenciales del contrato se entienden pertenecerle sin
necesidad de clausula especial.

Ej.: El saneamiento por evicción en la compraventa y las reuniones de la asamblea general de

accionistas en el contrato de sociedad.

Finalmente tenemos los accidentales que son aquellas cosas que no pertenecen al contrato ni
esencial ni naturalmente, pero que se pueden incluir por medio de una clausula especial, es el caso
de las condiciones suspensivas o resolutorias que las partes pueden voluntariamente incluir en un
contrato.

Ej.: Le dono mi casa a mi hijo si se gradúa como abogado, o también ciertos aspectos especiales
atinentes a la cosa como decir que el carro que se va a comprar su placa no puede terminar en el
número 5 o que debe ser de color azul y no gris.

ELEMENTOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO:

Son los mismos requisitos para obligarse que señala el Art. 1502 C.C.: capacidad, consentimiento,
objeto y causa lícita. Debe precisarse que las expresiones elementos y requisitos no son en realidad
sinónimas. El elemento se define como algo que es parte de un todo y requisito, en cambio se
entiende como algo que hace relación al aspecto puramente externo de una cosa, es algo exterior
que se requiere para la validez de un acto o contrato.

Ej.: En el contrato de sociedad son elementos del contrato el aporte del socio y la pluralidad de
socios, en cambio son requisitos la escritura pública y la inscripción en el registro mercantil.
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En el contrato de compraventa de inmuebles son elementos el precio y la cosa vendida y son

requisitos de validez en cambio la escritura pública y la inscripción de la misma en la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos.

La capacidad:

La norma general es la capacidad y la excepción es la incapacidad. La capacidad se presume, pues

todas las personas son capaces excepto aquellas que la ley las declara incapaces. Existe capacidad
de goce que la tienen todas las personas por el solo hecho de hacerlo y capacidad de ejercicio que la
tienen solo ciertas personas para ejercer ciertos derechos o para adquirir ciertas obligaciones y es
evidente que para suscribir un contrato se requiere capacidad de ejercicio en los términos de ley.

Los incapaces por su parte son absolutos o relativos en los términos de la legislación civil (Art. 1503
C.C.).

En cambio el Código de Comercio por su parte habla de habilidad e inhabilidad para ejercer el
comercio y concluye que son hábiles los capaces e inhábiles los incapaces.

El consentimiento:

Es el acuerdo de voluntades para la formación de un negocio jurídico, debe estar libre de vicios y los
vicios del consentimiento son el error, la fuerza y el dolo.

El objeto lícito:

Es el que está de acuerdo con la ley, las buenas costumbres y el orden público, lo contrario es el
objeto ilícito. El Art. 1519 C.C. señala: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho
público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida
por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”.

En relación con la enajenación de bienes existe objeto ilícito en los siguientes casos:

1. En la enajenación de las cosas que no están en el comercio (Art. 1521 C.C.)

2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Se tratan de derechos
personalísimos extra patrimoniales, como el derecho a la vida o la honra.
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez autorice o el acreedor
consiente en ello (Art. 1521 C.C.).
4. En todo contrato prohibido por las leyes (Art. 1523 C.C.).

Causa lícita:

Es la que está de acuerdo con la ley, con el orden público y las buenas costumbres. La causa es el
motivo o el móvil que impulsa a obrar, la causa siempre produce un efecto, una consecuencia, no hay
efecto sin causa. La causa en Derecho debe ser lícita y lo contrario a ella es la causa ilícita, no exista
causa lícita cuando se constituye una empresa con dineros derivados del contrabando o del
narcotráfico.

Dice el Art. 1524 C.C.: “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo
que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas
costumbres o al orden público”.

La promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe carece de causa y la promesa de dar
algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral tiene causa ilícita.

También se habla de la falsa causa que se presenta cuando las partes a sabiendas otorgan un acto
jurídico una fuente o causa diferente de la real, cuando los contratantes se ponen de acuerdo para
decir que una deuda que proviene de juego se originó en un contrato de mutuo, la falsa causa
invalida el contrato. Al respecto la doctrina ha señalado: “la causa se presume en todos los contratos,
quien pretenda desconocerla está obligado a la carga de la prueba”.

LAS BUENAS COSTUMBRES:

En cuanto a la expresión buenas costumbres es evidente concluir que estas tienen relación directa
con los postulados de la moral. La costumbre es una de las fuentes formales del Derecho, pero
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requiere para su validez cumplir con ciertos requisitos como no ser contraria a la ley y estar
constituida por hechos o actos públicos, uniformes y reiterados según lo señala el Art. 3° C.Co. La
doctrina ha definido a la costumbre como la repetición de un hecho de manera constante y uniforme
en un territorio determinado que la acepta como regla obligatoria o aplicable. En conclusión la
costumbre y los actos jurídicos en general deben estar acorde con los preceptos morales, pues la ley
y la moral son postulados que rigen la conducta del hombre.

La ley es coercitiva y proviene del Estado, en tanto que la moral pertenece al fuero interno de cada
persona, se origina en un contexto religioso y su observancia no es obligatoria como si lo es la ley. El
Art. 13 de la Ley 153 de 1887 vigente a la fecha dice: “la costumbre siendo general y conforme con la
moral cristiana constituye Derecho a falta de legislación positiva”. En conclusión las costumbres
deben estar entonces a tono con la moral.

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO.

Hemos dicho que los vicios del consentimiento son el error, la fuerza y el dolo.

EL ERROR:

Filosóficamente es el juicio en el cual el sujeto lo formula equivocadamente el objeto sin intención y

por ignorancia, pero ha de procurarse que error no es lo mismo que ignorancia, el primero supone el
conocimiento equivocado de algo, la ignorancia en cambio es la ausencia de conocimiento, lo que se
ignora o no se conoce.

Partiendo de la concepción del Código Civil sobre el error encontramos que existe error de derecho y
error de hecho, el primero es un error sobre un objeto de derecho que no vicie el consentimiento, así
lo señala el Art. 1509 C.C.

Este error se refiere al desconocimiento que una persona pueda tener sobre una norma o sobre los
efectos jurídicos de la misma. Si en un contrato se ha tenido como causa un error de derecho este
contrato sería anulable, pues a pesar de que según el Código Civil este error no vicia el
consentimiento, en cambio este contrato al estar estructurado sobre un error de carencia de causa
real y sería anulable.

En conclusión, el error de derecho consiste en la ignorancia de la ley y así lo señala el Art. 9° C.C.: “la
ignorancia de la ley no sirve de excusa”, pues las características generales de la ley, además de ser
general, abstracta e impersonal se presume conocida.

Igualmente el error de derecho constituye una presunción de mala fe, así lo señala el Art. 768 C.C.
cuando dice: “el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite
prueba en contrario”.

Así mismo el Art 2315 C.C. en relación con el pago señala la repetición por error de derecho en el
pago cuando establece que se podrá repetir lo que se ha pagado por error de derecho cuando el
pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural.

Finalmente la doctrina sostiene que el error de derecho consiste en la ignorancia de la ley o de la

costumbre obligatoria.

ERROR DE HECHO:

Este error versa sobre una situación real y concreta y este error vicia el consentimiento cuando
cumple con los siguientes requisitos: debe ser determinante, ser comunicado y excusable y la
consecuencia del error de hecho es la nulidad relativa del acto o contrato.

Clases de error de hecho:

a) Según la doctrina:

1. El error obstáculo o error obstativo: Este a su vez es error in negotio, error in corpore y error
in causa.
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El error obstáculo es aquel que impide la formación del consentimiento y por tanto produce la
inexistencia del contrato, pues al no existir consentimiento o acuerdo de voluntades, el contrato no
nace a la vida jurídica.

Ej.: Alberto quiere comprar un vehículo particular y Bernardo quiere venderle un vehículo tipo taxi,
pues cree que eso es lo que quiere Alberto.

2. Error nulidad o error dirimente: Vicia el consentimiento pero no impide su formación y a su

vez este error es intuito personae e in substantian, de los cuales se hablará más adelante.

3. Error indiferente: Este error no vicia el consentimiento, recae sobre aspectos triviales o poco
significativos del contrato y no incide en el fondo del mismo de manera general.

Ej.: El vehículo que se compró resulto ser de color azul cielo y no azul peroleta como lo pidió.

b) SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL:

Los Arts. 1510 y ss. C.C. trae diferentes modalidades de error de hecho:

1. Error in negotio: El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie del
acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una parte entiende préstamo a interés y la otra
donación. Este error se ha denominado error en esencia o error in negotio.

2. Error in corpore: Vicia también el consentimiento y recae sobre la identidad de la cosa

específica de que se trata como si en el contrato de compraventa el vendedor entiende vender fríjoles
y el comprador entiende comprar arvejas.

3. Error in substantian: Lo señala el Art. 1511 C.C. cuando la calidad esencial del objeto es
diversa de lo que se cree, este error también vicia el consentimiento.

Ej.: Cuando una de las partes supone que el objeto es una barra de plata y realmente es una masa
de algún otro metal semejante, o cuando se cree que el anillo es de oro y realmente es de cobre.

4. Error intuito personae: Lo señala el Art. 1512 C.C. que es el error acerca de la persona con
quien tiene la intención de contratar, este error por criterio general no vicia el consentimiento, salvo
que la consideración de esta persona sea la causa principal de este contrato.

c) SEGÚN EL CÓDIGO DE COMERCIO:

1. Error esencial: En materia comercial existe el error esencial, es aquel que versa sobre los
móviles determinantes del acto o contrato comunes o conocidos por las partes según el Art. 101
C.Co., este error afecta directamente el fondo que determina el nacimiento del contrato de sociedad y
ha de entenderse que los contratantes no habrían contratado, se presume que hubieran presumido
este error.

Esta clase de error es poco común y el ejemplo se caracteriza cuando se constituye una sociedad
para importar determinada maquinaria y para esos días el Estado prohíbe las importaciones de esta
clase de bienes. Es evidente que de advertir esa situación los socios no hubieran celebrado el acto.

El contrato comercial también habla de otras especies de error como el error acerca de la persona de
uno de los socios en el contrato de sociedad y señala el Art. 107 C.Co. que este error solo vicia el
consentimiento se celebra en consideración a dicha persona.

También está el error sobre la especie de sociedad que vicia el consentimiento cuando la sociedad
que se constituye es distinta de la que el socio entendió contraer y como consecuencia de ese error el
socio tiene que asumir una responsabilidad mayor; todos estos errores producen nulidades relativas.

2. Error común: Los antiguos decían que el error común hace derecho, este error no es un vicio
del consentimiento, por el contrario crea derecho. La doctrina dice al respecto que existe error común
como hacedor de derecho cuando a consecuencia de un error invencible en una colectividad la
apariencia toma forma de realidad creando una buena fe colectiva y requiere de los siguientes
requisitos para que exista error común:
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i. Que sea general o colectivo, esto es que muchas personas hayan incurrido en él.
ii. Que sea invencible, quiere decir que hasta las personas más diligentes y estudiosas hayan
caído en dicho error.

iii. Que el acto motivado por error común se haya celebrado de buena fe.

LA FUERZA.

Como vicio del consentimiento está señalado en los Arts. 1508, 1513 y 1514 C.C. y constituye fuerza
todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella su consorte o alguno de
sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. La fuerza vicia el consentimiento
solamente cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio tomando
en cuenta su edad, sexo o condición (Art. 1513 C.C.) y la fuerza que es considerada como sinónimo
de violencia puede ser de dos clases: física o material y moral o psíquica; entendida esta última como
la amenaza de un mal futuro dirigida contra la persona cuyo consentimiento se desea obtener o
contra un allegado suyo. En conclusión es una presión psicológica.

TEMOR REVERENCIAL:

Señala el Código Civil que éste no vicia el consentimiento y dice que el temor reverencial, esto es el
solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto no basta para viciar el
consentimiento.

Debe aclararse que la fuerza puede provenir de un tercero, no es necesario que provenga solamente
de la parte puede beneficiarse de ella que generalmente es el otro contratante, puede la fuerza
provenir de un tercero y la fuerza puede ser ejercida contra la persona cuyo consentimiento se busca
y también contra su cónyuge, ascendientes o descendientes. Los actos o contratos ejecutados debido
a la fuerza producen nulidad relativa como lo producen todos los vicios del consentimiento y esta
nulidad relativa debe ser alegada por la parte interesada, prescribe en cuatro años y puede probarse
por cualquier medio probatorio.

LA FUERZA COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD.

Existe una especie de fuerza que no es considerada vicio del consentimiento sino una circunstancia
eximente de responsabilidad contractual, es el caso de la fuerza mayor y dice el Art. 64 C.C. que se
llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, etc. La fuerza mayor y el caso fortuito son dos circunstancias eximentes de
responsabilidad que la doctrina las ha diferenciado, dándole a la primera un carácter más general,
como cuando un terremoto impide firmar un contrato, y la segunda el caso fortuito le da un aspecto
más particular relacionado únicamente con la persona que debía cumplir con la obligación, el
automóvil en que viajaba se estrelló y esa persona no pudo firmar el contrato.

EL DOLO.

Se entiende como el engaño o el fraude en que incurre un contratante en perjuicio del otro. El Código
Civil lo define en su Art. 63 como la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro. El Art. 1515 C.C. señala que el dolo solamente vicia el consentimiento cuando es obra de las
partes y cuando aparece claramente que sin él no se hubiera contratado. Por ello en los contratos
bilaterales el dolo no puede provenir de un tercero como si ocurre con la fuerza, esto es vicia el
consentimiento cuando proviene de una de las partes y cuando es principal, en los demás casos
según el Art. 1515 C.C. el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la(s) persona(s)
que lo han fraguado o que se han aprovechado de él, contra las primeras por el total del valor de los
perjuicios y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.

CLASES DE DOLO:

1. DOLO PRINCIPAL: Es aquel que es causa determinante del acto, vicia el

consentimiento. Ej.: Cuando se compra un vehículo atraído por el engaño o dolo del vendedor, de no
haber existido dolo no se hubiese comprado el vehículo.

2. DOLO INCIDENTAL: Cuando no es suficiente para determinar el consentimiento pero implica

condiciones desfavorables para el contratante. Ej.: Comprar un vehículo que cumple con las
expectativas generales del comprador, pero no tiene todas las características señaladas en el
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contrato, aquí existe dolo y este dolo no vicia el consentimiento pero da lugar a la indemnización de
perjuicios. Compro una camioneta que es 4x4 pero es 2x2.

3. DOLO POSITIVO: Cuando proviene de la acción, cuando el que engaña se vale de maniobras,
palabras o actos para persuadir al otro. Ej.: El carro tiene los documentos al día a sabiendas de que
es robado. Este dolo vicia el consentimiento si es principal.

4. DOLO NEGATIVO: Cuando se oculta un hecho que de haber sido conocido por la otra parte no
se hubiera realizado el contrato. Ej.: El carro que se compró es volcado pero se reparó
completamente. Esta clase de dolo puede viciar el consentimiento si es principal.

Otra clasificación del dolo que viene del derecho romano nos habla del dolus bonus y del dolus
malus. El primero, dolo bueno, se presenta cuando la persona exagera las calidades del producto que
vende o negocia, cosa que ocurre con frecuencia sin que a la hora de la verdad llegue a configurar un
vicio del consentimiento, y el segundo, dolo malo, si tiene la finalidad del engaño y el fraude, por tanto
vicia el consentimiento.

En conclusión, para que en los contratos bilaterales el dolo vicie el consentimiento requiere tres
condiciones: que provenga de una de las partes, que sea principal y que haya tenido efectos, esto es
a quien se haya perjudicado como consecuencia del engaño sufra perjuicios.

LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS.

El contrato legalmente celebrado se convierte en ley para los contratantes, ello quiere decir que las
cláusulas voluntariamente pactadas por quienes suscriben un contrato son de estricto cumplimiento
para ellos.

Este concepto se analiza según el Código Civil Art. 1602 cuando señala que “todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales”. Las causas legales se entienden como la condición
resolutoria tácita y la nulidad, a ello se refiere el artículo precedente, figuras que se estudiarán más
adelante.

Según el Código de Comercio en su Art 4° consagra que las estipulaciones de los contratos
válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles.
Las normas legales supletivas a diferencia de las imperativas que ordenan o prohíben y de las
dispositivas que simplemente señalan o disponen son aquellas que en términos generales suplen o
llenan los vacíos que dejan las partes a nivel contractual.

Ej.: Si en un contrato de compraventa no se dice quién debe pagar los gastos del registro de la
escritura, este vacío que presenta el contrato lo suple la norma general o en el caso de la sociedad
anónima si la reunión de asamblea general de accionistas no fuere convocada, los socios se reunirán
por derecho propio el primer día hábil del mes de abril a las 10 A.M. en las oficinas del domicilio
principal (Art. 422 C.Co.).

En conclusión podemos sostener que en el contrato la voluntad de las partes se convierte en ley y
prevalece sobre normas de tipo general o supletivas pues estas sólo se aplicarán en caso de vacíos.

Finalmente tenemos el criterio jurisprudencial y la Corte ha dicho dentro de nuestro régimen

contractual que las partes conservan la libertad que le reconoce la ley civil para reglamentar sus
pactos y en el Derecho Positivo Colombiano impera el principio según el cual las leyes que regulan
los contratos son normas supletorias de la voluntad de los contratantes.

LA BUENA FE.

El Art. 1603 c.c. estipula que “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan
no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

Es principio general que la buena fe se presume, la mala fe debe probarse. Buena fe es la conciencia
de estar obrando rectamente de acuerdo con la ley y la moral, pues estos son dos postulados que
norman la conducta del hombre. La ley nace del Estado y es coercitiva, la moral obedece a un
mandato religioso y pertenece al fuero interno de la persona. El Art. 768 C.C. cuando habla de la
posesión dice que “la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por
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medios legítimos exentos de fraudes y de todo otro vicio”. También el Art. 83 C.N. se refiere a ello:
“Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados
de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. En
conclusión, no se necesita en el contrato señalar que se actúa de buena fe, estos son elementos
constitutivos del contrato que se presumen.

En conclusión podemos señalar que la fuerza obligatoria de los contratos radica en tres puntos
fundamentales:

1. El contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, esto es las cláusulas pactadas son
obligatorias para los contratantes.
2. Es la ley lejos de ser general, abstracta e impersonal, es sólo aplicable a las partes
contratantes aunque cobija y protege obviamente a terceros involucrados en la relación contractual.
3. Los contratos deben ejecutarse de buena fe y ésta se presume.

LA RELATIVIDAD DE LOS CONTRATOS.

Se fundamenta en que la ley que nace del contrato sólo es aplicable a las partes sin perjuicio
naturalmente de terceros interesados, es que puede resultar que existan personas a quienes un
contrato que no han realizado puedan involucrarlos activa o pasivamente, tal es el caso de los causa
habientes o herederos de las partes. La ley contractual no puede exceder el límite propio del contrato
y sus consecuencias jurídicas o patrimoniales y el principio de relatividad implica que el contrato debe
estar enmarcado dentro de los preceptos de la ley y la moral.

LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.

Se analiza este tema desde el punto de vista de la doctrina y desde el Código Civil. Para la doctrina
existen dos métodos:

· Subjetivo: Se fundamenta en la intención de las partes.

· Objetivo: Se fundamenta en lo declarado por las partes.

Nuestro actual Código Civil acoge ambos métodos subjetivo y objetivo y en principio parecería
inclinarse por el método subjetivo cuando establece que conocida claramente la intención de las
partes debe estarse a ella más que a lo expresado, pero también acoge el método objetivo cuando
señala reglas en torno a lo declarado por las partes.

INTERPRETACIÓN SEGÚN LA INTENCIÓN DE LAS PARTES.

La señala el Art. 1618 C.C.: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a
ella más que a lo literal de las palabras”. En este caso prevalece la intención sobre lo escrito, la
voluntad real sobre la declarada. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “La
interpretación de los contratos se hace de dos modos: interpretación auténtica cuando entre las
partes no hay discrepancia en el alcance y sentido de las cláusulas que forman el contrato, y la
interpretación judicial cuando en virtud de distintas apreciaciones de las partes sobre el alcance y
sentido de las cláusulas de un contrato le dan a éste diferente interpretación”. En otras ocasiones
señala la Corte que “corresponde al juzgador determinar el alcance de las prestaciones debidas,
interpretar el contrato y el significado del negocio jurídico señalado”.

INTERPRETACIÓN LÓGICA.

La señala el Art. 1620 C.C. cuando señala que “El sentido en que una cláusula puede producir algún
efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”. Esto significa que
una cláusula del contrato puede tener dos o más interpretaciones, en ese caso debe preferirse la
interpretación que produzca efectos, pues recordemos que la finalidad del contrato es producir o crear
obligaciones y en ese sentido el contrato como fuente que es de obligaciones ha de producir efectos
patrimoniales, se debe buscar entonces el pensamiento principal, la idea general del contrato, no la
interpretación aislada.

INTERPRETACIÓN POR LA NATURALEZA DEL CONTRATO.

La señala el Art. 1621 C.C. y se da “en aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria,
deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato, pues las cláusulas
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de uso común se presumen aunque no se expresen”, y sobre la naturaleza del contrato nos hablan
también los Arts. 1603 y 1501 C.C. cuando se estudió la buena fe.

INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA:

La señala el Art. 1622 C.C. “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándole a
cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”. Es que puede suceder que al
interpretar un contrato aparezcan contradicciones entre una y otras cláusulas. Ante ello el contrato
debe mirarse como un conjunto, como un todo, como si se tratara de un sistema. Debe vérselo desde
una perspectiva holística que significa que debe analizarse como un todo para llevarnos al sentido
general del contrato. La Corte ha dicho que la interpretación debe ser coordinada, armónica,
relacionando todas las cláusulas del contrato, pues éstas constituyen una unidad. Por ello sus
cláusulas deben apreciarse en forma coordinada y armónica. Igualmente dice el Art. 1622 C.C.
“Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma
materia”. Se refiere a que si las partes han celebrado contratos similares con anterioridad y lo hicieron
con acierto y legalidad pueden entonces tener en cuenta los criterios de esos contratos para
interpretar el actual, para ello se requiere que la interpretación sea hecha entre las mismas partes y
sobre la misma materia.

INTERPRETACIÓN EXTENSIVA:

La señala el Art. 1623 C.C. “Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la
obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la convención a ese caso,
excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”. Significa que cuando se expresa un caso en un
contrato para explicar la obligación contractual ello no quiere decir que el contrato se refiera solo a
ese caso en concreto sino que se extiende naturalmente a todos los demás casos y aspectos
pactados en el contrato.

INTERPRETACIÓN A FAVOR DEL DEUDOR:

La señala el Art. 1624 C.C.: “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de
interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas
ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se
interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que
haya debido darse por ella”. Esta es la última forma de interpretación del Código Civil, la que es
criticada toda vez de que dice la norma que las cláusulas ambiguas deben interpretarse en contra de
quien la redacta, ello daría lugar a interpretaciones injustas o sesgadas. La Corte a partir de la
Sentencia de 23 de febrero de 1961 ha dicho que las normas de interpretación de los contratos son
de observancia obligatoria, antes de 1961 se decía que estas eran simples orientaciones dadas por
los jueces, hoy constituyen preceptos obligatorios

PRINCIPIOS Y NORMAS APLICABLES A LOS CONTRATOS CIVILES Y MERCANTILES.

Los contratos civiles y mercantiles hacen parte del Derecho Privado y en nuestra rama no hay
unificación del Derecho Privado, por tanto estos principios se aplican tanto en la legislación civil y
comercial:

1. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES: Es de la esencia del Derecho Privado la

igualdad de las relaciones contractuales, quiere decir que los contratantes tienen la misma jerarquía
frente al Derecho en sus relaciones interpartes. Al respecto el Derecho Privado difiere
sustancialmente del Derecho Público en donde las partes no se hallan en igualdad de condiciones
cuando contratan con el Estado, pues éste goza de privilegios y prerrogativas ajenas a los
particulares como las llamadas cláusulas excepcionales o exorbitantes con las que el Estado puede
finalizar unilateralmente un contrato aplicando la caducidad u otras figuras de excepción.

2. PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: Surge de los postulados de los Arts. 1602

C.C. y 4° C.Co. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y las
estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a
las costumbres mercantiles. Es decir la voluntad de las partes prevalece y es ley para ellas mismas,
de allí la fuerza obligatoria de los contratos, autonomía que se halla supeditada a la ley, las buenas
costumbres y el orden público, así lo señala el Art. 871 C.Co., es que la autonomía de la voluntad
para contratar nace de la libertad contractual, las partes libremente ponen sus cláusulas, términos, y
esta libertad sólo está supeditada a la ley, al orden público y a las buenas costumbres.
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3. PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA: Se aplica de manera diferente en

materia mercantil y civil. En materia mercantil la solidaridad se presume y constituye una presunción
de ley, en el campo civil en cambio, la responsabilidad solidaria no se presume, debe pactarse de
manera expresa. Por ello el Art 825 C.Co. señala que en los negocios mercantiles cuando fueren
varios los deudores se presumirá que sean obligados solidariamente, presunción de orden legal que
admite prueba en contrario y puede ser desvirtuada, y esta responsabilidad solidaria faculta al
acreedor para demandar ejecutivamente a cualquiera de los deudores de un título valor, a todos o a
quien él quiera.

En materia civil, en cambio, el principio de solidaridad opera subsidiariamente, pues para que haya
solidaridad en el campo civil debe expresarse taxativamente.

4. NORMAS COMUNES APLICABLES: Para las relaciones contractuales en materia civil y

comercial en cuanto a las partes debemos remitirnos a los Arts. 1°, 2° y 822 C.Co, los cuales
permiten la aplicación de normas civiles a los contratos comerciales aclarando que las normas
mercantiles se aplicarán preferencialmente y que a falta de estas se deciden por analogía de estas y
si el caso no se puede resolver conforme a la ley comercial se aplican las disposiciones de la
legislación civil respecto a los efectos del contrato, interpretación, modo de extinguirse, rescindirse si
es que la ley no establece otra cosa.

LA FORMACIÓN DE LOS CONTRATOS.

Para la formación de un contrato intervienen diferentes factores y circunstancias como la necesidad

de celebrarlo, las partes, la voluntad, el objeto, la causa, factores económicos que determinan en un
momento dado que dos o más personas se involucren en una relación unilateral, bilateral o plurilateral
concreta. Existen tres etapas preliminares que van desde la intención hasta la formación del contrato
propiamente dicho y estas son la oferta, la promesa de contrato o precontrato y el contrato
propiamente dicho.

LA OFERTA O LA POLICITACIÓN:

Es la primera etapa en la formación de un contrato, es la iniciación formal. En esta etapa una de las
partes ofrece a la otra el producto, la venta o en general la posibilidad de celebrar el contrato. El
Código de Comercio dice que la oferta es el proyecto de negocio jurídico que una persona formula a
otra, el término policitación es sinónimo de oferta y es definido por el diccionario como la promesa
aun no aceptada y para la doctrina esta expresión se refiere a la oferta que se hace al público en
general. El Código Civil sólo se refiere a la oferta en su Art. 1658 subrogado por el Art. 13 de la Ley
95 de 1890 al señalar los requisitos de validez que debe contener la oferta que precede al pago por
consignación.

EL PAGO POR CONSIGNACIÓN.

Lo señala el Art. 1656 C.C. y dice que “para que el pago sea válido no es menester que se haga con
el consentimiento del acreedor; el pago es válido aún contra la voluntad del acreedor, mediante la
consignación”. El pago por consignación es el depósito de la cosa que se debe en una persona
natural o jurídica y que generalmente se hace ante una entidad bancaria realizado conforme a las
formalidades de ley. El pago por consignación es el típico pago que se realiza aun contra la voluntad
del acreedor y este debe estar precedido siempre de una oferta de pago.

VALIDEZ DE LA OFERTA:

Lo señala el Art. 1658 C.C. y para que sea válida se requiere:

1. Que sea hecha por una persona capaz de pagar.

2. Que sea hecha al acreedor siendo capaz de recibir el pago o a su legítimo representante
3. Que si la obligación es a plazo o con condición suspensiva halla expirado el plazo o se haya
cumplido la condición.
4. Que se ofrezca efectuar el pago en el lugar debido.
5. El deudor dirigirá al juez competente memorial manifestándole la oferta que le ha hecho al
acreedor y expresándole lo que él mismo debe incluido intereses, y si la oferta o consignación fuere
de una cosa debida una descripción individual de la misma.
6. Que de dicho memorial de oferta se corra traslado a la contraparte, y la Corte ha dicho que la
oferta debe estar precedida de varias formalidades legales como la oferta en sí, traslado al acreedor,
autorización del juez y nombramiento de depositario.
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LA OFERTA SEGÚN EL CÓDIGO DE COMERCIO:

La define en su Art. 845 y dice que La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que
una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada
al destinatario. La doctrina acoge los siguientes requisitos para la validez de la oferta: Debe ser
precisa (exacta), inequívoca, sin ambigüedades, completa, que incluya los aspectos esenciales del
contrato, objeto, precio, forma de pago y garantías y que emane de la libre voluntad del oferente, esto
es sin error, fuerza o dolo y que deba ser comunicada al destinatario. Se exceptúan aquellas ofertas
de tipo general a través de publicidad masiva.

CLASES DE OFERTA:

Existen dos clases de oferta: la oferta con destinatario determinado que para la doctrina es la oferta
propiamente dicha, y la oferta general hecha al público llamada policitación. La primera es
irrevocable, así lo señala el Art. 846 C.Co. y dice que una vez comunicada la oferta no podrá
retractarse el proponente, so pena de indemnizar perjuicios que con su retracto cause al destinatario.
Esta propuesta conserva su fuerza legal aun cuando el proponente muera o llegue a ser incapaz en el
tiempo medio entre la oferta y su aceptación. En cambio las ofertas de tipo general hechas al público
no son obligatorias para el oferente, así lo señala perentoriamente el Art. 847 C.Co. Cuando dice
que “Las ofertas de mercaderías, con indicación del precio, dirigidas a personas no determinadas, en
circulares, prospectos o cualquiera otra especie similar de propaganda escrita, no serán obligatorias
para el que las haga”. En conclusión una oferta es obligatoria solamente cuando se dirige por escrito
a persona determinada. El profesor Valencia Zea señala que la oferta a persona determinada se
llama declaración recepticia de voluntad y la que se dirige a destinatario incierto declaración no
recepticia.

También existen oferta de mercancías que son las que se exhiben en vitrinas con indicación de su
precio, estas ofertas son obligatorias mientras tales mercancías estén expuestas al público, y si la
mercancía se agota, se entiende por finalizada la oferta de se ofrecía, así lo señala el Art. 849 C.Co.

ACEPTACIÓN DE LA OFERTA.

a) En cuanto al Término: El Código de Comercio establecen las siguientes:

1. Oferta verbal o telefónica: Esta clase de ofertas deben ser aceptadas o rechazadas en el acto
de oírse (Art. 850 C.Co.)
2. Oferta por escrito: Si la propuesta se hace por escrito deberá ser aceptada o rechazada
dentro de los seis días hábiles siguientes a la fecha que tenga la propuesta si el destinatario reside en
el mismo lugar. Si reside en un lugar distinto, a dicho término se le sumará el de la distancia. Al
respecto el Art. 852 C.Co. dice que “El término de la distancia se calculará según el medio de
comunicación empleado por el proponente”.

b) En cuanto a la forma: La aceptación de la oferta puede ser expresa o tácita, esta última
cuando se efectúan actos que hacen presumir la aceptación. Los términos aceptación pueden ceñirse
a lo indicado en el Código de Comercio o pactarse de manera convencional por las partes, pues es
importante aclarar que los términos legales de la oferta para su aceptación pueden ser modificados
por las partes de manera convencional, podrán fijar plazos distintos (Art. 853 C.Co.). Finalmente el
Art. 855 C.Co., establece que la aceptación condicional o extemporánea de la oferta será considerada
como nueva propuesta y en los contratos consensuales una vez que se realiza la aceptación de la
oferta queda perfeccionado el contrato, este criterio no se aplica para los contratos solemnes, ya que
estos están sometidos a formalidades especiales.

LA PROMESA DE CONTRATO O PRECONTRATO.

La promesa de celebrar un contrato es diferente del contrato o negocio prometido. La doctrina ha

dicho que la promesa de un contrato es un acto preparatorio que descansa en la necesidad de
suscribir posteriormente otro contrato, por ello la promesa de contrato es independiente del contrato a
futuro celebrar que generan obligaciones propias.

Existen dos formas de promesa: la promesa unilateral u opción y la promesa bilateral.

PROMESA UNILATERAL: También llamada opción. Consiste en la obligación que un contratante

contrae de celebrar un contrato siempre y cuando la otra parte se decida a ello.
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Ej.: En la compraventa puede existir opción de venta y opción de compra. Opción de venta cuando
el comprador se obliga a comprarle al vendedor si éste resuelve vender (si usted decide vender su
carro antiguo yo me comprometo a comprárselo), y opción de compra en viceversa cuando el
vendedor se obliga a vender si el comprador resuelve comprar; en todo caso la parte que se obliga
debe cumplir el compromiso, para el otro en cambio es algo apenas opcional si quiere o decide
hacerlo. La opción impone al que concede la obligación de cumplir su compromiso (Ley 51 de 1918
Art. 51) y toda opción debe estar sometida a un término, plazo o condición y el plazo lo estipulan
libremente las partes y el plazo máximo para que la condición se entienda fallida es de un año (Art. 23
Ley 51 de 1918) aclarando que si esa opción recae sobre bienes inmuebles se requiere de escritura
pública y registro para perfeccionar el acto.

REQUISITOS DE LA PROMESA DE VENTA:

Partiendo de lo señalado por el Art. 1611 C.C. derogado por el Art. 89 de la Ley 153 de 1887
encontramos los siguientes requisitos para que la promesa produzca obligaciones:

1. Debe constar por escrito, no hay promesa verbal.

2. No debe contener vicios del consentimiento (error, fuerza y dolo).
3. La promesa debe contener un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el
contrato.
4. Que para perfeccionar el contrato futuro sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades
legales.
Bajo criterios jurisprudenciales se tiene que la promesa ha de precisarse la notaría, hora y fecha en
que va a suscribirse la escritura de venta que protocolice la promesa de venta celebrada, así lo ha
señalado la Corte Suprema de Justicia a través de la Sala de Casación Civil a partir del 19 de
septiembre de 1979. Respecto a la hora se dice que debe señalarse por razones prácticas, pero esa
no es una exigencia de la Corte.

LA VOLUNTAD CONTRACTUAL.

Es el elemento esencial de todo contrato, de la voluntad nace el consentimiento. Los Arts. 1502 y
1503 C.C. señalan que para que una persona se obligue con otra por un acto o declaración de
voluntad se requiere que sea legalmente capaz, que consienta dicho acto, que su consentimiento no
adolezca de vicios y que el objeto recaiga sobre causa y objeto lícito; son estos los elementos de
validez de todo contrato, pues la voluntad contractual se manifiesta a través de una declaración de
voluntad y ésta es la exteriorización de un querer interno capaz de provocar un efecto jurídico.

A su vez la declaración de voluntad debe tener unos requisitos y estos son:

1. Debe ser seria, que la persona se obligue

2. Debe ser recta, esto es acorde con la ley
3. Debe ser honesta, sin perjuicio de fraude
4. Debe estar sin vicios, libre de error, fuerza y dolo.

Se aclara y precisa que se habla de declaración de voluntad en los actos jurídicos unilaterales como
el testamento y la donación y se habla jurídicamente de consentimiento cuando la voluntad
contractual se expresa bilateral o plurilateralmente.

La manifestación de voluntad para celebrar un contrato puede ser expresa o tácita, expresa cuando
se declara de manera inequívoca verbal o por escrito, y tácita cuando el contratante manifiesta su
voluntad contractual por un hecho indudable que equivale a una aceptación del contrato como por
ejemplo paga los impuestos del automóvil que está negociando. Finalmente hay contratos en que la
declaración de voluntad debe someterse a formalismos legales, es el caso de los contratos solemnes,
venta de inmuebles o de derechos reales que recaen sobre inmuebles, se requiere en estos casos
para hacer tradición escritura pública más inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos, o el contrato de sociedad mercantil que requiere además de la escritura pública la
inscripción en el registro mercantil.

RETICENCIAS EN LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD.

El diccionario define esta palabra como la omisión voluntaria de lo que se debería decir. La doctrina
señala por reticencia la declaración o manifestación parcial de una cosa con reserva o silencio de
elementos fundamentales de la misma. Dentro de ese contexto podemos concluir que reticencia es
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en general todo aquello que se opone a los requisitos de una declaración de voluntad seria y honesta
y se opone a los requisitos de una declaración de voluntad seria y honesta: la reserva mental, la
simulación, el fraude pauliano, el fraude a la ley, los vicios del consentimiento (error, fuerza y dolo) y
para algunos tratadistas la lesión enorme.

LA RESERVA MENTAL:

Es la discrepancia entre lo declarado y lo realmente querido, es decir existe reserva cuando lo que se
dice es distinto de lo que se piensa. La reserva mental proviene de una sola de las partes y es
consiente, quiere decir ello que una de las partes la conoce y la otra no, pues mediante esta figura
una parte busca engañar a la otra. De acuerdo con la doctrina la reserva mental carece de valor, pues
la declaración de voluntad vale de acuerdo a la forma en que se da a conocer. La reserva mental
constituye dolo y va en contra de la buena fe.

LA SIMULACIÓN:

A diferencia de la reserva mental la simulación opera en ambos contratantes. Aquí los dos
contratantes pretenden engañar a terceros. La simulación existe cuando se hacen escrituras privadas
para alterar lo pactado en escrituras públicas. La acción de simulación no es viable ni posible
ejercerla en los negocios unilaterales como el testamento, la aceptación de herencia, la oferta
comercial; aclarando que la simulación no produce efectos contra terceros pues las escrituras
privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escrituras públicas no producirán
efectos contra terceros (Art. 1766 C.C.).

CLASES DE SIMULACIÓN:

Esta puede ser absoluta y relativa. Absoluta cuando las partes celebran un contrato pero no quieren
que dicho acto produzca efectos jurídicos, por ejemplo las ventas de confianza que se hacen para
engañar a terceros; y la relativa que a su vez es de dos clases:

a) Por la naturaleza del acto: Las partes si quieren celebrar el negocio pero no en la forma
contenida en el contrato.
Ej.: Celebran compraventa pero en realidad lo que hay es donación.
b) Por interposición de sujetos (testaferros): Es el negocio que se celebra por interpuesta
persona. Una tercera persona se hace pasar como parte contractual para ocultar al verdadero
obligado.
La simulación se puede probar por cualquier medio probatorio que señala el Código de Procedimiento
Civil, esto es declaración de testigos, documentos, prueba indiciaria como el parentesco, la falta de
capacidad económica, entre otros.

ACCIÓN DE SIMULACIÓN.

La parte perjudicada con el acto simulado puede interponer la acción de simulación mediante la cual
ataca los actos aparentes celebrados por el deudor en perjuicio del acreedor. Esta acción judicial se
parece a la de nulidad pero es diferente, pues mientras la nulidad busca destruir el contrato a través
de la rescisión por existir un vicio del consentimiento (error, fuerza, dolo), la acción de simulación es
en cambio todo lo contrario, busca que se declare la existencia del contrato realmente celebrado
sobre el simulado. Se dice que la acción de simulación es una acción prevalente o de prevalencia
porque lo que busca como se dijo es que se declare la existencia (prevalencia) del contrato celebrado
sobre el simulado. Tienen legitimación en la causa por activa para ejercer esta acción las partes
contratantes, los terceros que justifiquen un interés legítimo (los acreedores) , los esposos cuando
mediante la simulación se enajenan bienes que tienen la calidad de gananciales y los herederos
frente a los negocios simulados del causante.

El objetivo general de la acción de simulación es descubrir el auténtico querer de los simulantes y

reparar los perjuicios causados a las partes o a terceros y como objetivo especial busca
concretamente que se declare judicialmente la simulación, que se declare la existencia del contrato
realmente celebrado sobre el simulado (prevalencia), que se ordenen las indemnizaciones a que haya
lugar y que se obtenga la restitución de los bienes.

Debe aclararse que si el bien ha pasado a manos de un tercero de buena fe, esta adquisición deberá
respetarse y sólo procederá la indemnización, así lo dice la doctrina. En algunos casos la destrucción
del negocio aparente no es posible y esto se da cuando el bien está en manos de un tercero de
buena fe, en este caso la acción se dirige para obtener la indemnización de perjuicios.
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NATURALEZA JURÍDICA:

La doctrina ha señalado que la acción de simulación es una acción de indemnización de perjuicios.

Concluyendo podemos afirmar entonces que la naturaleza jurídica de la acción de simulación está
enmarcada por dos aspectos concretos: acción de indemnización de perjuicios y acción de
prevalencia contractual.

La simulación la declara el juez a través de sentencia. Si la simulación es absoluta el contrato es

inexistente, por lo tanto hay que restituir lo recibido y cancelar escrituras, y si es relativa no tiene valor
lo que se simula.

Ej.: Si Alberto le dona una casa a Bernardo y se simula una compraventa, vale la donación porque la
compraventa se invalidó.

La prescripción de la acción de simulación de acuerdo a la Ley 791 de 2002 de la acción ejecutiva es

de cinco años y de la ordinaria diez años (Art. 2536 C.C.) y la prescripción de la acción de la nulidad
absoluta es también de diez años y de la acción de nulidad relativa es de cuatro años.

EL FRAUDE PAULIANO.

Existe fraude pauliano cuando un deudor se insolventa en perjuicio de sus acreedores, es decir la
persona se insolventa para no pagar las deudas, en este caso entonces los acreedores perjudicados
tienen a su favor el ejercicio de la acción pauliana o acción revocatoria. La doctrina ha dicho que el
fraude pauliano no es sino una de las múltiples manifestaciones del abuso de los derechos, la
voluntad de dañar se dirige no contra un contratante sino contra los terceros acreedores, busca con
este acto la persona insolventarse para defraudar a terceros acreedores.

LA ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA:

Ha sido definida como la acción que tienen los acreedores que han sido perjudicados por los
contratos celebrados con fraude pauliano con sus deudores. Es la acción que tiene el acreedor contra
el deudor que se ha insolventado para no pagarle, es la acción que la ley concede a los acreedores
para obtener la revocatoria de las enajenaciones que el deudor hiciere maliciosamente en perjuicio de
ellos y esta acción se llama así por haber sido introducida en el Derecho Romano por el pretor
Paulus, esta acción buscaba que se revoquen los contratos que se realizaban por los deudores en
fraude a sus acreedores.

La acción pauliana procede y puede invocarse respecto de cualquier acto o contrato, cualquier acto
jurídico y en general todos los actos patrimoniales pueden ser impugnados por esta vía, actos
onerosos, hipoteca, prenda, anticresis, actos gratuitos, donaciones, incluso el arrendamiento.

REGULACIÓN SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL:

La regula en su Art. 2491 y que a la letra dice: “los acreedores tendrán derecho para que se
rescindan los contratos onerosos y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado
en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el adquiriente, esto es conociendo ambos
conociendo el mal estado de los negocios del primero. Igualmente dice la norma que los actos y
contratos gratuitos serán rescindibles siendo de mala fe el deudor.

En conclusión para los contratos onerosos se requiere mala fe del otorgante y del adquiriente, y para
los contratos gratuitos solamente mala fe del deudor. La acción pauliana prescribe en un año contado
desde la fecha del contrato (Art. 2491 inc. 3° C.C.).

DERECHO GENERAL DE PRENDA.

El Art. 2488 C.C. establece que toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su
ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor sean presentes o futuros
exceptuándose solamente los no embargables (Art. 1677 C.C.) y no son embargables el salario
mínimo legal, los derechos personales de uso y habitación, los implementos para el ejercicio de una
profesión, el lecho o cama, los bienes de uso básico, los libros de una profesión, los uniformes, etc.

Quiere decir que los acreedores pueden con las excepciones legales pedir que se vendan de manera
forzada los bienes del deudor (remate) para que con su producto les sean cancelados los créditos,
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así lo señala el Art. 2492 C.C. y esta es la razón y el fundamento del proceso ejecutivo y dice que
pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles que
consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba
contra él. La acción pauliana busca entonces la revocación de estos actos si son fraudulentos para
resarcir al acreedor hasta la concurrencia de sus créditos.

Un contrato se puede rescindir, esto es declararlo nulo mediante la acción rescisoria cuando ataca un
vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo). Existen figuras como la rescisión de la venta por lesión
enorme y la rescisión por vicios rehidibitorios u ocultos que más adelante se estudiará. En general
rescindir el contrato es dejarlo sin efectos o declararlo nulo, bien porque el contrato es lesivo contra
alguna de las partes o porque existe fraude en perjuicio de un tercero como el caso del fraude
pauliano.

EL FRAUDE A LA LEY.

Opera cuando las partes mediante contratos pretenden desconocer o violar la ley. Tiene un elemento
interno y otro externo. El primero se traduce en la intención de violar la ley y el segundo son los
medios de que se valen para hacerlo. Todo fraude implica mala fe y por ello todo fraude debe ser
sancionado y el efecto que genera el fraude a la ley es la nulidad absoluta por objeto y causa ilícitos y
si al propio tiempo se presenta simulación y fraude a la ley en un acto el juez está obligado a declarar
la nulidad.

LAS NULIDADES.

Esta figura está contemplada en todas las ramas del Derecho y esta palabra proviene del latín Nullus,
nos indica que un acto carece de valor y que no puede producir efectos jurídicos. Esta sanción
también deja sin valor a un acto o contrato. La aparición de la nulidad como institución jurídica se
remonta a la Edad Media tomada así del antiguo Derecho Romano.

Nuestro Código Civil consagra la nulidad en el Título XX Arts. 1740 y ss. Bajo el rótulo de la nulidad y
rescisión, y el Código de Comercio se refiere a ella en los Arts. 899 y ss.

LA NULIDAD SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL.

El Art. 1740 C.C. dice que es nulo todo acto o contrato al que le falta alguno de los requisitos que la
ley exige para el valor del mismo acto o contrato según la especie o calidad o estado de las partes y
concluye diciendo que la nulidad puede ser absoluta o relativa.

NULIDAD ABSOLUTA:

Las causales las consagra el Art. 1741 C.C.:

1. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita.

2. La nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para
el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o
estado de las personas que los ejecutan o acuerdan
3. Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

Ya hemos dicho que el objeto ilícito es el que no está de acuerdo con la ley, el orden público o las
buenas costumbres, igual cosa puede predicarse de la causa.

La segunda causal de nulidad absoluta señalada por la ley que es la producida por la omisión de un
requisito o formalidad hace referencia a los contratos solemnes.

Ej.: Cuando en una escritura pública de compraventa de un bien inmueble falta la firma de un
contratante, el acto es nulo en forma absoluta.

La nulidad absoluta está inspirada en motivos de orden público y seguridad general, lo que no ocurre
con la nulidad relativa.

La nulidad absoluta no debe confundirse con otras figuras como la inexistencia, la inoponibilidad o la
ineficacia de los actos jurídicos.
 18

LA INEXISTENCIA:

Es inexistente el contrato que se celebra sin los requisitos legales que la ley exige para su
perfeccionamiento. El contrato inexistente no nace a la vida jurídica y por eso se diferencia de la
nulidad en que esta el contrato si nace a la vida jurídica pero adolece de un requisito de formalidad.

LA INOPONIBILIDAD:

Se presenta cuando un contrato no tiene validez frente a terceros y la ley dice que un negocio jurídico
será inoponible a terceros cuando se celebra sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley
exige.

Ej.: Un contrato de sociedad comercial que no se inscribe en la Cámara de Comercio es inoponible.

LA INEFICACIA:

Es aquel que no produce efectos jurídicos pero opera de pleno derecho sin necesidad de declaración
judicial a contrario de lo que ocurre con la nulidad, esta debe ser declarada judicialmente, la ineficacia
no (Art. 897 C.Co.).

Ej.: Estipular en un contrato de sociedad que alguno de los socios no tendrán derecho a utilidades.

NULIDAD ABSOLUTA SEGÚN EL CÓDIGO DE COMERCIO.

La señala el Art. 899 C.Co. En tres casos: cuando el negocio jurídico contraría una norma imperativa
salvo que la ley disponga otra cosa, cuando el negocio jurídico tiene causa u objeto ilícitos y cuando
es celebrado por persona absolutamente incapaz.

NULIDAD RELATIVA:

La señala el Art 1766 C.C. que en su parte final señala: “Cualquier otra clase de vicio produce nulidad
relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato” y esas otras especies de vicios son la
incapacidad relativa y los vicios del consentimiento por error, fuerza y dolo. La nulidad relativa no se
inspira en motivos de orden público como la absoluta, se fundamenta en la protección del interés
personal y los actos cobijados por esta clase de nulidad son aquellos que tienen un vicio no
sustancial.

NULIDAD RELATIVA SEGÚN EL CÓDIGO DE COMERCIO:

La señala el Art. 900 C.Co. y se presenta en dos casos: cuando el negocio es celebrado por persona
relativamente incapaz y cuando el consentimiento está viciado de error, fuerza y dolo. En estos casos
el negocio jurídico será anulable y la acción sólo podrá impetrarla el interesado o directamente
afectado o por sus herederos y prescribe en dos años contados a partir de la fecha del negocio
jurídico respectivo.

DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD ABSOLUTA Y NULIDAD RELATIVA.

NULIDAD ABSOLUTA NULIDAD RELATIVA

Se establece por motivos de orden público, Es una medida de protección del Estado
seguridad social y moral pública hacia los incapaces. Vicios de voluntad en
los actos jurídicos.

La norma violada es de interés general. La norma violada es de interés particular.

El vicio es sustancial, el juez puede El vicio no es sustancial del acto y el juez

decretarla de oficio sin petición de parte no puede decretarla de oficio.
cuando aparezca de manifiesto en el acto o
contrato.
Puede alegarla cualquier persona que
demuestre interés incluido el Ministerio La acción de nulidad relativa solo procede
Público en interés de la moral y de la ley. a instancia de parte interesada, no de
oficio.
 19

Opera de pleno derecho sin necesidad de No opera de pleno derecho, no puede

ejercer la acción de nulidad pues son nulos declararse de oficio ni puede pedirla el
absolutamente los actos a los cuales la ley Ministerio Público.
no reconoce efecto y la excepción lo es
salvo que exista controversia sobre la
existencia de la nulidad caso en el cual
requerirá acción judicial.

Prescripción de diez años. Prescripción de cuatros años en materia

civil y dos años en materia comercial.

Puede sanearse por la ratificación de las Puede sanearse por ratificación de las
parte y por prescripción extraordinaria de partes y por prescripción de cuatro años en
diez años. materia civil y de dos años en materia
comercial.

EFECTOS DE LA NULIDAD.

Declarada judicialmente una nulidad esta se limita a dejar sin valor alguno el acto afectado o vicio y a
restituir las cosas al estado anterior. Al respecto el Art. 1746 C.C. señala que la nulidad pronunciada
en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada da a las partes el derecho para ser restituidas al
mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo a menos de que trate
de objeto o causa ilícita.

En conclusión la declaración de nulidad absoluta o rescisión destruye retroactivamente el acto

jurídico, lo priva de todo efecto pasado o futuro, pues lo que es nulo sólo puede producir efectos
nulos, el acto anulado o rescindido dejará de producir efectos futuros y se considera que no los
produjo nunca, las partes quedan colocadas en el estado anterior al contrato.

La retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad se extiende a terceros según el Art. 1748
C.C. La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores sin
perjuicio de las excepciones legales.

La rescisión la regula los Arts. 1946 y ss. C.C. cuando expresa que el contrato de compraventa podrá
rescindirse por lesión enorme, entonces si en un contrato se configura lesión enorme la parte
perjudicada puede impetrar la acción de rescisión por lesión enorme para pedir la rescisión del
contrato. Jurisprudencialmente se ha dicho de manera reiterada que la nulidad conlleva a la invalidez
del acto o negocio jurídico (Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Sentencia de 1° de
Julio de 2008 M.P. William Name Vargas).

RATIFICACIÓN DE LA NULIDAD.

Según el diccionario esta palabra significa la aprobación o confirmación de una cosa. Ratificar una
nulidad es validarla o en otros términos sanearla. La ratificación es entonces el saneamiento
voluntario de la nulidad y la confirmación del acto viciado por ella. Hay dos clases de ratificación, esta
puede ser expresa o tácita, expresa es cuando deberá hacerse con las solemnidades propias del
contrato que se ratifica y tácita es la ejecución voluntaria de la obligación contratada y como
consecuencia de esta ratificación se valida el acto y ya no puede buscarse nuevamente la nulidad del
acto ratificado porque la ratificación produce efectos retroactivos, quiere decir ello que el acto
ratificado se considera válido desde su origen. Se pueden invalidar las enajenaciones hechas por las
partes a terceros poseedores.

Pueden ratificar la nulidad de acuerdo al Art. 1755 C.C. únicamente las partes que tienen derecho de
alegar la nulidad y de acuerdo al Art. 1756 C.C. sólo puede ratificarlo el que tiene capacidad para
contratar.

NULIDAD PROCESAL:

La nulidad procesal es diferente de la nulidad sustantiva, la procesal es adjetiva o de procedimiento y

opera según las reglas del Código General del Proceso, Penal, Laboral, etc.

El profesor López Blanco señala que las nociones de nulidad sustancial y nulidad procesal tienen
alcances distintos porque una cosa son las cosas de carácter sustantivo y otras las de carácter
 20

adjetivo, en las primeras está el concepto de validez o nulidad del acto o contrato en sí mismo
considerados, y en las segundas únicamente se tiene en cuenta el procedimiento invocado para ser
efectivo el derecho sustancial.

Finalmente debe aclararse que la acción de nulidad y la acción reivindicatoria, volviendo al estudio de
la nulidad sustantiva, llegado el caso podrán interponerse simultáneamente en una misma demanda.

LA PRESCRIPCIÓN.

La prescripción es un modo de adquirir el dominio y también por ella se extinguen acciones o

derechos ajenos, así lo señala el Art. 2512 C.C. como un modo de adquirir las cosas ajenas o
extinguir acciones o derechos por haberse poseído las cosas o por no haberse ejercido el derecho y
se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción.

Para que opere la prescripción requiere ser alegada, el que quiere aprovecharse de ella debe
alegarla, el juez no puede declararla de oficio (Art. 2513 C.C.), y puede alegarse como acción o como
excepción y sobre el particular la Ley 791 de 2002 redujo los términos de prescripción en materia civil
y esta podrá ser alegada por el propio prescribiente, sus acreedores y cualquier persona que tenga
interés que sea declarada.

LA PRESCRIPCIÓN ES RENUNCIABLE.

Puede ser renunciada expresa o tácitamente pero solo después de cumplida (Art. 2514 C.C.), es
decir puede renunciarse a la prescripción pero solamente después de que se haya producido, vale
decir después de que haya transcurrido el tiempo necesario para su existencia y la renuncia es
expresa cuando el interesado renuncia a ella en forma inequívoca verbalmente o por escrito, y tácita
cuando el que puede alegarla manifiesta mediante un hecho o acción específica su intención de
renunciar a ella o de no tenerla en cuenta.

Ej.: Si tipificada la prescripción de una obligación cambiaria el deudor hace abonos a capital o
intereses, en este evento estaría renunciando en forma tácita a la prescripción.

La prescripción se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, así lo señala el Art. 2535
C.C.

INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN:

Puede ocurrir de dos formas:

a) Naturalmente: Cuando el deudor reconoce la obligación expresa o tácitamente, expresa

cuando lo manifiesta en forma inequívoca verbal o por escrito, y tácita cuando reconoce intereses
atrasados o solicita plazo.
b) Civilmente: Esta interrupción se presenta cuando existe demanda judicial.

La interrupción es diferente de la suspensión, es que la prescripción se suspende en favor de los

incapaces o a favor de quienes se encuentren bajo tutela o curaduría y entre heredero beneficiario y
la herencia y entre quienes administran patrimonios ajenos como albaceas, representantes de
personas jurídicas, tutores, curadores, etc. Esto lo señala el Art. 3° de la Ley 791 de 2002.

BIENES INPRESCRIPTIBLES:

Los bienes de uso público no prescriben en ningún caso ni prescriben los bienes fiscales (Art. 2519
C.C.), tampoco prescriben los derechos personalísimos ni algunos derechos reales señalados por el
legislador como las servidumbres discontinuas de distinta clase y la continua inaparente (Art. 939
C.C.). Recordemos que los derechos personales son las obligaciones y los derechos reales son
aquellos que se tiene sobre una cosa sin respecto de otra persona y los derechos reales son el
dominio, la herencia, usufructo, uso o habitación, servidumbres activas, prenda e hipoteca. La
servidumbre se entiende como un gravamen que sufre un predio en beneficio de otro y es un derecho
real que tiene múltiples clasificaciones, son imprescriptibles las servidumbres discontinuas como las
de tránsito, la continua inaparente como la de acueducto o alcantarillado.

El embargo no impide la prescripción, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el embargo de un

bien inmueble no impide que se consuma la prescripción adquisitiva sobre el bien y agrega además
que la posesión no se interrumpe con la presentación de la demanda.
 21

CLASES DE PRESCRIPCIÓN:

Puede ser adquisitiva de un derecho y extintiva de una acción. Recordemos que la prescripción
adquisitiva es un modo de adquirir el dominio y estos modos son la accesión, la ocupación, la
tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción (Art. 673 C.C.) y según la doctrina la ley
también es un modo de adquirir el dominio y recordemos también que por la prescripción se
extinguen obligaciones y los modos de extinguir las obligaciones son la convención extintiva, el pago,
la novación, la transacción, la remisión, la compensación, la confusión, la pérdida de la cosa que se
debe, la declaración de nulidad, la condición resolutoria y la prescripción (Art. 1625 C.C.). La
prescripción extintiva es liberatoria porque al extinguirse la obligación el deudor se libera de la deuda.

LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA:

Por ella se adquiere el dominio de las cosas ajenas. El Art. 2518 C.C. dice “Se gana por prescripción
el dominio de los bienes corporales, raíces o muebles, que están en elcomercio humano, y se han
poseído con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no
están especialmente exceptuados” y la prescripción adquisitiva es de dos clases: ordinaria y
extraordinaria, esta última llamada por los romanos usucapión (Art. 2527 C.C.) y la prescripción
adquisitiva ordinaria tiene dos elementos: la posesión regular no interrumpida y el paso del tiempo,
así lo señala el Art. 2528 C.C.

La posesión es la tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño, sea que el dueño o el que se da
por tal tenga la cosa por sí mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él, el
poseedor se reputa dueño mientras otra persona no justifique serlo (Art. 762 C.C.). En cambio la
posesión regular es la que proviene de justo título y ha sido adquirida de buena fe (Art. 764 C.C.).

JUSTO TÍTULO:

Es el constitutivo o traslaticio de dominio, son títulos constitutivos la ocupación, la accesión y la

prescripción y son títulos traslaticios la venta, la permuta, la donación entre vivos, también las
sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición. Para que haya
posesión se requieren dos elementos: el animus o intención y corpus o el bien que se posee. Cuando
no existe animus y solo corpus nos encontramos frente a la mera tenencia pues esta sólo exige el
corpus. El Art 775 C.C. señala que la mera tenencia es la que se ejerce sobre una cosa no como
dueño sino en lugar de él y el segundo elemento lo constituye el paso del tiempo y la Ley 791 de
2002 ha señalado en su Art. 4° que la prescripción adquisitiva ordinaria para bienes muebles opere
en tres años y para inmuebles en cinco años.

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA (USUCAPION):

Tiene aparentemente los mismos elementos que la prescripción ordinaria, pero aquí la posesión es
irregular, entonces se configura con el paso del tiempo y posesión irregular, esta última es la que no
reúne los requisitos de la posesión regular, es decir carece de justo título, de buena fe o de ambos y
el tiempo para esta prescripción es de diez años para todos los casos (Ley 791 de 2002 Art. 6°), es
decir la prescripción adquisitiva extraordinaria requiere posesión material irregular ininterrumpida por
espacio de diez años y se hace valer a través de proceso declarativo de pertenencia, proceso que
puede instaurar todo aquel que pretenda haber adquirido bienes por prescripción y el efecto jurídico
más importante es que convierte al poseedor en propietario pues la sentencia judicial que declara la
prescripción hace las veces de escritura pública, la que deberá inscribirse en la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos.

PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA:

Se refiere exclusivamente a obligaciones porque el acreedor pierde el derecho de ejercitar sus

acciones contra el deudor al prescribir la acción. La prescripción extingue acciones y derechos ajenos
y se cuenta este tiempo desde que la obligación se hizo exigible. Operan dos elementos en la
prescripción extintiva: el paso del tiempo y la inactividad del sujeto y los términos de prescripción
extintiva son: la acción ejecutiva para títulos valores es de tres años, para títulos ejecutivos es de
cinco años, la acción ordinaria prescribe en diez años.

La prescripción extintiva se puede interrumpir de dos formas: naturalmente cuando el deudor

reconoce la obligación y civilmente cuando opera demanda judicial y se habla de prescripción
liberatoria por cuanto mediante esta figura el deudor queda liberado de su obligación toda vez que por
 22

el transcurso del tiempo y la inactividad del titular de la acción la obligación se extingue y al prescribir
la obligación prescriben también todos sus elementos accesorios como intereses, plazos, fianzas, etc.
Finalmente debe tenerse en cuenta que las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción se
convierten en simples obligaciones naturales (Art. 1527 núm. 2° C.C.).

El Art. 2537 C.C. señala la prescripción de las acciones accesorias como la acción hipotecaria o la de
prenda, estas prescriben junto con la obligación principal o a la que acceden.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CAMBIARIA:

El cheque: La acción cambiaria vence en seis meses contados a partir de la fecha de su

vencimiento.
La letra de cambio: La acción prescribe tres años si es directa, y si es por vía de regreso en
un año.
El pagaré y las facturas cambiarias de compraventa: Se aplican en general lo dispuesto
para la letra de cambio.

Es que la prescripción de títulos valores es una sanción para el tenedor del título que no inicie en
tiempo las acciones pertinentes y la ley lo castiga de pre cambio de su derecho o de acción.

LA CADUCIDAD:

Esta figura también extingue derechos por el paso del tiempo y es muy parecida a la prescripción
pero en su esencia es diferente. La doctrina dice que la caducidad es la extinción ipso jure de la
facultad de ejercer un derecho o celebrar un acto por no haberse ejercido dentro de un plazo que la
ley establece, parece confundirse esta figura con la prescripción y sus similitudes son el transcurso
del tiempo, inactividad de la parte para el ejercicio del derecho y la extinción de la acción y sus
diferencias principales son de que la caducidad son de orden público y la prescripción no lo es, la
prescripción es renunciable expresa o tácitamente y la caducidad no, la caducidad no admite
suspensión e interrupción, la prescripción en cambio si admite, la caducidad no implica una obligación
previa porque nace de una norma legal objetiva, la prescripción por su parte supone la preexistencia
de una obligación pues sus términos comienzan a correr desde que la obligación se hizo exigible.

CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES.

La caducidad de los títulos valores está regida por los Arts. 718 C.Co. para el cheque y 673 para la
letra de cambio y para ello ha de tenerse en cuenta las formas de vencimiento de la letra de cambio
que señala el artículo citado. Se entiende por caducidad la sanción que se le impone al beneficiario
de un cheque por no presentarlo para su pago dentro de los quince días siguientes a la fecha prevista
para el pago si es de la misma plaza, si es de distinta plaza dentro del mes siguiente siempre y
cuando el girador demuestre no haber tenido la suficiente provisión de fondos y respecto de la
prescripción dijimos que el cheque prescribe en seis meses, la letra de cambio en tres años para el
obligado directo, en un año para el obligado en vía de regreso y para el pagaré y la factura cambiara
de compraventa se aplican las normas de la letra de cambio.

EL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

Es el más importante de los contratos dentro del contexto del Derecho Privado, si bien no es el más
antiguo porque antes que éste existió la permuta o trueque hoy en día es el contrato de mayor
aplicación. El Art. 1849 C.C. lo define así: “La compraventa es un contrato en que una de las partes
se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El
dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio”. A su vez el Art. 905 C.Co. lo define
así: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de
una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama
precio.”. Tanto el régimen civil como el comercial lo llaman contrato y a las partes las llaman vendedor
y comprador y para ambas legislaciones existe objeto y precio. La diferencia principal consiste en que
el Código Civil utiliza la expresión “dar” y el Código de Comercio habla de “transmitir” la propiedad.
Resulta más apropiada la definición del Código de Comercio en el sentido de que toda venta implica
transmitir o transferir el dominio de la cosa vendida. El diccionario hace sinónimas las palabras
transferir y transmitir y la Corte Suprema de Justicia ha dicho que la expresión dar contiene la
obligación de entregar. En conclusión dar es traditar o transferir el dominio. Respecto de otras
diferencias el Código Civil reglamenta la lesión enorme en la venta de inmuebles, el Código de
Comercio guarda silencio; el Código Civil establece el pacto de reserva de dominio para bienes
inmuebles, el Código de Comercio lo hace para bienes muebles e inmuebles. Finalmente el Art. 740
 23

C.C. establece que “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la
entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir
el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a
todos los otros derechos reales.”, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el
dominio y por la otra la capacidad e intención de recibirlo. Recordemos que el tradente es el que
transfiere el dominio y el adquiriente el que lo recibe, y los modo de adquirir el dominio de acuerdo al
Código Civil son la accesión, la tradición, la prescripción, la ocupación y la sucesión por causa de
muerte, a ellos debe agregársele la ley.

TEORÍA DEL TÍTULO Y EL MODO.

El contrato de compraventa se rige por la teoría del título y el modo lo que implica la realización de
dos actos jurídicos distintos y sucesivos: el contrato título y la entrega o tradición (modo), es decir el
contrato que en la venta de inmuebles está contenido en la escritura es el título y la tradición o
entrega es el modo que tratándose de bienes inmuebles se perfecciona con la inscripción en el
registro.

Las características más importantes del contrato de compraventa es de que es bilateral, las dos
partes se obligan recíprocamente, bilateral, principal, contenido en la ley, consensual o el que se
perfecciona con el consentimiento de las parte sobre la cosa y el precio y por excepción es solemne
como la venta de inmuebles, derechos hereditarios o servidumbres, en este caso se requiere la
escritura pública más inscripción en el registro para transferir el dominio, es oneroso porque genera
utilidad y gravámenes recíprocos entre las partes, es conmutativo porque existe equivalencia en las
prestaciones, la cosa vendida se mira como equivalente al precio que se paga por ella, en ocasiones
es aleatorio cuando la equivalencia es incierta, sometida al azar o suerte como cuando se compra un
billete de lotería o una cosecha; es un contrato de libre discusión por excelencia, las partes de mutuo
acuerdo convienen las cláusulas, en otros casos puede ser de adhesión como los contratos
bancarios, la compra de tiquetes aéreos, la compraventa de teléfonos celulares, etc., y finalmente es
de ejecución instantánea, se perfecciona con el acuerdo de las partes sobre la cosa y sobre el precio
en bienes muebles, en los inmuebles requiere de la formalidad de escritura pública (título) y la
entrega mediante la inscripción en el registro (modo) pero esto no cambia su esencia porque este
contrato se materializa en un solo acto, nada incide que el precio se pague por cuotas.

REQUISITOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

Los elementos de validez de todo contrato son la capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa
lícita, y son hábiles para celebrar el contrato de venta todos aquellos que la ley no declara inhábiles y
hay incapacidades (inhabilidades) especiales y que se clasifican así:

1. En razón del parentesco: Es nulo el contrato entre el padre y el hijo de familia (Art. 1852 C.C.)
y se reserva al hijo sobre el cual se ejerce patria potestad y no sobre el hijo menor y según la Corte
Suprema de Justicia este contrato es válido cuando se celebra entre padres e hijos mayores y
también cuando se realiza con dineros propios del hijo.

La expresión “padre” también cobija a la madre y esta prohibición es para el hijo de familia. El Art.
1852 C.C. también prohibía la venta entre cónyuges no divorciados, pero parte de este artículo fue
declarado inexequible por Sentencia C-068 de 10 de Febrero de 1999 de la Corte Constitucional, lo
cual quiere decir que actualmente es válido el contrato de compraventa celebrado entre cónyuges no
divorciados.

2. En razón del cargo que ocupa: El Art. 1853 C.C. prohíbe a los administradores se
establecimientos públicos vender los bienes que administra en todo o en parte, y el Art. 1854 C.C.
amplía esta prohibición para los empleados públicos y para quienes ejercen jurisdicción. Ellos no
pueden comprar ni vender los bienes públicos o particulares que estén bajo su ministerio como
tampoco los bienes en cuyo litigio intervenido y que se tengan en pública subasta, en caso de hacerlo
habrá nulidad absoluta.

3. En razón del vínculo legal o convencional:

a. Los guardadores, tutores y curadores no pueden comprar los bienes de sus pupilos, si se trata
de bienes muebles podrán hacerlo con autorización del juez y de hacerlo sin autorización generaría
nulidad relativa pues este acto puede ser convalidado posteriormente por el juez. Respecto de
inmuebles la prohibición es total en todos los casos.
 24

b. Los albaceas o ejecutores testamentarios tampoco podrán comprar ni vender los bienes que
lleguen a sus manos por sugestión.

c. Los síndicos de la quiebra, hoy conocidos como liquidadores tampoco pueden comprar ni
vender los bienes que tengan que ver con su gestión.

El Código de Comercio también señala incapacidades en su Art. 906, pero al respecto reproduce la
normatividad del Código Civil.

EL CONSENTIMIENTO:

Es el acuerdo de las partes sobre la cosa y sobre el precio y mediante éste la venta se reputa
perfecta cuando se trata de bienes muebles, en tratándose de bienes inmuebles deben cumplirse
solemnidades como escritura pública y registro y el consentimiento debe estar exenta de vicios de
error, fuerza y dolo.

OBJETO:

El objeto de la compraventa es la cosa vendida

CAUSA:

Es el motivo que impulsa a obrar y en la compraventa ésta debe ser lícita enmarcada en la moral y el
Derecho.

ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA COMPRAVENTA.

Dos son los elementos esenciales de la compraventa: la cosa vendida y el precio.

DE LA COSA VENDIDA:

En la compraventa cosa es todo lo que sea susceptible de ser vendido y los requisitos de ésta son
que pueda ser vendida, que exista o se espera que exista. Las cosas que se pueden vender las
señala el Art. 1866 C.C. y son todas aquellas cosas corporales o incorporales cuya enajenación no
esté prohibida por la ley. Bajo este criterio preguntamos qué es lo que no se puede vender y al
respecto encontramos el siguiente listado:

El derecho a pedir alimentos (Art. 424 C.C.)

Los derechos de uso y habitación (Art. 878 C.C.)

El derecho de suceder por causa de muerte (Art. 1520 C.C.)

Los derechos que nacen del pacto de retroventa (Art. 1942 C.C.)

Las cosas indeterminadas e indeterminables (Art. 1518 C.C.)

Las que tienen objeto ilícito

Una universalidad patrimonial en abstracto (Art. 1867 C.C.)

Los bienes de uso público y los fiscales (Art. 674 C.C.)

Los bienes comunes a todos por su naturaleza como la luz, el aire, el sol

La compra de cosa propia (Art. 1872 C.C.)

Las cosas embargadas pues están fuera del comercio, salvo que el acreedor o el juez lo
consientan.

QUE LA COSA EXISTA O SE ESPERE QUE EXISTA:

Si la cosa no existe al momento de celebrar el acto el contrato no existe pues se vende una cosa que
se creía que existía pero en realidad no existe al tiempo del contrato, este acto no produce efecto
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alguno porque no hay objeto. Si solo lo sabía el vendedor igualmente no hay contrato pero éste debe
indemnizar al comprador de buena fe de los perjuicios causados y si sólo lo sabía el comprador el
contrato tampoco existe pero éste tampoco puede pedir indemnización de perjuicios al igual que el
vendedor pues éste debía conocer sobre la existencia de la cosa y si ambas partes lo sabían con
mayor razón, los contratantes obraron de mala fe, pero si la cosa existe parcialmente debemos
aplicar el inc. 2° del Art. 1870 C.C. que señala que si la parte que falta es considerable el comprador
podrá a su arbitrio desistir del contrato o darlo por subsistente y en el último caso a una justa
casación o rebaja del precio y falta considerable sería aquella que impide que la cosa comprada sea
apta para los fines que busca el comprador.

El segundo caso hace referencia a que la cosa no exista pero se espera que llegue a existir, cosa
común en la vida de los negocios, sucede por ejemplo en las cosechas futuras, obras de arte que se
encuentren en proceso de creación, inmuebles sobre planos y de acuerdo al Código Civil estos
contratos quedan sometidos a la condición de existir la cosa a menos que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compró la suerte (Art. 1869 C.C.).

La compra de la suerte nos ubica en los contratos aleatorios que tienen contingencia incierta de
ganancia o pérdida (Art. 2282 C.C.), el juego, la apuesta y la renta vitalicia. Cuando se compra la
suerte el contrato es válido, quien compra un billete de lotería compra la opción de comprar o vender
y en general el juego y la apuesta no producen acción ni excepción, una obligación nacida de una riña
de gallos y amparada en un contrato o título valor no puede hacerse exigible judicialmente aunque los
juegos de destreza o fuerza corporal como las carreras de a pie o a caballo si producen efectos
legales, así lo señala el Art. 2286 C.C. y finalmente el Art. 2287 C.C. nos dice que la constitución de
renta vitalicia es un contrato aleatorio, en que una persona se obliga a título oneroso a pagar a otra
una renta o pensión periódica durante la vida de cualquiera de estas dos personas o de un tercero,
este contrato debe constituirse por escritura pública.

EL PRECIO.

Es el elemento esencial de la compraventa, si falta el precio no existe el contrato o degenera en otro

como la donación. La doctrina ha dicho que el precio debe ser determinado en dinero o parte en
dinero y parte en otra cosa y se requiere que el dinero valga más que la otra cosa, caso contrario
degeneraría en permuta, igualmente debe ser determinado o fácilmente determinable.

Ej.: $500.000 o un salario mínimo mensual vigente que sea real no simulado que corresponde a una
situación contractual verídica, que sea serio, lo contrario es que sea irrisorio cuando no guarda
proporción con el valor real de la cosa vendida (Art. 920 inc. 2° C.Co.).

El precio igualmente debe ser justo, debe haber un verdadero equilibrio entre los contratantes.

LAS ARRAS.

Vienen desde el Derecho Romano, son cosas o sumas de dinero que un contratante entrega a otro
como garantía de la celebración y ejecución de un contrato y pueden darse en todos los contratos y
estas pueden ser:

Simples: Dan derecho a retractarse y no forman parte del precio (Art. 1859 C.C.).
Solemnes: Son partes del precio y plena prueba de la irrevocabilidad del contrato (Art. 1861 C.C.).

El profesor José Alejando Bonivento señala que las arras son penitenciales o de retractación (Art.
1859 C.C.) y confirmatorias (Art. 1861 C.C.) las que son parte del precio.

ARRAS SIMPLES, PENITENCIALES O DE RETRACTACIÓN.

Estas arras dan el derecho de retractarse del negocio y no forman parte del precio y el término para
retractarse lo fijan las partes libremente en el contrato y si no lo hacen o guardan silencio la ley señala
el término de dos meses a partir de la fecha de la promesa.

ARRAS SOLEMNES O CONFIRMATORIAS.

Las partes no tienen el derecho de retractarse del contrato y si forman parte del precio (Art. 1861
C.C.) y si se dan arras como parte del precio la venta se reputa perfecta y si estas arras se incumplen
el perjudicado puede demandar el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo en ambos
 26

casos con indemnización de perjuicios y si en el contrato no se especifica qué tipo de arras se pactan
se entenderán que son arras de retracto.

CLÁUSULA PENAL.

Se llama cláusula penal pecuniaria y tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación, la
define el Art. 1592 C.C. y es aquella que se pacta para asegurar el cumplimiento de un negocio y se
sujeta a una pena que consiste en dar o hacer en caso de no ejecutar o retardar la obligación
principal y puede pactarse a favor de un tercero distinto del acreedor, tiene un carácter accesorio y la
nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, lo accesorio accede a lo principal,
por tanto sirve de garantía y sólo puede exigirse a partir de la mora del deudor y una vez constituido
en mora el deudor puede el acreedor demandar simultáneamente la obligación principal y la cláusula
penal.

Esta cumple las siguientes funciones de acuerdo a la doctrina:

a) Sirve de apremio al deudor, constituye presión para que cumpla la obligación.

b) Sirve de garantía, hace las veces de caución para asegurar el cumplimiento de la obligación
principal.

Si se demanda la cláusula penal no podrá demandarse al propio tiempo la indemnización de daños y

perjuicios, estos dos pedimentos son incompatibles, así lo señala el Art. 1600 C.C. porque la cláusula
penal implica la estimación anticipada de perjuicios.

LA VENTA DE COSA AJENA:

La venta de cosa ajena es válida sin perjuicio de los derechos del verdadero dueño mientras no se
extinga por el tiempo, pues si el vendedor no es dueño de la cosa vendida evidente resulta que no
puede transferir la propiedad pues nadie puede transferir lo que no tiene y por tanto la validez de la
venta está sujeta a que el verdadero dueño la ratifique. Recordemos la teoría del título y el modo, dos
elementos distintos el contrato o título y la entrega o modo; el contrato así mismo no transmite
propiedad, requiere de la entrega, en la venta de cosa ajena vale el título pero no puede ejecutarse el
modo, no puede transmitirse la propiedad de la cosa pues el que vende cosa ajena no tiene la
propiedad de la cosa vendida a menos que lo ratifique el verdadero dueño. En conclusión el contrato
como tal es válido pero la tradición es nula pues si el verdadero dueño consiente la deuda confiere al
comprador la tradición, por tanto la venta de cosa ajena vale respecto al contrato o título pero no
respecto al modo o tradición.

ACCIÓN DE DOMINIO O REIVINDICATORIA:

La señala el Art. 946 C.C. Es la que tiene el dueño de una cosa singular de que no está en posesión
para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla y pueden reivindicarse las cosas corporales
raíces inmuebles excepto las cosas muebles compradas en feria, almacén o similar y puede
reivindicar la propiedad el dueño, el que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la
cosa (Art. 950 C.C.) y esta acción se dirige contra el poseedor actual y la Corte ha dicho que esta
acción no se puede ejercer contra el tenedor. Prescribe en diez años (Art. 1° Ley 791 de 2002).

LA ACCIÓN POSESORIA:

Tiene por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales
constituidos sobre ellos (Art. 972 C.C.), procede entonces sólo sobre bienes raíces que pueden
ganarse por prescripción y estas prescriben al cabo de un año completo contado desde que el
poseedor anterior la ha perdido (Art. 976 inc. 1° C.C.).

LA ACCIÓN PUBLICIANA:

La acción reivindicatoria se llama publiciana cuando se concede al que ha perdido la posesión regular
de la cosa y estaba a punto de ganarla por prescripción, no se requiere probar dominio sino posesión,
pero esta acción no vale contra el verdadero dueño ni contra quien alega igual o mejor derecho.
Finalmente la compra de cosa propia no vale (Art. 1872 C.C.), el comprador tendrá derecho a que se
le restituya lo que hubiere dado por ella y en este caso el contrato más que nulo es inexistente.
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PACTOS ACCESORIOS DE LA COMPRAVENTA.

Son ciertos acuerdos o convenciones que las partes hacen por medio de cláusulas especiales al
celebrar el contrato de compraventa, los pactos accesorios son elementos accidentales del contrato.
El Código Civil enumera tres pactos accesorios a la compraventa: el pacto comisorio (Art. 1935 C.C.),
el pacto de retroventa (Art. 1939 C.C.) y el pacto de retracto o pacto de mejor comprador (Art. 1944
C.C.).

EL PACTO COMISORIO:

Por este pacto se estipula expresamente en el contrato si el comprador se paga el precio en el plazo
convenido se resuelve el contrato de venta. Se parece a la condición resolutoria tácita con la
diferencia de que el pacto comisorio siempre se expresa en el contrato, por eso también la llaman
condición resolutoria expresa y se refiere solamente al incumplimiento del comprador, no de las
partes como ocurre en la condición resolutoria tácita. En conclusión el pacto comisorio sólo se refiere
al incumplimiento del comprador en pagar el precio acordado y si ello sucede el vendedor tiene las
siguientes acciones: exigir el pago del precio o pedir la resolución del contrato en ambos casos con
indemnización de perjuicios y el Código señala dos clases de pactos comisorios: simple si aplica de
acuerdo a los términos del contrato y calificado si se le dan 24 horas al deudor a partir de la
notificación de la demanda para pagar la obligación y revivir el contrato (Arts. 1935 a 1937 C.C.) y
prescribe en cuatro años a partir del contrato.

EL PACTO DE RETROVENTA.

En este caso el vendedor de la cosa se reserva el derecho de recobrar lo vendido rembolsando al

comprador su valor. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que el pacto de retroventa es una venta
sometida a condición resolutoria, en este pacto el vendedor tiene la acción de retroventa mediante la
cual busca recobrar la cosa que vendió, prescribe la acción en cuatro años y si se trata de bienes
inmuebles debe comunicarse al comprador con seis meses de antelación y si es de bienes muebles
con quince días.

Ej.: Los contratos que utilizan las “prenderías”.

EL PACTO DE RETRACTO O DE MEJOR COMPRADOR.

Lo señala el Art. 1944 C.C. Se pacta que si dentro del año siguiente a la venta aparece otra persona
o un tercero que mejore el precio de la venta u otro mejor comprador se resolverá el contrato a menos
que el primer comprador iguale o mejore la oferta del segundo. Este pacto puede aplicarse también a
la permuta, al arrendamiento, al mutuo y en el fondo este pacto ha sido considerado como un contrato
de opción, prescribe en un año a partir de la venta. El profesor Alejandro Bonivento señala que este
pacto conlleva una condición resolutoria del contrato y señala que hay que entender que si el
comprador se coloca en las mismas condiciones del tercero debe ser preferido.

Finalmente el Art. 1946 C.C. estipula que también podrán pactarse cualesquiera otros pactos
accesorios lícitos, no sólo los anteriormente estudiados y entre estos están el pacto de reserva de
dominio, el pacto de exclusividad, el pacto de cuota Litis y en el derecho comercial se encuentra el
pacto de preferencia contemplado en el Art. 862 C.Co., el cual al no referirse concretamente al
contrato de compraventa no será tema de estudio.

EL PACTO DE RESERVA DE DOMINIO.

Lo contemplan los Arts. 750 y 1931 C.C. y el 952 y ss. C.Co. El pacto de reserva de dominio puede
versar sobre bienes muebles en materia civil y muebles e inmuebles en materia comercial, se basa en
que el vendedor no transfiere la propiedad o dominio de la cosa vendida sino hasta su pago total, es
una limitación al dominio hasta el no pago total de la cosa de gran utilización en las ventas al público
particularmente en vehículos automotores. El vendedor conserva la propiedad o dominio de la cosa
ajena, por su parte el comprador tiene la posesión, es decir el uso y el goce y una vez pagada la cosa
en su totalidad el dominio de la misma pasa al comprador. Respecto a efectos ante terceros la
reserva de dominio debe inscribirse pues en materia mercantil sólo produce efectos a partir de su
inscripción en el registro mercantil (Art. 953 C.Co.), si se trata de vehículos automotores ante la
respectiva autoridad de tránsito y los bienes muebles deben ser singularizables (que constituyan una
unidad) como un vehículo, un computador, y no cabe sobre bienes fungibles que se destruyan con el
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uso. En caso de incumplimiento en el pago por parte del comprador el vendedor podrá ejercer la
acción de restitución en los términos de los Arts. 948 y 966 C.Co.

PACTO DE EXCLUSIVIDAD:

Este pacto sólo afecta a una de las partes, al que vende y se obliga a suministrar bienes o servicios a
la otra con exclusión de cualquier otro consumidor o comprador y la otra parte, la que compra se
obliga a su vez a no adquirir a ningún otro proveedor el bien que allí se pacta, puede obligar a ambas
partes aunque puede suceder que este pacto se suscriba dando exclusividad solamente a una de
ellas. Este pacto que teóricamente sería propio del contrato de suministro está considerado por la ley
como una acto de competencia desleal pues el Art. 19 de la Ley 256 de 1999 considera desleal
pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad pues debe advertirse que el
suministro es una venta periódica, es un contrato de tracto sucesivo a diferencia de la compraventa
que es de ejecución instantánea.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN LA COMPRAVENTA.

La regla general es que el vendedor tiene la obligación de entregar la cosa y de sanearla y el

comprador a su vez tiene la obligación de pagar el precio y de recibir la cosa. El Art 1889 C.C. señala
que la obligación del vendedor es la entrega o tradición y el saneamiento de la cosa vendida y la
obligación de entregar es transferir la propiedad y procurar la libre posesión no solo civil sino física;
esto es traditar en sentido jurídico, por ello el saneamiento de la cosa vendida comprende dos
aspectos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa y responder por los
vicios redhibitorios o defectos ocultos de la cosa, por ello el saneamiento es de dos clases:
saneamiento por evicción y saneamiento de vicios redhibitorios.

SANEAMIENTO POR EVICCIÓN:

El Art. 1894 C.C. dice que hay evicción de la cosa comprada cuando el comprador es privado del todo
o de parte de ella por sentencia judicial; del todo cuando se compra cosa ajena o un bien robado y de
parte cuando el bien soporta gravamen o carga real (hipoteca, prenda o servidumbre). La evicción
implica entonces que al comprador se le despoje de la posesión en virtud de sentencia judicial, para
que haya evicción se requiere que un tercero alegue mejor derecho sobre la cosa comprada y ese
tercero haya iniciado acción judicial que prive al actual comprador de su derecho de propiedad, es
entonces cuando el vendedor debe responder o sanear por evicción. En conclusión evicción es
cuando el comprador es privado del todo o parte de la cosa por sentencia judicial y saneamiento es la
obligación que surge de ello, es decir la obligación de sanear a cargo del vendedor, es por ello que se
habla de saneamiento por evicción, esta figura viene del Derecho Romano y es propia de la
compraventa, pero también se podría aplicar al arrendamiento, el arrendador está obligado a librar al
arrendatario de toda perturbación de la tenencia.

El vendedor está obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior
a la venta salvo que se haya estipulado lo contrario en el contrato (Art. 1895 C.C.), pero si existe mala
fe del vendedor probada esta estipulación en contrario será nula. A su vez el Art. 1909 C.C. señala
que la estipulación que exime al vendedor de la obligación de sanear la evicción no lo exime de la
obligación de restituir el precio recibido. La acción de saneamiento la instaura el comprador
perjudicado y puede intentarse solidariamente contra los herederos del vendedor o contra cualquiera
de ellos, lo mismo sucede si son varios vendedores pero cada uno responderá a prorrata de su cuota
hereditaria lo cual rige también para el caso de que sean varios vendedores aclarando que la acción
de saneamiento es indivisible y solo en estos casos sería divisible. Finalmente la acción de
saneamiento por evicción comprende dos aspectos básicos: la acción de defensa de la cosa o
denuncia del pleito y la acción de restitución y reparación de perjuicios. La denuncia del pleito por
evicción se da cuando el comprador a quien se demanda la cosa vendida por causa anterior a la
venta deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderla (Art. 1899 C.C).

Finalmente el saneamiento por evicción comprende los siguientes aspectos. El vendedor es obligado
a:

1. La restitución del precio aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos.

2. Al pago de las costas del contrato o gastos notariales, de registro, impuestos que hubiese
pagado el comprador.

3. La del valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño.
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4. Las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia de la demanda.

5. El aumento del valor que la cosa edita haya tomado por causas legales o por transcurso del
tiempo (Art. 1904 y 1907 C.C.) y en general deberá reconocer al comprador las mejoras que éste
hubiere hecho.

En las ventas forzadas por remate el vendedor no es obligado a salir al saneamiento por evicción (Art.
1908 C.C.). Esta acción prescribe en cuatro años desde la fecha de la sentencia de evicción o si la
sentencia no se ha pronunciado desde la restitución de la cosa (Art. 1913 C.C.).

Finalmente en materia comercial la evicción se toca de manera más reducida en los Arts. 940 nums.
2 y 3 y 941 C.Co. y la diferencia esencialmente radica en que aquí la prescripción es solo de dos
años contados a partir del momento en que el comprador restituye la cosa, pague el precio o purgue
el gravamen.

DEL SANEAMIENTO POR VICIOS REDHIBITORIOS.

Son los defectos ocultos de la cosa vendida que el comprador no advirtió al comprar y en este caso el
vendedor debe garantizar que la cosa vendida esté libre de defectos ocultos propios de la naturaleza
misma del objeto del contrato y si ello es así debe responder ante el comprador. Los vicios
redhibitorios son siempre ocultos, no pueden ser manifiestos y evidentes y es lógico que el comprador
al conocerlos probablemente no hubiese contratado o hubiese pedido rebaja del precio pues si el
vicio es manifiesto y a sabiendas se compra no existe engaño. Los requisitos de los vicios
redhibitorios son:

1. Haber existido al tiempo de la venta

2. Ser tales que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural o sirva imperfectamente
que de conocerlos el comprador no hubiese contratado o hubiese ofrecido menor precio.
3. No haberlos manifestado el vendedor y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin
negligencia grave de su parte.

Ante la presencia de los vicios redhibitorios u ocultos el comprador tiene las siguientes acciones:
pedir la rescisión de la venta o pedir la rebaja del precio (acción quantis minoris), lo anterior conforme
al Art. 1917 C.C. Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisión de la
venta o la rebaja del precio según mejor le pareciere y lo hace a través de la acción redhibitoria
consagrada en el Art. 1914 C.C., si el vendedor conocía los vicios y los ocultó está obligado a pagar
prejuicios además de la restitución del bien o rebaja del precio.

De acuerdo al Art. 1923 C.C. la acción redhibitoria prescribe en seis meses para bienes muebles y en
un año para bienes inmuebles y el tiempo se contará desde la entrega real pudiendo las partes en el
contrato ampliar o restringir este plazo.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR EN LA COMPRAVENTA.

Se reducen a dos: pagar la cosa y recibirla. El Art. 1928 C.C. señala que la principal obligación del
comprador es pagar el precio convenido y este debe ser en dinero y en caso de incumplimiento por
parte del comprador el vendedor podrá ejercer la acción resolutoria, podrá pedir que las cosas
vuelvan a su estado anterior o que se cumpla tardíamente en ambos casos con indemnización de
perjuicios (Art. 1930 C.C.). Respecto de recibir la cosa el Código Civil no lo señala de manera
expresa pero si lo señala el Código de Comercio, el comprador está obligado a recibir la cosa en el
lugar y tiempo estipulado, caso contrario está obligado a indemnizar. En el contrato de compraventa
se presenta la lesión enorme y existe cuando hay una desproporción en el justo precio de la cosa que
se vende o se compra, el Art. 1947 C.C. señala que el vendedor sufre lesión enorme cuando el precio
que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende y para el comprador viceversa.

Ej.: La cosa vendida vale $1’000.000.oo y recibe como precio la suma de $450.000.oo.

Esta acción tiene un carácter objetivo pues solamente se mira la proporción del precio que puede
existir en el contrato que sea inferior o superior a la mitad de justo precio para que se configure a
favor de cualquiera de las partes, esta figura viene del Derecho Romano y el precio se consideraba vil
cuando era inferior a la mitad del precio.
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Esta acción sólo cabe en bienes inmuebles que no se trate de ventas en subasta pública, que el
engaño sea enorme, que no se trate de contratos aleatorios y que no haya prescrito pues la
prescripción opera en cuatro años contados desde la fecha del contrato. El Art. 1946 C.C. señala que
el contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme, ello quiere decir que en la promesa
de venta no existe lesión enorme pues la promesa no produce una obligación de dar sino de hacer y
cabe la lesión enorme en la hipoteca (Art. 2455 C.C.), en la permuta de inmuebles (Art. 1958 C.C.),
en la cláusula penal (Art. 1601 C.C.), en el mutuo con interés (Art. 2231 C.C.), en la anticresis (Art.
2466 C.C.), en la aceptación y partición de la herencia (Arts. 1291 y 1401 C.C.).

LA VENTA DE CUERPO CIERTO:

Si se vende como cuerpo cierto no se tiene en cuenta la extensión del predio y la obligación del
vendedor es entregar el predio como un todo (una casa, un apartamento) y no habrá lugar para pedir
rebaja o aumento del precio cualquiera que fuere la extensión del predio, si se vende por linderos el
vendedor está obligado a entregar todo lo comprendido en ellos (Art. 1889 C.C.).

VENTA POR CABIDA:

El Art. 1887 C.C. dice: si se vende por cabida debe tenerse en cuenta la extensión del predio y el
vendedor debe responder por el número exacto de metros o hectáreas y esta figura se da en la venta
de predios rurales o fincas. Si la cabida real es mayor que la declarada en el contrato el comprador
debe aumentar proporcionalmente el precio salvo que el precio de la cabida que sobre alcance en
más de una décima parte del precio de la cabida real, en este caso podrá el comprador a su arbitrio o
aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato y si desiste deben resarcirse perjuicios a
su favor (Art. 1888 C.C.) y si la cabida real es menor que la declarada deberá el vendedor completarla
y se aplicará en viceversa el artículo anterior. Esta acción prescribe en un año contado desde la
entrega y se puede ejercer simultáneamente con el de la lesión enorme”2.

2
APUNTES DE DERECHO. CONTRATOS CIVILES Y MERCANTILES. http://samerderecho.blogspot.com.co/2012/04/contratos-
civiles-y-mercantiles.html