Expediente 02653 2021 LPDerecho

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Pleno.
Sentencia 191/2022
EXP. N.° 02653-2021-PA/TC
LIMA
SUSEL ANA MARÍA PAREDES PIQUÉ
Y GRACIA MARÍA FRANCISCA
ALJOVÍN DE LOSADA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 19 días del mes de abril de 2022, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los magistrados Ferrero Costa, Sardón de Taboada,
Miranda Canales, Blume Fortini, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera,
pronuncia la siguiente sentencia; con los fundamentos de voto de los magistrados
Ferrero Costa, Miranda Canales y Blume Fortiniy los votos singulares de los
magistrados Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Susel Ana María Paredes Piqué
y doña Gracia María Francisca Aljovín de Lozada contra la resolución de fojas 716, de
26 de mayo de 2021, expedida por la Segunda Sala Constitucional de la Corte Superior
de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 20 de junio de 2017, las recurrentes interponen demanda de amparo (folio
tra el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec), con
iento de su procurador público. Solicitan que se declare que la Resolución
strativa 077 2017—GOR/JRIOLIM/RENIEC (que declaró infundado su
o de apelación y confirmó la Resolución Registra] 303-2017
OR/JR1OLIM/ORLIMRENIEC, de 6 de febrero de 2017, emitida por la Oficina
Registral Lima, que declaró improcedente su solicitud de inscripción de acta de
matrimonio celebrado en el extranjero) afecta sus derechos a la dignidad, a la igualdad
ante la ley y no discriminación, a la personalidad jurídica, a la identidad, a la integridad
moral, psíquica y física, al libre desarrollo y bienestar y a la protección de la familia y a
la intimidad personal y familiar. Por tanto, solicitan que se ordene al demandado que
vuelva a calificar el título que contiene la partida de su matrimonio.
Manifiestan que en un viaje a la ciudad de Miami contrajeron matrimonio civil el 4 de

agosto de 2016, y que una vez que recibieron de los Estados Unidos su partida de
matrimonio debidamente apostillada, presentaron ante el Reniec una solicitud
adjuntando todos los documentos correspondientes para inscribir su matrimonio, la cual
ha sido rechazada.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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LIMA
ALJOVÍN DE LOSADA
Auto admisorio
Mediante Resolución 1, de 11 de julio de 2017, el Decimoprimer Juzgado

Constitucional, Subespecializado en Asuntos Tributarios, Aduaneros e Indecopi de la
Corte Superior de Justicia de Lima (folio 229) admitió a trámite la demanda, corriendo
traslado de esta al Reniec y al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Minjus).
Contestaciones de la demanda
El 4 de septiembre de 2017, la procuradora pública del Reniec contesta la demanda

(folio 241) expresando lo siguiente: a) las recurrente no están solicitando el
reconocimiento de un derecho adquirido o reconocido (y, por tanto, que deba
reponerse), sino, por el contrario, pretenden que vía el amparo se les reconozca un
derecho que supuestamente les corresponde; b) la Constitución no reconoce el derecho
de acceder a la institución del matrimonio a las personas del mismo género: es más. se
establece expresamente que la forma del matrimonio debe ser regulada por ley expresa,
por lo que el artículo 234 del Código Civil dispone que el matrimonio es la unión
voluntariamente concertada por un varón y una mujer; c) debió recurrirse al proceso
contencioso administrativo por constituir la vía idónea, al contar con etapa probatoria,
discuta la controversia planteada por las recurrentes; d) se pretende convalidar
erritorio nacional un matrimonio celebrado en el extranjero desconociendo la
la de la normativa legal peruana, con el argumento de que se les discrimina en
s derechos fundamentales; e) la argumentación de no discriminación no puede llevar
al extremo de que un individuo pueda imponer sus ideas o preferencias personales sobre
las normas de convivencia de su comunidad, que nacen de las regulaciones de orden
legal que se emiten a través de sus organismos legalmente reconocidos para tales actos;
f) debido a la ausencia de etapa probatoria en el proceso de amparo no se puede concluir
si existió buena fe para la celebración del acto matrimonial y si existen causas
suficientes para demandar su ineficacia, en vista de que, tratándose de personas
domiciliadas en el país, según su propia confesión y que señalaron domicilio en el Perú
y no en el extranjero, al momento de celebrar el acto y siendo conocedoras de la
vigencia de la legislación nacional, hayan recurrido a otro Estado que permite este tipo
de acciones a fin de evadir las prohibiciones que, de manera general, establece el marco
normativo que regula sus actos; y, g) pretender el reconocimiento de un matrimonio no
regulado en el país argumentando que fue válidamente celebrado en un país extranjero
representa un trato inequitativo para todos los demás connacionales que no tienen los
recursos financieros para eludir dichas limitaciones con la celebración de su matrimonio
en el exterior, para posteriormente poder inscribirlos en el territorio nacional vía la
acción de garantías constitucionales.
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SUSEL ANA MARÍA PAREDES PIQUE:
ALJOVÍN DE LOSADA
El 14 de febrero de 2018, la Procuraduría Pública del Minjus dedujo la excepción de

falta de legitimidad para obrar pasiva, la misma que fue declarada infundada por
Resolución 5, de 16 de octubre de 2018, emitida por el citado juzgado.
Resolución de primera instancia o grado
Mediante Resolución 8, de 22 de marzo de 2019, el mencionado juzgado (folio 529),

declaró fundada la demanda. por considerar que la Opinión Consultiva OC 24/17, de
24 de noviembre de 2017, solicitada por la República de Costa Rica, Identidad de
género e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo (en adelante OC
24/17), fundamenta su decisión partiendo de que la familia debe ser entendida de una
forma amplia y de acuerdo con la evolución social, y que las familias compuestas por
personas del mismo sexo deben acceder a la protección de sus derechos ante la ley y las
instituciones deben reconocer estos derechos en igualdad de condiciones. Así, se tiene
establecido que el reconocimiento del derecho de estas personas debe ser amplio, no
solo en cuanto a sus aspectos patrimoniales, sino como una modalidad de familia, por lo
que la OC 24/17 resulta aplicable y no es compatible con el Código Civil Peruano,
o reconoce como matrimonio a aquel celebrado por varón y mujer; por tanto,
una norma que no se debe aplicar, en el extremo que fija como contrayentes,
ariamente, a personas de distinto sexo, y prevalecen las normas convencionales
ue de manera expresa «protege[n1 el vínculo familiar que puede derivar de una
relación de una pareja del mismo sexo», así como la Constitución Política que
promueve el matrimonio, sin que se observe en su texto restricción al respecto.
Resolución de segunda instancia o grado
A través de la Resolución 28, de 26 de mayo de 2021 (folio 716), la Segunda Sala

Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, confirmó la Resolución 5, que
declaró infundada la excepción deducida, revocó la Resolución 8 y, reformándola,
declaró improcedente la demanda, por considerar que la Constitución consagra el
matrimonio heterosexual entre personas que deciden hacer vida en común
voluntariamente. Esto cobra mayor sentido si se toma en cuenta que la actual
Constitución fue promulgada el 29 de diciembre de 1993, es decir, con fecha posterior a
la publicación del Decreto Legislativo 295 (Código Civil), ocurrida el 14 de noviembre
de 1984 en el diario oficial El Peruano. Asimismo, la Sala argumenta que, para acreditar
la vulneración del derecho a la igualdad, deberá realizarse necesariamente un examen de
comparación entre dos situaciones sustancialmente iguales y demostrar la falta de
razones objetivas y razonables que justifiquen el trato diferenciado, presupuestos que
las demandantes no han logrado sostener. Y que lo expresado lleva a sostener
válidamente el reconocimiento del matrimonio heterosexual. Agrega que este criterio
interpretativo va aparejado con el concepto constitucional de matrimonio, contemplado
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ALJOVÍN DE LOSADA
en los artículos 4 y 5 de la Constitución y en el artículo 234 del Código Civil peruano,

que incorpora el requisito de la diferencia de sexo entre los contrayentes.
FUNDAMENTOS
Delimitación de la controversia
1. En el caso de autos se pretende que el Reniec inscriba el matrimonio celebrado

entre las demandantes en la Corte del Circuito de Miami-Dade, quienes, habiendo
agotado la vía administrativa, recurren a instancias judiciales.
Análisis de la controversia
El artículo 2050 del Libro X, Derecho Internacional Privado, del Código Civil.
establece lo siguiente:
Todo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento extranjero,

competente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, tiene la
misma eficacia en el Perú, en la medida en que sea compatible con el orden público
internacional y con las buenas costumbres [ériffisisañadidol.
I Por tanto, no todo derecho adquirido fuera del Perú tiene que ser reconocido como
o en el Perú. El Código Civil fija un límite: solo deben serlo aquellos que son
patibles con el orden público internacional y las buenas costumbres. Ahora
iffP
tfr
sien,, según el artículo 4 del Código de Derecho Internacional Privado —conocido
r
como Código Bustamante , de 1928, suscrito por el Perú,
Los preceptos constitucionales son de orden público internacional.
Aunque el matrimonio de las demandantes fue celebrado válidamente en Miami.

colisiona con la noción de matrimonio contenida no solo en el Código Civil, sino
también en la Constitución Política del Perú. Al ser esta noción un precepto
constitucional, conforma el orden público internacional. Así, la pretensión de la
demanda cae fuera del ámbito de reconocimiento del Derecho peruano.
5. El artículo 234 del Código Civil define al matrimonio en los términos siguientes:
El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón t' una mujer

legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este
Código, a fin de hacer vida común [énfasis añadido].
6. Según esta definición, los elementos esenciales del matrimonio en el Perú son
dos:
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SUSEI. ANA MARÍA PAREDES PIQUÉ
ALJOViN DE LOSADA
1 Ser una unión voluntaria por tanto, en el Perú no puede reconocerse un

matrimonio concertado entre los padres de los novios, como ocurre, por
ejemplo, en la India ; y,
2. Ser celebrado por un varón y una mujer por tanto, en el Perú no puede
reconocerse la poligamia, como en los países musulmanes. ni el
matrimonio entre personas del mismo sexo, como en Miami.
7. Esta noción de matrimonio está contenida también en la Constitución. El artículo

5 de la Constitución se refiere al concubinato en los términos siguientes:
La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que

forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de
la saciedad de gananciales en cuanto sea aplicable [éntasis añadido].
8. No cabe duda de que la Constitución se refiere aquí al matrimonio de hecho, ya

que la norma contiene todos sus elementos esenciales. Para empezar, utiliza el
término unión, que es el mismo que emplea el Código Civil para definir al
matrimonio. Añade luego que se trata de la que se da entre un varón y una mujer,
tal como el Código Civil. Finalmente, señala que esta unión da lugar a la sociedad
de gananciales, que es el régimen de propiedad de los bienes en el matrimonio,
el mismo Código Civil. Entonces, de acuerdo con la Constitución, no da
a la sociedad de gananciales la unión de un varón y otro varón, ni la de una
er y otra mujer; tampoco, la unión de un varón y cuatro mujeres, como bajo la
aria, o al revés. Para que la unión de una pluralidad de personas de lugar a la
sociedad de gananciales, estas han de ser solo dos y de sexo opuesto: han de ser
un varón y una mujer. Por ello, Enrique Chirinos Soto —uno de los principales
autores de la Constitución comenta este artículo diciendo:
El concubinato es matrimonio en todo, menos en el nombre.
9. Es absurdo pensar, pues, que la Constitución reconoce y protege al concubinato, y

no al matrimonio. Sí lo hace, y muy enérgicamente. El artículo 4 de la
Constitución dice que:
La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre

y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven
el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales
de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas

por la ley.
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ALJOVÍN DE LOSADA
10. Una lectura no sesgada de la Constitución hace evidente que ella contiene y
protege la misma noción de matrimonio que el Código Civil. Sin embargo, si
persistiera la inquietud respecto a la noción constitucional de matrimonio, cabe
recordar que la cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece
que:
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce
se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
el Perú.
11. ¿Qué dicen entonces estos documentos? El inciso 1 del artículo 16 la Declaración
Universal de los Derechos Humanos señala que:
Los hombres y las nuaere.s., a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción
alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia,
y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y
n caso de disolución del matrimonio.
a Declaración Universal no dice, entonces, que el derecho a casarse corresponde

a las personas, sin referencia a su sexo; dice, por el contrario, que corresponde a
"los hombres y las mujeres". Tal derecho corresponde, por tanto, a personas de
sexo distinto.
12. Igualmente, el inciso 2 del artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, firmado por el Perú, establece que:
Se reconoce el derecho del hombre j , de la mi er a contraer matrimonio y a fundar

una familia si tienen edad para ello.
Es decir, define al matrimonio como derecho de un hombre y una mujer; entiende

el matrimonio como derecho de dos personas de sexo opuesto. No ampara, pues,
la poligamia ni el matrimonio entre dos personas del mismo sexo.
13. Finalmente, el inciso 2 del artículo 17 de la Convención Americana de Derechos

Humanos o Pacto de San José, ratificado por el Perú, dice:
Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio It],]flisis

añadido].
La Convención Americana no ampara tampoco la poligamia ni el matrimonio

entre personas del mismo sexo.
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ALJOVÍN DE LOSADA
14. Es indudable, entonces, que la Constitución —leída a la luz del inciso 1 del
artículo 16 de la Declaración Universal; del inciso 2 del artículo 23 del Pacto
Internacional; y, del inciso 2 del artículo 17 de la Convención Americana
contiene la misma noción de matrimonio del Código Civil y la eleva al más alto
rango jurídico. Al tener rango constitucional, la noción de matrimonio según el
Código Bustamante— es parte integrante del orden público internacional. Por
tanto, no puede reconocerse en el Perú un derecho adquirido en el extranjero que
colisione con esta noción.
15. En la demanda se alega que no reconocer el "matrimonio igualitario" vulnera el

derecho a la igualdad de las recurrentes. Sin embargo, el inciso 2 del artículo 2 de
la Constitución, que establece el derecho a la igualdad, debe ser leído
conjuntamente con el artículo 5, que contiene la noción de matrimonio antes
a. Definir una institución o un concepto— implica delimitar su
do. Pretender que la definición del matrimonio —o, para el caso, la de
uier otra institución o concepto no delimite su contenido implica vaciarla
este. El contenido de todo término está dado tanto por lo que queda dentro
como por lo que queda fuera de su definición.
16. Por otra parte, las demandantes sostienen que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, al absolver una consulta formulada por Costa Rica, el 2017.
ordenó establecer el "matrimonio igualitario- en todos los países americanos.
Soslayan que tal opinión fue solicitada por Costa Rica para resolver un caso
puntual, referido al cambio de nombre de una persona, que involucraba su
identidad de género. Costa Rica no le pidió a la Corte Interamericana que legislara
sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo en Costa Rica, ni menos en
todos los países del hemisferio incluso en los que no han suscrito el Pacto de
San José—. Así lo hizo notar el voto singular del juez Eduardo Vio Grossi, que
acompaña dicha opinión consultiva. Este dice que:
la opinión consultiva no es vinculante para los Estados Parte de la Convención ni

para los otros miembros de la Organización de los Estados Americanos, por lo que
no procede que ordene la adopción de alguna conducta. (...) La competencia no
contenciosa o consultiva de la Corte no consiste, entonces, en ordenar o disponer
sino más bien convencer.
17. Esta opinión consultiva de la Corte Interamericana, lanzada urbi el orbi,

constituyó un exceso de los seis jueces que la suscribieron. Cinco años después de
emitida, podemos constatar que ninguno de los treinticuatro países miembros de
la Organización de Estados Americanos a los que estaba dirigido su
"mandato" le ha hecho caso, salvo Ecuador, que es la excepción que confirma
la regla. Ciertamente, algunos otros países americanos han reconocido el
(
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"matrimonio igualitario", pero lo han hecho por decisión de sus órganos de

gobierno, no en acatamiento del "mandato" de la Corte Interamericana. El Perú no
tiene, pues, por qué sentirse obligado por una opinión consultiva que jamás
solicitó y que casi nadie le ha hecho caso.
18. Esta opinión consultiva solo confirmó que el sistema interamericano de derechos
humanos adolece de defectos estructurales. Los jueces de la Corte Interamericana
son elegidos por representantes de todos los países que han ratificado el Pacto de
San José, así no se sometan a su competencia contenciosa; asimismo, los
miembros de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos son elegidos por
todos los países miembros de la Organización de Estados Americanos, así no
hayan ratificado el Pacto de San José. Cuatro países no se someten a la
encia contenciosa de la Corte Interamericana, pero participan en la
de sus jueces; asimismo, doce países no han ratificado el Pacto de San
pero participan en la elección de los miembros de la Comisión
ramericana, encargada de acusar a los países ante la Corte Interamericana. A
diferencia de ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos está integrado por
cuarenta y siete jueces, es decir, uno por cada país miembro del Consejo de
Europa.
19. Al soslayar la relación de los jueces y de los miembros de la Corte Interamericana
y la Comisión Interamericana con sus países de origen y enfatizar que son
elegidos por su "alta autoridad moral", la Convención Americana abona el terreno
para la ideologización del sistema interamericano de derechos humanos. Por
definición, la moral es problemática y los dilemas que trata de resolver no admiten
soluciones únicas o finales. Siempre caben nuevas perspectivas para analizar los
dilemas morales. En una perspectiva pluralista y tolerante, no existen expertos
morales.
20. El Diccionario de la Real Academia Española dice que ideología es el:
Conjunto de ideas fundamentales que caracteriza el pensamiento de una persona,

colectividad o época, de un movimiento cultural, religioso o político, etc.
21. Sin embargo, la ideología puede ser entendida también como mistificación de la
realidad. Mistificar es:
tr. Engañar, embaucar.
tr. Falsear, falsificar, deformar.
22. Nuestra Constitución propugna una sociedad abierta y democrática. Ningún

Dueño de la Verdad ni Monopolista de la Virtud puede obligarnos a pensar de una
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manera u otra. La sociedad peruana es una comunidad autónoma de hombres y

mujeres libres, que estructuran su interacción por las normas que ellos mismos
acuerdan a través de sus representantes. Tales normas pueden ser acertadas o
desacertadas, conducentes o inconducentes, apropiadas o inapropiadas; sin
embargo, en cualquier caso, deben ser respetadas por quienes vivimos aquí. Todo
peruano tiene derecho a criticar las normas existentes y sugerir su reforma, pero
debe hacerlo por los canales adecuados y de la forma pertinente.
23. Años atrás, el Congreso debatió un proyecto de ley para introducir la unión civil
entre personas del mismo sexo, pero fue archivado el 2015 por decisión de la
mayoría de los integrantes de la comisión dictaminadora. Si ahora se quiere ir aún
más lejos e incorporar el "matrimonio igualitario" al derecho peruano, debe
hacerse una reforma constitucional siguiendo el procedimiento establecido en el
6 de la propia Constitución. Esta propuesta debe ser votada en el
de la República, integrado por 130 representantes directamente elegidos
ueblo. Si la propuesta tiene más de 65 votos, debe hacerse luego un
um; si llega a tener 87 votos en el Congreso, puede obviarse el
feréndum y sometérsela a una nueva votación en la legislatura siguiente. Si en
esta segunda votación vuelva a obtener 87 votos o más —o si es aprobada en el
referéndum—, el "matrimonio igualitario" debe ser reconocido y respetado por
todos los peruanos.
24 Introducirlo por la ventana, a través de una resolución del Tribunal

Constitucional, implicaría que los magistrados constitucionales usufructuemos y
abusemos indebidamente del puesto que temporalmente ocupamos. Nosotros
estamos aquí no para sustituir a los legisladores o constituyentes, sino solo para
hacer cumplir la Constitución Política del Perú.
25. Por lo antes expresado, la demanda es improcedente, al no existir en el Perú el

derecho constitucional al matrimonio entre personas del mismo sexo, siendo de
aplicación el artículo 7, inciso 1 del Nuevo Código Procesal Constitucional,
aprobado por la Ley 31307 (artículo 5, inciso 1 del anterior código, vigente
cuando se presentó la demanda).
26. Sin perjuicio de lo establecido en los considerandos anteriores, corresponde acotar

que dado que el trámite de inscripción de matrimonio celebrado en el extranjero
es un procedimiento administrativo que se realiza ante el Reniec, como
efectivamente aconteció en el presente caso, se concluye que, respecto al Minjus,
la demanda es improcedente, porque carece de legitimidad para obrar pasiva.
exyCAIDI,
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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Publíquese y notifíquese.
SS.
FERRERO COSTA
SARDÓN DE TABOADA
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
PONENTE BARDÓN DE TABOA A
Lo que certifico:
Flavio Rhátegui Apaza

Secretario Relator
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA
Con el debido respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente
fundamento de voto.
Si bien comparto la ponencia, quisiera reiterar mi posición sobre el asunto que esta
contiene, ya expresada en el expediente 1739-2018-PA/TC.
Como todo en el campo jurídico, la realidad antecede al Derecho. Así, hay un fenómeno
social y humano que consiste en la unión estable entre un hombre y una mujer, y que
recibe el nombre de matrimonio.
El término matrimonio es la palabra que designa este tipo de unión heterosexual. Lo

primero es, pues, «la existencia de uniones estables y comprometidas entre los hombres
y las mujeres, y esas uniones son las que reciben el nombre de matrimonio, y las que el
Derecho se encarga de regular. No es primero el término, la palabra, a la que después la
sociedad o el Derecho dan el contenido que parece conveniente, sino que primero es la
realidad designada (la unión estable y comprometida entre hombre y mujer), y después
la palabra (matrimonio) que la designa y la identifica frente a otras realidades
diferentes»1 .
Entonces, matrimonio es la palabra que empleamos para designar específicamente la

unión estable entre un hombre y una mujer. Si la unión es entre dos hombres, o dos
mujeres, ya no es matrimonio, sino un fenómeno humano y social diferente —respetable.
por cierto—, por la misma razón que una compraventa sin precio ya no es compraventa
sino donación. Y decir que una donación no es una compraventa no es nada peyorativo
para la donación, sino simplemente delimitar realidades substancialmente distintas,
acreedoras de un tratamiento jurídico diferenciado2.
Plantear que una unión homosexual es matrimonio es como pretender que una unión
homosexual sea heterosexual: una contradicción en sus propios términos. Y afirmar que
son realidades distintas no es decir nada malo de las uniones entre personas del mismo
sexo, sino simplemente diferenciarlas de otro tipo de uniones (la de las personas de
diferente sexo) que son, efectivamente, distintas y las que producen el crecimiento de la
población mundial, y el mantenimiento de ella.
La realidad consistente en la unión estable y comprometida entre hombre y mujer, a la

que el Derecho llama matrimonio, no responde, pues, a un concepto religioso que una
mayoría confesional quisiera imponer a los demás.
MAR 111\117 ne AGUIRRII AIDAZ, Carlos y DF PAI3I.0 CONFIRMAS, Pedro, Constitución, Derecho al
matrimonio y uniones entre personas del mismo sexo, Madrid 2007, p. 39.
2 Cfr. ibidem, p. 41.
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La heterosexualidad del matrimonio es una constante a lo largo de toda la historia socio

jurídica, como se evidencia desde el Derecho romano precristiano. Conocida es, al
respecto, la definición que ofrece Modestino, contenida en el Digesto (23.2.1):
Nuptiae sant coniunctio manis el . feminae, el consortium omnis

vitae (...) (el matrimonio es la unión de hombre y mujer en pleno
consorcio de vida...- ).
Por ello, con acierto, el juez John Roberts, actual Presidente de la Corte Suprema
norteamericana, en su voto disidente en la sentencia del caso Obergefell del 2015. dijo
que la «definición universal del matrimonio como la unión de un hombre y mujer no es
una casualidad histórica. El matrimonio no surgió corno resultado de un movimiento
político, descubrimiento, enfermedad, guerra, doctrina religiosa o cualquier otra fuerza
motriz en la historia universal, y ciertamente no como resultado de una decisión
prehistórica de excluir a los homosexuales»4.
Toca ahora preguntarnos, ¿por qué son diferentes la realidad del matrimonio
heterosexual y la de la unión homosexual? La más elemental diferencia es que. en el
caso de las uniones heterosexuales, la complementariedad de los sexos permite que las
relaciones sexuales entre hombre y mujer desemboquen en el nacimiento de nuevas
personas (la descendencia conyugal), lo que dota a estas uniones de un peculiar e
intenso valor social, a diferencia de las uniones que estructuralmente (no coyuntural o
patológicamente) no pueden dar lugar al nacimiento de nuevas personas. La relevancia
social de estas últimas es, por ello, mucho más limitada.
En otras palabras, los nuevos ciudadanos, que aseguran la continuidad social, proceden
de uniones entre personas de distinto sexo, no de uniones homosexuales. La
transcendencia social de uno y otro fenómeno es, como resulta evidente, muy distinta, y
el interés de la sociedad en uno u otro tipo de uniones es también diferente.
Todo esto explica que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su

artículo 16.1, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 23.2) y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 17.2, reconozcan al
matrimonio como la unión de unhombre y unamujer.
En efecto, la Declaración Universal de los Derechos Humanos dice (artículo 16.1):
3Traducción de ITORs, Alvaro el al., El Digesto de Justiniano, t. II, Pamplona 1972.

«This universal definition of marriage as the union of a man and a woman is no historical coincidente.
Marriage did not come about as a result of a political movement, discovery,, disease, ‘var, religious
doctrine, or any other moving force of world history-- and certainly not as a result of a prehistoric
decision to exclude gays and lesbians» (OhergIdell el al. v. Hodges, 576 U.S. 120151. La traducción es
nuestra).
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SUSFL ANA MARÍA PAREDES PIQUÉ
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«Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen

derecho, sin restricción alguna por motivos de raza,
nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia (...)».
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe (artículo 23.2):
«Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer

matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello».
Y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 17.2, señala:
«Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer

matrimonio y a fundar una familia (...)».
Así también lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TED11). en el

caso Chapin y Chatpentier contra Francia, de 2016. En consideración a un texto similar
al que venimos de citar, contenido en el artículo 12 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos5, el TEDH ha dicho que el matrimonio es «la unión de un hombre y una
mujer» y que ampliarlo a personas del mismosexo no es una obligación que impone a
los Estados el citado Convenio Europeo6.
A ello hay que añadir que la Constitución, según su Cuarta Disposición Final y
Transitoria, debe ser interpretada de conformidad con la Declaración Universal de los
Derechos Humanos y los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú. que
establecen que el matrimonio es heterosexual, según hemos visto.
De lo señalado anteriormente podemos concluir que la Constitución, en su artículo 4,

consagra el matrimonio heterosexual, en concordancia con la Declaración Universal de
los Derechos Humanos (artículo 16.1), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (artículo 23.2) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo
17.2).
Siendo esto así, debe tenerse en cuenta la Convención de Derecho Internacional Privado
(conocida como Código Bustamante), de la cual el Perú es parte. Ésta, en su artículo 4.
estipula lo siguiente:
'Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículo 12: «Derecho a contraer matrimonio.- A partir de
la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes
nacionales que rijan el ejercicio de este derecho».
Chapin et ChaTenner e. France, 9 de septiembre de 2016, párr. 37.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N.° 02653-202 I -PA/TC
LIMA
ALJOVÍN DE LOSADA
«Los preceptos constitucionales son de orden público

internacional».
Por tanto, ha resuelto acertadamente el RENIEC cuando ha denegado la inscripción del

matrimonio de las demandantes por considerar que, conforme al artículo 2050 del
Código Civil, dicho matrimonio entre personas del mismo sexo es incompatible con el
orden público internacional. En efecto, el Código Bustamante señala que «los preceptos
constitucionales son de orden público internacional» y para nuestra Constitución el
matrimonio es heterosexual, según hemos explicado.
Las demandantes acusan al RENIEC de discriminación. Como sabemos, la

jurisprudencia de este Tribunal Constitucional señala que «es presupuesto inexorable
para ingresar a evaluar una eventual afectación del principio-derecho de igualdad,
previsto en el artículo 2.2 de la Constitución, que se proponga un término de
comparación (tertium comparalionis) válido»7, conforme al cual las dos situaciones que
se comparan deben «compartir una esencial identidad»8.
Pues bien, las demandantes no aportan un término de comparación válido, ya que

comparan dos situaciones distintas: su matrimonio (entre personas del mismo sexo) con
los matrimonios heterosexuales, como son todos los inscritos en el registro civil del
Perú.
Otra situación se daría si ya existiera inscrito en el registro civil peruano un matrimonio

celebrado en el extranjero entre personas del mismo sexo y, pese a ello, se negara la
inscripción del matrimonio delas demandantes. Aquí sí podría presentarse una
discriminación, pero no es el caso.
Por cierto, esta sería la consecuencia de accederse al pedido delas demandantes: en

adelante, tendría que ser inscrito en el RENIEC todo matrimonio entre personas del
mismo sexo celebrado en el extranjero, pues lo contrario sería discriminatorio. De esta
forma, en la práctica, de accederse a lo pretendido en la demanda, se estaría
implantando en el Perú el matrimonio homosexual, pese a la Constitución.
Por lo demás, el RENIEC ha apoyado su decisión en una justificación razonable, como

es que el matrimonio delas demandantes no es compatible con la Constitución y el
orden público internacional conforme al Código Civil, por losmotivos que ya hemos
apuntado.
Por lo expuesto, en aplicación del artículo 7, inciso 1, del nuevo Código Procesal
Constitucional, la demanda es improcedente, pues no está referida al contenido
Sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente 0014-2007-P1/ IV, fundamento 12.

sÍdem.
De(
fv.:44
),t

LIMA
ALJOVÍN DE LOSADA
constitucionalmente protegido un derecho constitucional (artículos 5 [inciso 1] y 38 del

Código Procesal Constitucional vigente cuando se planteó la demanda). Como hemos
sustentado, la Constitución (artículo 4) consagra el matrimonio entre personas de
diferente sexo, en consonancia con la Declaración Universal de los Derechos Humanos
(artículo 16.1), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 23.2) y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 17.2).
Sin perjuicio de todo lo anterior, pienso que el Congreso de la República podría debatir
una ley para personas que por diversas circunstancias vivan juntas, en asuntos legales
propios de esa convivencia, como los bienes adquiridos dentro de ésta, contratos de
seguros u otros similares, que no puedan ser cubiertos por la legislación ya existente.
Dicha ley debería ser lo más inclusiva posible y no restringida a personas del mismo
sexo ni prohibida para parientes (por ejemplo,dos hermanas o dos hermanos que viven
juntos y se apoyan mutuamente). Cualquier interesado debería tener acceso a los
beneficios de esa ley.
Pero aquella es tarea que, según las reglas democráticas y del Estado de derecho a las
que nos debemos, compete al Parlamento, donde están representados todos los
ciudadanos y las tendencias políticas presentes en la sociedad.
Por estas consideraciones, mi voto es por declarar IMPROCEDENTE la demanda.
S.
FERRERO COSTA
Lo que certifico:
Flavio Reátegui Apaza

Secretario Relator
EXP. N.° 02653-2021-PA/TC
LIMA
ALJOVÍN DE LOSADA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MIRANDA CANALES
Con el mayor respeto por mis colegas, considero que la demanda debe ser declarada
IMPROCEDENTE únicamente por los fundamentos que a continuación expongo:
Las demandantes solicitan que se declare que la Resolución Administrativa 077

2017—GOR/JR1OLIM/RENIEC (que declaró infundado su recurso de apelación y
confirmó la Resolución Registral 303 2017 GOR/JR1OLIM/ORLIMRENIEC, de 6
de febrero de 2017, emitida por la Oficina Registral Lima, que declaró improcedente su
solicitud de inscripción de acta de matrimonio celebrado en el extranjero) afecta sus
derechos a la dignidad, a la igualdad ante la ley y no discriminación, a la personalidad
jurídica, a la identidad, a la integridad moral, psíquica y física, al libre desarrollo y
bienestar y a la protección de la familia y a la intimidad personal y familiar. Por tanto,
solicitan que se ordene al demandado que vuelva a calificar el título que contiene la
partida de su matrimonio.
Al respecto, el artículo 7, inciso 2 del Nuevo Código Procesal Constitucional establece

que "No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) 2. Existan vías
procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho
constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de habeas
corpus".
Como puede advertirse de la pretensión, se está cuestionando una resolución

administrativa emitida por RENIEC, que bien puede ventilarse en el proceso
contencioso administrativo, como tantas veces lo ha hecho este Tribunal Constitucional.
En consecuencia, al existir una vía igualmente satisfactoria la demanda debe ser declara
improcedente en aplicación del artículo 7, inciso 2 del Nuevo Código Procesal
Constitucional. Asimismo, este criterio ya lo he adoptado en el caso Ugarteche y con
algunos matices en el caso Martinot.
Por estas consideraciones, mi voto es por declarar IMPROCEDENTE la demanda de

amparo.
S.
MIRANDA CANALES
Lo que certifico:

Secretario Relator
EXP. N.° 02653-202 I-PA/TC
LIMA
ALJOVÍN DE LOSADA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI
Si bien concuerdo con la sentencia emitida en estos autos, considero necesario precisar
que es importante que el Congreso de la República atienda el pedido de protección
jurídica que solicitan las parejas del mismo sexo sea a través de la modificación de la
Constitución según su procedimiento, o, en todo caso, a nivel del Código Civil, vía una
regulación especial que bien podría denominarse unión civil u otra similar.
S.
BLUME FORTINI
Lo que certifico:

Secretario Relator
EXP. N.° 02653-2021-PA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL LIMA
SUSEL ANA MARÍA PAREDES PIQUÉ Y GRACIA
MARÍA FRANCISCA ALJOVÍN DE LOSADA
VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ
El Tribunal Constitucional peruano, o por lo

menos la mayoría actual, no es, ni debe ser, un
Tribunal de la Santa Inquisición, aunque, a
veces, en casos como el presente, lo parece.
Dicha mayoría de magistrados ha establecido la

siguiente regla: separados pero iguales. Esto es,
cada uno es igual pero en su "estamento - y
según su "naturaleza -, y no puede exigir los
mismos derechos de aquellos que integran el
"estamento modélico - de persona, familia o
matrimonio.
¡Qué difícil es para algunos mirarnos como

iguales! Qué dificil es aceptar que los tiempos
han cambiado y que todos los peruanos y
peruanas, tenemos derechos.
¿por qué buscar, a cualquier costo, que otros,
que no .forman parte de su -estamento -, 770
tengan derechos?
1. Considero que la presente demanda debe ser declarada FUNDADA porque en este
caso se ha vulnerado el derecho a la igualdad y a no ser discriminado previsto en el
artículo 2.2 de la Constitución, no sólo en el caso de Susel Ana María Paderes Piqué y
de Gracia María Francisca Aljovín de Losada, sino de una innumerable cantidad de
personas a quienes una vez más se les prohíbe el derecho a contraer matrimonio civil.
2. Si revisamos los argumentos que sustentan la posición de la mayoría del Tribunal

Constitucional (magistrados: Blume, Ferrero, Sardón y Miranda), es evidente la falta
de imparcialidad de dicha mayoría, al haber tergiversado sobre lo que dice la
Constitución o determinados Tratados de Derechos Humanos, tal como lo voy a
demostrar ampliamente en este voto.
Antes de ingresar al desarrollo de la argumentación jurídica de mi posición debo dejar

constancia que me parece increíble que la mayoría de magistrados del Tribunal
Constitucional, como expresión de su parcialidad, critican a quien consideran como
"dueño de la verdad" o "monopolista de la virtud" (fundamento 21), refiriéndose
obviamente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (fundamento 20).
cuando en realidad son ellos los que están actuando corno dueños de la verdad,
monopolistas de la virtud o si se quiere, como representantes de cierto imperativismo
moral. Son ellos (magistrados: Blume, Ferrero, Sardón y Miranda), los que están
buscando que prevalezca un modelo de persona, un modelo de familia y un
matrimonio tradicional, negando que estos conceptos hayan cambiado en la actualidad
y negando sobre todo, la igualdad en el ejercicio de los derechos.
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UCA DES
EXP. N.° 02653-2021-PA/TC

Que quede claro: ni la Constitución peruana, ni la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, ni la Declaración Universal de los Derechos Humanos. ni el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establecen, en ningún extremo, lo
que ellos afirman, y menos aún nuestra Constitución "contiene la misma noción de
matrimonio del Código Civil" peruano (fundamento 17), que establece que "el
matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer-.
Estas expresiones no están ni en la Constitución ni en ninguno de los mencionados

Tratados de Derechos Humanos. Invoco, a quien lea este voto, que revise el texto de
la Constitución y de su propia y personal lectura, verifiquen lo que dicen que dice la
Constitución.
Lean el artículo 4 de la Constitución, cuando se refiere al matrimonio. En ninguna

parte dice que "el matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y
una mujer", todo lo contrario, la Constitución hace referencia a que debe promoverse
el matrimonio y deja al legislador a que regule el contenido de esta institución.
Reitero, el constituyente ha dejado al legislador, que regule el contenido del

matrimonio, tarea, que el legislador desde el año 1993 hasta la fecha, viene omitiendo
cumplir con dicho mandato constitucional; por tanto, no se puede afirmar situaciones
que no están en el texto expreso de la Constitución, como si lo estuvieran, para
justificar conclusiones que se apartan de la verdad. Es grave y notoria su
parcialización, con la que miran y definen este caso.
3. Estoy convencida que en algunos años, cuando se revise la historia de los derechos
fundamentales en el Perú, este caso, al igual que el caso de Oscar Ugarteche Galarza y
Fidel Aroche Reyes, figurarán como un modelo de retroceso, de conservadurismo, de
la discriminación por razón de orientación sexual y de la intolerancia que existe en
parte de nuestra sociedad, en el Estado peruano, y lamentablemente en una mayoría
de magistrados del Tribunal Constitucional.
Avizoro que estas sentencias serán estudiadas, a manera de "paleontología" jurídica

de un pensamiento anacrónico a los derechos de los peruanos y peruanos de nuestro
país.
Con esta segunda sentencia, dicha mayoría, conformada por los magistrados: Blume,
Ferrero, Sardón y Miranda, sólo continúan dividiendo a las personas en nuestro país:
unas, que la podríamos llamar, de primera categoría y en otras de segunda categoría.
Para dichos magistrados, las personas de primera categoría son las heterosexuales,
quienes poseen todos los derechos que la Constitución reconoce y tienen la plena
protección del Estado. En cambio, las personas de segunda categoría, en la que
incluyen a aquellas parejas del mismo sexo, entre otras, son quienes no poseen los
mismos derechos y tampoco tienen la plena protección del Estado.
4. De este modo, la mayoría del Tribunal Constitucional ha actuado como si fuese un

Tribunal de la Santa Inquisición, buscando reprimir y castigar a quienes no se ajustan
al estándar de persona, de familia o de matrimonio tradicional que ellos defienden.
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EXP. N.° 02653-2021-PA/1C
Ciertamente hoy no se puede ordenar la tortura, la flagelación, la muerte en la

hoguera u otros castigos físicos, pero ¿acaso no es un castigo el sufrir a diario la
discriminación de la sociedad y del Estado?, ¿acaso no es un castigo el ser
estigmatizado como alguien diferente de las personas "normales"?, ¿acaso no es un
castigo el ser marginalizado en los estratos menos protegidos y más vulnerables de la
sociedad?.
Todos estos son castigos que la sentencia en mayoría del Tribunal Constitucional no
sólo no ha buscado detener, sino por el contrario ha buscado perpetuarlos.
estableciendo argumentos falaces para impedir que por cualquier medio se
reconozcan cambios en el sign] quo imperante.
En mi opinión, esto refleja un claro incumplimiento de su función de jueces y de

garantes de los principios constitucionales, que tanto se proclama desde el pulpito del
Tribunal Constitucional.
5. En este punto resulta pertinente citar a Luis García Montero I quien analizando el
contexto español, sostiene que la "labor a favor de las élites" de la Santa Inquisición
"impidió la integración de sectores muy amplios de la población".
Y, refiriéndose dicho autor, a artículos "que analizan las debilidades y maniobras

de los argumentos utilizados en sus sentencias por los vocales dominantes del
Tribunal Constitucional", señala que "los efectos a largo plazo serán irremediables:
una nueva desconfianza en el Estado español (en Europa y dentro de España) y el
descrédito de la Justicia compartida entre la gente. La legalidad es un valor
fundamental para una democracia. Y no se tratará de que el pueblo llegue a distinguir
entre buenos y malos jueces, sino de un proceso dañino que santifique la ley del más
fuerte y favorezca, como único comportamiento posible, la ruptura de los marcos de
convivencia".
¡Qué difícil es para algunos mirarnos como iguales! Qué dificil es para algunos
aceptar que los tiempos han cambiado y que todos los peruanos y peruanas tenemos
derechos. ¿A qué le tienen miedo'?, ¿al cambio?, ¿a la diferencia'?, ¿a la diversidad?,
¿al pluralismo?, o, en todo caso. ¿qué daño les hace a ellos que otras personas
pretendan el reconocimiento de sus derechos?, ¿por qué buscar, a cualquier costo, que
otros, que no forman parte de su "estamento", no tengan derechos?
7. Cuánta falta hace entender que la Constitución tiene como objetivo principal que más
allá de las riquezas, idioma, raza, condición social, poder político, confesión religiosa
u orientación sexual, todos los hombres y mujeres en el Perú scan libres e iguales en
el ejercicio de sus derechos.
GARCÍA MONTERO, Luis. "Tribunal Constitucional. ¿Un nuevo Tribunal de la Inquisición? Diario digital
Injolibre. Se puede revisar en esta dirección: htt_p_s://www.inlblibre.es/opinion/columnas/verso-libredribunal-
constitucional-nuevo-tribunal-inquisición I I 208099.html
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8. Cuánta falta hace tener en cuenta las expresiones de Dworkin, quien hace más de 45
años defendía la idea de que "la institución de los derechos es (...) crucial, porque
representa la promesa que la mayoría hace a las minorías de que la dignidad y la
igualdad de éstas serán respetadas. Cuanto más violentas sean las divisiones entre los
grupos, más sincero debe ser ese gesto para que el derecho funcione".2
9. Resulta increíble que en pleno siglo XXI, la historia de las discriminaciones continue
en el Perú, sobre todo contra los grupos vulnerables: pueblos indígenas u originarios,
mujeres, niños, personas afrodescendientes, con discapacidad, migrantes, parejas del
mismo sexo y personas del colectivo LGTBIQ+, entre otros. Tal como se aprecia en
la Segunda Encuesta Nacional de Derechos Humanos realizada por Ipsos3, a pedido
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, más del 70% de la población en el
Perú considera que la población LGTBI es discriminada y también reconoce que es el
grupo más discriminado de poblaciones vulnerables.
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Pero no sólo hay que visibilizar la discriminación contra esta población, sino además
que concurrentemente a la vulneración del derecho a la igualdad y a la no
discriminación también se vulneran otros derechos fundamentales de esta misma
población:
2
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona, Ariel, 2002, p.303.
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Derechos-Hurnanos.pdf.pdf
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EXP. N.° 02653-2021-PA/FC
¿CUÁLES SON LOS PRINCIPALES DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS

LESBIANAS. GAYS. TRANS, BISEXUALES OUE NO SE RESPETAN?
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11.De seguro que esto cambiará, tal como está sucediendo en todo el mundo y en la
mayoría de países de sudamérica.
Como lo demostraré más adelante, desde el año 2001 hasta la fecha, ya son 30 países
los que han implementado el derecho a que la institución del matrimonio también
pueda extenderse a favor de las parejas del mismo sexo.
Antes de noviembre de 2017, en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos

publicara la 0C-24/17, los países americanos de Canadá (2005), Argentina (2010),
Brasil (2013), Uruguay (2013), Estados Unidos (2015), México (2015) y Colombia
(2016) ya contaban con el matrimonio igualitario.
Luego de dicha fecha, lo hicieron Ecuador (2019), Costa Rica (2020) y Chile (2021).
12. Llegará el tiempo en que se superen tales discriminaciones históricas en el Perú, pero
mientras sucede ello, mientras sigamos esperando ese momento, las parejas del
mismo sexo o las de la población LGTBIQ+ seguirán siendo esencialmente invisibles
para la Constitución, para el derecho peruano y sobre todo para la mayoría del
Tribunal Constitucional. Todo esto les seguirá ocasionando directos y palpables
perjuicios.
13. También abrigo la esperanza que llegará el tiempo en que el Tribunal Constitucional,
este integrado por personas que utilicen adecuadamente la interpretación evolutiva de
la Constitución; esto es, que el texto constitucional, en especial las disposiciones
sobre derechos fundamentales, no deban ser entendidas en el contexto en que fueron
aprobados, sino que deberán ser entendidas como libertades que se transforman con el
tiempo y conforme a las necesidades existentes en cada momento histórico.
14. Finalmente, tal corno se verá en el desarrollo amplio del presente voto singular, he
buscado amparar la posición de proteger el derecho del demandante Andree Alonsso
Martinot Serván, a la igualdad y a no ser discriminado, amparándome en la aplicación
prevalente de tal derecho fundamental y basándome en una interpretación evolutiva
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SUSEL ANA MARÍA PAREDES PIQUE Y GRACIA
de las disposiciones constitucionales y convencionales. Así también he buscado

consignar las principales referencias jurisprudenciales y normativas que existen en
diversas partes del mundo sobre el matrimonio igualitario, para mostrarnos el
inevitable cambio que se viene.
15. La jurisdicción constitucional no se agota en sede nacional. De seguro que la Corte

Interamericana de Derechos ilumanos se pronunciará sobre este caso u otros similares
y amparará el derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo. Allí la mayoría
actual del Tribunal Constitucional o la que venga no podrán impedirlo. Allí cambiará
la historia de los derechos de las parejas del mismo sexo (no por la obra de los jueces
de nuestro país) y las posturas intolerantes no podrán impedirlo.
16. En lo que sigue, para desarrollar los argumentos hasta aquí expuestos, me referiré a
los siguientes puntos: i) la intepretación evolutiva de los textos constitucionales en las
sociedades contemporáneas; ii) la apertura de los textos constitucionales al Derecho
Internacional; Hl) el matrimonio igualitario en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos; iv) el matrimonio igualitario en el Derecho Constitucional
Comparado; y) la necesidad de interpretar el Código Civil a la luz de la Constitución y
de los tratados internacionales; vi) la exclusión del matrimonio entre personas del
mismo sexo es una nueva forma de la doctrina "separados, pero iguales"; vii) análisis
del presente caso.
i) La intepretación evolutiva de los textos constitucionales en las sociedades

contemporáneas y una especial referencia al caso peruano
17. Estimo necesario efectuar algunas consideraciones a propósito de la interpretación

evolutiva de los textos constitucionales, ya que, de la revisión de la sentencia suscrita
por los magistrados Blume, Ferrero, Sardón y Miranda, advierto que se hacen
interpretaciones aisladas, descontextualizadas y que resultan contrarias a estándares
internacionales sobre Derechos Humanos.
18. Para la mayoría de magistrados del Tribunal Constitucional, en el Perú los elementos
esenciales del matrimonio son dos:
a) Ser una unión voluntaria -por tanto, en el Perú no puede reconocerse un

matrimonio concertado entre los padres de los novios, como ocurre, por
ejemplo, en la India-; y,
b) Ser celebrado por un varón y una mujer -por tanto, en el Perú no puede
reconocerse la poligamia, como en los países musulmanes, ni el matrimonio
entre personas del mismo sexo, como en Ciudad de México-.
19. Así, considera la mayoría conformada por los magistrados Blume, Ferrero, Sardón y
Miranda, que, según nuestra Constitución, el matrimonio es, de forma exclusiva, la
unión entre un varón y una mujer, por lo que dicho vínculo solo sería válido en la
medida en que involucre a dos personas de distinto sexo.
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20. De este modo, la sentencia en mayoría del Tribunal Constitucional asume que el
concepto de -familia" es estático, y no sujeto a la evolución propia de las sociedades
modernas.
De hecho, la posición mayoritaria ni siquiera discute la posibilidad de brindar algún

mecanismo legal para que se puedan reconocer los derechos y deberes que se forjan a
propósito de la relación que desarrollan dos personas del mismo sexo.
Simplemente considera que son situaciones que no corresponde visibilizar, y que no

corresponderían de ser resueltas a través del derecho. Sin embargo debe recordarse,
como lo señaló la Corte Constitucional de Ecuador al reconocer el matrimonio
igualitario, que
"[e]xisten personas del mismo sexo que demandan el reconocimiento del derecho al
matrimonio, por considerarlo importante en sus planes de vida y que invocan
derechos como la dignidad, la igualdad y las libertades. Esta exigencia, que no existía
o que no fueron consideradas al momento de plasmar los textos jurídicos, requiere
poner en contexto actual la norma constitucional y las normas legales, y adaptar su
contenido e interpretación a los requerimientos actuales'''.
21. De este modo, como lo ha recordado el propio Tribunal Constitucional, no resultaría

viable petrificar el significado o lo que comprende el término "familia". Así, desde
una perspectiva constitucional,
debe indicarse que la familia, al ser un instituto natural, se encuentra

inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Así, cambios
sociales y jurídicos tales como la inclusión social y laboral de la mujer, la
regulación del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes migraciones
hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la
estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura
del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con
estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones de
hecho, las monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias
reconstituidas.
2. En efecto, estos "nuevos contextos sociales" a los que se ha referido el Tribunal

Constitucional se asocian con nuevas formas de entender asuntos que, hace unas
décadas atrás, generaban distinto reproche social. El matrimonio entre personas del
mismo sexo ingresa en este grupo de conceptos.
Por lo general, al asumirse que el matrimonio era una institución destinada a la

procreación, y que poseía un inevitable nexo religioso, ello era razón más que
suficiente para no permitir que sus efectos se extiendan para las parejas del mismo
4 Corte Constitucional de Ecuador. Caso N° 1 I -18-CN, fundamento 165.

STC 09332-2006-AA, fundamento 7.
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SUSEI. ANA MARIA PAREDES PIQUÉ Y GRACIA
sexo. Sin embargo, debe recordarse que, aunque resulta evidente que el creyente o el
ateo pueden desplegar su proyecto de vida de acuerdo con sus creencias personales.
ello solo puede realizarse con el notorio límite de que ello no suponga imponer a los
demás su forma de entender el mundo6.
23. Del mismo modo, entender el matrimonio de esta manera sería inconstitucional
porque se petrifica un modelo único de familia. Como bien ha sostenido la Corte
Suprema Federal de los Estados Unidos,
la naturaleza de la injusticia es que no siempre la vemos en nuestros

tiempos. Las generaciones que escribieron y ratificaron la Carta de
Derechos y la Decimocuarta enmienda no pretendieron conocer el alcance de la
libertad en todas sus dimensiones, por lo que confiaron a las futuras
generaciones la protección del derecho de todas las personas a disfrutar de la
libertad a medida que aprendemos su significado. Cuando una nueva visión
revela discordancia entre las protecciones centrales de la Constitución y una
restricción legal recibida, se debe abordar una alegación a la libertad'.
24. Esta nueva forma de entender el matrimonio también debe realizarse de conformidad
con las modernas articulaciones en lo que respecta a los nexos entre la religión oficial
de un país y las propias estructuras estatales. Por ejemplo, en Canadá, la Corte
Suprema Federal ha señalado que, antes incluso de la adopción de la Civil illarriage
Ad de 2005, con anterioridad este país se articulaba como una sociedad de valores
sociales compartidos en la que se pensaba que el matrimonio y la religión eran
inseparables. Sin embargo, recuerda que ese ya no es el caso, al tratarse ella de una
sociedad pluralista en la que el matrimonio es una institución civil.
De este modo, los frozen coneems8 son contrarios a los principios fundamentales de la
interpretación constitucional canadiense, los cuales consideran que la Carta
fundamental es un árbol vivo, el cual se expande a través de una interpretación
progresiva, lo que le permite adaptarse a las realidades de la vida moderna`.
25. Ciertamente, la sola de adopción de normas jurídicas resulta insuficiente frente a

discriminaciones de carácter histórico. Aunque existan estudios que demuestran que.
en líneas generales, la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo
termina por mejorar la forma en que el resto de la sociedad comprende la
homosexualidad, lo cierto es que este proceso requiere de transformaciones que
demandan de un importante esfuerzo colectivo.
ú Taylor, Charles y Maclure, Jocelyn (2011). Laicidad y libertad de conciencia. Madrid: Alianza Editorial, p. 29.
'Corte Suprema Federal de los Estados Unidos. Caso Obergefell vs. Hodges. La cita se encuentra en: Delgado,
David (2017). Obergefell contra Hodges: La sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre el
matrimonio entre personas del mismo sexo. UNED. Revista de Derecho Político, N" 99, p. 344
s Literalmente se podría asumir que se asumen como "conceptos congelados". Sin embargo. la traducción más
cercana a nuestro lenguaje sería la de conceptos estáticos.
'Corte Suprema de Canadá. 2004 SCC 79, fundamento 22
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SUSEL ANA MARÍA PAREDES PIQUE Y GRACIA
En todo caso, como lo ha hecho recordar la Corte Constitucional de Sudáfrica al

reconocer el matrimonio igualitario, [Ha ley no puede automáticamente y por sí
misma eliminar los estereotipos y los prejuicios. Sin embargo, sirve como una gran
maestra, establece normas públicas que se asimilan a la vida diaria y protege a las
personas vulnerables de la marginación y el abuso que son injustos. Es necesario
recordar que no solo los tribunales son responsables de reivindicar los derechos
consagrados en la Carta de Derechosi°.
26. Lo determinante en la discusión sobre la viabilidad constitucional del matrimonio

igualitario radica en lo que esta clase de uniones busca proteger, y si es que su
incorporación genera algún perjuicio de relevancia para terceros que pueda justificar
su exclusión.
Al respecto, la sentencia en mayoría del Tribunal Constitucional suscrita por los

magistrados Blume, Ferrero, Sardón y Miranda, efectúan una comparación entre el no
reconocimiento de la poligamia -propio de diversos países musulmanes- con el del
matrimonio entre personas del mismo sexo. Considero que ello es un notorio ejemplo
de la falacia de -pendiente resbaladiza-.
Se pretende asumir consecuencias negativas de una institución que no guarda ninguna

semejanza cercana con la poligamia. Como bien anota Nora Markard, tanto la
poligamia y el incesto se distinguen claramente del matrimonio entre personas del
mismo sexo, y ello obedece a que aquellas prohibiciones no se imponen a un grupo
vulnerable -como sí ocurre en el caso de la comunidad LGTBI-, o sobre el cual exista
una estructura social de discriminación, por lo que la pendiente no es tan resbaladiza
como se quiere hacer creer".
27. Del mismo modo, la posición asumida en la sentencia en mayoría del Tribunal
Constitucional, con esa clase de comparaciones, pretende deslegitimar el
reconocimiento de un derecho como si se tratara de una simple aspiración o capricho.
Sin embargo, es evidente que se trata de una institución cuyos efectos jurídicos tienen
una importante incidencia en la vida de las personas, y que bien puede involucrar a las
parejas del mismo sexo.
Como bien ha referido la Corte Suprema de Justicia de la Nación de México, la

exclusión respecto de la institución del matrimonio
"es claramente discriminatoria porque las relaciones que entablan las parejas
homosexuales pueden adecuarse perfectamente a los fundamentos actuales de la
institución matrimonial y más ampliamente a los de la familia. Para todos los efectos
relevantes, las parejas homosexuales se encuentran en una situación equivalente a las
Corte Constitucional de Sudáfrica. Minister of Home Affitirs and Another v. Fonrie and Another, CCI 60/04,
p. 138
I Markard, Nora (2016). Dropping the Other Shoc: Obergefell and the Inevitability of the Constitutional Right
to Equal Marriage. German Law Journal, Vol. 17. Núm. 3, p. 540
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parejas heterosexuales, de tal manera que es totalmente injustificada su exclusión del

matrimonio-12.
28. Por otro lado, la sentencia en mayoría del Tribunal Constitucional suscrita por los
magistrados Blume, Ferrero, Sardón y Miranda, consideran que el reconocimiento del
matrimonio igualitario en nuestro ordenamiento supondría, en esencia, colocar
nuestras preferencias personales por encima de la Constitución. Acceder a una
institución civil no puede reducirse a ello. Involucra derechos y responsabilidades que
permite que las personas sean consideradas y vistas cómo semejantes por el resto de
integrantes de la sociedad.
Ningún argumento histórico debería bastar para esta clase de exclusiones, las cuales
incentivan la formación de ciudadanos de segunda categoría. En efecto, se olvida en
la sentencia que la propia norma fundamental admite que sus contenidos se pueden
innovar con el paso del tiempo.
El artículo 3 es una muestra evidente que nuestros constituyentes sabían que su obra
era inacabada. Del mismo modo, la remisión que se efectúa en la Cuarta Disposición
Final y Transitoria a los tratados internacionales también demuestra la lógica de
apertura que ha inspirado el diseño de nuestra Constitución.
No se ha pretendido que sea un ordenamiento cerrado y desconectado de lo que

ocurre en el ámbito internacional y comparado. En efecto, como ha sostenido la Corte
Constitucional de Colombia,
la Constitución no es un orden cerrado y estático y menos puede serlo en una

materia que, corno ampliamente se ha expuesto, está sometida a una constante
evolución que no puede ser ignorada por el ordenamiento, de lo cual fue
consciente el propio constituyente al prever que, además del matrimonio, la
familia puede constituirse por la voluntad responsable de conformada que,
según se ha señalado, sirve de fundamento a un amplio conjunto de
modalidades familiares y no solo a la surgida de la unión de hecho de parejas
heterosexuales
29. Por otro lado, también la sentencia en mayoría del Tribunal Constitucional yerra al
sostener que lo que respalda la decisión de regular el matrimonio entre personas del
mismo sexo es una suerte de "moral superior". Lo que genera mi convicción de que
nuestra Constitución debe proteger las'uniones entre parejas del mismo sexo radica en
que nuestro ordenamiento debe brindar una respuesta satisfactoria en relación con una
situación en la que se ha preferido guardar silencio. Por ejemplo, en España. la Ley
13/2005, que incorpora el derecho al matrimonio igualitario, precisa que
"[e]l establecimiento de un marco de realización personal que permita que aquellos

que libremente adoptan una opción sexual y afectiva por personas de su mismo sexo
12
Corte Suprema de Justicia de la Nación de México. Amparo en Revisión 581/2012, considerando octavo
' Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-577/I 1
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SUSEI, ANA MARÍA PAREDES PIQUÉ Y GRACIA
puedan desarrollar su personalidad y sus derechos en condiciones de igualdad se ha

convertido en exigencia de los ciudadanos de nuestro tiempo, una exigencia a la que
esta ley trata de dar respuesta-14.
30. Como he señalado, la falta de respuesta directa a este asunto no solo genera que las
parejas del mismo sexo sean esencialmente invisibles para el derecho peruano, sino
que ello les ocasiona directos y palpables perjuicios. Al respecto, la Corte Suprema de
Costa Rica ha sostenido que
a pesar de lo dicho en el considerando III de esta sentencia en cuanto a la

naturaleza y evolución histórica del matrimonio (que permite llegar a la
conclusión contraria a las pretensiones del accionante), esta Sala descarta que
haya impedimento de alguna naturaleza para la existencia de uniones
homosexuales. Más bien, hay una constatación empírica para indicar que han
incrementado. Con ello, se presenta un problema que no radica en la norma
aquí impugnada sino, más bien, en la ausencia de una regulación normativa
apropiada, para regular los efectos personales y patrimoniales de ese tipo de
uniones, sobre todo si reúnen condiciones de estabilidad y singularidad, porque
un imperativo de seguridad jurídica, si no de justicia, lo hace necesario s.
31. Este nuevo entendimiento del matrimonio no perjudica a terceros, ni supone ninguna
alteración del orden público o de las denominadas buenas costumbres.
Las personas que consideran que esta institución tiene un matiz religioso y que, por
ello, solo procedería para parejas heterosexuales siguen gozando del reconocimiento
de este derecho y pueden aun materializar sus proyectos de vida de conformidad con
su propia cosmovisión del mundo. Del mismo modo, aquellas personas que estiman
que el modelo adecuado de la familia se vincula con la procreación. podrán
desarrollar dicho plan de vida sin injerencias estatales indebidas. En España, el
Tribunal Constitucional sostuvo, a propósito de la aprobación de la ley que permite
estas uniones, que
la institución matrimonial se mantiene en términos perfectamente reconocibles

para la imagen que, tras una evidente evolución, tenemos en la sociedad
española actual del matrimonio, como comunidad de afecto que genera un
vínculo, o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica
posición en el seno de esta institución, y que voluntariamente deciden unirse en
un proyecte) de vida familiar común, prestando su consentimiento respecto de
los derechos y deberes que conforman la institución y manifestándolo
expresamente mediante las formalidades establecidas en el ordenamiento'''.
32. En efecto, el derecho no puede desconocer la existencia de estos vínculos afectivos,

más aun cuando de ellos se pueden desprender consecuencias legales. Sobre ello, ha
mencionado el Tribunal Supremo del Brasil, en su pronunciamiento que legaliza el
"Ley 13/2005, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio
15
Corte Suprema de Costa Rica. Expediente 15-013971-0007-CO, Res. N° 2018012782, pág. 21.
"'Tribunal Constitucional de España. Sentencia 198/2012, fundamento jurídico 9
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matrimonio entre personas del mismo sexo, que el siglo XXI ya viene marcado por la
preponderancia de la afectividad sobre el componente biológico, por lo que este
último surge como una realidad meramente mecánica o automática17.
33. Ahora bien, otro argumento que justifica el reconocimiento de los matrimonios entre
personas del mismo sexo que se han realizado en el extranjero se asocia con la
interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión
Consultiva 24/17.
34. Es por ello que, en el siguiente apartado, me referiré a la tendencia existente en las
constituciones nacionales de interactuar con los tratados y, en general, con las fuentes
del Derecho Internacional, cuestión que se ha intensificado, particularmente, a partir
de la Segunda Guerra Mundial.
ii) La apertura de los textos constitucionales al Derecho Internacional
35. En segundo lugar, deseo referirme al deber de interpretar los textos constitucionales
de conformidad con los estándares internacionales que debería observar el Estado
peruano si es que no desea que, con posterioridad, se declare su responsabilidad
internacional.
En la sentencia en mayoría del Tribunal Constitucional se parte de la premisa que el
Estado peruano es un ordenamiento cerrado y autosuficiente, aspecto que, sin lugar a
dudas, no se condice con la apertura internacionalista que se ha destacado en el
ordenamiento peruano desde la Constitución de 1979.
36. En efecto, la sentencia en mayoría del Tribunal Constitucional, para sustentar su

posición, se remite a lo dispuesto en el Libro X, de Derecho Internacional Privado,
contenido en el Código Civil. Así, de conformidad con el artículo 2050, se establece
que
[t]odo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento

extranjero, competente según las normas peruanas de Derecho Internacional
Privado, tiene la misma eficacia en el Perú, en la medida en que sea
compatible con el orden público internacional y con las buenas costumbres
[énfasis añadido].
37. Por ello, la sentencia suscrita por la mayoría estima que no todo derecho adquirido
fuera del Perú tiene que ser reconocido como válido en el Perú, ya que el principal
límite para ello se refleja en el respeto al orden público internacional y las buenas
costumbres nacionales. Tal y como expuse en mi voto conjunto con el magistrado
Ramos Núñez en el caso Oscar Ugarteche, esta noción de "orden público-, y que dará
luego paso a la de "orden público internacional",
"Tribunal Supremo de Brasil. Acción Directa de Inconstitucionalidad 4277. Voto del Ministro Ayres Britto,
párr. 34
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tiene corno importante referente al Código Civil de Napoleón de 1804,

documento que desarrolló una importante influencia en distintos países de
América Latina. En dicho texto, se entendió que las convenciones o acuerdos
privados no podían transgredir las leyes que interesan al orden público y las
buenas costumbres. Esto supuso, pues, un límite al principio de autonomía de
la voluntad de las personas. La evolución y la consiguiente extensión del
adjetivo "internacional" se desenvuelven, así, en el marco del desarrollo de las
relaciones exteriores propias de la Paz de Westfalia (1648), la cual supuso el
reconocimiento de igualdad soberana entre los Estados, y que, naturalmente,
ellos eran los únicos que podían producir obligaciones desde el derecho
internacional. Era la época en que el derecho internacional era producido y
elaborado, de forma exclusiva, por las autoridades estatales, las cuales se
constituían como los amos y señores de los tratados18.
38. De esta manera, esta noción de "orden público internacional" a la que alude la
sentencia en mayoría del Tribunal Constitucional tenía sentido en el contexto de
Estados que no tenían un especial interés por la apertura hacia lo internacional. Sin
embargo, en la lógica del constitucionalismo peruano contemporáneo, esta clase de
argumentos ya no serían viables.
Desde la Constitución de 1979, nuestro ordenamiento ha brindado importantes señales

de apertura y de interacción con diversas fuentes del Derecho Internacional. Por ello,
no es posible asumir, como lo hace la sentencia en mayoría del Tribunal
Constitucional, que el único derecho válido y vigente en el Perú es el producido
exclusivamente por las autoridades estatales. En efecto, es también obligatoria la
observancia de los tratados que ha suscrito nuestro Estado, lo cual se desprende del
principio pacía sunt servanda.
A ello debe agregarse que, por propia disposición del legislador democrático, las
decisiones de los tribunales internacionales cuya competencia ha sido reconocida por
el Estado peruano también fungen de parámetro de interpretación de los derechos
fundamentales.
39. Por otro lado, la sentencia en mayoría del Tribunal Constitucional también pretende
demostrar cierta tendencia internacionalista al citar -aunque de forma tergiversada- el
artículo 4 del Código de Derecho Internacional Privado -conocido como Código
Bustamante-, de 1928, suscrito por el Perú, según el cual los "preceptos
constitucionales son de orden público internacional".
40. Una primera observación inmediata que debe realizarse a este argumento radica en la
notoria antigüedad de dicho tratado, el cual, evidentemente, debe ser entendido de
forma conjunta con el resto de obligaciones asumidas por el Estado peruano.
I"
Voto conjunto de los magistrados Ramos Núñez y Ledesma Narváez en el expediente 01739-2018-PA,
fundamento 63
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SUSEI, ANA MARÍA PAREDES PIQUÉ Y GRACIA
La posición de la sentencia en mayoría del Tribunal Constitucional, suscrita por los

magistrados Blume, Ferrero, Sardón y Miranda, se defiende con un acuerdo
internacional que se remonta hacia casi aproximadamente un siglo.
No se pretende, con esto, descalificar a un instrumento internacional solamente por

este factor, pero sí es importante advertir que, para la época en que se elaboró dicho
acuerdo, no existían los modernos avances que existen en la actualidad en el ámbito
del Derecho Internacional, ni mucho menos existía el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos.
Indudablemente, la evolución de aquella disciplina ha modificado el entendimiento

exclusivamente estatal del derecho. Se ha señalado, por ello, que
"aunque tradicionalmente se suele oponer a esta afirmación el que los procesos

constituyentes (o de reforma de la constitución) son muestra excelsa del poder
soberano de los Estados, legibus solutus, es claro que en el contexto actual del
pensamiento jurídico tal afirmación resulta, cuanto menos, imprccisa"19.
41. Por otro lado, un segundo cuestionamiento tiene que ver con el hecho que la propia
noción de orden público internacional se ha modificado con el tiempo, tal y como
precisé con anterioridad.
La idea de invocar las normas internas para no reconocer la validez de actos jurídicos
celebrados en el extranjero guardaba sentido en ordenamientos jurídicos cerrados, en
los que no existía ningún nivel de interacción con fuentes del Derecho Internacional.
Sin embargo, en nuestro modelo se dispone que el entendimiento del derecho interno
debe efectuarse de conformidad con los tratados internacionales suscritos y en virtud
de los criterios desarrollados por los tribunales internacionales constituidos según
acuerdos ratificados por el Estado peruano.
Como ha sostenido Ignacio Gutiérrez, una constitución
"solo es democrática si está abierta al cambio; y, en el contexto de la

globalización, sólo en la medida en que esté abierta la reconsideración de sus
propios criterios de inclusión y de jerarquía: a reconocer la participación de
los demás en decisiones que les afectan y a someterse a procesos de decisión
más amplios en las cuestiones que la superan. Sólo es democrática la
Constitución abierta al Derecho intemacional"20 .
42. Un buen ejemplo de esta apertura se refleja en el fallo de la Corte Constitucional de

Taiwán que reconoció la validez constitucional de los matrimonios entre parejas del
19 Santolimio, Jaime (2017). El concepto de convencionalidad. Bogotá: Fondo Editorial de la Universidad

Externado de Colombia, p. 323
20 Gutiérrez, Ignacio (2020). Estado de Derecho y democracia más allá del Estado. En: Arroyo, Luis; Delgado,
Isaac y Meix, Pablo (directores). Derecho Público Global. Fundamentos, actores y procesos. Madrid: lustel, p.
31
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MARÍA FRANCISCA ALJOViN DE LOSADA
mismo sexo. En este pronunciamiento se efectúan diversas referencias al Derecho

Internacional de los Derechos Humanos para sustentar la posición del tribunal. Por
ello, se señala que
fallo está fundamentado en el derecho internacional y las normas de

derechos humanos. El fallo se basa en la doctrina de la no discriminación, un
principio fundamental del derecho internacional consagrado en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos (DUDE') y prácticamente en todos los
principales tratados de derechos humanos tanto a nivel internacional como
regional. Los órganos de tratados de las Naciones Unidas y los tribunales
regionales han declarado repetidamente que la orientación sexual es un motivo
prohibido de discriminación según el derecho internacional"21.
43. De esta manera, y en virtud de los avances que se advierten en la comunidad

internacional, me referiré al desarrollo que se le ha brindado al derecho al matrimonio
entre personas del mismo sexo en el ámbito del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, ya que ello me permitirá rebatir la forma engañosa en la que la
sentencia de la mayoría del Tribunal Constitucional aborda la interpretación del
derecho a contraer matrimonio en virtud de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
iii) El matrimonio igualitario en el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos
44. La sentencia en mayoría del Tribunal Constitucional sostiene que la Convención

Americana no señala que el matrimonio sea un derecho de las parejas del mismo sexo,
sino que se configura como un derecho del hombre y la mujer, es decir. de dos
personas de sexo opuesto. De esta manera, y citando el contenido literal del artículo
17.2 de la Convención, señala que
"[e]s indudable [...] que la Constitución -leída a la luz del inciso 2 del artículo 17 de
la Convención Americana- contiene la misma noción de matrimonio del Código Civil
y la eleva al más alto rango jurídico. Al tener rango constitucional, la noción de
matrimonio -según el Código Bustamante- es parte integrante del orden público
internacional. Por tanto, no puede reconocerse en el Perú un derecho adquirido en el
extranjero que colisione con esta noción".
45. De esta manera, la sentencia suscrita por la mayoría solamente acude a una lectura
literal y petrificada de la Constitución y de la Convención Americana para sostener
que solo debe entenderse el matrimonio entre personas de distinto sexo.
Esta conclusión tiene tres serios inconvenientes: i) lo que se juzga en este caso es la
decisión de un tercer Estado de permitir esta unión matrimonial; no advierte que,
de conformidad con los organismos internacionales, la interpretación de los derechos
21 C
orte Constitucional de Taiwán. Interpretación N° 748, del 2017
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fundamentales es de carácter evolutivo y no es originalista; iii) no advierte que

cuando las normas constitucionales e internacionales pueden ser concurrentes en un
caso, se debe aplicar aquella que más favorezca los derechos de la persona.
i) En este caso, se está examinado la decisión de un tercer Estado de permitir el

matrimonio entre personas del mismo sexo
46. En relación con el primer punto, la sentencia en mayoría del Tribunal Constitucional
solo se dedica a sostener que, de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, no
existiría el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo.
No se detiene, por ello, a examinar si es que esto también supone que no se reconozca
ninguna clase de unión de este tipo que, válidamente, pueda haber sido efectuada de
conformidad con el derecho interno de otros Estados.
Si es que lo que sostiene la sentencia en mayoría del Tribunal Constitucional suscrita

por los magistrados Blume, Ferrero, Sardón y Miranda, fuera cierto, entonces el
matrimonio entre personas del mismo sexo ingresaría al terreno de lo
"constitucionalmente prohibido", ya que no solo es que no se pueda implementar esa
unión a través de una reforma legal -al menos para la sentencia en mayoría del
Tribunal Constitucional-, sino que cualquier intento de reconocer una unión de estas
características en el Perú sería inválido.
47. Sobre este punto, es importante mencionar que la Constitución peruana reconoce un
importante nivel de apertura para el reconocimiento de otras formas de comprender
los derechos. Si a ello se agrega que la incorporación del matrimonio entre personas
del mismo sexo -como lo ha hecho el Estado de Nueva York- resulta compatible con
lo señalado en un pronunciamiento del órgano competente para interpretar la
Convención Americana, esta regulación goza, con mayor razón, de un importante
margen de autoridad que debería ser respetado por los demás Estados de la región,
compartan o no esta posición.
En realidad, la ideologización a la que alude la sentencia -y que, supuestamente,

estaría detrás de aprobación del matrimonio de personas del mismo sexo- viene de
ella misma, ya que antepone sus creencias personales de lo que es o significa el
matrimonio a lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su
Opinión Consultiva 24/17.
48. Me interesa, por ello, referirme al caso de los pronunciamientos del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, órgano encargado de interpretar el derecho comunitario.
Por lo general, se suelen citar los estándares de este organismo supranacional para
respaldar la tesis de que los Estados tienen plena libertad de configurar el matrimonio
entre personas del mismo sexo dentro de su jurisdicción. Ahora bien, esa referencia es
incompleta, ya que este órgano supranacional ha sostenido que
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en el estado actual del Derecho de la Unión, el estado civil de las personas, en el que
se incluyen las normas relativas al matrimonio y a la filiación, es una materia
comprendida dentro de la competencia de los Estados miembros, competencia que el
Derecho de la Unión no restringe. Los Estados miembros disponen de ese modo de la
libertad de contemplar o no el matrimonio entre personas del mismo sexo en su
Derecho nacional, así como la parentalidad de estas. No obstante, cada Estado
miembro debe respetar el Derecho de la Unión al ejercitar dicha competencia y, en
particular, las disposiciones del Tratado UE relativas a la libertad reconocida a todo
ciudadano de la Unión de circular y residir en el territorio de los Estados miembros,
reconociendo para ello el estado civil de las personas establecido en otro Estado
miembro de conformidad con el Derecho de este' (énfasis agregado).
49. De ello se desprende que, incluso en el escenario de la Unión Europea -que se

caracteriza por no obligar a que se reconozca el matrimonio igualitario-, sí se
reconoce que, si un tercer Estado ha optado por incorporar esta clase de vínculo, este
debería ser respetado en el territorio de otro país que también integra dicha entidad
supranacional.
Esto implica que, en ese modelo, es viable que los Estados decidan si reconocen o no
el matrimonio igualitario en su derecho interno. Sin embargo, lo que no están
facultados de hacer es desconocer una unión matrimonial que se hubiera celebrado
según el derecho de otro Estado miembro de la Unión Europea.
Tampoco debe olvidarse que, de conformidad con los estándares regionales europeos,
puede que no se haya hecho referencia a un deber de incorporar el matrimonio corno
única institución a la que puedan acceder parejas del mismo sexo; sin embargo, sí ha
precisado que los ordenamientos nacionales deben dar alguna clase de respuesta ante
esta clase de casos. No incorporar alguna solución sería una conducta evidentemente
discriminatoria.
50. Puede advertirse que esta clase de argumentos no han sido analizados en la sentencia
en mayoría del Tribunal Constitucional. No se brindan mayores razones por las que
no se deba respetar la decisión de un Estado de incorporar en su regulación local el
derecho al matrimonio entre las personas del mismo sexo.
Esto es, aún más delicado, si es que recordamos que, en la actualidad, el Estado
peruano se inserta en una comunidad internacional cada vez más abierta, tolerante y
dispuesta al diálogo.
De hecho, se ha hecho referencia a que, en la actualidad, nos encontraríamos frente al

desarrollo de una suerte de "globalización de las constituciones nacionales", y ello en
la medida en que, cada vez con mayor medida, los tribunales internos tornan en
cuenta los desarrollos existentes en el ámbito internacional, sea a escala regional o
mundia123.
22 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia de la Gran Sala de 14 de diciembre de 2021, párr. 52.
23 Kriseh, Nico (2012). Beyond Constitutionalism. The Pluralist Structure of Postnational Law. Oxford: Oxford
University Press, p. 8
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La sentencia en mayoría del Tribunal Constitucional, al simplemente ignorar lo

sostenido por la Corte Interamericana, pretende instaurar un ordenamiento cerrado, en
el que lo único relevante es la posición del Estado peruano. Esta clase de posiciones
ya han sido superadas hace décadas.
51. Ahora bien, de forma similar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos suele ser
citado como la experiencia de un organismo internacional que no ha reconocido el
matrimonio entre personas del mismo sexo propiamente como un -derecho", ya que.
al aplicar la doctrina del margen de apreciación nacional, estima que esta clase de
regulaciones depende de los propios Estados. Sin embargo, es importante destacar que
este tribunal también precisó que, dada la rápida evolución de las actitudes sociales en
Europa en relación con las parejas del mismo sexo que se habían advertido en la
última década, era artificial que se mantuviera la opinión de que tales parejas no
podrían disfrutar una "vida familiar".
Por lo tanto, llegó a estimar que la vida que desarrollaban dos personas del mismo
sexo ingresaba dentro de ese ámbito, a lo que agregó que las parejas del mismo sexo
eran tan capaces como cualquier otra de entablar relaciones estables. La necesidad de
proteger este tipo de uniones se advierte en el hecho que el Tribunal Europeo, si bien
no sostiene que expresamente deba regularse el matrimonio en esta clase de casos, sí
estima que debe brindarse alguna clase de medio alternativo para proteger las uniones
entre parejas del mismo sexo 4.
52. En el ámbito del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos no existe, a

la fecha, un pronunciamiento concluyente en relación con el reconocimiento del
derecho al matrimonio de las personas del mismo sexo. Sin embargo, sí pueden
destacarse diversos casos en los que se ha enfatizado la necesidad de no discriminar
en función de la orientación sexual.
De hecho, en relación con el caso peruano, el Comité de Derechos I lumanos de las

Naciones Unidas ha sostenido que nuestro Estado
"debe declarar clara y oficialmente que no tolerará ninguna forma de estigmatización

social de la homosexualidad, la bisexualidad o la transexualidad, ni la discriminación
o la violencia contra personas por su orientación sexual o identidad de género.
También debe modificar su legislación para prohibir la discriminación por motivos de
orientación sexual e identidad de género'`.
53. En este sentido, existe una importante tendencia en el ámbito internacional de

reconocer las uniones entre parejas del mismo sexo, por lo que la decisión de un
Estado de proceder a legalizar este vínculo no debería ser desconocida por el Perú.
" Ver, al respecto: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Schalk and Kopf vs. Austria. Sentencia de 24
de junio de 2010
25 Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Observaciones finales sobre el quinto informe
periódico del Perú, aprobadas por el Comité en su 107° periodo de sesiones (11 a 28 de marzo de 2013),
fundamento 8.
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Efectuar analogías, como lo hace la sentencia en mayoría del Tribunal Constitucional,

en relación con la poligamia es solo una forma de intentar trivializar un legítimo
derecho que, cada vez en mayor medida, se está regulando en los Estados. De similar
forma, también pretende tergiversar la interpretación de la Convención Americana en
relación con el artículo 17.2.
54. Es por ello que, como segundo punto, deseo referirme a que las tesis originalistas que
emplea la sentencia en mayoría del Tribunal Constitucional para desentrañar el
significado de nuestra norma fundamental no solo son obsoletos, sino que también
perpetúan la discriminación en contra de las personas por su orientación sexual.
ii) La sentencia en mayoría del Tribunal Constitucional no advierte que. de

conformidad con los organismos internacionales, la interpretación de los
derechos fundamentales es de carácter evolutivo y no es originalista
55. Ahora bien, interpretar los textos constitucionales no es, ciertamente, una labor de
sencilla realización. Por lo general existen discrepancias en relación con la forma en
que los tribunales de justicia proceden a delimitar o a precisar los alcances de un
precepto constitucional. Sin embargo, aunque estos desacuerdos no sean inevitables,
sí pueden partir de ciertas premisas que coadyuven a la efectiva tutela de los derechos
de la persona. Por ejemplo, en un conocido texto, Laurence Tribe y Michael Dorf se
refieren a la forma de cómo no debe ser interpretada una constitución.
Estos autores parten por descartar, en el ámbito de los derechos, el uso de tesis
originalistas, esto es, de aquellas posturas que consideran la posición asumida por los
redactores del texto como absoluta.
Sostienen, por ello, que "incluso suponiendo que los Primeros Autores pensaran que
la Constitución debiera ser la piedra de toque de la interpretación constitucional, no
puede entenderse que la Constitución deba ser interpretada de forma tal que sólo se
refiera a los temas que existieron doscientos años atrás"26.
56. Esta interpretación es especialmente sensible cuando lo que se discuten son derechos
de las personas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al interpretar la
Convención, ha señalado "que los tratados de derechos humanos son instrumentos
vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las
condiciones de vida actuales"27.
Esta tendencia de entender los instrumentos de protección de conformidad con el

contexto histórico también ha sido resaltada por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Este órgano regional ha destacado que el Convenio Europeo es un
instrumento vivo que debe ser entendido en virtud de las condiciones actuales.
"'U ribe, Laurence y Dorf, Michael (2010). Interpretando la Constitución. Lima: Palestra Editores, pp. 44 y 45
27 Corte IDII. Opinión Consultiva 16/99 de 1 de octubre de 1999, fundamento 114.
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MARÍA FRANCISCA ALIOVÍN DE LOSADA
Este criterio no es reciente en la jurisprudencia de este tribunal internacional, ya que

se remonta al año 1978, en virtud de lo resuelto en el caso Tyrer vs. Reino Unido, y se
ha consolidado en diversos casos posteriores.
De esta manera, los principales tribunales regionales de interpretación de los derechos

coinciden en señalar que los textos de derechos humanos no deben ser entendidos en
el contexto en que fueron aprobados, sino que se trata de libertades que se
transforman con el tiempo y conforme a las necesidades existentes en cada momento
histórico.
57. De similar forma, en el voto que emití en la STC 06040-2015-PA, recordé que, en el
ámbito del derecho constitucional comparado, también se ha reconocido la doctrina
de la interpretación evolutiva. Así,
la Corte Constitucional de Colombia ha sostenido que la interpretación evolutiva

implica que "en un momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales,
políticos e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible a
la luz de la Constitución [...] un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el
pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes
a aquellas que ahora deben regir el juicio de constitucionalidad de una determinada
norma" [Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-577/11, párr. 4.4.3.2], Del
mismo modo, en su histórica sentencia Brown vs. Board of Education, la Corte
Suprema de Estados Unidos. al examinar la cuestión relacionada con la segregación
racial, afirmó que "para acercarse a este problema, no podemos retroceder el reloj
hasta 1868, fecha en la que la enmienda fue adoptada, o incluso a 1896, momento en
el que fue escrita Plessy vs. Ferguson. Debemos analizar la educación pública a la luz
de su desarrollo y su lugar en la vida americana" [Corte Suprema Federal de los
Estados Unidos. Brown Board vs. Education. 347 U.S. 492 (1953)]. Por su parte, el
Tribunal Constitucional de España ha señalado que la lectura evolutiva de la
Constitución implica que "la cultura jurídica no se construye sólo desde la
interpretación literal, sistemática u originalista de los textos jurídicos, sino que
también contribuyen a su configuración la observación de la realidad social
jurídicamente relevante" [Tribunal Constitucional de España. STC 198/2012, Fi 9].
Finalmente, la Corte Suprema de Canadá ha sido enfática en reconocer que "el
razonamiento según la idea de conceptos estáticos (frozen concepts) va en contra de
uno de los principios más fundamentales de la interpretación constitucional
canadiense: que la Constitución es un árbol vivo que, por vía de la interpretación
progresiva, se acomoda y se ocupa de las realidades de la vida moderna" [Corte
Suprema de Canadá (2004) 3 SC.R. 698].
58. De esta modo, la interpretación evolutiva es un método que encuentra amplio respaldo
en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho
Constitucional Comparado. Su uso en escenarios como este resulta indispensable. y
ello en la medida en que permite resolver dilemas que no se encontraban en la mente
de los constituyentes.
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La sentencia suscrita por los magistrados Blume, Sardón, Ferrero y Miranda, en

mayoría del Tribunal Constitucional trata de perpetuar un concepto de matrimonio y
no examina el argumento relativo a que se trata de confrontar un problema histórico
de exclusión de conformidad con los estándares existentes en el ámbito del Derecho
Internacional.
Esta notoria tendencia, cada vez más notoria en América y en Europa, se puede ver
reflejada en el siguiente cuadro, el cual fue elaborado por la organización benéfica
Procon:
Gay Marriage around the World

Countries with Legal Gay Marriage
11 11)alTI Zi
tob
.I 111,11 11.1.r :•••..111,7. triri=dite
PROCO N
9. Desde el año 2001 hasta la fecha, ya son 30 países los que han implementado el
derecho a que la institución del matrimonio también pueda extenderse a favor de las
parejas del mismo sexo. El cuadro también refleja que esta tendencia es
particularmente fuerte en los países de Europa y América.
60. Como ya se ha examinado, es posible concluir que tanto el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos comparten
la tesis relativa a que las uniones entre parejas del mismo sexo merecen ser
reconocidas por parte de los Estados.
La diferencia entre ambos tribunales regionales radica en que, mientras para el

primero esta unión puede que sea amparada por figuras o instituciones distintas a la
del matrimonio, la segunda considera que la única forma de no vulnerar el principio
de igualdad sería otorgando a todas las parejas la posibilidad de acceder a dicha
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institución, ya que optar por otra solución sería emplear una forma contemporánea de
la conocida doctrina "separados, pero iguales".
61. Sobre ello, considero que no permitir el acceso a una institución únicamente
considerando la orientación sexual es un notorio caso de discriminación. Sobre ello, la
Corte Constitucional de Austria ha señalado que efecto discriminatorio
resultante se refleja en que debido a los diferentes términos utilizados para designar el
estado civil de una persona ('casado' vs. 'conviviente'), las personas que viven en una
relación con una pareja del mismo sexo tienen que revelar su orientación sexual
incluso en situaciones en las que no tiene ni debe tener ninguna importancia y.
especialmente en el contexto histórico de este problema, corren el riesgo de ser
discriminadas28.
62. Es importante recordar que el reconocimiento que, eventualmente, puedan hacer

organismos internacionales sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo tendrá
un importante efecto al interior de los Estados, y ello no necesariamente porque
conduzca a su inmediata implementación en virtud de un mandato judicial, sino
porque visibiliza la problemática e incentiva el debate sobre esta posibilidad en el
plano interno.
En esta clase de casos, los cambios normativos suelen tener importantes repercusiones
a nivel social, ya que la ley en muchas oportunidades puede ser determinante para
eliminar estigmas o prejuicios que puedan existir al interior de la sociedad. De hecho,
existen diversos estudios que demuestran que, en aquellos países en los que se
legalizó el matrimonio entre parejas del mismo sexo, aumentaron los niveles de
tolerancia en relación con las personas que integran estos colectivos.
De similar forma, disminuyó la desaprobación de lo que implica la homosexualidad y

se empezaron a notar cambios sobre la percepción de lo que ella supone29.
La sentencia en mayoría del Tribunal Constitucional no advierte que, cuando las

normas constitucionales e internacionales pueden ser concurrentes en su
aplicación en un caso, se debe aplicar aquella que más favorezca los derechos de
la persona
63. Finalmente, deseo referirme al hecho de que, aun asumiendo que podría existir una
aparente contradicción entre las cláusulas constitucionales e internacionales, se
debería seleccionar la norma que más favorezca el ejercicio de los derechos de la
persona, en virtud del principio interpretativo pro personae.
28
Corte Constitucional de Austria. Sentencia de 4 de diciembre de 2017
29
Ketola, Kinnno y Helander, Eila (2020) Same-sex Marriage and the Lutheran Church in Finland: How rapid
changes in norms and values challenges the church and its decisiommaking. Z Religion Ges Polit, Núm. 4, p.
319
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411>
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De esta manera, si se asumira que nuestra Constitución no reconociera, desde ningún

punto de vista, el derecho al matrimonio igualitario, no se podría desconocer que la
Convención Americana sí lo hace. Por ello, existiría, en la lógica de la sentencia en
mayoría del Tribunal Constitucional, una aparente contradicción entre disposiciones.
De conformidad con el artículo VIII, debería examinarse cuál de estas dos posiciones
favorece en mejor medida los derechos de la persona. Y esto no en virtud ya de lo que
establece el propio Derecho Internacional, sino por mandato expreso del legislador
democrático. Sin embargo, la sentencia en mayoría del Tribunal Constitucional,
claramente con el propósito de evitar alguna clase de debate en el que se resalte su
posición ajena a esta clase de uniones, no aborda tampoco este punto.
66. De similar forma, se aparta de una importante tendencia que, tanto en Europa como
en América, reconoce el matrimonio igualitario. Deseo referirme a este último punto
con un particular énfasis, ya que ello me permitirá demostrar que el Perú no solo está
vulnerando recurrentemente los derechos de las personas que integran relaciones
homoafectivas, sino que también ignora el desarrollo que, en otros países, está
adquiriendo esta institución.
iv) El matrimonio igualitario en el Derecho Constitucional Comparado
67. La figura del matrimonio igualitario se remonta al año 2001, época en la cual los
Países Bajos se convirtieron en el primer país del mundo en regular esta figura
jurídica. Este no fue, sin embargo, un camino sencillo y ajeno a los obstáculos. Su
aprobación obedeció a distintos debate e informes elaborados por académicos.
Entre estos documentos, es importante citar el histórico informe del Comité

Kortmann, elaborado en octubre de 1997, el cual recomendaba la legalización del
matrimonio entre personas del mismo sexo, al mismo tiempo que desestima los
argumentos en su contra. En particular, precisó que la cuestión de un posible efecto
negativo sobre el matrimonio heterosexual aplica para una parte cada vez menor de la
sociedad, la cual, en todo caso, podía seguir identificándose con un matrimonio desde
la perspectiva de la Iglesia. Sin embargo, el gobierno se opuso a la introducción de
esta figura.
Con posterioridad, específicamente en el año 2000, se presentó en el Parlamento el

proyecto de ley que legalizaba el matrimonio entre personas del mismo sexo, el cual
fue aprobado en septiembre por la Cámara de Representantes y en diciembre por el
Senado. De esta manera, el 1 de abril de 2001. los Países Bajos se convirtieron en el
primer país del mundo en permitir a parejas del mismo sexo casarse, otorgándoles
acceso a una institución que tradicionalmente estaba disponible solo a parejas de
diferente sexo".
30
Información extraída de: Trandafir, Micea (2014). The effect of same-sex marriage laws on different-sex
marriage: Evidence from the Netherlands. Demo2raphy. Duke University Press, Vol. 51, Núm. 1
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por dos personas de diferente o del mismo sexo, para toda la vida". Se habilitó la
posibilidad que aquellas parejas que se encontraban en una figura análoga a lo que
sería la unión civil podían convertir su sociedad en un matrimonio.
En Australia, se actualizó la Marriage Act de 1961 con el propósito de precisarse que

esta institución es la unión de dos personas, con la exclusión de todas las demás,
constituida voluntariamente y que es de por vida. No fue una reforma expedida en un
contexto aislado, ya que, a nivel federal, desde el año 2008 se habían impulsado un
grupo de normas que pretendían brindar igualdad de derechos y responsabilidades a
las parejas del mismo sexo en áreas como la seguridad social, el empleo, los
impuestos y la jubilación.
77. En el caso del Reino Unido, en el año 2013 el Parlamento aprobó la Marriage Act
(same sex couples), la cual introdujo el matrimonio entre personas del mismo sexo
para Inglaterra y Gales. Se permitió, como en el caso de Alemania, que las parejas
puedan convertir su unión civil en matrimonio, y a las personas transexuales a
cambiar su género sin tener que terminar su matrimonio existente.
En Escocia también se legalizó esta clase de uniones. Con la implementación del
matrimonio en Irlanda del Norte en el año 2020, los países que integran el Reino
Unido reconocieron de forma plena esta institución.
En el caso de este último, existieron diversas resistencias para su implementación. El

Law Relbrm Advisory Committee de Irlanda del Norte sostuvo que la legislación
existente hasta ese entonces era obsoleta y probablemente discriminatoria. En
respuesta a una pregunta de la Asamblea dirigida al Poder Ejecutivo, este confirmó
que, para el año 2012, no existían planes para la introducción del matrimonio
igualitario. No fue, pues, una experiencia sencilla34.
78. En lo que ha transcurrido del año 2022, dos países han reconocido el matrimonio
igualitario.
En el caso de Chile, la Ley 21400 modificó diversos cuerpos normativos con la

finalidad de regular, en igualdad de condiciones, el matrimonio entre personas del
mismo sexo. Entre otras cosas, se dispuso que las "leyes u otras disposiciones que
hagan referencia a las expresiones marido y mujer, marido o mujer, se entenderán
aplicables a todos los cónyuges, sin distinción de sexo, orientación sexual o identidad
de género".
En Suiza, se celebró un referendum con la finalidad de discutir la incorporación del
matrimonio igualitario en ese país. De acuerdo con la información brindada por las
autoridades, aproximadamente el 64% de los votantes aprobaron la propuesta.
34 La información sobre la situación del Reino Unido se puede consultar a detalle en: Fairbairn, Catherine;
Lyall, Heather y Campbell, Jane (2014) .Marriage of same-sex couples across the UK. Research Paper 54/14.
Londres: House of Commons
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105. Deseo enfatizar, además de ello, que esta clase de trato supone una forma moderna de
la conocida doctrina de "separados, pero iguales", la cual permitió durante una
considerable cantidad de tiempo la discriminación en función de la raza en los
Estados Unidos y que fue abordada a propósito de la segregación en las escuelas
públicas. Me interesa, en este punto, recordar lo resuelto por la Corte Suprema
Federal de los Estados Unidos en el caso Plessy vs. Ferguson, oportunidad en la que
debía decidirse si un estatuto estatal era o no contrario a la Décimo Cuarta Enmienda,
ya que prescribía la segregación obligatoria entre blancos y negros en los trenes
dedicados al comercio entre Estados. Al resolver el caso, el tribunal precisó que
siempre que se proporcionaran "facilidades iguales" a las personas negras, se permitía
a los Estados a excluirlos de los vagones de un ferrocarril destinado para blancos.
Desde aquella oportunidad, se hizo referencia a la doctrina "separados. pero iguales-,
la cual fue aplicada no solo en problemas en trasporte interestatal, sino también en
transacciones inmobiliarias, acceso al matrimonio o recreación pública43.
106. Ciertamente, Plessy vs Ferguson no es la primera ni la última oportunidad en la que se

reconocerá esta doctrina. Sin embargo, lo más devastador de este pronunciamiento fue
la reafirmación de la creencia de la mayoría de la población respecto de una supuesta
inferioridad inherente de la población afroamericana. Se ha recordado que, en el
Norte de los Estados Unidos, muchas escuelas e instituciones que contaban con
medidas afirmativas a favor de esa población terminaron por eliminarlas en virtud del
criterio asumido por la Corte Suprema Federal, de ahí que se haya sostenido que el
impacto de esta decisión no se limitó a los tranvías, sino que se trató. probablamente,
de uno de los episodios más sombríos en la época de la lucha en contra de la
discriminación racial44.
107. Ahora bien, como se conoce, el criterio desarrollado por dicho tribunal fue revertido
en el histórico fallo Brown vs. Board of Education. En aquella oportunidad, se
sostuvo que, en el campo de la educación pública, la doctrina "separados, pero
iguales" no tenía cabida, ya que las instalaciones educativas separadas son
inherentemente desiguales. Concluyó, en ese sentido, que existía una vulneración de
la Décimocuarta Enmienda en la medida en que se había advertido una segregación en
el acceso a la educación. Si Plessy fue determinante porque consolidó
institucionalmente la discriminación racial, Brown abre las puertas a una lectura
evolutiva de la Constitución de los Estados Unidos. En su histórico pronunciamiento,
al cual ya me he referido, sostuvo que
Debemos mirar el efecto de la segregación en sí misma en la educación pública. Al

abordar este problema, no podemos hacer retroceder el reloj a 1868, cuando se adoptó
la Enmienda, o incluso a 1896, cuando se escribió Plessv v. Ferguson. Debemos
considerar la educación pública a la luz de su pleno desarrollo y su lugar actual en la
vida estadounidense en toda la Nación. Sólo así se podrá determinar si la segregación
Berkman, Bernard (1953). Education and the Separate but Equal doctrine. En: Case Western Reserve Law
Review, Vol. 4, Núm. 2, p. 133.
.11 Motley, Raker (1992). The historical setting of Brown and its impact on the Supreme Court's Decisions.
Fordham Law Review, Núm. 9, p. 15.
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SUSE1, ANA MARÍA PAREDES PIQUÉ Y GRACIA
en las escuelas públicas priva a loa demandantes de la igual protección de las leyes.
Hoy en día, la educación es quizás la función más importante de los gobiernos
estatales y locales. Las leyes de asistencia escolar obligatoria y los grandes gastos en
educación demuestran nuestro reconocimiento de la importancia de la educación para
nuestra sociedad democrática45.
108. Así, la sentencia Brown decidió no retroceder el reloj, y combatir un problema vigente
de la sociedad norteamericana. Las lecturas originalistas y literales de la Constitución
-como la que propone ahora el ponente- impiden que se puedan erradicar conductas
que suponen actos discriminatorios y que se encuentran consolidados hace una
importante cantidad de tiempo.Si este siempre fuera el entendimiento del principio de
igualdad y no discriminación, nunca se hubieran adoptado medidas para combatir en
contra de la exclusión que padecen las mujeres, las personas con discapacidad o los
integrantes de pueblos originarios.
109. Así, en el derecho comparado también se advierten experiencias en las que la

participación de los tribunales de justicia fue determinante ante un contexto social y
político en el que se encuentra normalizada la discriminación. Y ello no ocurre solo
en los países del mundo occidental o del denominado bloque "Norte-global". En
países como la India, por ejemplo, la Corte Suprema realiza importantes esfuerzos
para erradicar la discriminación en contra de las mujeres. Recientemente, en el caso
Shayara Bano y otros vs. Unión de la India y otros, este órgano jurisdiccional dispuso
la eliminación de la práctica conocida como talaq-e-bidat, la cual permitía a los
musulmanes a divorciarse de sus respectivos parejas de forma irrevocable al solo
proferir la palabra "talaq" (divorcio, en su idioma") tres veces y de forma
consecutiva46. De similar forma, ha expedido pronunciamientos en los que permite
que las mujeres accedan a altos cargos dentro de las Fuerzas Armadas, y ha
cuestionado tradiciones en las que se establecía que las mujeres en periodos de
menstruación no podían ingresar a ciertos templos.
10. Los tribunales también han permitido el resguardo de aquellas medidas afirmativas
que han pretendido la aceleración de la igualdad en aquellas sociedades que.
amparándose en las tradiciones del pasado, justificaban la existencia de prácticas
discriminatorias fundamentadas en aspectos raciales. Por ejemplo, en Brasil, el Plan
Nacional de Acción Afirmativa -que reservaba cuotas para mujeres y
afrodescendientes- fue cuestionado como inconstitucional ante el Tribunal Supremo
del Brasil. Sin embargo, dicho órgano, en el año 2012, emitió un pronunciamiento en
el que confirmó la validez constitucional de esta clase de medidas.
111. La historia nos suele demostrar, de esta manera, que es posible identificar colectivos
más expuestos a casos de discriminación. No sorprende, por ello, que la Corte
Suprema de Estados Unidos se haya referido al concepto de "categorías sospechosas"
"Corte Suprema Federal de los Estados Unidos. Brown y. Board of Education oí Topeka, 347 U.S. 483 (1954).
"'Corte Suprema de la India. ('aso Shayara Rano y otros vs. Unión de la India y otros. Petición Nro. 118 del ano
20 I 6.
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LIMA
ALJOVÍN DE LOSADA
ón tradicionalmente discriminado. Así, por ejemplo, los "Principios de

ogyakarta" (o "Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de
derechos humanos en relación a la orientación sexual y la identidad de género")
resaltan como históricamente el colectivo LGTBIQ ha sido víctima de violaciones a
sus derechos como consecuencia de su orientación sexual. En esa misma línea va la
Declaración sobre Derechos Humanos, orientación sexual e identidad de género'
aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en el año 2008; el Informe
de la Comisión Interamericana de Derechos I lumanos sobre orientación sexual,
identidad de género y expresión de género de 2012; o la Resolución del Consejo de
Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre protección contra la violencia y la
discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género del año
2016.
23. La realidad peruana no escapa de este tipo de preocupaciones. El Gobierno.
mediante el Decreto Supremo 002-2018-JUS, aprobó el Plan Nacional de Derechos
Humanos 2018-2021, con un lineamiento estratégico que incluyó a la comunidad
LGTBIQ. Importante también es el Informe Defensorial N° 1715, sobre los derechos
humanos de las personas LGTBIQ, entre otros documentos.
24. Se ha impuesto también que la orientación sexual no heterosexual no constituye una

enfermedad o una patología. Eso lo ha reconocido la Organización Mundial de la
Salud desde 1990, o la Asociación Psiquiátrica Americana (APA) desde 1973. Y
luego de ello, un largo etcétera, que puede enmarcarse en la siguiente aseveración:
no nos encontramos ante una enfermedad o una patología, pero si ante una situación
a la cual debe protegerse frente a su continua exposición a situaciones de
discriminación.
25. Ahora bien, y para cerrar este aparte de nuestro texto, la orientación sexual, en su
tratamiento concreto en el país, debe ceñirse a parámetros convencionalizados, los
cuales buscan preservar condiciones de igualdad en el ejercicio de la orientación
sexual de cada quien, y acerca de la cual hablaré después. Por ende, y tomando en
cuenta lo señalado por la Cuarta Disposición Final de la Constitución vigente, debe
hacerse de acuerdo con lo previsto en todos los tratados que el Estado peruano haya
suscrito (y entre ellos, la Convención Americana de Derechos Humanos, o algunos
tratados previstos en el ámbito del sistema universal de Derechos Humanos), la
jurisprudencia dictada por los organismos de interpretación vinculante de dichos
tratados (corno la Corte Interamericana de Derechos Humanos), e incluso, con las
normas con carácter de iuscogens.
IV.- La necesidad de reconocer y proteger los derechos al libre desarrollo de la

personalidad y a la orientación sexual de prácticas discriminatorias
26. Sin llegar a los extremos de Bobbio, cuando señala que lo importante de la
,
TRIBUNAL CONSTITUCION
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LIMA
ALJOVÍN DE LOSADA
tienen rango constitucional. De otro lado, si ya han sido plasmados parámetros por
la Corte Interamericana, o por normas del sistema universal como el Convenio 169
de la OIT, y el Congreso continuaba guardando silencio al respecto, tocaba al
Tribunal Constitucional por lo menos otorgar el reconocimiento al matrimonio
igualitario de las recurrentes, para así no solamente cumplir con los compromisos
internacionales ya suscritos, sino también, y por sobre todo, no permitan que se
plasme una situación de discriminación fácilmente apreciable con la sola aplicación
del test de igualdad.
63. Explico de inmediato los alcances de lo que acabo de decir. Aquí hay una clara
situación comparable (terfiumcomparationi.$): el de la del tratamiento dado al
reconocimiento hecho por Reniec de todos los diferentes matrimonios celebrados en
el extranjero. Ahora bien, y frente a esos matrimonios, uno de ellos no es reconocido
como los demás, y esta distinción se realiza en base a argumentos que, como creo se
haber podido acreditar en este texto, no cuentan con una justificación, y por ende,
son casos donde pura y simplemente se había consagrado un supuesto de
discriminación, con el agravante que dicho comportamiento desconocía el
cumplimiento de lo claramente señalado mediante espacios cuya competencia para
pronunciarse al respecto había sido aceptada por el Estado Peruano. No puede
ignorarse el fenómeno de la convencionalización del Derecho, y por ende, cualquier
norma, actuación de autoridad u omisión de autoridad no puede soslayar los
parámetros convencionalmente establecidos, y ya vemos y sabemos cuáles son esos
parámetros en el tena que venimos analizando.
64. Y es que, en estricta aplicación del test de igualdad, ante situaciones comparables no
veo que la distinción realidad se sustenta en una justificación razonable. Más bien
encuentro una situación de incumplimiento a los parámetros establecidos por el
sistema interamericano que bien pueden llevar a que las recurrentes puedan llevar su
caso a la Comisión Interamericana, y luego, que esta Comisión haga suyo y lleve el
caso a la Corte. El pronunciamiento de la Corte Interamericana. luego de lo resuelto
en la Opinión Consultiva 24, y los casos "AtalaRiffo" y "Duque"es a todas luces
previsible: una condena al Estado Peruano, la cual no solamente va a implicar el
reconocimiento del matrimonio igualitario de las demandantes en el Perú, sino
también la exigencia de que el Estado peruano regule el matrimonio igualitario, para
que así no se produzcan supuestos de discriminación y limitaciones irrazonables al
ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, tal como se ha producido
en este caso en particular.
65. La labor de una Alta Corte debe estar dirigida a la generación de capacidades para
satisfacer nuestras necesidades humanas básicas, y nuestro desarrollo integral
humano. El respeto de la orientación sexual es sin duda una de estas necesidades
humanas básicas. Es más, está incluida en la lista de necesidades humanas básicas

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Pleno.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Manifiestan que en un viaje a la ciudad de Miami contrajeron matrimonio civil el 4 de

EXP. N.° 02653-2021-PA/TC

Mediante Resolución 1, de 11 de julio de 2017, el Decimoprimer Juzgado

El 4 de septiembre de 2017, la procuradora pública del Reniec contesta la demanda

FXP. N.° 02653-2021-PA/TC

El 14 de febrero de 2018, la Procuraduría Pública del Minjus dedujo la excepción de

Resolución de primera instancia o grado

Mediante Resolución 8, de 22 de marzo de 2019, el mencionado juzgado (folio 529),

Resolución de segunda instancia o grado

A través de la Resolución 28, de 26 de mayo de 2021 (folio 716), la Segunda Sala

EXP. N.° 02653-202 I -PA/ FC

en los artículos 4 y 5 de la Constitución y en el artículo 234 del Código Civil peruano,

1. En el caso de autos se pretende que el Reniec inscriba el matrimonio celebrado

Todo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento extranjero,

Los preceptos constitucionales son de orden público internacional.

Aunque el matrimonio de las demandantes fue celebrado válidamente en Miami.

El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón t' una mujer

EXP. N.° 02653-202 I-PA/TC

1 Ser una unión voluntaria por tanto, en el Perú no puede reconocerse un

7. Esta noción de matrimonio está contenida también en la Constitución. El artículo

La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que

8. No cabe duda de que la Constitución se refiere aquí al matrimonio de hecho, ya

El concubinato es matrimonio en todo, menos en el nombre.

9. Es absurdo pensar, pues, que la Constitución reconoce y protege al concubinato, y

La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre

La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas

a Declaración Universal no dice, entonces, que el derecho a casarse corresponde

Se reconoce el derecho del hombre j , de la mi er a contraer matrimonio y a fundar

Es decir, define al matrimonio como derecho de un hombre y una mujer; entiende

13. Finalmente, el inciso 2 del artículo 17 de la Convención Americana de Derechos

Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio It],]flisis

La Convención Americana no ampara tampoco la poligamia ni el matrimonio

EXP. N.° 02653-202 I-PA/TC

15. En la demanda se alega que no reconocer el "matrimonio igualitario" vulnera el

la opinión consultiva no es vinculante para los Estados Parte de la Convención ni

17. Esta opinión consultiva de la Corte Interamericana, lanzada urbi el orbi,

EXP. N.° 02653-2021-PA/TC

"matrimonio igualitario", pero lo han hecho por decisión de sus órganos de

20. El Diccionario de la Real Academia Española dice que ideología es el:

Conjunto de ideas fundamentales que caracteriza el pensamiento de una persona,

tr. Engañar, embaucar.

tr. Falsear, falsificar, deformar.

22. Nuestra Constitución propugna una sociedad abierta y democrática. Ningún

EXP. N.° 02653-202 I-PA/TC

manera u otra. La sociedad peruana es una comunidad autónoma de hombres y

24 Introducirlo por la ventana, a través de una resolución del Tribunal

25. Por lo antes expresado, la demanda es improcedente, al no existir en el Perú el

26. Sin perjuicio de lo establecido en los considerandos anteriores, corresponde acotar

EXP. N.° 02653-202I-PA/TC

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

PONENTE BARDÓN DE TABOA A

Flavio Rhátegui Apaza

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA

El término matrimonio es la palabra que designa este tipo de unión heterosexual. Lo

Entonces, matrimonio es la palabra que empleamos para designar específicamente la

La realidad consistente en la unión estable y comprometida entre hombre y mujer, a la