Texto - Vias 2021. Primer Parcial

VIAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS.
CIV-407
TEMA Nº 1
EL CONFLICTO Y SUS MEDIOS DE RESOLUCIÓN
1. INTRODUCCIÓN. TEORIA DEL CONFLICTO
Etimoló gicamente, proviene de la voz latina “conflictos” que deriva del verbo
“confluyere” que significa combatir, luchar, pelear, etc.
La Real Academia de la Lengua Españ ola la define así: combate, lucha, pelea,
enfrentamiento, apuro, situació n desgraciada y de difícil salida, problema, materia de
discusió n.
El autor, Ramó n Alzate, cita a Joseph Folguer quien define al Conflicto así: “EL
CONFLICTO ES LA INTERACCIÓN DE PERSONAS INTERDEPENDIENTES QUE
PERCIBEN OBJETIVOS INCOMPATIBLES E INTERFERENCIAS MUTUAS EN LA
CONSECUCIÓN DE ESOS OBJETIVOS” (2010. P-3)
El autor Osvaldo Alfredo Gozaine, del conflicto opina lo siguiente: “…El conflicto
nace como un desvío social que requiere descubrimientos en las causas que lo
motivan para proyectar desde allí el tratamiento de corrección”. (1995.p - 24)
En consecuencia se advierte que el conflicto, es una circunstancia en la cual dos o

má s personas perciben objetivos incompatibles, intereses mutuamente opuestos total
o parcialmente excluyentes entre sí, dando lugar a una situació n, un contexto
beligerante y confrontativo en vista a la constante oposició n y enfrentamiento de
posiciones, y que, ademá s, activa una actitud reparadora, correctiva, en base al estudio
de sus causas.
2. ORIGEN DEL CONFLICTO.
Amelia Acosta Leó n, manifiesta que “El fenómeno conocido como Conflicto es
constante, surge en todos los ámbitos de nuestra vida y en toda forma de vida: es
inimaginable el funcionamiento de una sociedad integrada por individuos para quienes
los “otros” no existen en su contexto material y espiritual” (2010. P-39)
1
María del Rosario Oré Romero. 2021. (Revisado)
VIAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS. CIV-407
La Teoría del Conflicto establece una serie de consideraciones socioló gicas

conflictualistas, así encontramos las desarrolladas en la obra de Germá n Silva García
(p-30), que explican que estas teorías nacen de la Sociología Política, sin adentrarse en
el activismo político de sus fundamentos filosó ficos, identificando, en resumen, las
siguientes:
- La Teoría Socioló gica Marxista. Establece el origen del conflicto en la lucha de

poderes entre distintas clases sociales, con la finalidad de establecer
reivindicaciones sociales y econó micas.
- La Teoría Socioló gica Liberal de Georde Simmel. Establece el origen del

conflicto social al enfrentamiento de miembros de la misma clase social.
Emplean el nombre de “grupos sociales”, reduciendo así el nú mero de actores
en el proceso conflictivo.
No obstante que el conflicto, teó ricamente proyecta sus orígenes a

enfrentamientos sociales de grupo, donde má s de una persona genera
manifestaciones por un mismo interés, es necesario establecer que reducido el
conflicto a intereses de pocos individuos, da lugar a un aná lisis má s casuista, en
consecuencia se hace necesario el establecimiento individual de las posibilidades de
resolució n de conflictos, donde los mismos se presentará n con las siguientes
características:
- Dos o má s personas, no está n de acuerdo con el modo de actuar del otro,

generando malestar entre ellas
- Se establecen divergencias o contraposiciones de intereses que tienden en
marcarse cuanto má s dura el conflicto
- Ninguna de las partes está de acuerdo en ceder sobre su pretensió n,
defendiéndola a ultranza con o sin razó n
- Se consolida el conflicto
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- Puede o no haber voluntad de buscar una solució n del conflicto, momento en el

que se activa la capacidad de las partes para razonar sobre las maneras
posibles.
Identificadas las características del conflicto entre dos o má s personas,

normalmente para su solució n, se abre la boca procesal ante estrados judiciales, sin
embargo, también es posible dar lugar a la aplicació n de otros medios, distintos del
proceso judicial para dar soluciones, si no má s justas, al menos má s rá pidas, menos
onerosas, menos formales e igualmente efectivas que un proceso.
El Autor A. Filley, citado por Amelia Acosta, reconoce nueve condiciones para la
aparició n de los conflictos (2010. P-41):
- Jurisdicciones ambiguas, cuando dos partes tienen responsabilidades

relacionadas sin que aparezcan claramente marcados los límites entre ambas.
- Conflictos de intereses: esta situació n está asociada a formas de evaluació n y
formas de proyectarse con relació n a asuntos comunes
- Barreras de comunicació n. Las dificultades y en general las barreras asociadas
con ellas propician situaciones conflictivas entre las partes
- Dependencia. La dependencia que se origina por una de las partes genera
conflictos
- Diferenciació n en la organizació n. Cuando el grado de esta diferenciació n
aumenta se incrementa las posibilidades de que surja un conflicto.
- Asociació n de las partes. La posibilidad de que surja un conflicto aumenta
cuando las partes se ven en la necesidad de tomar decisiones conjuntas.
- Necesidad de consenso. En general, el levantamiento de consensos genera
conflictos.
- Regulaciones comportamentales. Si los intereses de las partes chocan con el
contenido de las regulaciones, el procedimiento mismo crea conflictos.
- Conflictos previos no resueltos. Todo conflicto no resuelto, resulta ser un
problema latente del que emergerá n nuevas situaciones.
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El autor no niega la posibilidad de que existan, fuera de las mencionadas, otras

condiciones, incluyendo los que emergen de las condiciones psico-sociales de los
intervinientes.
Asimismo menciona que es importante tener en cuenta tres palabras: resolución,

gestión y transformación. Por la primera debemos ver dó nde empieza y acaba el
conflicto, buscando la convergencia de intereses de las partes. Por la segunda,
busca limitar las consecuencias del conflicto, no librá ndose de él, sino mediante la
aplicació n de conceptos técnicos y prá cticos para su resolució n y la Tercera, dice
que es un elemento necesario en la construcció n y reconstrucció n de la
organizació n y de las realidades sociales.
2.1. ELEMENTOS DEL CONFLICTO
Entre los principales elementos del conflicto podemos observar los siguientes:
a. LAS PARTES
b. EL PODER
c. LAS PERCEPCIONES DEL CONFLICTO
d. LAS EMOCIONES Y SENTIMIENTOS
e. LAS POSICIONES
f. LOS INTERESES Y NECESIDADES
g. LOS VALORES, PRINCIPIOS Y CREENCIAS
En cambio los elementos desde la ó ptica jurídica son:
a. SUJETOS
b. CONTRAPOSICION DE INTERESES
c. ENFRENTAMIENTO DE PRETENSIONES.
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2.2. MODOS DE EVITAR EL CONFLICTO.
El conflicto es un fenó meno del cual se debe buscar su desaparició n con la debida
prontitud, sin embargo, también puede modificarse dado lugar a un fenó meno distinto
o alternativo. Establecemos algunos modos de evitar el conflicto:
- La Desaparición. Por sustracció n de materia, no hay conflicto ya que los

intereses enfrentados se han extinguido o pierden vigencia.
- La Negociación. Los grupos sociales mantienen su identidad, las diferencias
de intereses o valores perduran, aunque se verifican mutuas concesiones,
estableciéndose un acuerdo relativo a lo que uno u otro pueden hacer para
llevar a cabo sus objetivos, dentro de los medios tolerados.
- La Absorción. Una de las partes desaparece como entidad autó noma,
integrá ndose a la otra en conflicto
- La Eliminación. Supone el aniquilamiento físico o virtual de uno de los
adversarios.
- La Subordinación. Opera una reducció n del contrario, sometido a la voluntad
y poder del vencedor.
La desaparició n, la absorció n y la eliminació n, conllevan al fin del conflicto, de

manera inmediata. Al contrario en la negociació n y la Subordinació n se da una
transformació n de la situació n, pero el conflicto subsiste, por medio de otros
canales de expresió n.
3. MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Habiendo establecido la importancia del estudio del Conflicto como el fenó meno
generador del accionar del Estado para imponer armonía entre sus habitantes, en el
ejercicio de la obligació n de garantizar, de la mejor manera posible, la tutela de
derechos, es que nace un abanico de posibilidades para esta funció n estatal, siendo
que, tradicionalmente se ha venido accionando las instituciones procesales
sistematizadas en el Ó rgano Judicial, sin embargo, es también una obligació n del
Estado proporcionar el acceso del ciudadano para resolver sus conflictos, a medios
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menos complejos que tienda a llegar al mismo fin que persigue el aparato procesalista
judicial y es así que se abre, má s aú n, el abanico, proporcionado al ciudadano algunos
Medios Alternativos de Resolució n de Conflictos.
De acuerdo a la autora Amelia Acosta… “Los sistemas alternativos de solución de

conflictos son procedimientos voluntarios, flexibles, rápidos, económicos, prácticos,
privados y confidenciales, que no tienen efecto obligatorio para las partes…”, (2010. P-
83), asimismo se refiere también a las distintas denominaciones con las que suele
identificá rselas“…las Vías Alternativas de Resolución de Conflictos, son también
conocidas como Medios Alternos de Solución de Conflictos (MASC), Solución Alternativa
de Conflictos (SAC), Resolución Alternativa de Controversias (RAC) o Justicia Alternativa
(JA), el autor, asevera, sobre las denominaciones que: “En la mayoría de los casos éstas
provienen de algunas instituciones del Gobierno de los Estados Unidos de Norte América,
Universidades, Cortes de Justicia y se han difundido en ámbitos internacionales”. (2010.
P-82)
En consecuencia, se entiende por medios alternativos de solució n de conflictos a

las figuras cuya naturaleza es jurídica, pero que son alternativas frente al uso del
proceso judicial formal y que tienden a resolver conflictos, vale decir, circunstancias
en las que individuos o grupos con enfrentamiento de ideas, intereses contrarios se
enfrentan, no son de índole judicial, por lo tanto no dependen de la direcció n y
decisió n de un juez del sistema judicial formal.
Los medios alternativos de resolució n de conflictos son esencialmente:
- PROCEDIMIENTOS NO ADVERSARIALES
- PROCEDIMIENTOS VOLUNTARIOS
- ALTERNATIVAS AL SISTEMA JUDICIAL OFICIAL
- ESTABLECE UNA SOLUCION PRIVADA DE CONFLICTOS
- REQUIEREN DE MENORES FORMALIDADES PROCESALES
- SON MÁ S AGILES QUE EL PROCESO FORMAL
- PUEDEN SER MENOS ONEROSOS QUE UN PROCESO FORMAL
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3.1. PRINCIPALES CAUSAS PARA EL USO DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE

RESOLUCION DE CONFLICTOS.
En consecuencia, hay que establecer algunos aspectos que hacen a la necesidad de

la existencia de los medios alternativos de resolució n de conflictos como mecanismos
accesibles sin llegar a los estrados judiciales, o ya en ellos para buscar una
intervenció n reducida a lo necesario, estas causas, no son las ú nicas, sin embargo son
las que, los doctrinarios, coinciden en identificar.
- FUNCION ESTATAL DE ADMINISTRACIÓ N DE JUSTICIA. Esta funció n está

reservada al Estado para que, a través de los Tribunales de Justicia resuelva
ordinariamente las controversias, sin embargo este mismo Estado debe ofrecer
y garantizar otros medios que permitan llegar al mismo fin sin demasiada
formalidad
- FALTA DE CREDIBILIDAD EN EL SISTEMA DE JUSTICIA. Esta devaluació n tiene

que ver con un criterio social, basado en aspectos mediá ticos que ubican a la
administració n de justicia ordinaria como una institució n devaluada, con
acusaciones de corrupció n y otros que merecen una, consiguiente falta de
credibilidad.
- SISTEMA PENITENCIARIO CON CARÁ CTER PREVENTIVO. En materia penal, la

falta de sentencias ejecutoriadas, pasadas en autoridad de cosa juzgada,
nuevamente desnuda la situació n de una administració n de Justicia que no
responde a la demanda de la sociedad, ante el retardo en su accionar.
- NECESIDAD DE RESERVA EN LA INFORMACION QUE HACE AL CONFLICTO. La

Publicidad procesal es un principio de la administració n de justicia ordinaria,
razó n por la cual es incuestionable, buscar una alternativa, cuando lo que se
quiere es mantener en reserva la informació n con referencia a un conflicto.
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- NECESIDAD DE UN PROCESO RÁ PIDO Y ONEROSAMENTE, MENOS GRAVOSO.

El proceso judicial, por su naturaleza, cuanta con largos plazos y la
contratació n de un profesional abogado o el pago de servicios como los de
peritos, por ejemplo, hacen que la gratuidad sea un eufemismo a la hora de
poner un conflicto a manos de la Justicia Ordinaria.
4. CARACTERISTICAS DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
4.1. AUTONOMIA. Se rigen por su propio sistema, se desarticulan, en esencia de

la alternativa procesal.
4.2. ACCESIBILIDAD A UN SISTEMA ALTERNATIVO DE JUSTICIA. Distinto a la
ordinaria o la emergente del sistema formal de administració n de justicia
4.3. GESTION AGIL EFICIENTE Y EFICAZ. Debe ser rá pida y debe lograr el
objetivo de solucionar el conflicto.
4.4. DESCONGESTION JUDICIAL. Coadyuva a la gestió n del Ó rgano Judicial,
descongestionando, en lo posible, el trabajo recargado en dicha instancia.
5. CLASIFICACION DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION

DE CONFLICTOS
Existen distintos criterios de clasificació n de los medios alternativos de resolució n

de conflictos, sin embargo, algunos doctrinarios coinciden en clasificarlos en funció n a
la intervenció n o no de un tercero entre las partes en conflicto, así mencionaremos al
autor Osvaldo Alfredo Gozaine, quien a su vez cita a Alvarado Velloso y plantea la
siguiente clasificació n, (1995. P-11):
Sin intervenció n de terceros:
- AUTODEFENSA Y AUTOTUTELA
Con intervenció n de terceros.
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- AUTOCOMPOSITIVOS
- HETEROCOMPOSITIVO
6. AUTOTUTELA
Es un mecanismo por el que dos o má s partes resuelven sus conflictos por sí

mismas, de manera autó noma y amigable. Por tratarse de una solució n cuya fuerza
proviene de las mismas partes es un sistema de autocomposició n de conflictos. Es una
verdadera legítima defensa. Ej. La negociació n
No obstante esta figura, existe otra dentro de este grupo denominada

AUTODEFENSA El hombre pone fin a sus conflictos por vías de hecho, usando medios
propios inconsultos, bajo las má ximas tales como “ojo por ojo y diente por diente”, o la
venganza equivalente o no en base a “la ley del talió n”, en consecuencia es necesario
establecer que, actitudes como las mencionadas, no conllevan las características de un
medio alternativo de resolució n de conflictos, especialmente la voluntariedad y la
cultura de paz, aspectos que hacen a las principales características de las MARCs.
7. AUTOCOMPOSICIÓN
Las partes involucradas llegan por sí mismas a un acuerdo acerca de sus

diferencias, sea que para la consecució n de dicho acuerdo intervenga o no un
tercero, quien de existir solo se limita a la orientación del proceso, mas no a la
resolució n unilateral del mismo, en consecuencia la solució n depende de las partes, no
sale del control de las mismas y son ellas quienes, desde la elecció n del tercero, hasta
la solució n final del conflicto, tienen dominio sobre él y el poder de decisió n queda
fuera del alcance del tercero. En este grupo, podemos ver las siguientes:
- La mediació n
- La transacció n
- La conciliació n.
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8. HETEROCOMPOSICIÓN
Si el conflicto es gestionado y resuelto por un tercero, a quien las partes

involucradas en el conflicto facultan expresamente para que resuelva el mismo, en
consecuencia la solució n en esencia depende de un tercero, en este caso las partes
delegan su poder de decisió n y se someten al criterio legal o de amigable componedor
de un tercero, los casos son:
- El arbitraje.
- La administració n de justicia ordinaria.
No obstante esta clasificació n extraída de la lectura de los aportes de algunos

doctrinarios, en la versió n de la autora Susana San Cristó bal, la negociació n es parte
de la autocomposició n, esto en funció n a que no se refiere a lo largo de su obra
“Resolució n de Conflictos, Negociació n, Conciliació n, Mediació n, Arbitraje, en el
á mbito Civil y Mercantil”, a la Autodefensa y Autotutela.
Sin embargo, para fines de estudio, tomaremos como base la clasificació n antes
referida, la que desarrollaremos en los temas siguientes.
Aunque se entienden a los Medios Alternativos de Resolució n de Conflictos como

una alternativa al proceso judicial, en la clasificació n anterior encontramos a la
“Administració n de Justicia”, sin embargo, conviene establecer que la
heterocomposició n importa esta fuente, la judicial, como generadora de la solució n de
conflictos, tal como menciona el Dr. William Herrera Á ñ ez: “El sistema
heterocompositivo de solución de conflicto puede ser de carácter público (jurisdicción
ordinaria), o de carácter privado (arbitraje) en los que, un tercero da la solución a las
partes, las cuales se limitan a realizar las alegaciones que consideren oportunas y
desarrollan los medios de prueba pertinentes para la defensa de sus respectivas
posiciones”. (2016. P-20)
……………………..
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Autodefensa LEGÍTIMA DEFENSA
CON TERCEROS Autotutela NEGOCIACION
MEDIACION
Autocomposició n TRANSACCION
CON TERCEROS CONCILIACION
EL ARBITRAJE
Heterocomposició n LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
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TEMA Nº 2
LA NEGOCIACIÓN
1. CONCEPTO.
La palabra negociación proviene del latín “negotiatio” que significa acción o

efecto de negociar.
La negociación debe entenderse como un proceso destinado a resolver

problemas en el cual dos o más personas se someten, de manera voluntaria, a
revisar su conflicto e intentan alcanzar una decisión que les permita resolverlo
pacíficamente.
La negociació n puede dar como resultado la TRANSACCION sin la ayuda de un

tercero, la misma que podrá formalizarse mediante el correspondiente documento
que constituye la concertació n de voluntades de las partes
1.1. DEFINICION.
Es importante conocer alguna definició n de lo que entenderemos por negociació n,

así, Osvaldo Alfredo Gozaini, incluye en su obra “Formas Alternativas de Resolució n de
Conflictos”, la definició n de Thomas Colosi y Belkeley Eliot: “La negociación es un
proceso que les ofrece a las partes interesadas la oportunidad de intercambiar
promesas y contraer compromisos en un esfuerzo para solucionar sus diferencias y
llegar a un acuerdo”. (1995- P-29)
En la misma cita Gozaini, menciona la importancia de la existencia del ánimus

negociandi en el proceso de negociació n, estableciendo la existencia de individuos con
intereses contradichos, pero también el sometimiento a un valor pacífico, sin el que no
podrían ingresar a un enfrentamiento mayor sin sentirse culpables por no intentar
evitarlo.
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1.2. PARTES EN LA NEGOCIACIÓN.
De la lectura de la obra del autor Osvaldo Alfredo Gozaine, se coligen las siguientes
partes en la negociació n:
 SERES HUMANOS, que son las personas que intervienen en la negociació n, los
mismos que pueden ser asistidos por un tercero coadyuvante
 LOS INTERESES, que no es otra cosa que el conflicto como tal
Por otro lado, no dejan de ser igualmente importantes los aspectos subjetivos
como ser:
 SENTIMIENTOS. Con relació n al conflicto
 VALORES PROPIOS Y CREADOS, también con relació n al conflicto
2. LA TECNICA DEL NEGOCIADOR.
2.1. EL NEGOCIADOR
Es una persona dispuesta a dialogar sobre la problemá tica cuya resolució n se

persigue, esta persona tiene interés en la problemá tica y requiere darle una solució n.
2.2. POTENCIALIDADES DEL NEGOCIADOR
Creemos que el negociador debe contar con las siguientes potencialidades:
 ESTAR ABIERTO AL DIALOGO

 DEBE SER SENSIBLE A LA PROBLEMATICA
 CONOCER EL TEMA
 PROPONER SOLUCIONES POSIBLES
 SER PACIENTE Y TOLERANTE
 SER SERENO Y CORDIAL
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3. EL PROCEDIMIENTO NEGOCIADOR
Los doctrinarios ensayan posibles procedimientos para el arribo a la solució n de

conflictos en base a la negociació n, sin embargo no existe consenso sobre tales pasos,
en consecuencia, el procedimiento negociador, constituye un andamio en medio del
problema, ofreciendo opciones de salida al conflicto que consta de, al menos, las
siguientes fases:
3.1. PREPARACION. En la cual se potencializa la LOGISTICA PERSONAL, EL

CONOCIMIENTO DEL CONFLICTO A FONDO Y DE LAS VERSIONES DE LAS
PARTES EN CONFLICTO.
3.2. FASE DE DIALOGOS Y ACERCAMIENTOS. Normalmente se inicia con el
RESTABELCIMIENTO DEL DIALOGO Y ACERCAMIENTO ENTRE LAS
PARTES
3.3. IDENTIFICACION DEL CONFLICTO. Procede con la SEPARACION ENTRE EL
CONFLICTO Y LAS PERSONAS.
3.4. NEGOCIACIONES. Se trasuntan en las PROPUESTAS DE SOLUCIONES DE
LAS PARTES Y TAMBIEN DEL NEGOCIADOR
3.5. ACUERDOS. Que concluidas las anteriores etapas se busca PLASMAR LOS
ACUERDOS Y LA EXIGENCIA DE SU CUMPLIMIENTO.
4. ACTITUDES DEL NEGOCIADOR
El autor Osvaldo Alfredo Gozaine, manifiesta que el negociador debe tener las
siguientes actitudes en el proceso negociador: (1995, P-36)
 Quien negocie debe saber que no hay tiempos precisos que limiten ex éxito o el
fracaso de la gestió n.
 Las respuestas anticipadas pueden resultar prematuras cuando no tienen un
estudio meditado, establecido después de una relació n de trabajo
 El problema de la negociació n no es el conflicto entre las partes , sino entre las
necesidades, preocupaciones y temores que salgan en las entrevistas.
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 Se usará el ingenio, persuasió n, razonabilidad y criterio como prolegó menos

necesarios en las fó rmulas de acuerdo.
TEMA Nº 3
LA MEDIACIÓN
1. CONCEPTO
Osvaldo Alfredo Gozaine, manifiesta que: “MEDIAR ES INTERCERDER O ROGAR POR

ALGUIEN, ES INTERPONERSE ENTRE DOS O MAS PERSONAS QUE RIÑEN PROCURANDO
RECONCILIARLOS Y UNIRLOS EN AMISTAD”. (1995, P-71)
La mediació n es un mecanismo en el cual interviene un tercero que ayuda a las

partes para arribar a una solució n, buscando el establecimiento de una relació n
perdurable de amistad.
El papel del tercero es mejorar la comunicació n entre las partes para que estas
precisen con claridad el conflicto, descubran sus intereses y generen opciones para
hacer realizable un acuerdo satisfactorio.
El mediador es una persona neutral que no tiene interés personal en el resultado

reduciendo los niveles de desconfianza hacia él de las partes.
2. OBJETIVOS DE LA MEDIACIÓN
Osvaldo Alfredo Gozaine, establece los siguientes objetivos de la mediació n: (1995.

P-78)
 Incorporar la denominada “Justicia Coexistencial”, donde el ó rgano actuante

“acompañ e” a las partes en conflicto.
 El ó rgano actuante orienta con su consejo, en busca racional de respuestas que
tiendan a superar la crisis.
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 Lo importante es establecer situaciones (relaciones) duraderas entre personas

y grupos, en lugar de solo solucionar una situació n aislada, con rígidas
aplicaciones jurídicas de razó n y sinrazó n.
Los anteriores objetivos nos plantean que, antes de pleitear, incluso antes de
conciliar sobre un hecho aislado, lo que debe tenderse es reponer la paz, lograr un
nivel de pacificació n tal que asegure que cualquier aspecto que sea origen de
controversia entre las partes, caiga en un ambiente de paz y amistad que haga posible
su solució n, en base a una previa mediació n, que finalmente justifique la rogativa,
pudiendo proseguir los demá s actos tendentes a una conciliació n.
3. EL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN
El rol del mediador consiste en acercar a las partes y no en resolver el conflicto,

cual si fuera el juez que sobre ellas dispone el derecho aplicable.
El mediador debe contar, con las siguientes mínimas cualidades:
 Debe ser buen oyente

 Perceptivo
 Conocedor del conflicto
 Poseedor de una gran intensió n de ayudar
 Há bil para la comunicació n
 Imaginativo
 Flexible
 Neutral
 Imparcial
 Paciente
 De buen humor
 Persuasivo
 Sigiloso
 Conocedor de técnicas y procedimientos para conducir a la resolució n de
conflictos.
Del aporte de Gozaíne, colegimos algunas particularidades del procedimiento de

mediació n, (1995. P-85)
a. El procedimiento de la mediació n, en consecuencia, está libre de formalismos y

se regirá por la sabiduría del Mediador
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b. El mediador se limita a proponer posibles soluciones a las partes, no establece

fó rmulas de solució n, quedando ellas en el poder de decidir.
c. El mediador no resuelve el pleito, sino coadyuva a que las partes encuentren
soluciones, acercá ndolas.
d. El procedimiento de la mediació n es informal, asimismo confidencial, que es la
base de la confianza en el mediador.
e. Ante las situaciones críticas las partes manejan juntas la situació n, con la ayuda
del mediador, quien contiene como un centro de gravedad. (Acuerdo de
confidencialidad).
f. El resultado de la mediació n, puede ser homologado por un Juez, sin necesidad
de explicar absolutamente nada, ni el mecanismo, ni las razones, ni los
argumentos que respaldan los puntos acordados.
Por su parte Gustavo Herná ndez Orta, hace referencia al papel prá ctico del mediador:
“El mediador no puede dictar soluciones, es decir no puede arbitrar un conflicto, pero
puede usar su prestigio y respaldo para empujar a los contendientes hacia el camino de
una solución. En este sentido, el mediador puede jugar una amplia gama de
posibilidades de intervención en un conflicto: moderar reuniones, facilitar la
información y comunicación entre las partes, propiciar procesos conciliatorios, e incluso
participar en el análisis conjunto del problema para idear alternativas creativas de
solución. Dado que la mediación no puede obligar a las partes, corresponde al mediador
garantizar a ambas partes que atenderá todas sus preocupaciones en forma justa y
abierta” (2012. P. 73)
Nuevamente destacamos la actitud, casi altruista del mediador, quien usa su prestigio,
su imparcialidad, su credibilidad para alcanzar el objetivo de unir a las partes.
4. PRINCIPIOS APLICABLES AL PROCEDIMIENTO DE LA

MEDIACIÓN
Para hacer efectivo el procedimiento de Mediació n, es importante asignarle la

debida importancia a los Principios Generales del Derecho, los cuales son aplicables
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de manera general, sin embargo debemos hacer hincapié en los má s importantes, por
lo que es necesario hacer referencia a los siguientes:
- CELERIDAD.
- ECONOMIA PROCESAL
- INFORMALIDAD
- VOLUNTARIEDAD
- CULTURA DE PAZ
- CONFIDENCIALIDAD
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TEMA Nº 4
LA TRANSACCIÓN
1. CONCEPTO.
El Dr. Ramiro Carrillo, establece que “La transacción, es un contrato entre dos o
más partes, quienes mediante concesiones recíprocas deciden no comenzar un pleito o si
ya comenzaron detenerlo” (2008 P- 381).
Asimismo, el Có digo Civil, establece la siguiente noció n de este tipo de contrato:
Art. 945. (NOCIÓN). I. La transacción es un contrato por el cual, mediante concesiones recíprocas se
dirimen derechos de cualquier clase, ya para que se cumplan o reconozcan, ya para poner término a
litigios comenzados o por comenzar, siempre que no esté prohibida por ley.
II. Se sobreentiende que la transacción esté restringida a la cosa u objeto materia de ella por generales
que sean sus términos.
En consecuencia, la transacció n, supone una etapa en la cual las partes llegaron

a un acuerdo y este debe plasmarse en un documento que adquiera la calidad de cosa
juzgada, haciendo exigible sus efectos, pues tiene la virtud de poner término a un
litigio comenzado o por comenzar, siendo ésta, la principal característica que la perfila
en el grupo de las vías alternativas de resolució n de conflictos.
2. REQUISITOS.
El mismo autor, establece los principales requisitos de la transacció n:
 En la transacció n, existe acuerdo entre partes

 Las concesiones y los sacrificios son recíprocos aun cuando no sean
equitativos. Tu pierdes algo, yo también
 Debe tratarse de obligaciones dudosas o litigiosas
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 Ambas partes deben tener capacidad de disposició n.
Entre los anteriores requisitos podemos advertir que, no obstante, ser la

transacció n un contrato de naturaleza civil, es posible identificar aspectos que hacen a
las principales características de los medios alternativos de resolució n de conflictos,
así, la existencia de acuerdo entre partes, la concesió n recíproca, como muestra de una
cultura de paz, la inminente voluntad de darle fin a un conflicto, por lo que esta figura
debe entenderse como la positivizació n de un acto previo, que bien puede ser una
negociació n.
3. CARACTERISTICAS.
Las características de la transacció n, hacen a la seguridad jurídica de esta

institució n, el cumplimiento de todas ellas, establecen la firmeza del contrato,
alcanzando la calidad de cosa juzgada, tal como establece el art. 949 del Có digo Civil.
La Transacció n es un medio alternativo de resolució n de conflictos, porque

importa la voluntariedad de las partes, plasmado en un documento, el que, al amparo
de lo dispuesto por el Art, 519 del Có digo Civil, hace ley entre las partes intervinientes,
con una firmeza jurídica que ú nicamente las partes pueden modificar o dejar sin
efecto, no sale del dominio de las partes. Susana San Cristó bal, profundiza má s aú n
este criterio, a partir de sus características, que proyectan una verdadera alternativa,
eficaz y rá pida, para solució n de conflictos: “El contrato de transacción se caracteriza
por ser consensual, ya que se perfecciona con el mero consentimiento de los contratantes
siempre que tengan capacidad suficiente para transigir, sin necesidad de formalidades
externas especiales para su validez inter partes. Es bilateral, aunque no hace falta que
las contraprestaciones sean de la misma intensidad, ni de la misma especie (unas pueden
ser económicas y otras morales). Es oneroso, pues cada una de las partes ha de dar,
prometer o retener algo (aunque sea de carácter moral) para resolver el conflicto. Es
obligatorio, porque las partes, ante una relación conflictiva, deciden ponerle término,
mediante la asunción de obligaciones recíprocas, aunque no sean equivalentes” (2011.p-
281)
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Las principales características son:
a. Es un contrato bilateral
b. Es un contrato conmutativo
c. Es un contrato consensual
d. Es un contrato a título oneroso
e. Es declarativa de derecho y no traslativo de derecho
f. Es de interpretació n restrictiva, es decir no puede dar lugar a dudas.
En consecuencia, la transacció n cuenta con las cualidades para ser considerada

como una vía alternativa de resolució n de conflictos, a partir de su naturaleza jurídica,
no solo como efecto de convenció n liberatoria, sino como un verdadero contrato con
el que se da fin a un conflicto.
El Dr. Carlos Morales Guillén establece que, “La característica fundamental, la

esencia de la transacción, estriba en abandonar las dudas y las controversias con
sacrificios mutuos, sin negar, generalmente, a cada parte, la realidad de los fundamentos
de sus respectivas afirmaciones”. (2013. T-2, P- 1209)
……………………………………..
21
TEMA Nº 5
LA CONCILIACIÓN.
1. CONCEPTO
La conciliació n es un mecanismo de resolució n de conflictos a través del cual, dos o

má s personas gestionan por sí mismas la solució n de sus diferencias con la ayuda de
un tercero neutral y calificado, llamado conciliador, que ayuda a acercar las
diferencias. El conciliador es la persona autorizada por ley para que intervenga en la
solució n de un conflicto de intereses, propiciando una solució n amigable, se limita a
presentar FORMULAS DE SOLUCIÓ N para que las partes se avengan a lograr la
solució n de un conflicto y a presenciar y registrar el acuerdo a la que las partes llegan;
el conciliador, en consecuencia, no es parte interesada en el conflicto y asume una
posició n neutral.
Para Susana San Cristó bal Reales, “La conciliación es otro mecanismo autocompositivo,
por el que las partes, por la autonomía de la voluntad, y siempre que la materia sea
disponible, pueden evitar el inicio de un pleito o poner fin al juicio ya comenzado, por
consenso en la solución de su conflicto, alcanzando, ante un tercero, antes del proceso de
declaración, o iniciado el proceso, en la audiencia previa del juicio ordinario, o en la
vista del juicio verbal. El tercero no decide nunca, resuelven las partes”. (2012. P-45)
2. ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA CONCILIACIÓN
El profesor Osvaldo Alfredo Gozaine, nos habla de los antecedentes histó ricos de la
conciliació n (1995. P-40), estableciendo hitos importantes para entender, no solo su
antigü edad sino su naturaleza, de dicho aporte, podemos puntualizar los siguientes
hitos:
GRECIA.
22
En Atenas la resolució n de conflictos se dirimía con la intervenció n de los

THESMOTETAS, quienes disuadían y persuadían a los espíritus en crisis.
ROMA.
Se conocen en Roma a los JUECES DE AVENIENCIA, verdaderas autoridades con

grandes virtudes, reconocidas y respetas por la població n en general.
FRANCIA.
En la época del racionalismo iluminista, no eran necesarios jueces para la

resolució n de controversias, por lo que los ciudadanos de buena fe y con cierta cultura
hacían de conciliadores.
ESPAÑ A.
La Ley de Enjuiciamiento Civil Españ ola de 1855, estableció la justicia conciliadora

intraprocesal en una audiencia anterior a promover la demanda introductoria.
3. CLASES DE CONCILIACIÓN
Un criterio de clasificació n de la Conciliació n tiene que ver el momento y el á mbito

en el cual se presenta la institució n, así, si es anterior o no al proceso y si se plantea
dentro o fuera del proceso.
El Dr. Osvaldo Alfredo Gozaine, establece la siguiente clasificació n (1995. P- 43):
3.1. CONCILIACION PREPROCESAL O EXTRAJUDICIAL.
“Tiende a resolver el conflicto antes de llegar a la esfera litigiosa”., afirma el autor,

sin embargo, una lectura má s amplia de su justificació n, no solo la ubica en tiempo y
etapa fuera del proceso, sino que lo justifica con una suerte de argumentos que
derivan en la afirmació n de que las partes, en uso de su voluntariedad, optan de
manera primigenia a la conciliació n, para ellas no es una opció n el proceso, el que se
activaría como consecuencia de ausencia de acuerdo, vale decir que el proceso emerge
23
ante la inutilidad del acto voluntario de las partes para que por acció n de una de ellas,
ambas se sometan al poder jurisdiccional.
3.2. CONCILIACIÓ N PROCESAL O INTRAPROCESAL
Este tipo de conciliació n, se encuentra, segú n el autor, “inserta en el ámbito del

proceso, desenvuelve una modalidad específica de los fines que inspira el derecho
procesal: Conciliar sin sacrificio de intereses”, vale decir que, sin importar el resultado, la
conciliació n, provocada por efecto y a convocatoria de la autoridad judicial, o imposició n de la
ley, tiende a evitar los á nimos exacerbados, buscando evitar la prolongació n de un pleito, de
obtener respuestas anticipadas a las que podrían emanar de una eventual sentencia y
sobretodo no avanzar un camino judicial que, de avenirse las partes, podría evitarse.
4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONCILIACIÓN
El autor, Osvaldo Alfredo Gozaine, comenta algunos aspectos que explican la

naturaleza jurídica de la Conciliació n, citando al profesor Eduardo Couture, (1995. P-
49), quien planteó la posibilidad de entender a la Conciliació n como un acto del
proceso, o se trata de un avenimiento entre partes donde puede haber renuncias
bilaterales.
De la lectura del autor, podemos puntualizar los siguientes aspectos que hacen a la
naturaleza jurídica de la conciliació n:
- Es una etapa del proceso o anterior a él, impuesta como etapa previa al
proceso.
- No responde a una manifestació n de la jurisdicció n voluntaria, no es un
proceso, hay ausencia de demanda y sentencia.
- Es una alternativa al proceso judicial cuando es extrajudicial y una etapa
cuando es intrajudicial.
5. CARACTERÍSTICAS DE LA CONCILIACIÓN
24
De todo lo anteriormente estudiado podemos establecer las principales

características de la Conciliació n:
- ALTERNATIVIDAD. Porque es un instrumento que escogen las partes de

manera voluntaria.
- EFICIENCIA. Porque ofrece a las partes que tienen conflictos entre sí la opció n
de un arreglo rá pido y oportuno
- AMPLITUD EN LA SELECCIÓ N DE CRITERIOS DE DECISIÓ N. En vista a que el
tercero propone fó rmulas de solució n.
- FLEXIBILIDAD PROCEDIMENTAL. A diferencia de la justicia formal, la que
establece pasos específicos en su tramitació n
- IGUALDAD DE LAS PARTES.
- CONFIDENCIALIDAD
- VOLUNTARIEDAD DEL ACUERDO
- ORALIDAD
- LAS PARTES NO PIERDEN EL CONTROL SOBRE EL CONFLICTO
6. EL CONCILIADOR. CLASES DE CONCILIADORES. PRICIPIOS QUE

ORIENTAN LA LABOR DEL CONCILIADOR
Tomando en cuenta, la naturaleza de la conciliació n, el conciliador debe reunir una

calidad particular, será : una persona natural que puede ser un particular o un servidor
pú blico que tiene como principal tarea la de encontrar una solució n a las diferencias o
conflictos surgidos entre los particulares.
El Dr. Romá n Chuquimia, escribe: “El conciliador es una persona natural idónea,
capacitada de manera específica para orientar el proceso conciliatorio como un tercero
imparcial y neutral frente a las partes, a las cuales insta a fin de que lleguen a un
acuerdo que les permita solucionar el conflicto que los reúne.
25
A diferencia de la mediación el conciliador tiene un rol de mayor protagonismo ya

que puede proponer a las partes del proceso, alternativas de solución al conflicto,
participando de manera activa en el proceso” (2017. P. 24)
Es un tercero neutral e imparcial, quien no impone una solució n al conflicto, sino

que trata de acercar a las partes para que sean ellas mismas las que lleguen a
solucionar sus controversias. El conciliador es el que dirige el proceso de conciliació n,
es una suerte de facilitador, quien oye a las partes, sugiere posiciones que permitan
formar FORMULAS DE ACUERDO, para dar fin al conflicto.
6.1. CLASES.
Es posible identificar dos clases de conciliadores:
CONCILIADORES PUBLICOS. Los conciliadores pú blicos podrá n ser, magistrados,

jueces, fiscales y hasta el Defensor del Pueblo.
CONCILIADORES PRIVADOS. Son aquellos que forman parte de los Centros de

Conciliació n, debidamente avalados al efecto.
6.2. PRINCIPIOS.
De acuerdo con la propuesta de los doctrinarios, colegimos los principios que un

conciliador debe tomar en cuenta, son, entre otros:
- IMPARCIALIDAD
- NEUTRALIDAD
- INDEPENDENCIA
- SIMETRÍA
- EMPODERAMIENTO
- OBJETIVIDAD
- ECONOMIA
- CELERIDAD
- CONFIDENCIALIDAD
- INDEPENDENCIA
26
…………………………….
TEMA Nº 6
EL ARBITRAJE
1. CONCEPTO
Como menciona el autor Osvaldo Alfredo Gozaine, (1995. P- 113), La palabra

ARBITRAJE quiere decir, en sus orígenes TERCERO, viene de ADBITER, formada por la
preposició n AD y ARBITER.
El autor, menciona entre sus antecedentes a las inscripciones babiló nicas, como los
relatos bíblicos y el sistema romano, tenían referencias sobre el arbitraje, asimismo
menciona a las Leyes de Partidas, en especial, la tercera que hablaba del arbitraje.
Menciona que en Atenas regida por las Leyes de Soló n, ya se hablaba de arbitrajes
pú blicos y privados.
En la misma cita el autor, menciona a CARAVANTES, quien define al Arbitraje: “Es

la voluntaria elección de las partes para que un tercero falle en un negocio que los
enfrenta”. (idem).
Para la autora Susana San Cristó bal Reales, “En el Arbitraje, la solución del conflicto
se deja en manos de una o varias personas (árbitros), que pueden ser elegidas
directamente por las partes o en su defecto por el Juez (arbitraje ad-hoc), o designadas
por la institución que administra el arbitraje institucional al que se han sometido las
partes”. (2012. P-48).
La autora, establece aspectos referidos a la elecció n del á rbitro, atribuyendo

dicha facultad, no solo a las partes, sino también a un Juez o a la Institució n que
administra el arbitraje institucional, aspectos que también se dan en nuestra
27
legislació n, ya que la Ley 708, nos establece ambas posibilidades, en circunstancias

que estudiaremos posteriormente.
Asimismo, Raú l Pino Ichazo Terrazas, resume su definició n en que el Arbitraje es
“El medio alternativo de impartición de Justicia”. (2018. P-11), luego de definir de
manera amplia que el Arbitraje, complementando a las definiciones anteriores que
resuelve las controversias, “… cuando estas versen sobre temas que no estén prohibidos
por la Constitución Política del Estado, la ley…”, estableciendo un límite a los casos que
pueden ser puestos a conocimiento del Arbitraje.
Otro aspecto que queda impreso en la definició n de Gil Echeverry, nombrado por
el Dr. Cristian Tarifa Foronda, es el papel de la jurisdicció n que hace a la calidad
heterocompositiva de este medio alternativo privado de resolució n de conflictos,
cuando dice: “El arbitraje es un procedimiento jurisdiccional sui géneris, mediante la
cual por expresa voluntad de la partes se defiere la solución de conflictos privados
transigibles a un cuerpo igualmente colegiado integrado por árbitros, los que
transitoriamente quedan investidos de jurisdicción para proferir un laudo con la misma
categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial” (2019. P-11)
Ciertamente el Arbitraje implica una suerte de jurisdicció n privada, por la que las
partes suscriben un contrato debidamente consensuado, denominado” convenio
arbitral” o incluyen su voluntad, en un contrato principal a través de una “clá usula
arbitral”, para entregar dicha jurisdicció n, con los efectos conferidos por el Art. 519
del Có digo Civil, asigná ndole la fuerza de ley entre los contratantes, para que un
á rbitro o un tribunal arbitral dirima los conflictos entre ellas.
2. NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRAJE
Para establecer la naturaleza jurídica del arbitraje, debemos ver si los efectos que
emergen de él tienen un interés prá ctico o si nos permite establecer su esencia pura y
nos inclinamos por acercarnos a ver si son las partes las que se mantienen o no en
dominio del problema al someterlo a arbitraje o en su caso si es una delegació n del
mismo a un tercero con la consecuente pérdida de control del problema.
28
Asimismo conviene establecer si el Arbitraje es un procedimiento independiente

del proceso formal o requiere de él para su plena validez, especialmente si este
aná lisis lo hacemos en funció n al cumplimiento del laudo arbitral, que es la resolució n
que emana del proceso arbitral.
En consecuencia vemos las siguientes propuestas insertas en la obra del autor

Osvaldo Alfredo Gozaini. (1995. P-116)
2.1. TESIS CONTRACTUALISTA
El autor Osvaldo Alfredo Gozaini, cita al autor José Chiovenda quien sobre esta tesis
argumenta: “Implica una renuncia al conocimiento de una controversia por la autoridad
judicial. Si una de las partes compromitentes citase a la otra ante el Juez, el demandado
puede impedir su examen del fondo mediante la excepción de compromiso, que no es de
incompetencia ni de litispendencia, sino de renuncia al procedimiento de conocer por
la autoridad judicial. Lo que las partes sustituyen al proceso es afín al proceso en su
figura lógica, (se refiere al arbitraje) es una definición de controversias mediante un
juicio ajeno, pero el árbitro no es un funcionario del Estado, no tiene jurisdicción ni
propia ni delegada, no actúa la ley, no obra, sus facultades derivan de la voluntad de
las partes expresadas de conformidad con la ley, su decisión es irrevocable por
voluntad de las partes pero no es ejecutiva” (1995-P-117)
Las negrillas en la definició n de Chiovenda son nuestras y tienen como finalidad

resaltar los aspectos contemplados en ellas, pues la naturaleza jurídica de esta tesis,
radica precisamente en la capacidad de las partes de establecer, ya sea en una clá usula
compromisoria o en un contrato, la renuncia al conocimiento del asunto por parte de
la autoridad judicial, creando una jurisdicció n especial y particular en base a un
contrato que hace ley entre partes. En este caso la voluntad del tercero no determina
la voluntad privada, pues la ú nica voluntad relevante es la de las partes.
2.2. TESIS JURISDICCIONALISTA
29
El profesor Osvaldo Alfredo Gozaini, sostiene: “La base que sustenta esta idea,
reposa en la función que ejerce el árbitro y en la finalidad buscada por los interesados,
dado que el tercero discernido, no representa a las partes y es imparcial respecto al
objeto debatido, el Estado tiene interés en auspiciar su labor de gestión y procura de la
pacificación” (1995. P-119)
Esta tesis nos muestra a un Estado convalidador de la actividad arbitral, pero ademá s
le establece una postura jurisdiccionalista por el solo hecho de que el á rbitro cuenta
con un poder jurisdiccional proporcionado por las partes, siendo imparcial con
referencia a ellas, este poder es reconocido por el Estado y es este reconocimiento el
que establece el cará cter jurisdiccional del arbitraje.
Osvaldo Alfredo Gozaini, menciona a Serra Domínguez quien manifiesta que

“Históricamente la Jurisdicción es anterior a la legislación. De ahí que la noción de
jurisdicción sea independiente de su atribución por parte del estado a unos órganos
determinados. El órgano es en sí irrelevante a los efectos de determinar la función”.
(1995. P-120)
Al parecer lo que el Estado espera es que, sin ser relevante qué instancia, (en este caso
el arbitraje), lo importante es que se se cumpla la funció n jurisdiccional y se logre los
fines que esta persigue.
Es también importante establecer que esta tesis sostiene que la sentencia y el laudo
arbitral son idénticos y persigues iguales fines.
2.3. POSICIONES INTERMEDIAS
Francesco Carnelutti, citado por Osvaldo Alfredo Gozaini, (1995, P- 122)

argumenta: “La composición de la Litis obtenida mediante el arbitraje no tiene carácter
público, aunque puede adquirirlo mediante el decreto de ejecutoriedad del laudo
pronunciado por el pretor, por eso el arbitraje se considera como un subrigado procesal”
30
Como se ve, esta tesis se funda en que el Laudo Arbitral por sí mismo no tiene
ejecutoriedad la que se consigue cuando es homologada por un juez. Se concibe como
un cuasi contrato en su realizació n con efectos de proceso en su ejecució n.
3. CLASES DE ARBITRAJE
Apoyá ndonos siempre en los aportes del autor Osvaldo Alfredo Gozaine, (P-127),
tomaremos en cuenta la clasificació n que éste plantea del arbitraje, atendiendo dos
pará metros en particular: Por el Origen, por las formas de desarrollo y por la relació n
jurídica, sin que ello nos implique la existencia de otros aspectos que merezcan una
especial menció n:
POR EL ORIGEN. El arbitraje puede ser:
a. VOLUNTARIO. Que se da cuando las partes convienen su trá nsito libremente

sin existir documentos que los obliguen previamente a la vía. Son las partes
quienes ejercen su facultad de elegir al á rbitro.
b. FORZOSO O NECESARIO. Que a diferencia del anterior, puede ser obligatorio

legal, si existe una ley que establece este camino para resolver la controversia,
u obligatorio convencional cuando las partes se hallan constreñ idas a respetar
una clá usula compromisoria o un convenio anterior al arbitraje.
POR LAS FORMAS COMO SE DESARROLLA. El arbitraje puede ser:
a. JURIDICO O DE DERECHO. Si el tercero debe actuar regido por disposiciones

legales que ha de interpretar y aplicar en los alcances precisos que su técnica y
especializació n le faculta.
b. DE EQUIDAD O AMIGABLE COMPOSICIÓ N. En cuyo caso el á rbitro activa

soluciones o propuestas de acercamiento entre intereses contrapuestos. Se
rigen por reglas de caballerosidad y honor que el compromiso supone.
POR LA RELACION JURIDICA.
31
a. INTERNO O DOMESTICO. Rigiéndose por disposiciones locales

b. EXTRANJERO O INTERNACIONAL. Caso en el cual las normas en uso provienen
de tratados o convenios internacionales.
……………………………
TEMA Nº 8
EL OMBUSDMAN O DEFENSOR DEL PUEBLO
1. CONCEPTO
El Ombudsman o Defensor del Pueblo, es una autoridad del Estado encargada de

garantizar los derechos de los habitantes ante abusos que puedan hacer los poderes
políticos de ese Estado.
En la obra “El Libro del Defensor del Pueblo”, Antonio Mora, nos da la siguiente
definició n: “Ombudsman general o Defensor del Pueblo Institución independiente, de
control no jurisdiccional, con un titular nombrado por el Parlamento, única instancia
ante la que tiene que rendir cuentas, que tiene encomendada la doble misión de velar
por los derechos fundamentales y controlar el buen funcionamiento de todas las
administraciones públicas. Tiene alcance estatal y la obligación específica de atender y
tramitar las quejas que recibe directamente de los ciudadanos en los casos de
vulneración de derechos fundamentales o de supuesta mala administración, además de
poder actuar por iniciativa propia. Su mandato no coincide con los períodos de las
legislaturas. Normalmente está instituido por la Constitución y tiene capacidad de
recurrir la inconstitucionalidad de las leyes…” (2016- p.46)
2. LA APARICION DEL OMBUDSMAN COMO MEDIO ALTERNATIVO

DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
32
El Ombudsman es considerado como un elemento del Estado de confianza social, con

gran autoridad moral, basado en el respeto a la condició n humana frente a cualquier
abuso de un poder instituido de manera estatal, buscando la mediació n como manera
de defensa efectiva de los derechos del ciudadano.
Sus orígenes tienen que ver con el reclamo de los seres humanos en su intento de
lograr medios permanentes de defensa de sus derechos.
Data del siglo XI en la monarquía Sueca, en la que se invistió de poder a un

representante del Rey Carlos XII, quien asumió un poder independiente del Rey con la
finalidad de asumir una especie de auditoría legal de las normas emitidas por este,
pasando luego a formar parte del Ministerio de Justicia.
Fue en el añ o 1809 con la nueva Constitució n que se estableció una divisió n de

autoridad entre el Rey y los Estados que formaban el Imperio con la finalidad de
evitar que una sola de las partes tuviese todo el poder, estableciéndose una divisió n
de poderes y la creació n de un ó rgano independiente de control donde se recibían las
quejas de los ciudadanos contra las organizaciones del sector pú blico, denominado
JUSTITIE OMBUDSMAN (J.O.)
El J.O. debía controlar la observancia de las leyes por los tribunales y funcionarios y
demandar ante la justicia competente a aquellos que en el ejercicio de su cargo
hubieren cometido ilegalidad o descuidado el correcto desempeñ o en los deberes
propios de su funció n, sea por parcialidad, favor u otro motivo. La palabra
OMBUDSMAN, solo tiene explicació n en idioma sueco y quiere decir representante,
comisionado, protector, mandatario y genéricamente como PROTECTOR DE LOS
DERECHOS DEL INDIVIDUO. (GOZAINE. 1995. P-252)
Antonio Mora, sobre su papel mediador apunta: “Es el modelo que nació en los países
escandinavos y que tiende a ser considerado como el Ombudsman o Defensor del Pueblo
propiamente dicho en la medida que se aúnan en él todas las características señaladas.
Normalmente lleva uno de estos nombres y además de los países Escandinavos está
implantado en buena parte de Europa –Austria, Portugal, España, etc. e Iberoamérica.
33
Mediador Como el Ombudsman general, tiene competencias de control de la

administración en todo su ámbito estatal, pero es nombrado por el poder ejecutivo (o
por el rey o el presidente de la República) y en ocasiones no está facultado para recibir
directamente quejas de los ciudadanos. A menudo su mandato coincide con el período
legislativo y suele tener limitaciones en el ámbito de sus competencias. Es el modelo
adoptado especialmente por Francia y por la mayoría de países francófonos, como
Senegal, Gabón, etc., si bien, como ya ha sido señalado, desde 2011 la institución del
Mediador de la República ha sido sustituida por un Defensor de los Derechos (Défenseur
des Droits), a raíz de la reforma constitucional de 2009. Esta institución recoge
prácticamente las mismas características que los Defensores ya señalados”. (2016. P.46)
El mismo autor nos refiere al nombre primigenio del Defensor del Pueblo que hizo tan
difícil su traducción: HÄGSTEOMBUDSMÄNNEN (2016. P-30), pasando a denominarse de
diversas maneras: “Abogado del Pueblo”, “Defensor del los Derechos Humanos”,
“Comisionado de la Administración”, “Canciller de Justicia”, etc.
3. EVOLUCIÓN DEL OMBUDSMÁN
La evolució n de la figura del Ombudsman fue un proceso inmediato a su creació n,

inicialmente en países limítrofes de Suecia para luego extenderse a todo el mundo,
estableciéndose esta figura desde distintos contextos, tanto territoriales como por
especialidad o rubros o especialidades como ser las representaciones militares,
universitarias etc.
A veces se confundieron sus atribuciones con las de los Contralores Generales,

defensores cívicos, etc.
4. FUNCIONES DEL OMBUDSMÁN
El Ombudsmá n, es un funcionario independiente e imparcial que se ocupa de

quejas específicas del pú blico usuario del servicio prometido y reú ne facultades para
INVESTIGAR, CRITICAR Y DAR A PUBLICIDAD LAS DEFICIENCIAS DEL OBRAR
ADMINISTRATIVO.
34
Existen cuatro grados de responsabilidad a asumir como premisas bá sicas de

conducció n: (GOZAINE. 1995. P-268)
a. FUNCION INVESTIGADORA
b. FUNCION MEDIADORA
c. PROMOCIONAL DEL CAMBIO
d. GARANTIZADORA DE LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓ N
Así enunciadas las principales funciones del Ombudsman, no requieren de mayor

explicació n, destacando la que, por la materia constituye una alternativa de resolució n
de conflictos, la MEDIADORA con las, ya conocidas, características propias de esta
Institució n que contrae en sí misma una tarea de armonizar a los componentes
sociales.
5. LA INDEPENDENCIA DEL OMBUDSMÁN.
La Institució n del Ombudsman debe, necesariamente, ser independiente de los

distintos niveles de gobierno o administració n central, su característica especial, sin
duda es su independencia o autonomía.
El Defensor del Pueblo debe contar con autonomía para la tramitació n y resolució n de
las quejas puestas a su conocimiento, esto debido a que debe mantener un equilibrio y
objetividad sobre dichos aspectos, las que deben ser consecuentes a los largo de la
investigació n hasta su resolució n, libre de todo tipo de presiones, razó n por la cual su
misma constitució n institucional, requiere de independencia administrativa, jurídica y
econó mica, de modo tal que no dé cuenta de sus opiniones y resoluciones
En consecuencia, se establece que la independencia del Ombudsman tiene dos

momentos:
a. Durante la tramitació n de la denuncia y el procedimiento de la Investigació n.

b. A momento de la resolució n.
35
Estos momentos son importantes a la hora de evaluar la denuncia, toda vez que la
independencia del Ombudsman evitará la contaminació n del proceso desde su inicio
hasta su conclusió n.
6. EL DEFENSOR DEL PUEBLO EN AMÉRICA.
El Defensor del Pueblo, se desarrolla en América, como consecuencia del modelo

españ ol, con las atribuciones establecidas para el Ombudsman, aunque en algunos
países existen algunas diferencias entre ambas figuras, especialmente cuando cuentan
con ambos funcionarios, delimitando su actividad y asigná ndole al Ombudsman la
facultad de supervisió n de la administració n pú blica y al Defensor del Pueblo la de
defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos. (CONSTITUCION POLITICA
ESPAÑ OLA Art. 54)
El Defensor del Pueblo, actualmente es una Institució n abanderada de la mediació n

entre el ciudadano o individuo y los Servidores Pú blicos, ante los supuestos, reales o
no, de la existencia de actos que impliquen el desconocimiento de los derechos
ciudadanos, aspecto que debe ser sujeto a un aná lisis somero a la hora de la
intervenció n de esta autoridad.
El Defensor del Pueblo, en general, tiene las siguientes facultades, entre otras:
a. Difundir el conocimiento de la Constitució n Política del Estado.

b. Demandar, impugnar, interponer acciones constitucionales
c. Actuar de mediador entre usuarios y empresas que presten servicios pú blicos,
en defensa de los derechos.
d. Investigar de oficio o a instancia de parte los actos u omisiones que impliquen
violació n de los derechos individuales y colectivos.
Antonio Mora, hace referencia a la influencia de esta Institució n que desde Españ a,
se proyecta en América, con la creació n del Instituto Iberoamericano del Ombudsman
en Caracas Venezuela en 1984 y la Asociació n Iberoamericana del Ombudsman en
Buenos Aires al añ o 1992, asimismo se refiere a la creació n de la Federació n
Iberoamericana de Ombusdman (FIO) en 1997 en Cartagena de Indias, Colombia, con
36
la participació n de Defensores del Pueblo, Procuradores, Comisionados y Presidentes

de Comisiones Pú blicas de Derechos Humanos, cuyos objetivos fue la cooperació n e
intercambio de experiencias y la promoció n, difusió n y fortalecimiento de la
Institució n del Ombudsman en las regiones geográ ficas de su jurisdicció n. (2016, p.
64)
En Bolivia la Institució n nace precisamente el añ o 1997 y se cuenta con dicha

autoridad a partir del añ o 1998.
Actualmente la figura del Defensor del Pueblo, constituye el principal referente de

mediació n que encuentra el ciudadano para ser representado y defendido ante los
abusos cometidos por los administradores del sector pú blico y privado que presta
servicios pú blicos, ejerciendo los poderes de investigació n, seguimiento y la bú squeda
efectiva de sanciones en contra de los infractores a las disposiciones legales.
…………………..
37
TEMA Nº 9
DEFENSOR DEL PUEBLO EN BOLIVIA
LEY 870 DE 13 DE DICIEMBRE DE 2016
1. LA PARTICIPACION DEL DEFENSOR DEL PUEBLO EN LOS

MÉTODOS ALTERNATIVOS PARA RESOLVER CONTROVERSIAS
La figura del Defensor del Pueblo en Bolivia, fue discutida e instituida desde 1992,
añ o en que se adopta esta figura en el escenario político del Estado, en 1997 el
Congreso Nacional promulga la Ley 1818, dando inicio a una época de reconocimiento
de derechos fundamentales en nuestro país a la cabeza de la primera Defensora, la
Periodista Ana María Romero de Campero, electa con má s de dos tercios de votos en el
Parlamento, recordada como un ícono de representatividad, transparencia y
ecuanimidad en el País.
La Defensoría del Pueblo, inicialmente intervino en temas migratorios y en la

“guerra del agua”, así como otros conflictos que marcaron la importancia de esa
Institució n dando lugar a lo que se conocería como la “Magistratura de la persuasió n”,
una manera de mediació n que pronto adquirió respeto y consideració n por todos los
actores políticos de la época.
El Defensor del Pueblo, al principio fue asimilado a una “Representació n Defensora

de Derechos Humanos”, en los actos oficiales en los cuales se presentaban políticas
relacionadas al tema, siendo aú n mayor la representatividad de la Asamblea
Permanente de Derechos Humanos ante el conjunto poblacional.
Actualmente la representació n del Defensor del Pueblo ha establecido un pilar

fundamental de representatividad de la població n, sin embargo es importante
canalizar medidas de informació n sobre sus alcances en cuanto a alternativas de
resolució n de conflictos sociales, dada su funció n mediadora, reconocida desde sus
orígenes, siendo que esta atribució n la ejerce de manera directa con los grupos
38
sociales en conflicto, en la mayoría de los casos en el lugar del conflicto, bajo

condiciones de presió n social que requiere de mayor pericia de esta autoridad.
2. LA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO Y EL DEFENSOR DEL

PUEBLO
La Constitució n Política del Estado, establece en su segunda parte, la funció n

Estatal de Defensa de la Sociedad, ubicando dos instituciones encargadas de tal fin, al
Defensor del Pueblo y al Ministerio Pú blico. Es así que en sus Artículos 218 al 224,
encontramos la institució n del Defensor del Pueblo, estableciendo en el Art. 218 la
enunciació n de su misió n que se resume así:
- Velar por la vigencia, promoció n, difusió n y cumplimiento de los derechos

humanos, individuales y colectivos, establecidos en la Constitució n, las leyes y
los instrumentos internacionales.
- La acció n del Defensor del Pueblo alcanzará a la actividad administrativa de
todo el sector pú blico y a la actividad de las instituciones privadas que presten
servicios pú blicos
- La promoció n de derechos de las naciones y pueblos indígenas, originario
campesinas, de las comunidades urbanas e interculturales y de los bolivianos
en el exterior.
- La Defensoría del Pueblo tiene autonomía funcional, regido bajo los principios
de gratuidad, accesibilidad, celeridad y solidaridad, independiente de cualquier
Ó rgano del Estado.
Los Artículos 219 al 221, regulan la elecció n del Defensor del Pueblo, su período de
funciones, seis añ os, sin posibilidad de reelecció n y siempre por la Asamblea
Legislativa.
El Artículo 222, detalla las funciones del Defensor del Pueblo en nueve acá pites:
1. Interponer acciones de inconstitucionalidad, de libertad, de amparo

constitucional, de protecció n de privacidad, popular, de cumplimiento y el
recurso directo de nulidad, sin necesidad de mandato.
39
2. Presentar proyectos de ley y proponer modificaciones a leyes, decretos y

resoluciones no judiciales en materia de su competencia.
3. Investigar, de oficio o a solicitud de parte, los actos u omisiones que impliquen
violació n de los derechos, individuales y colectivos, que se establecen en la
Constitució n, las leyes y los instrumentos internacionales, e instar al Ministerio
Pú blico al inicio de las acciones legales que correspondan.
4. Solicitar a las autoridades y servidores pú blicos informació n respecto a las
investigaciones que realice la Defensoría del Pueblo, sin que puedan oponer
reserva alguna.
5. Formular recomendaciones, recordatorios de deberes legales, y sugerencias
para la inmediata adopció n de correctivos y medidas a todos los ó rganos e
instituciones del Estado, y emitir censura pú blica por actos o comportamientos
contrarios a dichas formulaciones.
6. Acceder libremente a los centros de detenció n e internació n, sin que pueda
oponerse objeció n alguna.
7. Ejercer sus funciones sin interrupció n de ninguna naturaleza, aun en caso de
declaratoria de estado de excepció n.
8. Asistir con prontitud y sin discriminació n a las personas que soliciten sus
servicios.
9. Elaborar los reglamentos necesarios para el ejercicio de sus funciones.
El Artículo 223 establece la obligació n que todo servidor pú blico tiene de

proporcionar a la Defensoría del Pueblo la informació n que solicite en relació n con el
ejercicio de sus funciones.
Asimismo establece la potestad de la Defensoría del Pueblo de interponer las acciones

correspondientes en caso de no ser debidamente atendida en su solicitud. Finalmente
el Artículo 224, regula la obligació n del Defensor del Pueblo de informar a la Asamblea
Legislativa Plurinacional y al Control Social sobre la situació n de los derechos
humanos en el país y sobre la gestió n de su administració n y de sus funciones a
solicitud de dicha Asamblea.
40
1. LA LEY 870 DE 13 DE DICIEMBRE DE 2016.
El funcionamiento y regulació n de la Defensoría del Pueblo, fue plasmada,

inicialmente en la Ley 1818 de 22 de diciembre de 1997, actualmente se encuentra en
la Ley 870 de 13 de diciembre de 2016, la que abrogó la anterior.
La mencionada norma cuenta con cinco capítulos, dos Disposiciones Transitorias y

una Disposició n Abrogatoria y Derogatoria, contando con 33 Artículos.
La norma establece, en su primer capítulo aspectos referidos al objeto, naturaleza,

alcance, principios y titularidad, emergentes de los postulados constitucionales. (Arts.
1 al 6)
El segundo capítulo abarca disposiciones referidas a los requisitos para optar cargos
en la Defensoría del Pueblo, incompatibilidades, selecció n, elecció n, designació n,
mandato, cese, interinato y régimen de juzgamiento, (Arts. 7 al 16).
El Funcionamiento y Estructura de la Institució n, constituye el tercer capítulo de la

Ley 870. (Arts. 17 al 21)
También regula el deber de colaboració n, estrategias de intervenció n.

Resoluciones y acciones de defensa, reservando para el Defensor del Pueblo la
legitimidad activa para la interposició n de dichas acciones, (Arts. 22 al 29).
Finalmente El régimen administrativo y econó mico financiero es considerado en el

Capítulo Quinto, (Arts. 30 al 33).
Sin duda el trabajo del Defensor del Pueblo resulta de alta importancia por el
poder que implica su investidura, sin embargo su labor puede verse afectada en gran
magnitud si se ve comprometida su independencia o se le opone la informació n
requerida, por lo que es imprescindible la potenciació n de esta Institució n en su
verdadera connotació n social.
41
…………………………………
42

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VIAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS.

EL CONFLICTO Y SUS MEDIOS DE RESOLUCIÓN

1. INTRODUCCIÓN. TEORIA DEL CONFLICTO

En consecuencia se advierte que el conflicto, es una circunstancia en la cual dos o

2. ORIGEN DEL CONFLICTO.

La Teoría del Conflicto establece una serie de consideraciones socioló gicas

- La Teoría Socioló gica Marxista. Establece el origen del conflicto en la lucha de

- La Teoría Socioló gica Liberal de Georde Simmel. Establece el origen del

No obstante que el conflicto, teó ricamente proyecta sus orígenes a

- Dos o má s personas, no está n de acuerdo con el modo de actuar del otro,

- Puede o no haber voluntad de buscar una solució n del conflicto, momento en el

Identificadas las características del conflicto entre dos o má s personas,

- Jurisdicciones ambiguas, cuando dos partes tienen responsabilidades

El autor no niega la posibilidad de que existan, fuera de las mencionadas, otras

Asimismo menciona que es importante tener en cuenta tres palabras: resolución,

2.1. ELEMENTOS DEL CONFLICTO

En cambio los elementos desde la ó ptica jurídica son:

2.2. MODOS DE EVITAR EL CONFLICTO.

- La Desaparición. Por sustracció n de materia, no hay conflicto ya que los

La desaparició n, la absorció n y la eliminació n, conllevan al fin del conflicto, de

3. MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

De acuerdo a la autora Amelia Acosta… “Los sistemas alternativos de solución de

En consecuencia, se entiende por medios alternativos de solució n de conflictos a

Los medios alternativos de resolució n de conflictos son esencialmente:

3.1. PRINCIPALES CAUSAS PARA EL USO DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE

En consecuencia, hay que establecer algunos aspectos que hacen a la necesidad de

- FUNCION ESTATAL DE ADMINISTRACIÓ N DE JUSTICIA. Esta funció n está

- FALTA DE CREDIBILIDAD EN EL SISTEMA DE JUSTICIA. Esta devaluació n tiene

- SISTEMA PENITENCIARIO CON CARÁ CTER PREVENTIVO. En materia penal, la

- NECESIDAD DE RESERVA EN LA INFORMACION QUE HACE AL CONFLICTO. La

- NECESIDAD DE UN PROCESO RÁ PIDO Y ONEROSAMENTE, MENOS GRAVOSO.

4. CARACTERISTICAS DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE

4.1. AUTONOMIA. Se rigen por su propio sistema, se desarticulan, en esencia de

5. CLASIFICACION DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION

Existen distintos criterios de clasificació n de los medios alternativos de resolució n

Sin intervenció n de terceros:

Con intervenció n de terceros.

Es un mecanismo por el que dos o má s partes resuelven sus conflictos por sí

No obstante esta figura, existe otra dentro de este grupo denominada

Las partes involucradas llegan por sí mismas a un acuerdo acerca de sus

Si el conflicto es gestionado y resuelto por un tercero, a quien las partes

No obstante esta clasificació n extraída de la lectura de los aportes de algunos

Aunque se entienden a los Medios Alternativos de Resolució n de Conflictos como

Autodefensa LEGÍTIMA DEFENSA

CON TERCEROS Autotutela NEGOCIACION

CON TERCEROS CONCILIACION

Heterocomposició n LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

La palabra negociación proviene del latín “negotiatio” que significa acción o

La negociación debe entenderse como un proceso destinado a resolver

La negociació n puede dar como resultado la TRANSACCION sin la ayuda de un

Es importante conocer alguna definició n de lo que entenderemos por negociació n,

En la misma cita Gozaini, menciona la importancia de la existencia del ánimus

1.2. PARTES EN LA NEGOCIACIÓN.

 LOS INTERESES, que no es otra cosa que el conflicto como tal

 SENTIMIENTOS. Con relació n al conflicto

 VALORES PROPIOS Y CREADOS, también con relació n al conflicto

2. LA TECNICA DEL NEGOCIADOR.

Es una persona dispuesta a dialogar sobre la problemá tica cuya resolució n se

2.2. POTENCIALIDADES DEL NEGOCIADOR