Guía Notarial de Buenas Prácticas para Personas Con Discapacidad
Guía Notarial de Buenas Prácticas para Personas Con Discapacidad
Guía Notarial de Buenas Prácticas para Personas Con Discapacidad
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ÍNDICE
CARTA DE JOSÉ MARQUEÑO DE LLANO.....................................................................................4
CARTA DE ALMUDENA CASTRO-GIRONA MARTÍNEZ................................................................7
AGRADECIMIENTOS......................................................................................................................9
SÍNTESIS.........................................................................................................................................9
INTRODUCCIÓN ..........................................................................................................................10
CONCLUSIÓN...............................................................................................................................49
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Como Presidente de la UINL tenemos la satisfacción de
haber fijado a nivel institucional como una de las princi-
pales prioridades de la legislatura la defensa jurídica de las
personas y, en concreto, de aquellas que se encuentran en
una situación de especial vulnerabilidad. Somos conscien-
tes del gran reto y la responsabilidad que hemos asumido y
estamos muy satisfechos del gran esfuerzo de los Notaria-
dos de los 88 países miembros de la UINL, si bien tenemos
muy presente el largo camino que nos queda por recorrer.
La UINL permite que la cooperación jurídica y el intercambio de experiencias entre los
diferentes Notariados sea una realidad, facilitando a cada país dar la respuesta jurídica
más adecuada a las necesidades de su ciudadanía, y garantizando la seguridad jurídica
a través de la institución notarial. De esta forma ponemos nuestro granito de arena en
la defensa de valores superiores como la libertad, la igualdad, la justicia, la seguridad
jurídica, la verdad, la paz social, que están inseparablemente ligados a los derechos de la
persona y al desarrollo social.
La Guía Notarial de buenas prácticas que ahora publicamos en inglés, francés y español,
estudia el impacto que tiene la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas
con discapacidad sobre la actividad notarial en los diversos países miembros de la Unión
Internacional del Notariado, a quienes va dirigida.
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Empieza la Guía destacando la importancia de la Convención -primer tratado ratificado
por la Unión Europea- sus principios, el propósito de la misma, el impacto y las recomen-
daciones para la accesibilidad legal: deber de asesoramiento, información, apoyo…
En definitiva, hace referencia a la forma en que los notarios pueden proveer ese apoyo
institucional mediante el juicio de capacidad, o más correctamente juicio de discerni-
miento o juicio de comprensión del acto concreto que se está ejercitando.
Termino estas líneas con la esperanza de que esta Guía contribuya a mejorar y cambiar
la realidad de la discapacidad en el mundo. Queda muchísimo por hacer, pero desde aquí
animo al notariado español y al mundial a seguir aplicando cada día la Convención en
beneficio de los más de 650 millones de personas con discapacidad.
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Bajo la presidencia española de la UINL hemos elaborado
esta Guía de buenas prácticas notarial en materia de dis-
capacidad, que es fruto del intenso trabajo realizado por su
Comisión de Derechos Humanos, con el objetivo de propor-
cionar unas directrices al notariado internacional respecto a
la necesidad de adaptación a la Convención de la ONU sobre
los derechos de las personas con discapacidad.
En abril de 2018 en Ginebra en la sede de las Naciones Unidas, con asistencia de repre-
sentantes de más de 50 países, se debatió sobre el impacto del tratado internacional en la
función notarial, y fruto de ese rico debate internacional es la Guía que hoy presentamos,
destacando el papel del notario como autoridad, apoyo institucional y asesor cercano
que da soluciones legales a las personas con discapacidad y sus familias pues nuestro día
a día no son los papeles, sino las personas.
Para finalizar, solo me queda agradecer a la UINL, al notariado mundial y a todos y cada
uno de los notarios que se erijan en garantes del ejercicio de derechos por parte de las
personas, en especial a todos y cada uno de los miembros de la Comisión de Derechos
Humanos de la UINL que he tenido el honor de presidir en esta legislatura, por su de-
dicación y su enorme esfuerzo y trabajo y, finalmente, a nuestro Presidente, Don José
Marqueño de Llano, por su decidido empeño en incluir la discapacidad entre los asuntos
más relevantes del notariado internacional y reivindicar el papel del notariado español
como abanderado del mundial en la protección de los derechos de las personas con
discapacidad.
SÍNTESIS
La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad está en vigor desde
2008. Su aprobación fue un acontecimiento histórico porque la Convención sitúa a la
discapacidad en el nivel de los derechos humanos y supone un cambio de paradigma en el
tratamiento y la concepción de las personas con discapacidad.
Los autores presentan los principios generales de la Convención y discuten su artículo
12, su piedra angular, que establece el reconocimiento pleno e igualdad ante la ley de las
personas con discapacidad. Luego examinan el impacto de la Convención en la actividad
notarial. Después de haber explorado el papel del notario como proveedor de apoyo insti-
tucional para personas con discapacidad, los autores exponen cómo en cada acto notarial
se realiza por parte del notario un control de legalidad y un juicio de capacidad, discer-
nimiento y comprensión de las partes que garantizan que el consentimiento informado
está prestado conforme a derecho. Finalmente, los autores proponen a notarios de todo
el mundo medidas concretas para realizar ese apoyo institucional en el ejercicio de la
capacidad de las personas con discapacidad y promover su participación plena y efectiva
en la sociedad y el respeto de sus derechos.
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INTRODUCCIÓN
Es clara la preocupación de los diferentes Estados y de los organismos internacionales por
la defensa y el respeto de los derechos las personas en situación de vulnerabilidad, como
son los menores, las personas mayores y las personas con discapacidad, así basta pensar:
En el Convenio sobre la protección internacional de los adultos mayores del 2000 o la
Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros,
adoptada el 23 de Febrero de 1999 sobre “Los Principios referentes a la protección jurídica
de los mayores incapacitados” donde se afirma que :
1º.- Es necesario que las legislaciones nacionales prevean un marco legislativo suficiente-
mente flexible para admitir varias respuestas jurídicas, correspondiendo a aquéllas definir
la selección de los medios elegidos.
2º.- La legislación debe ofrecer medidas de protección u otros mecanismos jurídicos sim-
ples y poco onerosos.
A nivel mundial en la Convención de Naciones Unidas de los derechos de las personas con
discapacidad del año 2006 en vigor desde el 3 de mayo de 2008 y ratificada por más de
160 países, de los cuales casi 90 han ratificado su protocolo facultativo.
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La Convención está supervisada por el Comité de Expertos de la ONU sobre Derechos de las
Personas con Discapacidad que puede sancionar a los Estados por incumplimiento de las
obligaciones que emanan del tratado.
Fue ratificada por la UE, por lo que la Convención pasa a formar parte del Cuerpo legisla-
tivo de la Unión en enero de 2011.
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I. LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS
DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.
(CRPD)
A) LA IMPORTANCIA DE LA CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS:
Entró en vigor el tres de mayo de 2008 al trigésimo día de la veinteava ratificación por
parte de los estados firmantes de la CDPD convirtiéndose en un instrumento jurídico
vinculante exigible para todos aquellos Estados que la han ratificado.
Una vez incorporado al ordenamiento juridico de cada país forman parte del ordena-
miento interno, y las normas jurídicas en ellos contenidas son de aplicación directa,
teniendo un doble efecto, por un lado un efecto interpretativo, de modo que todos los
operadores jurídicos (jueces, fiscales, notarios, abogados..) deben interpretar el ordena-
miento jurídico conforme a la Convención y, por otro lado, impone a los Estados una
imperiosa necesidad de adaptación de sus propios cuerpos legales, teniendo en cuenta
que al ser un tratado sobre derechos humanos se incorpora al sistema de fuentes con
valor constitucional.
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B) FINALIDAD. PRINCIPIOS GENERALES:
Así, el artículo 1 de la CDPD recoge la finalidad de esta y una definición amplia de disca-
pacidad al establecer que el propósito es:
“promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales a todas a las personas con discapacidad y
promover el respeto de su dignidad inherente.
Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, men-
tales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras,
puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condicio-
nes con las demás”.
Los ajustes razonables son, según la CDPD, las modificaciones y adaptaciones necesa-
rias y adecuadas, que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se
requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce
o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales. (Artículo 2).
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La CDPD consagra una serie de derechos que podemos clasificar en:
a) Sensibilizar a la sociedad, incluso a nivel familiar, para que tome mayor conciencia
respecto de las personas con discapacidad y fomentar el respeto de los derechos y
la dignidad de estas personas.
b) Luchar contra los estereotipos, los prejuicios y las prácticas nocivas respecto de las
personas con discapacidad. Incluidos los que se basan en el género o la edad, en todos
los ámbitos de la vida.
c) Promover la toma de conciencia respecto de las capacidades y aportaciones de las per
sonas con discapacidad.
Para poder hablar de ejercicio de derechos por parte de las personas con discapacidad
la piedra angular de la Convención es el artículo doce de la misma, pues la capacidad
jurídica, entendida como capacidad de obrar, es “la puerta de acceso al ejercicio de todos
los derechos“, es una condición sine qua non a los efectos del goce y ejercicio de todos
los derechos, en igualdad de oportunidades.
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El derecho a igual reconocimiento como persona ante la ley es fundamental, no solo como
derecho en sí mismo, sino también como requisito previo para el pleno goce de otros
derechos, puesto que únicamente con el reconocimiento como persona ante la ley pueden
protegerse los derechos a través de los tribunales (el derecho a recurso), posibilitar la cele-
bración de contratos (el derecho al trabajo, entre otros), comprar y vender bienes (el dere-
cho a poseer bienes por sí solo y en asociación con otros), contraer matrimonio y fundar
una familia.
La redacción definitiva del artículo doce fue fuente de graves discusiones e incluso estuvo a
punto de poner en peligro la adopción misma del texto final de la Convención, la polémica
se centraba en la distinción entre capacidad jurídica y de obrar, pues mientras los países
de cultura occidental tanto de Europa como de América, liderados por los de la UE, abo-
gaban por el reconocimiento pleno de la capacidad de obrar, otros, como los países islámi-
cos, China y Rusia, se limitaban exclusivamente a la capacidad jurídica, lo que provocó la
asombrosa inclusión de una salvedad mediante una novedosa “nota a pie de página” en el
propio precepto que fue posteriormente suprimida en el texto definitivo aprobado por la
Asamblea General de la ONU, de modo que la redacción final del nombrado artículo queda
como sigue:
1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en
todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad
jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.
3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las
personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capaci-
dad jurídica.
4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la ca-
pacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los
abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos.
Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad
jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya
conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las
circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén
sujetas a exámenes periódicos, por parte de una autoridad o un órgano judicial com-
petente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en
que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas
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5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas
las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las perso-
nas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias
y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igual-
dad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito
financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus
bienes de manera arbitraria.”
En realidad, el primer apartado no crea ex novo, sino que comprueba y refuerza una
situación jurídica previa, preexistente, el derecho de las personas con discapacidad al
reconocimiento de su personalidad jurídica.
Mención especial se merece el apartado cuarto pues impone a los estados la obligación
de proporcionar a las personas con discapacidad las salvaguardias adecuadas y efectivas
en el ejercicio de esa capacidad jurídica, no como limitación, sino para impedir abusos,
imponiendo que, en todo caso, esas salvaguardias o “ajustes razonables” aseguren el res-
peto de sus derechos y de su “autonomía” evitando el conflicto de intereses y la influen-
cia indebida, procurando en todo momento que esas salvaguardias sean proporcionales,
adaptadas a la “persona” y sujetas a un control por parte de una “autoridad u órgano
judicial” atendiendo siempre al “superior interés de las personas con discapacidad”.
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Ahora bien, no sólo el artículo 12 impone esta obligación a los estados firmantes, sino que
a lo largo de todo su articulado enumera las medidas necesarias, que deberán adoptar los
diferentes países signatarios, para remover los obstáculos que puedan suponer desigual-
dad o trato discriminatorio respecto de las personas con discapacidad, así, pensemos en el
artículo 8, que habla de “promover la toma de conciencia respecto de las capacidades....de
las personas con discapacidad” o en el artículo 26 que señala que los estados adoptarán
medidas efectivas y pertinentes, incluso mediante el “apoyo” de personas que se hallen en
las mismas circunstancias, para que las personas con discapacidad puedan lograr y man-
tener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional y la inclusión
y participación en todos los aspectos de la vida, o el artículo 32.1 que, basándose en la
importancia de la cooperación internacional, señala como medida “el facilitar y apoyar el
fomento de la capacidad incluso mediante el intercambio y la distribución de información,
experiencias, programas de formación y prácticas recomendadas entre los Estados” por
ejemplo el artículo 16 en su número 3, que para impedir cualquier forma de explotación,
violencia o abuso impone adoptar a los estados formas adecuadas de “asistencia y apoyo”;
el artículo 19 apartado b, referido al derecho a vivir de forma independiente y ser incluido
en la comunidad, habla de “servicios de asistencia domiciliaria y otros servicios de apoyo”
y, por ejemplo, el artículo 23 en su número 2 cuando establece “los estados partes pres-
tarán la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de sus
responsabilidades en la crianza de los hijos” o en el 3 “los estados partes velarán por que se
proporcione con anticipación información, servicios y apoyo generales a los menores con
discapacidad y sus familias.”
Ahora bien, es patente la relación directa que existe entre el principio de autonomía per-
sonal y el ejercicio de la capacidad jurídica con apoyo desde el punto de vista jurídico civil,
de modo que, sin pretender restar importancia al conjunto del articulado de la CDPD, es
quizá su artículo 12 uno de los preceptos a los que hemos de otorgar mayor relevancia en
el ámbito del derecho privado, que es la rama que regula por antonomasia el ejercicio de
derechos por parte de los particulares.
Este artículo ha de ponerse en relación con las Observaciones Generales elaboradas por
el Comité de seguimiento de la Convención en relación con la interpretación del artículo
12, que literalmente dicen:
• En la mayoría de los informes de los Estados parte que ha examinado hasta la fecha
el Comité se mezclan los conceptos de capacidad mental y capacidad jurídica, de
modo que cuando se considera que una persona tiene una aptitud deficiente para
adoptar decisiones, a menudo como consecuencia de una discapacidad cognitiva
o psicosocial, se le retira en consecuencia su capacidad jurídica para adoptar una
decisión concreta. Esto se decide simplemente en función del diagnóstico de una dis-
capacidad (criterio basado en la condición), o cuando la persona adopta una decisión
que se considera que tiene consecuencias negativas (criterio basado en los resulta-
dos), o cuando se considera que la aptitud de la persona para adoptar decisiones es
deficiente (criterio funcional). En todos esos criterios, la discapacidad de la persona
o su aptitud para adoptar decisiones se consideran motivos legítimos para negarle la
capacidad jurídica y rebajar su condición como persona ante la ley. El artículo 12 no
permite negar la capacidad jurídica de ese modo discriminatorio, sino que exige que
se proporcione apoyo en su ejercicio.
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Artículo 12, párrafo 3
• En el artículo 12, párrafo 3, se reconoce el derecho de las personas con discapacidad
a recibir apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica. Los Estados no deben negar
a las personas con discapacidad su capacidad jurídica, sino que deben proporcionar-
les acceso al apoyo que puedan necesitar para tomar decisiones que tengan efectos
jurídicos.
• Algunas personas con discapacidad solo buscan que se les reconozca su derecho a la
capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás con arreglo al artículo
12, párrafo 2, y pueden no desear ejercer su derecho a recibir apoyo con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 12, párrafo 3.
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Artículo 12, párrafo 4
• En el artículo 12, párrafo 4, se describen las salvaguardias con que debe contar un
sistema de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica. El artículo 12, párrafo 4,
debe interpretarse en conjunción con el resto del artículo 12 y toda la Convención.
Exige a los Estados partes crear salvaguardias apropiadas y efectivas para el ejer-
cicio de la capacidad jurídica. El objetivo principal de esas salvaguardias debe ser
garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona.
Para lograrlo, las salvaguardias deben proporcionar protección contra los abusos en
igualdad de condiciones con las demás personas.
DEBEMOS RESALTAR:
2. Son escasas las legislaciones nacionales adaptadas a día de hoy a los mandatos de la
Convención, con carácter general todas las legislaciones a través del procedimiento de
incapacitación y el nombramiento de tutor privan del ejercicio de la capacidad jurídica a
las personas con discapacidad en base a lo que el Comité denomina “ capacidad mental”
es decir, la aptitud para tomar decisiones que lógicamente varía de una persona a otra,
pero que varía no solo por la existencia de una discapacidad sino también por factores
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familiares, culturales, sociales o medioambientales, sin embargo, los procedimientos de
incapacitación de nuestras legislaciones basándose exclusivamente en el criterio de la
condición de los resultados o funcional en vez de proveer de los apoyos necesarios para
el ejercicio de los derechos PRIVAN de la posibilidad de ejercitarlos a las personas con
discapacidad.
4. Estamos ante una norma internacional que se incardina en la mayoría de los orde-
namientos jurídicos con valor cuasi constitucional lo que implica que es vinculante y
aplicable por todos los operadores jurídicos.
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II. IMPACTO DE LA CONVENCIÓN EN
LA ACTIVIDAD NOTARIAL.
Hoy en día nos invade una gran confusión pues tenemos una legislación de rango supe-
rior (Convención de la ONU), que es directamente aplicable, que apunta en una dirección
y, conviviendo con ella, la legislación nacional que apunta en una dirección opuesta.
Todos los actores, públicos y privados están llamados, en tanto no se produzcan las refor-
mas legislativas precisas, por un lado, a impulsar esas reformas legislativas y, por otro, a
adaptar la normativa actual a las exigencias de la Convención.
El derecho debe responder a la realidad social de hoy, así la Convención de Nueva York
refleja en la actualidad el nuevo concepto de la discapacidad que no se centra en la exis-
tencia de una deficiencia en la persona sino de una barrera en la sociedad que le impide
a ésta actuar, por ello, el derecho privado y en concreto la legislación civil debe adaptar-
se a este nuevo paradigma, no puede ser que la sociedad del siglo XXI brinde como único
mecanismo para la persona con discapacidad (PCD) la incapacitación judicial, pues esta-
mos contraviniendo lo dispuesto por la Convención, dejando en manos de la sensibilidad
de cada operador jurídico la adecuación o no de este procedimiento a la Convención, y
lo que es más importante, no garantizamos el libre desarrollo de la personalidad de las
personas con discapacidad en igualdad de condiciones que los demás ni el ejercicio de su
capacidad jurídica en los términos reconocidos por la Convención.
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de cualquier ciudadano, es la autoridad notarial. Llegados a este punto, es necesario
preguntarse cómo debe la autoridad notarial colaborar en la correcta aplicación de la
Convención, y de las medidas que se desprenden de la misma.
Sabemos que en la práctica, cuando una persona con discapacidad no incapacitada judi-
cialmente pretende concluir un negocio jurídico para el que necesitaría dicha asistencia
o apoyo y esta situación es detectada por un operador jurídico, generalmente el Notario,
prácticamente la única salida que ofrecen los ordenamientos jurídicos nacionales es
que para valerse de dicha asistencia sea previamente incapacitada, se produce de facto
esa restricción a la capacidad jurídica, pues en vez de recibir asistencia y apoyo para el
ejercicio de su capacidad, se ve privada de esa misma capacidad que se pretende asistir y
apoyar.
La autoridad notarial se configura, pues, en las leyes de esos países, como un profesio-
nal del Derecho dotado de fe pública que, por tanto, es un instrumento de seguridad en
las relaciones jurídicas entre los ciudadanos o, si se prefiere utilizar la terminología hoy
predominante, entre los consumidores y ello con independencia de la condición social,
cultura, sexo, edad, etnia, formación y demás condiciones personales que tenga la perso-
na que requiere sus servicios.
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A nivel institucional la UINL consciente de la gran responsabilidad y el reto que afronta el
notariado ha fijado como una de las principales prioridades de la legislatura, la defensa
jurídica de las personas y, en concreto, de aquellas que se encuentran en una situación
de especial vulnerabilidad.
Somos conscientes del gran reto y la responsabilidad que hemos asumido y estamos muy
satisfechos del gran esfuerzo de los Notariados de los 87 países miembros de la UINL, si
bien tenemos muy presente el largo camino que nos queda por recorrer.
Por ello se desarrolló una jornada técnica en Ginebra los días 23 y 24 de abril de 2018 en
el Palacio de Naciones Unidas con la asistencia de diversos expertos internacionales de
Naciones Unidas y de la Conferencia de la Haya y más de 40 notarios de 19 países miem-
bros de la UINL; fruto del debate técnico que en la misma se desarrolló, se alcanzaron
una serie de conclusiones que posteriormente fueron debatidas y ampliadas en el foro
que bajo el título “EL NOTARIO Y LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE VULNERABILI-
DAD: RETOS DEL FUTURO” tuvo lugar en Buenos Aires a principios del mes de octubre
de 2018.
Los objetivos específicos de este foro fueron debatir sobre los retos del notariado en rela-
ción con la defensa jurídica de las personas en situación de vulnerabilidad, el intercambio
de experiencias que permitiera a cada notariado dar la respuesta jurídica más adecuada
para su ciudadanía a través de la seguridad jurídica que brinda la institución notarial. Y,
finalmente, estrechar la colaboración entre el sistema internacional de derechos huma-
nos, el notariado y las organizaciones de personas con discapacidad, con la finalidad
de compartir con las instituciones mundiales y los gobiernos nuestra experiencia en la
protección de los derechos fundamentales, aportando aquello que nos define: brindar
seguridad jurídica que permita el desarrollo y la cohesión social.
9. Formación a los notarios de los elementos claves del mecanismo y del uso de los
apoyos, acordes con la Convención. A ello se refiere el punto 60 del informe de la Relato-
ra. Por ejemplo, en la Universidad Notarial.
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11. Detectar las normas jurídico-privadas que limitan la autonomía de la voluntad en
el diseño de sistemas de autorregulación, o normas discriminatorias para el ejercicio de
derechos por parte de las personas con discapacidad.
12. Se propone a cada notariado que contacte a nivel nacional tanto con sus respec-
tivos gobiernos como con las organizaciones del tercer sector para brindar la colabora-
ción en la aplicación de la Convención bajo el prisma de la llamada “neutralidad sistémi-
ca” y garantizando así el ejercicio de derechos en condiciones de igualdad.
Como Autoridad, en este sistema el Notario latino es, ante todo, un elemento de seguri-
dad jurídica preventiva, que actuando como un profesional del Derecho, asesora, aconse-
ja e informa a los particulares en el ámbito de sus relaciones jurídicas privadas, configura
y da forma documental a los actos o contratos que regulan esas relaciones, convirtiéndo-
les en auténticos gracias a la fe pública que ostenta por delegación del Estado y dotán-
dolos de una especial fuerza probatoria, en juicio y fuera de él, y un valor ejecutivo.
El Notario, como parte del sistema jurídico de cada país, es el encargado de velar en el
ámbito jurídico extrajudicial por la regularidad de los negocios jurídicos, es el encarga-
do de asegurar el adecuado respeto, al tiempo de celebrar un negocio jurídico, de las
cautelas de protección que en cada ordenamiento se establece para que el mismo nazca
válidamente y sea eficaz en el mundo jurídico, pues en nuestra estructura jurídica la
intervención notarial se sitúa en un momento crucial: en el momento en el que se for-
man las voluntades, se prestan los consentimientos, se ejercitan los derechos y nacen los
negocios jurídicos.
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carácter meramente patrimonial (compraventa o préstamos hipotecarios) o personal
(poderes preventivos, autotutela…) o familiar (capitulaciones matrimoniales, matrimonio,
reconocimiento de hijos, divorcio…) o sucesorio (testamentos y particiones heredita-
rias…).
Como jurista, el notario no se limita a recoger declaraciones de voluntad sino que es fun-
ción primordial la labor de asesoramiento, consejo, asistencia, siendo esencial a nuestra
función prestar asistencia especial al otorgante más necesitado de ella desarrollando así
una función equilibradora entre las partes; en este sentido, el notario realiza en cada
actuación micro-empoderamientos en los momentos más sensibles e importantes
que permiten a los ciudadanos ejercitar sus derechos en condiciones de igualdad
dotándoles de la debida seguridad jurídica.
Si existe un colectivo que ha estado históricamente apartado del derecho civil, en concre-
to de la posibilidad de ejercer sus derechos, pues a aquel solo le interesaba su protección
patrimonial y no su integración, es el colectivo de las personas con discapacidad.
Pues bien, el notariado debe estar a la altura para atender las demandas sociales de estos
colectivos, es más, si no lo hace, estaremos impidiendo que el desarrollo de su personali-
dad y el respeto a sus derechos y a su autonomía de la voluntad sea un hecho.
Estamos a día de hoy ante la aplicación de un tratado internacional respecto del cual:
2. Informa el ordenamiento jurídico con esa función interpretativa que no puede desco-
nocer ningún operador jurídico que debe aplicar dicho tratado internacional en su día a
día.
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3. E impone a los Estados firmantes la obligación de reformar su ordenamiento interno
de la legislación civil, respecto de la cual debe respetarse el principio de “neutralidad
sistémica” es decir, el respeto a la configuración jurídica de cada país con las necesarias
adaptaciones a la nueva realidad social, por ello, los sistemas de tradición latino-ger-
mánica, donde el notariado es pieza fundamental para la seguridad jurídica, deben dar
respuesta a esta nueva demanda social
En este punto resalta la función del notario como Apoyo institucional para el ejercicio
de derechos y como autoridad en relación con las salvaguardias en un doble sentido,
positivo, para respetar los derechos, voluntad y preferencias, y en un sentido negativo,
para impedir abuso e influencia indebida.
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B. EL PROCESO O ITER NOTARIAL.
Es necesaria la comunicación o inmediación con el notario, por un lado, para que las par-
tes expliquen qué desean y, por otro, para que el notario pueda informar a las partes de
las consecuencias jurídicas de su actuación, los efectos y alcance de las manifestaciones
que van a incorporar al instrumento redactado por el notario y, en definitiva, van a hacer
suyas.
De modo que en este ámbito han de proporcionarse aquellos ajustes razonables que sean
necesarios para que se dé esa comunicación, para que las personas con discapacidad
puedan acceder a los servicios notariales en condiciones de igualdad a la de cualquier
persona.
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2. Asegurarse de la efectiva comunicación:
Esta efectiva comunicación debe brindarse en función de las necesidades que presente la
persona con discapacidad y los ajustes razonables que sean pertinentes para facilitar la
comunicación con el notario.
La finalidad es garantizar la comprensión de la información dada por el notario y la co-
rrecta comunicación entre éste y la persona con discapacidad, por ello deben procurarse
los servicios de peritos intérpretes en lengua de señas, guía-intérpretes o media-
dores, u otros medios —incluyendo los tecnológicos adecuados— y cualquier otro
medio de comunicación que sea necesario para asegurar la efectiva comunicación
entre la persona con discapacidad y el notario. Resulta imprescindible la escucha activa
de la persona, de su opinión su voluntad y deseos.
Las personas con discapacidad intelectual y/o psicosocial, así como las personas sordas,
hipoacúsicas, sordociegas y las personas mayores pueden requerir mayor tiempo y dispo-
nibilidad personal para comunicarse, por parte del operador.
Se sugieren como buenas prácticas de atención aplicar los ajustes que resulten nece-
sarios; como, por ejemplo, para el caso de no comprender la consulta que realiza una
persona con discapacidad, preguntar nuevamente evitando situaciones de nerviosismo,
otorgando a cada persona el tiempo necesario, y evacuando las dudas en lenguaje senci-
llo y claro.
Se recomienda que se brinde el tiempo necesario para que la PCD se exprese, ante la
práctica enraizada de sustituirla.
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4. Ubicarse en el campo visual de la persona.
Las Reglas de Brasilia para el ámbito de la justicia reparadora (jueces y fiscales) incluyen
la recomendación de proporcionar la información básica acerca de los derechos y obliga-
ciones de las personas con discapacidad de todas las etapas del proceso judicial o extra-
judicial, a fin de asegurar el efectivo acceso a la justicia en igualdad de condiciones con
los demás.
Entre las personas que el notario debe asesorar, se encuentran el colectivo de las perso-
nas con discapacidad. El notario prestará todo el apoyo técnico-jurídico que necesite la
persona con discapacidad, como hace con cualquier ciudadano que reclama su interven-
ción, actuando, así, como apoyo institucional de la persona con discapacidad.
Existe una creencia generalizada acerca del uso de determinadas formas de comunica-
ción por parte de ciertos grupos de personas con discapacidad (uso del Braille por parte
de las personas ciegas o la lengua de señas por las personas sordas). Se recomienda que
se consulte con la persona el modo o medio en que requiere o prefiere recibir la informa-
ción, no dando por supuesto preferencias o modalidades.
A modo ejemplificativo, solamente entre un 10% y un 15% de las personas ciegas leen
Braille, y como dato ilustrativo el 93% de quienes tienen discapacidad visual tienen un
remanente o algún grado de visión que puede ser distinto funcionalmente para cada
sujeto. En igual sentido, las modalidades que cada persona sorda tiene en el uso de la
lengua de señas pueden ser diferentes.
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En consecuencia, es recomendable adaptar el lenguaje utilizado en función de circunstan-
cias tales como la edad, el grado de madurez, el nivel educativo, la capacidad intelectiva, la
situación de discapacidad o las condiciones socioculturales. Se sugiere que las preguntas e
información que se brinde se realicen en forma clara y con una estructura sencilla.
Desde la primera intervención, y en caso de que el notario no conozca o tenga dudas res-
pecto del modo de interactuar con una persona con discapacidad, se recomienda consul-
tar sobre la necesidad de contar con algún tipo de apoyo.
En tal supuesto la definición del apoyo estará dada prioritariamente por la misma perso-
na con discapacidad. En consecuencia, deberían recabarse los elementos necesarios para
diseñar una estrategia de intervención adecuada para esa persona en concreto y efectuar
y/o solicitar los apoyos necesarios para que la persona se pueda desenvolver en igualdad
de condiciones que las demás.
En todos los casos y, particularmente, respecto de las personas con discapacidad intelec-
tual o psicosocial, personas sordas e hipoacúsicas, se recomienda manejarse con naturali-
dad, evitando sobreactuaciones y utilizar un lenguaje sencillo, sin incurrir a infantilismos
(por ejemplo, excesivo uso de diminutivos), evitando la pérdida del rigor técnico exigible
conciliado con la debida sencillez.
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10. Dirigirse directamente a la persona con discapacidad y no tercerizar la comuni-
cación.
Cada persona en su individualidad conoce cuál es el ajuste que necesita y que le resulta
más cómodo y conveniente. Por eso debe consultársele cuál es su requerimiento especí-
fico.
Debe evitarse toda invasión corporal (por ejemplo, tomarle del brazo si es ciego o ponerle
el lápiz en la boca, a menos que la persona lo solicite expresamente)
-33-
Se recomienda brindar un espacio físico adecuado para que la PCD pueda acceder a la
consulta y demás actos, en condiciones de igualdad con los demás (alturas de las mesas
y mostradores).
Se sugiere mantener las entrevistas con las personas con discapacidad, o las consultas
que éstas realicen, en lugares que generen seguridad y confianza para el caso de perso-
nas con discapacidad psicosocial o intelectual, y en los cuales se les garantice la privaci-
dad y la confidencialidad, así como para los supuestos de lectura en voz alta (personas
con discapacidad sensorial).
• Solicitar información a la persona con discapacidad acerca de las ayudas que pueda
necesitar antes de brindársela.
• No tomar el bastón de una persona ciega dado que es un medio de seguridad, guía
fundamental para ella.
• No sustituir palabras de su lenguaje tales como ver, mirar o ciego, ellos también las
usan frecuentemente.
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• Brindar información sobre las cosas que no pueden ver, como las características del
lugar en que se encuentran o de las personas que estén presentes. No acompañar las
indicaciones con gestos que no se pueden ver y con palabras sin referencias concre-
tas, como “aquí” o “allí”; en cambio, sí ofrecer más detalles con información relativa
a su situación espacial para que resulte más fácil su localización, como, por ejemplo:
“a la derecha de la mesa”, “a su derecha”, otra opción es preguntar si le conduce su
mano hacia el objeto.
• Muchas veces una persona con discapacidad visual tiene un buen manejo ambien-
tal, aparentando ver más de lo que ve; se recomienda consultarle qué tipo de ayuda
necesita.
• A veces las PCD que usan silla de ruedas pueden caminar y sólo la tienen para con-
servar energías o para moverse más rápido.
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• Llamar su atención con una seña antes de hablarle. Para ello es preferible acercarse
y tocarle el hombro ligeramente o mover la mano en el espacio visual de la persona
sorda.
• No temer pedirle que repita algo porque el notario no haya llegado a entender lo
manifestado por la persona con discapacidad.
• No completar la frase del que le está hablando, dejar que la persona la termine.
• Utilizar lenguaje claro y sencillo, frases cortas, evitar abstracciones, metáforas, len-
guaje ambiguo.
• Recordar que, salvo restricción o incapacidad legal, poseen capacidad jurídica plena.
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D. DEBER DE ASESORAMIENTO.
Son partes integrantes del asesoramiento notarial, en su más amplio sentido, las activi-
dades de información consejo asistencia y asesoramiento, en sentido estricto:
¿Qué ocurre si la persona que comparece ante notario es una persona con discapacidad?,
lógicamente debe recibir, al igual que cualquier persona, la actuación notarial inescindi-
ble del funcionario público y profesional del derecho, es usuario de ese servicio público
que presta el notario en esa doble dimensión con todos los aspectos que vamos a desa-
rrollar, es decir, de asesoramiento, información, consejo, defensoría social etc. dotándole
de las medidas de accesibilidad y los ajustes razonables que sean necesarios.
1 Información.
El Notario debe, de modo muy principal, informar al ciudadano y, en base a sus aspira-
ciones, a la finalidad perseguida y a su voluntad negocial, informará sobre los requisitos
necesarios para la validez del negocio jurídico dándole la forma jurídica más adecuada,
pero también informará sobre el alcance y consecuencias del acto jurídico que las partes
pretenden.
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2. Consejo.
Si al informar el notario explica los caminos posibles para conseguir los fines que los
otorgantes pretenden, con sus características, riesgos e implicaciones, al aconsejar,
recomienda dentro de esos posibles caminos, el más adecuado, así los particulares suelen
requerir del fedatario un consejo, una orientación, y ello es una muestra de la confianza
que la sociedad tiene depositada en la profesión notarial, en base no sólo a los cono-
cimientos técnicos que tiene acreditados, sino, sobre todo, a su constante servicio a la
verdad, y a la prudencia que normalmente acompaña su intervención.
El servicio que el fedatario presta al cuerpo social como consejero se enmarca dentro de
la dimensión pública de su función, hasta el extremo que el deber de aconsejar, que se
enmarca dentro de un escrupuloso respeto y control de legalidad, prevalece aun cuando
la petición de orientación no vaya acompañada de un simultáneo requerimiento docu-
mental, pudiendo muy bien consistir este consejo en que, precisamente, no sea formali-
zado documento alguno.
3. Asistencia
Este deber de asistencia tiene una doble manifestación pues, por un lado, deriva del de-
ber de imparcialidad el que deba prestar una asistencia más esmerada al otorgante más
necesitado de ella y, por otro, implica un compromiso duradero pues, asesoradas, infor-
madas y aconsejadas las partes, las acompañará por todo ese camino jurídico que hayan
optado.
El Notario será imparcial pero no puede ser neutral ante el riesgo de injusticia, fraude o
abuso, ni ante la falta de libertad civil en la manifestación de la voluntad, y culmina su
actuación en el último reducto del deber de asesorar, que no es otra cosa que la lectura
«explicativa» de la escritura, que no puede concebirse como una mera declamación ruti-
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naria y aséptica del texto escrito, sino como una comunicación comprensible y operativa
(que permita decidir con suficiente conocimiento de causa) del contenido íntegro de
dicho texto. Con tal fin, esta lectura comunicativa ha de adaptarse cuidadosamente a la
capacidad y cultura de los otorgantes, de modo que éstos sepan al tiempo de la firma,
que es el momento de la verdad, aquello a lo que van a obligarse.
Desde la primera visita que hace el requirente a la notaría hasta la lectura «explicativa»
que acabamos de ver y subsiguiente firma de la escritura, hay una sucesión de pasos que
el Notario debe recorrer personalmente en ejecución de su misión asesora.
En este “iter notarial” es él solo, en la intimidad de su despacho, quien debe recibir, acon-
sejar y ayudar a conformar la voluntad de la persona y quien la traslada al documento,
proceso en que cada fedatario aplica su formación y personal criterio, pero también sus
propias consideraciones deontológicas o morales.
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III. PRESTACIÓN DE CONSENTIMIENTO
INFORMADO CONFORME A DERECHO:
JUICIO DE CAPACIDAD, DISCERNI-
MIENTO Y COMPRENSIÓN.
La culminación de todo este proceso o iter notarial es la prestación de un consenti-
miento informado conforme a derecho, por el control de legalidad que realiza la au-
toridad notarial y la realización por parte de la misma del llamado juicio de capacidad,
comprensión o discernimiento que implica que los otorgantes del instrumento público
notarial conocen y comprenden gracias precisamente a esa intervención notarial:
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es constatar que la persona con discapacidad supera un cierto umbral de competencia
mínima. La exigencia mínima que el notario se debe plantear no es de una cierta compe-
tencia personal, sino la de que el contrato termine por contener una voluntad informada,
consciente y libremente expresada, aunque, para formarla, el otorgante haya necesitado
recibir un alto nivel de apoyo. Un apoyo que no excluye, sino que por el contrario puede
requerir de un alto nivel de consejo y asesoramiento que le ayude a formar su voluntad
negocial.
Para ello goza el notario de una posición privilegiada por varios motivos: el conocimien-
to de la realidad social y económica de la persona de que se trate, de su situación fami-
liar, la proximidad al caso concreto a valorar, su relación de confianza con las personas
que reclaman su actuación y, lo que es más, su decisión queda limitada al caso concreto
que en cada momento se plantea, rodeada de unos parámetros que le son conocidos y,
por tanto, más fáciles de evaluar. Además, dicha labor se corresponde claramente con la
propia naturaleza y razón de ser de la función notarial, ceñir las disposiciones legales al
caso concreto y con arreglo a las circunstancias del mismo.
Ello no debe entenderse en ningún caso como una subversión de disposiciones legales
o resoluciones judiciales que resulten de aplicación, y tampoco como menoscabo de
la seguridad jurídica que debe presidir la actuación notarial, sino como un imperativo
de adecuación de estas al caso concreto y la asunción de un criterio interpretativo que
favorezca la inclusión social y el respeto a los derechos humanos de las personas con
discapacidad.
Se trata, nada más y nada menos, que de asumir una labor que favorezca el adecuado
desarrollo de las personas con discapacidad, promoviendo, como consagra la Convención,
su inclusión en la sociedad, que en la medida posible su voluntad tenga cauce adecuado
para regir sus persona y bienes y, en definitiva, que más que objeto se conviertan, con la
mayor plenitud posible, en sujetos de derecho pues el notariado está integrado dentro
de lo que el artículo doce de la Convención de Nueva York denomina “autoridad” como
ha señalado el informe de la relatora de Naciones Unidas.
-41-
Por este motivo, los notarios deberán velar por los derechos de las personas con disca-
pacidad, ya sea cuando en un acto notarial intervengan personalmente, o bien cuando
sus intereses se vean comprometidos en un negocio jurídico. Si una persona con alguna
discapacidad ejerce sus derechos por sí misma, deben asegurar que está obrando con
discernimiento, intención y libertad; es decir, que realmente comprenden los alcances del
acto que desean otorgar como hace el notario con cualquier ciudadano.
Los principios del Derecho civil establecen que los actos humanos, para que produzcan
efectos, deben ser voluntarios y consentidos. La voluntariedad requiere una comprensión
básica de su significado y consecuencias. Por lo tanto, la perfección del contrato debe
basarse en el consentimiento y, si el negocio está siendo autorizado por una autoridad o
funcionario, éste debe valorar que hay consentimiento suficiente para el acto concreto.
Así pues, el notario apreciará la capacidad, el consentimiento dado por las partes, con
arreglo a las normas generales, también cuando intervengan personas con discapacidad.
Del mismo modo, cuando la persona con discapacidad requiera además del apoyo ins-
titucional del notario el uso de otros apoyos, que hayan sido establecidos previamente
por resolución judicial o ante la propia autoridad notarial, el notario requerirá la inter-
vención de otra u otras personas que le presten ese apoyo establecido. En ese caso, el
notario también tiene que valorar que la persona que preste apoyo comprenda el negocio
y sus consecuencias jurídicas, incluso asegurarse que comprende bien la naturaleza y la
responsabilidad de su actuación como apoyo a la persona con discapacidad. Todas esas
voluntades sumadas, la de la persona con discapacidad y la del que presta el apoyo, ya
sea este voluntario, obligatorio o institucional, integran una sola parte que permiten a la
primera ejercer sus derechos en condiciones de igualdad.
A la espera de la necesaria reforma legislativa sabiendo que el notario cumpliendo su
labor de asesoramiento y control de legalidad realiza la función de apoyo y de autoridad
que controla las salvaguardias y permita el ejercicio de derechos, vamos a analizar qué
supuestos podemos encontrarnos en la práctica notarial:
Habrá que estar a las normas de derecho sustantivo, no podemos como autoridad pública
autorizar documentos que por no cumplir las exigencias del derecho sustantivo puedan
ser sancionados de nulidad de pleno derecho.
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Habrá que estar a la resolución judicial que determine la incapacitación y al sistema de
guarda y protección establecido por la misma, pero en este caso hemos de recordar:
a) Que hay determinados derechos personalísimos que no pueden estar dentro del
ámbito de la resolución judicial, por ejemplo, el matrimonio, el voto, el testamento
respecto de los cuales habremos de estar a las normas específicas previstas en nuestros
respectivos ordenamientos.
Si bien es cierto que esto último no es exigido por el derecho, no puede ser que permita-
mos que un acto de la vida de una persona vaya al margen de ella y sin su conocimiento
y conformidad.
Compran el pan, van al cine, toman el autobús, compran ropa… sin que se haya desple-
gado sobre ellos el llamado “sistema de Guarda y Protección que prevén nuestras legisla-
ciones nacionales”, y son estas personas las que en la mayoría de los casos se ven aboca-
das a la incapacitación cuando por alguna circunstancia tienen que realizar un concreto
acto jurídico, como por ejemplo, aceptar la herencia de sus padres, a este aspecto se
refiere la relatora al decir que nos podemos convertir de facto en impedimento para el
ejercicio de derechos y fuente de incapacitación.
Esta situación nos lleva sacar varias conclusiones del sistema actual:
• No debe confundirse “influencia indebida” con “apoyo” pues no hay límite en cuanto
a la intensidad del apoyo recibido, ni en cuanto a la mayor o menor “parte” que la
voluntad del tercero represente en formación de la voluntad conjunta final. El nota-
rio debe preocuparse de constatar a este respecto que la influencia no es indebida,
porque involucre un conflicto o contraposición de intereses, de lo que deberá dejar
constancia en el instrumento público.
• El apoyo no es la persona que firma con la PCD sino que el o los apoyos son aquellos
medios, personas o ajustes razonables necesarios para que el individuo pueda com-
prender y formar su voluntad en relación con un acto jurídico concreto.
• Deberá tenerse en cuenta las circunstancias concretas que concurran y entre otras:
1. La intensidad de los apoyos recibidos.
2. La trascendencia económica y jurídica del acto.
3. La previa consumación de prestaciones.
4. La constitución de obligaciones futuras a cargo de la PCD.
• La labor de prevención del abuso e influencia indebida que como funcionario público
debe desarrollar.
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• La exigencia por el notario de un verdadero consentimiento negocial: con más o
menos apoyo o si prefiere no usar otro que el que le presta el propio notario, pero la
persona con discapacidad debe querer y comprender lo que contrata o dispone.
• Control notarial de que el apoyo sea aceptable y suficiente para que la persona con
discapacidad se forme su propio consentimiento.
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El punto fundamental consiste en establecer confianza y dotar de seguridad jurídica
a los sistemas de apoyo para todas las personas con discapacidad, caso contrario, las
propias personas con discapacidad podrían quedar al margen de la vida económica y
social, pues todo sistema que sea fuente de inseguridad es rechazado por la sociedad, así
lo proclama la Convención al hablar de “autoridad u órgano judicial”.
Las características del NUEVO SISTEMA deben ser a nuestro juicio las siguientes:
3. El apoyo variará tanto por razón del sujeto, pues todos tenemos distinta capacidad
mental, distinto entorno, distinta cultura, distinta formación y educación, como por
razón del objeto, es decir, en función del ejercicio del derecho de que se trate y de su
repercusión para con los terceros, pues no es lo mismo comprar una entrada de cine que
comprar una casa, el llamado comúnmente “traje a medida”. Los apoyos en función de
esas variantes podrán ser formales o informales.
4. La finalidad del sistema de apoyos debe ser garantizar el ejercicio de los derechos y
debe basarse en las preferencias y voluntad de la persona.
5. Para ello es preciso idear formas aún más flexibles, temporales, revisables y voluntarias,
tendentes más a las atenciones de la persona que a las del patrimonio y a ayudarle a
tomar y realizar sus decisiones más que a privarle de capacidad.
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6. La supervisión por parte de una autoridad u órgano judicial debe proporcionar las
salvaguardias adecuadas en una doble vertiente:
10. La intervención por parte de la Administración pública debe guiarse por los principios
que le son propios: la necesidad, (actuación pública cuando las circunstancias fácticas,
físicas y psíquicas, del sujeto lo demanden), subsidiariedad (adopción de medidas de
protección pública cuando no sean suficientes o adecuadas las medidas adoptadas priva-
damente para la protección de la persona vulnerable) y proporcionalidad (adecuación de
la medida a las circunstancias personales de la persona y revisión periódica de la medida
para comprobar si se sigue acomodando a aquéllas).
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CONCLUSIÓN
El art. 12 de la Convención de los derechos de las personas con discapacidad representa
la aspiración cumplida de quienes se han ocupado de la proclamación de los derechos
de las personas con discapacidad, no como derechos de nueva creación, sino como la
actualización y concreción de la cultura de los derechos fundamentales en las personas
que tienen algún componente de discapacidad que les impide ejercitarlos en plano de
igualdad con el resto de las personas.
Es por ello, que la filosofía que informa y consagra toda la Convención es la del ejercicio
de derechos con apoyo por la persona con discapacidad y, en aquellos aspectos de impo-
sible ejercicio su complemento auxiliador, pero siempre respetando y teniendo en cuenta
su voluntad y preferencias. Ello exige, también, una actitud vigilante de los organismos
públicos para asegurar que la protección no encubre un aprovechamiento por parte de
aquellas personas que deben apoyar a la persona con discapacidad.
-49-
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