La potestad tributarla

de los gobiernos regionales y locales

Artículo 74 (...)
Los Gobie17&O$&gionales 'Y los Gobie17&O$Locales pue-
den crear, modificar 'Y suprimir contribuciones 'Y tasas,
o ewnerar de estas, dentro de su ju.risdicci6n, 'Y con los
ltmites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potes-
tad tributaria, debe respetar los principios de reserva de

~~
la
(...)<
de igualdad 'Yrespeto de los derechosfun-
de la persona. (...)

CONCORDANCIAS:
C.: art. 192ine.3);C.T.: norma IV;D. Leg.
757: art. 14

Daniel Yacolca Estares

1. El poder financiero y la potestad tributaria

El poder de imperio que tiene el Estado, en cuya virtud se ejerce la actividad
financiera, puede llamarse "poder financiero". Su manifestación se encuentra en la
soberanía que tiene el Estado para exigir contribuciones coactivas a los ciudadanos o
particulares que se hallan bajo su jurisdicción (potestad tributaría), pero esa no es su
única expresión.
l"
En efecto, cuando un Estado proyecta su actuación financiera decidiendo qué.
gastos van a efectuarse, cómo se distribuirán en el espacio y en el tiempo, mediante
cuiíles fuentes se lograrán ingresos, qué medidas financieras son por sí mismas capa-
ces de producir resultados directos, así como cuándo concretamente procede :l¡(!)bte-
ner ingresos y a emplearlos en sus destinos prefijados, se está también ejerciendo
poder financiero. Es decir, está utilizando el poder de mando que le ha sido conferi-
do por la comunidad para atender debidamente las necesidades, que según la concep-
ción del Estado moderno son consideradas como públicas e imprescindibles para su
propia existencia.
Ahora bien, el modo en que se estructura el poder fmanciero dependerá en
gran medida de cómo se organiza políticamente cada Estado. Así, cuando se trate de
una comunidad política organizada en un Estado centralizado, su Constitución atri-
buirá la titularidad del poder fin'anciero en exclusiva al Estado. Por el contrario, si se

(*) Texto del artículo según modificatoria efectuada por la Ley N° 28390, publicada el17 de noviembre
de 2004.
971
 ART. 74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

trata de una comunidad política organizada en un Estado " descentralizado, en el que

se reconozcan diversos entes de base territorial con autonomía política a los cuales su
Constitución haya atribuido el ejercicio de determinadas competencias, será lógico
que tales entes subestatales tengan también atribuido el poder financiero necesario
para el adecuado cumplimiento de esas competencias(1). "
Es así que la potestad tributaria, tal como precisa Héctor Villegas, viene a ser la
facultad que tiene el Estado, para crear, modificar o suprimir unilateralmente tribu-
tos. La creación obliga al pago por las personas sometidas a su competencia. Implica,
por tanto, la facultad de generar normas mediante las cuales el Estado puede compe-
ler a las pe~sonas para que le entreguen una porción de sus rentas o patrimonios para
atender lis necesidades públicas. Así, la potestad tributaria representa el poder estatal
" en todas sus dimensiones,solo limitadapor los principios tributarios.
. La facultad antes referida tiene varias locuciones. En algunos casos se trata de
. una simplecuestión de palabrasque pueden satisfacermás que otras a algunosauto-
res. En otros supuestos, y a partir de la irrupción de las corrientes dinámicas o fun-
cionales, la terminología puede estar significando concepciones diferentes.
I
Las más utilizadas son las siguientes: "poder de imposición" (Ingrosso, Blu-
menstein); "supremacía tributaria" (Berliri); "poder impositivo" (Bielsa); "poder tri-
butario" (Hensel); "poder fiscal" Oarach); "potestad de imposición" (Micheli); "po- 1

testad tributaria "(Alessi) y "soberanía impositiva" (Kruse).

!
Las discrepancias semánticas no implican demasiadas dificultades, en cuanto a
que a todos los autores mencionados admiten que esta facultad es legislativa y se
refiere básicamente a la génesis del tributo.
Así, Héctor Villegas sostiene que a su criterio, el cual compartimos, la denomi-
nación más apropiada es la de "potestad tributaria"(2). Su estudio forma parte del
, Derecho ConstitucionalTributariopor la importanciaque tiene la tti~tación para el
Estado, mediante la cual percibe los tributos para su distribución como gasto públi-
co. Por tales motivos es indispensable que una Constitución contenga normas jurídi-
cas en materia tributaria que sirvan como marco de referencia primordial para el
correcto cumplimiento de obligaciones tributarias formales y sustanciales, que se
describen en leyes y reglamentos.
t
La 'caracterización de la potestad tributaria, por un lado, significa supremacía y,
por otro, sujeción. Es decir, hay un ente que se coloca en un plano superior y, frente

(1) MÉNDEZ MORENO, Alejandro. Derecho Financieroy Tributario. Parte general Lecciones de cátedra.
4" edición. Editorial Lex Nova, Valladolid, 2003, p. 57.
(2) VILLEGAS, Héctor B. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8" edición actualizada y
ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 252 a 253.

972

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 .......

DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL ART. 74

a él, una masa de individuos ubicada en un plano inferior. No existen deberes concre-
tos correlativos a la potestad tributaria abstractamente considerada, sino un estatus
de sujeción por parte de quienes están bajo su ámbito. El despliegue de la potestad
tributaria significa emanación de normas jurídicas en base a las cuales se instituyen
las contribuciones coactivas, llamadas tributos.

Desde el punto de vista jurídico, el ejercicio de la potestad tributaria no recono-

ce más límites que los que derivan de los preceptos constitucionales. Este ejercicio
implica que quedarán obligados a pagar tributos aquellos respecto de los cuales se
materialice el presupuesto de hecho construido por las leyes y reglamentos a dictarse.
Por ende, la concreción de la obligación tributaria, o sea, su constitución a
cargo de sujetos determinados, se producirá solamente si ellos quedan encuadrados
en los presupuestos de hecho previstos por las normas legales.
Si así sucede, el Estado se convierte en el titular de un derecho subjetivo tribu-
tario. Frente a él tendrá obligados a dar, a hacer o a no hacer. Mientras ello no ocurra
y la potestad tributaria se mantenga como mera facultad en la Constitución, el Esta-
do tendrá frente a sí a la comunidad, es decir, a un conglomerado de sujetos indeter-
minados, sin poder ejercitar dicha potestad(3).
Por otro lado, suele hablarse en la doctrina de potestad tributaría en dos senti-
dos distintos, que contemplan la acción del Estado como legislador y como adminis-
trador. En el primero se habla de potestad tributaria aludiendo al poder legislativo
que corresponde al Estado. En el segundo, se está refiriendo a la potestad de la
Administración Pública tendiente a aplicar las normas tributarías. Por lo tanto, son,
pues, dos acepciones distintas de una misma locución, que denominamos -siguiendo
a Mi<;heli-"potestad tributaria normativa" a la primera y "potestad de imposición" a
la segunda(4). !..
En otro extremo, la potestad tributaria puede ser originaria o derivada. Es origi-
naria cuando la facultad para crear, modificar, suprimir o eximir tributos se basa en la
soberanía del Estado establecida previamente en la Constitución. Es derivada cuan-
do la Constitución le reconoce a un organismo público la potestad tributaria supedi-
tada o derivada mediante una ley.específica, cuyos supuestos son regulados por la ......
propia Constitución. <o

En el caso peruano, la potestad tributaria se encuentra establecida en el artículo

74 de la Constitución de 1993. Es -qriginaria cuando se refiere a que los tributos se

(3) VILLEGAS,Héctor B. Ob. cit.,p. 253.

(4) MICHELI, Gian AoCursode DerechoTributariooTraducción: J. Banacloche. Edersa, Madrid, 1975, p.
140; citado por: SPISSO, Rodolfo R. Tratado de tributación.Director Horacio García BeIsunce.
Tomo 1, volumen 2. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 4. .
 " ,

ART. 74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o

decreto legislativo en caso de ddegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los
cuales se regulan mediante decreto supremo. Asinüsmo, es cons1derada derivada cuan-
do se refiere a que los gobiernos regionales y 19calespueden crear, modificar y supri-
mir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción y con los
límites que señala la ley. En la doctrina no existe consenso al respecto, pues existen
posiciones de autores que precisan que la potestad tributaria de los gobiernos loca-
les -municipios- es una facultad originaria y otros quienes precisan lo contrario.
.. .
En otro extremo de la potestad tributaria, podemos referirnos a las característi-
cas que posee; ~s una facultad ideal derivada de la soberanía del Estado preexistente.
En este plano d Estado puede o no utilizar la potestad tributaria, la que se encuentra
'en"d campo de su entera discrecionalidad. Así, la potestad tributaria permanecerá
mientras subsista d Estado. La historia n~s demuestra que su existencia no es eterna,
por lo que puede extinguirse.
Si bien d Estado puede inhibirse de ejercitar la potestad tributaria, ello no im-
plica la renuncia de la misma, puesto que dicho atributo le es otorgado por la socie-
dad irrenunciablemente. Incluso, la creación dd Estado se encuentra estrechamente
sujeta al mundo ideal de la comunidad, cuya existencia abstracta se materializa con la
expresión que denotan los representantes degidos como integrantes de los Poderes
Ejecutivo, Legislativo yJudicial.
La potestad tributaria es inddegable. Renunciar implica desprenderse de un
derecho en forma absoluta; ddegar implica transferido de manera transitoria. El
gobierno 'central no puede ddegar su potestad tributaria a los gobiernos regionales o
locales y viceversa.

En consecuencia, la distribución de potestades tributarias a distintos nivdes de

,gobierno que realiza d artículo 74 de la Constitución de 1993, genera una concurren-
cia amplia de potestades tributarias. El éxito de esta distribución de la potestad tribu-
taria dependerá de la concertación que acuerden los tres nivdes de gobierno para un
razonable ejercicio de sus potestades tributarias, para evitar las doble o múltiples
imposiciones.

Las fricciones que surgen entre las potestades tributarias de los gobiernos cen-
tral, regional y local, no siempre traerá consigo la creación de tributos inconstitucio-
nales. De ahí la importancia de una concertación fluida entre dichos gobiernos, para
no vulnerar los principios tributarios y derechos de los administrados.

Así, las leyes y reglamentos vigentes deben ser revisados y modificados integral-
mente, a fin de que la potestad tributaria sea distribuida equitativamente por los tres
nivdes de gobierno. Incluso, proponer enmiendas normativas de índole constitucio-
nal y demás normas de menor jerarquía que involucre otorgar a la ciudadanía, funcio-
narios con liderazgo capaces de cambiar d rumbo actual sumido en la corrupción y la
ineficacia, salvo contadas excepciones que sirven de ejemplo.
DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL ART. 74

2. Los principios tributarios como límites de la potes-

tad tributaria
En su origen el tributo significó violencia del Estado frente al particular, y aún
siguió teniendo ese carácter cuando su aprobación quedó confiada a los "consejos
del reino", "representaciones corporativas", e incluso a los súbditos, cuando la apro-
bación se otorgaba en forma genérica y sin normas fijas destinadas a regular los casos
individuales.

Un cambio fundamental se produce cuando aparece el principio de legalidad

como límite formal. De tal manera, el poder tributario se convierte en la facultad de
dictar normas jurídicas que crean tributos y posibilitan su cobro.
Esta garantía formal se completa cuando aparecen las garantías materiales que
constituyen límites en cuanto al contenido de la norma tributaria, así como el prin-
cipio de legalidad es el límite formal respecto al sistema de producción de la!)normas.
Estas garantías materiales son la capacidad contributiva, la generalidad, la igualdad, la
proporcionalidad, la equidad, la no confiscatoriedad y la razonabilidad.
Hay otros límites que completan el estatuto de garantías del contribuyente, y
que son el control jurisdiccional, la seguridad jurídica y la libertad de circulación
territorial(5).

2.1. El principio de legalidad como límite formal de la potestad

tributaria

Es un principio fundamental del Derecho Tributario sintetizado en el afOris~o

"no hay tributo sin ley que lo establezca", inspirado en el tan conocido principio ~.e
legalidad del Derecho Penal "nll11llmcrimen,nllllapoenasine/eg/'. Así surgió.el principio
de legalidad en materia tributaria: "nllllum triblllNmsinelege". J~
En la historia constitucional, a partir de la Carta Magna inglesa. de 121~, la
reivindicación del poder parlamentario para consentir los tributos fue uno de los
principales motivos de lucha contra el poderío absoluto de los monarcas.
Por otra parte, una de las bases fundamentales de los modernos Estados euro-
peos surgidos en el sigló XIX. fue la exigencia del consentimiento en la representa-
ción popular para la imposición, enunciada en el aforismo "not taxation witholltrepre-
sentation".
... .
El principio de legalidad requiere que todo tributo sea sancionado por la ley,
entendida esta como la disposición que emana del órgano constitucional que tiene la

(5) VILLEGAS, Héctor B. Ob. cit., pp. 253 Y254.

975
po

ART. 74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

potestad legislativa conforme a los procedimientos establecidos por la Constitución

para l31.~anciónde las leyes(6).
"-

En la historia de consentimiento del impuesto por el pueblo se encuentran las

causas de la historia política de Inglaterra, puesto que las luchas entre los reyes y los
parlamentos, por la abolición unos y por la exigencia otros, del mencionado princi-
pio, marca una de las más notables y largas etapas de los acont~cimientos histórico-
políticos de esa nación, dando origen a la reafirmación del principio a través del Acl
of AproPiation(1626), la Pelitionof Righls (1628) yel Bill of Righls (1688).
Et principio halla su fundamento en la necesidad de proteger a los contribuyen-
tes en su derech9 de propiedad. Los tributos importan restricciones a este derecho,
ya que en virtl!d de ellos se sustrae, a favor del Estado, algo del patrimonio de los
particulares. De ahi que, en el Estado de Derecho, esto no sea legítimo si no se
obtieJ?e por decisión de los órganos representativos de la soberanía popular.
El principio ha acumulado las mayores adhesiones de la doctrina y los derechos
positivos, y ha sido calificado como el "principio común" del Derecho Constitucio-
nal Tributario, merced a su recepción expresa o implícita en las Constituciones.

Cierto es que sobre el principio hay general acuerdo doctrinal. Lo que actual-
mente se discute es la amplitud del contenido de la ley tributaria(7).

2.2. Los principios tributarios: la capacidad contributiva, la gene-

ralidad, la igualdad, la proporcionalidad, la equidad, la no
confiscatoriedad y la razonabilidad como límites materiales
de la potestad tributaria
Con el principio enunciado,iniciamosel estudio del contenido de justiciaque
figura entre los límites materiales a la potestad tributaria,una vez acordado que el
límite formal derivade su concreción en preceptos legislativos.
Sin perjuicio de precisiones posteriores, digamos por ahora que la capacidad
contributiva(abilitYlopaypara los anglosajones),puede consistir en la aptitud econó-

(6) Una ley indeterminada o imprecisa, y por ello poco clara, no puede proteger al ciudadano de la
arbitrariedad, pues no implica autolimitación del illsPll"iendi estatal a la que se puede recurrir.
Además, es contraria a la división de poderes porque le permite al juez hacer interpreteaciones que
lleguen a invadir competencias del Legislativo; no puede desplegar eficacia preventivo-general
porque el individuo no puede conocer lo que se le quiere prohibir; y por ello su existencia tampoco
puede proporcionar la base para un reproche de culpabilidad.ROXIN, Claus. DerechoPenalParte
general, p. 169.
(7) VILLEGAS, Héctor B. Ob. cir., pp. 254 a 258.

976

~.
-
DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL ART. 74

mica de los miembros de la comunidad para contribuir a la cobertura de los gastos

públicos.
Explica Ferreiro Lapatza que los Textos Constitucionales actuales consagran el
principio de la "capacidad económica" (a lo que nosotros llamamos capacidad con-
tributiva), pero esta es una forma de entender la generalidad y la igualdad tributaria.
Es un prisma, un cristal, un punto de vista sobre lo que en realidad debe entenderse
por igualdad y generalidad. Un modo de aplicación que se halla hoy universalmente
consagrado. No puede sino admitirse, sencillamente, porque no puede hacerse pagar
a quien no puede. Ello es tan injusto como hacer pagar lo mismo al titular de una
gran fortuna y al más humilde de los ciudadanos(8).
Sáinz de Bujanda señala que la capacidad contributiva ha dejado de ser idea de
justicia que vive extramuros del ordenamiento positivo, para convertirse en un prin-
cipio jurídico que aparece constitucionalizado y, por tanto, positivizado cuando está
incorporado a un precepto constitucional.
En tal supuesto, no es posible negar relevancia jurídica a la idea de capacidad
contributiva, como hacen con notorio error las tesis que proclaman la naturaleza
económica del concepto. Esas doctrinas confunden la eficacia operativa de la capaci-
dad contributiva que tropieza con dificultades para su desenvolvimiento, con su rele-
vancia jurídica, que evidentemente existe al incorporarse a preceptos del ordena-
miento positivo(9).
En cuanto al concepto de capacidad contributiva, parece correcto, señala Héc-
tor Villegas, el de Sáinz de Bujanda, según el cual la capacidad contributiva supone en
el sujeto tributario la titularidad de un patrimonio o de una renta, aptos en cantidad y
en calidad para hacer frente al pago del impuesto, una vez cubiertos los gastps vitales
e ineludibles del sujeto. !
Así, la generalidad exige la no exención (salvo motivos razonables) de quienes
tengan capacidad contributiva; la igualdad quiere que no se hagan arbitrarios distin-
gos, sino los que sean fundados en la capacidad contributiva (salvo fines extrafisca-
les); la proporcionalidad garantiza contra progresividades cuantitativas que no se
adecuan a la capacidad contributiva graduada según magnitud del sacrificio que signi-
fica la privación de una parte de la riqueza; la confiscatoriedad se produce ante apor-
-
tes tributarios que exceden la razonable posibilidad de colaborar al gasto público; la
equidad y la razonabilidad Qesean la justicia en la imposición y tal concepto está
expresado por la idea de que cada cual responda según su aptitud de pago.

(8) FERREIRO LA PATZA, José. Curso de Omcho Financiero español Marcial Pons, Madrid, 1991, p. 323.
(9) SAINZ DE BU/ANDA, Fernando. Hacienda] Oerecho. lt/lroducción al Dere.ho fina//ciero de //ues/ro
tiempo. Tomo 3. Instituto de EstUdios Políticos, Madrid, 1962, p. ¡¡IS.
.
ART. 74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

,
La existencia del Estado presupone que los servicios y los bienes públicos de-
ben ser costeados por sus habitantes, de acuerdo con el principio de legalidad, el que
debe, a su vez, considerar la capacidad económica de las personas.
La distribución o coordinación de funciones y recursos a distintos niveles de
gobierno es de la esencia de los regímenes federales<\O),
y es tendencia firme aun en
los unitarios, en los que se considera indispensable cierto grado' de descentraliza-
ción<II>.

En nuestro país, el objetivo como Estado unitario es la desct!ntralización, a raíz

de la creación de los tres niveles de gobierno creados constitucionalmente. Así la
potestad tributaria ligada al Estado y por ende a los gobiernos central, regional y local
-como oc;.urreen.Perú-, implica una complejidad en determinar las fuentes de recur-
sps para su explotación y su concurrencia, la participación o coparticipación de im-
puestos, contribupones o tasas, las asignaciones, subvenciones o transferencias y los
sistemas de crédito. Nace con ello la concurrencia de potestades tributarias en los
niveles.de gobierno de régimen federal o unitario.
"
3. La potestad tributaria y los principios tributarios en
la Constitución del Perú
3.1. La potestad tributaria
La legislación nacional y extranjera acredita la diversidad de impuestos. La clasi-
ficación más extendida es la que los divide en impuestos directos e impuestos indi-
rectos, aunque hay autores que niegan rigor científico a tal clasificación. De igual
modo, se considera que se han diseñado impuestos que gravan unos el patrimonio y
otros el consumo; y otros que tienen como destinatarios al gobierno central, a los
gobiernos regi.onales y a los gobiernos municipales<\2)o locales.
A diferencia de lo que ocurre con el gobierno central, la propia Constitución
restringe la potestad tributaria de los gobiernos regionales y locales a cierto tipo de
tributos, estos son, los tributos denominados contribuciones y tasas, considerando la
limitación territorial derivada del principio del mismo nombre, en virtud del cual las
potestades tributarias de los gobiernos regionales y locales solo pueden ser ejercidas
dentro de su jurisdicción. Cabe la posibilidad de que el Congreso, o el Poder Ejecuti-
vo, en vía de delegación de facultades, creen impuestos a favor de los gobiernos
regionales y gobiernos locales.

(10) ]ARACH, Dino. Finanzaspúblicas.JDerechoT riblltario.Cangallo, Buenos Aires, 1985, pp. 131 Yss.
(11) CAZORLA PRIETO, Luis M. Podertriblltario.JEstaM contemporáneo. Instituto de Estudios Fiscales,
Madrid,1981.
(12) STC, Expedientes N°s. 0004-2004-AI/TC; 001 1-2004-AI/TC; 0012-2004-AI/TC; 0013-2004-AI/
TC; 0014-2004-AI/TC;OO15-2004-AI/TC; 0016-2004-AI/TC y0027-2004-AI/TC (acumulados),
de fecha 21 de setiembre de 2004.

978
DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL ART. 74

En la Constitución de 1979, la potestad tributaria estuvo consagrada en forma

explícita y de manera directa en su artículo 77, que señaló que todos tienen el deber
de pagar los tributos que les corresponden y de soportar equitativamente las cargas
establecidas por la ley para el sostenimiento de los servicios públicos. Esta Constitu-
ción confirió potestad tributaria al gobierno central, a los gobiernos regionales y a los
gobiernos locales. Durante su vigencia los gobiernos regionales no ejercieron dicha
potestad.

La actual Constitución de 1993 dispone en su artículo 74 que el Estado, al

ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de ley, de igual-
dad, de respeto de los derechos fundamentales de las personas, y que ningún tributo
puede tener efecto confiscatorio. Excluyó la potestad tributaria de los gobiernos
regionales, pero actualmente se volvió a otorgar dicha potestad mediante la Ley N°
28390 de fecha 12 de noviembre de 2004, que modificó el artículo 74 de la Constitu-
ción Política. El dictamen que avaló esta modificación de la Constitución recuerda
que a pesar de existir tres niveles de gobierno, este artículo solo preveía la facultad del
gobierno central para crear tributos y la facultad de los gobiernos locales para crear
contribuciones y tasas.
La modificación del artículo 107 de la Constitución mediante la misma Ley N°
28390 complementó la modificación del artículo 74, al otorgar a los gobiernos regio-
nales el derecho a iniciativa legislativa, es decir, a iniciativa en la formación de leyes en
las materias que les son propias.
El gobierno central y los gobiernos locales son los que ejercen mayormente la
potestad tributaria. Con la modificatoria antes mencionada, los gobiernos regionales
.ejercerán la potestad tributaria conferida con la creación, por ejemplo, de c~ntribu-
ciones y tasas que no se contrapongan con las establecidas por los gobiernos locales,
cuyo acreedor y administrador serían los propios gobiernos regionales. Ello no debe
implicar la superposición de la carga impositiva a los contribuyentes, puesto que si la
distribución del gasto público y la debida proporción de dicha imposición no es
adecuada provocará el incremento del sector informal, dado que dicho sector no
siente presión alguna de las autoridades.
La potestad tributaria n;; puede ser ejercida de manera absoluta y arbitraria por
los gobiernos central, regional o local, sino sujeta a determinados límites que la Cons-
titución establece de manera concreta, en garantía de todos los ciudadanos, conoci-
dos como principios tributarios.

3.2. Los principios tributarios

El artículo 139 de la Constitución de 1979 reservó a la ley la creación, modi~cá..
ción o supresión de los tributos, así como la concesión de exoneraciones y otros
beneficios tributarios. Además, declaró que la tributación se rige pór los principios
de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economía en
ART. 74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

la recaudación, y que no hay impuesto confiscatorio ni privilegio personal en mate-

ria tributaria. Asimismo, indicó que los gobiernos regionales pueden crear, modifi-
car y suprimir tributos o exonerar de ellos con arreglo a las facultades que se les
delegan por ley, y que los gobiernos locales pueden crear, n;todificar y suprimir
contribuciones, arbitrios y derechos y exonerar de ellos, confOrme a ley. De este
precepto se infiere que el Congreso no solo podía delegar funciones legislativas en
el Presidente de la República, sino también, en materia tributaria, en los gobiernos
¡;egionales. .'
Manteniendo tal criterio, el artículo 74 de la Constitución de 1993 señala que los
tributos se crean, modifican o derogan, y que se establece una exoneración exclusiva-
:mente p~r ley odecreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los
,aranceles y tasas, Jos cuales se regulan mediante decreto supremo. Asimismo, dispo-
ne que los gob(ernos locales y regionales -según la modificación introducida a la
,Constitución de 1993 mencionada líneas atrás- pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones y tasas, o exonerar de estas, aentro de su jurisdicción y con los límites
que señala la ley; que el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los
prinCipios de reserva de ley y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales
,de la persona; que ningún tributo puede tener carácter confiscatorio; que los decre-
tos de urgencia no pueden contener materia tributaria; que las leyes relativas a tribu-
tos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente de su
promulgación; que las leyes de presupuesto no pueden contener normas sobre mate-
ria tributaria, y que no surten efecto las normas tributarias dictadas en contravención
de lo que establece dicho artículo.

Los límites a la potestad tributaria se encuentran representados por los princi-

pios de legalidad (como límite formal), la capacidad contributiva, la generalidad, la
igualdad, la proporcionalidad, la equidad, la no confiscatoriedad y la razonabilidad
(como límites materiales), recogidos en el artículo 74 de la Constitución Política.
Estos principios, reconocidos expresamente en la Constitución o los que con carác-
ter implícito se derivan del propio texto constitucional, son considerados como lími-
tes formales y materiales del poder tributario sobre los cuales se estructura el sistema
tributario peruano y son reconocidos a la luz de la doctrina.
Ciertamente, el principio de capacidad contributiva se alimenta del principio de
igualdad en materia tributaria; de ahí que se le reconozca como un principio implícito
en el artículo 74 de la Constitución, constituyendo el reparto equitativo de los tribu-
tos solo uno de los aspectos que se encuentran ligados a la concepción del principio
de capacidad contributiva, puesto que, a pesar de que los principios constitucionales
tributarios tienen una estructura de lo que se denomina "concepto jurídico indeter-
minado", ello no impide que se intente delineados constitucionalmente precisando
su significado y su contenido, no para recortar las facultades a los órganos que ejer-
DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL ART. 74

cen la potestad tributaria, sino para que estos se sirvan del marco referencial previsto
constitucionalmente en la actividad legislativa que le es inherente(13).

De otro lado se encuentra el principio de reserva de ley, que, además de cumplir

una función de garantía individual, al fijar un límite a las posibles intromisiones arbitra-
rias del Estado en los espacios de libertad de los ciudadanos, cumple también una
función plural, toda vez que se garantiza la democracia en los procedimientos de impo-
sición y reparto de la carga tributaria, cuando su establecimiento corresponde a un
órgano plural donde se encuentran representados todos los sectores de la sociedad.
Finalmente, cabe precisar que los principios no solo deben ser considerados.
para limitar la potestad tributaria de los tres niveles de gobierno, sino su ejercicio
debe ser en forma conjunta, para evitar la superposición de potestades tributarias a la
población, que al final soporta la carga impositiva.

DOCTRINA

CAZORLA PRIETO,Luis M. Podertributario y Estadocontemporáneo. Instituto

de Estudios Fiscales, Madrid, 1981; FERREIRO LAPA TZA, José. Curso de Dere-
cho Financiero español. Marcial Pons, Madrid, 1991; JARACH, Dino. Finanzas
públicas y Derecho Tributario. Cangallo, Buenos Aires, 1985; MÉNDEZ MORE-
NO, Alejandro. DerechoFinancieroy Tributario. Parte general. Leccionesde cátedra.
4a edición, Editorial Lex Nova, Valladolid, 200;3;MICHELI, Gian A. Curso de .,
Derecho Tributario. Traducción: J. Banacloche. Edersa, Madrid, 1975; SAINZ DE
BUJANDA, Fernando. Hacienda y Derecho. Introducción al DerechoFinancierqae
nuestro tiempo. Torno 3, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1962; SPISSO,

(13) El Tribunal Constitucional ha precisado, en la STC Exp. N° 2727-2002-AA/TC, refiriéndose al

principio de no confiscatoriedad de"10s tributos, que: "[...] se encuentra directamente conectado
con el derecho de igualdad en materia tributaría o, lo que es lo mismo, con el principio de capaci-
dad contributiva, según el cual, el reparto de los tributos ha de realizarse de forma tal que se trate
igual a los iguales y desigual a los desiguales, por lo que las cargas tributarías han de recaer, en
principio, donde exista riqueza que pUtda ser gravada, lo que evidentemente implica que se tenga
en consideración la capacidad personal o patrimonial de los contribuyentes". A lo dicho debe
agregarse que en materia de tributación se hace necesaria la compatibilidad entre el derecho de
propiedad y los límites de la potestad tributaría. Así, el respeto a las limitaciones materiales impues-
tas por el orden constitucional supondrá, en igual medida, que se guarde la debida ponderación
por el derecho de propiedad a efectos de que este cumpla su función social, tal como se ha decla-
rado en la STC Exp. N° 008-2003-AI/TC al sostener, dentro del contexto que revisten las liberta-
des provisionales que garantizan el régimen económico de la Carta Magna, que: "[oo.]nuestra Cons-
titución reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo (derecho individual), sino
también como una garantía institucional (reconocimiento de su función social). Se trata, en efecto,
de un 'instituto' constitucionalmente garantizado". Tribunal Constitucional del Perú, Principiosrec-
toresdela tributaciónenla CartaMagna, acápites 5 y 6 del § 2., Expediente N° 033-2004-AI/TC, Lima,
28 de setiembre de 2004.
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ART.74 , . DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

Rodolfo R. Tratadode tributación.Director Horacio García Belsunce. Tomo .,

volumen 2, Editorial Astrea, BuenosAires, 2003;VILLEGAS,Héctor B.Cursode
finanzas. DerechoFinancieroy Tributario.sa edición actualizada y ampliada. Edi-
torial Astrea, Buenos Aires, 2002. .'-.

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