Familia Unidad 9

FILIACION

Introducción.-El Anteproyecto sigue de cerca diferentes principios constitucionales y de los

tratados internacionales de derechos humanos incorporados que impactan de manera directa en el
derecho filial, tales como: 1) el principio del interés superior del niño (aa. 3° de la Convención sobre
los Derechos del Niño y art. 3° de la ley 26.061); 2) el principio de igualdad de todos los hijos,
matrimoniales como extramatrimoniales; 3) el derecho a la identidad y, en consecuencia, a la
inmediata inscripción (arts. 7° y 8° de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 11 de la ley
26.061); 4) la mayor facilidad y celeridad en la determinación legal de la filiación; 5) el acceso e
importancia de la prueba genética como modo de alcanzar la verdad biológica; 6) la regla según la cual
corresponde reparar el daño injusto al derecho a la identidad del hijo; 7) el derecho a gozar de los
beneficios del progreso científico y su aplicación, y 8) el derecho a fundar una familia y a no ser
discriminado en el acceso a ella".

Todos estos principios constitucionales-internacionales son los que sostienen, con mayor o
menor intensidad, el por qué el Código amplía la regulación del derecho filial incorporando de manera
especial qué acontece con la filiación cuando ésta deriva del uso de las técnicas de reproducción
humana asistida y el modo en que se lo hace, debiéndose respetar el principio de igualdad; el derecho
de todo-Miño a tener vínculo jurídico de manera inmediata y sin discriminarlo por la orientación
sexual de sus progenitores; el derecho a la identidad estática (elemento genético) como dinámica
(elemento volitivo); el derecho a fundar una familia también con independencia de la orientación
sexual de la persona o pareja que quiera formarla, y el derecho a hacerse de los avances y desarrollo
de la ciencia médica, siendo las técnicas de reproducción humana asistida no sólo una práctica que
permite acceder a la maternidad/paternidad, sino también a prevenir y curar enfermedades. De esto
último dan cuenta algunos precedentes jurisprudenciales en los que se obligó a la obra social cubrir un
tratamiento de fertilización in vitro para que una pareja pueda tener un nuevo hijo que sea compatible
con su hermano para poder salvarle la vida.

Concepto.- La palabra filiación deriva del latín filius, que significa hijo.

A lo largo del tiempo se ha definido a este instituto de diferentes maneras, contemplando los
distintos supuestos que pueden darle origen. Sin embargo, los constantes y veloces cambios sociales y
médicos tornan difícil brindar una conceptualización acabada del concepto de filiación, de manera
que, cualquier definición que se pueda aportar no será más que una aproximación a la realidad que
impere en el momento.

Es así que, por ejemplo, para Belluscio “…la filiación es el vínculo jurídico que une a una
persona (el hijo) con sus progenitores (el padre y la madre)…”. Por su parte, Krasnow relata que se
trata de “…el vínculo jurídico entre padres e hijos que tiene normalmente como presupuestos
determinantes el vínculo biológico (filiación por naturaleza) pero también puede encontrar su fuente
en la ley misma (filiación por adopción)…”.

Estas definiciones comprenden la relación existente entre filiación y vínculo biológico; empero
ninguna menciona a la filiación por Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA), de manera que
se encuentran debilitadas ante el avance científico. La incorporación de esta fuente filiatoria es uno de
los grandes logros de la reforma.

En la actualidad puede definírsela como el vínculo existente entre padres/madres e hijos,

determinado por la procreación natural, por las THRA o por la adopción.

1
 Familia Unidad 9

Sostiene Famá que, en definitiva, la filiación es un acto simbólico que nombra a un niño como
hijo de alguien, es el vínculo jurídico que une a los hijos e hijas con sus padres y/o madres.

Dicho concepto no surge de manera literal del Código, sin embargo éste puede inferirse de los
fundamentos del mismo y de su articulado, dado que una persona puede tener dos padres, dos
madres o una madre y un padre, aunque no más de dos vínculos filiales (art. 558).

Evolución Histórica.- El régimen filiatorio argentino originariamente se basaba en principios

patriarcales que coincidía con el momento de su sanción, fundado ello en el matrimonio monogámico,
heterosexual, católico e indisoluble.

Se distinguía entre distintas categorías de hijos las cuales tenían como fundamentos la
existencia o no de matrimonio. El Código de Vélez diferenciaba entre hijos legítimos, que eran
aquellos nacidos durante el matrimonio, e ilegítimos, que eran los nacidos fuera de éste; y en éste
último caso se los distinguía en sacrílegos 1, incestuosos2, adulterinos3 y naturales4, estableciendo
diferencias en cuanto a sus derechos. Con respecto a los tres primeros la ley establecía que o poseían
ni padre ni madre, y carecían de derecho para investigar respecto de su paternidad/maternidad; sólo
tenían derecho a alimentos hasta los 18 años si habían sido reconocidos voluntariamente y estaban
imposibilitados de proveérselos por sí mismos.

Actualmente ello sería insostenible, ya que no hay dudas acerca de que se debe separar la
relación conyugal de la parental.

Con el tiempo, esta situación comienza a cambiar. La ley 2393 incorpora el matrimonio civil
como consecuencia de la secularización, y elimina la categoría de hijos sacrílegos. La ley 10.903 incluye
a los hijos naturales entre los sujetos a la patria potestad. La ley 14.367 deroga las distintas categorías
de hijos extramatrimoniales, distinguiendo sólo entre legítimos e ilegítimos.

El mayor avance se produce con la sanción de la ley 23.264, la que tiene como eje la
interacción entre derechos humanos y filiación: el derecho a la igualdad y el respeto por la verdad
biológica. Esta nueva normativa ya no se refiere a “hijos legítimos”, sino a “extramatrimoniales”,
terminando con todo atisbo de discriminación basada en el sentido peyorativo del término. Por otra
parte, la filiación matrimonial, extramatrimonial y adoptiva producen los mismos efectos sin distinción
alguna. Asimismo, al haberse equiparado las filiaciones se deroga el instituto de la legitimación, ya que
el mismo carecía de razón de ser.

Cabe tener presente que ya en 1984 nuestro país había ratificado la Convención Americana de
DDHH (Pacto de San José de Costa Rica), que establecía que no debían existir diferencias entre los
hijos por la fuente de la filiación, lo cual fue receptado a nivel interno al año siguiente, con la sanción
de la ley 23.264. Con la Reforme Constitucional de 1994, la Convención junto con otros instrumentos
incorporados en virtud del art. 75 inc. 22 de dicho cuerpo legal que contienen disposiciones similares,
adquiere jerarquía constitucional; en consecuencia, toda distinción que surgiera por estos motivos en
la legislación interna devendría inconstitucional.
1
Eran fruto de clérigos de órdenes mayores o de padre o madre con voto de castidad aprobado por
orden de la Iglesia Católica.
2
Los nacidos entre ascendientes, descendientes o colaterales en primer grado (hermanos o medios
hermanos con impedimento de parentesco).
3
Hijos de padres que al momento de la concepción no podían contraer matrimonio en virtud de la
existencia de un impedimento de ligamen.
4
Aquellos nacidos de quienes habrían podido contraer matrimonio al tiempo de concepción del hijo. A
diferencia de los anteriores, podían reclamar su filiación, solicitar alimentos y poseían una porción de la herencia
ante el fallecimiento de sus padres.

2
 Familia Unidad 9

El reconocimiento de los derechos a través de dicha incorporación al plexo legal constitucional

argentino de los instrumentos de DDHH trajo a colación, por ejemplo, la morigeración de la
presunción de paternidad matrimonial. Asimismo, se amplió la legitimación activa en las acciones de
filiación y los plazos de caducidad, aunque en forma insuficiente, generando desigualdades
infundadas. Este proceso fue completado por el nuevo Código.

Debe tenerse en cuenta que antiguamente el sistema filiatorio era cerrado, se fundaba en
presunciones que no admitían prueba en contrario, priorizando así la “familia aparente” en pos de la
“paz familiar”. Luego con la ley 23.264, este sistema fue reemplazado por otro abierto, sobre la base
de presunciones iuris tantum, prevaleciendo en este caso la realidad biológica.

Si bien la ley 23.264 constituyó un notable avance en la materia, después de casi treinta años
desde su sanción, había devenido insuficiente para satisfacer integralmente los derechos de quienes
resultaban involucrados en las relaciones filiatorias, mostrándose como una respuesta parcial frente a
la velocidad de las transformaciones sociales y culturales operadas en estas últimas décadas.

Otro de los antecedentes a considerar es la ley 26.618, que modificó el derecho matrimonial
existente hasta ese momento, al eliminar la diversidad de sexos como requisito esencial para la
existencia del matrimonio, permitiendo de esta manera que dos personas del mismo sexo puedan
acceder a este instituto.

Si bien esta norma sólo se limitó a regular todo lo concerniente al matrimonio, el sistema
filosófico se vio alterado en la práctica. Como consecuencia, un sinnúmero de tensiones
constitucionales han debido ser subsanadas jurisprudencialmente, otorgándoseles con la sanción del
Código unificado, un marco legal más completo a las nuevas formas de organización familiar.

Estas familias homoparentales suelen recurrir a las TRHA para satisfacer sus deseos de
maternidad y/o paternidad, como también lo hacen las parejas heterosexual que padecen de
infertilidad y las personas solas. Sin embargo, estas nuevas formas de concebir no tenían suficiente
recepción legislativa hasta la sanción del CCyC, pese a hallarse reguladas en algunas leyes aisladas
cuyo principal objetivo es brindar cobertura económica a los tratamientos.

Es así que desde la sanción de la ley 26.618, nuestro país ha hecho efectiva la imperiosa
necesidad de vivir en un estado de derecho, multicultural, respetando los principios de igualdad, no
discriminación, así como el de no regresividad, es decir, no retroceder en el reconocimiento que se ha
efectuado con esta ley, sino por el contrario, ampliar el abanico para un efectivo resguardo de todas
las nuevas familias.

Es en este contexto que se sanciona en 2014 el CCyC, teniendo en cuenta la necesidad de

adaptar el derecho a la realidad, y evitar planteos y declaraciones oficiosas de inconstitucionalidad,
adecuando la legislación interna a la internacional y constitucional, y procurando de esta manera
brindar a la sociedad una mayor seguridad jurídica. Se ha receptado el proceso de “democratización”
de la familia, dejando el hombre de ser, ya desde hace tiempo, el “jefe indiscutido del hogar”, la mujer
una “incapaz de hecho relativa” y los hijos “menores incapaces”.

Claramente los fundamentos de este nuevo Código son una expresión de los que se denomina
“Código para una sociedad multicultural”.

Clases o fuentes de filiación.- Según el art. 558, la filiación puede tener lugar por:

a) naturaleza, es la que se origina en el vínculo biológico, y puede ser matrimonial (si los hijos
nacen dentro del matrimonio), o extramatrimonial (si nacen fuera del matrimonio)

3
 Familia Unidad 9

b) técnicas de reproducción humana asistida . Es una nueva fuente filiatoria, conocida como
TRHA, que surge entre las personas que acuden a éstos procedimientos y el niño nacido,
pudiendo generar un vínculo biológico (homóloga, es decir, con gametos de la pareja) o
social (heteróloga, con gametos de terceros), debiendo los intervinientes prestar su
consentimiento libre, pleno e informado para someterse a la técnica. Si los padres están
unidos en matrimonio será matrimonial, y si no lo están, extramatrimonial. Este nuevo
vínculo filial ameritaba una regulación especial, ya que en la práctica los presupuestos que
se presentan son muy diferentes a los que surgen de la filiación por naturaleza y por
adopción.
c) adopción. Es la creada por la ley a través del instituto de la adopción, incluida en el Código
Civil a partir de 1997, sin perjuicio de las leyes complementarias; puede ser plena o simple,
según extinga o no el vínculo con la familia de origen, respectivamente. Existe además la
“adopción por integración”, que permite emplazar en este estado, por medio de esta
figura, al hijo/a del/la cónyuge o conviviente.

Se destaca que “…la filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de
reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme
a las disposiciones de este Código...” Ello elimina toda posibilidad de discriminación fundada en el
vínculo filial, la cual sería a todas luces inconstitucional por vulnerar el art. 16 de la CN y la normativa
internacional reflejadas de derechos humanos que gozan de su misma jerarquía.

Esta igualdad se reafirma aún más con el art. 559, según el cual “el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas sólo debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma
tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de
reproducción humana asistida, o ha sido adoptada.

Además se aclara que “…Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera
sea la naturaleza de la filiación.” Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, es decir,
uno o dos pero no más de dos; siendo que si por alguna razón se pretende generar un vínculo filial con
otra persona y ya se tiene dos vínculos filiales, se deberá proceder previamente a impugnar uno para
el posterior emplazamiento y así respetar el máximo de dos vínculos filiales que impone de manera
clara el Código.

Determinación de la maternidad

Principio general.- En virtud de lo dispuesto en el art. 565, “En la filiación por naturaleza, la
maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido.

La inscripción debe realizarse a petición de quien presenta un certificado del médico, obstétrica
o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad
del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que
quien denuncia el nacimiento sea su cónyuge.

Si se carece del certificado mencionado en el párrafo anterior, la inscripción de la maternidad

por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos
al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.”

Consideraciones generales.- El Código establece la maternidad sobre la presunción de un

hecho objetivo: el parto debidamente acreditado, sin efectuar distinción alguna según el carácter
matrimonial o extramatrimonial del nacimiento.

4
 Familia Unidad 9

Por lo tanto, se trate de una relación de igual o de diverso sexo, matrimonial o

extramatrimonial, la determinación de la filiación con la mujer que da a luz se encuentra regulada en
el artículo en análisis.

Sobre este punto, cabe una aclaración que se deriva de la sanción de la ley de identidad de
género, ley 26.743, en el 2012. Es sabido que esta normativa habilita de manera administrativa
solicitar el cambio de identidad de, género sin la necesidad de una previa intervención quirúrgica de
"reasignación de sexo". Así, el artículo 40 de esta normativa, en el que se enumeran los requisitos para
dicho cambio, reza en su última parte: "En ningún caso será requisito acreditar intervención quirúrgica
por reasignación genital total o parcial, ni acreditar terapias hormonales u otro tratamiento
psicológico o médico". Por lo tanto, podría darse el supuesto excepcional de una mujer que se cambia
la identidad de género a varón y que, como no se sometió a intervención quirúrgica alguna, mantenga
intacto di aparato reproductor y quede embarazada y nazca un niño. ¿Ese niño tiene padre o madre?
A los fines de la determinación de la filiación, se deberían aplicar las reglas que se fijan en el artículo
en comentario, quedando determinada la filiación con la persona que da a luz. Ahora bien, este
principio debe ser revisado a la luz de la ley de identidad de género y todo el desarrollo del derecho a
la identidad, a fin de respetar la identidad actual de la persona que da a luz y, por ende, que el niño
tenga un padre más allá de que la filiación quede determinada por aplicación de esta normativa.

Determinación legal de la maternidad.- El Código mantiene en la filiación por naturaleza un

sistema de determinación legal y objetivo de la maternidad. Para ello, se centra en el presupuesto
biológico del hecho objetivo del parto. Recepta así los adagios romanos matar semper certa est
(madre cierta es) y partus sequitunz ventrem (el parto sigue al vientre).

La maternidad, entonces, se determina sobre la base de dos requisitos objetivos: 1) la prueba

del nacimiento, y 2) la identidad del nacido. Se prescinde del elemento voluntarista o volitivo propio
del emplazamiento filial, dándole preeminencia al derecho de identidad del nacido —y los correlativos
derechos a obtener un inmediato emplazamiento filial y a conocer los orígenes—, por sobre el
derecho de la madre a la intimidad y a desconocer a su hijo.

De este modo, si llegara a nacer un niño fuera de algún centro de salud formal y se carece de
datos sobre el parto y demás, no valdría sólo el reconocimiento por parte de cualquier mujer, sino que
para que quede determinada la filiación con ella debería probar que efectivamente estuvo
embarazada, que existió un parto, y que de ese hecho nació el niño a quien se pretende emplazar.

En cuanto a la prueba del nacimiento, el mismo se acredita mediante la extensión de un

certificado médico de nacimiento. Sin perjuicio de ello, el Código amplía la previsión del régimen
derogado, al receptar en forma expresa los supuestos de ausencia de certificado médico, y que
conforme a la ley 24.540, podría probarse, por ejemplo, mediante la declaración de testigos en caso
de que el pato no se haya realizado en un centro de salud, sino en la vía pública o en el domicilio de la
mujer sin la presencia de un profesional o agente de la salud.

Por último, el Código establece un sistema de publicidad de la inscripción, ordenando la

notificación a la madre de la inscripción, con excepción de los casos de inscripción por la propia
madre, o el cónyuge de ésta. Esta notificación tiene por objeto garantizar que el emplazamiento
efectuado se corresponda con la realidad biológica del nacido, para que en caso contrario se puedan
entablar las acciones pertinentes.

En consecuencia y sintetizando, la maternidad en la filiación por naturaleza, queda

determinada por el hecho objetivo del parto. A tales efectos deberá acreditarse:

5
 Familia Unidad 9

1. El parto de la mujer, es decir, que ella haya dado a luz al hijo nacido.
2. La identidad del niño que ha dado luz la mujer.
3. La presentación ante autoridad administrativa del certificado emitido por el médico,
obstétrica o agente de salud interviniente.
4. Si se carece de tal certificado, la inscripción quedará sujeta a las normas locales que se
dicten.

Finalmente, es necesario destacar que no debe confundirse la determinación con la prueba, ya

que esta última surgirá de la partida de nacimiento y además, si es matrimonial, del acta de
matrimonio.

Determinación de la filiación matrimonial

Concepto y Evolución.- La determinación de la filiación consiste en señalar jurídicamente a

alguien como padre y/o madre de una persona, y cuando se trate de un matrimonio se presume que
es tal el/la cónyuge de la madre.

El Código velezano hacía referencia a la determinación de paternidad. El nuevo plexo

normativo, en consideración de las parejas del mismo sexo deja de lado la presunción de “paternidad”
para referirse a la presunción de filiación, compatibilizando las distintas formas familiares.

En el texto original de Vélez las presunciones estaban fundadas en las ideas de matrimonio
monogámico, cohabitación, fidelidad, débito conyugal y presunta paz familiar. Éstas tenían carácter
imperativo, y no podían ser modificadas por voluntad de las partes sino a través de diversas acciones
previstas. Se presumía que el marido de la madre era el padre de sus hijos. Por eso, en el CC originario,
las presunciones se originaban durante el matrimonio, y no en el nacimiento desde su celebración,
suponiendo que los esposos habían comenzado a mantener relaciones sexuales a partir de que se
casaron. Era un sistema cerrado donde las presunciones eran iure et de iure, no admitían prueba en
contrario. Recién a partir de la sanción de la ley 23.264 en el año 1985 comienzan a ser iuris tantum. El
fundamento anterior a dicha reforma era que no existían pruebas demasiado certeras para
determinar el origen biológico, y se sustentaba en la necesidad de evitar desplazar a los hijos legítimos
de esa categoría, en virtud de la pérdida de derechos que ello implicaba.

Al surgir, con los avances científicos, pruebas de mayor precisión (HLA y ADN), y equipararse
las fuentes de filiación con respecto a sus efectos, no existían razones para sostener un sistema
cerrado y arcaico de determinación de la paternidad matrimonial.

A partir de la ley 23.264 “se sinceran” las relaciones de familia y se tienen en miras no ya el
vínculo entre los esposos, sino el interés superior del niño.

Presunción de filiación. Según el art. 566 “Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del
o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días
posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de
hecho o de la muerte…”

6
 Familia Unidad 9

Determinación de la filiación matrimonial por naturaleza.- El artículo establece taxativamente

dentro de qué circunstancias deberá darse el nacimiento de este niño para que la presunción se haga
efectiva, es decir, que sin necesidad de reconocimiento previo expreso por el o la cónyuge de la
madre, la norma hace surgir la presunción. Estos requisitos son:

a) Existencia de un matrimonio al momento del nacimiento; el cual deberá haberse contraído

con las formalidades previstas por el CCyC.
b) Que el nacimiento se haya producido hasta los 300 (trescientos) días posteriores a:
a. La interposición de la demanda que produzca la ruptura del vínculo matrimonial
ya sea por divorcio o nulidad;
b. La separación de hecho;
c. La muerte o la ausencia con presunción de fallecimiento.
c) Inexistencia de prueba en contrario.

Recaída la presunción, la filiación será de carácter matrimonial. Cabe señalar que la

presunción ya no tiene por qué fundarse en la idea de que la mujer cumple con el deber de fidelidad y
no tiene relaciones con terceros. Desde el punto de vista constitucional, esa presunción cumple con el
objetivo de que todo niño nacido dentro de un matrimonio tenga doble vínculo filial y esté
inmediatamente inscripto con esa doble filiación en respeto a su derecho a la identidad (arts. 7 y 8 de
la Convención sobre los Derechos del Niño).

Resulta adecuado que el artículo distinga entre la fecha de interposición de la demanda y la

separación de hecho, ya que pueden no coincidir, teniendo en cuenta que en numerosas ocasiones se
inicia la acción durante la convivencia, y será difícil demostrar que pese a ello los cónyuges no hacían
vida marital y se hallaban separados de hecho residiendo bajo el mismo techo.

Finalmente, también es adecuado que el artículo no distinga entre el momento de la

interposición de la demanda y el de la sentencia, como lo hacía la legislación anterior, que generaba
opiniones contrapuestas y/o dificultades de interpretación.

Consideraciones en torno a la ley 26.618.- La presunción de paternidad del cónyuge de la

mujer ha sido un modo tradicional de determinar el vínculo filial paterno de aquellos hijos nacidos
dentro del matrimonio. Como lo señalan Bossert y Zannoni, ésta es "una de las afirmaciones jurídicas
más antiguas de que se tenga memoria (aun cuando se hayan ensayado una enorme cantidad de
teorías para fundarla...): se presume que el hijo dado a luz por una mujer casada tiene como padre a
su marido"

En términos generales y desde el punto de vista constitucional-internacional, la presunción de

paternidad del marido de la madre cumple con el objetivo de que todo niño ni bien nazca tenga doble
vínculo filial y esté inmediatamente inscripto con esa doble filiación. Este modo de determinar la
filiación de carácter legal respeta el derecho a la identidad que prevén los artículos 7° y 8° de la
Convención sobre los Derechos del Niño.

Ni bien se sancionó la ley 26.618 que reconoce el matrimonio a las parejas del mismo sexo,
uno de los principales debates giró en torno a la aplicación extensiva de la presunción de paternidad
del marido de la madre a los supuestos de parejas casadas integradas por dos mujeres.

La ley 26.618 reformó el inciso c, del artículo 36 de la ley 26.413 que regula el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas en lo atinente al contenido del acta de inscripción de los hijos
nacidos dentro de un matrimonio. Cabe recordar que esta modificación dice que el acta debe
contener, entre otra información: "El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos

7
 Familia Unidad 9

de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y
número de los respectivos documentos de identidad. En caso de qué carecieren de estos 'limos, se
dejará constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá acreditarse con la declaración de
dos (2) testigos de conocimiento, debidamente identificados quienes suscribirán el acta". Como se
puede observar, la cuestión de la filiación en parejas del mismo sexo casadas no fue ajena al legislador
ya que dispuso de manera concreta que los niños que nacen de matrimonios conformados por dos
personas del mismo sexo se inscriban con el nombre y apellido de la madre "y su cónyuge".

Parte de la doctrina ha entendido que la mención legal implica reconocer que un niño puede
contar con dos filiaciones del mismo tipo, es decir, con dos madres, generándose vínculo filial con la
mujer que da a luz y con su cónyuge. Se trata del reconocimiento jurídico de lo que acontece en la
práctica, que un niño nazca en el marco de una relación de pareja conformada por dos mujeres en 'la
cual una de ellas se sometió a técnicas de reproducción humana asistida y quedó embarazada (con
material genético de ella misma o incluso de su pareja y de un tercero), con quienes los niños generan
un vínculo afectivo, fajando y desarrollando así su identidad dinámica que la ley debe admitir y no
silenciar.

Además esta interpretación es la que se condice con el principio sentado en el artículo 42 de la

ley 26.618 que dice: "...Los integrantes de las familias cuyo origen sea un Matrimonio constituido por
dos (2) personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo,
tendrán los mismos derechos y obligaciones. Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino
podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o
goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo
sexo como al formado por dos (2) personas de distinto sexo", y que la reforma reproduce en su artículo
402. Sucede que si un niño nace en el marco de un matrimonio heterosexual tiene automáticamente,
por aplicación de la presunción legal, doble vínculo filial con las consecuencias positivas que se derivan
de esta determinación filial; en cambio, si nace en el marco de un matrimonio integrado por mujeres
este niño sólo tendría vínculo filial con la mujer que lo da a luz y no así con su cónyuge, con quien, a lo
mejor, también lo une un vínculo genético ya que podría ser la persona que aportó el óvulo. A la luz
del principio de igualdad y no discriminación, fácil se advierte que los hijos nacidos de matrimonios
homosexuales no tendrían el mismo tratamiento jurídico que los nacidos de matrimonios
heterosexuales, violándose claramente un principio de derechos humanos.

En otras palabras, no es posible jurídicamente distinguir los hijos nacidos de un matrimonio

entre personas de diferente sexo y de igual sexo; por lo tanto, si el nacimiento de un hijo genera ipso
iure vínculo con ambos miembros de la pareja conyugal heterosexual, igual solución debe darse al que
nace en un matrimonio de mujeres.

En el contexto heteronormativo, es decir, antes de la sanción de la ley 26.618, la presunción

legal en análisis se fundaba en la posibilidad —no certeza, de allí que la presunción es iuris tantum—
de que los hijos del marido sean biológicamente el padre de esos niños. Y en cambio se sostiene que
cuando se trata de hijos nacidos en el marco de una pareja matrimonial conformad á por dos mujeres,
es imposible que la cónyuge pueda ser biológicamente la otra madre del niño. Esta aseveración no
tiene en cuenta que en la práctica las técnicas de reproducción humana asistida son la causa de la
filiación, no la filiación por naturaleza, y además, que la noción de presunción puede variar. Es decir,
que a la luz de la perspectiva heteronormativa la presunción de filiación se deriva del dato biológico —
la posibilidad de ser biológicamente el padre—, pero que tras la incorporación de la figura del llamado
"matrimonio igualitario", tal presunción responde también a la idea del proyecto parental y a la

8
 Familia Unidad 9

voluntad de tener un hijo y criarlo juntamente con la cónyuge de la mujer que dio a luz, y es fundado
en esta situación que se presume la filiación con esta otra mujer.

Separación de hecho y determinación de la filiación por naturaleza.-

Tomando el concepto de Kemelmajer de Carlucci, “…la separación de hecho es el estado

jurídico en el que se encuentran los cónyuges, quienes sin previa decisión jurisdiccional definitiva,
quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga,
ya sea por voluntad de uno o de ambos esposos…”

En el mismo sentido, Chechile establece que la separación de hecho es la situación que se

origina con la decisión de los cónyuges de interrumpir la vida en común, ya sea por la voluntad de
ambos sea porque uno de ellos le impuso su decisión al otro, manteniéndose en tal estado sin motivos
justificados y sin que haya mediado una resolución judicial que avale tal proceder.

A diferencia de las demás causales (divorcio, nulidad o muerte y, antes de la presente reforma,
también la separación personal) que constituyen situaciones jurídicas o fácticas fácilmente
comprobables, la separación de hecho es una cuestión fáctica que no observa un momento preciso y
fácilmente comprobable.

En primer término, y de manera general, cabe destacar que el texto anterior, como el actual;
no faculta a los Registros Civiles a ser quienes puedan indagar sobre la configuración o no de la causal
de cese de la presunción por separación de hecho. Siendo una situación fáctica que puede no darse en
un momento determinado sino que se define por una conjunción de actos o comportamientos de los
cónyuges, está sujeto a prueba para su efectiva comprobación. La reforma mantiene el sistema hasta
ahora vigente, de que ante cualquier conflicto que se suscite debe ser la autoridad judicial y no
administrativa quien deba evaluar si efectivamente operó o no la causal de cese por separación de
hecho, o sea, si han transcurrido los 300 días desde la separación de hecho.

Por otro lado, se discute en la doctrina si el hijo en este caso es matrimonial o

extramatrimonial. Según Chechile, será matrimonial ya que pese a que no existiría la presunción, fue
concebido y nació durante el matrimonio. Aunque esta discusión continuará vigente por no haberse
modificado sustancialmente la redacción anterior.

Situación especial en la separación de hecho.- Sin embargo, ha de considerarse que el art. 567
del CCyC dispone que “Aunque falte la presunción de filiación en razón de la separación de hecho de
los cónyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de éstos si concurre el consentimiento de ambos,
haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida. En
este último caso, y con independencia de quién aportó los gametos, se debe haber cumplido además
con el consentimiento previo, informado y libre y demás requisitos dispuestos en la ley especial.”

Es decir, la normativa prevé la posibilidad de que haber cesado la presunción, los progenitores
(aún cónyuges) a través de su consentimiento, inscriban a ese hijo como matrimonial. En este caso se
prioriza el consentimiento de las partes por sobre la presunción legal, que es de orden público,
guardando total coherencia con los fundamentos del Código unificado y con el avance de la autonomía
de la voluntad en el derecho de familia.

Grosman al comentar el artículo 245 de la legislación civil anterior afirmaba que "la norma
valora la voluntad de los cónyuges para determinar la filiación, no porque sea materia sujeta a la
autonomía privada, sino porque tal registro permite presumir la verdad biológica". Más allá de las
consideraciones en tomo al peso de la voluntad en este especial modo de determinar la filiación

9
 Familia Unidad 9

matrimonial, lo cierto es que la autonomía a través del consentimiento de los cónyuges tiene su valor.
Voluntad que cuando se trata de la filiación por naturaleza hace presumir la verdad biológica, como
señala esta autora, o hace presumir la voluntad procreacional en los casos de filiación por técnicas de
reproducción humana asistida.

Matrimonios sucesivos.- Conforme el art. 568 “Si median matrimonios sucesivos de la mujer
que da a luz, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación
del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene vínculo filial con el
primer cónyuge; y que el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero
y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene vínculo filial con el segundo
cónyuge.

Estas presunciones admiten prueba en contrario.”

El

Código mantiene la regulación de otro supuesto excepcional como lo es el de matrimonios sucesivos

de la mujer que da a luz un niño, inclinándose, al igual que la legislación anterior, por presumir la
filiación del cónyuge del primer matrimonio si el niño nace dentro de los 300 días en los que opera la
presunción de conformidad con el principio sentado en el artículo 566 y dentro de los 180 días de
celebrado el segundo matrimonio y, por el contrario, se presume la filiación del cónyuge del segundo
matrimonio si el niño nació también dentro del plazo de 300 días vigente la presunción legal pero
posterior a los 180 días de la celebración del segundo matrimonio. El fundamento de esta postura
legislativa que mantiene la reforma se encuentra en lo normado en el artículo 20 referido al tiempo
máximo (300 días) y mínimo (180 días) de duración de un embarazo.

Por tratarse de una presunción iuris tantum, la norma contempla la posibilidad de

desvirtuarlas por prueba en contrario. Dicho de otro modo, quien desee destruir la presunción legal
que implica la determinación de la filiación, deberá acreditarlo valiéndose de cualquier medio de
prueba.

El juego de presunciones legales que se observa en esta normativa gira en tomo a la filiación
por naturaleza, siendo la variable por la cual se resuelve esta disyuntiva la época de la concepción de
conformidad con los plazos que establece el Mismo Código; por ende nada se dice sobre las técnicas
de reproducción humana asistida. Precisamente, ésta es una de las tantas normativas en las cuales se
puede observar fácilmente que la filiación por naturaleza y la derivada de técnicas de reproducción
humana asistida presentan reglas propias, diferentes entre sí.

Determinación y prueba de la filiación matrimonial.-

Según el art. 569 “La filiación matrimonial queda determinada legalmente y se prueba:

a) por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
y por la prueba del matrimonio, de conformidad con las disposiciones legales respectivas;

10
 Familia Unidad 9

b) Por sentencia firme en juicio de filiación…”

El Código, al igual que su par anterior, establece que la filiación matrimonial se determina por
la correspondiente inscripción de conformidad con las previsiones que establecen las leyes 24.540 y
26.413 que complementan la legislación civil y la prueba del matrimonio. Esta última es la que indica
que la filiación es matrimonial, siempre y cuando también se esté dentro del plazo que prevé el
artículo 566 en el que opera la presunción legal de filiación del cónyuge de la mujer que da a luz.
Tratándose de la filiación por naturaleza, la determinación de filiación es legal, es decir, queda
establecida con total independencia de la voluntad del cónyuge de la mujer.

Por ende, la inscripción del niño en los términos que prevé la ley civil y leyes complementarias
y la prueba del matrimonio son los dos elementos que el Código establece para que el hijo tenga doble
vínculo filial de carácter matrimonial y, por ende, sean aplicables todas las normas relativas a la
filiación matrimonial.

La otra determinación de la filiación matrimonial es de tipo judicial mediante sentencia firme

en el correspondiente juicio de emplazamiento filial, y si las personas emplazadas se encontraban
casadas al momento del nacimiento del niño y durante el plazo que establece el artículo 566.

ACCION DE RECLAMACIÓ DE FILIACIÓN MATRIMONIAL

En virtud del art. 582 del CCyC “El hijo puede reclamar su filiación matrimonial contra sus
progenitores si no resulta de la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
La acción debe entablarse contra los cónyuges conjuntamente […]

En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la acción se dirige contra sus herederos.
Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo tiempo.

Sus herederos pueden continuar la acción iniciada por él o entablarla si el hijo hubiese muerto
en la menor edad o siendo persona incapaz. Si el hijo fallece antes de transcurrir un año computado
desde que alcanzó la mayor edad o la plena capacidad, o durante el primer año siguiente al
descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus
herederos por todo el tiempo que falte para completar dichos plazos

Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida

cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan
aportado los gametos”

Legitimación Activa.- La legitimación activa es reconocida al hijo, quien resulta la persona

interesada en obtener su emplazamiento filial.

Con relación a su actuación procesal, cabe advertir que el tradicional principio de

representación procesal de los "menores de edad incapaces de hecho" es morigerado por la reforma,
que mantiene la "incapacidad de ejercicio" respecto a "la persona que no cuenta con la edad y grado
de madurez suficiente" (art. 24, inc. b), así como el ejercicio de los derechos de la persona menor de
edad a través de sus representantes (art. 26); no obstante y por aplicación del principio constitucional
de autonomía progresiva (art. 50, CDN), reconoce a la persona "que cuenta con edad y grado de
madurez suficiente" la posibilidad de "ejercer por sí los actos que le son permitidos por el
ordenamiento jurídico" (art. 26).

Bajo la regulación de la responsabilidad parental, por su parte, se establece la representación

de los progenitores en el ejercicio de derechos de sus hijos (art. 677). En el aspecto analizado, si el hijo

11
 Familia Unidad 9

cuenta con filiación unilateral, reclamando la faltante contra el otro progenitor, podrá ser
representado en juicio por el progenitor titular de la responsabilidad parental. Pero la acción de
reclamación de filiación plantea también la posibilidad de que el hijo deba reclamar su estado de
familia contra ambos progenitores. Tradicionalmente esta situación fue resuelta mediante la
designación de un tutor ad litem que represente al hijo o bien desde la función que ejerce el
Ministerio Público (art. 103). En este aspecto la reforma ha introducido modificaciones trascendentes,
al reconocer la posibilidad del hijo adolescente (mayor de trece años, conf. art. 24) de actuar por sí,
con asistencia letrada (conf. art. 27, inc. c, ley 26.061), presumiéndose que cuenta con autonomía
suficiente a tal fin (art. 677, 2° párr.).

De tal modo, para el ejercicio de esta acción por el propio hijo se elimina el previo recaudo de
autorización judicial y se presume la autonomía progresiva del adolescente que postula la acción,
quien actuará en calidad de parte, con patrocinio letrado propio.

No se impone plazo de caducidad respecto a la acción a ejercer por el hijo, quien podrá
hacerlo "en todo tiempo".

Finalmente se reconoce legitimación activa en favor de los herederos del hijo. En este
supuesto especial que involucra a los herederos del hijo como legitimados activos, el CCyC mantiene la
triple posibilidad:

a. que los herederos continúen la acción iniciada por el hijo y que, como falleció durante el
proceso, no pudo culminar;

b. que los herederos inicien la acción si el hijo fallece siendo menor de edad —18 años— o
siendo incapaz; y

c. que los herederos inicien la acción si el hijo muere antes de que haya transcurrido un año
desde:

• Que aquel alcanzó la mayoría de edad;

• La plena capacidad;

• El año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la

demanda; en todos estos casos, en el tiempo que falte para completar el plazo anual.

Legitimación pasiva.- Cabe distinguir si el hijo carece de la inscripción con relación a ambos
progenitores, corresponde ejercer la acción en los términos de la norma. Tratándose de una filiación
matrimonial, debe hacerse la siguiente salvedad: si la maternidad ya ha sido inscripta no resulta
necesario entablar una acción de reclamación contra el/la cónyuge de la madre, pues la presunción de
filiación matrimonial opera por disposición de la ley y no por voluntad de las partes; de allí que
adquirido el título de estado filial en relación a la madre, corresponde la inscripción registral respecto
a su cónyuge por aplicación del artículo 566 del Código.

Si alguno de los progenitores ha fallecido, la acción se deduce contra sus herederos.

Resulta admisible el allanamiento de uno o ambos progenitores. La solución se explica pues

los progenitores pudieron reconocer libremente a su hijo, con lo cual nada obsta al allanamiento en el
proceso.

Exclusión: el caso de las técnicas de reproducción humana asistida.- Expresamente se excluye

de la aplicación de la norma la pretensión de reclamación contra quien haya aportado el material

12
 Familia Unidad 9

genético en los casos de las técnicas de reproducción humana asistida, en tanto haya preexistido
consentimiento previo, informado y libre con relación a las mismas. En el caso de las TRHA, el aspecto
biológico pierde su hegemonía a la hora de determinar la filiación, ya sea que se trate de parejas
hetero u homosexuales. Para estos supuestos, a los principios tradicionales se agregan dos decisivos:
el interés superior del niño y la voluntad procreacional.

Esta voluntad procreacional implica, desde otra perspectiva, que la sola dación de material
genético por los participantes en las técnicas de fertilización asistida —en tanto no se trate de
donantes individualizados'— no habilita su reconocimiento como titular de relaciones jurídicas
respecto al hijo por nacerI67. En general, la fecundación heteróloga se rige por las reglas del
anonimato, habiendo prestado el donante su consentimiento informado acerca de las consecuencias
jurídicas del contrato, entre las que figuran la imposibilidad de provocar vínculo jurídico posterior con
el niño nacido. Quien entrega su material genético, sea gratuita u onerosamente, carece de voluntad
procreacional y por ende no puede fundar la adquisición de derechos derivados de dicho acto.

Como consecuencia, el hijo no podrá interponer acción de reclamación de filiación contra el

donante del material genético en estos casos.

13