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Título: Hacia un derecho de familia social

Autor: Basset, Úrsula C.
Publicado en:
Cita: TR LALEY AR/DOC/491/2021
Sumario: I. La pandemia y el efecto "develación".— II. La limitación e insuficiencia de los principios liberales
(o el mito del individuo autónomo y liberal).— III. Un impasse: el derecho de familia y la crisis.— IV.
Finalmente, una palabra para la igualdad y el acceso a justicia.
(*)

(**)

I. La pandemia y el efecto "develación"

Una de las grandes coincidencias entre muchos expositores del Congreso Mundial de Derecho de Familia
celebrado recientemente, fue que la pandemia tuvo un efecto "develación". Develación porque "desveló" una
realidad que tal vez ya estaba implícita, pero, el frenesí de lo cotidiano no permitía ver.
En varias de las presentaciones, este efecto "develación" fue entendido en el sentido de que nos permitió
advertir fortalezas y debilidades y reorganizar los recursos del derecho de familia de otra forma. Así, en materia
procesal, el uso del tiempo, equilibrio familia-trabajo -indispensable para el funcionario o magistrado en
familia-, desburocratización de los procesos, universalización del acceso a justicia derribando barreras que se
creían imposibles de superar, entre muchos ejemplos.
Así, en un primer sentido, el efecto "develación" cumple una función docente: la de darnos una oportunidad
de reorganizarnos, de allanar lo que era inútilmente complejo, de repensar lo que la velocidad de lo cotidiano
nos impedía advertir que podíamos cambiar.
Sin embargo, hay un segundo sentido en que puede entenderse la "develación", que resulta implícito y que
nos parece aún más rico que el primero. Quizás, la pandemia ha permitido que se revelara algo mucho más
profundo: una misión, una vocación respecto de la cuál el derecho de familia no era tan consciente. La urgencia
y la necesidad de acompañar en tiempos de pandemia tal vez haya permitido que el derecho de familia se
auto-conciba y se interprete en su razón de ser más profunda en el marco de la vida social: su vocación social.
Es este segundo criterio el que trataré de desarrollar a continuación. Para esclarecer esa vocación, primero
habrá que ver qué intervenciones y principios resultaron más eficientes durante la pandemia, y cuáles no lo
fueron tanto. Esto permitirá ir perfilando una identidad y misión, que retomaremos al final de este escrito. Todo
apoyados en las magníficos e ilustrativos aportes de cada ponente y expositor: han sido días inolvidables.
II. La limitación e insuficiencia de los principios liberales (o el mito del individuo autónomo y liberal)
El derecho de las codificaciones decimonónicas partía de una premisa: El sujeto que el legislador tenía en su
mira era el individuo plenamente capaz, independiente y autónomo, y con un cierto peculio. La autonomía de la
voluntad suponía independencia para decidir, una voluntad no viciada y esclarecida. La perspectiva preferida
era la de los derechos subjetivos individuales, que se oponen unos a otros, plasmados bajo la perspectiva del
conflicto adversarial, en donde prevalece el que mejor argumenta (que es, muchas veces, el que tiene mejor
abogado). De ahí que la categoría fundante fuera la del acto jurídico, en el que la discriminación entre capaces e
incapaces, era elemento esencial. El criterio de igualdad subyacente es con frecuencia la igualdad formal
aritmética o geométrica (conmutativa o distributiva).
II.1. El agotamiento del modelo liberal
Ese modelo liberal del derecho fue progresivamente superado por el derecho privado contemporáneo (1).
Llegó a un agotamiento. El derecho se desplazó en dirección a una nueva sensibilidad hacia los vectores de
vulnerabilidad, la dimensión extrapatrimonial como un aspecto esencial a la dignidad humana y la inequidad en
términos de acceso a la justicia que puede provenir de factores de desigualdad social o económica concretos o
estructurales que antes no habían sido considerados por el derecho. Tal vez, de todas las ramas del derecho
privado, la más retrasada en esta serie de evoluciones fue, paradojalmente, el derecho de familia (2).
De otra parte, para nuestros países, un abordaje del derecho que no sea sensible a los que menos tienen, no
podía prosperar. Una gran parte de nuestras poblaciones está debajo de la línea de pobreza: percibir a los
fenómenos jurídicos con perspectiva patrimonialista resulta un error de perspectiva que genera exclusión en el
acceso a justicia.
Respecto del principio de libertad, o la "invención de la autonomía" - como denomina con deliberada
ambivalencia el filósofo norteamericano Jerome Schneewind (3)- no deja de ser un mito. Según señaló Martha

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Fineman, en una de las conferencias principales de nuestro congreso y en su vasta bibliografía sobre la cuestión,
la autonomía es un mito (4) toda vez que el hombre vive rodeado de dependencias explícitas implícitas.
Por otra parte, el derecho de familia presenta las dependencias más significativas de todo el derecho. La más
evidente y sutil de todas es el deseo de ser amado y aceptado, como una búsqueda identitaria. Solamente el
riesgo del rechazo puede condicionar una decisión. El deseo de ser adoptado, el temor al futuro, el ciclo
patológico de la violencia, son algunos de los muchos factores que condicionan decisiones de manera implícita,
en las que se demuestra hasta qué punto la autonomía absoluta es un mito. Un derecho que fuera ciego a estos
hilos invisibles que condicionan las decisiones en la familia, sería un derecho inhumano que falsearía su esencia
y finalidad.
Además, la dependencia no es mala palabra. Mientras que para el derecho decimonónico la dependencia era
algo netamente negativo; para un abordaje en clave de vulnerabilidad la dependencia es una constante
antropológica de la condición humana (5). Todos tenemos varias formas de dependencia y son ellas las que
causan y conforman nuestras redes de trabajo, familiares y amicales. Nuestro credo religioso, nuestras
adhesiones políticas, nuestras relaciones son condicionantes de las elecciones que tomamos. Todas estas
pertenencias son expresiones de nuestra identidad que se encuadran en el principio de libre desarrollo de la
personalidad y de las garantías y libertades de cada ser humano. De ahí que el derecho contemporáneo se
desplace de la categoría de acto, hacia la categoría de relación (6). Toda relación supone interdependencia o
dependencia lisa y llana. La interdependencia es la condición de posibilidad de la resiliencia y es una marca
indeleble de la naturaleza humana.
Es que el derecho ha entendido que su premisa es la existencia de vínculos interindividuales y comunitarios
que son la fuente de las relaciones jurídicas. De ahí que, todo lo que tenga que ver con el derecho, es, por
definición, social. Aún las decisiones jurídicas sobre derechos personalísimos impactan en otros e impactan en
la sociedad en tanto que dicen algo sobre el valor de la vida humana, de la dignidad de la persona para el
derecho, de la inalienabilidad o la intangilibilidad de ciertos bienes jurídicos.
II.2. La autonomía vs. la posición negocial frágil
Tomemos la autonomía: cuando se erige como regla, excluye a los que son frágiles, ya que su presupuesto
es la competencia negocial. Por eso, un derecho fundado en la autonomía se juega según las reglas de los
fuertes, que son los que tienen el poder de decidir libremente. Muchas ramas del derecho han comprendido que
estas categorías del antiguo derecho civil eran insuficientes. Desde la noción de abuso de posición dominante,
hasta el derecho de consumo, pasando por el reverdecimiento del orden público contractual en algunas áreas (7),
que son todas expresiones de esta evolución humanista del derecho.
A diferencia de esta evolución humanista que se ha verificado en el derecho civil, el derecho de familia,
como si corriera con atraso, trabaja en andariveles paralelos para dar impulso creciente a la autonomía de la
voluntad. Si la regla es la autonomía, los derechos se deciden en una mesa en la que quienes no tienen voz se
quedan afuera: así los hijos que pueden ver silenciado un elemento de su identidad si la filiación es un pacto
entre adultos [y esto puede suceder en todas las formas de filiación (8)]; las mujeres que negocian con angustia
al momento de la ruptura; los ancianos que saben que si elevan la voz, tal vez pierdan el cuidado magro que
hasta ahora reciben. En una palabra: cuando la regla es la autonomía, quienes tienen poder de agencia son los
privilegiados que gozan de ella en mayor medida: los frágiles, los débiles, los que dependen de otro (siempre los
niños, a veces los ancianos, siempre los están enfermos o padecen discapacidades), quedan afuera de la mesa
negocial o, si tienen suerte, negocian condicionados por la dependencia más o menos extrema.
La pandemia, más claramente que nunca, evidenció las cortedades de la autonomía para el derecho de
familia. La autonomía como principio es importante, pero no es suficiente.
II.3. La perspectiva individual vs. la trama relacional de la familia
Otro elemento que conforma el modelo liberal del derecho civil es la perspectiva del individuo (9) y su
libertad personal. Aquí, la idea de base parte de que, en tanto que individuo, cada uno tiene derecho a hacer
realidad sus proyectos y opciones en el marco del art. 19 de la CN.
Es un problema teórico: el derecho, ya sea a través de su vocación a la oponibilidad a terceros, ya sea porque
es un sistema de regulación de la vida social y que consagra valores inalienables o compartidos, ya porque la
decisión de uno altera los derechos o la posición del otro, es justamente esa esfera en la que el art. 19 de la CN
no se aplica. El derecho es, por definición, lo que refiere a otro.
En el derecho de familia la perspectiva del individuo, al igual que la de la autonomía, tiene dificultades
teóricas evidentes. En la familia, como lo dice el título del Código Civil y Comercial Argentino, hay relaciones,
no individuos. Quiere decir que la decisión individual afecta invariablemente la posición de terceros respecto de

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la decisión tomada, que, aun siendo ajenos a ella, se ven impactados directa o indirectamente. La perspectiva
individual es invariablemente una ficción que encubre el poder implícito de decidir de unos en afectación de
otros (del otro social, o del otro familiar) y que, sobre la base del ejercicio de esa prerrogativa individual,
excluye al otro como referente de la acción: el agente obra como si su acción no tuviera repercusiones y fuera
exclusivamente privada. En realidad, afecta a otros, pero esa afectación queda silenciada.
Es el mito de "Robinson Crusoe" (del hombre sólo en una isla, que en realidad no está solo), como lo hemos
llamado en otros artículos: no es más que un mito. Inmediatamente luego de tomada la decisión, el sujeto que la
toma pretende que esa decisión le sea oponible al otro... ¡a ese mismo otro al que ignoró al tomarla!
La tragedia mayor de la perspectiva individual en la pandemia es que parte de una premisa contrafáctica y
por eso es iatrogénica. Parte de la idea del individuo y su poder de decisión, suprimiendo al otro como
referencia de la acción y acaba siendo un derecho que engendra soledades (10). Un derecho que parte del
paradigma individual, es distorsivo e ineficiente a la hora de reforzar solidaridades, responsabilidades y redes,
tan necesarias en la pandemia.
II.4. En pocas palabras, los límites de este modelo para el derecho de familia
Recapitulando, del mismo modo que la autonomía genera un derecho de fuertes, porque parte del poder de
decidir (que es de los fuertes); la perspectiva de la independencia y del individuo se priva de lo valioso de
trabajar con las redes que rodean al individuo y pueden abrirle la puerta a la resiliencia. Nada menos
recomendable durante la pandemia, son las redes y su refuerzo lo que se hace necesario.
Así pues, ni el mito del individuo autónomo ni el mito de la independencia, que tanto prometían al derecho
de familia antes de la pandemia, y que le aseguraron un futuro florido de contractualismo, cumplieron sus
promesas en tiempos de crisis. El derecho de familia, en la crisis, tuvo la oportunidad de contrastar fácticamente
sus limitaciones.
Si estos principios mostraron sus límites, conviene, entonces, considerar qué otros principios resultaron
fortalecidos.
III. Un impasse : el derecho de familia y la crisis
Antes de seguir avanzando, debemos hacer una prevención: el derecho aprehende la familia a partir de la
potencialidad de una crisis. La marca de nacimiento del derecho de familia es la crisis que afronta la familia y
su insuficiencia para resolver los problemas que se le plantean. Se trata de la familia con juridicidad
disfuncional (11).
La familia que es funcional tiene un sistema de reglas jurídicas internas que se respetan (12). Para esa
familia, el derecho cumple una función pedagógica o de marco de referencia. Sin embargo, como lo señalaba
algún autor, la familia que pone en movimiento las instituciones jurídicas de derecho de familia es aquella en la
que uno o varios perciben que la juridicidad interna está rota. En una palabra, las familias que atraviesan crisis
constituyen en buena medida el objeto material mismo del derecho de familia, son su motivador, incluso su
hipótesis de trabajo.
Es decir que el derecho de familia sabe, que al analizar los principios que resultaron eficientes en la
pandemia, está en realidad analizando con lupa un fenómeno que es común a todo el derecho de familia (el de la
crisis familiar), pero que se agrava en este contexto. Vale decir, los principios eficientes durante la pandemia
proyectan una validez epistemológica (con matizaciones) a la intervención de la familia por el derecho en toda
crisis.
III.1. Principios resultaron eficientes durante la pandemia
Y, ¿qué principios resultaron eficientes durante la pandemia? A estarse a las presentaciones del congreso, el
clamor se eleva hacia un derecho de familia que gire sobre la empatía, la vulnerabilidad, la solidaridad, que
refuerce vínculos de respuesta resiliente, que acompañe, que sea cercano, desburocratizado y horizontal. Es
decir, un derecho de familia con un sentido social.
En este sentido, la sugerencia de las ponencias y conferencias ha sido convergente. La mayoría de ellas
trabajan sobre las ideas de solidaridad (13), vulnerabilidad (14), resiliencia (15), compromiso, corresponsabilidad,
coparentalidad (16), vulnerabilidad, pobreza (17).
III.1.a. La crisis como toma de conciencia de una identidad
Es conmovedor leer cómo la pandemia le ha revelado al derecho de familia su misión. La pandemia
interpela al derecho de familia y le inquiere qué ha hecho para colaborar a las posibilidades de resiliencia
durante la crisis. A lo cuál el derecho de familia responde en una tarea científica maravillosa: la tarea crítica de
revisar cuáles de sus intervenciones son operativas y funcionales y cuáles no. Responde, en última instancia,
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con una función de contenido social.

III.1.b. Libertad-responsabilidad, autonomía-compromiso, individualidad-empatía con el sufrimiento
Se reveló la necesidad de un derecho de familia más solidario, dónde la autonomía y la libertad, tengan
como contracara la responsabilidad y el cuidado. Todo ser humano tiene deberes para con la familia y la
sociedad, dice la Convención Americana de Derechos Humanos (18). Ello implica que niños, adultos, ancianos,
jóvenes, el Estado y las instituciones tienen deberes para con la familia.
Esta conciencia de libertad-responsabilidad, de autonomía-compromiso se relaciona directamente con la
dignidad humana. Es digno ser responsable de los afectos y de las expectativas razonables que estos generan. Es
digno asumir la propia identidad, de padre, de hijo y de hermano y vivir a la altura de ella. Ser responsable es
una manera de vivir plenamente quién se es en familia y actuarlo. Es, probablemente, el verdadero sentido de
libertad (19).
Se reveló también la necesidad de ser empáticos con quienes sufren (20). Un derecho de familia insensible al
sufrimiento humano es fuertemente distorsivo en su intervención (21). Leer el sufrimiento humano es un punto
de partida para comprender el fenómeno jurídico que se nos revela. La situación de encierro y sus efectos, el
estar institucionalizados, el vivir solos durante la pandemia, la implicancia de la vida hospitalaria, la violencia
durante el encierro (22), la pérdida del empleo o de los recursos, el concepto de incertidumbre (tan desarrollado
por la Corte IDH), son todos temas recurrentes en las diversas ponencias. No olvidemos que la mayor pobreza
de todas es atravesar la pandemia sin siquiera tener familia (23).
III.1.c. Prospectivas de futuro: una agenda de trabajo en fortalecimiento de redes y resiliencia para trabajar
sobre soluciones sustentables y de menor impacto jurisdiccional
La pandemia nos impulsó también a varios cambios. No sólo en lo que se refiere al salto hacia la
digitalización de la justicia y la inteligencia artificial, sino sobre todo a modelos de intervención virtuosos. Es
una agenda constructiva, que también queda como resultado de la precipitación que ocasionó la pandemia en los
temas más urgentes.
La intervención virtuosa supone siempre la coordinación y cooperación, así como el fortalecimiento de
redes, que permiten resultados sustentables y eficientes. Respecto de la coordinación y cooperación, destaca el
trabajo siempre recomenzado de coordinar esferas administrativas y judiciales en aras del fortalecimiento
familiar, los proyectos de acompañamiento temprano para el fortalecimiento desde el embarazo de las relaciones
de familia, la urgencia de pensar en la infancia sin cuidados parentales o en los adultos mayores. La pandemia
deja ver que hasta qué punto no puede haber intervenciones que no sean coordinadas.
En segundo lugar, la agenda de fortalecimiento creativo de redes abre a la de la resiliencia y a la
sustentabilidad de las intervenciones. Pensar más allá del núcleo familiar hacia la familia ampliada, las
instituciones escolares, de formación, incluso religiosas, los grupos deportivos u otras formas de integración
social que puedan colaborar a fortalecer es una práctica en práctica la regla del Art. 33 de la CADH: Todo ser
humano tiene deberes para con la familia, la sociedad y el Estado. Significa que todos nos ayudamos y que esa
ayuda es condición de resiliencia. La intervención monopólica del Estado es insuficiente, la creatividad es
necesaria. ¡Hay tantos ejemplos de esta creatividad en nuestros jueces de familia, defensores, asesores
comprometidos!
Ahí están los principios que resultaron eficientes en el derecho de familia. Y todo esto, aunque fuera sabido,
es un aprendizaje maravilloso que deja esta crisis tan dolorosa.
IV. Finalmente, una palabra para la igualdad y el acceso a justicia
No quisiera dar vuelta la página de cierre de este congreso, sin referirme a qué significa igualdad y qué
puede decirse sobre el acceso a justicia. Son dos conceptos centrales y profundamente relacionados.
Quisiera volver sobre la conferencia de la jurista norteamericana Martha Fineman, ya citada más arriba. Así
como hablamos de la nueva normalidad, hoy cabe hablar de una nueva igualdad (24). Esa igualdad se concibe en
términos de vulnerabilidad, de empatía a la vulnerabilidad como precondición universal. Significa una
comprensión de cada sujeto "embodied and embedded" (25) (corporeizado, con las limitaciones que se
desprenden de su condición; en un plexo de redes, con las posibilidades de resiliencia e interacción que proveen
esas redes).
El punto de partida de una igualdad auténtica implica la sensibilidad a esas muchas formas en que la
singularidad se expresa (corporeizado), pero también a las posibilidades de resiliencia, que dependen de la
integración y el fortalecimiento de redes familiares y sociales que son parte de la solución y del problema al
mismo tiempo, más de una vez.

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De aquí que, la última palabra vaya para el acceso a la justicia. Más arriba referimos el mito del individuo
autónomo liberal y la contractualización del derecho de familia como una promesa que mostró sus
insuficiencias para dar respuesta en tiempos de crisis. Esa contractualización derivó en otro fenómeno que
formó también una buena parte de los discursos teóricos (nunca prácticos, en la práctica veremos que el efecto
es invariablemente inverso). Se trató de la "desjuridización" del derecho de familia (cada uno su familia, cada
uno su ley) y de la consecuente "desjudicialización" del derecho de familia. Algo de esto desarrollamos más
arriba.
Mi intención, como cierre es hacer un elogio del derecho de familia, un elogio de la justicia y los abogados
de familia, con toda la admiración que su rol en medio de esta crisis ha despertado. No cabe duda de que la
pandemia, entre las muchas cuestiones que ha desvelado, ha desvelado el bien social necesario de la interacción
entre derecho y familia.
Esta desjuridización nunca se llevó a extremos en Argentina, digamos que siempre fue una desjuridización a
medias. Hubo desjuridización para los que no querían obligarse, pero no, para los que quisieran obligarse más
allá del mínimo legal. Se da la paradoja de que uno es libre para elegir ser infiel, pero no es libre para elegir
pactar la fidelidad. Hemos tratado estas paradojas en otro sitio (26).
De todas formas, en todos los casos, a medias o a completas, la desjuridización beneficia al fuerte, pero
nunca al débil. Parte de la idea de que los que negocian son pares, y en el derecho de familia eso rara vez es
cierto... por el hecho sencillo de que el que ama más, estará dispuesto a ceder más, el que tiene menos chances
de resiliencia aceptará condiciones menos convincentes o justas por desesperación, etc. La desjuridización
protege al que no se obliga y al fuerte, no protege al débil ni al que padece la conducta en forma unilateral.
La desjuridización y la desjudicialización, además, son siempre sólo un planteo teórico. En la práctica, como
lo demostraba Georges Ripert a mediados del siglo pasado (27) y Philippe Malaurie, ya ingresado en este siglo
(28), redundan en una inflación legislativa y un impacto imparable en el fuero. Siempre termina en un desborde
legislativo vertiginoso. Al mismo tiempo, la falta de juridicidad social y de leyes estables en materia de familia,
provoca anomia interna, desconocimiento de la ley y termina desembocando en mayor cantidad de conflictos.
Todos los cambios que se han hecho en esta dirección en las últimas décadas han demostrado un efecto nulo
en la disminución del impacto del conflicto familiar en el fuero. Las estadísticas demuestran que, en el fuero
porteño, las causas de familia se incrementaron desde la creación de los juzgados de familia en 1992 en más de
un 60%. Las causas de capacidad, en un 452% desde el año 2000 y sobre todo crecieron exponencialmente
desde 2010, las de violencia desde el año 2000 en un 525%. El promedio de ingreso anual de causas en los
juzgados de familia fue en 2016 entre 1337 y 1588 por juzgado. Un juzgado patrimonial, que resuelve
cuestiones notablemente más periféricas a la persona humana, tuvo que resolver ese mismo año menos de la
mitad de causas (entre 616 y 754 en promedio). Los juzgados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no
cuentan con equipo interdisciplinario propio, que sería necesario para el abordaje conveniente de las causas. De
modo que, sin que puedan extraerse consecuencias en cuanto a la causación de este incremento, lo cierto es que
el resultado ansiado de la disminución del impacto en el fuero por la desjudicialización y desjuridificación, no
se produjo. Es posible que sea hora de pensar otras intervenciones.
Al contrario, como lo demuestran recientes estudios ingleses (29), la receptividad del conflicto familiar en el
fuero puede permitir a través de la sublimación del conflicto y del paso del tiempo (30), una solución sustentable
y genuina. No es que haya que prescindir de los medios alternativos de resolución de conflictos, todo lo
contrario. Sino que esos medios conviven benéficamente con el fuero de familia.
En la misma visión desjuridizante y desjudicializante, caen abogados y funcionarios. Lejos de la mala fama
que tienen los abogados de familia, con demasiada frecuencia tienen una vocación solidaria y consensual que no
es suficientemente ponderada y valorada. Lo mismo con los muchos empleados y funcionarios judiciales en
familia que se comprometen más allá de toda exigencia: conocemos testimonios notables.
Tal vez, lo más grave de este fenómeno, es que el derecho es la última defensa, el último recurso de aquellos
que no tienen familia o sufren una familia disfuncional (31). Cuando el derecho no es una regla estable y
confiable a la que referirse, hay privación de acceso a justicia.
La juridicidad interna de la familia, cuando está preservada o es restaurada, torna superflua la intervención
del derecho o la justicia. Un padre que ama a sus hijos, le dará probablemente más contención y aporte
económico que lo que un juez podría ordenar. El problema de la desjuridización es que, cuando se produce la
ruptura de la juridicidad interna, si no hay juridicidad externa, hay abandono del que no tiene voz para
defenderse o una posición suficientemente fuerte como para hacer valer, sin recurrir a un tercero, sus derechos.
A la inversa, cuando una mujer no puede hacerse escuchar frente a su marido, que esconde las cuentas o que la
humilla a diario, cuando esa mujer recurre a un abogado y luego a la justicia, ese recurso se transforma en un
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lugar de restitución: se restaura esa igualdad y dignidad rotas. El acceso a justicia puede cumplir así una función
restaurativa de la dignidad, una función de reconocimiento de la personalidad obliterada, que permita que la
persona que llega encorvada, acabe el proceso de pie y erguida.
Esta es la maravillosa función, la maravillosa mediación de paz que establece el derecho, equiparando
débiles y fuertes en un diálogo paritario y reglado que sublima la violencia. El derecho es el que hace visible el
rostro invisible de los que no tienen voz o fuerza. El derecho es un mínimo social que resguarda y permite
restaurar la dignidad humana desdibujada. En la tarea de restaurar, al mismo tiempo presta una función social y
pedagógica de valor enorme. El derecho, pese a toda apariencia, es agente de paz social.
Un derecho de familia, que bajo pretexto de respeto de la autonomía y los proyectos de vida personales se
construya sobre la autonomía y pretenda la desjuridización, no sólo es autofagocitario, sino que además se
olvida de los que sin el derecho no tienen recurso alguno: se vuelve expulsivo.
He aquí entonces, el tributo que en el cierre queremos dar a la justicia y al derecho de familia. Es aquella
rama del derecho que no deja solos a los solos, sino que les presta una voz, y les yergue las espaldas. Una linda
prospectiva que emerge nítida en tiempos tumultuosos.
(A) Este texto reúne las palabras de inauguración y las pronunciadas en el cierre.
(AA) Secretaria General de la Sociedad Internacional de Derecho de Familia.
(1) Así lo encontramos, p. ej. En los "Fundamentos" del Cód. Civ. y Com. firmados por los presidentes de la
Comisión de Reformas (Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci).
(2) Hemos fundamentado y profundizado esta idea en BASSET, Ursula C., "Desajuste evolutivo del derecho de
familia y de las personas con relación al derecho civil", en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Buenos Aires- Instituto de Derecho Civil - Sección Derecho de Familia y Bioderecho, Estudios de Derecho
Civil 2018, Buenos Aires, 2019, p. 31 y ss. Accesible en:
http://academiaderecho.org/wp-content/uploads/2019/08/Instituto-Derecho-Civil-Secci%C3%B3n-Derecho-de-Familia-EstudiosDe
(3) SCHNEEWIND, Jerome B., "La invención de la autonomía", Fondo de Cultura Económica, México D.F.,
2009. El autor juega, como es sabido, con la raíz latina "inventio" (encontrar), con el uso contemporáneo
(inventar).
(4) FINEMAN, Martha A., "The Myth of Autonomy", The New Press, 2005.
(5) Sobre esto, ver los diferentes escritos en BASSET, Ursula, FULCHIRON, Hugues, et. "Tratado de la
Vulnerabilidad", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2017.
(6) Aquí soy tributaria de las reflexiones de Jorge H. Alterini (mi profesor en el doctorado) y de Julio Conte
Grand, quien defendió en una exposición hace varios años esta posición.
(7) Remitimos a este trabajo, en el que hacemos un estudio profundo de esta evolución: BASSET, Ursula C., ob.
cit.
(8) En la adopción, es el flagelo de la entrega directa y la compra y venta de niños, en la filiación por naturaleza
en el silencio de la madre respecto de la identidad del padre o en el reconocimiento complaciente, y en la
filiación por TRHA, por principio.
(9) Debería tratarse separadamente el abordaje individual de los derechos, lo hacemos en forma implícita.
(10) En este sentido, una excelente descripción se encuentra en Marie-France HIRIGOYEN, Les nouvelles
solitudes, La découverte, Paris, 2007.
(11) Sobre esto, hay interesantes estudios en Francesco D'AGOSTINO, Una filosofía della famiglia, Giuffrè,
Milano, 2003.
(12) Así lo señalaba Díez-Picazo: "Creo que es a este Derecho segregado por cada familia a lo que algún autor
llamó "Derecho interno de familia". Este derecho puede a veces tener una cierta semejanza con el reglamento de
régimen interior de las empresas. En él se establecen reglas sobre los horarios de entrada y de salida, las
comidas, los vestidos y cosas semejantes. Pero puede, sin duda, llegara mucho más lejos, pues en algún sentido
posee una amplia esfera de competencia...". En DÍEZ-PICAZO, Luis, "Familia y Derecho", Civitas, Madrid,
1984, p. 23.
(13) Un panel entero se consagra a la solidaridad familiar en tiempos de pandemia, con las brillantes
intervenciones de Carmen Domínguez (UC, Chile), Beatriz Ramos Cabanellas (UdelaR, UCU, Uruguay),
Marcos Córdoba (UBA; UAI, Argentina) con la coordinación inteligente de Claudia Sanabria Moudelle (U.
Iberoamericana, Paraguay).
(14) Una jornada del congreso se dedica a pensar la vulnerabilidad durante la pandemia: los niños y adultos en
contextos de encierro (Martha Pascual, Hazel Thompson-Aye), la niñez migrante, la apatridia, la situación de
refugiados (Alexis Mondaca Miranda, Isaac Ravetllat -U. Talca, Chile- y Jinyola Blanco — U. A. Nariño,
Colombia), en otro día se abordan las cuestiones bioéticas y la salud en tiempos de pandemia (con la
coordinación de Juan Bautista González Saborido y las exposiciones del Rabino Fishel Szlajen (Academia pro

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vita), Graciela Medina (UBA, Argentina) y Sonia Merlyn (PUCE, Ecuador).

(15) La exposición magistral de Martha Fineman (Emory Law School, EUA).
(16) En los paneles relativos a contactos entre padres e hijos durante la pandemia y también incluso en los
conflictos conyugales, en los que Ayelet Blecher-Prigat (School of Law and Science, Israel) se referió al
derecho de las personas pobres.
(17) Ver supra.
(18) Art. 32, Convención Americana de Derechos Humanos: "Art. 32. Correlación entre Deberes y Derechos 1.
Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. (...)".
(19) Este abordaje de la familia se encuentra también en relevante literatura reciente en el derecho comparado.
Así: DOUGLAS, Gillian, "Obligation and Commitment in Family Law", Bloomsbury, Oxford, 2018.
BRIDGEMAN, Jo, et al. Regulating Family Responsibilities. Ashgate Pub., 2011. BRIDGEMAN, Jo.
Responsibility, Law And The Family. ROUTLEDGE, 2016. KEATING, Heather. Taking Responsibility, Law
and the Changing Family. ROUTLEDGE, 2016. LIND, Craig, et al. Taking Responsibility, Law and the
Changing Family. Routledge, 2016. PROBERT, Rebecca, et al. Responsible Parents and Parental
Responsibility. Hart Pub., 2009. OUEDRAOGO, R. W. Richard. La Notion De Devoir En Droit De La Famille,
Bruylant, 2014.
(20) Especialmente esto se advirtió en numerosas exposiciones que consideraron los sentimientos de pérdida e
incertidumbre frente a la enfermedad y el sufrimiento. Hay dos paneles con mirada global que abarcaron estas
temáticas sin dejar resquicios. De un parte, el panel coordinado por Siro de Martini (h) con Edgar Stuardo
Rallon Orellana (CIDH, Relator para las personas con discapacidad) y Ricardo Pérez Manrique (Corte IDH,
Uruguay) sobre los derechos humanos en tiempos de pandemia. Fue una recorrida compasiva por los grupos
más fragilizados y sufrientes. Rescato la frase audaz de Pérez Manrique: la justicia es contramayoritaria. Por
otra parte, Velina Todorova, miembro del Comité de Derechos del Niño, recorrió meticulosamente todas las
situaciones de vulnerabilidad que pueden afectar a la niñez. También en el panel de niños sin cuidados
parentales, en el que Agustina Díaz Cordero, María Magdalena Galli Fiant y Adriana Krasnow se solidarizaron
con la situación de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales. O en la conferencia final en la que
Masha Antokolskaia (U. Libre de Amsterdam) señalaba la trascendencia de regular los protocolos de triage,
para no cargar más márgenes de angustia sobre los hombros de los médicos. Entre muchos otros, porque la
empatía surge clara de las conferencias que se acompañan con este número.
(21) "Homo sum, humani nihil a me alienum puto" decía Publio Terencio, en una cita que luego Cicerón (De
finibus bonorum et malorum, Libro III) y Séneca (Epístolas morales a Lucio, XCV) luego, aplicaron a la vida
social: porque somos humanos, nos sostenemos unos a otros, y no conviene que seamos ajenos unos a otros.
(22) A otros paneles me referí más arriba, omito las citas para no recargar en vano, pero respecto de la violencia
debe mencionarse el panel extraordinario integrado por mi querida amiga Isolina Dabove (UBA, CONICET)
sobre la violencia contra el adulto mayor, Daniela Dupuy (MPF) sobre grooming y violencia en redes y Analía
Monferrer (OVD, AMJA) sobre la violencia de género.
(23) Como bien señaló en la conferencia de apertura el Juez de la Corte de Casación Francesa y presidente de la
ISFL, Hugues Fulchiron.
(24) FINEMAN, "The Vulnerable Subject: Anchoring Equality in the Human Condition", Yale Journal of Law
& Feminism, Vol. 20, No. 1, 2008. Emory Public Law Research Paper No. 8-40
(25) Puede verse un resumen de esta posición en el libro de ponencias del encuentro o aquí: FINEMAN,
Martha, "Vulnerability and Resilience: An Emerging Paradigm", en:
https://www.birmingham.ac.uk/research/activity/ias/workshops/2015/vulnerability-resilience.aspx
(26) BASSET, Ursula C. "¿El principio de libertad puesto a prueba?" Revista de Derecho Privado y
Comunitario, 2016-2.
(27) Más allá del debate más reciente del Consejo de Estado Francés sobre esta materia, esta reflexión es
tributaria a tres escritos: RIPERT, Georges, Le déclin du droit. Étude sur la legislation contemporanée. LGDJ,
Paris, 1949; SAVATIER, René, "L'inflation législative et l'indigestion du corps social", D. 1977, 6, p. 43 y ss.
CARBONNIER, Jean, en el maravilloso librito Essai sur les lois. Défrenois, Paris, 1995.
(28) Bajo el título "Désengagement du droit, multiplication des lois" el maestro francés, recientemente fallecido
señala: "un des plus étranges paradoxes de notre temps est de croire au désengagement du droit dans la famille
tout en multipliant les lois. (...) Qie ces idées soient invoquées aujourd'hui par ceux qui n'ont de cesse de
changer, rechanger et rechanger encore les lois dès lors que la réalité sociale évolue, bref, de mettre plus de droit
encore dans la famille, laisse perplexe". Mejor dicho, imposible. En MALAURIE, Philippe, FULCHIRON,
Hugues, Droit de la famille, 5 ed. LGDJ, Paris, p. 41-42. Díez-Picazo es más moderado, pero llega a la misma
conclusión: "Aquellos que buscaron un sistema de vida familiar libre de ataduras jurídicas, terminan recurriendo
al derecho". En DIEZ-PICAZO, Luis, Familia y Derecho, Civitas, Madrid, 1984, p. 27.
(29) Ver sobre todo MCLEAN, Mavis y John EEKELAR, Family Law Advocacy: How Barristers Help the

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Victims of Family Failure, Hart Publishing, Londres, 2009. También de ambos, Lawyers and Mediators: The
Brave New World of Services for Separating Families, Hart Publishing, Londres, 2016, MACLEAN, Mavis
(ed.) Delivering Family Justice in Late Modern Society in the wake of Legal Aid Reform. Hart Publishing,
Londres, 2018 MACLEAN, Mavis y EEKELAR, John (eds), Delivering Family Justice in the 21st Century
(Oñati International Series in Law and Society), Hart Publishing, Londres, 2015. MACLEAN Mavis y
EEKELAR, John, Family Justice: The Work of Family Judges in Uncertain Times, Hart Publishing, Londres,
2013.
(30) Sobre esto, el maravilloso estudio de Francois OST, Le temps et le droit, Odile Jacob, Paris, 1999.
(31) Es "Tener palenque ande rascarse", como decía nuestro Martín Fierro.

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