Procedimientos de Mediación y Arbitraje Como Alternativas de Solución de Conflictos

REPÚBLICA DEL ECUADOR
INSTITUTO DE ALTOS ESTUDIOS NACIONALES
XXXI CURSO DE MAESTRÍA EN SEGURIDAD Y

DESARROLLO CON MENCIÓN ENGESTIÓN
PÚBLICA Y GERENCIA EMPRESARIAL
“LOS PROCEDIMIENTOS DE MEDIACIÓN Y

ARBITRAJE COMO ALTERNATIVAS DE
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS”
Tesis presentada como requisito para optar por el título de Máster en

Seguridad y Desarrollo con mención en Gestión Pública y Gerencia
Empresarial.
Autora: Dra. Paulina Fernanda Armendáriz Lalama de Estrella

Asesor. Dr. Enrique Gómez Santillán
Quito, junio del 2003.
I
INVITACIÓN A LA ALEGRÍA
“DEJAD ATRÁS A LOS TACITURNOS...

A ESOS HOMBRES QUE HABLAN COMO SI ESTUVIERAN LUCHANDO
O COMO SI DEBIERAN DESGARRAR LO QUE LES RODEA...
LA VIDA ES ALGO DEMASIADO BELLO PARA DESTROZARLA CON UN
GESTO HOSTIL....” CON UNA PALABRA.
J. BARRERA B.
DEDICATORIA:
A RAMIRO,
MI COMPAÑERO, MI FUERZA, MI ALEGRÍIA, TODO MI AMOR,
A CARLITA MI ILUSIÓN PRIMERA, MI NIÑA SEÑORITA,
A RAMIRITO INCASABLE LUCHADOR Y CAZADOR DE ILUSIONES,
A MI MADRE CON TODO MI CARIÑO Y FLORES DE ÑACHAG
II
AGRADECIMIENTO:
A DIOS POR PERMITIRME ESTAR HOY AQUÍ,

A QUIEN CON AMOR ME HA APOYADO EN ESTE EMPEÑO POR
CRECER, A MI AMADO RAMIRO POR SU COMPRENSIÓN, SU TIEMPO,
SU APOYO, SU AMOR, A MIS HIJOS SACRIFICADOS EN ESTE INTENTO
POR APRENDER NUEVAS TÉCNICAS PARA CAMBIAR EL MUNDO, QUE
LES DEJO, GRACIAS POR EXISTIR, A MI MADRE POR ENSEÑARME A
LUCHAR CON EJEMPLO Y TERNURA.
III
INDICE GENERAL.
DEDICATORIA ...................................................................................I
AGRADECIMIENTO...........................................................................II
LISTA DE GRAFICOS................................................................................III
INTRODUCCIÓN.................................................................................1
CAPITULO I
1.1.1. Antecedentes Históricos 7
1.1.1.1. La Mediación Desarrollo Histórico 8
1.1.1.2. El Arbitraje Desarrollo Histórico 11
1.2. Generalidades 14
1.2.1. Conflicto 14
1.2.1.1. Concepto 15
1.2.1.2. Dinámica Del Conflicto 15
1.2.1.2.1. Disputa 16
1.2.1.3. Escalada Del Conflicto 17
1.2.1.4. Expresión Del Conflicto 17
1.2.1.5. Heterocomposición 18
1.2.1.6. Crecimiento A Partir Del Conflicto 18
1.2.1.7. Conflicto Dirimido Por Un Juez 18
1.2.1.8. Forma De Reacción En Un Conflicto 18
1.2.1.9. Manejo Del Conflicto 19
1.2.1.10 Violencia En El Conflicto 19
1.2.1.11. ¿El Conflicto Es Beneficioso? 19
1.2.1.12. Conflictos Laborales 19
1.2.1.12.1. Conflicto Individual 20
1.2.1.12.2. Conflicto Colectivo 20
1.2.1.12.3 Conflicto De Derecho 21
1.2.1.12.4 Conflicto De Intereses 21
IV
1.2.1.15. Percepción Del Conflicto 21
1.2.1.16. Conflicto Relación Con El Cambio 21
1.2.1.17. Visión Positiva Del Conflicto 22
1.2.1.18. Conflictos De Las Partes 22
1.2.1.19. Conflictos Mediables 22
1.2.1.20. Conflictos No Mediables 23
1.2.2. Orden Público 23
1.2.3. Confrontación 24
1.2.4. Sistemas Alternativos De Resolución De Conflictos 24
1.2.4.1. Medios Alternativos De Resolución De Disputas 24
1.2.4.1.1. La Negociación 24
1.2.4.1.2. La Conciliación 24
1.2.4.1.3. La Mediación 25
1.2.4.1.4. El Arbitraje 25
1.2.4.1.5. La Evaluación Neutral Previa 26
1.2.4.1.6. El Mini Juicio 26
1.2.4.1.7. El “Alquiler” De Un Juez 27
1.2.4.1.8. La Utilización De Expertos Neutrales 27
1.2.5. Técnica Para La Resolución De Conflictos 28
1.2.5.1. Técnicas De Discriminación Positiva 28
1.2.5.2. Teoría De Los Juegos O De Las Situaciones Sociales 28
1.2.5.3. Técnica De Síntesis (Molton D. Davis.) 29
1.2.6. Sistema Adversarial 29
1.2.6.1 Sistema Judicial 30
1.2.7. Métodos Adversariales 30
1.2.7.1. Métodos Alternativos 30
1.2.7.2. Métodos No Adversariales 31
1.2.8. Negociar 31
1.2.8.1. Planificación De Una Negociación 32
V
1.2.8.2. Modelos Negociacionales 33
1.2.8.2.1. Negociación Asistida 34
1.2.8.2.2. Negociación Colaborativa 34
1.2.8.2.3. Negociación Competitiva 35
1.2.8.2.4. Negociación Cooperativa 36
1.2.8.2.5. Negociación De Fuerza O Negociación De Poder 36
1.2.8.2.5.1. Fuentes Del Poder 37
1.2.8.2.5.2. Características Del Poder 37
1.2.8.2.6. Negociación Distributiva 38
1.2.8.2.7. Negociación Integrativa 38
1.2.8.2.8. Negociación Razonada 40
1.2.9. Acuerdo 41
1.2.9.1. Características Del Acuerdo 41
1.2.9.2. Condiciones Que Debe Cumplir 41
1.2.9.3. Acuerdo Determinado Por El Jurado (Jury Determined
Settlement) 42
1.2.9.4. Juicio Sumario Por Jurados 43
1.2.9.5. Acuerdo Negociado 43
CAPITULO II
2. Mediación
2.1. ¿Qué Es La Mediación? 45
2.2. Concepto De Mediación 46
2.3. Abogado Mediador 51
2.4. ¿Qué Ventajas Ofrece La Mediación? 51
2.5. Ciencias Que Le Aportan Conocimientos 52
2.5.1. Sociología 53
2.5.1.1. Sociometría 53
2.5.2. Derecho 53
2.5.3. Sicología 54
VI
2.5.3.1. Sicología Sistémica 54
2.5.3.2. Sicología Social 55
2.5.3.3. Teoría General De Sistemas 55
2.6.1. Definición De Sistema 56
2.7. Características De La Mediación 56
2.7.1 La Mediación Como Costumbre 58
2.7.2. La Mediación Como Método 58
2.7.3. La Mediación Como Negociación Colaborativa Facilitada 58
2.7.4. La Mediación Como Sistema 59
2.7.4.1 Éxito De La Mediación 59
2.7.4.1.1 Finalidad De La Mediación 59
2.7.5. Que No Es La Mediación 60
2.7.6. Situaciones Difíciles Dentro Del Proceso De Mediación 60
2.7.6.1. Abstención Del Mediador 61
2.7.7. ¿Qué Conflictos Pueden Resolverse A Través De La
Mediación? 61
2.8. Tipos De Mediación 62
2.9. Ventajas Que Ofrece La Mediación A Las Partes 62
2.10 Modelos De Mediación 63
2.10.1. Mediación Anexa A Los Tribunales 63
2.10.2. Mediación / Arbitraje (Med/Arb) 64
2.10.3. Medaloa 64
2.10.4. Mediación Comunitaria 64
2.10.4.1. Concepto De Mediación Comunitaria 65
2.10.4.2. Mediación Empresarial 66
2.10.4.3. Mediación En Conflictos Públicos 66
2.10.4.4. Mediación Escolar 66
2.10.4.5. Mediación Evaluativa 67
2.10.4.6. Mediación Familiar 68
VII
2.10.4.6.1. Objetivo De La Mediación Familiar 68
2.10.4.7. Mediación Fundada En Derechos 69
2.10.4.8. Mediación Fundada En Necesidades 69
2.10.4.9. Mediación Obligatoria 69
2.10.4.10. Mediación Organizacional 70
2.10.4.11. Mediación Penal 71
2.10.4.12. Mediación Salomónica 71
2.10.4.13. Mediación Terapéutica 72
2.10.4.14 Reglamento De Mediación 72
2.10.4.15 Aprendizaje Cooperativo 72
2.10.4.16 Casos En Que Es Recomendable La Mediación 72
2.10.4.17. Casos En Que No Es Recomendable La Mediación 73
2.10.4.18. Casos De Aplicación De Mediación Internacional 74
2.11. Mediador 76
2.11.1. ¿Quién Es El Mediador? 76
2.11.2. Estilo Del Mediador 79
2.11.3. Tácticas Del Mediador 79
2.11.4. Aspectos A Considerar El Mediador 80
2.11.5. Categorías De Mediadores 80
2.11.6. Código De Ética Del Mediador 81
2.11.7. Conflicto De Intereses Del Mediador 81
2.11.8. Cualidades Del Mediador 81
2.11.9. Deontología Profesional Del Mediador 82
2.11.10. Características Del Mediador 82
2.11.11. Evaluación Del Mediador 82
2.11.12. Función Del Mediador 83
2.11.13. Habilidades Del Mediador 83
2.11.14. Tareas Del Mediador 84
2.11.15. Honorarios Del Mediador 84
VIII
2.11.16. Profesionalidad Del Mediador 85
2.11.17. Roles Del Mediador 85
2.11.18. Tipos De Mediador 86
2.11.18.1. Mediador Familiar 86
2.11.18.2. Mediador Intervensionista 87
Médiateur De La Republique, Le 87
2.12. La Mediación En La Legislación Ecuatoriana 88
2.12.1. En El Código Civil 89
Voluntario 90
Transigible 90
Extrajudicial 90
2.12.2. En El Código Del Trabajo 92
2.12.3. Ley De Arbitraje Y Mediación 95
2.12.4. Ley Organica De La Defensoría Del Pueblo 96
2.13. Diferencias Existentes Entre La Mediación Y Los Otros Medios
Alternativos Para La Resolución De Conflictos 97
2.13.1. Mediación Y Arbitraje 97
2.13.2. Mediación Y Conciliación 98
2.13.3. Mediación Y Experto Neutral 100
2.13.4. Mediación Y Ombudsman 101
2.14. Centros De Mediación 102
2.14.1. ¿Qué Funciones Cumplen Los Centros De Mediación? 102
CAPITULO III
3. Arbitraje 105
3.1. ¿Qué Es El Arbitraje? 105
3.1.1. El Arbitraje: Concepto, Definición, Características,
Clasificación 106
3.1.1.1. Concepto 106
IX
3.1.1.2. Definición 108
3.1.1.3. Características 108
3.1.1.4 El Consentimiento 110
3.1.1.5 Clasificación 111
3.1.2. Características Del Árbitro 112
3.1.2.1. Competencia De Los Árbitros 114
3.1.2.2. Contrato De Árbitro 114
3.1.3. Los Centros De Arbitraje 115
3.1.3.1 Sede Del Arbitraje 116
3.1.4. Reglamento De Arbitraje 116
3.1.5. Sentencia Arbitral 116
3.1.6. Jurisdicción Privada 116
3.1.7. Procedimiento 117
3.1.7.1. De Equidad 118
3.1.8. Diferencia Con El Juicio Y La Mediación 119
3.1.8.1. Diferencia Con El Juicio 119
3.1.8.2. Diferencia Con La Mediación 119
3.1.9. Elección 121
3.1.10. Materias Excluidas De Arbitraje 121
3.1.11. Tipos De Arbitraje 122
3.1.12. Ventajas Que Ofrece 123
3.1.13. Clases De Arbitraje 124
3.1.13.1 Arbitraje Institucional 124
3.1.13.2 Arbitraje Internacional 124
3.1.13.3 Arbitraje Comercial Internacional 125
3.1.13.4 Arbitraje Máximo Y Mínimo 125
3.1.13.5 Arbitraje / Mediación 126
3.1.13.6 Arbitraje Multiparte 126
3.1.13.7 Arbitraje Transnacional 127
X
3.1.13.8 El Arbitraje Y La Justicia Oficial 127
3.1.14 Convenio Arbitral: Cláusula Compromisoria 129
3.1.14.1 Compromiso Arbitral 129
3.1.14 Contrato De Arbitraje 130
3.1.15 Laudo 130
3.1.16 Recursos 130
3.1.16.1 Recursos En Materia De Arbitraje 131
3.1.16.2 Apelación, Del Laudo Arbitral 131
3.1.17 Sentencia Arbitral 131
3.1.18 Tribunal Arbitral 131
3.1.19 La Jurisdicción Arbitral 132
3.1.20 La Naturaleza Jurídica Del Arbitraje Corrientes 133
CAPITULO IV
4. Estudio De Derecho Comparado 134
4.1 Mediación 134
4.1.1. Estados Unidos De Norteamérica, Ecuador 134
4.1.2. Argentina, Ecuador 140
4.1.3. Colombia, Ecuador 144
4.2 En Arbitraje 146
4.3. Conclusiones Y Recomendaciones 152
4.3. Bibliografía 156
Anexos
XI
INTRODUCCIÓN
Cuando pensamos en un conflicto a nuestra mente viene el “Proceso

de complejización e intensificación que el conflicto va adquiriendo en el
tiempo, haciendo cada vez más difícil su solución civilizada.”1 debido a que es
una “Forma de conducta competitiva entre personas o grupos sobre objetivos
o recursos limitados percibidos como mutuamente incompatibles o realmente
incompatibles”.2 y todo por una diferente forma de percibir los objetos, como
lo dice Eduardo de Bono se “ve las cosas de manera diferente, porque quiere
cosas diferentes su estilo de pensamiento les estimula a ello supone que debe
discrepar” todo esto supone que cuando -el problema- se convierte en crisis
sea tratado dentro del campo jurídico; más si colocamos como alternativas a
la Mediación, el Arbitraje y la Administración de Justicia, el primer
pensamiento que surge es el perfil alternativo de la Mediación y el Arbitraje.
Los problemas por la falta, demora excesiva en la obtención de

justicia, conflictos legales internos, son muy graves, y pueden degenerar en
un constante peligro social, para hacer frente a ellos es imperioso impulsar
medios que suplan las falencias a las que hice referencia.
Debido al enorme incremento de conflictos y por tanto de litigios que ya

han superado totalmente la capacidad de los Juzgados y Tribunales de
Justicia, originando una lentitud agobiante, tomando importancia los medios
de resolución alternativa de disputas bajo varias formas, entre ellas las mas
comunes la mediación y el arbitraje, técnicas que además propiciarían el
descongestionamiento del sistema de administración de justicia, método que
no prevé la existencia de Juzgados destinados a atender asuntos de menor
1
NOGUERA Vidal, citado en las notas de clase del Dr. PUERTAS Robeth, docente del IAEN
2
BOULDING 1982, citado por el Dr. ECHEVERRIA J. ABEL docente del IAEN, Notas de clases
XII
cuantía, o que por definición deben caracterizarse por su agilidad, flexibilidad
y consecuentemente menor costo, como los Small Claims Courts americanos,
como en la legislación ecuatoriana estas cortes no se contemplan los
Juzgados y Tribunales de Justicia ordinarios del país, se ven obligados a
resolver también estos casos los que constituyen una conjunto considerable
de litigios.
El término "alternativo" quiere decir alterno, facultativo, electivo, elegible

y a partir de ahí, se puede trazar un cuadro más complejo en las relaciones
entre la Administración de Justicia, la Mediación y el Arbitraje para finalmente
plantear, como conclusión los retos de futuro en que la proliferación de la
mediación y el arbitraje planteará cambios profundos a la concepción
tradicional del sistema judicial.
La mediación y el arbitraje son "sistemas alternativos de resolución de

conflictos", una "alternativa extrajudicial o extra jurídica de resolución de
conflictos", instituciones que forman parte del movimiento de los ADR
(Alternative Dispute Resolution), procesos con énfasis en el término
"alternativo" como elemento diferenciador de la Mediación y el Arbitraje
respecto de la Justicia Formal.
“La Mediación y el Arbitraje se constituyen en mecanismos de solución

de controversias con especiales características: dinamismo, celeridad, bajo
costo, mantenimiento de óptimas relaciones comerciales entre las partes y
solución ya sea de acuerdo a las voluntad de las partes (mediación) o
conforme a derecho (arbitraje).”3
3
MALDONADO Gabriela, “Arbitraje en Propiedad Industrial para la Comunidad Andina”,
Universidad Andina Simón Bolívar- Bolivia.
XIII
Estos medios coadyuvan al descongestionamiento de labores de los
Juzgados y Tribunales de Justicia. Sistemas alternativos de solución que
deben estar siempre en el marco de las competencias y atribuciones que les
han sido asignadas por la ley. “.... sus actividades, por lo tanto, pueden
justificarse en su propia autoridad, pues solo la ley consigue otorgar
facultades de actuación. Si los sistemas mencionados no tiene previamente
una autorización legal para actuar, simplemente no deben hacerlo.”4
En esta tarea de mediar y arbitrar las herramientas básicas en el

trabajo del mediador y el arbitro son la palabra y la comunicación. La
comunicación es un desarrollo metódico múltiple, es un grupo de acciones en
la que están comprometidos al menos dos seres vivos, que se interrelacionan
y se participan información susceptible de modificaciones, por lo explicado,
esta es una herramienta de mucha importancia, y usando la otra herramienta
planteada -la palabra- se alcanzará el desenlace del problema.
La implementación aún incipiente de estos sistemas han dado

resultados razonablemente buenos, produciendo cierto alivio a los Juzgados y
Tribunal de Justicia. “Sin duda estamos en los primeros pasos. Varias
cuestiones deben todavía considerarse –sin embargo el camino está iniciado-.
Se está extendiendo la inclusión de cláusulas compromisorias -de Mediación –
Arbitraje- en los contratos. Ello también traerá como consecuencia la mayor
utilización de arbitraje y mediación, instituciones hasta ahora muy poco
utilizadas, pese a su muy antigua vigencia, –con el consecuente alivio de los
Tribunales de Justicia-.”5
El cambiante y progresivo mundo actual transforma las necesidades y
4
COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS, Revista “Retos y Posibilidades”, Quito, 1998, p. 56.
5
Dr. URIBURU Oscar, Seminario “Jornadas sobre Solución de Conflictos y Mediación”. Notas.
XIV
“.... la economía actual, la globalización, los procesos de integración regional,
el libre comercio internacional , Internet, el uso de software avanzado, la
tecnología de redes, las telecomunicaciones y el comercio electrónico,
generan una gran cantidad de negocios que requieren, en caso de conflicto,
de soluciones rápidas, especializadas y que den seguridad jurídica a las
inversiones, descomprimiendo de este modo la actividad jurisdiccional del
Poder Judicial mediante otras vías alternativas de resolución de
conflictos. Con motivo de esta nueva era digital se deviene indispensable el
rediseño de un marco legal que sea adecuado a la misma.”6
Al evaluar los procesos de integración, el impacto social, económico y

cultural del mundo contemporáneo y el avance vertiginoso de la ciencia,
tecnología y la comunicación, se considera relevante la legislación positiva de
los derechos inmateriales.
Circunstancias repetitivas de lentitud y actos corruptos ligados a la

administración de justicia, hacen que hoy se cuestione severamente la
capacidad del sistema procesal para resolver rápidamente los conflictos entre
particulares, especialmente en lo procedente del incumplimiento de las
obligaciones.
"Muchos autores norteamericanos han escrito sobre la notoria

discrepancia entre la ley y la práctica en América Latina. Muchas naciones de
América Latina tiene instituciones legales semejantes a las vigentes en las
naciones europeas más avanzadas, si bien carecen de estructuras sociales
democráticas. En muchos de estos países, una gran parte de la población
jamás participa en la creación del sistema legal formal. En general hay una
6
LUPO J. Mario, Revista Tribunal Arbitral de Propiedad Horizontal de la República Argentina, 2002,
pag. 14
XV
tendencia a usar influencias personales y regulaciones administrativas
pueden, en la práctica, limitar seriamente la influencia de los tribunales y
aumentar la importancia de consideraciones extralegales. La disparidades de
medios económicos e influencia, junto con la poca confianza en la profesión
de abogado y en la eficacia de los tribunales en comparación con la que existe
en los Estados Unidos, incrementa más la preferencia cultural de resolver
problemas a nivel personal. Los reclamos por daños y perjuicios en los
tribunales se dan con mucho menos frecuencia que en los Estados Unidos...
Pero se debe tener en cuenta que, como síntoma de subdesarrollo, América
Latina pregona y hasta legisla, ideologías sociales que toma prestadas de los
países más desarrollados, mucho antes de estar preparada a ponerlas en
práctica".7
En el comercio internacional la práctica de la mediación y el arbitraje se

ha extendido, las partes fijan una cláusula expresa para establecer, coherente
a la soberanía de su voluntad, cual será el derecho aplicable para tutelar su
intervención, en particular para los casos de conflictos, eligiendo el más
adecuado a sus fines, e inclusive determinando el juez competente,
alejándose del sistema procesal tradicional. Chiovenda presagiaba que "El
juez del porvenir volverá a parecerse al árbitro bajo la triple relación de
economía, sencillez y confianza de los litigantes", es esto llegar a tener
jueces desempeñándose como árbitros, siendo parte de procesos económicos
y sencillos y liados a la confianza de los usuarios.
En la legislación ecuatoriana desde algún tiempo atrás se contempla

como un procedimiento alternativo el uso de los procedimientos de Mediación
7
RICHARD Efraín Hugo Dr., Revista LEX Artículo: Sistema Creativo de Solución de Controversias.
pags. 21
XVI
(década de los noventa) y Arbitraje (finales de la década de los sesenta) para
la resolución de conflictos dentro del ámbito público como privado, con mayor
incidencia en los de procedencia privada, produciendo resultados de efectos
positivos, si suponemos que se han evitado el inicio de juicio innecesarios.
CAPITULO I
1.1. ANTECEDENTES
XVII
1.1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Como producto de la evolución de la civilización y de la “justicia por

mano propia” (“la ley del más fuerte”, “la venganza privada” y “la ley del
talión”), aparece la mediación, esta es anterior al derecho positivo y a la
instauración de Tribunales y Jueces.
Con la aparición de la monarquía primitiva, los reyes emprenden en

oficiar como jueces, (corresponde citar como ejemplo al rey Salomón y sus
fallos salomónico).
Al comenzar la Edad Media -con la caída del imperio romano- el rey es

reemplazado por el señor feudal quien da protección a sus siervos a cambio
del tributo. Años más tarde, en la Francia medieval, el arbitraje doméstico fue
reemplazado por los jueces señoriales que son nombrados por los señores
feudales.
Ya en la antigua China (Confucio) se conocían los Comités Populares

de Conciliación.
En Japón se prefiere la mediación al juicio, el líder de una población es
el mediador.
En África una Asamblea resuelve los problemas sin arbitro, jueces o
sanciones.
En el Nuevo Testamento.- Pablo pide a los Corintos no acudir a
Tribunales, sino nombrar personas de la comunidad para conciliarlas “Litigios
..... ¿Osa alguno de vosotros, cuando tiene algo contra otro, ir a juicio delante
de los injustos, y no delante de los santos?...” (1 Corintio 6:1-4). “Bendito los
pacificadores, porque ellos serán llamados hijos de Dios” (Mateo, 5:9).
XVIII
En Estados Unidos por influencia de los inmigrantes chinos y judíos se
establecieron servicios de conciliación desde 1920. En 1980, el Congreso
Americano aprobó la Dispute Resolution Act, que estableció programas
alternativos de resolución de conflictos a nivel nacional.
En el Ecuador dentro del proceso judicial constan las Audiencias de

Conciliación. A mediados de la década de los sesenta de promulga la Ley de
Arbitraje comercial. Desde 1992, se empieza a hablar del tema y las ONG´s
empiezan a realizar proyectos, 1997 se promulga la Ley de Arbitraje y
Mediación. En la actualidad existen 23 Centros de Mediación en el país y
otros que han solicitado se les conceda los permisos correspondientes para
su en creación.8
1.1.1.1. LA MEDIACIÓN DESARROLLO HISTORICO:
Thesmonetas (Grecia Antigua): “Se encargaba la disuasión y

preservación de los espíritus en crisis para avenirlos en transacción o
compromisos arbitrales.”9 En el Derecho Romano existían los jueces de
avenencia y, en la época de Cicerón, los juicios de árbitros de equidad.
El Tribunal de Aguas de Valencia (1239) mediaba entre los campesinos

para regular el uso del agua. Se reunía una vez por semana en las puertas de
la Catedral de Valencia.10
En México (Oaxaca) se regulaban los conflictos populares combinando
8
Dr. PUERTAS R. Roberth, docente del IAEN, Notas de clase.
9
VIEITES Fernando, DICCIONARIO, pag. 385
10
DERECHO ROMANO, Notas de clase Universidad Central del Ecuador, Escuela de Derecho.
XIX
procesos y culturas indígenas y castellanas. La idea Zapoteca de "balance"
procuraba restablecer el equilibrio en las relaciones interpersonales.
En la primera Conferencia por la Paz de La Haya (1899) los Estados

acuerdan: "...el papel del mediador consiste en conciliar las reclamaciones
antagónicas y apaciguar los sentimientos de agravio que puedan haber
surgido entre los estados desavenidos..."
En el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas (Art. 12) se describen

las funciones del mediador y las principales características del proceso.
En la antigüedad estaba configurada la componenda de las partes más

no investía un acto de decisión.
La mediación, ha ido perfeccionándose, como toda institución y ha

llegado a adquirir importancia y trascendencia; se ha ido reforzando su
eficacia, a lo largo de su existencia como método efectivo proporcionador de
soluciones más viables a los litigios.
El sistema aparece como participación secundaria en un negocio ajeno,

a fin de prestar algún servicio a las partes o a interesados. Más tarde pasó a
ser el apaciguamiento real o intentado en una controversia, conflicto o lucha.
Mediación es “Intervención, intercesión, conciliación”11
Dentro del estudio del derecho se toma la materia de Derecho

Internacional Público allí se analizan las posibilidades de la solución pacífica
de las controversias y esta se viabiliza a través de figuras como la
11
CABANELLAS Guillermo “Diccionario Jurídico Elemental” pag. 253
XX
negociación, los buenos oficios, la mediación, la conciliación y el arbitraje.
Luis Solari Tudela dice “Esta solución pacífica de las controversias, son
tratadas tanto la Carta de las Naciones Unidas como la Carta de la OEA. En la
Carta de Naciones Unidas el artículo 1º se señala "lograr por medios
pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho
internacional...." Estos medios pacíficos que hace referencia el artículo 1º se
recogen en el artículo 33 de la carta en mención.
La Carta de la OEA establece en su artículo 3º, inciso h, que: "las

controversias de carácter internacional que surjan entre dos o más Estados
Americanos deben ser resueltas por medio de procedimientos pacíficos". Pasa
a detallar éstos en su artículo 24 así "...la negociación directa, los buenos
oficios, la mediación, la investigación y conciliación, el procedimiento judicial,
el arbitraje...". Estos organismos consideran otras formas de lograr solucionar
controversias de forma pacífica y entre los medios considerados, está la
mediación y el arbitraje.
En el sistema procesal ecuatoriano, históricamente, se ha

contemplado, como fórmula para concluir un litigio, la instancia denominada
"audiencia de conciliación". No obstante, ésta se ha depreciado, pasando a
convertirse en un trámite más; a la que asisten los abogados para ratificarse y
ventilar los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en la demanda y
en su contestación ante el funcionario del juzgado, que no es necesariamente
el Juez de la causa.
La práctica judicial y la tendencia a la confrontación ha desaprovechado

este valioso recurso para resolver -por mejor vía- el conflicto. Creo que en
parte, se debe a la misma enseñanza del Derecho, que esta inclinada a
XXI
formar abogados litigantes; tenemos como fin solucionar conflictos
exclusivamente por medio del juicio; no estamos adiestrados para evitar o
prevenir el litigio mediante el uso de otros procesos.
La corriente mundial actual, determina que el Ecuador se inscriba

dentro de los mecanismos alternativos para resolver conflictos y la vieja
conciliación judicial se robustece en la figura del arbitraje como institución
jurídica autónoma e independiente.
Hoy se buscan medios rápidos para resolver controversias, y se utiliza

la mediación y el arbitraje para solucionar diferendos entre personas (tanto
naturales como jurídicas), considerándose como un instrumento valioso y más
humano, que llevar a los Tribunales de Justicia la causa tema del conflicto,
siempre que las disposiciones legales no lo prohíban y puedan ser resueltos a
través de las opciones a las que hago referencia.
1.1.1.2. EL ARBITRAJE DESARROLLO HISTORICO
Su origen y posterior perfeccionamiento le ha dado la calidad histórica

que hoy ostenta, el arbitraje, la contribución de la doctrina, legislación y
jurisprudencia arbitral han ido fortaleciendo la validez de este sistema de
solución de disputas.
El arbitraje en las sociedades primitivas surge con la idea del tercero

neutral, que con su conciliación resuelve las disputas al interior del grupo. Los
altercados solucionados por la fuerza o “a mano armada” van perdiendo
vigencia, se emprende con la renuncia al derecho de decidir las disputas “a
mano armada” y se las somete al fallo de terceros elegidos entre las personas
más importantes de la colectividad. Las partes se sometían a lo dispuesto por
XXII
el tercero conciliador aceptando lo que se debe modificar y los exhortaban a
someterse a un arreglo pacífico. El tercero neutral brindaba a las partes su
intervención y los incitaba a plantearse un convenio.
En esta etapa surge la confianza en el tercero imparcial que actúa

cumpliendo un compromiso para solucionar controversias privadas. Este
tercero ecuánime, siguiendo pautas iniciales, aplicaba su criterio personal
para arbitrar los asuntos que le eran sometidos a su conocimiento.
En el Derecho Romano12 se acuerda confiar el arbitraje a hombres

considerados rectos y buenos. La Ley del Talión, Ley de las 12 Tablas y el
Derecho Pretoriano, contenían normas sobre Arbitraje, iniciándose una etapa
en la formación jurídica y orgánica del arbitraje, mediante regulaciones en las
funciones del árbitro y sus responsabilidades, así como el carácter del laudo
arbitral y diversos aspectos elementales sobre el compromiso.13
La concepción del Derecho español y francés propagaba la difusión de

la práctica del arbitraje reglamentándose la institución con normas relativas a
los árbitros de derecho y los amigables componedores. El Fuero Juzgo, las
Ordenanzas Reales de Castilla y la Recopilación de Indias, formulan
disposiciones sobre el régimen arbitral para España y sus colonias.
El Derecho francés contiene principios sobre el arbitraje obligatorio, que

la Revolución Francesa consagró con proyección internacional. “Durante el
Siglo XVI aparecen las asociaciones comerciales creando para sus socios el
arbitraje hasta que unos años más tarde una ley establece la prohibición del
12
DERECHO ROMANO, Notas de clase, Universidad Central Escuela de Derecho.
13
CAMACHO PORCEL, Adrián. Derecho Romano. Sucre, Bolivia.
1987.
XXIII
arbitraje y la creación de “tribunales de comercio”, representando esta
proscripción un retroceso en este ámbito. Con la Revolución Francesa de
1789 aparece nuevamente el arbitraje y este se plasmó en la carta
constitucional en la que se establece el derecho que tienen los ciudadanos de
someterse al arbitraje siempre que las partes lo resuelvan así y de manera
voluntaria.”14
El arbitraje como una concepción objetiva y conciliadora, encuentra en

esta etapa una sistematización sobre las distintas materias de la disciplina
arbitral, con regulaciones en los Códigos de Procedimiento Civil de los
distintos países.
“Entre los instrumentos internacionales del arbitraje latinoamericano

merecen destacar el Tratado de Derecho Procesal Internacional (Montevideo
1940), el Código de Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante
1928), la Convención Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional
referido a la eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales
extranjeros (Montevideo 1979). .”15
Hoy el arbitraje esta dirigido por instituciones especializadas, que

ponen al servicio del tráfico mercantil un mecanismo útil para la solución de
conflictos en el orden nacional o internacional.
El arbitraje ha alcanzado un importante desarrollo en los últimos años,

la organización del sistema arbitral, cuenta hoy con instituciones de prestigio
internacional, tales como la Cámara de Comercio Internacional de París, la
14
LUPO J. Mario Revista Tribunal Arbitral de Propiedad Horizontal de la República de Argentina,
2002, pag. 68
15
Informe de resolución de la Comisión Andina de Juristas, 2002, pag. 5
XXIV
American Arbitration Association, y la Comisión Interamericana de Arbitraje
Comercial, -entre otras- sus reglamentaciones tienen reconocimiento en
convenios internacionales y contribuyen con servicios y prácticas arbitrales a
la efectiva solución de disputas que se presentan en el comercio internacional
En Ecuador hasta 1963, lo que se refería al arbitraje voluntario se

encontraba regulado en la Sección 33-A del Código de Procedimiento Civil y
en la Ley Orgánica de la Función Judicial, regulando lo relativo al comercio
nacional e internacional pues no se hacían distingos, bajo esta normativas se
solo tiene aplicación el arbitraje ad hoc. El 23 de octubre de 1963, la Junta
16
Militar de Gobierno con decreto 735, expidió la Ley de Arbitraje Comercial.
1.2. GENERALIDADES
1.2.1. CONFLICTO:
Para que sea necesaria la intervención de las Técnicas Alternativas de

Resolución de Conflictos -(TARC: Traducción de la sigla ADR (Alternative
Dispute Resolution) empleada en Estados Unidos para representar la
diversidad de componentes que pretenden solventar las diferencias, fuera del
tradicional sistema adversarial de los tribunales de justicia, de las que las más
usuales son la negociación, el arbitraje y la mediación)- medios alternativos de
solución de conflictos, es forzosa la presencia del conflicto siendo ésta la
relación que se establece entre las partes, situación en la que las dos partes
procuran la obtención de objetivos que son, pueden ser o parecen ser para
alguna de ellas, incompatibles.
16
LARREATEGUI Carlos, “Contribución al Estudio del Arbitraje Privado” 1982, pag 23
XXV
1.2.1.1. Concepto.
Conflicto es la divergencia de interés, es la creencia de que las

aspiraciones corrientes de las partes, no pueden lograrse simultáneamente.
Se constituye en un fenómeno normal –no necesariamente negativo- que
posee potencialidades positivas y puede servir incluso para fortalecer ciertas
relaciones del sujeto, puede tener lugar entre individuos, grupos y naciones y
son inherentes a la naturaleza humana.
Es la situación que implica divergencia de intereses en relación con un

mismo contexto o el convencimiento de que los objetivos de las partes no
pueden obtenerse paralelamente. En forma general, es la relación de
discordancia o de mutua exclusión entre dos o más elementos de un conjunto.
Muchas veces el conflicto real no tiene relación directa con el conflicto que se
ha manifestado. 17
1.2.1.2. Dinámica del conflicto:
Esta se da por los distintos estados que se producen durante el

desarrollo de una controversia. Determina la fase en que se encuentra la
disputa no es una tarea fácil, pues la interacción es continua. La apreciación
por parte del mediador –juntamente con los hechos- permite: identificar las
necesidades prioritarias, aclarar presuposiciones y prejuicios, destacar el
terreno común, poner énfasis en el futuro, diagramar y reforzar el
procedimiento, revalorizar y estimular a las partes, replantear el problema,
facilitar el surgimiento de ideas o lo que se conoce como: “Torbellino de ideas”
17
OMPI. Centro de Mediación y Arbitraje. http://www.arbiter.wipo.int/arbitration/arbitrationrules/
complete-es.html. Abril de 2001.
XXVI
(brainstorming) este es un proceso mediante el que se procura, sobre la base
de los intereses, generar distintas aproximaciones a una solución del
problema. Para ello el mediador debe previamente apreciar los hechos y la
dinámica del conflicto. Es una técnica altamente colaborativa para generar
opciones de acuerdo.
La instrucciones para generar un “Torbellino de ideas” (brainstorming):
1) Clima: informal, permisivo al máximo, sin críticas y sin

exigencias metódicas (existe la posibilidad de que en el conjunto disperso e
inconexo de ideas, aparezca la solución que justifique todo lo demás.
2) Objetivo:
a) desarrollar y ejercitar la imaginación creadora; dar lugar a la
capacidad de establecer nuevas relaciones entre las opciones e integrarlas de
una manera distinta,
b) producir ideas originales o soluciones nuevas.
3) Paso básico: identificar los resultados deseados por las partes.
1.2.1.2.1. Disputa:
Su interpretación literal es, porfiar y altercar con calor y vehemencia;

contender, competir, rivalizar18. Son muy complejas cuando se presenta como
la abrumadora dificultad en su resolución; el mediador debe colaborar en la
organización de la negociación, por ejemplo, confeccionando temarios,
VIEITES Fernando, “Diccionario”,

18
DICCIONARIOENCICLOPEDICO OCÉANO UNO

CABANELLAS Guillermo, “Diccionario Jurídico Elemental”
XXVII
conciliando la descripción de los hechos que realizan las partes.
1.2.1.3. Escalada del conflicto:
Esta realidad se afronta cuando el conflicto empieza su crecimiento y

presenta un grado importante de desarrollo. Por ejemplo, si las partes han
estado negociando largamente, se han visto impotentes para hacer progresos
y el conflicto ha elevado, lo más probable es que se sientan fracasadas y al
borde de la decepción.
1.2.1.4. Expresión del conflicto:
Si bien de acuerdo a cada lugar el conflicto varía, éste, se va ha

adaptar a las características culturales; los conflictos, sucedan donde
sucedan, tienen similares expresiones:
· las relaciones se deterioran,

· la comunicación se interrumpe,
· los sentimientos son lastimados,
· las actitudes se polarizan,
· se pierde tiempo y dinero,
· las partes se sienten heridas,
· deprimidas,
· desapoderadas.
1.2.1.5. Heterocomposición:
En su forma pura ocurre exclusivamente en el marco de un proceso

judicial. Con este nombre se le conoce a la situación en la que la solución
XXVIII
para un conflicto entre dos partes enfrentadas es impuesta desde fuera.
Siempre tiene lugar ante la ausencia de acuerdo.
1.2.1.6. Crecimiento a partir del conflicto:
Dependiendo de forma en la que sea visto el conflicto, este puede

beneficiar y hacer alcanzar crecimiento social si se ven los conflictos como
posibilidades de generar sistemas de creatividad para encontrar soluciones y
elaborar programas sistemáticos para la resolución de los mismos, es decir
preventivos y creativos.
1.2.1.7. Conflicto dirimido por un juez:
Este se produce cuando el conflicto es sometido y zanjado al dictamen

de un juez generalmente, la percepción de los otros será como adversarios -
ganadores o perdedores- y a los perdedores como objetos de sanción más
que como sujetos.
1.2.1.8. Forma de reacción en un conflicto:
Los recursos más frecuentes de reacción frente al conflicto son:

· combativa,
· evasiva.
1.2.1.9. Manejo del conflicto:
Implica la responsabilidad de las partes y su deseo de reformar,

reconstruir o alterar el curso natural de los mismos.
XXIX
1.2.1.10 Violencia en el conflicto:
Su manifestación en el tratamiento de un conflicto puede erradicar sus

potencialidades positivas dando lugar a la discordia. Su exteriorización en el
contexto de un conflicto suele erradicar las potencialidades positivas de éste,
forjando la disolución del diálogo en algunos casos y la degeneración de una
espiral de violencia creciente, en muchos otros. Es un modelo de reacción
frente al conflicto.
1.2.1.11. ¿El conflicto es beneficioso?:
Para Pruitt y Rubin, el conflicto se opone al desarrollo social

(innovación, creatividad). Permitir su desarrollo natural impide adoptar
decisiones prematuras y, por lo tanto, pobres. El miedo a contrariar al otro,
podría impedir exponer nuestros puntos de vista para que el otro nos
entienda. Permite en su proceso de dilucidación alcanzar la justicia, puesto
que situaciones aparentemente tranquilas, suelen enmascarar injusticias y
explotación interpersonal. Sin embargo el mismo puede generar situaciones
creativas que buscan solucionar el conflicto encontrando salidas y nuevas
alternativas.
1.2.1.12. Conflictos laborales:
En el campo de las relaciones laborales pueden dividirse, por un lado,

en “individuales” y “colectivos” y, por el otro en “de derecho” o “de intereses”.
Frente a su aparición se adoptaron diferentes formas de solución:
XXX
· la fuerza,
· la negociación,
· la mediación,
· el arbitraje,
· la combinación de mediación y arbitraje,
otras combinaciones entre los mecanismos posibles.
1.2.1.12.1. Conflicto individual:
En el campo laboral es aquel que alude al interés propio del afectado.

Puede ser pluriindividual cuando afecta a más de una persona o cuando sus
consecuencias repercuten en muchos individuos.
1.2.1.12.2. Conflicto colectivo:
Se presenta en el derecho del trabajo, el que reconoce su origen en un

interés cualitativamente colectivo. Puede ser de derecho o de intereses, se
ocasiona cuando se enfrentan uno o varios empleadores con un grupo de
trabajadores. Su solución, en el campo de las relaciones laborales, consiste
en todo un esfuerzo de ingeniería social tendiente a evitar la escalada del
conflicto y las consecuencias desfavorables que, para ambas partes, puede
declinar si se produce un agravamiento de la contienda colectiva.
1.2.1.12.3 Conflicto de derecho:
Este es el conflicto que se alcanza cuando se encuentran afectados

derechos los que son reclamados por entender que no han sido tratados de
XXXI
acuerdo a lo previsto en los convenios colectivos y leyes comunes a todos los
seres humanos.
1.2.1.12.4 Conflicto de intereses:
También denominados conflictos económicos o de negociación. En el

campo de las relaciones laborales son aquellos que se generan como
consecuencia de la contraposición de los intereses de los trabajadores,
representados por un sindicato, y los del empleador o asociación de
empleadores, y en las otras materias son los interés individuales o de grupos.
1.2.1.15. Percepción del conflicto:
La forma de percibir el conflicto puede degenerar en una crisis, choque

de intereses, carga negativa, sensación de problema, originar trabas, ruptura
o peligro, es por tanto la manera personal de discernir el conflicto.
1.2.1.16. Conflicto relación con el cambio:
Para Acland conflicto y cambio son inseparables, debiendo

determinarse: quién tiene que cambiar, qué tiene que cambiar, quién paga el
precio del cambio, cuál es el precio y cuándo y cómo se paga, y el conflicto
genera obligatoriamente el cambio.
1.2.1.17. Visión positiva del conflicto:
Se puede tener una visión positiva del conflicto este puede ser el motor
para el cambio, generador de energía creativa, mejorador de situaciones,
XXXII
oportunidad para el crecimiento personal, fortalecedor de vínculos
intergrupales afines, reductor de tensiones incipientes (cuando se manifiesta)
en el grupo de afines por cuanto permite identificarlo y solucionarlo o ponerlos
al descubierto.
1.2.1.18. Conflictos de las partes:
Estos conflictos suelen configurar un obstáculo para la mediación, y se

los puede identificar en dos ámbitos internos y entre las partes.
Pueden ser internos: Se plantea entre los integrantes de una de las

partes. Lo que el mediador puede procurar es que ese conflicto salga a la luz
y, luego, reunirse en privado con el grupo para que lo describa.
Entre las partes: Cuando una persona no participa del proceso de

mediación y otra parte sí lo hace, en este caso el mediador puede, con
consentimiento del participante, ponerse en contacto con el ausente e invitarlo
a participar de la negociación.19
1.2.1.19. Conflictos mediables:
Los conflictos se presenta en escenarios de altercado que pueden ser

decididas dentro del marco de la mediación y de los restantes procedimientos
existentes para la resolución alternativa de diferendos, los conflictos
mediables son aquellos que por sus características son susceptibles de ser
solucionados o resueltos a través de los ADR.
19
CABANELLAS Guillermo, DICCIONARIO JURÍDICO ELEMENTAL, 1993, pag. 83
XXXIII
1.2.1.20. Conflictos no mediables:
Estos en cambio son situaciones que no pueden ser resueltas por la vía
de resolución alternativa de conflictos por encontrarse comprometido el orden
público (ejemplo: filiación, adopción).
La mediación y el arbitraje no son la panacea universal ni la solución

ideal para todos los casos. Puede desaconsejarse en muchos supuestos
(ejemplo: retardo mental, daño cerebral, psicosis, caracteropatía severa, gran
disparidad de fuerzas, altos niveles de violencia, prohibición expresa de la ley,
etc).
1.2.2. Orden público:
El orden público es el conjunto de normas imperativas que restringen el

campo de la autonomía de la voluntad comprensivas de distintos asuntos que
se encuentran excluidos del ámbito de la mediación. Uno de los conceptos
más difíciles de definir, se trata del conjunto de reglas obligatorias que se
vinculan con la organización de una nación, con la economía, la moral, la
salud, la seguridad, la tranquilidad pública y con los derechos y libertades
individuales de cada individuo, limitado por el derecho ajeno. En materia de
mediación y arbitraje, el orden público significa una limitación a los asuntos
que pueden someterse a esos métodos alternativos de resolución de disputas.
1.2.3. Confrontación:
Esta es una de las técnicas con las que puede ser tratado un conflicto,
como recurso puede ser válido en ciertos casos, siempre que este identificado
XXXIV
como un enfrentamiento dentro de un marco leal, honrado y pacífico.
1.2.4. Sistemas alternativos de resolución de conflictos:
Existen varios principios para su delineación, diferenciados según las

particularidades de cada uno de ellos. No hay un proceso apto para el
tratamiento de todos los conflictos. Todos los sistemas requieren
mantenimiento, información y evaluación sobre su funcionamiento, así como
una capacitación específica.
1.2.4.1. Medios alternativos de resolución de disputas:
Constituyen variantes frente al litigio tradicional que permiten a las

partes arribar a acuerdos más satisfactorios por cuanto no se desarrollan
dentro del marco habitual ganador-perdedor. Estos medios son muchos y muy
variados, entre ellos se destacan:
1.2.4.1.1. la negociación, es la acción y el efecto de negociar, es

decir ceder, ventilar o gestionar diplomáticamente un asunto de interés
recíproco o en representación de un tercero y para el cual se procura ganar.
1.2.4.1.2. la conciliación, es el avenimiento entre intereses

contrapuestos, es armonizar a las partes en disputa. Viene del latín conciliare,
reunir, componer, ajustar, este método es ritualista, a diferencia de la
mediación que es más ágil e informal, este método tiene una estructura que
seguirse. Es un mecanismo alternativo no adversarial de resolución de
conflictos, mediante el que las partes buscan, por sí mismas, o con la ayuda
de un tercero, la resolución de la disputa; arribando a un acuerdo a través de
una transacción mediante una renuncia recíproca de derechos.
XXXV
Dentro de la legislación ecuatoriana se da en el marco de un proceso
previsto en la Ley es un trámite a fin de evitar su prosecución si los
interesados logran arribar a un acuerdo. Es el proceso en el que se intenta
que las partes arriben a una solución por medio de un amigable avenimiento
que tienda a la justa composición del litigio reduciendo sus pretensiones.
Durante su desarrollo el conciliador puede, al contrario que el mediador, dar
su opinión sobre la solución justa y proponer fórmulas conciliatorias. “Las
estadísticas demuestran que este método es especialmente apto para
resolver conflictos individuales de trabajo.”20
1.2.4.1.3. la mediación, es el método no adversarial y pacífico de

resolución de conflictos, tendiente a lograr un acuerdo rápido y económico en
términos de tiempo, dinero y esfuerzo.
1.2.4.1.4. el arbitraje, “es un método de resolución de conflictos

alternativo del sistema judicial. Es el mecanismo mediante el que los conflictos
son resueltos por particulares que no revisten la calidad de jueces estatales;
producido un diferendo o un conflicto de intereses entre dos o más partes,
éstas deciden someter su controversia a un tercero que provee la solución.
Remisión de una disputa a una o más personas imparciales para la expresión
de una determinación final y obligatoria.” 21
1.2.4.1.5. la evaluación neutral previa, este es el procedimiento
según el que las partes (o sus abogados) presentan el caso ante un tercero
neutral procurando una evaluación de cómo sus pretensiones podrían
20
Bureau International du Travail, Ginebra 1939.
21
Definición de la American Arbitration Association
XXXVI
prosperar en los tribunales. Proceso mediante el que un tercero, experto e
independiente a las partes (auditor), emite un informe con relación a las
posiciones y argumentos de hecho y / o derecho de cada parte, así como una
sinopsis de recomendaciones sobre las que las partes pueden construir su
propio acuerdo y resolver sus desavenencias.
Desde su imparcialidad y experiencia profesional, el asesor que las

partes elijan libremente ayuda a cada una a valorar sus respectivas posturas y
argumentos. Además, el asesor plantea en su informe recomendaciones
independientes sobre las que los participantes pueden construir un acuerdo
que los satisfaga.
La evaluación neutral no culmina con la obtención de una solución

impuesta por el auditor, sino en el ulterior pacto que los interesados puedan
alcanzar como resultado de su análisis y recomendaciones. Todo dependerá
de los participantes que son en todo momento los protagonistas del proceso.
1.2.4.1.6. el mini juicio, se denomina así a la presentación oral

efectuada por los abogados ante los directivos de las empresas entre las que
se ha suscitado una controversia, quienes luego intentan arribar a un acuerdo.
Se utiliza en temas de gran envergadura y consiste en una exposición de los
propios abogados ante sus principales.
Permite a los integrantes de las empresas tomar contacto con

cuestiones en las cuales no han tenido participación. No es un juicio. Este es
un procedimiento mediante el que los abogados presentamos una síntesis de
las posiciones y pruebas a los ejecutivos de las empresas en conflicto con
poder de decisión. Tratan de llegar a un acuerdo; si no lo logran, un asesor
neutral media o recomienda otra alternativa.
XXXVII
Entre las ventajas del mini juicio se resaltan el ahorro de tiempo y
dinero que implica tener de forma rápida una visión de lo que pasaría en un
juicio; además, los empresarios negocian directamente, sin la presión que a
veces pueden agregar los abogados, lo que permite conocer en detalle los
puntos en divergencia,
1.2.4.1.7. el “alquiler” de un juez, así se denomina a variante del

arbitraje al que pocos asuntos se pueden someter, cuando los tribunales están
atestados de casos y registran demoras de varios años para resolver los
asuntos. Consiste en un procedimiento privado en el que las partes contratan
a quien deberá actuar en la toma de decisión, que es generalmente un juez
retirado. La característica de este método es que hay que fallar según el
derecho y los precedentes legales, y se da en un muy limitado número de
casos, y si la legislación de el país en donde se decida lo permita, este no es
el caso del Ecuador.
1.2.4.1.8. y, la utilización de expertos neutrales, esta es la técnica

en la que a las personas especializadas en determinada disciplina, se les
solicita su opinión experta en aquellos casos en los cuales las partes
involucradas se encuentran impedidas de dirimir una cuestión técnica por sí
mismas, en estos casos se buscan a estos profesionales, para que emitan su
opinión autorizada.
Pueden participar tanto en la mediación como en el arbitraje, su

actuación se encuentra reducida al esclarecimiento de puntos específicos
cuya determinación depende de conocimientos científicos o técnicos de los
cuales las partes, sus abogados o el mediador, carecen.
XXXVIII
1.2.5. Técnica para la resolución de conflictos:
Es la pericia, el procedimiento y la táctica, para conseguir la resolución

de las controversias. Son el conjunto de procedimientos o recursos de los que
se sirve el ser humano para con habilidad hacer uso de estos y encontrar
soluciones creativas a los problemas.
1.2.5.1. Técnicas de discriminación positiva:
Es el procedimiento que emplea el mediador para mantener el equilibrio

de poder entre las partes que asisten a un proceso de mediación. Su uso no
debe conducir a que el mediador se ponga a favor de una de las partes, pues
ello conspiraría contra las características de imparcialidad y neutralidad en
que debe desarrollarse el proceso de mediación.
1.2.5.2. Teoría de los Juegos o de las Situaciones Sociales:
Esta técnica se usa para tomar decisiones en situaciones de conflicto

sobre la base de la construcción de una matriz formal que permite comprender
el conflicto y sus posibles soluciones. En especial se puede concebir como
una técnica para la resolución de problemas que involucra una toma de
decisiones interactiva, basada en las características objetivas específicas del
tema a tratar, pero que involucra también intereses particulares expresados a
través de diferentes estrategias generadas por parte de los involucrados.
1.2.5.3. Técnica de Síntesis (Molton D. Davis.):
Esta fue construida para la toma de decisiones. Posee bases

matemáticas, está apoyada en la experiencia y en los cálculos de
probabilidades. Establece ventajas / desventajas y costos / beneficios. Sin
XXXIX
este recurso la descripción de los acontecimientos sociales quedaría limitada
a una disputa puramente verbal y de conocimiento limitado.
En tanto haya una mezcla de intereses conflictivos y de objetivos

comunes se puede mantener la técnica, mientras uno de los participantes esté
tratando de imaginar qué es lo que están haciendo los demás, los otros
igualmente están pensando en cuáles serán las reacciones de su oponente,
debiendo ponderar hasta qué punto sus objetivos coinciden o chocan con los
objetivos de los restantes participantes, a fin de decidir una estrategia o plan
de acción: si coopera o compite con todos o algunos de ellos.
Esta teoría distingue entre los conflictos que se plantean entre dos
personas o muchas (3 o más) y los problemas que plantea se solucionan a
través de teoremas.
1.2.6. Sistema adversarial:
Es el sistema empleado por los tribunales de justicia para resolver los

conflictos que las partes someten a su consideración y que se desarrollan
dentro del esquema ganador-perdedor. Tradicionalmente esta técnica ha sido
difundida en la instrucción para la formación de profesionales en la rama del
derecho, fortaleciendo una cultura de confrontación y la controversia.
Este medio de resolución de conflictos reposa en la concepción de que

el triunfo en el litigio de una de las partes en detrimento de la otra, lo que
generalmente se traduce en una repercusión económica.
1.2.6.1 Sistema judicial:
XL
Consistente en la búsqueda de “......la verdad por medio de la
argumentación”.22 dentro de un conjunto de principios, normas y reglas
lógicamente enlazados entre sí ordenado, es el sistematización armónica y
doctrinal se otorga fundamental importancia al argumento, que constituye la
base del sistema y se organiza en función de una conclusión previamente
determinada en la mente de cada parte y del derecho concedido por la Ley a
cada una. Como se trata de demostrar algo, las premisas se construyen en
función de una conclusión predeterminada de ataque o defensa.
1.2.7. Métodos adversariales:
En esté método las partes están enfrentadas como adversarios. Un

tercero resuelve y substituye la voluntad de las partes. Una gana y la otra
necesariamente debe perder (todo o nada). Se obtiene una disposición
basada en la ley o el antecedente, lo que no siempre resuelve el problema.
1.2.7.1. Métodos alternativos:
En sentido restringido, aquellos métodos conocidos y usados por los

profesionales, tales como el arbitraje, la mediación, la conciliación, entre otros
y que ponen fin a los conflictos.
En un sentido amplio aquellos métodos que en última instancia

resuelven los conflictos, esto es mediante la violencia, el abandono de la
pretensión, la sumisión autoritaria, y otros.
1.2.7.2 Métodos no adversariales:
22
BONO de Eduardo, Notas Sistema Judicial, Revista LEX XIX, pag. 59
XLI
En esta técnica las partes actúan en forma conjunta o cooperativa.
Conservan el control del procedimiento y acuerdan su propia decisión. Todos
se benefician de la solución creada conjuntamente. La decisión resuelve el
problema atendiendo a los propios intereses (no atiende a la solución jurídica
ni a los precedentes).
1.2.8. Negociar:
Es la actividad que despliegan dos o más partes cuando, a pesar de

tener intereses en conflicto, está presente una área de conveniencia mutua
donde las diferencias pueden resolverse. Cada persona tiene su teoría de
cómo será su negociación, aunque existen distintos métodos que son
aplicados por varias escuelas de negociación.
Para encontrar la negociación adecuada se debe encontrar el o los

núcleos del conflicto, esto es cuestiones a identificar que consisten en algún
asunto, tema, práctica o acción que aumenta, frustra, altera o de alguna
manera afecta adversamente los intereses, objetivos o necesidades de alguna
persona.
Este es un proceso que tiene lugar directamente entre las partes, sin
ayuda ni facilitación de terceros y no necesariamente implica disputa previa.
Es un proceso voluntario, predominantemente informal, no estructurado, que
las partes utilizan para llegar a un acuerdo mutuamente aceptable.
Existe un método de negociación desarrollado por un Programa de

Negociación de Harvard que “.......consiste en decidir los problemas según sus
méritos; sugiere que se busquen ventajas mutuas siempre que sea posible, y
XLII
en caso de conflicto de intereses debe insistirse en que el resultado se base
en algún criterio justo. El método no emplea trucos ni poses. La negociación le
muestra cómo obtener sus derechos y a la vez ser ético. Le permite ser justo y
a la vez lo protege contra aquellos que estarían dispuestos a sacar ventaja.
Cualquiera puede usar este método. Cada negociación es diferente, pero los
elementos básicos no cambian. La negociación es un proceso que prioriza el
protagonismo, la consideración de los intereses y la generación de opciones
de las partes en un marco de confidencialidad. Se trabaja cooperativamente a
fin de llegar a una solución en la que los intereses de ambas partes queden
satisfechos. “23
En fin, negociar es la habilidad sustentada en una técnica que puede

aprenderse, desarrollarse y mejorarse, para lo que es necesario conocer los
principios en los que se basa la negociación. Los conocimientos necesarios
para negociar deben sistematizarse.
1.2.8.1. Planificación de una negociación:
Encarar una negociación requiere tener un marco para pensar

organizadamente, para lo que es necesario considerar no sólo los propios
objetivos sino también los de la otra parte. Una vez clarificados los intereses
personales se determinará sobre qué aspectos se estará dispuesto a ceder y
cuánto, y para todo esto deben diseñarse estrategias.
1.2.8.2. Modelos Negociacionales: 24
23
LOPEZ DEL SOLAR ELIO, Rodolfo. Conciliación y Arbitraje: Legislación y Comentarios.
La Paz, Bolivia. 1995.
24
BENNETT G., Picker. Guía práctica para la mediación: Manual para la resolución de conflictos
Buenos Aires. 2001. 155p, VIEITE Fernando, DICCIONARIO ESPECIALIZADO, investigación y
aporte personal
XLIII
Estos son un es estilo de negociación específico que, al tener
características propias, se diferencian entre sí; pueden citarse, como
ejemplos, los siguientes:
Ganar a toda costa (H. Cohen);

Ganar-Perder;
Negociar sin ceder (R. Fisher y W. Ury);
Negociación eficaz (D. Seltz y A. Modica);
Modelo de las ocho fases (G. Kenndedy; J. Benson y J. McMillan);
Ganar-ganar (F. Jandt y P. Gillette);
Negociación efectiva (Huthwaite Research Group);
Negociar para satisfacción mutua (H. Cohen);
Modelo cooperativo (G.Nierenberg);
Negociación sistémica (M. Schilling).
La lista citada no extingue la totalidad de los modelos existentes en

materia de negociación, ni los autores que los describen necesariamente los
recomiendan. En algunos casos así lo hacen; en otros, en cambio, se limitan a
conceptualizarlos y desarrollarlos, la importancia de estos métodos y lo
extenso del estudio de cada uno de ellos propicia un estudio adicional, por
esta razón no se amplia el análisis de los mismos y me limito a enumerarlos.
1.2.8.2.1. Negociación asistida:
Esta es una de las definiciones de la mediación ubicándola como

sistema alternativo para la resolución de disputas en el que las partes
involucradas en un conflicto intentan resolverlo por sí mismas, con la ayuda de
un tercero imparcial que actúa como favorecedor y conductor de la
XLIV
comunicación con la finalidad de llegar a la solución.
1.2.8.2.2. Negociación colaborativa:
Es aquella en la que se contrapone la negociación basada en

posiciones a la negociación basada en intereses.
Esta se divide en distintas etapas:
· En ella se intenta pasar de las posiciones de las partes a los intereses

reales de las mismas. Una vez que surgen los intereses, se procura generar
opciones. Entre los métodos para lograrlo se destaca el torbellino de ideas. El
objetivo es generar posibilidades de solución sobre la base de los intereses y
no de las posiciones;
· Encontrar standards o criterios objetivos a fin de delimitar el campo de

negociación. Buscar la mejor alternativa al acuerdo negociado (MAAN), lo que
implica un límite subjetivo que obliga a cada participante a reflexionar sobre
qué va a hacer en el supuesto de levantarse de la mesa de negociación;
· Ampliado el campo de la negociación y establecidos los límites

objetivos y subjetivos se trata de generar propuestas para lograr un acuerdo.
Si no hay acuerdo cada parte recurrirá a su mejor alternativa. Si el acuerdo se
logra lo que cada parte obtiene debe estar por encima de esa alternativa para
que la negociación sea ventajosa.
1.2.8.2.3. Negociación competitiva:
XLV
En esta el negociador trata de ganar a cualquier precio. Es, en general,
el papel que desempeña el abogado que trata de obtener el máximo de
satisfacción para su cliente. En este proyecto, si una parte gana, la otra
necesariamente pierde.
El principio que la orienta es el de obtener la máxima ganancia o

satisfacción posible para uno cualquiera sea el sacrificio o costo que ello
pueda significar para la otra parte que interviene en la negociación. Es una
táctica basada en la defensa de la propia posición.
Las demandas iniciales del negociador exceden ampliamente incluso

su mejor expectativa real para resolver la disputa. Es un proceso más simple
que el correspondiente a una negociación colaboradora y por eso se recurre a
él cuando ésta no es posible por falta de tiempo o de voluntad de una o
ambas partes.
Esta forma de negociación tiende a provocar una escalada del conflicto

antes que su resolución. Por otro lado, es un proceso que conduce a más
desavenencias, cuyas consecuencias pueden ser mucho peores que los
beneficios obtenidos con una pequeña transacción.
1.2.8.2.4. Negociación cooperativa:
Esta consiste en tratar de identificar los reales intereses de las partes, y

conciliar los comunes. Las partes buscan una solución lo más satisfactoria
posible, para cada una de ellas, en primer lugar, explorando juntas las
preocupaciones y aspiraciones de cada parte para que el conflicto se resuelva
XLVI
por la simple mejora de la comunicación o, de lo contrario, identificando y
creando modos para que los intereses de una de las partes puedan
satisfacerse con el menor costo posible para la otra, o eventualmente sin
ningún costo. Para ello es indispensable tener en cuenta la diferencia
existente entre posición e interés.
1.2.8.2.5. Negociación de fuerza o negociación de poder
Al iniciarse una negociación de este tipo se empieza concibiendo al

poder como un fenómeno que se presenta en la mente de los sujetos que
participan de una negociación, aspecto que ciertamente incidirá en el
resultado del proceso negociador.
“...Posibilidad de ciertos individuos o grupos para influir sobre otros

individuos o grupos..."25. “...Conjunto de medios materiales e inmateriales que
A moviliza en su relación con B para obtener que los términos de intercambio
sean favorables a su proyecto...".26. “...Capacidad de un individuo de hacer
que otra persona realice una determinada acción, a la que no habría accedido
de no mediar la influencia del primero...” (Weber).
1.2.8.2.5.1. Fuentes del Poder:
Cuando pensamos en cuales pueden ser las fuentes del poder, la

respuesta es que estas son múltiples, por ejemplo según su origen, pueden
ser:
25
Crozier y Friedberg. Notas sobre “El Poder”, 1999, pag 10
26
ibdem
XLVII
· Institucionales: la ley y la jerarquía, las que distribuyen el poder entre
las personas.
· La fuerza, la capacidad de coacción, la presión y la coerción. Los
grupos dotados de poder por la ley o por la acción, como los sindicatos, por
ejejmplo.
· El influjo personal, que puede ser multiforme, se puede tratar de un
influjo psicológico ("carisma"), de un influjo funcional (competencia,
experiencia), así como puede surgir de la capacidad de inducción de un
individuo o de un grupo, para demostrar sus posibilidades y persuadir.
· El poder remunerativo, es decir, las personas realizan determinadas
actividades por dinero, por ejemplo, un trabajador que construye un mueble
para su cliente, porque éste le pagará un determinado precio.
1.2.8.2.5.2. Características del Poder:
El principal concluyente del poder es la temperamento de los

individuos; pese a ello, el poder es condicional, se puede tener en un
momento y después desaparecer; es relativo, no absoluto. Se relaciona con
una contraparte; es limitado y puede neutralizarse, pero es un proceso lento y
a veces costoso.
En una negociación a veces es conveniente prolongarla, hasta que la

contraparte haya perdido poder y bajado su perfil. Es un problema de
percepción. Una parte suele ser percibida como poderosa, al generar y
contrarrestar poder hay una inversión de energía, hay que enfrentar stress,
tensiones; es un proceso dinámico por naturaleza que evoluciona
frecuentemente con rapidez y brusquedad.
XLVIII
1.2.8.2.6. Negociación distributiva:
Como negociación distributiva se conoce a aquella en la que los

negociadores demuestran una débil cooperación e incluso, en casos
extremos, ésta es nula. Se prioriza la ganancia personal, incluso en
detrimento de los objetivos contrarios comunes.
En este tipo de negociación los poderes de que gozan las partes entran
en juego a fin de desempatar la posición de los negociadores. Los juegos "a
suma cero" han sido llamados frecuentemente distributivos, porque la solución
consiste en el reparto a suma cero de los recursos en juego. Lo que una de
las partes gana, la otra lo pierde.
1.2.8.2.7. Negociación integrativa:
Es también considerada la nueva teoría de la negociación, procura

redefinir el problema a través de un intercambio de intereses para lograr
ampliar los resultados positivos para ambas partes.
Las siguientes son algunas de las bases para su utilización:
· No se negocia en términos de adversario ni de amigo.

· Su propósito es resolver un problema común, no ganar al otro o arribar
a un acuerdo a cualquier precio.
· Pensar a largo plazo, es decir, no solo en el plano de la negociación

sino también desde el punto de vista de las futuras relaciones que deberán
mantenerse con la otra parte.
XLIX
· Pensar en la otra parte tanto como en uno y realizar propuestas
teniendo presente este principio.
· Determinar cuáles son los puntos totalmente incompatibles, aquellos

otros en los cuales se comparte un mismo interés y, finalmente, aquellos en
los cuales existe una valoración diferente.
· Procurando enriquecer el resultado de la negociación, utilizando

criterios objetivos externos a los negociadores y procurando identificar un
bloque de puntos a negociar.
· Valorar las alternativas de las que se dispone por fuera de la

negociación, fijar prioridades y determinar el valor relativo de los diferentes
puntos a negociar.
· Establecer las diferencias de valor que pueden existir entre las partes.
Esta negociación es una orientación en la que los negociadores

manifiestan deseos de ganancias mutuas y una alta cooperación. Está
orientada hacia el respeto de las aspiraciones del negociador con el objeto de
que la parte contraria considere el resultado igualmente satisfactorio.
Se tiende a dar importancia a la calidad de la relación entre las partes,
incluso puede conducir eventualmente a la modificación de los objetivos
particulares y de las respectivas prioridades, para orientarlos hacia objetivos
de interés común. Las razones para dar una orientación integrativa a una
negociación son que:
L
· Se apoya y tiende a desarrollar un clima de confianza, de reciprocidad
y de credibilidad mutua;
· Al disminuir los riesgos de revisar posteriormente el acuerdo, se

asegura una mayor estabilidad a la solución negociada;
· Se presta para tomar en cuenta las relaciones entre los negociadores

en el futuro. Es una negociación tanto de "proyectos" como de "puntos a
resolver" o de "recursos" a otorgar;
· Valoriza la creatividad, la búsqueda de opciones constructivas y

dinámicas, la movilización de ideas y de acciones nuevas, puesto que se trata
de persuadir a la otra parte de trabajar juntos.
· En un plano más general, ella es susceptible y se transforma en un

modo cotidiano de solución de problemas, de enriquecer la cultura, de
emprender y completar los modelos tradicionales de "autoridad" y de
"acuerdo".
1.2.8.2.8. Negociación razonada:
Es aquella que se constituye sobre la base de la buena fe, abriendo la

comunicación y con la voluntad de arribar a un acuerdo aceptable para ambas
partes, sin descuidar los valores y los objetivos de cada una.
1.2.9. Acuerdo:
Es el consecuencia final al que se espera llegar mediante el proceso de
LI
intervención. Este debe provenir de las partes, sin embargo, no siempre es el
resultado final de ese proceso; aunque el acuerdo finalmente no sobrevenga,
el proceso puede contribuir a que este se de luego, es el gran objetivo de la
interposición de los buenos oficos, aunque el trabajo del intermediario no
termina allí.
1.2.9.1. Características del acuerdo:
El acuerdo se caracteriza por tener equilibrio (aunque no

necesariamente debe ser simétrico), responderá a las reales posibilidades de
las partes, tienen especificidad y claridad, para que sea susceptible de
verificación y comprobación debe ser redactado en lenguaje neutral.
Este para las partes tiene validez como la ley misma, pues ha sido fruto
de un pacto, de la aceptación de las partes pues caso contrario sería una
imposición y podría se refutado a futuro, por estar viciado de nulidad.
1.2.9.2. Condiciones que debe cumplir:
Para que sea considerado como acuerdo y cumplido por las partes
este debe contener las siguientes condiciones:
a) resolver el conflicto inmediato, ateniéndose estrictamente a lo

que llevó a las partes al proceso de mediación;
b) prevenir conflictos similares, conexos o relacionados de

cualquier forma con aquel que originó la mediación.
c) el acuerdo escrito constituye la primera evidencia tangible de lo
LII
que las partes convinieron hacer.
1.2.9.3. Acuerdo determinado por el jurado (jury determined

settlement):27
De procedimiento similar al juicio sumario por jurados, se diferencia en
que los participantes convienen por adelantado un tope máximo y otro
mínimo dentro de los que aceptarán el veredicto. En este caso la decisión es
vinculante dentro de los límites preestablecidos. Si el fallo constituye una
decisión intermedia, que no roza los límites, queda firme, si excede o es
inferior a alguno de los límites la cantidad contenida en la condena se reduce
o aumenta y el laudo se torna obligatorio por la cantidad más alta o baja
predispuesta de común acuerdo
27
Los conceptos vertidos en todo el presente trabajo son el producto del estudio y análisis de varios
autores:
CABANELLAS Guillermo, “Diccionario Jurídico Elemental”,
LUPO J. Mario Revista TAPHRA, 2002
Informe de resolución de la Comisión Andina de Juristas
Notas de clase del Dr. PUERTAS RUIZ Roberth, docente en la Maestría
Jornada sobre Solución de Conflictos y Mediación.- Dr. ALVARADO U. Oscar
Artículo: Sistema Creativo de Solución de Controversias. Efraín Hugo Richard
DICCIONARIO OCÉANO
FREID, Schnitanam, Dora, comp. Nuevos paradigmas en la resolución de conflictos: Perspectivas y
prácticas.
NEUMAN, Elias Mediación y conciliación penal.
NOODT Taquela, María Blanca. Arbitraje internacional en el MERCOSUR.
ORTEMBERG,Oswaldo D. Mediación familiar: aspectos jurídicos y
SPATVIERI, Elena. Principios y técnicas de mediación: un método de resolución de conflictos.
VIDELA DEL MAZO, José María. Estrategias y resolución de conflictos.
DE TOMASO, Antonio Horacio. Mediación y trabajo.
SIX, Jean-Francois. Dinámica de la mediación.
ESCRICH Joaquin, “Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia”
SUAREZ, Marinés, Mediando en sistemas familiares.
DIEZ-GACHI, Tapia, Francisco. Herramientas para trabajar en mediación.
BENNETT G., Picker. Guía práctica para la mediación: Manual para la resolución de Conflictos
www.juridicas.com/base-datos/privados
www.leyesprocesales.com/arbitraje.1052
www.cise.oas.org/dispute/COMARB/colombia/D18181/asp#
www.infolegales_panama.com/articulos.23ahtm
LIII
1.2.9.4. Juicio sumario por jurados:
Este es un procedimiento realizado dentro del ámbito del tribunal, con

anuencia de los litigantes, mediante el que los contendientes pueden tener
criterios para predecir el resultado de un juicio completo y jurídicamente
válido, sin los riesgos y costos de llevarlo a cabo.
Es aplicable en aquellos países en los que existe el juicio por jurados.

Carece de la potencia de un veredicto, constituyendo sólo una opinión
evaluativa o informativa que servirá como guía a la acción futura de las partes.
Se aplica generalmente en casos complejos.
1.2.9.5. Acuerdo negociado:
Desde un punto de vista estrictamente analítico se basará en la

aprovechar al máximo los intereses comunes, dentro de la transacción de
intereses opuestos y en lograr la mayor satisfacción posible en los intereses
diferentes que cada una de las partes tiene.28
28
autores:

DICCIONARIO OCÉANO
prácticas.
LIV
CAPITULO II
2. MEDIACIÓN.
2.1. ¿Qué es la mediación?
Haciendo un discernimiento extenso se puede afirmar que el uso de la

mediación -uno de los varios medios alternativos disponibles actualmente
para la resolución de disputas- aporta generando un cambio en la conducta de
las relaciones humanas facilitando una mejor calidad de vida y promoviendo la

ESCRICH Joaquin, “Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia”
LOPEZ DEL SOLAR ELIO, Rodolfo. Conciliación y Arbitraje: Legislación y Comentarios. La Paz,
Bolivia. 1995.
MONROY CABRA, Marco. Arbitraje Comercial. Bogotá, Colombia. 1982.
OMPI. Centro de Mediación y Arbitraje. http://www.arbiter.wipo.int/mediation/mediationrules/
index-es.html. Abril de 2001
OMPI. Centro de Mediación y Arbitraje. http://www.arbiter.wipo.int/arbitration/arbitrationrules/
OMPI. Convenios y Tratados. Información General. Http// www.ompi.int. Marzo, 2001.
UNCITRAL. CNUDMI: Arbitraje y Conciliación Internacional. Http://www.uncitral.org.
Julio, 2001
URIBE RESTREPO, Fernando. El Derecho de la Integración en el Grupo Andino. Quito,
Ecuador. 1990.
LV
paz social.
En este contexto la mediación constituye un procedimiento no

adversarial y pacífico de resolución de conflictos, destinado a lograr un
acuerdo rápido y económico en términos de tiempo, dinero y esfuerzo,
objetivo difícil de conseguir cuando los conflictos deben dirimirse en dentro del
sistema judicial.
Se la define como un sistema de negociación asistida, mediante el que

los participantes implicados en un problema intentan resolverlo por sí mismas,
con la ayuda de un tercero imparcial que actúa como guía en el proceso de
consecución de una salida viable y beneficiosa para las partes.
Los interesados asumen su protagonismo en la búsqueda de

alternativas posibles de solución y controlan por sí mismas el proceso cuyo
desarrollo es rápido e informal. La decisión a la que eventualmente arriben es
elaborada por ellas mismas y no por un tercero, como en el caso de un
pronunciamiento judicial, pues el producto de evaluar sus propias
posibilidades, límites, ganancias y posibles perdidas fruto del acuerdo al que
se arribe .
Se trata de una instancia voluntaria a la que asisten las partes

interesadas solas o, asistidas por sus abogados. Su objetivo primordial es
superar el conflicto, arribando a un acuerdo que evite la necesidad de recurrir
a la administración de justicia.
Es un proceso donde no existen ganadores ni perdedores, pues todos

los interesados se benefician de los acuerdos que se logren, Por otra parte, la
mediación evita que las relaciones personales y comerciales se deterioren o
LVI
destruyan como consecuencia de la tramitación de prolongados juicios, lo que
acabaría por ahondar el conflicto llegando a un estado de crisis muy negativo
para las partes.
2.2. Concepto de Mediación.
“Mediar es interceder o rogar por alguien también significa interponerse

entre dos o más que riñen, procurando reconciliarlos y unirlos en
amistad......”29
“Mediación (Mediation) del latín mediato (de mediare, interponerse)

Procedimiento pacífico para la solución de conflictos ........ Se distingue del
Arbitraje por el hecho que llega a una solución que es propuesta pero que no
es impuesta a las partes....”.30
La Ley de Arbitraje y Mediación al referirse a la mediación dice en el

“TÍTULO II.- DE LA MEDIACIÓN, Art. 43.- La mediación es un procedimiento
de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral
llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia
transigible, de carácter extra-judicial y definitivo, que ponga fin al conflicto.”31
La Organización Mundial de Propiedad Intelectual OMPI la define así
“La mediación es ante todo un procedimiento no obligatorio. Ello significa que,
aún cuando las partes hayan convenido en someter una controversia a la
mediación, no están obligadas a continuar el procedimiento de mediación
después de la primera reunión. En este sentido, las partes controlan siempre
la mediación. La continuación del procedimiento depende de que éstas sigan
29
GONZAINE, Osvaldo “Formas alternativas para la resolución de conflictos”
30
GUAGLIONONE, Horacio “Diccionario Jurídico” 1966
31
Ley de Arbitraje y Mediación Ley s/n (Registro Oficial 145, 4-IX-97).
LVII
aceptándolo”32
Por lo tanto, mediación es el procedimiento en el que los participantes,

con la asistencia de una persona imparcial consideran alternativas para llegar
a un acuerdo siempre que se trate de cuestiones que el ordenamiento jurídico
permita negociar y que no estén expresamente prohibidas, allí el mediador
aísla las cuestiones en disputa con el objeto de desarrollar opciones
mutuamente aceptables.
El proceso es voluntario, confidencial, formalmente flexible, limitado en

el tiempo, que se desarrolla con la participación activa de las partes. Consta
de una serie de etapas conocidas y aceptadas por las partes de antemano.
Aquí una tercera parte neutral asiste a dos o más litigantes para llegar a
un acuerdo voluntario negociando acerca de sus diferencias. El mediador,
quien considera los intereses de ambas partes, es imparcial y se sitúa al lado
de ellas, para conducir a las partes en conflicto por un camino que puede
llevarlas a un acuerdo perdurable y justo para todos.
La mediación no acomete en juzgar responsables o honestos, ni

concluir quién tiene razón, o quien esta desacertado, su meta es dar a las
partes la oportunidad de ventilar sentimientos, clarificar malos entendidos,
cuidar sus relaciones, encontrar áreas de acuerdo y desarrollar sus
capacidades para la resolución de futuras disputas. Es un proceso informal no
adversarial que tiene como objetivo ayudar a las partes involucradas, a
alcanzar una solución satisfactoria para ambas partes.
32
OMPI.. Centro de Mediación y Arbitraje. Http://arbiter.wipo.int/mediation/mediationrules /index-
es.html. abril de 2001.
LVIII
Es una táctica no adversarial en el que un tercero neutral, que no tiene
poder sobre las partes, ayuda a éstas a que en forma cooperativa encuentren
el punto de armonía del conflicto.
Este conjunto de prácticas están diseñadas para ayudar a las partes en

un conflicto, es un medio en el que un tercero imparcial les ayuda a
comunicarse y a realizar elecciones voluntarias e informadas, en un esfuerzo
por resolver su conflicto.
Es una condición por la que el mediador, como tercero neutral, actúa

con iniciativa suficiente para instar y facilitar la discusión y consiguiente
resolución de la disputa, sin indicar cuál debe ser el resultado.
Sistema informal pero estructurado, mediante el que el mediador ayuda

a los contendientes a llegar a un acuerdo mutuamente aceptable. Se
constituye en un modo de visualizar el conflicto como un sistema que tiene en
sí mismo el problema y la solución.
Es una de las muchas formas que se encuentran en el ámbito social

para brindar el acceso a la justicia. Se trata de un proceso sumamente rico
que pone en evidencia el movimiento de las instituciones sociales. Se
convierte en una práctica consensual, en el que un tercero neutral ayuda a las
partes en problemas a lograr su propio acuerdo para resolver la disputa. Este
es un mecanismo alternativo de resolución de disputas que otorga a los
participantes la posibilidad de un cumplimiento consensuado como respuesta
a un incumplimiento; una nueva instancia normativa.
Constituye la forma de vigencia normativa según la que, con la
LIX
intervención de un tercero neutral, las partes enfrentadas se ponen de
acuerdo y así transforman la situación de conflicto en cumplimiento voluntario
de normas, sin pasar por la sanción estatal.
Se constituye en una modificación cultural trascendente que busca la

justicia a través de la participación consensuada de los interesados; derecho
creado espontáneamente para cada caso donde el sentido de la justicia no
proviene desde fuera –como preconcebido- sino desde adentro.
constituyéndose en la expresión de una nueva cultura de evasión del conflicto
más orientada hacia la comunicación que hacia la confrontación, es
definitivamente una innovación cultural que contiene una nueva manera de
resolver situaciones, que exige un cambio de modelos en el conocer y en el
actuar.
Para el Abogado -profesional matriculado y colegiado a quien se le

encomienda la defensa de intereses jurídicos ajenos a cambio de una
retribución (honorario), y cuya actuación también comprende la emisión de
conceptos en asuntos relativos a los temas que se le consultan- en su
concepción tradicional parte de dos presunciones:
· que quienes están en conflicto son adversarios y, por lo tanto, si uno

gana, el otro necesariamente debe perder;
· que los conflictos deben resolverse por aplicación de alguna regla
general de derecho, lo que habitualmente se hace a través de la actividad de
un tercero, el juez.
Las nociones expuestas son contrarias a los principios que rigen la

mediación, en especial, a los que establecen:
LX
· que todas las partes pueden ganar si se llega a un acuerdo en
base a una solución creativa;
· que cada situación es única, por lo que no necesariamente debe

estar regida por un principio general, a menos que las partes lo acepten.
Es imperioso que el profesional del Derecho este preparado para

resolver problemas, tanto o más que para defender exclusiva y
exhaustivamente a una de las partes en un conflicto.
Las nuevas técnicas de ejercicio profesional y los avances del

mundiales en las áreas de arreglo de controversias, recomiendan que el
abogado aconseje y asesore al cliente respecto de las formas de Resolución
Alternativa de Disputas (RAD), sin temor a perderlo más bien en miras a
mantenerlo a futuro como un cliente satisfecho.
En el ámbito de la mediación existe un variado lenguaje propio y es así

que se conoce como “Abogado del diablo” a quienes en las reuniones
privadas que tienen lugar durante el proceso de mediación presentan una
postura asumida por el mediador para formular a los participantes preguntas
más directas que las que puede hacer en las reuniones o sesiones conjuntas.
El Abogado que ayuda a sus clientes a resolver sus conflictos y a llevar
a cabo sus negocios usando los métodos más apropiados, suele encontrar
que existen causas para su resistencia a utilizar los métodos RAD, las más
frecuentes son:
· falta de familiaridad con los mismos,
LXI
· temor a lo desconocido,
· preocupación por la eventual pérdida de ingresos y de protagonismo;
Sin embargo la propuesta relación nueva relación profesional cliente

satisfecho, deberá constituirse a futuro en una práctica social, esto es una
herramienta de progreso y pacificación.
2.3. Abogado mediador:
Si bien el abogado carece de exclusividad para actuar en los procesos

de mediación, pues otros profesionales –o no profesionales, según el caso-
pueden entrenarse como mediadores, es uno de los que mejor puede encarar
esta actividad, en razón de su conocimiento del derecho y de su experiencia
en el conflicto, lo que le permiten manejarse con mayor comodidad y soltura.
2.4. ¿Qué ventajas ofrece la Mediación?
Los beneficios derivados de la utilización de este recurso son muchos y

variado sin embargo, las principales ventajas de la mediación como método
alternativo de resolución de disputas a partir de su comparación con la vía
judicial tradicionalmente utilizada para dirimir los conflictos, son las siguientes:
· La Mediación,
· Es más rápida
· Es menos onerosa
· Es privada y confidencial
· Se desarrolla en un entorno y un clima adecuados para el tratamiento
del conflicto
LXII
· Brinda a los participantes la posibilidad de gestionar su propio acuerdo
· Es efectiva, voluntaria y neutral pues el mediador no toma partido.
33
Una de las principales ventajas de su aplicación en el marco
empresarial es el ahorro de recursos humanos y económicos que
normalmente conlleva. Por ejemplo en Estados Unidos más de 4000
empresas líderes (Coca Cola, IBM, Toshiba, Motorola, Philip Morris, The
Chase Manhattan Bank, Johnson & Johnson, etc) se adhirieron a convenios
mediante los cuales se comprometen a utilizar los mecanismos de mediación
como instancia previa a cualquier proceso judicial, lo que se traduce en un
ahorro superior a los 35000 millones de pesetas al año y, además, arroja
mejores resultados que el pleito tradicional.
En Europa se ha constituido un comité presidido por Shell International,

que cuenta entres sus miembros empresas como ITT, British Petroleum, Philip
Morris Europa, Esso Italia, Cargill Europe, que está estudiando la aplicación
de la mediación para la resolución de conflictos entre empresas de distintos
países.
2.5. Ciencias que le aportan conocimientos.

Por tratarse de una disciplina multidisciplinaria se tiene el aporte de
varias ciencias, las más aplicación son:
2.5.1. Sociología:
Esta ciencia por estudiar los fenómenos sociales, esto es las
33
Datos de UNCITRAL. CNUDMI: Arbitraje y Conciliación Internacional.
Http://www.uncitral.org. Julio, 2001.
LXIII
condiciones de existencia y desenvolvimiento de las sociedades humanas,
aporta considerablemente al estudio, investigación del método de mediación
así como dentro del proceso mismo y con las partes.
2.5.1.1. Sociometría:
Es el estudio de la determinación operativa de los conceptos y

descripción cuantitativa de relaciones y fenómenos sociales . Su fundador fue
el Psicólogo norteamericano Jacob L. Moreno.
2.5.1.2. Derecho:
Esta rama del saber humano es el conjunto de principios, preceptos y

reglas a que están sometidas las relaciones humanas en toda sociedad civil y
a cuya observancia pueden ser compelidos los individuos por la fuerza. Es la
ciencia que estudia estos principios y preceptos.
Dentro de este marco se inscribe el Derecho preventivo este constituye

la tarea que desarrolla el abogado o asesor y que radica en alertar a sus
clientes sobre eventuales consecuencias de su accionar, tratando de
anticiparse a ellas (derivaciones) sobre su posible redacción y planificación.
2.5.1.3. Sicología:
Siendo una ciencia cuyo objeto es el estudio de la conducta humana,

su aporte se encuentra en las variadas posibilidades que presenta para la
interpretación del comportamiento y la actuación que pueden presentar los
participantes en el problema; las especialidades más usadas en este campo
LXIV
son:
2.5.1.3.1. Sicología sistémica:
Esta es una “....rama de la sicología social de gran importancia para la

resolución alternativa de conflictos, por su vinculación con el estudio del
desarrollo del ser humano a partir de los sistemas (Círculo) de personas o
conjunto de reglas establecidas, que moldean el comportamiento y desarrollo
de los individuos (familia, escuela, grupos religiosos, empresas, etc), en ellos
se desenvuelven las personas y, por lo tanto, permiten contextualizar sus
comportamientos.”34
Es fundamental que los métodos alternativos de resolución de disputas

puedan entender –no juzgar- el comportamiento, las ansiedades y las
creencias de cada persona como reflejos de los sistemas a los cuales
pertenecen.
Quienes participan profesionalmente en la colaboración para la

resolución alternativa de disputas deben tratar de comprender el conflicto y,
además, los roles que cada protagonista juega dentro de la situación, es decir,
poder interpretar ese conflicto desde un enfoque sistemático.
“Son exponentes de la sicología sistémica la Escuela de Palo Alto de
California y, en la terapia familiar, la del profesor italiano Maurizio Andolfi.)”35
Para estos fines se entenderá como sistema a todo círculo de personas o
conjunto de reglas establecidas que moldean el comportamiento y desarrollo
34
SUAREZ, Marinés, Mediando en sistemas familiares. Buenos Aires. 2002. 213p
35
SIX, Jean-Francois. Dinámica de la mediación. Buenos Aires. 1997. 127p
LXV
de los individuos.
2.5.3.2. Sicología social:
Esta Disciplina se ubica entre la sicología y la sociología, proporciona

instrumentos para estudiar la dicotomía individuo-grupo, que frecuentemente
aparece en las disputas.
Por sus características facilita la comprensión de fenómenos tales

como:
· el poder en las relaciones interpersonales y grupales,
· el prejuicio,
· las actitudes,
· las dinámicas del cambio social,
· la agresión y,
· los circuitos de violencia.
2.6. Teoría general de sistemas:
Método que puede servir de base para la negociación o mediación,

sosteniendo y sustentando el instrumento de análisis y, simultáneamente, a la
organización administrativa de sus analistas.
“La TGS. analiza totalidades, las interacciones internas de éstas y las
externas con su medio. Se utiliza tanto en el diagnóstico de los fenómenos
como también para pronosticar conductas futuras de éstos. La TGS. presenta
la cualidad de ofrecer el estudio integral y total de los fenómenos. El nombre
"Teoría General de Sistemas", fue acuñado por el biólogo Ludwig von
Bertalanffy, por los años 50. En las últimas décadas el desarrollo de esta
LXVI
teoría ha sido la base para la integración del conocimiento científico a través
de un amplio campo.”36
2.6.1. Definición de sistema:
Reconocemos por sistema a un todo unitario organizado, compuesto

por dos o más partes, componentes o subsistemas interdependientes y
delineados por límites identificables. El término sistema cubre una amplia
gama de nuestro mundo físico , biológico y social. En el Universo existen
varios sistemas: galácticos, geofísicos y moleculares. Cada persona
encuentra a diario fenómenos como el sistema de transporte, los sistemas de
comunicaciones y los sistemas económicos, entre otros.
2.7. Características de la mediación.
Como particularidades y exclusividades de la mediación podemos

señalar que existen las siguientes:
· cooperación, característica del proceso de mediación que describe el

compromiso que asumen las partes para intentar lograr un acuerdo, a lo que
contribuye el carácter voluntario del proceso. Se deberá entender como la
intención de colaborar que las partes demuestran fijándose objetivos comunes
e intentando cumplirlos.
· auto composición, Término mediante el que se define que, en la
mediación, no es un tercero sino las propias partes quienes logran su propia
solución al conflicto. Nadie –ningún tercero- impone la decisión. Como
máximo se recurre a un tercero que oficia como facilitador de la comunicación,
36
CONSTANTINO, Cathy A. Diseño de sistemas para enfrentar conflictos: una guía para crear
organizaciones productivas y sanas. Buenos Aires. 1995. 80p
LXVII
pero sin imponer ninguna decisión.
· cláusula de confidencialidad, estipulación que consienten las partes
conste en el acuerdo al que se ha llegado, el mediador, sus abogados, los
asesores y cualquier otro participante del acto antes de iniciar el proceso. Esta
limitación protege tanto al mediador como a las partes y explicita que ni las
partes, ni el mediador revelarán a terceros lo sucedido en las reuniones de
mediación. El mediador también se compromete a no revelar a una parte lo
que le haya sido confiado por la otra en una reunión confidencial, a menos
que expresamente se lo haya relevado de ese compromiso. El mediador
tampoco puede ser llamado como testigo en un juicio posterior entre las
partes sobre cuestiones tratadas en la mediación,
· acento en el futuro, pues se procura mantener las buenas relaciones
futuras de las partes,
· economía de tiempo, dinero y energías,
· informal pero con estructura y normas de imparcialidad a seguir bien
definidas y claras,
· puede ser solicitada (supuesto menos frecuente cuando alguna o
ambas partes en una controversia requieren a un tercero que medie entre
ellas para lograr zanjar la disputa) y, de equidad,
· ofrecida, cuando la iniciativa de mediar surge del tercero que pretende
coadyuvar a que la cuestión suscitada entre dos o mas personas sea
solucionada pacíficamente; también puede ser ofrecida por un tribunal.
Las personas pueden llegar a una mediación por:
· contacto de una parte con un mediador o con un centro de mediación

que, a su vez, contacta a las restantes partes,
· por derivación judicial,
· por propuesta de un mediador, o,
LXVIII
· por obligación legal de mediar.
2.7.1. La mediación como costumbre:
La formación de una cultura de solución de controversias, hace que en

la práctica se coloque en cada uno la responsabilidad de solucionar los
conflictos, haciendo al sujeto protagonista de la convivencia pacífica, con gran
ventaja para su calidad de vida y la de sus semejantes.
2.7.2. La mediación como método:
La mediación como método es un procedimiento sistemático, ordenado,

constante de intervención que reúne un conjunto de técnicas, para viabilizar la
consecución de lo propuesto en la mediación.
2.7.3. La mediación como negociación colaborativa

facilitada:
Como negociación colaborativa la mediación se basa en los intereses

reales de las partes, facilitada con la ayuda de un tercero, que como método
de resolución alternativa de disputas procura, en general, el mayor grado de
satisfacción de los intereses y necesidades de las partes involucradas en un
conflicto.
2.7.4. La mediación como sistema:
El sistema es el proceso que posee una serie de componentes y una

dinámica propia de funcionamiento. El orden y la estructura del proceso son
LXIX
las herramientas principales con las que cuenta el mediador para conducir,
organizar y mantener el equilibrio durante todo el desarrollo de la mediación.
En un sentido positivo, el proceso se desarrolla con la intervención de

un tercero imparcial que permite a las partes, el logro de un acuerdo a su
conflicto.
En un sentido negativo, este proceso puede no ser desarrollado por un

juez, ni por un árbitro, ni por un investigador, ni por un asesor jurídico o social,
ni por un terapeuta, generando desconfianza además en desmedro de la
institución misma, pues corre el peligro de desprestigiarse.
2.7.4.1. Éxito de la mediación:
La mediación puede considerarse exitosa aun cuando no se logre un

acuerdo, si las partes han conseguido mejor comunicación y ha existido
intercambio de información en un ambiente de mutuo respeto, en este caso el
procedimiento puede considerarse fructífero, si bien no definitivamente
conciliatorio.
2.7.4.1.1. Finalidad de la mediación:
Permitir que las personas encaren mejor sus problemas, aprendiendo a

resolverlos de un modo creativo y pacífico. No solo cambia a la situación
particular de las personas sino a las personas mismas. La meta última de la
mediación es lograr un mundo mejor.
2.7.5. ¿Qué no es la mediación?:
LXX
De ninguna manera la mediación debe ser entendida como un intento
de privatización de la justicia estatal, tampoco como un recurso que tiende a
buscar la desaparición del poder judicial -recurso esencial de todo estado
democrático-; menos aún en procura de crear un campo propicio para la
formación de una sociedad sin ley y sin justicia. La mediación no es una
panacea universal frente a la justicia tradicional su ámbito de acción se
circunscribe al hecho de que es un medio alternativo de solución de
controversias dentro los casos previstos en la Ley y que no estén
expresamente prohibidos, siendo ese el límite de su accionar.
2.7.6. Situaciones difíciles dentro del proceso de

mediación:
Estas se dan cuando aparecen maniobras en contra del adecuado

desarrollo del proceso, pudiendo incluso llegar a frustrarlo.
Las más frecuentes son:
· agresividad,
· desinterés,
· desbalances de poder,
· ocultamiento,
· datos falsos,
· dilaciones,
· desconfianza, y,
· desinformación.
2.7.6.1. Abstención del mediador:
LXXI
Este es uno de los posibles conflictos de intereses que se le pueden
plantear al mediador. El mediador no debe representar a ninguna de las
partes en ningún asunto legal, durante o después del proceso de mediación, si
representó a alguna de las partes con anterioridad, en cuyo caso el mediador
no debe participar en la facilitación, esta concepción prohíbe a los mediadores
continuar con la tarea encomendada.
Si el mediador prestó asesoramiento previo a alguna de las partes su

tarea no debe proseguir, a menos que se haya aclarado esta relación previa,
se haya formulado una clara diferenciación entre el rol del mediador y la
relación previa o los participantes hayan tenido la posibilidad de elegir
libremente la continuación del proceso.
2.7.7. ¿Qué conflictos pueden resolverse a través de la

mediación?
La mediación es efectiva para resolver una amplia gama de conflictos,

entre los que se pueden destacarse los siguientes:
· Empresarial (mediación comercial, conflictos en el seno de la

organización y entre distintas empresas, franchising, conflictos entre
consumidores y empresas, patentes, marcas, dominios web)
· Inmuebles (división de condominio, límites)
· Trabajo (conflictos entre trabajadores y empleadores)
· Familiar (procesos de separación, conflictos generacionales, procesos
sucesorios, alimentos, tenencia de hijos, régimen de visitas, liquidación de la
sociedad conyugal)
LXXII
· Comunitaria (barrial, ruidos molestos, animales domésticos, uso de
espacios comunes, conflictos en comunidades)
· Escolar (conflictos institucionales, entre estudiantes, normas de
convivencia)
· Conflictos públicos (medioambientales, urbanísticos, asistencia social,
crisis institucionales, planificación tributaria, conflictos en organismos
municipales, conflictos con los vecinos)
2.8. Tipos de Mediación:
Existen principalmente tres líneas de acción:
· terapéutica, cuyo interés es resolver las necesidades psicológicas del

conflicto;
· comunitaria, consistente en el ideal universal de acuerdo o consenso
entre todos los seres humanos;
· como transacción de intereses personales.
2.9. Ventajas que ofrece la mediación a las partes:
Entre las ventajas que brinda el sistema tenemos a la rapidez de la

resolución, la economía, no se pierden las facultades de auto composición, ni
el derecho a hacerse responsables de las decisiones de sus vidas,
posibilidades de reconciliación y encuentro.
2.10. Modelos de mediación:
Estructurados y formales los diferentes modelos de mediación;
LXXIII
privilegian el aspecto legal; parten de la base de que los acuerdos aceptables
y justos son aquellos que nacen de una discusión de igual a igual entre
quienes tienen los conocimientos y las habilidades para ello;
Parte del mismo presupuesto (los acuerdos aceptables nacen de una

discusión de igual a igual entre quienes tienen los conocimientos y habilidades
para ello) pero promueve el regateo en base a los propios intereses de las
partes;
Incluyen una intervención psicológica u otras aproximaciones

terapéuticas, pues presumen que los contendientes no pueden participar
efectivamente para resolver sus problemas porque existen factores intra
personales o interpersonales que interfieren; proveen una apertura
interdisciplinaria legal-sicológica. Si las partes disponen de información
suficiente sobre comunicación, asistencia legal, estrategias para prever lo que
deben esperar del futuro y la intercambian durante las audiencias, surgirán
acuerdos justos y aceptables.
2.10.1. Mediación anexa a los tribunales:
El diseño de su implantación deberá tener en cuenta algunos aspectos

esenciales: tipos de causas en los que se incluirá, momento del proceso en el
que se propondrá como recurso, carácter voluntario u obligatorio, perfil de los
mediadores e inclusión de equipos interdisciplinarios, rol de los abogados en
el proceso, revisión de los acuerdos por los jueces, regulación de los
honorarios, establecimiento de normas éticas.
2.10.2. Mediación / Arbitraje (med/arb):
LXXIV
Este es el modo secuencial mediante el que las partes se comprometen
a intentar la resolución de su conflicto en forma escalonada, haciendo uso de
la mediación y, en caso de fracasar ésta, continuar con el arbitraje.
2.10.3. Medaloa:
Cuando las mediaciones están muy obstaculizadas el mediador ofrece

a las partes actuar como árbitro por el sistema de arbitraje de última oferta, es
decir, eligiendo entre la última oferta de cada parte, sin poder partir la
diferencia. Si las partes no realizan nuevas concesiones que les permitan
cerrar la brecha que las separa, el procedimiento culmina con el último acto de
arbitraje en el modo señalado.
2.10.4. Mediación comunitaria:
Esta es la expresión de la idea general del ideal universal de acuerdo

entre todos los seres humanos. Es la que se aplica en la comunidad,
entendiendo por tal al grupo específico de personas que suelen convivir en un
área geográfica delimitada, que comparten una cultura común, están
organizadas en torno a una estructura social y muestran cierta conciencia de
su identidad como grupo.
La comunidad pasiva es objeto de determinantes que se le imponen

externamente; la activa, sujeto de sus determinantes en interacción con el
contexto más amplio que la rodea. Los principios básicos de la mediación son
absolutamente congruentes con esta identidad de las comunidades activas.
La comunidad debe incorporar los medios alternativos de resolución de

conflictos no sólo como un modo de aligerar el peso de los tribunales sino
LXXV
como un método de participación cívica de compromiso de las partes.
La aplicación de la mediación en el ámbito comunitario no significa la

desestatificación de la justicia, de ninguna manera, sino más bien, tornarla
pública nuevamente, sacándola de los espacios endurecidos donde muchas
veces las personas son privadas de lo que les es propio.
2.10.4.1. Concepto de Mediación Comunitaria:
La mediación comunitaria es el proceso que tiende a la resolución de

conflictos que afectan la convivencia cotidiana: ruidos molestos, problemas
con la basura, comportamiento agresivo de animales domésticos, relaciones
de consorcistas, pequeñas rencillas familiares, transacciones insatisfactorias
entre proveedores y receptores de servicios. Se trata de cuestiones “menores”
pero que pueden perturbar a cualquiera e, incluso, propiciar violencia futura.
Es conveniente que este tipo de mediación esté a cargo de una

organización no gubernamental (ONG).
Cualquier conflicto que trascienda el ámbito de la comunidad misma o

el conocimiento de los mediadores voluntarios debe ser derivado a las
instancias pertinentes, siendo elemental para cualquier programa comunitario
contar con la información necesaria para realizar adecuadamente estas
derivaciones.
2.10.4.2 Mediación empresarial:
Este método se utiliza en algunos de los siguientes casos: conciliación

laboral, conflictos derivados del ejercicio de actividades comerciales, conflictos
LXXVI
existentes en el seno de las organizaciones y empresas, franquicias, entre
otros; especialmente, su aplicación favorece las interrelaciones relaciones
humanas laborales.
2.10.4.3. Mediación en conflictos públicos:
Favorece la resolución de controversias en los casos de conflictos

medioambientales, de planeamiento urbanístico, de desarrollo y asistencia
social, de crisis institucionales, planificación tributaria, conflictos con
organismos municipales, conflictos con vecinos, y otros.
2.10.4.4. Mediación escolar:
Consiste en la promoción de técnicas y habilidades para la resolución

alternativa de conflictos dentro del proceso educativo. Es apta para resolver
divergencias entre estudiantes, conflictos institucionales, establecimiento de
normas de convivencia, y otros en este ámbito.
Su origen data de la década del 60 en los Estados Unidos, cuando

diversos grupos religiosos y movimientos por la paz reconocieron la necesidad
de enseñar a niños y jóvenes determinadas habilidades para la resolución de
conflictos en forma no violenta, proceso que fue incorporado por los
profesores en sus clases.
2.10.4.5. Mediación evaluativa:
Esta hace referencia al proceso pedagógico conformado por dos

acciones paralelas: “...... la mediación evaluativa que realiza el docente en el
nivel micro del aula, en la relación directa estudiante-docente y la mediación
evaluativa que realiza el Equipo de Aula en el nivel macro del Proyecto de
LXXVII
Aula. La mediación en el nivel micro del aula apoya el avance que realiza
cada estudiante en su zona de desarrollo próximo para ampliar la zona de
desarrollo efectivo.
Ello significa que la mediación evaluativa es de carácter simultáneo con

la acción didáctica, suceden en el mismo ambiente espacial y temporal, pero
aunque su propósito está relacionado con el aprendizaje y con la ampliación
de la zona de desarrollo efectivo, su finalidad es diferente: la didáctica está
acercando el conocimiento disponible al estudiante y generando las
estrategias necesarias para que la apropiación sea posible, mientras que la
evaluación está observando la apropiación y preguntando por la calidad y la
forma de la misma para intervenir en el momento necesario sobre la acción
didáctica y asegurar que el aprendizaje efectivamente se logre; además de su
función simultanea, la evaluación tiene una función consecutiva para que el
estudiante realice procesos de metacognición.”37
La mediación evaluativa podría considerar cuatro fases que a veces se

desarrollan en forma simultanea, otras veces son consecutivas, pero no
requieren el orden en que se enuncian dada la continuidad del aprendizaje y
de la evaluación así como su carácter de promoción permanente y de
mejoramiento;
Estas fases son: conocer, definir metas y logros así como los
conocimientos disponibles que han de circular como currículo y a los que
podrá acceder el estudiante, acompañar y orientar el proceso de aprendizaje,
proponer acciones y tomar decisiones.
37
UNCITRAL. CNUDMI: Arbitraje y Conciliación Internacional. Http://www.uncitral.org.
Julio, 2001
LXXVIII
2.10.4.6. Mediación familiar:
Al hablar de esta actividad práctica sabemos que esta destinada a

facilitar un diálogo que permita redefinir y resolver los problemas de orden
familiar especialmente de reorganización familiar, atribuyendo a los propios
protagonistas del conflicto la toma de decisiones a su respecto, es un paso de
cooperación tendiente a resolver un conflicto, en el que un tercero imparcial es
invitado por los protagonistas para que los ayude a encontrar un acuerdo
satisfactorio.
Son procesos de mediación que permite a los individuos disponer sobre

su propio futuro procurando acuerdos homologables en cuanto a los efectos
personales y patrimoniales de las relaciones de familia.
2.10.4.6.1. Objetivo de la mediación familiar:
El Objetivo de la Mediación familiar es encuadrar el conflicto dentro de

un proceso de cooperación procurando no disolver sino reorganizar la familia,
posibilitando que las propias partes reglen sus relaciones futuras.
Básicamente procura no tanto el acuerdo sino la colaboración a través del
mismo.
Son algunos los supuestos de aplicación en la mediación familiar,

además de la separación, el divorcio y otras cuestiones conexas las
situaciones de conflictos generacionales, los procesos sucesorios, en el
Ecuador se lo usa también par enfrentar loa problemas provenientes de la
migración de familiares cercanos como padres, hermanos, entre otros
problemas propios de la familia.
LXXIX
2.10.4.7. Mediación fundada en derechos:
Este resulta ser un proceso de mediación más lento,

debido a la necesidad de reunir pruebas referidas a los supuestos
derechos que invocan cada uno de los participantes.
2.10.4.8. Mediación fundada en necesidades:
El mediador no tiene en cuenta los derechos sino las necesidades de

los participantes. Bajo este esquema el conflicto puede ser definido en
términos de oferta y demanda, en el sentido de que la mediación debe
procurar conciliar las necesidades, es decir las de las partes involucradas.
2.10.4.9. Mediación obligatoria:
Se denominación mediación obligatoria al proceso de resolución

alternativa de disputas en el que aparece como una instancia impuesta por la
ley, con carácter previo a la iniciación de cualquier proceso judicial. No es
incompatible con el carácter voluntario de la mediación teniendo en cuenta
que lo que se ordena es la concurrencia a una reunión de mediación cuyo
objetivo es lograr el avenimiento pero no existe obligatoriedad de concurrir a
las reuniones posteriores ni, por supuesto, de llegar a un acuerdo, esto es las
partes se avienen a asistir a la primera reunión y pueden o no hacer a las
siguientes de igual manera con relación a llegar a una solución.
Suele utilizarse en aquellos países en los cuales se intenta

descongestionar la actividad de los tribunales de justicia. Sin embargo, existen
características del sistema judicial (carácter conservador, adversarial y
LXXX
desapoderamiento de los justiciables) que dificultan la implantación de estos
métodos con carácter obligatorio o como procedimiento anexo a los tribunales,
sin dejar en otros casos de convertirse en mero trámite.
2.10.4.10. Mediación organizacional:
Este tipo de mediación, como técnica, es recomendable su uso en las

organizaciones donde la persona se identifica más plenamente con los
propósitos de la institución, sin llegar a fundirse con ellos.
Comprende la evolución a las mediaciones de carácter

intraorganizacional, esto es, aquellas que se utilizan dentro de las
organizaciones, excluyendo aquellas mediaciones de carácter
interorganizacional, realizadas entre organizaciones y que pertenecen al
ámbito público.
Entre las organizaciones en las que puede emplearse este método

pueden citarse los sindicatos, los partidos políticos, las cooperativas de
trabajo, los estudios con profesionales asociados, las organizaciones
religiosas, las fundaciones que trabajan a favor de los derechos de los
ciudadanos.
Son organizaciones menos apropiadas para el empleo de este recurso,

entre otras, las fábricas, los bancos comerciales, los supermercados y, en
casos extremos, los cuarteles, las cárceles o los hospicios.
2.10.11. Mediación penal:
Aquí la relación es (las partes) –víctima y victimario- y son ellas las
LXXXI
encargadas de encontrar una solución a su problema. La labor del mediador,
que debe evitar hacer imposición alguna, se concretará a relacionar y
acompañar a las personas a encontrar esa solución.
La mediación, desde esta perspectiva se planteada como una medida

de justicia restaurativa (sin olvidar lo que prescribe las respectivas leyes
penales) que parte de la toma de conciencia del acto delictivo por parte del
autor, para dar un siguiente paso de responsabilizarse y reparar el daño
causado dentro de lo posible y permitido por la norma legal vigente.
Por otro lado, permite a la víctima participar activamente en el proceso:

se le devuelve el conflicto ya que tiene la posibilidad de actuar por si misma, y
no representada por el Ministerio Fiscal, quién, representa los intereses de la
colectividad ciudadana y el bien que fue agredido o destruido el Ministerio
Fiscal hace del mismo una cuestión suprapersonal, sin descuidar el
ordenamiento penal existente.
Estos casos de mediación se prevé en los países en que su legislación

así lo dispone, en el Ecuador no se contempla esta figura .
2.10.4.12. Mediación salomónica:
Era aplicada en los antiguos juicios, consistía en un reparto equitativo

de los bienes, fundado sólo en la cantidad materia de la disputa.
2.10.4.13. Mediación terapéutica:
Su interés reside fundamentalmente en la satisfacción de las

necesidades psicológicas de las partes en conflicto y / o la repercusión en
LXXXII
otros actores cercanos a las partes.
2.10.4.14. Reglamento de mediación:
Grupo de disposiciones que regulan los distintos aspectos que permiten

concretar el proceso de mediación. No se refieren, en principio, a las etapas
del proceso propiamente dicho que, dado su carácter informal, quedan
libradas al criterio de cada mediador. Suelen ser redactados por los distintos
centros que prestan servicios de mediación y de resolución alternativa de
disputas.
2.10.4.15. Aprendizaje cooperativo:
Uno de los aspectos que fomenta la mediación educativa, consistente

en que los estudiantes perciban que el logro de sus propios objetivos no
implica el fracaso de sus compañeros; dicho de otra forma, comprender que el
avance del grupo facilita el avance de cada uno de los individuos que lo
componen. No se trata de eliminar la competencia estimulante sino de
integrarla en un ámbito cooperativo y de colaboración.
2.10.4.16. Casos en que es recomendable la mediación:
1) Interés de las partes en terminar con el conflicto, mas no con la

relación;
2) Conservar el control sobre el resultado del conflicto;
3) Responsabilidad compartida por el estado del conflicto;
4) Las partes poseen buenos argumentos (más oportunidades de
solución y de prevenir futuros litigios);
5) Cuando la ley no provee una solución (problemas de familia o
LXXXIII
entre vecinos, donde no hay una base legal pero sí problemas
originados en la desconfianza mutua);
6) Cuando la disputa no conviene a nadie y nadie desea litigar;
7) Deseo de preservar el anonimato, la privacidad y la
confidencialidad;
8) En los casos que no existe gran desequilibrio de poder;
9) Mala comunicación como causa del conflicto;
10) Necesidad de una oportunidad para desahogarse;
11) Al estar en juego cuestiones técnicas muy complejas;
12) Deseo de minimizar costos;
13) Deseo de lograr una solución rápida.
2.10.4.16. Casos en que no es recomendable la mediación:
En general, cuando no satisface al interés de todas o de alguna de las

partes, pues la mediación, como se ha señalado reiteradamente, no es la
panacea universa, es una opción sujeta a ciertas situaciones incluso de
carácter legal. No es recomendable cuando se dan alguna de las siguientes
circunstancias:
1) Deseo de probar quien es poseedor de la verdad;

2) Cuestión de principios innegociables;
3) Noción de justicia retributiva o interés punitivo;
4) Deseo de sentar un precedente legal;
5) Parte ausente o incapacitada;
6) Desinterés por llegar a un acuerdo;
7) Imposibilidad de ambas partes de considerar una avenencia;
8) La lentitud del procedimiento favorece a una o a ambas partes;
9) El reclamante pretende obtener sumas desmesuradas;
LXXXIV
10) La controversia involucra un delito de acción pública o violencia
o malos tratos a menores;
11) Compromiso del orden público (la jurisdicción del tribunal es
esencial).
2.10.4.18 Casos de aplicación de mediación internacional:
Dentro de los procesos de evolución histórica, se encuentra que en el

ámbito internacional organismos legalmente constituidos como la
Organización de Naciones Unidas, la Organización de Estados Americanos,
entre otros, han aplicado este procedimiento, los siguientes constituyen varios
ejemplos de ello:
“ En junio de 1813, se firmó entre Austria y Francia la Convención de

Dresde, por la que el emperador austriaco ofrecía su mediación para la paz en
genral y el monarca francés la aceptaba”
Conferencia de Paz de La Haya en 1899, “Tratado Interamericano

sobre Buenos Oficios y Mediación” de 1936 en el que también tratan evitar la
continuación y deterioro de los conflictos entre los Estados.
“El gobierno de Chile medió en 1842 en la guerra boliviano peruana y

estuvo presente en la concertación del respectivo tratado de paz. Nuevamente
el país trasandino actuó como gestor ante los mismos gobiernos para evitar
un nuevo conflicto, luego de un engorroso proceso que culminó con la
expulsión del representante diplomático peruano.”
Existió mediación por parte de Chile y Colombia en 1859, impidiendo un

enfrentamiento, entre Ecuador y Perú, cuando se dieron diferencias “con
LXXXV
motivo de cuestiones suscitadas por la venta de unos terrenos situados en la
zona fronteriza cuestionada”.
“En 1867 tuvo lugar una importante gestión mediadora del Reino Unido,
que paralizó una probable conflagración entre Francia y Prusia”.
“Una de las mediaciones más conocidas, es la de su Santidad el Papa

León II, en 1885 entre Alemania y España, en la controversia mantenida con
respecto al dominio de las Islas Carolinas”.
“...Francia medió para hacer posible el “Tratado de Paz” en la guerra

entre España y Estados Unidos de Norte América, firmándose el conocido
“Acuerdo de París” que puso fin a la hostilidades”.
“....Francia, esta vez en 1904, interpuso su acción entre Gran Bretaña y

Rusia logrando que se contribuyera a una comisión de investigación para
resolver el incidente de Hull” .
“... Estados Unidos de Norte América hizo posible la terminación de la

guerra entre Rusia y Japón, firmándose el “Tratado de Postmounth”.
“ En 1908 Rusia interpuso su mediación para evitar la lucha armada

que era eminente entre Bulgaria y Turquía, ......”.
“Una mediación conjunta de Argentina, Brasil y Chile (conocido como
ABC), tuvo lugar en 1914, los que interpusieron su acción pacificadora entre
Estados Unidos y México haciendo posible el convenio, firmado en Niagara
Falls en junio del mismo año”. 38
38
Datos de la Enciclopedia OMEBA. 1985
LXXXVI
“La tendencia a nivel internacional: la tendencia de los organismos de
integración internacionales es la resolución de conflictos vía Métodos
Alternativos de Solución de Alternativos de Controversias (MASC). ........la
acogida responde al colapso de la justicia ordinaria, a decir de Alejandro
Ponieman, representante del MERCOSUR, al igual que muchos de
Latinoamérica están demostrando una severa crisis en sus sistemas legales.
Cortes sobrecargadas, críticas generalizadas afectando a jueces, abogados y
legisladores.
Demora de 5 a 10 años son usuales en países como Argentina, Chile,

Brasil y Paraguay, por ello la idea es crear una red de Centros de Arbitraje y
Mediación en las principales ciudades para facilitar la solución de conflictos
internacionales o locales para obtener rapidez y optimización de costos.
Germán Jaramillo Director de la CAF Perú dice “....la globalización

económica ha implicado también la modernización de sistemas que buscan
obligar al cumplimiento por parte de todos los protagonistas.” 39
2.11. Mediador:
2.11.1. ¿Quién es el mediador?

Es la individuo que no decide, ni tiene autoridad para imponer una
solución a ninguna de las partes, característica que lo diferencia del juez o del
árbitro. Debe ser una persona entrenada para asistir a aquellas otras que se
encuentran en conflicto, estimulándolas, guiándolas y escuchándolas para que
ellas mismas arriben a un acuerdo.
39
“EL COMERCIO”, Diario Quito nov. 16, 2000, citado obra “la Conciliación y La Mediación en la
legislación Ecuatoriana” Dr. J Morocho
LXXXVII
Habitualmente el mediador es abogado, pero no necesariamente debe
serlo. Del mismo modo, el abogado puede participar en la mediación como
guía y asesor jurídico y también trabajará activamente en la formalización del
acuerdo que eventualmente logren las partes. Es necesaria asimismo la
intervención de abogados cuando el acuerdo logrado requiera homologación
judicial.
La elección del mediador no se distingue de la de cualquier otro

profesional. Una simple entrevista será suficiente para conocer el estilo del
profesional, su entrenamiento, su experiencia y los conocimientos que posee
en relación con el tipo de disputa de que se trate.
Para ser mediador no basta la sola realización de un curso con una

carga horaria aceptable según el esquema vigente en cada país, tampoco
alcanza con la obtención de una habilitación oficial, se necesita, además de
una adecuada capacitación, aptitud y actitud psicológica, experiencia de vida y
una gran dosis de paciencia, entre otras cualidades.
Por lo tanto mediador es la tercera persona neutral cuya función es

establecer puentes de comunicación entre las partes. No actúa como juez,
pues no puede imponer una decisión, sino que ayuda a los contrarios a
identificar los puntos de controversia, a explorar las posibles bases de un
pacto y las vías de solución, puntualizando las consecuencias de no llegar a
un acuerdo.
Comparando los roles del mediador y el conciliador puedo decir que el

mediador tiene un rol más activo que el conciliador, pues se pone al frente de
las decisiones las que pueden ser judicial o extrajudicial, siendo en éste último
LXXXVIII
caso cuando se trata de lograr un acuerdo antes de iniciarse el proceso.
Tercero neutral que actúa para alentar, estimular y facilitar la resolución

de un conflicto sin indicar cuál debe ser su solución. El mediador es un
intermediario que no decide como juez ni asesora o aconseja a las partes
como abogado, es una persona que induce a las partes a identificar los puntos
de la controversia, a acomodar sus intereses a los de la contraria, a explorar
fórmulas de arreglo que trasciendan el nivel de la disputa y a tener del
conflicto una visión productiva para ambas.
Ciertamente es el intermediario. Ni juez que decide ni abogado que

aconseja, ni terapeuta que las cura. Su única función es acercar a las partes,
haciéndolo en un ambiente adecuado, con un procedimiento de múltiples
pasos, utilizando sus habilidades expresamente adquiridas a estos efectos,
rompiendo el hielo entre los contendientes, sacándolos de sus rígidas
posiciones, y abriéndolos a soluciones creativas.
Este tercero ayuda a los involucrados en la disputa a que se conviertan

en negociadores reflexivos y razonables y puedan intercambiar datos e ideas
sobre la base de sus intereses, comunicándose sin interferencias. Se le
conoce como ”Hacedor de paz”, es decir, profesional para la acción.
2.11.2. Estilo del mediador:
Aquí predomina el criterio personal de cada mediador para guiar el

proceso, a eso se refiere el estilo del mediador.
LXXXIX
Existen diferentes escuelas porque no hay un estilo único. Si bien los
mediadores deben poseer ciertas destrezas mínimas adquiridas para el
desarrollo de una mediación efectiva, cada mediador tiene su estilo propio y
distinto de mediación. En la definición de este estilo juegan, por ejemplo, su
tono de voz, su apariencia física, la manera normal de dirigir sus asuntos
personales, entre otros aspectos personales.
2.11.3. Tácticas del mediador:
Son los medios que emplea el mediador para facilitar la comunicación

entre las partes y la exteriorización de los intereses de cada una de ellas
(ejemplo: preguntas abiertas, planteo de situaciones hipotéticas, etc).
· Reflexivas: lenguaje, imagen, creación del clima adecuado.
· Sustantivas: referidas al fondo de la disputa como, por ejemplo,

intentar generar algún punto de acuerdo, tratar de modificar las expectativas
de los participantes, etc.
· Contextuales: se refieren a la facilitación del proceso de resolución de

la disputa (ejemplo: crear un clima de confianza entre el mediador y las partes,
usar el humor en situaciones de tensión, etc).
2.11.4. Aspectos a considerar el mediador:
· Los mediadores deben ostentar el mismo nivel que los protagonistas

de la disputa: entre alumnos median alumnos; entre profesor y alumno, media
un profesor y un alumno.
XC
· La participación en el proceso es voluntaria para ambas partes.
· Los participantes pueden elegir el equipo de mediación, que en todos
los casos debe aceptarlo.
· Los asuntos tratados durante la sesión son completamente
confidenciales.
· La solución no se origina en el equipo mediador sino en las partes.
2.11.4. Categorías de mediadores:
“En general, los mediadores se podrían incluir en alguna de las

siguientes categorías:
· Componedores: buscan solucionar la mayor cantidad de casos

posible, lo más rápidamente que esté a su alcance.
· Enmendadores: Buscan el mejor acuerdo posible para ambas partes.
· Protectores: El mediador procura que nadie salga dañado del proceso,
procurando asimismo que el resultado final sea justo.
· Capacitadores: buscan educar a las partes para que ejerzan su
autodeterminación y responsabilidad.
· Reconciliadores: Consideran que el rol principal del mediador es lograr
que las partes se miren de una manera nueva, desarrollando un
entendimiento entre ambas.
No todos los papeles mencionados se excluyen entre sí, aunque ello

ocurre con algunos de ellos (ejemplo: un protector puede sacrificar un acuerdo
si considera que el resultado no es justo, aun estando las partes de
acuerdo).”40
40
BENNETT G., Picker. Guía práctica para la mediación: Manual para la resolución de conflictos
XCI
2.11.6 Código de ética del mediador:
Existe un Código de ética del mediador. En los tribunales o instituciones

que dispongan su creación se deberá tomar en cuenta que el mismo tiene que
persigue dos objetivos básicos:
· promover la honestidad, integridad e imparcialidad en la mediación;

· controlar el funcionamiento eficaz del programa de mediación.
Además los mediadores asumen compromisos adicionales con relación

a:
· consentimiento informado.
· rapidez en el procedimiento.
2.11.7. Conflicto de intereses del mediador:
Existe la posiblilidad que surjan situaciones que pueden nacer de

relaciones anteriores o futuras entre los mediadores y las partes. Pueden ser
relaciones profesionales o personales. Los códigos existentes apoyan tres
tipos de respuesta ante los conflictos de intereses: abstención, excusa y
revelación.
2.11.8 Cualidades del mediador:
Existen términos que son equivalentes a mediador como cualidades
enunciaré los que hacen el prototipo del buen mediador según los manuales y
guías prácticas para la Mediación y resolución de conflictos, según estas
guías ellos deben ser: flexibles, dúctiles, inteligentes, sagaces, pacientes,
Buenos Aires. 2001. 155p
XCII
tolerantes, persuasivos, dignos de respeto, no defensivos, objetivos,
desapasionados, libres de prejuicios, honestos, sinceros, oyentes eficaces,
imaginativos, creativos, hábiles, enérgicos, dinámicos, honrados, probos,
íntegros, empáticos, con sentido del humor, de buen talante, perseverantes,
no deben formarse su propio juicio, eficientes.
2.11.8. Deontología profesional del mediador:
Estas son el conjunto de reglas y principios que rigen determinadas

conductas del profesional –en este caso el mediador- de carácter no técnico,
ejercidas o vinculadas de cualquier manera, al ejercicio de la profesión y a la
pertenencia al grupo profesional. Es, una particularidad, una especie de buen
perfil profesional.
2.11.9. Características del mediador:
Entre las características que debe poseer el mediador se deben señalar

con trascendentales a la neutralidad, capacidad para abstenerse de proyectar
su propio juicio, flexibilidad, inteligencia, empatía, sensibilidad y respeto,
oyente activo, imaginativo y hábil, enérgico y persuasivo, capacidad para
tomar distancia en los ataques, objetivo, honesto, digno de confianza para
guardar confidencias, sentido del humor, perseverante.
2.11.10. Evaluación del mediador:
Puede estar a cargo de un tribunal, de un centro de mediación o de otra

entidad o persona, dependiendo del tipo de sistema. Por tratarse de un cargo
de tanta importancia para las partes en general, deben evitarse aquellos
sistemas de evaluación que tengan en cuenta sólo el número de acuerdos
XCIII
logrados por el mediador, si bien este constituye un parámetro importante, no
es el único, será trascendental analizar de que modo se logró la composición
de los intereses de ambas partes y, además, el grado de perdurabilidad de
esos acuerdos.
2.11.12. Función del mediador:
Como tercero imparcial ayuda a quienes están en conflicto a identificar

claramente los asuntos en disputa y a explorar soluciones posibles, que
puedan ser aceptables para las partes.
2.11.13. Habilidades del mediador:
Es indispensable que el mediador reúna las siguientes habilidades
· escucha activa,
· paciencia,
· empatía,
· procurar el uso del “hablar en yo” (que expresen lo que sienten o
piensan en lugar de acusar al otro),
· creatividad, replanteo de asuntos,
· parafraseo.41
2.11.14. Tareas del mediador:
Pueden ser muchas y muy variadas, por ejemplo desde el punto de

vista de las cuestiones que debe resolver pueden destacarse las siguientes:
41
PUERTAS Roberth, Notas de clase, docente del IAEN.
XCIV
a) Contactos iniciales con las partes;
b) Selección de una estrategia para conducir la mediación;
c) Recolección y análisis de antecedentes;
d) Diseño de un plan detallado de mediación,
e) Promoción de la confianza y la cooperación;
f) Comienzo de la sesión de mediación;
g) Definición de las cuestiones y establecimiento de un programa;
h) Descubrimiento de los intereses ocultos de las partes;
i) Generación de opciones para un acuerdo;
j) Evaluación de opciones para un acuerdo;
k) Negociación final para lograr algún avenimiento;
l) Obtención de un acuerdo formal.
2.11.15. Honorarios del mediador:
Es la retribución que se paga a quien dirige u organiza el proceso de

solución alternativa de disputa que han elegido las partes. Sus variantes son
muchas y dependen del tipo de medio alternativo de que se trate.
Generalmente se abona un cargo fijo al inicio del caso y una suma
determinada por un también determinado número de sesiones. Suele
contemplarse un valor por cada hora adicional. Hay supuestos en los cuales
se abona un valor por hora de cesión que depende del monto comprometido
en la disputa.
Los honorarios del mediador o del centro de mediación pueden

abonarse proporcionalmente entre los participantes.
Sin embargo, todas estas cuestiones pueden quedar libradas a lo que
XCV
los participantes del proceso acuerden en cada caso.
Como norma general el mediador debe darlos a conocer a las partes

antes de prestar el servicio, estando prohibida su fijación de acuerdo al
resultado de la disputa. Es deber del facilitador explicar a los participantes las
bases de su remuneración, los aranceles y gastos, si éstos existieran.
Si las partes se hacen cargo de los costos y honorarios, el mediador

debe celebrar un acuerdo por escrito respecto de la forma de pago antes de
comenzar con la mediación. El tercero neutral no podrá percibir ni dar
comisiones, reembolsos u otras formas similares de remuneración por la
derivación de clientes.
2.11.16. Profesionalidad del mediador:
El grado de profesionalismo del mediador se puede evaluar según

diferentes criterios: entrenamiento y educación, experiencia, desempeño,
combinación de todos los factores.
2.11.17. Roles del mediador:
Esto son facilitar la discusión, abrir los canales de comunicación,

traducir y transmitir información, distinguir posiciones e intereses, crear
opciones, ser agente de realidad. No es el de un oyente amable y pasivo que
asiente con la cabeza para mostrar compasión mientras las partes describen
sus aflicciones y desgracias. Todo lo contrario, es un oyente activo, modelador
de ideas.
Debe conseguir que las partes hablen. Si el participante es locuaz debe
XCVI
quedarse callado. De lo contrario debe incitarlo para que hable. Esto se
consigue: no interrumpiendo, entendiendo antes que evaluando,
concentrándose y controlando el nivel de discusión
2.11.18. Tipos de mediador:
El mediador puede ser de los siguientes categorías:
· Promotores públicos y constructores del área (son personas

conocidas, que escriben y hablan sobre mediación, divulgando su método, sus
propósitos y su justificación);
· Quienes practican y ejercen la mediación como forma de vida;
· Quienes ofician de mediadores sin considerarse profesionales de la
mediación.
2.11.18.1. Mediador familiar:
Este profesional está capacitado en la utilización de medios alternativos

para la resolución de disputas que desarrolla determinadas aptitudes en el
conocimiento de las etapas naturales o no del ciclo vital de la familia y los
aprendizajes o tareas por incorporar en cada una de ellas, la remisión a
estándares objetivos elaborados con relación a las necesidades básicas a
satisfacer para cada integrante de la familia según su edad, sexo o actividad,
a fin de lograr acuerdos viables –durables-, y que se puedan cumplir para
beneficio de la familia.
2.11.18.2. Mediador intervencionista:
XCVII
Es un profesional que asume un papel eminentemente activo en el
desarrollo del proceso de mediación y como conductor del mismo.
Médiateur de la Republique, Le: En Francia, es el funcionario que

contribuye a la resolución de las disputas que se plantean entre la
administración y los ciudadanos.42
De la especificaciones hechas se deduce que la mediación es la

”Participación secundaria en un negocio ajeno, a fin de prestar algún servicio
a las partes o interesados. Apaciguamiento, real o intentado, en una
controversia, conflicto o lucha. Intervención, intercesión, conciliación.”43 , en
lo que tiene que ver a la participación del mediador este interviene si es
voluntad de las partes en varios procesos que hacen referencia a la solución
42
autores:
DICCIONARIO OCÉANO
prácticas.
ESCRICH Joaquin “Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia” 1987
43
Diccionario Jurídico , G. Cabanellas de las Cuevas.
XCVIII
de conflictos en algunos ordenes del convivir humano, por lo tanto el mediador
ofrece un servicio de guía para llegar a una venencia de las partes.
2.12. LA MEDIACIÓN EN LA LEGISLACIÓN

ECUATORIANA.
Dentro de nuestro país en la Constitución Política, al referirse a la

materia laboral consta la "transacción" y la "conciliación"; en el artículo 35
numeral 5, establece, y transcribo "Será válida la transacción en materia
laboral, siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante
autoridad administrativa o juez competente". Y el numeral 13: "Los conflictos
colectivos de trabajo serán sometidos a tribunales de conciliación y arbitraje...
"44, con relación a la transacción el Diccionario Elemental Jurídico dice:
“Concesión que se hace al adversario, a fin de concluir una disputa, causa o
conflicto, aún estando cierto de la razón o justicia propia. Adopción de un
término medio en una negociación; ya sea en el precio o en alguna otra
circunstancia. Ajuste, convenio, negocio, operación mercantil.
Cuando se refiere a la conciliación dice “Avenencia de las partes en un

acto judicial previo a la iniciación de un pleito. El acto de conciliación, que
también se denomina juicio de conciliación, procura la transigencia de las
partes, con el objeto de evitar el pleito que una de ellas quiere entablar.
El Juicio de Conciliación es el acto solemne que se celebra

previamente a los juicios contenciosos, ante la autoridad pública asistiendo el
actor y demandado con el objeto de arreglar y transigir amigablemente sus
44
Constitución Política de la República del Ecuador. 1998
XCIX
respectivas pretensiones.”45
El artículo 118, inciso 3, de la Constitución Política de la República del

Ecuador codificada en 1997 señala: "Se reconoce el sistema arbitral, la
negociación y otros procedimientos alternativos para la solución de las
controversias".
Y el artículo 191, inciso 3, del actual texto de la Carta Política del

Estado ecuatoriano, consagra definitivamente como principio constitucional a
los procedimientos alternativos para la resolución de conflictos, cuando dice:
"Se reconocerán el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos
para la resolución de conflictos, con sujeción a la ley".
2.12.1. En el Código Civil
La institución jurídica más próxima a la figura de la mediación -bajo los

preceptos de la actual Ley de Arbitraje y Mediación (LAYM)- se encuentra en
el Título XXXVIII del Libro Cuarto del Código Civil (CC): "De la Transacción",
cuyo artículo 2372, primer inciso cuando dice: “Transacción es un contrato en
que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un
litigio eventual"46
Por su parte el artículo 43 de la LAYM dice: "La mediación es un

procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes... procuran un
acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extra-
judicial y definitivo, que ponga fin al conflicto."
45
Diccionario Jurídico, G. Cabanellas de las Cuevas.
46
Código Civil ecuatoriano
C
Los conceptos de contrato o acuerdo, coinciden en las siguientes
específicidades:
a) VOLUNTARIO: El Código Civil señala que la transacción es "un

contrato" y el mismo Código lo define como Art. 1481.- “Contrato o
convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra ...”, Art.
1480.- “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de
dos o más personas, como en los contratos o convenciones;...”. Así, la LAYM
en el Art. 43.- “La mediación es un procedimiento de solución de conflictos
por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador,
procuran un acuerdo voluntario,...”, también habla de "un acuerdo (convenio)
voluntario".
b) TRANSIGIBLE: Este carácter se encierra en la etimología de la

propia palabra "transacción" y concuerda, igualmente, con el concepto de la
LAYM. La materia transigible está determinada por la ley y motiva un análisis
posterior.
c) EXTRAJUDICIAL: Ambos conceptos convergen en la misma

peculiaridad.
Otro artículo concordante es el 2386 del CC que dice y transcribo la

parte pertinente: “La transacción surte el efecto de la cosa juzgada..... " Lo
que, del mismo modo, coincide con el inciso cuarto del Art. 47 de la LAYM,
respecto del Acta de Mediación que "...tiene efecto de sentencia ejecutoriada
y cosa juzgada y se ejecutará del mismo modo que las sentencias de última
instancia...".
Según mandato del Art. 411 primer inciso, del Código de Procedimiento
Civil, para que la transacción, dentro de juicio, surta efecto debe “Si las partes
CI
se pusieren de acuerdo, lo harán constar en acta, y el juez, de encontrar que
el acuerdo es lícito y comprende todas las reclamaciones planteadas, lo
aprobará por sentencia y declarará terminado el juicio....”, el acta del acuerdo
debe ser aprobada por sentencia judicial -esta disposición parecería superada
por la LAYM- cuando en el dice Art. 47 incisos tercero y cuarto: “En caso de
lograrse el acuerdo, el acta respectiva contendrá por lo menos una relación de
los hechos que originaron el conflicto, una descripción clara de las
obligaciones a cargo de cada una de las partes y contendrán las firmas o
huellas digitales de las partes y la firma del mediador.
El acta de mediación en que conste el acuerdo tiene efecto de

sentencia ejecutoriada y cosa juzgada y se ejecutará del mismo modo que las
sentencias de última instancia siguiendo la vía de apremio, sin que el Juez de
la ejecución acepte excepción alguna, salvo las que se originen con
posterioridad a la suscripción del acta de mediación....”
La relación entre la mediación y la transacción presenta gran

trascendencia para quienes negocian directamente o median los términos de
un acuerdo, pues, el contrato de transacción, al igual que el acta de
mediación, tienen mérito de cosa juzgada en última instancia, de modo que,
cuando se trata de una transacción extrajudicial, en los términos de la LAYM,
como consecuencia de la transacción, el contrato transaccional tiene el mismo
efecto jurídico que una sentencia ejecutoriada de última instancia.
De modo tal que cualquier persona puede negociar o mediar y lograr

para el acuerdo los mismos efectos jurídicos de un acta de mediación,
conforme a la LAYM, conforme el Código Civil, Título XXXVIII De la
Transacción.
CII
Países como Chile, en donde se hace mediación sin que exista una ley
específica para el efecto, el acta en que consta el acuerdo se asimila
expresamente a un contrato de transacción.
Se puede hablar de mediación formal -en los presupuestos de la LAYM-

y una suerte de mediación informal, la cual, para lograr el mismo efecto
jurídico, deberá ajustarse a las reglas establecidas en el Título XXXVIII del
Código Civil, sin dejar de lado la importancia de que un proceso de mediación
diseñado y dirigido por un perito capacitado y entrenado como mediador, con
seguridad, tendrá mayores probabilidades de éxito.
Los otros artículos del Título XXXVIII "De la Transacción" del CC,
indican básicamente : la capacidad de las partes, las prohibiciones, los
motivos de nulidad y los efectos de la transacción.
De la información desarrollada se puede decir que la LAYM debe tener

concordancia con el CC. Pudiendo este Título “De la Transacción” ser norma
supletoria de la LAYM.
2.12.2. En el Código del Trabajo
Dentro de lo dispuesto por el Código del Trabajo, ya constaba una

figura de solución alternativa de conflictos, siendo el primer cuerpo legal que
utilizó la expresión mediación. Se conocen como "comisionados de
conciliación" elemento que surgió con la instauración del Departamento del
Trabajo de los Estados Unidos y el luego organizado Servicio Federal de
Mediación y Conciliación para atender las diferencias obrero-patronales. 47
47
C. Moore 1986
CIII
En la legislación laboral ecuatoriana actual, la mediación se diferencia
de la conciliación y es un procedimiento obligatorio, particularmente para los
conflictos laborales y así consta en los Art. 475.- Pliego de peticiones.- inciso
tercero cuando dice: “Todo incidente que se suscitare en el conflicto, sea de la
naturaleza que fuere, deberá ser resuelto por el Tribunal de Conciliación y
Arbitraje al tiempo de dictar el fallo.”, como especifique antes este se da en lo
relacionado a los conflictos laborales, en relación a la obligatoriedad del
trámite el “Art. 477.- Mediación obligatoria.- Si no hubiere contestación o si
ésta no fuere enteramente favorable a las peticiones de los trabajadores, el
Inspector del Trabajo remitirá todo lo actuado a la Dirección o Subdirección de
Mediación Laboral respectiva, para que a través de sus funcionarios convoque
a las partes cuantas veces considere necesarias, con veinte y cuatro horas de
anticipación por lo menos, a fin de que procuren superar las diferencias
existentes, dentro del término de quince días contados desde la fecha de
inicio de su intervención. Este término podrá ampliarse a petición conjunta de
las partes.
Si los empleadores no concurrieren en forma injustificada a dos
reuniones consecutivas, terminará la etapa de mediación obligatoria y se
remitirá lo actuado al Inspector del Trabajo, para que integre el Tribunal de
Conciliación y Arbitraje. En caso de que sean los trabajadores quienes no
asistan injustificadamente a dos reuniones consecutivas, forzosamente se
cumplirá el término de quince días señalado en este artículo, transcurrido el
cual igualmente se remitirá el expediente al Inspector del Trabajo.
Las partes deberán concurrir a estas reuniones conforme a lo dispuesto
en el artículo 483 de este Código” además en relación a quienes pueden
actuar también se especifica en el mismo Art. cuando dice: “.....Quienes
CIV
hubieren intervenido como representantes de las partes no podrán
posteriormente ser elegidos como vocales ante el Tribunal de Conciliación y
Arbitraje respectivo.” También en el texto del Art. mencionado, se dice que se
deberá suscribir una acta del acuerdo que de por terminado el conflicto.
Art. 478.- “Prohibición de declaratoria de huelga.- Los trabajadores
reclamantes no podrán declararse en huelga, mientras duren las
negociaciones de que trata el artículo anterior, salvo por las causales
previstas en los numerales 1, 2 y 7 del artículo 504.
En el caso de que la fase de la mediación no se pudiera concretar se
recurrirá a lo dispuesto en el Art. 479 del Código del Trabajo, que habla del
Sometimiento del Conflicto al Tribunal de Conciliación y Arbitraje, en el Art.
483, se tratan las Normas para concurrencia a la Junta de Conciliación, luego
el Art. 484 se habla de la conciliación misma y de la trascendencia que tiene
esta.
En el Art. 493 al referirse a los Tribunales Superiores de Conciliación y
Arbitraje, se especifica que son estos y donde están y que hacen. Y en Art.
496, se contemplan los Efectos de los Fallos Ejecutoriados. En el Art. 498,
constan las Atribuciones del Ministerio de Trabajo y Recursos Humanos.-
Corresponde al Ministerio de Trabajo y Recursos Humanos y quienes
presidan los Tribunales.
Así mismo dentro del Código del Trabajo se regula la actuación de los
funcionarios de mediación del Ministerio del Trabajo (artículos innumerados de
la reforma), y de los Tribunales de Conciliación y Arbitraje.
En legislación laboral ecuatoriana, consta La mediación como el primer

camino para superar las diferencia laborales existentes entre empleadores y
trabajadores, y de no existir convenio, el expediente se remite al Inspector del
Trabajo para que este lo someta a conocimiento del Tribunal de Conciliación y
CV
Arbitraje, tribunal que no puede estar constituido por quienes hayan
participado como representantes de las partes en el proceso de mediación.
También se contempla a la conciliación laboral como un recurso y le

faculta al tribunal para proponer las bases de conciliación, se diferencia de la
mediación, porque en esta última, las proposiciones de resolución
corresponden exclusivamente a las partes.
2.12.3. LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN
En virtud del precepto constitucional se dicta la nueva Ley de Arbitraje y

Mediación LAYM (R.O. No.145, 4.9.97), cuyos títulos II y III reseñan la
mediación como una institución moderna para solucionar conflictos dentro del
actual ordenamiento jurídico ecuatoriano.
La denominada Ley de Mediación y Arbitraje contiene la regulación de

lo que hemos analizado anteriormente y definido como mediación; el Título II
De La Mediación, contiene lo que se define como mediación, a quien se
puede solicitarla (Arts. 43, 44,48), las características de la solicitud de
mediación, (Art. 45), cuando procede (Art. 46), como concluye y la relación de
lo acontecido en la misma (Art. 47), quien puede actuar en calidad de
mediador (Art. 49), la confidencialidad de la misma y la forma de renunciarla si
es querer de las partes (Art. 50), de la comparecencia y lo que debe constar
en el acta si esta no se da en la segunda llamada (Art. 52), quienes pueden
organizar centros de mediación (Art. 52,), de los centros de mediación y sus
reglamentos, (Art. 53 y 54), se habla de la conciliación extrajudicial como
mecanismo alternativo para la solución de conflictos (Art. 55), de la
prohibición de acusar de prevaricato a los jueces ordinarios por haber
propuesto formulas de arreglo para las partes en sentencias o juntas de
CVI
conciliación (Art. 56), sobre la posibilidad que tienen el centro de mediación o
mediador , de dejar de prestar sus servicios en caso de no pago de los
honorarios (Art. 57), el reconocimiento de la mediación comunitaria y su
procedimiento (Art. 58 y 59), constan también disposiciones generales en loa
Arts. 60 y 61, y disposiciones transitorias en los Arts. 62, 63, 64. (Ver anexo 1)
2.12.4. LEY ORGANICA DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO
En la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, se contempla la figura

del mediador, cuando se dice: Art. 8.- “Son deberes y atribuciones del
Defensor del Pueblo,... f) Intervenir como mediador en conflictos sometidos a
su consideración por personas jurídicas y organizaciones populares con la
administración pública, siempre y cuando el Defensor del Pueblo lo considere
procedente y necesario;...” 48
Art. 12.- “El Defensor del Pueblo al realizar sus investigaciones

organizará el procedimiento basándose en los principios de gratuidad,
informalidad e inmediatez...”49
Al referirse a las atribuciones y deberes de los Coordinadores: en el

Art. 1, num. 1º 50 se dice: “Intervenir como mediadores en los conflictos con la
administración pública que les sean sometidos a su consideración dentro de
sus respectivas jurisdicciones, sin perjuicio de que los defensores adjuntos o
los comisionados provinciales puedan prevenir en el conocimiento y solución
de estos problemas.”
48
Capítulo II Deberes y Atribuciones, Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo
49
Título III Del Procedimiento, Capítulo I Principios Generales, Ley Orgánica de la Defensa del
Pueblo
50
Resoluciones del Defensor del Pueblo. Resolución No. 005
CVII
En el Art. 9 de la Resolución 004, de las Resoluciones del Defensor del
Pueblo, y No. 012 se dice cito: “Reglamento de quejas, recursos
constitucionales y demandas de inconstitucionalidad de competencia del
Defensor del Pueblo, Art. 7 (que asimila al No. 9 de la Resolución 004).
“...convocar audiencias públicas para que las partes involucradas formulen las
alegaciones que consideren pertinentes o con el objeto de promover y acordar
la solución de la queja sometida a su consideración. De sus deliberaciones y
resoluciones se dejará constancia resumida en acta escrita...”51
Además de las citadas existen diversas leyes, tratados y reglamentos,

sobre todo, los expedidos después de publicarse la LAYM, que se remiten al
procedimiento de mediación para la solución de controversias (Ley para la
promoción de la inversión y participación ciudadana; Ley de defensa del
consumidor; Ley de Mercado de valores; Ley de Propiedad Intelectual, Ley de
Hidrocarburos, etc.)
2.13. DIFERENCIAS EXISTENTES ENTRE LA MEDIACIÓN Y LOS

OTROS MEDIOS ALTERNATIVOS PARA LA RESOLUCIÓN DE
CONFLICTOS.
2.13.1. Mediación y arbitraje
En la mediación las partes mantienen el control de la controversia sin

delegar el potestad de la toma de decisiones en el mediador. Esto significa
que, cualquier resultado al que se llegue tendrá origen en la voluntad de los
participantes.
51
Resoluciones del Defensor del Pueblo. Resolución 004
CVIII
En el arbitraje el resultado del proceso deriva del árbitro, quien resuelve
según las normas que resulten de aplicación al caso concreto. Existiendo un
tercero que decide, el proceso se desarrolla en un marco de ganador-
perdedor, característica que no presenta la mediación.
Mediación y conciliación
La conciliación es un mecanismo alternativo no adversarial para la

resolución de conflictos, mediante el que las partes buscan, por sí mismas,
con la ayuda de un tercero imparcial, la resolución de su disputa.
Se diferencia de la mediación en que por medio de la conciliación, se

puede arribar a un acuerdo mediante una transacción, vale decir, a través de
una renuncia recíproca de derechos.
“....... la conciliación es una de las formas antiguas para resolver

disputas humanas. Como embrión se halla en las formas tribales, para
avanzar históricamente afincándose en los conceptos de la familia, clanes o
reuniones de vecinos caracterizadas.
De conciliación se puede hablar en dos sentidos: o proviene del

acuerdo de voluntades que encuentra puntos de acercamiento entre los
intereses que los enfrentan sin que para ello intervengan terceros; o también
de la actividad dispuesta por otro en miras a aligerar las tensiones y
desencuentros de las partes. En el primer caso la conciliación es el resultado
de actitudes libres y privadas. En el segundo supuesto, el tercero (conciliador)
puede ser impuesto por la ley o elegido voluntariamente. Así mismo, este
mecanismo, a veces establece como presupuesto previo a formalizar el
CIX
reclamo ante la jurisprudencia......” 52
Al referirse a la Conciliación en el Código de Procedimiento Civil en su

Art. 409.- se dice: “Si las excepciones o la cuestión planteada en la
reconvención versan sobre hechos que deben justificarse, el juez señalará día
y hora en los que las partes deben concurrir, con el propósito de procurar una
conciliación, que dé término al litigio.” Deja constancia de la fecha señalada,
de cómo se deja constancia de lo actuado y de lo que sucede si no se acude.
En el Art. 410 especifica lo que ocurre si las partes asisten y que es lo

que pueden conceder. “......Se entenderá que tales concesiones están
subordinadas siempre a la condición de ser aceptadas en la conciliación, de
tal modo que no implicarán, en caso alguno, reforma de las cuestiones de
hecho y de derecho planteadas en la demanda y en la contestación.
El juez por su parte, procurará, con el mayor interés, que los litigantes
lleguen a avenirse."53
Art. 411.- Si las partes se pusieren de acuerdo, lo harán constar en
acta, y el juez, de encontrar que el acuerdo es lícito y comprende todas las
reclamaciones planteadas, lo aprobará por sentencia y declarará terminado el
juicio. La sentencia deberá inscribirse, cuando fuere necesario, a fin de que
sirva de título, para los efectos legales correspondientes.
Si el acuerdo comprende sólo alguna o algunas de las cuestiones
planteadas y fuere lícito, el juez lo aprobará por auto y dispondrá que el juicio
continúe respecto de las cuestiones no comprendidas en el acuerdo de
conciliación, a menos que, dada la naturaleza de dichas cuestiones, no
puedan ser, en concepto del juez consideradas y resueltas sino
conjuntamente.
52
ALVARADO, Adolfo . “La Conciliación como Medio de Solucionar conflictos de Interés” Uruguay
53
Código de Procedimiento Civil ecuatoriano, vigente.
CX
Se pueden identificar diferencias como las siguientes:
La conciliación dentro del proceso es ordenada por el juez,
obedeciendo el mandato de la ley, la mediación obedece a la voluntariedad de
las partes.
Dentro de la legislación ecuatoriana la conciliación se contempla como

una diligencia inevitable dispuesta por ley dentro del proceso,
independientemente de que se llegue a un acuerdo o no, se la contempla
como un paso para continuar el trámite del juicio; la mediación es un intento
voluntario por lo tanto, si no se realiza o si se lleva a cabo, no tendrá ninguna
trascendencia, simplemente se perdió una oportunidad de resolución de un
conflicto.
2.13.3. Mediación y experto neutral
El experto neutral es una persona especializada en determinada

disciplina, cuya opinión se requiere en aquellos casos en los que las partes
involucradas se encuentran impedidas de dirimir una cuestión técnica por sí
mismas. La intervención de este profesional es resuelta por ambas partes de
común acuerdo, modo a través del que también resuelven de qué manera van
a afrontar su retribución. El experto neutral puede participar en la mediación y
en el arbitraje, aunque su actuación se encuentra reducida al esclarecimiento
de puntos específicos cuya determinación depende de conocimientos
científicos o técnicos de los cuales las partes, sus abogados o el mediador,
carecen.
2.13.4. Mediación y Ombudsman
CXI
El Ombudsman es una institución que no se contempla en nuestra
legislación como tal, más si tenemos Defensor del Pueblo.
El Ombudsman es el “Controlador o defensor del pueblo, puede iniciar

y proseguir de oficio o a petición del interesado, cualquier investigación
conducente al esclarecimiento de actos, hechos u omisiones de la
administración pública y sus agentes que impliquen el ejercicio ilegítimo,
defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente,
gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo
aquellos capaces de afectar intereses difusos o colectivos, entre ellos la
tutela ambiental, el control del equilibrio ecológico, la preservación de bienes
vinculados al resguardo de la calidad de vida de grupos o categorías de
personas, ocupándose además de aspectos de la protección masiva como la
defensa del consumidor, la lealtad comercial en la oferta y calidad de los
productos.”54
El Ombudsman es totalmente diferente a la mediación y los

procedimientos que sirven para resolver conflictos, puesto que el
Ombudsman, no es un procedimiento para resolver conflictos ni entre
estados ni entre particulares, por lo expuesto, algunos tratadistas asimilan
esta institución con la defensoría del pueblo.
De la estructura del Ombudsman, ésta se asimila a una antesala de la

defensoría del pueblo, el tratadista Agustín A. Gordillo sostiene que: “...en
efecto originariamente las misiones esenciales de esta figura fue la de
fiscalización a los funcionarios de Gobierno, tal como informa el antecedente
54
VIEITES Fernando, DICCIONARIO ESPECIALIZADO,
CXII
más concreto, que fue el Canciller Sueco. Después, el organismo adquirió un
gran prestigio y fue modelo a imitar en prácticamente toda la península
Escandinava. El control de gestión se afianzó con este mecanismo de
equilibrio, que repercute notablemente en toda Europa, hasta llegar a una de
las manifestaciones más visibles del modelo con el defensor del pueblo
español...”
De la información revisada, se puede anotar como diferencias entre el

Ombudsman y la mediación: primero, en la legislación española hasta 1978
el Ombudsman era una especie de defensoría del pueblo, similar a la
existente en el Ecuador, en cambio la mediación es un procedimiento que
puede establecerse ya sea en los centros de mediación particular, o en
Instituciones públicas y privadas; segundo, el Ombudsman está considerado
como una autoridad, la mediación es un procedimiento; tercero, el
Ombudsman controla o vigila la eficacia de los servicios públicos, la
mediación es un procedimiento que se aplica para resolver conflictos entre
las partes.
2.14. Centros de Mediación
2.14.1. ¿Qué funciones cumplen los centros de mediación?
Información y difusión de los mecanismos alternativos para la

resolución de disputas, proporcionando el soporte informativo y documental
necesario en cada caso.
Formación, mediante la organización de cursos, jornadas y seminarios

sobre técnicas y procedimientos de mediación, negociación, conciliación,
arbitraje y otros métodos alternativos.
CXIII
Realización de las actividades concretas
Que contribuyan a su objeto, mediante sus equipos de profesionales:

mediación, conciliación, negociación, arbitraje, etc.
Los centros son verdaderos grupos interdisciplinarios integrados por

abogados, psicólogos, mediadores, expertos en negociación y consultores de
las más diversas materias.
Su puesta en marcha requiere de asesoramiento técnico para que

puedan contar con la infraestructura y la organización que garanticen su
adecuado funcionamiento y el registro correspondiente.
Es necesario que se contemple la instalación de un programa de

administración y seguimiento de casos que permita el registro de audiencias y
salas de mediaciones, mediadores, partes, representantes legales, asuntos o
temas, resultados, aranceles (para el caso de centros arancelados) y otras
informaciones y estadísticas.
Se encargan también del diseño de sistemas de resolución de disputas

para distintas organizaciones. Se trata de la formulación de mecanismos “a
medida” de cada institución que puedan convertirse en el recurso adecuado
para encontrar una solución más humana y no adversarial de tales disputas.
A estos efectos se deben formar mediadores internos y una instancia

de supervisión, al igual que un servicio de mediadores externos, todos ellos
supervisados por el centro de mediación responsable.
CXIV
CXV
CAPITULO III
3. ARBITRAJE
3.1. ¿Qué es el arbitraje?
Es un método de resolución de conflictos alternativo del sistema

judicial. Se trata de un mecanismo mediante el que ciertos conflictos pueden
ser resueltos por particulares que no revisten la calidad de jueces estatales.
Producido un diferendo o un conflicto de intereses entre dos o más partes,
éstas deciden someter su controversia a un tercero que provee la solución.
Se trata, por tanto, de una jurisdicción privada (individual o colegiada),

instituida por voluntad de las partes o por decisión legal, por la que se
desplaza la potestad de juzgar hacia órganos diferentes de los tribunales
estatales.
Este método tiene carácter adversarial, pues es un tercero neutral

quien decide la cuestión planteada, siendo su decisión, en principio,
obligatoria. Las partes se convierten en contendientes a efectos de lograr un
laudo favorable a su posición.
El arbitraje ofrece notorias ventajas en comparación con el proceso

jurisdiccional, pues su procedimiento es más rápido.
Es similar el procedimiento a un juicio, porque es un tercero quien

decide en base a las documentación y pruebas que le presentan y las partes
aceptan someterse a esa decisión, que es lo que se llama laudo.
CXVI
El método arbitral, no puede aplicarse a aquellos casos en los que un
fiscal debe intervenir obligatoriamente, ni en cuestiones relativas a conflictos
laborales o situaciones en las que puede verse afectado el orden público.
Es obligatorio para las partes y ejecutable judicialmente; es susceptible

de impugnación judicial por vía de nulidad.
3.1.1. El arbitraje, concepto, características, clasificación 55
3.1.1.1. Concepto.
“El arbitraje es un instrumento creado para la resolución de las

controversias de índole jurídica, mediante laudos que, en las condiciones
determinadas por la Ley, producen el efecto de la cosa juzgada.56
55
autores:
Garro, Alejandro M., "The UNCITRAL Model Law and the 1988 Spanish Arbitration Act: Models for
reform in Central America. The American Review of International Arbitration.1990.
Jarvin, Sigvard, "The Place of Arbitration". The ICC International Court of Arbitration Bulletin.1997.
Kerr, Carla, Oportunities to obtain U.S. discovery for use in non- U.S. arbitration or litigation,
Ponencia Convención Inter-American Bar.1995.
Kreindler, Richard H., "Arbitration or litigation ? ADR issues in transnational disputes". Dispute
Resolution Journal, Fall 1997.
London Court of International Arbitration, Reglamento de la LCIA (Traducción al Español -
Borrador), 1998.
LUPO J. Mario,TAPHRA
Comisión Andina de Juristas
Notas del Dr. PUERTAS RUIZ Roberth
CARDENAS, Sara T. El arbitraje.
DICCIONARIOENCICLOPEDICO OCÉANO UNO 2002
ESCRICH Joaquín, “Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia”, 1987
56
LARREATEGUI M. Carlos, “Contribución al Estudio del Arbitraje Privado”
CXVII
“...el arbitraje ha surgido de la práctica, del mismo mundo de negocios,
como respuesta a una exigencia del tráfico comercial. Junto a la posibilidad de
acudir al procedimiento judicial el empresario ......, ha deseado hacer uso de
procedimientos más ágiles. Saben que muchos casos la rapidez es
económicamente más ventajosa que una solución a medio o largo plazo”57
“El arbitraje es una jurisdicción que la voluntad de las partes o la ley da

a simples particulares para pronunciarse sobre una o más controversias,
siempre que no sean de aquellas que, por su propia naturaleza no puedan
someterse a compromiso” 58
“Una contienda entre partes sometida voluntaria o forzosamente, a

conocimiento y resolución de terceros elegidos por ellos o por la autoridad
judicial ...”59
“Juicio arbitral o arbitraje, es aquel a que las partes concurren de

común acuerdo o por mandato del legislador y que se verifica ante los
Tribunales Especiales distintos de los establecidos normalmente por el
Estado, elegidos por los propios interesados o por la autoridad judicial en
subsidio, o por un tercero en determinadas ocasiones.”60
Entonces el Arbitraje es el método de resolución de conflictos

alternativo del sistema judicial. Es un mecanismo mediante el que los
conflictos son resueltos por particulares que no tienen la condición de jueces
estatales; producido un diferendo o un conflicto de intereses entre dos o más
partes, éstas voluntariamente deciden someter su controversia a un tercero
57
CREMADES Bernardo, “España ante el Arbitraje Comercial Internacional”
58
MONGALVYZ, “Tratado de Arbitraje en materia Civil y Comercial” citado por Dr. C. Larreategui
59
MIRANDA Julian, “El Juicio Arbitral”
60
AYLWIN Patricio, “El Juicio Arbitral”
CXVIII
que proporciona una solución.
3.1.1.2. Definición:
Para el jurista Augusto Morello el Arbitraje se “Puede definírselo como

un método o técnica por la cual se trata de resolver las diferencias que
intercedan en las relaciones entre dos o más partes, a cuyo fin se acuerda la
intervención de un tercero (o tribunal) para que los resuelva”. 61
Es un método de resolución de conflictos alternativo, en el que

interviene un tercero -“árbitro”- que provee una solución que es obligatoria
para las partes y ejecutable judicialmente; y a la vez, es susceptible de
impugnación y nulidad.
3.1.1.3. Características:
El autor Patricio Aylwin en su obra “Juicio Arbitral” señala como

características fundamentales:
· “1. ser un verdadero juicio con sus tres elementos constitutivos:

controversias, partes entre las cuales existe litigio y tribunal facultado para
resolverlo;
· 2. origen generalmente contractual; y,
· 3. investidura privada del Tribunal Arbitral “.
La administración de justicia corresponde al Estado, sin embargo

existen casos en los que se permite bajo ciertas características y
61
MORELLO, Augusto, “Los Abogados y el Arbitraje en la Jurisprudencia Argentina” 1992, pag. 63
CXIX
disposiciones legales, se sometan al conocimiento y decisión de terceros
particulares, investidos de cualidades especificas, por ejemplo lo que se
dispone en el Art. 11 del Código Civil cuando dispone: “Podrán renunciarse los
derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual
del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.”62
El arbitraje es de jurisdicción privada (individual o colegiada), instituida

por voluntad o por decisión legal, por la que se desplaza la potestad de juzgar
hacia órganos diferentes de los tribunales.
Al existir un tercero neutral se torna de carácter adversarial, ya que es

él quien decide la cuestión, siendo su decisión, en principio, obligatoria.
Difiere de la mediación que pone el énfasis en la participación

voluntaria en el proceso y en el eventual diseño de un acuerdo mientras que
en el arbitraje es el árbitro quien da la resolución final.
Haciendo un paralelo con el proceso jurisdiccional, este sistema otorga

ventajas en por su mayor flexibilidad y menor formalidad en los
procedimientos, los que resultan ser más rápidos.
Su aplicación es de ejecución judicial y además se lo puede impugnar

como de nulo.
Como procedimiento es similar a un juicio, aquí es un tercero quien

decide sobre el caso que se le presenta y las partes aceptan esa decisión,
que es un laudo. No existe comunicación directa entre las partes sino a través
62
CÓDIGO CIVIL ecuatoriano, Art. 11
CXX
de los abogados que hacen su presentación ante el árbitro.
Este método no es aplicable en: materia penal; en derecho de familia;

en quiebras y concursos; en cuestiones laborales; en los casos en los cuales
haya recaído sentencia judicial firme; en los asuntos en los cuales las partes
no tengan poder de disposición; asuntos en los cuales, con arreglo a las leyes
de cada país, deba intervenir el Ministerio Fiscal; y en situaciones en las
cuales pueda verse afectado el interés público.
Por lo tanto, se puede arbitrar en cuestiones civiles y comerciales

como ser arrendamiento, propiedad horizontal, contratos de obra, contratos
con clientes o proveedores.
El arbitraje tiene características jurídicas específicas, es típico, puro,

consensual, bilateral, de ejecución diferida, individual, negociado y accesorio
o autónomo.
3.1.1.4. El Consentimiento:
El consentimiento se compone de tres elementos: discernimiento,

como posibilidad de elegir; intención, en el sentido de que la elección sea lo
que realmente se quiere hacer; y libertad, que la voluntad no esté viciada, es
decir no haber sido engañado u obligado a hacer o tomar una decisión.
El consentimiento, en principio, tiene que ser expreso por ser una

jurisdicción de excepción y por significar renunciar a la jurisdicción ordinaria.
La excepción a este principio general de consentimiento expreso sería

en el caso del demandado que al contestar la demanda automáticamente
CXXI
consiente la jurisdicción arbitral, aunque no haya sido pactada.
3.1.1.5. Clasificación:
El arbitraje puede ser clasificado como:
· Privado: es el que se aplica cuando dos personas que tienen un

conflicto se ponen de acuerdo en someterse al arbitraje de una persona de
reconocida solvencia y capacidad, esta instancia puede o no estar
especificada en el contrato.
· Institucional de derecho: es aquél en el que al intervenir en un

conflicto se utilizan normas escritas de derecho, requiere que sea
desempeñado por un abogado en ejercicio.
· Institucional de equidad: (utilizado en el sistema anglosajón) se

resuelve por equidad, por jurisprudencia, es la decisión que el árbitro
considera más justa según su leal saber y entender, escucha a las partes y
aplica la práctica generalizada y universal del sector en el que se encuadre la
disputa, se basa en la experiencia, esto significa que se puede apartar de la
ley, lo cual implica un gran riesgo porque no brinda seguridad jurídica, puede
desempeñar el cargo cualquier persona que, al momento de aceptar la
designación, se encuentre habilitada para ejercer sus derechos.
· Público: es obligatorio, se usa en materia de derecho

internacional tanto para los particulares como para los países, está muy
vinculado a los conflictos limítrofes.
CXXII
· Interno: es el sistema de arbitraje que se resuelve dentro del
ámbito de una institución o un país, se vincula con la competencia territorial o
espacial y con la utilización de normas jurídicas nacionales, provinciales o
privadas.
· Internacional: cuando las partes que intervienen en los

conflictos tienen sus establecimientos en estados diferentes, o con el del
lugar en el que se desarrollan sus negocios, o el lugar del arbitraje o del
tribunal en relación.
3.1.2. Características del Árbitro
El Magistrado Donaldson, en el discurso preparado para el Seminario

sobre “Arbitraje en el sistema Judicial” al referirse al árbitro dice: “Soy Juez y
ustedes árbitros; pues bien la única diferencia real es que yo trabajo en el
sector público o nacionalizado de la industria y ustedes actúan en el sector
privado, pero se trata de la actividad: una industria de servicios. Su objetivo al
igual que el mío consiste en servir a nuestros clientes mediante decisiones
justas con arreglos a la leyes.”63
“Los árbitros son verdaderos jueces y no pueden ser mandatarios de

las partes. Los árbitros gozan de autoridad personal e independiente.
Desempeñan una función pública temporal y sus sentencias son actos
auténticos y causan efecto de cosa juzgada. El arbitraje no existe sino por
voluntad y consentimiento del legislador, es la ley la que lo instituye y, si así
no fuera, los particulares no podrían recurrir a él. Sólo pueden ser árbitros las
personas capaces de desempeñar funciones públicas y las resoluciones de
Magistrado DONALDSON, Seminario sobre “Arbitraje en el Sistema Judicial” Madrid, citado por el
63
Dr. LARREATEGUI Carlos, en “Contribución al Estudio del Arbitraje Privado” 1982, pag 22.
CXXIII
los árbitros son verdaderas sentencias”64
El arbitro es un profesional independiente, experto e imparcial, que las

partes eligen libremente para que los escuche y tome una decisión sobre el
asunto que se le presente.
En otros términos, el árbitro ejerce su profesión cotidianamente como

cualquier persona, sólo se desempeña como tal cuando las partes lo eligen
entre un grupo de profesionales que se ofrece a las partes y cuando este
acepta oficialmente el cargo de árbitro, manifestando documentadamente su
imparcialidad.
Cabe mencionar que, si bien carece de imperium para la ejecución de

sus pronunciamientos, estos son equivalentes a las sentencias judiciales.
Arbitro puede ser una persona física, una institución o un tribunal al que las
partes concurren directamente a fin de que se expida un laudo con relación al
conflicto que someten a su consideración.
El juzgamiento puede confiarse a un árbitro único, a un colegio de

árbitros o a un tribunal arbitral.
El arbitraje institucional es aquel cuya organización encargan las

partes que enfrentan el conflicto a una institución denominada generalmente
centro de arbitraje, que organiza el procedimiento arbitral y propone a los
interesados una lista de árbitros preseleccionados.
“si bien es cierto que el arbitro deriva su poder del compromiso de las partes
64
LOPEZ DEL SOLAR ELIO, Rodolfo. Conciliación y Arbitraje: Legislación y Comentarios. La Paz-
Bolivia. 1995. Pág. 44.
CXXIV
en lo que pudiera asimilarse al mandatario, sin embargo, desempeña su
función como juez y como tal es independiente y autónomo, solo tiene en
cuenta los intereses de la justicia y dicta fallo en derecho o en equidad pero
en forma independiente y sin otras consideraciones que su conciencia y la
ley. Desempeñan los árbitros función jurisdiccional y sus resoluciones tienen
el carácter de verdadera sentencia”65
3.1.2.1. Competencia de los árbitros
Los árbitros no pueden intervenir en aquellos conflictos que se

reservan para las jurisdicciones del estado. Se trata, por ejemplo, de asuntos
vinculados al estado, capacidad de las personas, separación, divorcio,
cuestiones que involucran a instituciones públicas y, en general, todos
aquellas materias que afectan al orden público.
3.1.2.2. Contrato de árbitro
Es el instrumento que rige las relaciones entre el o los árbitros y las

partes, incluso cuando los árbitros son designados por un centro de arbitraje.
En este sentido, las partes pueden designar ellas mismas el o los árbitros que
se encargarán de resolver el conflicto que enfrentan o recurrir -también ellas-
para tal fin a un tercero, a lo que se denomina arbitraje ad hoc.
En este instrumento también pueden encargar la organización del

proceso arbitral a una institución preconstituída llamada generalmente centro
de arbitraje (arbitraje institucional) que les propondrá una lista de árbitros
preseleccionados.
65
MONROY CABRA, Marco. Arbitraje Comercial. 1982. Bogotá-Colombia. pág 6.
CXXV
3.1.3. Los Centros de Arbitraje
La denominación “centro de arbitraje” es la más frecuentemente

utilizada para designar al organismo encargado de la constitución de un
tribunal arbitral y de proponer a las partes un reglamento de arbitraje; facilita
la secretaría y las salas donde se desarrollan las distintas etapas para el
desenvolvimiento del proceso arbitral y para la realización de las audiencias
del tribunal arbitral. La noción de arbitraje institucional se opone a la de
arbitraje ad hoc.
En general, la doctrina considera al centro de arbitraje ligado a las

partes por un contrato de organización del arbitraje, que es un mandato
absolutamente distinto de la convención denominada contrato de arbitraje,
por cuyo interés las partes deciden recurrir a un arbitraje; también se
distingue este contrato del de colaboración de las relaciones entre el centro y
el o los árbitros. Estas convenciones también deben contener el contrato que
liga a las partes y al o a los árbitros que cada una de ellas designa.
El centro o institución debe estar administrado por un grupo de

funcionarios eficientes, pues si en este se mantiene un trabajo incorrecto,
pueden eventualmente incurrir en responsabilidad civil por negligencia siendo
perjudicial para cualquiera de las partes, es decir sus funciones son como las
de cualquier otra profesión o centro de trabajo, ya que de su buen
desempeño depende la buena imagen institucional y la confianza que las
partes tengan inclusive en el recurso.
3.1.3.1. Sede del arbitraje
Hace referencia al lugar geográfico elegido por las partes que
CXXVI
determina cuál es la ley aplicable a la solución del diferendo a propósito del
que el árbitro o los árbitros han recibido la misión de expedir el laudo. Su
ubicación fija cuál es la jurisdicción del estado que deberá intervenir en el
caso de dificultades en la designación del o de los árbitros y también la que
deberá conocer en los posibles recursos contra la sentencia. Estas reglas
rigen aun cuando el proceso se desarrolle o la sentencia se dicte fuera de la
sede establecida por las partes.
3.1.4. Reglamento de arbitraje:
Es el conjunto de normas conforme a las que se tramita en el proceso

de arbitraje. Son disposiciones supletorias respecto de la voluntad de las
partes, pudiendo éstas, al momento de pactar la cláusula arbitral o bien
durante el desarrollo del proceso, introducir las modificaciones que estimen
pertinentes y siempre que nazcan del común acuerdo de todas ellas.
3.1.5. Sentencia arbitral:
La sentencia es la resolución dictada por un juez o tribunal que pone

fin a un proceso judicial. En derecho procesal, sentencia arbitral es el nombre
que se ha dado a las decisiones dictadas por el tribunal arbitral
3.1.6. Jurisdicción privada (individual o colegiada)
Instituida por voluntad de las partes o por decisión del legislador, por la
que se corre la potestad de juzgar hacia órganos diferentes de los tribunales
estatales, a quienes se inviste para ello de facultades jurisdiccionales
semejantes a las de aquellos en orden a la resolución de un caso concreto.
Su carácter es adversarial, por cuanto es un tercero neutral quien decide la
CXXVII
cuestión planteada, siendo su decisión, en principio, obligatoria. Las partes
se convierten en contendientes a efectos de lograr un laudo favorable a su
posición.
Es un método de solución alternativa de controversias que, en los

negocios privados, ofrece notorias ventajas en comparación con el proceso
jurisdiccional, por estar dotado de una mayor flexibilidad e informalidad en los
procedimientos, que a su vez son más rápidos.
3.1.7. Procedimiento:
Su procedimiento es similar a un juicio, en el sentido de que es un

tercero quien decide sobre el caso que se le presenta y las partes aceptan
esa decisión, que es un laudo. No existe comunicación directa entre las
partes sino a través de los abogados que hacen su presentación ante el
árbitro.
El procedimiento está dirigido a solucionar controversias sin necesidad

de acudir a los tribunales; el que decide es un tercero que previamente
acepta el encargo de dar una solución al conflicto que se le plantea.
En general, no es un método aplicable en aquellas cuestiones en las

cuales un fiscal debe intervenir obligatoriamente, ni en aquellas relativas a
conflictos laborales.
Puede ser juris -de derecho- en el que la decisión se toma de

conformidad con las leyes vigentes o de amigables componedores, también
llamados arbitradores.
CXXVIII
3.1.7.1. De equidad:
La decisión es la que el árbitro considera más justa. Es el

procedimiento mediante el que un tercero neutral –individual o colegiado-,
atendiendo a los argumentos de las partes, llega a una decisión que puede
ser vinculante o no, según el caso.
Se distingue de la mediación, por cuanto aquí se requiere que se

entregue el control del litigio a una tercera persona que toma el lugar y la
posición de un juez. No se encarga de ayudar, ni invita a las partes para que
negocien y encuentren una solución justa.
Como en los tribunales, debe convencerse al árbitro de que se tiene

razón y de que el contrario está equivocado. El árbitro es libre de conceder
todo a una parte y nada a la otra, pudiendo partir diferencias.
Esta figura jurídica soluciona un conflicto entre partes pues se ha

sometiendo su decisión a un tercero imparcial –arbitro- que dicta un laudo
definitivo sin recurrir a otra autoridad que la pueda modificar. Este es
obligatorio para las partes y ejecutable judicialmente; es también susceptible
de impugnación judicial por vía de nulidad.
Es un método privado para la solución de disputas en el que las partes

interesadas se someten voluntariamente a la tutela de un tercero de su
confianza –el árbitro- para que las escuche y resuelva definitivamente sus
diferencias de criterio.
El arbitraje, por lo tanto, sirve para resolver disputas entre empresas o

entre particulares. Para ser válido, se exige que ambas partes pacten el
CXXIX
arbitraje previa y libremente, y que se comprometan a acatar la decisión del
árbitro.
3.1.8. Diferencias con el juicio y la mediación
3.1.8.1. Diferencia con el juicio:
La diferencia sustancial reside en que el árbitro es elegido por las

partes y las reglas de procedimiento con las que se trabaja son más flexibles.
Además, como es un procedimiento privado las partes se aseguran la
confidencialidad, lo que contribuye a preservar una mejor relación.
Para que sea una alternativa válida es deseable que la decisión del
árbitro sea vinculante (obligatoria) y sólo apelable en caso que el árbitro se
aparte de las instrucciones que se le dieron o viole expresamente la ley caso
contrario se buscarán subterfugios para apelar indefinidamente el laudo, con
lo que el proceso pierde las ventajas fundamentales en cuanto a ahorro de
costos y tiempo, características esenciales del arbitraje, que le diferencian del
juicio tradicional y le hacen elegible entre la opciones juicio versus arbitraje.
3.1.8.2. Diferencia con la mediación:
Estas radican en que mientras la mediación pone énfasis en la

participación voluntaria de las partes en el proceso y en el eventual diseño
del acuerdo final, en el arbitraje la resolución de la disputa es provista por un
tercero.
El juicio arbitral, es aplicado por un juez estatal o por uno privado, no
CXXX
es diferente en lo substancial que el derivado del sistema estatal de solución
de conflictos mediante la aplicación de la ley procesal común. Sólo la rapidez
y economía del proceso, unido a la especialidad de los jueces, pueden
hacerlo elegible.
La idea es buscar otras soluciones que permitan asegurar no sólo una

justicia más rápida, sino la efectiva posibilidad de cumplimiento de la solución
determinada por el tercero.
Esto hace pensar en la necesidad de una actualización, movilización y

cambio de las relaciones jurídicas tradicionales, que se abandonan para
afrontar novísimas formas contractuales. Creatividad, complejidad, escape al
marco normativo, internacionalización, autoejecución de los contratos, son
algunas de las pautas que guían la conducta de los agentes económicos,
generando un nuevo microclima, que incluso impulsa la política y obligan a
cambios drásticos en la administración de justicia.
Pienso que en muchos casos, la solución que se otorgue frente a un

conflicto, debe ser la de un tribunal jurisdiccional o arbitral esto implicará un
avance jurídico.
Por eso se nos presenta la heterocomposición pública, situación en la

que la solución para un conflicto entre dos partes enfrentadas es impuesta
desde fuera, y siempre tiene lugar ante la ausencia de acuerdo.
En forma pura ocurre exclusivamente en el marco de un proceso

judicial. pura o no conciliatoria, cuando no medie acuerdo alguno de partes y
por lo tanto no es previsible la autocomposición (Término mediante el que se
define que, en la mediación, no es un tercero sino las propias partes quienes
CXXXI
logran su propia solución al conflicto.) directa o indirecta: la solución del
conflicto, entonces, debe ser resuelto jurisdiccionalmente por un juez.
Es que la solución de los conflictos esta vinculada a una relación de

cambio, la visión debe ser más global, más integradora.
3.1.9. Elección:
Es la decisión que sobre el tipo de arbitraje al que van a someter su

disputa corresponde exclusivamente a las partes. En caso de que no
exterioricen su voluntad en ese sentido se interpretará que el arbitraje será
de equidad.
3.1.10. Materias excluidas de Arbitraje:
Como materias excluidas del arbitraje tenemos a aquellos asuntos en

los que haya recaído un pronunciamiento judicial firme y definitivo, a
excepción de las cuestiones que se planteen con relación a la ejecución
judicial del mismo; aquellas materias que se encuentren indisolublemente
unidas a otras respecto de las que las partes carezcan de poder de decisión;
asuntos en los que, con arreglo a las leyes de cada país, deba intervenir el
Ministerio Público Fiscal en representación y defensa de aquellas personas
que, careciendo de capacidad para obrar o de representación, no puedan
actuar por sí mismos así tampoco aquellas materias sometidas a arbitrajes
laborales.
No podrán ser objeto de arbitraje:
1.- Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme y
CXXXII
definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecución.
2.- Las cuestiones que versen sobre el estado civil y la capacidad de las
personas.
3.- Las cuestiones referidas a bienes o derechos de incapaces, sin

previa autorización judicial.
4.- Las cuestiones concernientes a las funciones del Estado como

persona de derecho público.
5.- Las cuestiones laborales quedan expresamente excluidas por la ley,

en virtud de que se encuentren sometidas a disposiciones legales que le
son propias
3.1.11. Tipos de Arbitraje:
· De equidad ex aequo et bono: los árbitros deciden la cuestión

litigiosa según su leal saber y entender. Por esa misma razón está
capacitada para ser árbitro en este caso, cualquier persona que en el
momento de aceptar el cargo, no se encuentre inhabilitada para el ejercicio
de sus derechos, esto no significa que el arbitro dispone de absoluta libertad
para el ejercicio de su cargo pues “debe respetar las normas y principios del
orden público y ciertas disposiciones imperativas. Se tiene que tomar en
cuenta que el laudo que ellos pronuncien es generalmente definitivo.”66
· De derecho: los árbitros deciden el asunto sujetándose a las
66
LARREATEGUI Carlos, “Contribución al Estudio del Arbitraje Privado”
CXXXIII
cuestiones a resolver, y lo que establezca el ordenamiento jurídico de que se
trate.
3.1.12. Ventajas que ofrece:
· Elección de los árbitros por las partes

· Apelación limitada
· Posibilidad de elección del derecho sustantivo
· Informalidad procesal
· Posibilidad de ejecución del laudo asimilable a una sentencia
· Simplicidad
· Celeridad
· Certeza
· Ausencia de publicidad
· Especialización en la materia
En la obra “Contribución al Estudio del Arbitraje Privado” del Dr. Carlos

Larreategui hace constar las siguientes notas sobre las ventajas que ofrece el
arbitraje:
a) Celeridad.
“La pronta solución de un litigio es, naturalmente, de gran importancia

para los negocios. Una decisión largo tiempo diferida puede no representar
una auténtica solución del conflicto, y lo que es más, puede incluso dar lugar
a nuevos problemas”67
67
NILS Mangard, “El Arbitraje y el Sistema Judicial”, citado por Dr. Carlos Larreategui
CXXXIV
b) El menor costo del procedimiento arbitral.
c) Ausencia o disminución de las formalidades.
d) Se puede esperar mayor acierto en los fallos.
e) Mayor flexibilidad en el procedimiento.
f) Eliminación de conflictos jurisdiccionales.
g) Reserva.
h) Permite estabilidad de las relaciones comerciales.
3.1.13. Clases de Arbitraje:
3.1.13.1. Arbitraje institucional:
Es aquel cuya organización encargan las partes que enfrentan el

conflicto a una institución preconstituída, denominada generalmente centro de
arbitraje, que organiza el procedimiento arbitral y que, también, propone a los
interesados una lista de árbitros preseleccionados.
3.1.13.2 Arbitraje internacional:
Es el procedimiento aplicable, por ser el más adecuado en aquellos

casos que presentan complicaciones o derivaciones imprevisibles, surgidas
de cualquier negociación mediante la que se intenta resolver conflictos entre
personas, comerciantes o empresas de distintos países y, por lo tanto,
regidas por leyes y sistemas jurídico-procesales diferentes y que provocan en
las partes la natural resistencia y preocupación por tener que someter sus
disputas a tribunales extranjeros. El empleo de este método cobró mayor
trascendencia con la creciente competencia en los mercados mundiales y la
intervención más activa de los gobiernos en la promoción de transacciones
CXXXV
mercantiles.
3.1.13.2. Arbitraje Comercial Internacional.
“El arbitraje proporciona el mejor sistema para resolver los litigios

comerciales de carácter internacional. De hecho, se trata del único sistema
imparcial, ampliamente aceptado y ejecutoriado en la mayoría de los países
del mundo de que disponemos en la actualidad”68
No se separa de esta idea la actuación de los árbitros, incluso en

casos de arbitraje comercial internacional, cuando así lo hubieran previsto las
partes. Se trata de recordar a los árbitros que deberán también determinar los
medios posibles de ejecutar la sentencia por las partes, como formas
facultativas de un cumplimiento forzoso. Se podría llegar a generar
obligaciones facultativas, a cumplir por elección del deudor .
3.1.13.4. Arbitraje máximo y mínimo:
Es el arbitraje que conlleva un acuerdo por el que las partes le fijan

máximos y mínimos al árbitro. El hecho de que las partes hayan logrado ese
acuerdo inicial demuestra mayor predisposición para solucionar el conflicto,
simplificando el trabajo del árbitro ya que su actuación se encuentra menos
extensa.
3..1.13.5. Arbitraje / Mediación:
Es un procedimiento que se inicia con un proceso arbitral ordinario. El
68
STRAUS Donald Presidente del Instituto de Investigación de la AAA, en el discurso de apertura del
Congreso de Arbitraje celebrado en México. Citado en “Contribución al Estudio del arbitraje Privado”
CXXXVI
árbitro coloca el laudo dentro de un sobre y sale del recinto para que las
partes lo lean juntas o retomen el control del conflicto y empiecen a negociar.
Si cuando el árbitro regresa a la sala las partes están hablando entre sí y no
han abierto el sobre con el laudo el tercero se transforma en mediador.
La mediación es un procedimiento más informal que el arbitraje; puede

existir mediación seguida de arbitraje, pero de ninguna forma arbitraje
seguido de mediación, así las principales diferencias son:
a) En la mediación el resultado se determina por voluntad de las partes, en el

arbitraje el resultado emerge de una norma objetiva que es la ley aplicable.
b) La mediación es un procedimiento basado en intereses, el arbitraje es un
procedimiento basado en derechos.
c) En la mediación el resultado debe ser aceptado por ambas partes de
acuerdo
a la respuesta de sus intereses y necesidades, por consiguiente una parte
debe convencer a la otra o negociar con ella; el mediador es solo el conducto
de comunicación entre partes. En el arbitraje las partes presentan la defensa
de sus intereses y derechos ante el árbitro que es quien decidirá la
controversia de acuerdo a derecho.
3.1.13.6. Arbitraje multiparte:
Es la expresión que designa al proceso arbitral en el que existen

varios demandantes y / o varios demandados.
3.1.13.7. Arbitraje transnacional:
Este arbitraje es utilizado para la resolución de un conflicto entre
CXXXVII
personas que residen en diferentes estados, cuando en su contrato
decidieron regirse por una ley que no es la del lugar donde el instrumento fue
firmado. El derecho internacional fija las reglas de los procesos arbitrales de
esta naturaleza, al igual que las correspondientes al reconocimiento y posible
ejecución de las sentencias dictadas en un país distinto de aquel en el que la
sentencia debe ejecutarse.
3.1.13.8. El Arbitraje y la Justicia Oficial
Las diferencias sustanciales residen en que el árbitro es elegido por

las partes, el procedimiento es más dúctil, las partes suelen asegurar la
confidencialidad de los asuntos tratados los costos son más bajos y es corto
el tiempo de resolución características que lo diferencian del juicio común.
Se pueden señalar entre sus ventajas: la posibilidad que tienen las

partes de elegir los árbitros, la apelación limitada, la informalidad procesal, la
posibilidad de ejecutar el laudo asimilado a una sentencia, la simplicidad, la
celeridad, la certeza, la ausencia de publicidad y la especialidad en la
materia.
La justicia oficial es imperativa (el accionado no tiene la opción de

elegir ser demandado o no ser demandado) y el juez es un funcionario
público puesto por el Estado que se maneja en el ámbito del derecho público.
En cambio, la designación de los árbitros depende de la elección que

hagan las partes en función del respeto y de la confianza que tengan en una
persona o institución.
En el arbitraje las partes pactan los honorarios del árbitro antes de
CXXXVIII
comenzar el procedimiento, pudiendo inclusive disponer que cada parte se
haga cargo de los honorarios de sus abogados, esto no es posible en el
ámbito judicial oficial. De modo tal que, si se comparan los costos de
cualquier tipo de proceso judicial con los costos de un arbitraje, resultará que
este último es menos oneroso, debo agregar que, como ninguna de las partes
conoce de antemano cuál será el resultado del pleito, no es posible saber
cuánto será el monto total de las costas del juicio, sino sólo hasta el momento
en que la sentencia adquiera la calidad de “definitiva” (es decir, cuando ya no
admite el planteo de ningún otro tipo de recurso) y por lo tanto, pase en
autoridad de cosa juzgada. Además se debe incluir dentro de los gastos del
juicio la tasa de justicia.
En el caso del laudo este es apelable por la vía de la nulidad

solamente, por el contrario, en el ámbito judicial existe la posibilidad de
plantear distintos tipos de recursos que abran la vía para llegar a instancias
superiores.
En la circunstancia de pactar un arbitraje este excluye toda forma de

jurisdicción oficial, no hay forma de ir a la justicia, las partes se deben
someter al laudo que establezca el tribunal arbitral.
Sólo en caso de incumplimiento del laudo -que es la instancia final del

arbitraje- se recurre a la justicia a los fines de la ejecución del mismo. En esta
etapa ya no se puede prescindir de la justicia ya que es ésta, la que tiene el
poder que se ejerce a través del uso de la fuerza pública, del oficial de
justicia, del allanamiento, de la traba de medidas cautelares como son: el
embargo, el secuestro de bienes muebles, la intervención, la inhibición
general de bienes, la anotación de litis, la prohibición de innovar y la
prohibición de contratar.
CXXXIX
Por lo tanto, en este punto el arbitraje y justicia se complementan, ya
que el laudo para poder ser ejecutado depende del uso del servicio de
justicia.69
La Jurisdicción constituye una de las funciones de la soberanía del

Estado y, por consiguiente de es su exclusividad conocer cuando los
conflictos de derechos e intereses versan sobre cuestiones de Derecho
Privado, sus titulares tienen un poder dispositivo sobre los mismos, pudiendo
por ello optar legítimamente entre una solución concertada -el arbitraje- o
acudir a la vía jurisdiccional.
3.1.14. Convenio arbitral: Cláusula compromisoria
Esta es la estipulación en cuya virtud las partes deciden, antes o

después del nacimiento del conflicto, someter las divergencias que pudieran
surgir entre ambas recurriendo al arbitraje. Es una previsión que establecen
las partes en su contrato por la que ambas deciden, antes del nacimiento del
conflicto entre ellas que, en caso de existir cualquier litigio, se comprometen a
someterlo a uno o más árbitros.
3.1.14.1. Compromiso arbitral
Es el compromiso de arbitraje que se pacta luego del nacimiento del

diferendo. Cuando las partes la pactan antes del nacimiento del conflicto se
denomina cláusula compromisoria.
3.1.15. Contrato de arbitraje
69
LUPO J Mario, Revista Tribuna Arbitral de propiedad horizontal de la República de Argentina
CXL
Es el documento que se permite materializar el arbitraje -porque las
partes lo solicitan-, según el caso, sea por una cláusula compromisoria o por
un compromiso arbitral, es entonces la convención en cuya virtud las partes
deciden someter sus diferencias a la decisión de los árbitros.
3.1.16. Laudo
Es el pronunciamiento dictado por un árbitro –individual o colegiado-

que pone fin a la cuestión sometida por las partes a su consideración. Por la
naturaleza jurídica del laudo es el equivalente de la sentencia judicial dictada
en el proceso judicial. No pueden los árbitros imponer su cumplimiento puesto
que carecen de imperium para hacerlo, al emitir el laudo los árbitros cumplen
con el compromiso de juzgar que adquirieron al aceptar el cargo. En general,
se trata de pronunciamientos válidos sin necesidad de integración u
homologación judicial; el auxilio jurisdiccional resulta necesario, en estos
casos, en caso de ejecución del pronunciamiento, por mediar oposición o
reticencia de la parte que debe cumplirlo.
3.1.16. Recursos:
En el campo de los procesos judiciales son procedimientos destinados

a lograr un nuevo examen de la causa. Ello puede obedecer a distintas
razones: que el proceso presente irregularidades en su desarrollo; que el
juez no haya tenido en cuenta un elemento de hecho presentado por la parte;
que el magistrado no haya motivado suficientemente su pronunciamiento,
que contenga un error de derecho, etc. Generalmente se presentan para su
decisión por un organismo jerárquicamente superior al que dictó la primera
resolución.
CXLI
3.1.16.1. Recursos en materia de arbitraje:
No todos los recursos que pueden deducirse en un proceso ante los

tribunales de justicia pueden ser opuestos frente a la decisión dictada por un
tribunal arbitral. En el caso del arbitraje, la apelación puede deducirse en
aquellos casos en que no ha sido renunciada. Mediando renuncia a otro tipo
de recurso, el laudo sólo es susceptible de ser atacado mediante el recurso
de nulidad.
3.1.16.2. Apelación, del laudo arbitral:
Esta es la posibilidad de recurrir ante un juez con la decisión de un

árbitro, limitada a aquellos casos en los que se aparte de las facultades que
las partes acordaron otorgarle, o bien a aquellos otros supuestos en los que
exista una causal de nulidad del pronunciamiento.
3.1.17. Sentencia arbitral
Este es el nombre dado -en derecho procesal- a las decisiones

dictadas por el tribunal arbitral.
3.1.18. Tribunal arbitral
Es el cuerpo colegiado conformado por un número impar de

integrantes que conoce de los casos sometidos al proceso arbitral para dictar
sentencia.
CXLII
3.1.19. La Jurisdicción Arbitral.
Esta se puede determinar por la presencia de una "cláusula

compromisoria" como medio de heterocomposición del conflicto que pueda
derivar de ese contrato.
La estipulación de la cláusula compromisoria suele formalizarse en el

mismo contrato, aunque sea con pacto de someterse a la jurisdicción arbitral,
constituyendo un verdadero precontrato, por lo que ante la negativa de una
de las partes a celebrar el compromiso arbitral, este debe ser otorgado por el
Juez conforme a:
· La autonomía de la voluntad
· el lugar del arbitraje,
· la ley aplicable al fondo y
· al procedimiento,
· el idioma o idiomas que se usarán,
· el plazo,
· el nombre del o de los árbitros o de la institución o la forma de
determinarlo,
· la forma de contribuir a las costas,
· la limitación de recursos -la llamada irrecurribilidad,
· entre otros.
La inclusión de cláusulas compromisorias son una forma de librar a los

contratos de los ordenamientos jurídicos y de la jurisdicción, otorgando a los
mismos la jurisdicción arbitral, incluyendo en algunos casos cláusulas de
autoejecución, generándose una suerte de sistema jurídico mercantil
CXLIII
transnacional. Se recurre en muchos casos a la "garantía a primer
demanda"., a través de una suerte de Lex mercatoria, -denominación
otorgada a las reglas usuales de la práctica internacional a las que la doctrina
y la jurisprudencia hacen referencia para reglar los conflictos del comercio
internacional. No existe una enumeración de las mismas y constituyen una
fuente complementaria del derecho según una de las normas de la Corte
Internacional de Justicia.
3.1.20. La naturaleza jurídica del arbitraje:
En lo referente a la naturaleza jurídica del arbitraje existen tres

corrientes:
a)La que señala al arbitraje por su carácter contractual al considerar al
árbitro como mandatario de las partes, constituyendo el laudo una simple
ejecución del mandato por el compromisario y no propiamente una sentencia.
b)La corriente jurisdiccional que establece el carácter de juicio que tiene
el arbitraje de donde emana su naturaleza jurisdiccional y
c)La teoría mixta que recoge la corriente contractual en el entendido
que el laudo arbitral no es una sentencia y que las relaciones entre partes y
árbitros participan tanto del mandato que acuerdan las partes como de la
función jurisdiccional, aunque no se trata de un juicio en el sentido estricto de
la palabra.
CXLIV
CAPITULO IV
4. ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO.
Resulta de importancia revisar como los procedimientos de mediación y

arbitraje están siendo tratados, cual es su repercusión en legislaciones de
otros países y cuales son las coincidencias o diferencias con la legislación
ecuatoriana, a continuación un breve estudio sobre el tema.
4.1. MEDIACIÓN.
4.1.1. ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA, ECUADOR.
He de citar el criterio del Dr. Alberto Wray cuando dice: “...la

preocupación actual por los llamados medios alternativos para la solución de
conflictos proviene, de Estados Unidos, de la propuesta formulada por el
profesor Frank Sanders en el seno de la conferencia convocada en 1976 para
conmemorar el famoso discurso de Pound sobre “Las causas de la
insatisfacción popular con la administración de justicia”, ante abogados,
jueces y académicos, Sanders presentó una ponencia titulada”Variedades de
solución de conflictos”, en la cual desarrolló la idea de una “corte de múltiples
puertas” (multidoor courthouse).
En toda pretensión subyace el interés por alcanzar la solución al

conflicto, siendo el juicio y la sentencia solamente medios para lograrlo. Si lo
que lo que importa es la consecución del fin, resulta legítimo sustituir el medio
CXLV
por otro más eficaz, rápido, eficiente o más idóneo, y que vea por el derecho
de todos por igual, de manera que la demanda, luego de un somero análisis
por expertos, podría remitirse, según las características del caso a un
procedimiento de mediación o al conocimiento de árbitros.
En los Estados Unidos de Norteamérica la fue idea recogida por la

poderosa entidad gremial de los abogados (American Bar Association),
germinó y condujo a que se estableciera el procedimiento con fines
experimentales primero, y se generalizara después, llegando a ser adoptado
como obligatorio en muchos Estados. Hoy, es frecuente que los jueces
ordenen a las partes a participar en procedimientos conciliatorios o arbitrales o
a someterse su diferencia al dictamen de un perito o de un experto.
Todas las facultades de derecho han incorporado a sus planes de

estudio no solamente cursos, sino también programas especiales de
entrenamiento y se han multiplicado las personas y organizaciones que se
dedican profesionalmente a diversos aspectos que se relacionan con la
solución no judicial de conflictos.
Es interesante observar que el proceso ha conducido también a la

implantación y desarrollo de modalidades inéditas, como la llamada
evaluación neutral (Early Neutral Evaluation) establecida en 1985 con fines
experimentales en una corte federal de California y extendido rápidamente en
los otros distritos. Consiste en que un abogado experto designado por la
propia corte luego de oír a las partes y examinar sus pruebas hace una
evaluación del caso, para mostrar a cada uno de los contendientes los puntos
débiles y los peligros de sus tesis, así también los aspectos de conciliación y
aproximación y facilitar una solución negociada.
CXLVI
Otra innovación interesante es la relacionada con el establecimiento de
centros de conciliación tanto en las zonas urbanas de alta conflictividad como
en áreas rurales de difícil acceso. La eficacia de estos establecimientos ha
llegado a niveles tan altos y su prestigio se ha incrementado tanto, que las
propias cortes les remiten los casos. Estadísticamente, una de cada cinco
vuelve a la corte para continuar el proceso normal.....”70
Podemos decir que muchos de los conceptos vertidos en este trabajo

sobre distintos métodos de solución de controversias se aplican en los
Estados Unidos de Norteamérica y que al decir de uno de sus connotados
juristas estos funcionan muy bien satisfaciendo la demanda de los miles de
estadounidenses que la solicitan.
De la información que antecede se desprende que los jueces en los

Estados Unidos de Norteamérica se encargan de ordenar a las partes se
sometan a procedimientos de arbitraje, conciliación y otros según el caso;
dentro de la legislación ecuatoriana esta actividad no era responsabilidad de
los jueces, más desde la expedición de la LAM se prevé en el Art. 46 inciso c,
que “Cuando el Juez ordinario disponga en cualquier estado de la causa, de
oficio o a petición de parte, que se realice una audiencia de mediación ante un
centro de mediación, siempre que las partes lo acepten.
Si dentro del término de quince días contados desde la recepción por

parte del centro de la notificación del Juez, no se presentare el acta que
contenga el acuerdo, continuará la tramitación de la causa, a menos que las
partes comuniquen por escrito al Juez su decisión de ampliar dicho
70
WRAY Alberth, Revista “Ruptura” de la Asoc. Escuela de Derecho de la PUCE 1994
CXLVII
término.”71, si bien el juez puede pedir que se realice una audiencia de
mediación todo depende de que las partes acepten como dice textualmente la
LAM.
“...En los Estados Unidos la mediación es institucional, organizada en
diversos centros de atención que atiende una amplia gama de conflictos. Los
más comunes provienen de cuestiones de vecindad, laborales y aún
escolares, donde en los mismos establecimientos se fomenta la idea entre
alumnos de constituirse en mediadores entre sus compañeros.”72
En el Ecuador se ha organizado el Centro de Mediación de la Función

Judicial-Quito, dependiente de la Función Judicial el mismo que no ha sido
debidamente promocionado y por tanto no se ha ocupado todos sus
potenciales como centro especializado.
De la investigación realizada se desprende que en los Estados Unidos

se ha venido practicando métodos alternativos para resolución de conflictos
desde mediados de la década de los setenta, esta práctica responde al igual
que en otras legislaciones a insatisfacción popular frente a la administración
de justicia y su compleja aplicación, como en todos los pueblos a medida que
estos han ido creciendo también han ido creciendo las necesidades pues
estas se complejizan, y nace una necesidad más imperiosa, buscar nuevas
alternativas, esto es que la evolución obliga a mover todos los ámbitos de la
vida de los pueblos que civilizadamente avanzan, entre esos ámbitos por
supuesto está la legislación y los sistemas judiciales que responderán a los
nuevos desafíos de los nuevos actores intervinientes y sus nuevos
requerimientos.
71
Ley de Arbitraje y Mediación s/n (Registro Oficial 145, 4-IX-97).
72
ZULEMA W. y GAIRBROIS L., “¿Qué es la Mediación?”
CXLVIII
“Hacia 1981 en los Estados Unidos, se fundó un movimiento
denominado Educadores para la Responsabilidad Social (Educators for Social
Responsability), en el que padres y educadores trataban de educar en la
prevención de posibles conflictos nucleares.
En el campo específicamente educativo surgió, hacia 1984, NAME

(Asociación Nacional de Mediación en Educación), agrupación que
actualmente cuenta con más de mil afiliados, entre miembros del profesorado
y de la dirección de centros de enseñanza primaria, secundaria y universitaria
e instituciones educativas, interesadas en trabajar con programas de
resolución de conflictos. Estos centros proveen materiales para la mediación,
publica boletines, realiza congresos, etc.
A partir de allí aumentó el número de programas de mediación

educativa y su práctica fue extendiéndose por todo el mundo. A través de este
recurso se fomenta el diálogo, el aprendizaje cooperativo, la solución de
controversias, la afirmación, el establecimiento de normas y fronteras en un
marco democrático y participativo, la apertura y empatía, la comprensión y el
manejo de la agresividad y la violencia, la promoción de modos de
confrontación no violentos, la auto composición de intereses por las partes
que afrontan el conflicto, etc.”73
“...La practicidad de su desenvoltura admite, en consecuencia, no

adscribir para ningún orden estatal la exclusividad del desempeño
institucional. Efecto que se demuestra acabadamente en los Estados Unidos
de Norteamérica, done existen más de 650 compañías dedicadas a la
73
VIEITES Fernando, DICCIONARIO
CXLIX
solución de alternativa de disputa.”74
Como vemos en las dos citas la mediación en los Estados Unidos es

institucional, y se han hecho verdaderas campañas de difusión las que han
permitido que se traten a través de la mediación conflictos de las más
variadas clases, incluyendo los escolares que admiten la participación de los
educandos, logrando ampliar el espectro institucional a lo particular, siendo
este otro factor de diferencia con la horma en que se lleva en nuestro país el
proceso de medios alternativos de resolución de conflictos y siendo la nuestra
una cultura que prefiere el litigio, la confrontación a la solución de esas
polémicas se debería crear una cultura de acuerdos en la búsqueda del
desarrollo.
“En los centros de mediación norteamericanos los reclamos se

resuelven en una o dos audiencias, que no toman más de tres semanas con
un desarrollo aproximado de hora y media por acto celebrado. Algunas
estadística que sobre 4000 pleitos, un 82% logran conciliar.”75
“...de 115 solicitudes de mediaciones presentadas durante 1998 en la

CCQ (Cámara de Comercio de Quito), 35 fueron resueltas; de 102 tramitadas
en 1999, 23 se concretaron y 81 de este año (2000) 18 se solucionaron.”76
En lo enunciado encontraremos que la mediación en el Ecuador no ha

logrado llegar a los resultados operativos esperados más creo que se debe a
la falta de difusión de sus ventajas tanto a los ciudadanos en general, como
74
LORER Silvio, “Los Nuevos Métodos de Solución de Conflictos. Los ADR ¿Privatización o
Mejoramiento de la de Justicia? 1994
75
WAIGMAISTER Adriana, “Mediación Familiar”
76
Nota de prensa Diario “El Comercio”, citado por el Dr. MOROCHO Jorge en su obra
“MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA”
CL
ante los profesionales del derecho, que por desconocimiento ven en los
medios alternativos de solución de conflictos una amenaza, pues estos
pueden -no necesariamente- ser ejecutados por abogados o doctores en
jurisprudencia haciendo que se pierdan oportunidades de aplicación.
4.1.2. ARGENTINA, ECUADOR:
En varios países Latinoamericanos se ha tomado a la mediación como

un procedimiento opcional para la solución de conflictos, debido a sus claros
beneficios. En Argentina se ha creado un “Programa Nacional de Mediación”,
a este programa el Dr. Oswaldo Gozaine hace el siguiente comentario, “...En
la Argentina se ha provisto de un Programa Nacional de Mediación que
auspicia el sistema tanto para cuestiones típicamente jurisdiccionales como
para aquellas que merecen un tratamiento diferenciado tendiente a evitar la
concreción de la controversia.”77 Este fue iniciado con la anuencia de la
Presidencia de la República Argentina el 12 de enero de 1995, mediante
resolución Nº 8, y se encuentra respaldada por 11 artículos, para efectos del
presente estudio se tomarán en cuenta los siguientes:
“Art. 1 Elaboración de un anteproyecto de ley o decreto mediante el

cual se establece la mediación en los conflictos jurisdiccionales, con carácter
voluntario en la generalidad de los casos y obligatorio para ciertos
supuestos.....”
“Art. 2 Creación de una Escuela de Mediadores, cuyo objeto es

capacitar y entrenar mediadores, teniendo en cuenta las particulares propias
de la mediación patrimonial y familiar. Contará con dos niveles de
capacitación, uno general dirigido a el Poder Judicial de la Nación, comenzado
77
GOZAINE, Oswaldo, “Formas Alternativas para la Resolución de Conflictos”
CLI
con los juzgados pilotos. La escuela brindará además educación continua”.
“Art. 3 Convenio con organismos públicos y privados, a fin de divulgar

esta técnica para resolver disputas. Contar con un futuro plantel adecuado en
su formación técnica e implementar programas de mediación en la órbita de
sus respectivas competencias.”
La Directora del “Centro Integral para la Administración y Resolución de

Conflictos” CIARC Dra. Nélida Basabe dice: “... la mayor parte de los trabajos
sobre ADR “(Expresión acuñada en Estados Unidos hace poco más de veinte
años para referir la necesidad de sistematizar y utilizar nuevas técnicas de
resolución de conflictos interpersonales. Estas técnicas fueron agrupadas con
la sigla ADR de Alternative Dispute Resolution)”78 en Argentina en este
momento es en mediación. Se dictó una ley en 1996 que estipula que todo el
que quiere iniciar un juicio tiene que ir a mediación previamente. Esta
mediación pre judicial debe ser hecha por un mediador certificado y
registrado. Las condiciones para ser mediador estas mediaciones pre
judiciales están prescritas por la ley y ellas son: ser abogado con tres años de
experiencia en ola práctica de su profesión, y además aprobar tres cursos.
Esos cursos comprenden materias tales como métodos ADR,

mediación, comunicación negociación , ética, técnicas especiales de
resolución colaborativa de conflictos con ejercicios de role play y
entrenamiento general. Además tienen que observar mediaciones en vivo
hechas por mediadores expertos y comentarlas y hacer un análisis crítico en
talleres especiales.
78
VIEITES Fernando, DICCIONARIO
CLII
En esta ley que se dictó en 1996 hay algunos casos que estás
exceptuados de ir a mediación obligatoria. Y ellos son: las cuestiones penales;
los temas de familia, salvo los que se refieren a cuestiones patrimoniales
como alimentos, asuntos relacionados con bienes gananciales, etc; temas
laborales que van a conciliación laboral; cuestiones en las que el Estado
Nacional es parte; quiebras, etc. ........ el Ministerio de Justicia que es parte del
Poder Ejecutivo está a cargo del control de la preparación de los mediadores y
la lista que se compone hoy en día de 4000 mediadores. Para asegurar la
neutralidad uno de ellos es sorteado de esta lista cuando alguien quiere
iniciar.
Esta ley fue muy criticada porque la mediación se impuso

obligatoriamente, pero este aspecto obligatorio se la ley realmente ayudó a
hacer conocer la mediación a todos. Se desarrollo una cultura de la mediación
con técnicas avanzadas. Esta introducción relativamente rápida de la
mediación en Buenos Aires también ayudó a hacer conocer la utilidad y
ventajas de los sistemas ADR en general.
Por otro lado en las provincias se está organizando la mediación de una

forma distinta, conexa al Juzgado o anexa al Juzgado (basado en modelos de
otros países).......... Además la mediación comunitaria se está llevando a cabo
en los centros comunitarios y en estos centros puede ser hecha por personas
que no son abogados......además de estas mediaciones oficiales en mayor o
menor grado se puede acudir a mediaciones privadas en todo ......el país.....”79
La tendencia internacional es el uso de estos procedimientos

especialmente o casi en su totalidad en los ámbitos comerciales, han sido
79
BASABE Nélida, www.mediación.com.mx.
CLIII
desarrollados de estos medios, tanto en aplicación como en legislación y
jurisprudencia.
De lo analizado se encuentra que la mediación se instituye en

Argentina como de carácter voluntario y obligatorio en ciertos casos, dice
“teniendo en cuenta las particulares propias de la mediación patrimonial y
familiar”, en la legislación ecuatoriana se prevé la mediación para las materias
transigibles de carácter extra judicial y definitivo, así consta en la LAM “Art.
43.- La mediación ....... un acuerdo voluntario, que verse sobre materia
transigible, de carácter extra-judicial y definitivo, que ponga fin al conflicto.”
En nuestra legislación no se contempla la posibilidad de que antes de

iniciarse un juicio se debe ir a mediación como paso previo, fase que llevada
a cabo con la debida ética y profesionalismo, será, creo yo de gran
importancia en el campo judicial.
Un aspecto de trascendental importancia es la creación de Escuelas de

Mediadores como una política educativa estatal, en beneficio de la Nación,
tomado este como una obligación estatal.
En la legislación Argentina se tiene como una tarea a cumplirse, la

creación de convenios para hacer conocer a nivel público y privado, los
beneficios de la aplicación de la mediación como alternativa de solución de
conflicto, buscando satisfacer la demanda social de solución de controversias
en menor tiempo y con eficacia, esta tarea es digna de encomio pues de
manda sirve que se tengan alternativas que viabilicen la solución de disputas,
sin que sean de dominio público, estos programas en Argentina serán de
mucha ayuda.
CLIV
4.1.3. COLOMBIA, ECUADOR
“...Es importante establecer una clara delimitación entre el alcance de

los conceptos que involucran a ambas audiencias, por cuanto no es extraño
que se consideren que se consideren sinónimos, cuando en realidad
presentan precisas notas diferenciadoras, de ahí lo pertinente de deslindarlos
para evitar que se desarrolle tan sólo de conciliación cuando la contemplada
es la preliminar.
La audiencia preliminar, prevista en el Art. 101 del ordenamiento

procesal, se compone de varias etapas a través de las cuales transcurren la
conciliación, el saneamiento, la resolución de excepciones previas, la
evolución de los interrogatorios de partes y la fijación de los hechos del litigio.
Por su parte, la audiencia de conciliación está prevista en el Art. 6 del

decreto 2651/91 para aquellos procesos donde no se aplica el acto anterior.
Lo interesante del caso resulta de la metodología dispuesta para

celebrar cada audiencia. Ninguna de ellas es un encuentro formal a cumplir
para despachar una instancia de juicio; todo lo contrario, la audiencia
preliminar dura tres horas (“La audiencia tendrá una duración de tres horas,
salvo que antes se termine el objeto de la misma, vencidas las cuales podrá
suspenderse por una sola vez para reanudarla el quinto día siguiente”), deben
estar presentes las partes y sus apoderados, y se destaca la permanente
búsqueda para solucionar la crisis. El tiempo dedicado a la conciliación lo
torna productivo (tiempo útil) tanto para el mundo reducido pero explosivo de
un proceso concreto como en inversión comercial. Este mensaje lo recibe la
sociedad y prestigia un órgano capaz de conseguir paz.
CLV
De su parte los centros de conciliación y de equidad los más próximos
a la mediación se establecen en distintas entidades públicas y privadas a las
que se fijan determinadas condiciones y objetivos .
El Ministerio de Justicia es el órgano de control de estos centros, los

que deben realizar las siguientes funciones: a) confeccionar listas de
mediadores, reunir requisitos, trámite de inscripción, forma para designarlos o
causales de exclusión; b) tarifas de honorarios y gastos administrativos; c)
normas internas de funcionamiento; d) designar director y secretario con
atribuciones de funciones y facultades...”80
De lo expresado por el Dr. Hernán López Blanco y de una breve

revisión de la Ley de Conciliación colombiana en la que constan como parte
segunda Arbitramiento, parte tercera Amigable composición y parte cuarta
Solución de Controversias Contractuales, colijo que en Colombia se ha
fortalecido lo referente a la materia de conciliación, afirmo esto por cuanto la
ley mencionada que consta de 232 artículos es amplia y bien definida (Ver
aexo dos). Se esta respondiendo a la necesidad de la nación colombiana de
llegar a consensos de allí que se nota el deseo de ser suscitadores técnicas
de concordia y convenio, lo que no está sucediendo en el Ecuador, en la
práctica procesal ecuatoriana las audiencias de conciliación son tomadas
como un trámite más, desaprovechando el verdadero valor de estas, y se
han convertido en un paso inevitable dentro de juicio, sin aprovechar, pues
además no siempre o casi nunca es el juez quien las preside.
Las ventajas reales que ofrecen los medios alternativos de resolución

de conflictos, debería obligarnos a fortalecer los mismos, práctica que
80
LÓPEZ BLANCO Hernán, “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano”
CLVI
ayudaría entre otras cosas a lo que se pretende en Colombia con la Ley Nº 23
de 1991 conocida como: “Ley para Descongestión de los trámites Judiciales”,
esto es a desahogar la función judicial cada ves más lenta y cuestionada.
EN ARBITRAJE.
Como ya dije el arbitraje es el análisis de la causa sometida al criterio

del árbitro y como producto de ello el dictamen que debe emitir el árbitro
conforme a derecho y las normas que acordaron las partes, pues es
obligación del árbitro pues ha sido designado arbitro de una causa; y, él
contrajo la obligación al aceptar el cargo. En esta parte se analizaran algunos
criterios de importantes juristas de cómo se trata el tema en otras
legislaciones.
“...La mayoría de los Estados europeos iberoamericanos reconocen los

dos tipos de arbitraje. Así el Código Procesal Civil y Comercial de Argentina
regula en los Arts. 736 el 771 el Arbitraje de Derecho y en los Arts. 766 al 771
el de amigables componedores; Bélgica: Art. 1019; Bolivia Arts. 712 al 746 del
CPC; Costa Rica Art. 395 del CPC; Chile Arts. 628 al 643 del CPC. La Ley de
enjuiciamiento civil de España, si bien en el Art. 4 declara que “...En sucesivo
no existirá más que un tipo de arbitraje de derecho privado, ya deban fallar
árbitros con arreglo a derecho, ya solamente con sujeción a su saber y
entender”, en los Arts. 29 al 30 se refiere al arbitraje de equidad es decir, que
al arbitraje llamado antes de amigable composición se lo designa ahora con el
nombre de arbitraje de equidad.
El Código de Procedimiento Civil de Italia regula el arbitraje de derecho

en el ART. 822, pero regula también el llamado “arbitraje libre” que tienen
únicamente eficacia contractual, pues, la decisión de los arbitradores no
CLVII
presta mérito ejecutorio por lo que si una de las partes se niega a cumplir el
laudo, la otra puede comparecer ante el Juez ordinario que dispondrá que se
lo cumpla sin efectuar un nuevo examen del asunto; México en el Art. 628 del
CPC, se refiere a dos clases de arbitraje. En el derecho positivo de Noruega,
si las partes no han convenido expresamente que los árbitros resuelvan,
conforme a equidad, deberá dictarse el laudo de acuerdo con la ley. La
legislación de los Países Bajos distingue también entre arbitraje de derecho y
amigable composición, este último cuando las partes lo han convenido de
manera explícita, pero a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones los
amigables componedores tienen el deber de aplicar rigurosamente las
disposiciones legales de carácter imperativo y de motivar sus laudos, de
manera que únicamente en materia de derecho dispositivo tienen más libertad
que los árbitros juris.
En Polonia, el CPC, faculta a las partes para que acuerden las normas
de procedimiento que deben aplicar los árbitros pero si guardan silencio sobre
el particular los árbitros tienen el deber de establecerlas pero respetando
siempre las normas imperativas. La legislación polaca no distingue entre
árbitros y amigables componedores. El laudo que dicten los árbitros no debe
ser contrario al orden público, ni a los principios de la común sociedad que
deben respetarse so pena de nulidad.
En el Reino Unido sólo se reconoce un tipo de arbitraje, ya que el

árbitro sólo puede fallas con arreglo al derecho y tiene la facultad de someter
las cuestiones de derecho a la decisión de los tribunales. En este sistema, que
se ha denominado “arbitraje judicial” concurren los tribunales de justicia y los
árbitros para dictar un laudo justo, pero esta regla no es de orden público y las
partes pueden en virtud de un acuerdo, evitar esa intervención concurrente.
Mas, si bien en el Reino Unido no se reconoce la amigable composición, los
CLVIII
árbitros pueden decidir según su propia convicción si las partes los han
autorizado expresamente para ello , sin tener, por tanto que someterse
rigurosamente al procedimiento de los tribunales judiciales.
En algunos países como la República Federal de Alemania, Dinamarca,

Finlandia, Austria, Los Estados Unidos de Norteamérica, Uruguay, solo se
reconoce un tipo de arbitraje. En el Japón los árbitros deben pronunciar su
laudo de acuerdo con los usos comerciales, la buena fe y la equidad sin
someterse a las normas procesales ni las de derecho sustantivo, pero deben
respetar las disposiciones de orden público. Los órganos judiciales no tiene
facultad para examinar si los árbitros han aplicado correctamente la ley.
Por último, el CPC del Paraguay, regula el arbitraje de derecho en los

artículos 700 y 730 y el de amigable composición en los artículos 731 al 742.
Por otra parte, mientras algunas legislaciones establecen que a falta de

determinación de las partes sobre el arbitraje, éste será de derecho, otras
siguen el criterio opuesto, es decir, que si las partes no determinan que el
arbitraje sea de derecho, se entenderá que optan por el de amigable
composición. En el primer grupo, podemos citar a Bélgica (Art. 1019 del PCP);
Bolivia (# 4 del Art. 1482 C. de C. y # 11 del Art. 739 del CPC); Brasil (Art.
1074 CPC); Chile (Art. 235 COT); El Salvador (Art. 1009 del CPC); República
Dominicana (Art. del 1009? CPC); España (inciso III del Art. 4 de la LEC);
México (Art. 628 del CPC); Uruguay (Art. 534 del CPC. En el segundo grupo
están: Argentina (inciso 2 del art. 766 del CPC), Colombia (# 5 del Art. 664 del
CPC), Perú (Art. 568 del CPC) y Venezuela ( inciso 3 del Art. 510 del CPC) ”81
81
LARREATEGUI M. Carlos, “Contribución al Estudio del Arbitraje Privado”
CLIX
El arbitraje, como técnica procesal especial o método alterno de
solución de conflictos judiciales, tuvo su origen y desarrollo dentro del
comercio y con el fin de resolver diferencias de tipo mercantil. Este facilitó la
proliferación de tratados bilaterales y multilaterales sobre arbitraje mercantil
internacional.
El derecho comparado, a doctrina y la jurisprudencia, no discuten la

función propia del proceso arbitral para resolver asuntos o diferencias de
contenido mercantil y civil. De allí que la información del Dr. Carlos
Larreategui quien hace un repaso de algunos Códigos de Procedimiento Civil,
de Comercio, Civiles o Códigos unificados de Derecho Privado y encuentra la
consagración del juicio arbitral haciendo surgir una afirmación -la pertenencia
natural del arbitraje, al derecho privado nacional e internacional-.
El universo jurídico del derecho público, por su parte, cumple otros

principios y orientaciones los que, en principio, resultan antagónicos a la
intromisión de la justicia impartida por particulares. Por el principio de la
supremacía estatal se presenta el principal obstáculo cuando se difieren los
conflictos surgidos entre un particular, nacional o extranjero frente a una
entidad estatal, gubernamental o de derecho público, a la decisión de árbitros.
Es mi criterio que se debe desarrollar el arbitraje en campo del derecho
privado, más ciertamente resulta extraño en el derecho público.
Del estudio comparativo de los diversos regímenes que antecede a el

comentario, pueden establecerse tres tendencias reguladores respecto al
arbitraje público:
OMISION NORMATIVA
CLX
La mayor parte de las legislaciones no conocen de forma directa y
expresa el llamado arbitraje de derecho público o administrativo. Sus
regulaciones se refieren únicamente al arbitraje privado o de relaciones
mercantiles, dentro de las que la jurisprudencia y doctrina ubican las
relaciones de derecho civil.
Esta técnica legislativa puede presenta el grave inconveniente de

relegar la solución del problema a las decisiones judiciales, las que podrían
proliferar por vía de los recursos de anulación, contra los laudos arbitrales, lo
que lograría generar una proliferación de fallos contradictorios, enfatizando la
desconfianza con que la justicia ordinaria suele mirar a la justicia arbitral y el
temor del posible usuario de este medio.
Dentro de este grupo se pueden situar, igualmente, aquellos países en

cuyo derecho interno se guarda silencio sobre la procedencia del arbitraje
administrativo pero en cambio se regula de manera indirecta el arbitraje
administrativo internacional a través de la suscripción de tratados bilaterales y
multilaterales, trayendo como consecuencia un desafortunado trato diferencial
entre el arbitraje doméstico y el internacional.
Se hace referencia también a la ausencia del acuerdo de las partes o a

su silencio dando la posibilidad de que se actué de acuerdo a un régimen
administrativo preestablecido legalmente, el que se supone conocido por
todos los actores.
En lo referente al arbitraje y su relación con los Estados se puede

afirmar que siendo el arbitraje una institución nacida en el interior del derecho
privado, la jurisprudencia comparada hace notar que en este caso los Estados
se inclinan por la teoría de que el arbitraje administrativo es de carácter
CLXI
excepcional, razón por la que necesariamente se requiere disposición
normativa que lo consagre expresamente igual situación pasa en nuestra
legislación.
DOS TIPOS DE ARBITRAJE
La mayoría de las legislaciones reconocen don tipos de Arbitraje el de

equidad amigable composición y el de derecho, estos están debidamente
normados y especificados.
PROHIBICION EXPRESA
Se prohíbe expresamente y de manera tajante la omisión de la norma

de orden público y / o normas imperativas en el análisis y dictamen hecho por
los árbitros
Las orientaciones jurisprudenciales de las legislaciones enunciadas son

las más acertadas al tratar el arbitraje. Sin desconocer que existen algunos
puntos de discrepancia en lo referente al Arbitraje Comercial Internacional que
no ha sido tratado en esta tesis, por ser tan amplio y merecer un estudio
específico.
CLXII
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES:
CONCLUSIONES
No obstante la claridad de los preceptos y las ventajas de los medios

alternativos de solución de conflictos, en el Ecuador estos medios no son
usados, con la frecuencia requerida
De lo analizado se puede decir que en todos los sistemas y procesos

legales van a dejar ver sus bondades y o falencias en la aplicación -mas estos
son perfectibles- lo que no debemos olvidar es que en su camino de
aplicación se encuentran varios elementos que influyen negativamente, como:
la existencia de vacíos legales, falta de una real eficacia de la administración
de justicia, ingerencia política en la función judicial; sumado a un inadecuado
nivel de académico de la ciudadanía, da como resultado que antes que la
creación de nuevas leyes, lo que se deben atacar son los elementos
causantes de las distorsiones, pues caso contrario el fin para el que fueron
creados la mediación y el arbitraje, resultan deformados e inútiles.
El sistema educativo en el país favorece la cultura de la confrontación y

el litigio, la realidad cultural del Ecuador es de contienda.
No se conocen las ventajas que ofrecen la mediación y el arbitraje, no

se sabe de la existencia de varios Centros de Mediación y Arbitraje a nivel
nacional, el Centro de Mediación de la Función Judicial-Quito, que esta
regentado por funcionarios y profesionales de alta calidad, sin embargo la falta
CLXIII
de difusión permite el que no se aproveche al máximo de sus ventajas.
En nuestra sociedad ecuatoriana se carece de un conocimiento certero

de sus derechos y obligaciones, y si a esto le sumamos las reiteradas
prácticas litigiosas y exagerado formalismo de nuestra colectividad, enredada
en una “maraña de leyes y sus subsecuentes trampas” encontramos muchas
razones para propugnar la creación de una cultura de diálogo, de
negociación sistema que resulta más productivo y económicamente más
rentable.
RECOMENDACIONES
Es indispensable generalizar el uso de técnicas alternativas para

resolver conflictos, para esto se deberá propiciar su difusión en
organizaciones públicas y privadas.
Es necesario contar con un grupo de mediadores y árbitros habilitados

para ejercer sus funciones, los que deberán contar con títulos que acrediten
una formación profesional de alto nivel.
Es necesario crear un Centro de Formación Superior de Mediadores y

Árbitros, dependiente del Estado ecuatoriano, como el ente facilitador, con el
aporte de la Corte Suprema de Justicia, los Colegios de Profesionales, con la
contribución académica de las Universidades y Escuelas Superiores así como
del Instituto de Altos Estudios Nacionales IAEN, quienes marcarán
lineamientos generales de los contenidos curriculares para la formación de los
mediadores y árbitros en todas las ramas del saber humano y par todos los
campos requeridos.
CLXIV
Este centro del mas alto nivel formará un grupo multidisciplinarios
selecto de profesionales aptos para enfrentar los retos de los sistemas de
resolución de conflictos; Centro de Formación Superior, que deberá prestar
educación continua y ofrecer títulos de postgrado.
El Centro de Formación Superior de Mediadores y Árbitros deberá

contar con niveles de capacitación uno general multidisciplinario y uno
especializado para doctores en jurisprudencia y abogados.
Promover las ventajas y beneficios de los procedimientos alternativos
de solución de controversias, a través de una campaña comunicacional a nivel
nacional, y de responsabilidad del Gobierno Nacional.
Por lo antes anotado se hace necesario la difusión y ampliación del

estudio de los métodos de Mediación y Arbitraje. Se deberá arrancar
rompiendo “estructuras mentales” para educar a las nuevas generaciones en
prácticas de negociación, de comunicación, de Mediación, de Arbitraje, así
como la reeducación de los adultos en esta propuesta de resolución de
conflictos, cambiando los esquemas tradicionales de aprendizaje por
verdaderos métodos de educación para la vida.
El Gobierno Nacional deberá emprender una campaña a nivel regional

para investigar, estudiar y analizar de las normas de solución de controversias
internacionales, para llegar a lograr una globalización de procedimientos de
terminación de conflictos, garantizando una aplicación general de las normas,
en búsqueda al unificarlas de la consecución de una justa aplicación en todos
y para todos los países de las normas que nos rigen a nivel regional, lo que a
su vez coadyuvará el fortalecimiento de la región. Con lo que se garantizaría
procedimientos expeditos y resultados efectivos al existir marcos legales
armónicos entre sí, facilitando en mucho las negociaciones a nivel regional.
CLXV
BIBLIOGRAFÍA
1. BENNETT G., Picker. Guía práctica para la mediación: Manual para la

resolución de conflictos
Buenos Aires. Editorial Piados 2001. 155p
CLXVI
2. DIEZ-GACHI, Tapia, Francisco. Herramientas para trabajar en
mediación.
3. SUAREZ, Marinés, Mediando en sistemas familiares.
4. RIPOL-MILLET, Aleix. Familias, trabajo social y mediación.
5. SIX, Jean-Francois. Dinámica de la mediación.
6. CARDENAS, Sara T. El arbitraje.
Buenos Aires. Abeledo – Perrot. 1998. 205p
7. CONSTANTINO, Cathy A. Diseño de sistemas para enfrentar
conflictos: una guía para crear organizaciones productivas y sanas.
Buenos Aires. Ediciones Juan Cranica. 1995. 380p
8. FREID, Schnitanam, Dora, comp. Nuevos paradigmas en la resolución
de conflictos: prespectivas y prácticas.
Buenos Aires. Ediciones Juan Cranica 2000. 262p
9. NEUMAN, Elias Mediación y conciliación penal.
Buenos Aires. Ediciones Depalma 1987. 142
10 NOODT Taquela, María Blanca. Arbitraje internacional en el
MERCOSUR.
Buenos Aires. Editorial Ciencia y Cultura 1999. 287p
11 ORTEMBERG,Oswaldo D. Mediación familiar: aspectos jurídicos y
prácticos.
Buenos Aires. Editorial Biblos 1996. 180p
13 SPATVIERI, Elena. Principios y técnicas de mediación: un método de
resolución de conflictos.
Buenos Aires. Editorial Biblos 1995. 128p
14. VIDELA DEL MAZO, José María. Estrategias y resolución de
conflictos.
Buenos Aires. Editorial Abeledo – Perrot 1999. 271p
15. DE TOMASO, Antonio Horacio. Mediación y trabajo.
Buenos Aires. Editorial Espacio 1997. 128p
16. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR.
17. LEY DE ARBITRAJE COMERCIAL
18. LEY DE MEDIACIÓN Y ARBITRAJE
19. LEY DE COMERCIO INTERNACIONAL
20. LEY DE MEDIACIÓN Y ARBITRAJE DE COLOMBIA
21. LEY DE MEDIACIÓN Y ARBITRAJE CHILE
22. LEYES CONEXAS
FOLLETOS
ARTÍCULOS DE PRENSA
PAGINAS WEB
CLXVII
Informe: sobre las “PRIMERAS JORNADAS SOBRE MEDIACIÓN” realizado
el 01 de septiembre del 2003.
NOTAS DE CLASE DEL DR. PUERTAS ROBETH, DOCENTE DEL IAEN
DR. ECHEVERRIA J. ABEL DOCENTE DEL IAEN, NOTAS DE CLASE
23 MALDONADO Gabriela, “Arbitraje en Propiedad Industrial para la
Comunidad Andina”, Universidad Andina Simón Bolívar- Bolivia.
24COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS, Revista “Retos y Posibilidades”,
Quito, 1998, p. 56.
25 Jornada sobre Solución de Conflictos y Mediación.- Dr. ALVARADO U.
Oscar
Artículo: Sistema Creativo de Solución de Controversias. Efraín Hugo
Richard
26 ESCRICH Joaquin, “Diccionario Razonado de Legislación y

Jurisprudencia”
27 LOPEZ DEL SOLAR ELIO, Rodolfo. Conciliación y Arbitraje:
Legislación y Comentarios. La Paz, Bolivia. 1995.
28 MONROY CABRA, Marco. Arbitraje Comercial. Bogotá, Colombia.
1982.
OMPI. Centro de Mediación y Arbitraje.
http://www.arbiter.wipo.int/mediation/mediationrules/
index-es.html. Abril de 2001
OMPI. Centro de Mediación y Arbitraje.
http://www.arbiter.wipo.int/arbitration/arbitrationrules/
OMPI. Convenios y Tratados. Información General. Http// www.ompi.int.
Marzo, 2001.
UNCITRAL. CNUDMI: Arbitraje y Conciliación Internacional.
Http://www.uncitral.org.
Julio, 2001
URIBE RESTREPO, Fernando. El Derecho de la Integración en el Grupo
Andino. Quito,
Ecuador. 1990.
CLXVIII
CÓDIGO DEL TRABAJO
Art. 477.- Mediación obligatoria.- Si no hubiere contestación o si ésta no
fuere enteramente favorable a las peticiones de los trabajadores, el Inspector
del Trabajo remitirá todo lo actuado a la Dirección o Subdirección de
Mediación Laboral respectiva, para que a través de sus funcionarios
convoque a las partes cuantas veces considere necesarias, con veinte y
cuatro horas de anticipación por lo menos, a fin de que procuren superar las
diferencias existentes, dentro del término de quince días contados desde la
fecha de inicio de su intervención. Este término podrá ampliarse a petición
conjunta de las partes.
Si los empleadores no concurrieren en forma injustificada a dos reuniones

consecutivas, terminará la etapa de mediación obligatoria y se remitirá lo
actuado al Inspector del Trabajo, para que integre el Tribunal de Conciliación
y Arbitraje. En caso de que sean los trabajadores quienes no asistan
injustificadamente a dos reuniones consecutivas, forzosamente se cumplirá
el término de quince días señalado en este artículo, transcurrido el cual
igualmente se remitirá el expediente al Inspector del Trabajo.
Las partes deberán concurrir a estas reuniones conforme a lo dispuesto en el

artículo 483 de este Código. Quienes hubieren intervenido como
representantes de las partes no podrán posteriormente ser elegidos como
vocales ante el Tribunal de Conciliación y Arbitraje respectivo.
Si se logra un acuerdo entre las partes, éstas suscribirán un acta y terminará

el conflicto.
Si el acuerdo fuere parcial se celebrará el acta correspondiente en la que

constarán los acuerdos logrados y aquellos puntos que no han sido
convenidos. Estos últimos serán sometidos a resolución del Tribunal de
Conciliación y Arbitraje.
Si no hubiere ningún acuerdo, el expediente con todo lo actuado y el

respectivo informe se remitirán al Inspector del Trabajo que conoció el pliego
de peticiones.
Art. 478.- Prohibición de declaratoria de huelga.- Los trabajadores
reclamantes no podrán declararse en huelga, mientras duren las
negociaciones de que trata el artículo anterior, salvo por las causales
previstas en los numerales 1, 2 y 7 del artículo 504.
CLXIX
Art. 479.- Sometimiento del conflicto al Tribunal de Conciliación y Arbitraje.-
Recibido el expediente por el Inspector del Trabajo, éste ordenará que las
partes nombren dentro de cuarenta y ocho horas, a los vocales principales y
suplentes, quienes se posesionarán ante tal funcionario, dentro de las veinte
y cuatro horas de haber conocido su designación.
Art. 480.- Designación de vocales.- En caso de que las partes o alguna de
ellas no designare los vocales que le corresponda, o de que los nombrados
no se posesionaren, la designación será hecha por la autoridad que conozca
del asunto.
Art. 481.- Integración del Tribunal de Conciliación y Arbitraje.- El Tribunal de
Conciliación y Arbitraje estará compuesto por cinco vocales: el Inspector o
Subinspector del Trabajo, quien lo presidirá, dos vocales designados por el
empleador y dos por los trabajadores. Los suplentes serán dos por cada
parte.
No podrán ser vocales del tribunal quienes tuvieren interés directo en la

empresa o negocio, o en la causa que se tramita. En caso de transgresión,
el culpable será sancionado con las penas establecidas para el prevaricato.
El tribunal nombrará, de afuera de su seno, al secretario, mientras lo haga,

actuará en tales funciones la persona designada por la autoridad que conoce
del pliego.
Art. 482.- Audiencia de conciliación.- Posesionados los vocales, el
presidente del tribunal señalará día y hora para la audiencia de conciliación,
la que deberá llevarse a cabo dentro de los dos días siguientes a la posesión
de dichos vocales.
Art. 483.- Normas para concurrencia a la junta de conciliación.- Los
trabajadores concurrirán por medio de representantes con credenciales
suficientes; los empleadores, por sí mismos o por medio de mandatarios
autorizados por escrito.
Art. 484.- Conciliación.- Durante la audiencia el tribunal oirá a las partes y
propondrá las bases de la conciliación. De llegarse a un acuerdo se
levantará un acta en la que conste lo convenido, debiendo suscribirla los
concurrentes. El acuerdo tendrá fuerza ejecutoria.
Art. 485.- Caso de remoción de un trabajador reclamante.- En ningún caso
el tribunal admitirá como condición para el arreglo la remoción de ninguno de
los trabajadores reclamantes, salvo que el trabajador hubiere atentado contra
la persona o bienes del empleador o de sus representantes.
Art. 486.- Término de prueba e indagaciones.- Si la conciliación no se
produjere, el Tribunal concederá un término de prueba e indagaciones por
seis días improrrogables. Una vez concluido, el Tribunal dictará su fallo
dentro de tres días.
CLXX
Art. 487.- De las sesiones del tribunal.- Para cada reunión del tribunal se
convocará a los vocales principales y a los suplentes. Si faltare alguno de
los principales, lo reemplazará en esa sesión uno de sus suplentes, en orden
de nombramiento.
El tribunal podrá sesionar y resolver siempre que se encuentren presentes,

por lo menos, tres de sus vocales. Pero, en todo caso, las resoluciones
serán aprobadas con tres votos conformes.
Si faltare el presidente no podrá sesionar el tribunal.

Art. 488.- Recurso de apelación y nulidad.- Notificado el fallo, las partes
podrán pedir aclaración o ampliación en el término de dos días. De igual
término dispondrá el Tribunal para resolver.
También será de dos días el término para apelar ante el Tribunal Superior de
Conciliación y Arbitraje, pudiendo alegarse la nulidad al interponer este
recurso.
Si se lo hubiere interpuesto oportunamente, no se lo podrá negar por ningún

motivo.
No habrá recurso de hecho ni se aceptará la adhesión al recurso de

apelación que interponga la parte contraria.
Art. 489.- Trámite de los recursos.- Presentado el recurso y siempre que
reúna los requisitos del artículo anterior, la autoridad que presidió el tribunal
lo concederá y elevará el proceso al Director o al respectivo Subdirector del
Trabajo, sin más trámite, dentro de dos días. No habrá recurso alguno del
auto que conceda la apelación.
Art. 490.- Ejecutoria del fallo.- Si no se interpusiere el recurso dentro del
término legal, el fallo quedará ejecutoriado.
Art. 491.- No se suspenderá la tramitación.- No se suspenderá la
tramitación y sustanciación de los conflictos colectivos de trabajo en los días
de vacación judicial, señalados en la Ley Orgánica de la Función Judicial.
Art. 492.- Apelación de los huelguistas.- Los huelguistas no podrán apelar
sino por acuerdo de la mayoría absoluta de votos. La votación será secreta.
Art. 493.- Tribunales superiores de conciliación y arbitraje.- Para el
conocimiento de los conflictos colectivos del trabajo en segunda instancia,
habrá tribunales superiores de conciliación y arbitraje, con sedes en Quito,
Guayaquil y Cuenca: el de Quito, tendrá jurisdicción en las provincias de
Pichincha, Carchi, Imbabura, Cotopaxi, Tungurahua, Chimborazo, Bolívar,
Napo y Pastaza; el de Guayaquil, tendrá jurisdicción en las provincias de
Esmeraldas, Manabí, Los Ríos, Guayas, El Oro y Galápagos; el de Cuenca,
CLXXI
tendrá jurisdicción en las provincias del Cañar, Azuay, Loja, Morona Santiago
y Zamora Chinchipe.
Art. 494.- Integración de los tribunales superiores.- Los tribunales superiores
de conciliación y arbitraje estarán compuestos por:
a) El Director o el respectivo Subdirector del Trabajo, en su caso, quien lo

presidirá; y,
b) Dos vocales designados por los empleadores y dos designados por los
trabajadores.
En caso de falta o de impedimento del Director o Subdirector del Trabajo

será reemplazado por el respectivo subrogante. De no haberlo lo designará
el Ministro de Trabajo y Recursos Humanos. El nombramiento recaerá
necesariamente en un abogado.
Los vocales designados por los empleadores y por los trabajadores, tendrán
dos suplentes nombrados en la misma forma que los principales.
Actuará como Secretario del Tribunal Superior de Conciliación y Arbitraje el

Actuario de la Dirección o Subdirección respectiva, o quien haga sus veces.
Art. 495.- Trámite del recurso de segunda instancia.- Para el trámite del
recurso de segunda instancia se observará lo siguiente:
a) Recibido el proceso, el Director, o el respectivo Subdirector en su caso,

mandará que las partes designen dentro de cuarenta y ocho horas a sus
vocales. Estos se posesionarán dentro de las veinte y cuatro horas
siguientes a la notificación del nombramiento. Posesionados los vocales, el
Director o el Subdirector del Trabajo, señalarán día y hora para la Audiencia
de Conciliación, que en todo caso deberá realizarse dentro de las cuarenta y
ocho horas siguientes a la posesión de los vocales;
b) Durante el desarrollo de la Audiencia de Conciliación, el Tribunal oirá a las

partes, las que podrán presentar los documentos que consideren pertinentes
en respaldo a sus derechos y propondrá las bases de Conciliación, que
versarán exclusivamente sobre los puntos materia de la apelación; y,
c) Si las partes concilian, se levantará el acta correspondiente y quedará
terminado el conflicto. En caso contrario se pronunciará el fallo dentro del
término de tres días.
El fallo del Tribunal Superior de Conciliación y Arbitraje no será susceptible
de recurso alguno, pero las partes podrán pedir aclaración o ampliación del
mismo, dentro de los dos días siguientes a la notificación de dicho fallo.
Art. 496.- Efectos de los fallos ejecutoriados.- Las condiciones a las cuales
deben sujetarse las relaciones laborales, según los fallos ejecutoriados que
CLXXII
se dicten en los conflictos colectivos y según las actas a las que se refieren
los artículos 476 y 509 de este Código, tienen el mismo efecto generalmente
obligatorio que los contratos colectivos de trabajo.
Art. 497.- Omisión de formalidades legales.- En ningún caso se sacrificará la
justicia a la sola omisión de formalidades legales.
LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN (Ley s/n RO 145 IX 09 97)

EL CONGRESO NACIONAL
En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, expide la siguiente:
LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN
Título I
DEL ARBITRAJE
VALIDEZ DEL SISTEMA ARBITRAL
Art. 1.- El sistema arbitral es un mecanismo alternativo de solución de conflictos al
cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de
transacción, existentes o futuras para que sean resueltas por los tribunales de
arbitraje administrado o por árbitros independientes que se conformaren para
conocer dichas controversias.
ARBITRAJE ADMINISTRADO O INDEPENDIENTE
CLXXIII
Art. 2.- El Arbitraje es administrado cuando se desarrolla con sujeción a esta Ley y
a las normas y procedimientos expedidos por un Centro de Arbitraje, y es
independiente cuando se realiza conforme a lo que las partes pacten, con arreglo a
esta Ley.
ARBITRAJE DE EQUIDAD O DERECHO
Art. 3.- Las partes indicarán si los árbitros deben decidir en equidad o en derecho, a
falta de convenio, el fallo será en equidad.
Si el laudo debe expedirse fundado en la equidad, los árbitros actuarán conforme a
su leal saber y entender y atendiendo a los principios de la sana crítica. En este
caso, los árbitros no tienen que ser necesariamente abogados.
Si el laudo debe expedirse fundado en derecho, los árbitros deberán atenerse a la
ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina. En
este caso, los árbitros deberán ser abogados.
CAPACIDAD PARA ACUDIR AL ARBITRAJE
Art. 4.- Podrán someterse al arbitraje regulado en esta Ley las personas naturales o
jurídicas que tengan capacidad para transigir, cumpliendo con los requisitos que
establece la misma.
Para que las diferentes entidades que conforman el sector público puedan
someterse al arbitraje, además de cumplir con los requisitos que establece esta Ley,
tendrán que cumplir los siguientes requisitos adicionales:
Pactar un convenio arbitral, con anterioridad al surgimiento de la controversia; en
caso de que se quisiera firmar el convenio una vez surgida la controversia, deberá
consultarse al Procurador General del Estado, dictamen que será de obligatorio
cumplimiento;
La relación jurídica a la cual se refiere el convenio deberá ser de carácter
contractual;
En el convenio arbitral deberá incluirse la forma de selección de los árbitros; y,
El convenio arbitral, por medio del cual la Institución del sector público renuncia a la
jurisdicción ordinaria, deberá ser firmado por la persona autorizada para contratar a
nombre de dicha institución.
El incumplimiento de los requisitos señalados acarreará la nulidad del convenio
arbitral.
DEFINICIÓN DE CONVENIO ARBITRAL
Art. 5.- El convenio arbitral es el acuerdo escrito en virtud del cual las partes
deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación
jurídica, contractual o no contractual.
El convenio arbitral deberá constar por escrito y, si se refiere a un negocio jurídico al
que no se incorpore el convenio en su texto, deberá constar en un documento que
exprese el nombre de las partes y la determinación inequívoca del negocio jurídico a
que se refiere. En los demás casos, es decir, de convenios arbitrales sobre las
indemnizaciones civiles por delitos o cuasidelitos, el convenio arbitral deberá
referirse a los hechos sobre los que versará el arbitraje.
La nulidad de un contrato no afectará la vigencia del convenio arbitral.
CLXXIV
No obstante haber un juicio pendiente ante la justicia ordinaria en materia
susceptible de transacción, las partes podrán recurrir al arbitraje, en este caso,
conjuntamente solicitarán al juez competente el archivo de la causa, acompañando
a la solicitud una copia del convenio arbitral y, de hallarse pendiente un recurso,
deberán, además, desistir de él.
OTRAS FORMAS DE SOMETERSE AL ARBITRAJE
Art. 6.- Se entenderá que existe un Convenio Arbitral no sólo cuando el acuerdo
figure en un único documento firmado por las partes, sino también cuando resulte de
intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación escrito que deje
constancia documental de la voluntad de las partes de someterse al Arbitraje.
Art. 7.- El Convenio Arbitral, que obliga a las partes a acatar el laudo que se expida,
impide someter el caso a la justicia ordinaria.
RENUNCIA AL CONVENIO ARBITRAL
Art. 8.- Las partes pueden de mutuo acuerdo renunciar por escrito al convenio
arbitral que hayan celebrado, en cuyo caso cualesquiera de ellas puede acudir con
su reclamación al órgano judicial competente. Se entenderá, sin embargo, que tal
renuncia existe cuando, presentada por cualquiera de ellas una demanda ante un
órgano judicial, el demandado no opone, en el tiempo de proponer excepciones, la
de existencia de convenio arbitral. El órgano judicial respectivo deberá sustanciar y
resolver esta excepción, de haberse propuesto, corriendo traslado a la otra parte y
exigiendo a los litigantes la prueba de sus afirmaciones dentro de los tres días
subsiguientes a la fecha en que se haya comunicado el traslado. Aceptada la
excepción deberá ordenarse el archivo de la causa, en caso contrario, ejecutoriado
el auto dictado por el Juez, se sustanciará el proceso según las reglas generales.
MEDIDAS CAUTELARES
Art. 9.- Los árbitros podrán dictar medidas cautelares, de acuerdo con las normas
del Código de Procedimiento Civil o las que se consideren necesarias para cada
caso, para asegurar los bienes materia del proceso o para garantizar el resultado de
éste. Los árbitros pueden exigir una garantía a quien solicite la medida, con el
propósito de cubrir el pago del costo de tal medida y de la indemnización por daños
y perjuicios a la parte contraria, si la pretensión fuera declarada infundada en el
laudo.
La parte contra quien se dicte la medida cautelar podrá pedir la suspensión de ésta,
si rinde caución suficiente ante el tribunal.
Para la ejecución de las medidas cautelares, los árbitros siempre que las partes así
lo estipularen en el convenio arbitral, solicitarán el auxilio de los funcionarios
públicos, judiciales, policiales y administrativos que sean necesarios sin tener que
recurrir a Juez ordinario alguno del lugar donde se encuentren los bienes o donde
sea necesario adoptar las medidas.
Si nada se estableciere en el convenio arbitral acerca de la ejecución de las
medidas cautelares, cualquiera de las partes podrá solicitar a los jueces ordinarios
que ordenen la ejecución de estas medidas, sujetándose a lo establecido en el
párrafo dos (2) y tres (3) de este artículo, sin que esto signifique renuncia al
convenio arbitral.
DEMANDA ARBITRAL
CLXXV
Art. 10.- La demanda se presentará ante el director del centro de arbitraje
correspondiente o ante el árbitro o árbitros independientes que se hubieren
establecido en el convenio. La demanda contendrá:
1 La designación del centro o del árbitro ante quien se la propone;
2. La identificación del actor y la del demandado;
3. Los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y precisión;
4. La cosa, cantidad o hecho que se exige;
5. La determinación de la cuantía;
6. La designación del lugar en que debe citarse al demandado, y la del lugar donde
debe notificarse al actor; y,
7. Los demás requisitos que la Ley exija para cada caso.
Se deberán, además, cumplir los requisitos señalados en el artículo 72 del Código

de Procedimiento Civil. A la demanda se acompañará necesariamente el
instrumento en que conste el respectivo convenio arbitral o copia auténtica de éste.
Adicionalmente, se adjuntarán las pruebas y se solicitará la práctica de las
diligencias probatorias que justifiquen lo aducido en la demanda.
CITACIÓN Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL
Art. 11.- Presentada la demanda, el director del centro de arbitraje, o si fuere el
caso, el árbitro o árbitros independientes previa su posesión conforme lo establecido
en el artículo 17, calificarán la demanda y mandarán a citar a la otra parte, debiendo
practicarse la diligencia de citación dentro de los cinco días subsiguientes,
concediéndole el término de diez días para que conteste con los mismos requisitos
exigidos por el Código de Procedimiento Civil para la contestación de la demanda.
Adicionalmente, se adjuntarán las pruebas y se solicitará la práctica de las
diligencias probatorias, que justifiquen lo aducido en la contestación.
El silencio se considerará como negativa pura y simple de los fundamentos de la
demanda. Si al actor le fuere imposible determinar el domicilio del demandado, la
citación se hará mediante dos publicaciones en un diario de amplia circulación en el
lugar en donde se sigue el arbitraje y en el domicilio del demandado. Si el
demandado no compareciere en el término de diez (10) días después de la última
publicación, este hecho se tendrá como negativa pura y simple de los fundamentos
de la demanda. La imposibilidad de determinación del domicilio del demandado
deberá justificarse con arreglo a las normas del Código de Procedimiento Civil.
Art. 12.- Si el demandado tuviere su domicilio fuera del lugar de arbitraje, se le
concederá un término extraordinario para que conteste la demanda, el que no podrá
exceder del doble del ordinario.
Al contestar la demanda, el demandado podrá reconvenir exclusivamente sobre la
misma materia del arbitraje siempre y cuando su pretensión pueda, conforme al
convenio arbitral, someterse al arbitraje.
En este caso se concederá al actor el término de diez días para que conteste la
reconvención.
A la reconvención y su contestación se deberá adjuntar las pruebas y solicitar las
diligencias probatorias que justifiquen lo aducido en éstas.
MODIFICACIÓN DE LA DEMANDA O CONTESTACIÓN
CLXXVI
Art. 13.- Las partes podrán modificar la demanda, la contestación a ésta, la
reconvención a la demanda, o la contestación a ésta, por una sola vez, en el término
de cinco días luego de presentada cualquiera de éstas. Las partes tendrán el
término de tres días para contestar cualquiera de las modificaciones, en cuyo caso
no correrán los términos que estuvieren transcurriendo.
Art. 14.- Si el demandado, una vez citado con la demanda no compareciere al
proceso, su no comparecencia no impedirá que el arbitraje continúe su curso.
AUDIENCIA DE MEDIACIÓN
Art. 15.- Una vez contestada o no la demanda o la reconvención, el director del
centro de arbitraje o el árbitro o árbitros independientes notificarán a las partes,
señalando día y hora para que tenga lugar la audiencia de mediación a fin de
procurar un avenimiento de las partes. En la audiencia podrán intervenir las partes,
sus apoderados o representantes y podrán concurrir con sus abogados defensores.
Esta audiencia se efectuará con la intervención de un mediador designado por el
director del centro de arbitraje o el tribunal independiente, quien escuchará las
exposiciones de los interesados, conocerá los documentos que exhibieren y tratará
que lleguen a un acuerdo que ponga término a la controversia, lo cual constará en
un acta que contendrá exclusivamente lo convenido por las partes y no los
incidentes, deliberaciones o propuestas realizadas en la audiencia. El acta en la que
conste la mediación total o parcial de la controversia tiene efecto de sentencia
ejecutoriada y de cosa juzgada y se ejecutará del mismo modo que las sentencias
de última instancia, siguiendo la vía de apremio, sin que el Juez ordinario acepte
excepción alguna ni sea necesario iniciar un nuevo juicio.
Si concurriere una sola de las partes será escuchada y se anotará la ausencia de la
otra, a la que se declarará en rebeldía, lo que será tomado en cuenta para la
condena en costas.
DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS
Art. 16.- De no existir acuerdo total en la audiencia de mediación, el director del
centro de arbitraje enviará a las partes la lista de árbitros, para que de común
acuerdo designen en el término de tres días los árbitros principales y el alterno que
deban integrar el tribunal.
Los acuerdos parciales a que arriben las partes en la audiencia de mediación serán
aprobados conforme a lo previsto en el artículo anterior.
Las partes, de común acuerdo, podrán designar árbitros de fuera de la lista
presentada por el respectivo centro.
Las partes podrán acordar expresamente y por escrito que sea un solo árbitro el que
conozca de la controversia. Este árbitro tendrá su alterno.
Si las partes no efectuaren la designación de alguno o varios árbitros o no se
pusieren de acuerdo en ella, la designación se hará por sorteo, para lo cual el
director del centro de arbitraje notificará a las partes a fin de que, en la fecha y hora
que se señale y ante el presidente del centro de arbitraje, se efectúe el sorteo, de
cuya diligencia se sentará el acta respectiva, quedando en esta forma legalmente
integrado el tribunal de arbitraje.
En tratándose de arbitraje independiente, las partes designarán en el convenio
arbitral al árbitro o árbitros principales y al alterno que deban integrar el tribunal.
CLXXVII
Si las partes no se pusieren de acuerdo para nombrar todos los árbitros, los
designados, una vez posesionados, nombrarán a los que faltaren.
En el evento de que el árbitro o árbitros independientes no aceptaren o no se
posesionaren de su cargo y los árbitros posesionados no se pusieren de acuerdo en
el nombramiento de los árbitros que faltaren, cualquiera de las partes podrá pedir la
designación de éstos al director del centro de arbitraje más cercano al domicilio del
actor. Dicha designación se la hará conforme a lo establecido en el presente
artículo.
CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL
Art. 17.- El tribunal se constituirá con tres árbitros principales y un alterno, quien
intervendrá inmediatamente en el proceso en caso de falta, ausencia o impedimento
definitivo de un principal. Los árbitros designados, dentro de tres días de haber sido
notificados, deberán aceptar o no el cargo. Si guardan silencio se entenderá que no
aceptan. Una vez aceptada la designación, los árbitros serán convocados por el
director del centro para tomar posesión de sus cargos ante el presidente del centro
de arbitraje y procederán a la designación del presidente y del secretario del
Tribunal de lo cual se sentará la respectiva acta.
El presidente designado dirigirá la sustanciación del arbitraje y actuará como
secretario del tribunal la persona designada por el tribunal de entre los constantes
en la lista de secretarios del centro de arbitraje.
Para el caso de árbitros independientes el tribunal se posesionará ante un notario y
actuará como secretario la persona designada por los propios árbitros.
OBLIGACIÓN DE CUMPLIR EL ENCARGO DE ÁRBITRO
Art. 18.- Aceptado por los árbitros el cargo de tales, éstos tienen la obligación
irrestricta de cumplir las funciones que la presente Ley les asigna, debiendo
responder a las partes, en caso de incumplimiento de sus funciones por los daños y.
perjuicios que su acción u omisión les causare, a menos que se trate de un
impedimento justificado.
Si un árbitro dejase de constar en la lista mencionada en el artículo 41 continuará
actuando como tal hasta la resolución de la controversia conocida por el Tribunal
que integra.
INHABILIDADES PARA SER ÁRBITRO
Art. 19.- No podrán actuar como árbitros las personas que carezcan de capacidad
para comparecer por sí mismas en juicio.
Son causas de excusa de los árbitros las previstas en el Código de Procedimiento
Civil para los jueces.
El árbitro que conociera que está incurso en inhabilidad para ejercer su cargo
notificará inmediatamente al director del centro de arbitraje o a las partes que lo
designaron para que procedan a reemplazarlo.
REEMPLAZO DE ÁRBITROS
Art. 20.- En caso de que los árbitros designados estuvieran comprendidos en una
de las inhabilidades previstas en el artículo anterior, se hará una nueva designación
siguiendo el procedimiento previsto por el artículo 16, excluyendo a los árbitros
inhabilitados.
CLXXVIII
Si por muerte, excusa justificada o cualquier otra causa llega a faltar definitivamente
alguno de los árbitros, lo reemplazará el alterno quien se principalizará. Se
designará entonces otro alterno, en la misma forma establecida en el artículo 16.
RECUSACIÓN DE ÁRBITROS
Art. 21.- Son causas de recusación de los árbitros las previstas en el Código de
Procedimiento Civil para los jueces.
Si actuare en el tribunal quien estuviere impedido de hacerlo, podrá ser recusado
por la parte interesada.
La recusación deberá ser resuelta:
a) En el caso de un tribunal colegiado, por aquellos no comprendidos en la demanda
de recusación.
Si éstos no se pusieren de acuerdo, la recusación deberá ser resuelta por el director
del centro;
b) En el caso de que la recusación recayere sobre todos los árbitros, ésta deberá
ser resuelta por el director del centro;
c) En el caso de tribunal unipersonal la recusación deberá ser resuelta por el
director del centro. Para su reemplazo se procederá en la misma forma establecida
en el artículo 16;
d) Para el caso de arbitraje independiente la recusación deberá ser resuelta por los
miembros del tribunal que no han sido recusados; y,
e) Si fuere tribunal unipersonal o si la recusación recayere en todos los árbitros, ésta
deberá ser resuelta por el director del centro de arbitraje más cercano al domicilio
del actor.
Los árbitros nombrados por acuerdo de las partes sólo podrán ser recusados por
causales desconocidas al tiempo del nombramiento o sobrevinientes a la
designación.
AUDIENCIA DE SUSTANCIACIÓN
Art. 22.- Una vez constituido el Tribunal, se fijará día y hora para la audiencia de
sustanciación en la que se posesionará el Secretario designado, se leerá el
documento que contenga el convenio arbitral y el Tribunal resolverá sobre su propia
competencia.
Si el Tribunal se declara competente ordenará que se practiquen en el término que
el Tribunal señale las diligencias probatorias solicitadas en la demanda,
contestación, reconvención, modificación y contestación a ésta, siempre que fueren
pertinentes, actuaciones que deberán cumplirse durante el término señalado por el
Tribunal Arbitral.
Si las partes se encontraren presentes en la audiencia podrán precisar las
pretensiones y los hechos en las que ésta se fundamenta.
DILIGENCIA PARA MEJOR PROVEER
Art. 23.- Si antes de la expedición del laudo, el Tribunal o las partes estiman que se
necesitan otras pruebas o cualquier otra diligencia para el esclarecimiento de los
hechos, de oficio o a petición de parte podrá ordenar que se practiquen señalando
día y hora.
AUDIENCIA DE ESTRADOS
CLXXIX
Art. 24.- Una vez practicadas las diligencias probatorias el Tribunal señalará día y
hora para que las partes presenten sus alegatos en audiencia de estrados si es que
lo solicitan.
DURACIÓN DEL ARBITRAJE
Art. 25.- Una vez practicada la audiencia de sustanciación y declarada la
competencia del tribunal, éste tendrá el término máximo de ciento cincuenta días
para expedir el laudo.
El término podrá prorrogarse, en casos estrictamente necesarios, hasta por un
período igual, ya por acuerdo expreso de las partes, ya porque el tribunal lo declare
de oficio.
Art. 26.- El laudo y demás decisiones del tribunal se expedirán por mayoría de
votos. Las resoluciones deberán firmarlas todos los árbitros; el que no estuviere
conforme con la opinión de los demás anotará su inconformidad a continuación de la
resolución anterior y consignará su voto salvado, haciendo constar sus
fundamentos.
FIRMA DE LOS ÁRBITROS
Art. 27.- Si uno de los miembros del tribunal se rehusare o estuviere inhabilitado
para firmar el laudo o cualquier otra providencia o resolución, el secretario anotará
este particular y firmarán los demás, sin que esta circunstancia anule o vicie la
resolución.
TRANSACCIÓN
Art. 28.- En el caso de que el arbitraje termine por transacción, ésta tendrá la
misma naturaleza y efectos de un laudo arbitral debiendo constar por escrito y
conforme al artículo 26 de esta Ley.
CONOCIMIENTO DEL LAUDO
Art. 29.- Las partes conocerán del laudo en audiencia, para el efecto el tribunal
señalará día y hora en la cual se dará lectura del laudo y entregará copia a cada una
de las partes.
INAPELABILIDAD DE LOS LAUDOS
Art. 30.- Los laudos arbitrales dictados por los tribunales de arbitraje son
inapelables, pero podrán aclararse o ampliarse a petición de parte, antes de que el
laudo se ejecutoríe, en el término de tres días después de que ha sido notificado a
las partes. Dentro de este mismo término los árbitros podrán corregir errores
numéricos, de cálculo, tipográficos o de naturaleza similar. Las peticiones
presentadas conforme a lo establecido en este artículo serán resueltas en el término
de diez días contados a partir de su presentación.
Los laudos arbitrales no serán susceptibles de ningún otro recurso que no
establezca la presente Ley.
NULIDAD DE LOS LAUDOS
Art. 31.- Cualquiera de las partes podrá intentar la acción de nulidad de un laudo
arbitral, cuando:
a) No se haya citado legalmente con la demanda y el juicio se ha seguido y
terminado en rebeldía. Será preciso que la falta de citación haya impedido que el
demandado deduzca sus excepciones o haga valer sus derechos y, además, que el
demandado reclame por tal omisión al tiempo de intervenir en la controversia; o,
CLXXX
b) No se haya notificado a una de las partes con las providencias del tribunal y este
hecho impida o limite el derecho de defensa de la parte; o,
c) Cuando no se hubiere convocado, no se hubiere notificado la convocatoria, o
luego de convocada no se hubiere practicado las pruebas, a pesar de la existencia
de hechos que deban justificarse; o,
d) El laudo se refiera a cuestiones no sometidas al arbitraje o conceda más allá de
lo reclamado.
Este recurso se interpondrá ante el tribunal que conoció la causa y éste, a su vez,
sin pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia del mismo, remitirá el
proceso al Presidente de la Corte Superior del Distrito del lugar del arbitraje para
que conozca el recurso, dentro del término de tres días después de interpuesto.
El Presidente de la Corte Superior, de ser el caso, dispondrá el sorteo para que sea
conocida la causa por una de las salas de la respectiva Corte Superior.
Quien interponga el recurso de nulidad, podrá solicitar a los árbitros que se
suspenda la ejecución del laudo, rindiendo caución suficiente sobre los perjuicios
estimados que la demora en la ejecución del laudo pueda causar a la otra parte.
Los árbitros, en el termino de tres días, deberán fijar el monto de la caución,
disponiendo la suspensión de la ejecución del laudo.
La caución deberá constituirse dentro del término de tres días, contados a partir de
esta notificación.
El recurso de nulidad podrá interponerse dentro del termino de diez días contados
desde la fecha de la notificación del laudo.
EJECUCIÓN DEL LAUDO
Art. 32.- Ejecutoriado el laudo las partes deberán cumplirlo de inmediato.
Cualquiera de las partes podrá pedir a los jueces ordinarios, que ordenen la
ejecución del laudo o de las transacciones celebradas, presentando una copia
certificada del laudo o acta transaccional, otorgada por el secretario del tribunal, el
director del centro o del árbitro o árbitros, respectivamente con la razón de estar
ejecutoriada.
Los laudos arbitrales tienen efecto de sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada y se
ejecutarán del mismo modo que las sentencias de última instancia, siguiendo la vía
de apremio, sin que el Juez de la ejecución acepte excepción alguna, salvo las que
se originen con posterioridad a la expedición del laudo.
RECHAZO DE INCIDENTES
Art. 33.- No podrán aceptarse en el curso del proceso incidentes que promuevan
las partes, para retrasar el trámite o entorpecer cualquier diligencia. Las peticiones
que en tal sentido se presentaren serán rechazadas con multa de diez a cien
salarios mínimos vitales generales, que será fijada por el árbitro o árbitros.
CONFIDENCIALIDAD DEL PROCESO ARBITRAL
Art. 34.- Las partes sin perjuicio de los derechos de terceros, podrán convenir en la
confidencialidad del procedimiento arbitral, en este caso podrán entregarse copias
de lo actuado solamente a las partes, sus abogados o al Juez que conozca el
recurso de nulidad u otro recurso al que las partes se hayan sometido.
LUGAR DEL ARBITRAJE
Art. 35.- De no constar en el convenio, las partes podrán determinar libremente el
lugar del arbitraje, y de no llegarse a un acuerdo podrá optarse por el lugar de los
CLXXXI
efectos del acto o contrato materia del arbitraje o el del domicilio del demandante a
elección de éste, en caso de no existir Tribunal de arbitraje en uno de los referidos
lugares, deberá acudirse al de la localidad más próxima.
El tribunal competente podrá, salvo acuerdo en contrario de las partes, reunirse en
cualquier lugar que estime apropiado para celebrar deliberaciones entre sus
miembros, para oír a los testigos, a los peritos o las partes y para examinar cosas,.
lugares, evidencias o documentos.
Estas diligencias deberán ser notificadas a las partes, de acuerdo a lo establecido
en esta Ley.
IDIOMA DEL ARBITRAJE
Art. 36.- Los procedimientos arbitrales se seguirán en castellano. En caso de existir
documentos en otros idiomas se presentarán traducidos de conformidad con la Ley.
NORMAS SUPLETORIAS
Art. 37.- En todo lo que no esté previsto en esta Ley, se aplicarán supletoriamente
las normas del Código Civil, Código de Procedimiento Civil o Código de Comercio y
otras leyes conexas, siempre que se trate, de arbitraje en derecho.
PROCEDIMIENTO
Art. 38.- El arbitraje se sujetará a las normas de procedimiento señaladas en esta
Ley, al procedimiento establecido en los centros de arbitraje, al determinado en el
convenio arbitral o al que las partes escojan, sin perjuicio de las normas supletorias
que sean aplicables.
ORGANIZACIÓN DE CENTROS DE ARBITRAJE
Art. 39.- Para facilitar la aplicación de la presente Ley, las cámaras de la
producción, asociaciones, agremiaciones, fundaciones e instituciones sin fines de
lucro, podrán organizar centros de arbitraje, mismos que podrán funcionar previo
registro en la Federación de Cámaras de Comercio del Ecuador. La comprobación
de la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente Ley y su
reglamento, por parte de un centro de arbitraje dará lugar a la cancelación del
registro y su prohibición de funcionamiento.
Los centros de arbitraje existentes previos a la vigencia de esta Ley también
deberán registrarse, sin perjuicio de continuar con su normal funcionamiento.
Los centros de arbitraje deberán contar con una sede dotada de elementos
administrativos y técnicos necesarios para servir de apoyo a los juicios arbitrales y
para dar capacitación a los árbitros, secretarios y mediadores que se designen de
acuerdo a esta Ley.
Art. 40.- Todo centro de arbitraje tendrá su propio reglamento que deberá regular al
menos, los siguientes asuntos:
a) La manera de formular las listas de árbitros, secretarios y mediadores, las que
tendrán una vigencia no superior a dos años, los requisitos que deben reunir las
personas que las integren, y las causas de exclusión de ellas;
b) Tarifas de honorarios para árbitros, secretarios y mediadores y la forma de pago
de éstas;
c) Tarifas para gastos administrativos y la forma de pago de éstas;
d) Forma de designar al director del centro, sus funciones y facultades; y,
e) Código de ética para los árbitros, secretarios y mediadores.
ARBITRAJE INTERNACIONAL
CLXXXII
Art. 41.- Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales un arbitraje
podrá ser internacional cuando las partes así lo hubieren pactado, siempre y cuando
se cumplan cualquiera de los siguientes requisitos:
a) Que las partes al momento de la celebración del convenio arbitral, tengan sus
domicilios en estados diferentes; o,
b) Cuando el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el
lugar en el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, esté situado
fuera del estado en que, por lo menos una de las partes, tiene su domicilio; o,
c) Cuando el objeto del litigio se refiere a una operación de comercio internacional.
REGULACIÓN
Art. 42.- El arbitraje internacional quedará regulado por los tratados, convenciones,
protocolos y demás actos de derecho internacional suscritos y ratificados por el
Ecuador.
Toda persona natural o jurídica, pública o privada, sin restricción alguna es libre de
estipular directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje todo lo
concerniente al procedimiento arbitral, incluyendo la constitución, la tramitación, el
idioma, la legislación aplicable, la jurisdicción y la sede del tribunal, la cual podrá
estar en el Ecuador o en país extranjero.
Para que el Estado o las instituciones del sector público puedan someterse al
arbitraje internacional se estará a lo dispuesto en la Constitución y Leyes de la
República.
Para que las diferentes entidades que conforman el sector público puedan
someterse al arbitraje internacional se requerirá la autorización expresa de la
máxima autoridad de la institución respectiva, previo el informe favorable del
Procurador General del Estado, salvo que el arbitraje estuviere previsto en
instrumentos internacionales vigentes.
Los laudos dictados dentro de un procedimiento de arbitraje internacional, tendrán
los mismos efectos y serán ejecutados de la misma forma que los laudos dictados
en un procedimiento de arbitraje nacional.
Título II
DE LA MEDIACIÓN
Art. 43.- La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las
partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo
voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extra-judicial y definitivo,
que ponga fin al conflicto.
Art. 44.- La mediación podrá solicitarse a los Centros de Mediación o a mediadores
independientes debidamente autorizados.
Podrán someterse al procedimiento de mediación que establece la presente Ley, sin
restricción alguna, las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas,
legalmente capaces para transigir.
El Estado o las instituciones del sector público podrán someterse a mediación, a
través del personero facultado para contratar a nombre de la institución respectiva.
La facultad del personero podrá delegarse mediante poder.
Art. 45.- La solicitud de mediación se consignará por escrito y deberá contener la
designación de las partes, su dirección domiciliaria, sus números telefónicos si fuera
posible, y una breve determinación de la naturaleza del conflicto.
CLXXXIII
Art. 46.- La mediación podrá proceder:
a) Cuando exista convenio escrito entre las partes para someter sus conflictos a
mediación. Los jueces ordinarios no podrán conocer demandas que versen sobre el
conflicto materia del convenio, a menos que exista acta de imposibilidad de acuerdo
o renuncia escrita de las partes al convenio de mediación. En estos casos
cualesquiera de ellas puede acudir con su reclamación al órgano judicial
competente. Se entenderá que la renuncia existe cuando presentada una demanda
ante un órgano judicial el demandado no opone la excepción de existencia de un
convenio de mediación. El órgano judicial deberá resolver esta excepción corriendo
traslado a la otra parte y exigiendo a los litigantes la prueba de sus afirmaciones en
el término de tres días contados desde la notificación. Si prosperare esta excepción
deberá ordenarse el archivo de la causa, caso contrario se sustanciará el proceso
según las reglas generales;
b) A solicitud de las partes o de una de ellas; y,
c) Cuando el Juez ordinario disponga en cualquier estado de la causa, de oficio o a
petición de parte, que se realice una audiencia de mediación ante un centro de
mediación, siempre que las partes lo acepten.
Si dentro del término de quince días contados desde la recepción por parte del
centro de la notificación del Juez, no se presentare el acta que contenga el acuerdo,
continuará la tramitación de la causa, a menos que las partes comuniquen por
escrito al Juez su decisión de ampliar dicho término.
Art. 47.- El procedimiento de mediación concluye con la firma de un acta en la que
conste el acuerdo total o parcial, o en su defecto, la imposibilidad de lograrlo.
En caso de lograrse el acuerdo, el acta respectiva contendrá por lo menos una
relación de los hechos que originaron el conflicto, una descripción clara de las
obligaciones a cargo de cada una de las partes y contendrán las firmas o huellas
digitales de las partes y la firma del mediador.
Por la sola firma del mediador se presume que el documento y las firmas contenidas
en éste son auténticas.
El acta de mediación en que conste el acuerdo tiene efecto de sentencia
ejecutoriada y cosa juzgada y se ejecutará del mismo modo que las sentencias de
última instancia siguiendo la vía de apremio, sin que el Juez de la ejecución acepte
excepción alguna, salvo las que se originen con posterioridad a la suscripción del
acta de mediación.
Si el acuerdo fuere parcial, las partes podrán discutir en juicio únicamente las
diferencias que no han sido parte del acuerdo. En el caso de que no se llegare a
ningún acuerdo, el acta de imposibilidad firmada por las partes que hayan
concurrido a la audiencia y el mediador podrá ser presentada por la parte interesada
dentro de un proceso arbitral o judicial, y esta suplirá la audiencia o junta de
mediación o conciliación prevista en estos procesos. No obstante, se mantendrá
cualquier otra diligencia que deba realizarse dentro de esta etapa en los procesos
judiciales, como la contestación a la demanda en el juicio verbal sumario.
En los asuntos de menores y alimentos, el acuerdo a que se llegue mediante un
procedimiento de mediación, será susceptible de revisión por las partes, conforme
con los principios generales contenidos en las normas del Código de Menores y
otras leyes relativas a los fallos en estas materias.
CLXXXIV
Art. 48.- La mediación prevista en esta ley podrá llevarse a cabo válidamente ante
un mediador de un centro o un mediador independiente debidamente autorizado.
Para estar habilitado para actuar como mediador independiente o de un centro, en
los casos previstos en esta ley, deberá contarse con la autorización escrita de un
centro de mediación. Esta autorización se fundamentará en los cursos académicos
o pasantías que haya recibido el aspirante a mediador.
El centro de mediación o el mediador independiente tendrá la facultad para expedir
copias auténticas del acta de mediación.
Art. 49.- Quien actúe como mediador durante un conflicto queda inhabilitado para
intervenir en cualquier proceso judicial o arbitral relacionado con el conflicto objeto
de la mediación, ya sea como árbitro, abogado, asesor, apoderado o testigo de
alguna de las partes.
Además por ningún motivo podrá ser llamado a declarar en juicio sobre el conflicto
objeto de la mediación.
Art. 50.- La mediación tiene carácter confidencial.
Los que en ella participen deberán mantener la debida reserva.
Las fórmulas de acuerdo que se propongan o ventilen no incidirán en el proceso
arbitral o judicial subsecuente, si tuviere lugar.
Las partes pueden, de común acuerdo, renunciar a la confidencialidad.
Art. 51.- Si alguna de las partes no comparece a la audiencia de mediación a la que
fuere convocada, se señalará fecha para una nueva audiencia. Si en la segunda
oportunidad alguna de las partes no comparece, el mediador expedirá la constancia
de imposibilidad de mediación.
Art. 52.- Los gobiernos locales de naturaleza municipal o provincial, las cámaras de
la producción, asociaciones, agremiaciones, fundaciones e instituciones sin fines de
lucro y, en general, las organizaciones comunitarias, podrán organizar centros de
mediación, los cuales podrán funcionar previo registro en el Consejo Nacional de la
Judicatura. La comprobación de la falta de cumplimiento de los requisitos
establecidos en la presente Ley y su reglamento, por parte de un centro de
mediación dará lugar a la cancelación del registro y su prohibición de
funcionamiento.
Art. 53.- Los centros de mediación que se establecieren deberán contar con una
sede dotada de elementos administrativos y técnicos necesarios para servir de
apoyo para las audiencias.
Los centros que desarrollen actividades de capacitación para mediadores deberán
contar con el aval académico de una institución universitaria.
Art. 54.- Los reglamentos de los centros de mediación deberán establecer por lo
menos:
a) La manera de formular las listas de mediadores y los requisitos que deben reunir,
las causas de exclusión de ellas, los trámites de inscripción y forma de hacer su
designación para cada caso;
b) Tarifas de honorarios del mediador, de gastos administrativos y la forma de pago
de éstos, sin perjuicio de que pueda establecerse la gratuidad del servicio;
c) Forma de designar al director, sus funciones y facultades;
d) Descripción del manejo administrativo de la mediación; y,
e) Un código de ética de los mediadores.
CLXXXV
Art. 55.- La conciliación extrajudicial es un mecanismo alternativo para la solución
de conflictos. Para efectos de la aplicación de esta Ley se entenderán a la
mediación y la conciliación extrajudicial como sinónimos.
Art. 56.- Los jueces ordinarios no podrán ser acusados de prevaricato, recusados,
ni sujetos a queja por haber propuesto fórmulas de arreglo entre las partes en las
audiencias o juntas de conciliación.
Art. 57.- En caso de no realizarse el pago de los honorarios y gastos administrativos
conforme a lo establecido en la ley y el reglamento del centro de mediación este
quedará en libertad de no prestar sus servicios.
Título III
DE LA MEDIACIÓN COMUNITARIA
Art. 58.- Se reconoce la mediación comunitaria como un mecanismo alternativo
para la solución de conflictos.
Art. 59.- Las comunidades indígenas y negras, las organizaciones barriales y en
general las organizaciones comunitarias podrán establecer centros de mediación
para sus miembros, aun con carácter gratuito, de conformidad con las normas de la
presente Ley.
Los acuerdos o soluciones que pongan fin a conflictos en virtud de un procedimiento
de mediación comunitario tendrán el mismo valor y efecto que los alcanzados en el
procedimiento de mediación establecido en esta Ley.
Los centros de mediación, de acuerdo a las normas de esta Ley, podrán ofrecer
servicios de capacitación apropiados para los mediadores comunitarios,
considerando las peculiaridades socio-económicas, culturales y antropológicas de
las comunidades atendidas.
DISPOSICIONES GENERALES
Art. 60.- La presente Ley por su carácter de especial prevalecerá sobre cualquier
otra que se le opusiere.
Art. 61.- El Presidente de la República, en uso de las facultades que le confiere la
Constitución Política, expedirá en el plazo de noventa días el correspondiente
reglamento para la aplicación de esta Ley.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Art. 62.- Las normas de la presente Ley se aplicarán inclusive a aquellos convenios
arbitrales suscritos con anterioridad a su vigencia, siempre que el procedimiento
arbitral no haya comenzado.
Art. 63.- Las instituciones que cuenten con un centro de mediación previo a la
vigencia de esta Ley, necesitarán registrar al centro, sin perjuicio de continuar con
su normal funcionamiento.
Art. 64.- Hasta que el Consejo Nacional de la Judicatura esté integrado o tenga sus
delegaciones o representaciones en las provincias, cumplirán las funciones que le
asignen esta Ley, las Cortes Superiores.
DEROGATORIAS
Derógase la Ley de Arbitraje Comercial dictada mediante Decreto Supremo No. 735
de 23 de octubre de 1963 y publicada en el Registro Oficial No. 90 de 28 de octubre
de 1963.
Derógase la Sección XXX del Título II del Libro II del Código de Procedimiento Civil.
Derógase la Sección XV del Título I de la Ley Orgánica de la Función Judicial.
CLXXXVI
Derógase el artículo 21 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Derógase la interpretación realizada al artículo 1505 del Código Civil en el Decreto
Supremo No. 797-B, publicado en el Registro Oficial No. 193 de 15 de octubre de
1976.
Derógase en el artículo 1505 del Código Civil, la frase: "Así la promesa de
someterse en el Ecuador a una jurisdicción no reconocida por las leyes
ecuatorianas, es nula por vicio del objeto".
Artículo Final.- La presente Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en el
Registro Oficial.
Dada en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en la Sala de
Sesiones del Congreso Nacional del Ecuador, a los veintiún días del mes de agosto
de mil novecientos noventa y siete.
CLXXXVII
PROCEDIMIENTO DE LA MEDIACIÓN
CENTROS DE MEDIACIÓN MEDIADORES INDEPENDIENTES
Solicitud de mediación
Procedencia
- convenio mediación
- solicitud de las partes
- solicitud juez ordinario
Audiencia de Mediación
Firma de Acta
- Acuerdo total
- Acuerdo parcial
- Imposibilidad de acuerdo
Ejecución de Acuerdo
- efecto de sentencia
ejecutoriada y cosa juzgada
- vía de apremio
CLXXXVIII
PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE
ARBITRAJE ADMINISTRADO O INDEPENDIENTE ARBITRAJE DE EQUIDAD O DERECHO
- Convenio Arbitral
- Voluntad de las partes a través de cartas o documentos
Medidas Cautelares
Demanda
Modificación
- 5 días luego de presentadas
- 3 días contestar
Citación
- 5 días subsiguientes
Contestación demanda
- término de 10 días
Reconvención
- término 10 días
Audiencia de Mediación
- suscripción acta
- efecto de sentencia y de cosa juzgada.
Designación Arbitros
- 3 días -tres árbitros
- lista presentada centro de mediación -un arbitro
Constitución del Tribunal

- tres principales u alterno
- presidente y secretario
Audiencia de Sustanciación
- resolver competencia
- determinar términos para
diligencias probatorias
Diligencia para mejor proveer

- esclarecimiento de hechos o CLXXXIX
practica de diligencias
- de oficio o petición de parte
Audiencia de Estrados
Transacción Laudo Arbitral

- misma naturaleza y efectos de un laudo arbitral - 150 días
- constar por escrito - prorrogables por 150 días a petición de parte o de oficio
Conocimiento del laudo

- aclaración o ampliación
- ejecutoría 3 días.
Acción de nulidad Ejecución del Laudo

- Interponer 10 días de notificado el laudo - efecto de sentencia ejecutoriada y de cosa
- Tribunal Arbitral juzgada
- Remite proceso Corte Superior, dentro 3 días de - vía de apremio
interpuesto.
- Arbitros e días fijar caución suspención laudo
- Constituir caución 3 días de su notificación
CXC
AUTORIZACIÓN DE PUBLICACIÓN
Autorizo, al Instituto de Altos de Altos Estudios Nacionales la

publicación de esta Tesis, de su biografía y anexos, como artículo de la
Revista o como artículo para lectura seleccionada o fuente de investigación.
Quito, junio del 2004
PAULINA F. ARMENDÁRIZ LALMA DE ESTRELLA

DRA. EN JURISPRUDENCIA
CXCI

Procedimientos de Mediación y Arbitraje Como Alternativas de Solución de Conflictos

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Procedimientos de Mediación y Arbitraje Como Alternativas de Solución de Conflictos

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Procedimientos de Mediación y Arbitraje Como Alternativas de Solución de Conflictos

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

REPÚBLICA DEL ECUADOR

INSTITUTO DE ALTOS ESTUDIOS NACIONALES

XXXI CURSO DE MAESTRÍA EN SEGURIDAD Y

“LOS PROCEDIMIENTOS DE MEDIACIÓN Y

Tesis presentada como requisito para optar por el título de Máster en

Autora: Dra. Paulina Fernanda Armendáriz Lalama de Estrella

Quito, junio del 2003.

“DEJAD ATRÁS A LOS TACITURNOS...

A DIOS POR PERMITIRME ESTAR HOY AQUÍ,

3.1.1.1. Concepto 106

Cuando pensamos en un conflicto a nuestra mente viene el “Proceso

Los problemas por la falta, demora excesiva en la obtención de

Debido al enorme incremento de conflictos y por tanto de litigios que ya

El término "alternativo" quiere decir alterno, facultativo, electivo, elegible

La mediación y el arbitraje son "sistemas alternativos de resolución de

“La Mediación y el Arbitraje se constituyen en mecanismos de solución

En esta tarea de mediar y arbitrar las herramientas básicas en el

La implementación aún incipiente de estos sistemas han dado

El cambiante y progresivo mundo actual transforma las necesidades y

Al evaluar los procesos de integración, el impacto social, económico y

Circunstancias repetitivas de lentitud y actos corruptos ligados a la

"Muchos autores norteamericanos han escrito sobre la notoria

En el comercio internacional la práctica de la mediación y el arbitraje se

En la legislación ecuatoriana desde algún tiempo atrás se contempla

Como producto de la evolución de la civilización y de la “justicia por

Con la aparición de la monarquía primitiva, los reyes emprenden en

Al comenzar la Edad Media -con la caída del imperio romano- el rey es

Ya en la antigua China (Confucio) se conocían los Comités Populares

En el Ecuador dentro del proceso judicial constan las Audiencias de

1.1.1.1. LA MEDIACIÓN DESARROLLO HISTORICO:

Thesmonetas (Grecia Antigua): “Se encargaba la disuasión y

El Tribunal de Aguas de Valencia (1239) mediaba entre los campesinos

En México (Oaxaca) se regulaban los conflictos populares combinando

En la primera Conferencia por la Paz de La Haya (1899) los Estados

En el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas (Art. 12) se describen

En la antigüedad estaba configurada la componenda de las partes más

La mediación, ha ido perfeccionándose, como toda institución y ha

El sistema aparece como participación secundaria en un negocio ajeno,

Dentro del estudio del derecho se toma la materia de Derecho

La Carta de la OEA establece en su artículo 3º, inciso h, que: "las

En el sistema procesal ecuatoriano, históricamente, se ha

La práctica judicial y la tendencia a la confrontación ha desaprovechado

La corriente mundial actual, determina que el Ecuador se inscriba

Hoy se buscan medios rápidos para resolver controversias, y se utiliza

1.1.1.2. EL ARBITRAJE DESARROLLO HISTORICO

Su origen y posterior perfeccionamiento le ha dado la calidad histórica

El arbitraje en las sociedades primitivas surge con la idea del tercero

En esta etapa surge la confianza en el tercero imparcial que actúa

En el Derecho Romano12 se acuerda confiar el arbitraje a hombres

La concepción del Derecho español y francés propagaba la difusión de

El Derecho francés contiene principios sobre el arbitraje obligatorio, que

El arbitraje como una concepción objetiva y conciliadora, encuentra en

“Entre los instrumentos internacionales del arbitraje latinoamericano

Hoy el arbitraje esta dirigido por instituciones especializadas, que

El arbitraje ha alcanzado un importante desarrollo en los últimos años,

En Ecuador hasta 1963, lo que se refería al arbitraje voluntario se

Para que sea necesaria la intervención de las Técnicas Alternativas de

Conflicto es la divergencia de interés, es la creencia de que las

Es la situación que implica divergencia de intereses en relación con un