Ius Publicum 42 2019

ESTUDIOS
Jaime Arancibia Mattar: El profesor universitario: Arte y forja

José Durand Mendioroz: La gnosis, como base antropológica y religiosa de la ideología
de género. Su proyección legislativa y a los programas de educación sexual
“integral”
IUS
PUBLICUM
Patricio-Ignacio Carvajal: Ciudadanía y bien común en la república
Sergio Raúl Castaño: El control de convencionalidad y la pretendida primacía del
tratado sobre la Constitución
Carlos E. Delpiazzo: Dignidad humana y calidad del Estado de Derecho. Tras los
pasos de Alberto Ramón Real y Mariano R. Brito
José Luis Lara A. y Carolina Helfmann M.: Notas acerca de los derechos del contratista
del Estado en Chile
Gustavo Delgado Bravo: Algunas consideraciones acerca de la presunción de
legalidad de los actos administrativos en el contencioso-administrativo de
nulidad y responsabilidad patrimonial
Eduardo Soto Kloss: La recia vitalidad de la acción constitucional de nulidad de Nº 42 / 2019
derecho público
IUS PUBLICUM Nº 42 / 2019

IN MEMORIAM
Jorge Martínez: Aleksandr Solzhenitsyn (A cien años de su nacimiento/11.12.1918)
CRÓNICA
Reflexiones tomistas: Esther Gómez de Pedro. Reflexiones éticas: Pedro Trevijano,
Juan Manuel de Prada. Reflexiones fuertes: Alonso Gracián
DOCUMENTOS
Magisterio Pontificio: Papa Francisco. Audiencia general. Aula Pablo VI (Miércoles,
20 de febrero de 2019). Mensaje para la Cuaresma de 2019. “La creación,
expectante, está aguardando la manifestación de los hijos de Dios” (Rm 8, 19).
Audiencia general. Aula Pablo VI (Miércoles, 13 de febrero de 2019). Audiencia
general. Plaza de San Pedro (Miércoles, 27 de febrero de 2019). Discurso a los
participantes en la asamblea plenaria de la Academia Pontificia para la Vida.
Sala Clementina (Lunes, 25 de febrero de 2019)
ACTUALIDADES
I. Leyes mordazas, negacionismo, pensamiento único, totalitarismo, ¿en qué
queda la libertad de expresión?
II. Ideología de género
JURISPRUDENCIA
Juzgado de Letras de Santiago. 14.5.1883. Corte Suprema. 5.9.1884. Boucherat
con Fisco. GT Nº 2113 [1884], p. 1457 (Nº 2346) (Comentario de Gabriel
Bocksang Hola)
Corte de Apelaciones de Santiago. 20 de mayo de 1904. Juzgado de Santiago. 21
de abril de 1904. Ravest con Fisco (Comentario de Rodrigo Céspedes y Jaime
García)
Corte de Apelaciones de Santiago. 13 de junio de 1916. Caballero y otros con
Municipalidad de San Felipe (Ilegalidad de acuerdo municipal) (Comentario
de Rodrigo Céspedes y Jaime García)
Corte de Apelaciones de Santiago. 16.10.2018. Corte Suprema. 30.11.2018. Pérez
Gutiérrez, Dorothy con Bermúdez Soto, Jorge (recurso de protección/remoción
funcionario público) (Comentario de Eduardo Soto Kloss)
Corte de Apelaciones de Santiago. 25.7.2018. Corte Suprema. 30.10.2018. Castillo
Sánchez y otros con Contralor General de la República (acción de amparo
económico – acción de protección) (Comentario de Eduardo Soto Kloss)
Corte de Apelaciones de Santiago. 3.1.2019. Defensora de la niñez con Canal 13 S.A.
(protección - rechazada)
RECENSIONES Y RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS Escuela de Derecho

Universidad Santo Tomás

IUS
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Nº 42 / 2019
Escuela de Derecho
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de la Universidad Santo Tomás.
Vol. 22 Nº 42
MARZO 2019
ÍNDICE
ESTUDIOS
Jaime Arancibia Mattar: El profesor universitario: Arte y forja .......................... 11
José Durand Mendioroz: La gnosis, como base antropológica y religiosa de la

ideología de género. Su proyección legislativa y a los programas de educación
sexual “integral” ...................................................................................... 29
Patricio-Ignacio Carvajal: Ciudadanía y bien común en la república.............. 61
Sergio Raúl Castaño: El control de convencionalidad y la pretendida primacía

del tratado sobre la Constitución ............................................................. 69
Carlos E. Delpiazzo: Dignidad humana y calidad del Estado de Derecho. Tras

los pasos de Alberto Ramón Real y Mariano R. Brito ................................ 87
José Luis Lara A. y Carolina Helfmann M.: Notas acerca de los derechos del
contratista del Estado en Chile ................................................................. 103

nulidad y responsabilidad patrimonial ...................................................... 129
Eduardo Soto Kloss: La recia vitalidad de la acción constitucional de nulidad
de derecho público ................................................................................. 149
IN MEMORIAM
J orge M artínez : Aleksandr Solzhenitsyn (A cien años de su nacimiento/

11.12.1918) ............................................................................................ 169
CRÓNICA

Juan Manuel de Prada. Reflexiones fuertes: Alonso Gracián ..................... 179-194
DOCUMENTOS
M agisterio Pontificio : Papa Francisco. Audiencia general. Aula Pablo VI

(Miércoles, 20 de febrero de 2019). Mensaje para la Cuaresma de 2019.
“La creación, expectante, está aguardando la manifestación de los hijos
de Dios” (Rm 8, 19). Audiencia general. Aula Pablo VI (Miércoles, 13 de
febrero de 2019). Audiencia general. Plaza de San Pedro (Miércoles, 27 de
febrero de 2019). Discurso a los participantes en la asamblea plenaria de
la Academia Pontificia para la Vida. Sala Clementina (Lunes, 25 de febrero
de 2019) .................................................................................................. 197-206
ACTUALIDADES

queda la libertad de expresión? ............................................................... 209
II. Ideología de género ................................................................................ 233
JURISPRUDENCIA

Bocksang Hola) ....................................................................................... 259
Corte de Apelaciones de Santiago. 20 de mayo de 1904. Juzgado de Santiago.
21 de abril de 1904. Ravest con Fisco (Comentario de Rodrigo Céspedes y
Jaime García) .......................................................................................... 267
de Rodrigo Céspedes y Jaime García) ....................................................... 274
Corte de Apelaciones de Santiago. 16.10.2018. Corte Suprema. 30.11.2018.
Pérez Gutiérrez, Dorothy con Bermúdez Soto, Jorge (recurso de protección/
remoción funcionario público) (Comentario de Eduardo Soto Kloss) ......... 281
Corte de Apelaciones de Santiago. 25.7.2018. Corte Suprema. 30.10.2018.
Castillo Sánchez y otros con Contralor General de la República (acción de
amparo económico – acción de protección) (Comentario de Eduardo Soto
Kloss) ...................................................................................................... 303
Corte de Apelaciones de Santiago. 3.1.2019. Defensora de la niñez con
Canal 13 S.A. (protección - rechazada)..................................................... 319
RECENSIONES Y RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS
recensiones .................................................................................................... 329
reseña de libros ............................................................................................. 332
reseña de revistas ........................................................................................... 334
ediciones ius publicum ................................................................................... 339

ESTUDIOS
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
EL PROFESOR UNIVERSITARIO:
ARTE Y FORJA
Jaime Arancibia Mattar*
SUMARIO: I. Introducción. II. Arte y amor a la verdad. III. Universalidad.

IV. Forja. V. Vocación universitaria. VI. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
La palabra griega crisis o krino expresa la posibilidad de un cambio ra-

dical frente a una amenaza. Hipócrates introdujo la crisis entre la vida o
la muerte producto de una enfermedad1. Una idea, un paradigma o una
institución están en crisis cuando se enfrentan a un juicio decisorio de
sobrevivencia por cambio de circunstancias.
La figura del profesor universitario ha experimentado, en sus ochocien-
tos años de existencia, crisis variadas de identidad. Cada nuevo fenómeno
cultural o social ha puesto a prueba su realidad, dejando huellas que
perfeccionan o estigmas que deterioran.
Así, por ejemplo, la respuesta universitaria a los ideales de igualdad
del hombre ha asegurado la inclusión de académicos de sexo, raza y
credo diferentes, antes segregados2. La configuración del método cien-
tífico, aunque estimulada por ideales escépticos, ha favorecido un rigor
intelectual incomparable, purificando, de paso, las relaciones entre fe y
razón. Los estadounidenses lo resumen en el adagio: “En Dios confiamos
–presente en el billete de un dólar–, el resto traiga datos…”. También, la
irrupción de los medios digitales ha facilitado, como nunca, el acceso de
los profesores a la información, la interacción en el aula y la colaboración
internacional.
*Universidad de los Andes.

1Cfr. Hipócrates, Corpus Hippocraticum.
2Piénsese, por ejemplo, en la segregación de estudiantes no anglicanos en Oxford y
Cambridge en razón de los Treinta y Nueve Artículos de Religión, vigentes desde 1563 hasta su
supresión por la Oxford University Reform Act de 1854, y la Cambridge University Reform Act
de 1856. Considérese, también, la doble discriminación que sufrió Edith Stein en la Universidad
por ser mujer y judía. Cfr., inter alia, Salvarani, Francesco, Edith Stein, Ediciones Palabra, 2012.
Ius Publicum Nº 42 (2019) 11-28 11

Pero los siglos también han causado heridas al espíritu universitario.
La idea “moderna” de que solo existe lo verificable por la razón o los
sentidos destruyó la unidad armónica entre las verdades del hombre y
las de las ciencias. El cientificismo, en esencia, expulsa lo humano y lo
ético del territorio del conocimiento objetivo. Olvidado así el hombre,
ensalzada la ciencia pura y egoísta, el académico desprecia también el
tiempo y los esfuerzos dedicados a la educación enteriza de los jóvenes.
Pasa de maestro a simple investigador de think tank.
En otras ocasiones, el compromiso inquebrantable con la verdad,
propio del académico, ha sido subyugado por un poder estatal, religioso,
o económico dispuesto a imponer por la fuerza o a financiar ideologías
ajenas al bien común, propiciatorias de luchas intestinas en los claustros.
El mercantilismo académico, centrado en la obtención de recursos,
masifica el aula de clases. Subvierte así la relación personal, tan necesaria,
del profesor con el aprendiz. El afán de lucro también menosprecia, por
ineficiente, la contratación de profesores por jornada o la exploración
científica. El docente se aleja entonces del conocimiento profundo y
renovado que le es propio, y corre el riesgo de transmitir un saber super-
ficial y anquilosado. Por si fuera poco, termina siendo evaluado más por
los recursos que allega a la institución que por su prestigio intelectual.
Ahora bien, cada crisis obliga al profesor universitario a reafirmar su
identidad, discriminando lo esencial de lo adaptable. Esta tensión per-
manente entre tradición y cambio es saludable porque permite mejorar.
Además, la apertura a lo nuevo pertenece a la lógica natural del ciclo
científico. Discierne bien, por tanto, el académico que está atento y acoge
con entusiasmo todo lo nuevo que perfecciona su naturaleza universitaria.
Distingue mal, en cambio, el tradicionalista que se cierra a toda innova-
ción o el progresista que, so pretexto de vanguardia, traiciona su realidad.
Por eso vale la pena reflexionar sobre algunos rasgos esenciales del
profesor universitario, que no debieran perderse. ¿Cómo se ha de abor-
dar un tema como este? ¿Es posible identificar cualidades inherentes al
académico en todo tiempo, lugar y ciencia? Más que esbozar aquí un
ensayo teórico, desearía intentar describir esta realidad con imágenes y
testimonios sobre maestros universitarios que compelen con fuerza vital.
Estas nos permitirán describir la naturaleza del oficio universitario con las
palabras que dan título a este trabajo: el profesor universitario es siempre
un artista que forja. No es solo un artista, no es solo un forjador, es un
artista que forja.
Para efectos de lo anterior, este texto se dividirá en cuatro secciones.
La primera aborda la imagen del profesor como un artista del saber. La
segunda se refiere a su compromiso con la unidad y universalidad del
conocimiento. La sección siguiente presenta la forja de alumnos como
componente esencial e indisoluble del oficio universitario, mientras que
la última contempla algunos presupuestos vitales de esta vocación.
12 IUS PUBLICUM Nº 42 (2019)

II. ARTE Y AMOR A LA VERDAD
En primer lugar, el académico es un artista porque, siguiendo la noción

de arte de Romano Guardini3, propone cosas nuevas al servicio de la
existencia. Particularmente, penetra la realidad con su intelecto para hacer
aún más evidente su autenticidad4. Por eso que el amor a la verdad, tantas
veces proclamado, es, en realidad, amor a la realidad. El resultado de esta
predilección no es solo verdadero y bueno sino también bello, pues la
belleza, dicen los clásicos, es el resplandor de la verdad.
El artista universitario busca siempre modos nuevos de captar e
interpretar la realidad de las cosas. Y por eso, cuando pierde su interés
por lo nuevo, se transforma en artesano del saber, es decir, “persona que
ejercita un arte u oficio meramente mecánico”5. Es artista, entonces, el
que permanece en contacto con las últimas propuestas científicas y no se
contenta con reproducir los contenidos de modo rutinario. En términos de
representación, el profesor universitario no es cantante sino cantautor; es
pintor más que crítico de arte; es aeda más que rapsoda. Es mucho más que
un erudito o “curador” de ideas, pues no solo conoce sino que propone
verdades nuevas. La simple erudición huele a pasado, a refugio cálido
y seguro en el descubrimiento ajeno, lejos del esfuerzo por encontrar la
verdad esquiva. El saber académico es siempre joven.
No es lo mismo crear que administrar conocimiento. Vicente Huidobro
impele con fuerza esta cualidad al pueblo chileno en 1925 en su Balance
Patriótico: “¿Qué teoría científica se debe a un chileno? ¿Qué teoría filo-
sófica ha nacido en Chile? ¿Qué principio químico ha sido descubierto
en Chile?”6. El poeta nos invita así a tomar parte, sin complejos, en las
grandes ligas del debate científico.
Si la verdad de las cosas ha sido, es y será solo una, la ciudadanía
intelectual es de todo tiempo y lugar. Los académicos pertenecen a una
Patria donde vivos y muertos gozan de igual derecho al reconocimiento
de sus aportes, y donde la originalidad supone avance en relación a todo
lo anterior. Pienso aquí en la frase de Jean Bodin al proponer la diferencia
entre soberanía y gobierno en el siglo XVI: “que es una regla de política
3Guardini, Romano, “Sobre la esencia de la Obra de Arte”, en Obras de Romano Guardini,
tomo I, Ediciones Cristiandad, Madrid, 1981, 310 y ss. Santo Tomás asimila el arte al trabajo
intelectual porque se da en él algo de “obra” de la razón.
4Santo Tomás también asimila el arte al trabajo intelectual porque se da en él algo de
“obra” de la razón. En Suma de Teología, Parte I-II, C. 57. a. 3, Biblioteca de Autores Cristianos,
2ª impresión, Tomo II, 2011, 438.
5Definición de artesano de la Real Academia Española de la Lengua, 22ª ed., 2001.
6Huidobro, Vicente, “Balance Patriótico”, publicado, entre otros, por Góngora, Mario, en
Ensayo histórico sobre la noción de Estado en Chile en los siglos XIX y XX, 309.
El profesor universitario: Arte y forja 13

que nunca ha sido tocada por persona alguna”7; y en la del profesor
Raztinger: “por mi parte, no me limité a exponer cosas de los manuales,
sino que, al modo de San Agustín, procuraba, en la medida que podía,
poner claramente en relación cuanto enseñaba con el presente y con
nuestros problemas personales”8.
El arte universitario es escrutador, metódico y no acepta por real aquello
que la razón no comprende. Por eso que Benedicto XVI sostiene que el
oficio universitario tiene su origen en la pregunta científica de Sócrates a
Eutifrón: “¿Tú crees que existe realmente entre los dioses una guerra mutua
y terribles enemistades y combates...? Eutifrón, ¿debemos decir que todo
eso es efectivamente verdadero?” (6 b c)9.
Podríamos decir que el oficio universitario consiste, inter alia, en un
estado de permanente intranquilidad intelectual. Se diferencia así del prac-
ticante, como lo explica Isaac Newton en su carta a Nathaniel Hawes en
1694: “un mecánico vulgar puede practicar lo que le ha sido enseñado o
visto hacer, pero si está en un error no sabe cómo encontrarlo y corregirlo,
y si lo pones fuera de su camino, él se paraliza; mientras que el capaz de
razonar ágil y juiciosamente acerca de cifras, fuerza y movimiento, nunca
descansa hasta solucionar cada problema”10.
La propia vida de Newton es un testimonio de esta intranquilidad. Así
lo describió un amigo: “tan intencionado, tan serio sobre sus estudios,
comía con moderación, y a veces olvidaba comer, e iba a su cámara…
Cuando en raras ocasiones decidía cenar en el Hall, salía a la izquierda, e
iba hacia la calle, donde haciendo una parada, en la que él encontraba su
error, volvía rápidamente hacia atrás, y luego en vez de ir al Hall, volvía
a su cámara nuevamente… Cuando él tomaba a veces un paseo o dos en
el jardín, él hacía una parada repentina, daba media vuelta, corría por las
escaleras, como otro Alquímides, con una eureka, se arrojaba a escribir
sobre su escritorio, de pie, sin darse la molestia de atraer una silla para
sentarse en él”.
Siendo la verdad la adecuación del entendimiento a la realidad de
una criatura libre, su cultivo académico exige ciertas disposiciones mo-
rales o virtudes especiales11. Millán-Puelles, por ejemplo, señala como
7Bodin, Jean, Les six livres de la République. Un abrégé du texte de l’édition de Paris de
1583. Édition et présentation de Gérard Mairet. Paris: Librairie générale française, 1993, 607 pp.
Le livre de poche, LP17, Nº 4619. Classiques de la philosophie, 122. La traducción es nuestra.
8Ratzinger, Joseph, La sal de la tierra, Ediciones Palabra, 2006, 71.
9Papa Benedicto XVI, discurso preparado para el encuentro en la Universidad de Roma,
“La Sapienza”, el jueves 17 de enero de 2007, pero que lamentablemente fue cancelado dos
días antes. Publicado, entre otros, por García, Rafael D., y Blanco, Pablo (eds.), en Benedicto
XVI habla sobre cultura y sociedad, Ediciones Palabra, 2013, 45.
10Westfall, Richard, Never at Rest: A Biography of Isaac Newton, Cambridge University
Press, 20 ed., 2010, 499.

11Las ideas de esta parte han sido tomadas, principalmente, del libro de Millán-Puelles,
Antonio, El interés por la verdad, RIALP, 1997, Capítulo IV, 136 a 172.

hábitos buenos para la contemplación de la verdad, en primerísimo lugar,
la humildad. El soberbio se siente autosuficiente para conocer la verdad,
lo apaga el interés genuino por lo real. Sobre el perjuicio que la soberbia
causa al trabajo intelectual, San Gregorio Magno señala: “impedimento
de la verdad es la hinchazón de la mente porque, al inflar, obnubila”12.
El humilde, en cambio, necesita el diálogo para confrontar sus pro-
pios juicios y, en último término, es capaz de reconocer su error frente a
mejores argumentos. Los alumnos de C.S. Lewis, por ejemplo, recuerdan
que él, al revés de muchos, se alegraba cuando lo contradecían –porque
así ponía a prueba su razonamiento para perfeccionarlo o cambiar de
parecer– y, en cambio, se frustraba con el acuerdo13.
Además, el profesor humilde no se fía de su criterio personal para
elegir lecturas y pide consejo a personas fiables. No se vanagloria del
conocimiento adquirido. No es sectario ni cae en el fanatismo de perse-
guir a quien opina distinto. Tampoco siente envidia por el logro ajeno. Un
ejemplo de esto último es dado por Maurice Wilkins, cuando reconoce
su derrota en la milimétrica carrera por descubir la estructura del ADN.
La escena es descrita por James Watson, autor del descubrimiento junto a
Francis Crick, a quien Wilkins había visitado en Cambridge para conocer
la maqueta propuesta: “no había una pizca de amargura en su voz, y me
sentí muy aliviado. Hasta la visita, yo había permanecido aprensivo de
que estaría triste, infeliz de que le hayamos quitado la gloria que debió ser
totalmente de él y de sus colegas. Pero no había trazos de resentimiento
en su cara, y en su serenidad el estaba muy feliz de que la estructura
probaría ser de gran beneficio para la biología”14.
Un ejemplo similar da el jurista inglés Henry Sidgwick, de quien su
discípulo Maitland decía que tenía “un marcado disgusto por cualquier
reproducción de sus propias opiniones que hacían imposible para Sidgwick
ser el fundador de una escuela en el mal sentido. A veces pienso que el
solo y único prejuicio que Sidgwick tenía era aquél en contra de sus pro-
pios resultados. Todo esto era más impresionante y mucho más inspirador
para nosotros que cualquier dogmatismo. Entonces el más libre y atrevido
pensamiento era expresado en palabras que parecían llevar candor y
sobriedad y circunspección a su límite máximo”15.
Otra virtud que sirve a la actividad intelectual es la templanza, pues
ordena los placeres de los sentidos para permitir la elevación de la mente
hacia lo inmaterial. Un mundo hedonista como el nuestro puede escan-
12Citado y traducido por Millán-Puelles, ibíd., 141.

13Cfr. Watson, George, “The Art of Disagreement: Lewis, C.S. (1898-1963)”, The Hudson
Review, Vol. 48, Nº 2, Summer 1995, 229-239.
14Watson, James, The Double Helix: A personal Account of the Discovery of the Structure
of DNA, Scribner Classics, New York, 1998, Capítulo 28. La traducción es nuestra.
15Fisher, H.A.L., Frederick William Maitland, Downing professor of the laws of England: a
biographical sketch, Cambridge University Press, 1910, 8. La traducción es nuestra.

dalizarse con la siguiente afirmación, pero no puedo dejar de decirla: el
académico sobrio y casto, que prefiere la lectura a las imágenes, tiene
mayores facilidades para captar y gozar la verdad. Por eso que el interés
por la verdad, las vocaciones académicas, disminuyen en entornos consu-
mistas. De ahí que una de las Bienaventuranzas de Jesús prometa la visión
de Dios, suma Verdad, a los hombres de corazón limpio o desapegado.
En fin, el académico templado inclina su estudio hacia lo pertinente
en virtud de su ciencia y formación humana, evitando curiosear en el
conocimiento innecesario. Vive, por tanto, lo que Santo Tomás denomina
studiositas o ansia ordenada de saber, evitando la curiositas o búsqueda
intemperante de la posesión cognoscitiva16.
También aparece la fortaleza. Lo que define al universitario es su lucha
por vencer la adversidad de lo desconocido. Desentraña la realidad, con
la paciencia del pirquinero, para intervenir en el debate científico con
creatividad. Es el esfuerzo que relata Marie Curie cuando dice que “un gran
descubrimiento no sale completamente logrado del cerebro del científico
como Minerva salió de la mente de Júpiter; es el fruto de trabajo preliminar
acumulado. Entre los días de fecundidad productiva están insertos los de
incertidumbre cuando nada parece funcionar, e incluso la materia parece
ser hostil; y es entonces que uno debe resistir el desánimo. Así, sin nunca
abandonar su inagotable paciencia, Pierre Curie solía decirme a veces:
es, sin embargo, dura esta vida que hemos escogido”17.
La fortaleza entonces permite esa carrera intensa y de largo aliento,
única capaz de garantizar resultados creativos. La experiencia es generosa
en ejemplos. Schumpeter cuenta que el libro La Riqueza de las Naciones
de Adam Smith es “el producto de un esfuerzo al que se consagró entu-
siasmadamente durante más de un cuarto de siglo, y que durante casi diez
años absorbió su actividad de manera exclusiva”18. Asimismo, se cuenta
que John Finnis propuso tener su famoso libro Natural Law and Natural
Rights terminado para la Navidad de 1970, pero H.L. Hart, su supervisor,
le habría replicado “¡no se apresure!”. Finalmente, el libro fue publicado
luego de diez años de intenso trabajo, causando un impacto notable en
el mundo de las ideas19.
El servicio científico del profesor supone también honestidad intelec-
tual. Un académico es lo más parecido a un juez, pues debe juzgar los
hechos de modo imparcial, sin condescendencias. Se parece también al
16Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica II-II. C. 166 y 167, Biblioteca de Autores
Cristianos, tomo IV, 5ª ed., 2009, 551 a 557.

17Robinson, Andrew, en Sudden Genius, Oxford University Press, 2010, 159. Traducción
nuestra.
18Schumpeter, Joseph, Historia del Análisis Económico, Fondo de Cultura Económica,
México, 1971, 180.

19Cfr. Orrego Sánchez, Cristóbal, “Estudio preliminar”, en Finnis, John, Ley Natural y
Derechos Naturales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, 10.

geógrafo del Principito que, para estar seguro de sus datos, hacía encuestas
sobre la moralidad de sus exploradores20. La honestidad intelectual es
virtud necesaria para reconocer el trabajo ajeno, sin incurrir en plagios.
Un profesor honesto intelectualmente vive el ideario universitario porque
comparte sus principios y no como mal menor para asegurar un trabajo.
Alcanzada la verdad, el académico debe difundirla a sus alumnos y a
la polis que sirve21. Por el bien de la sociedad, es preciso sostener lo que
se considera verdadero incluso en circunstancias adversas, que exigen
valentía.
Se viene a la mente la experiencia de Unamuno como Rector de
la Universidad de Salamanca, cuando en tiempos de la guerra civil un
militar poderoso gritó en pleno acto académico “¡Muera la intelectuali-
dad traidora!”. Unamuno, sin amedrentarse, se puso de pie y respondió
“Venceréis, porque tenéis sobrada fuerza bruta. Pero no convenceréis,
porque para convencer hay que persuadir. Y para persuadir necesitaréis
algo que os falta: razón y derecho en la lucha”22. Ese día fue expulsado
de la Universidad para siempre. Pero su coraje académico será también
imperecedero.
La pasión del hombre de ciencias por la verdad, descrita en estos
párrafos, es recompensada en el encuentro primigenio e íntimo con el
saber en la tierra. Pero su esfuerzo vital tiene reservado todavía un premio
mayor. Si bien la certeza de morir entristece al académico, la muerte será
su hito científico final pues, si ha luchado por ser coherente, llegará por fin
al conocimiento de toda la Verdad a la que entregó su vida. Se desplegará
ante sus ojos de modo glorioso. Ese será su encuentro definitivo con el
saber y con el Amor23.
Siendo el profesor universitario un cultor de la verdad, conviene pre-
guntarse por los conocimientos necesarios para su oficio.
20Saint-Exupery, Antoine, El Principito, 34ª ed., Buenos Aires, Emecé, 2013, Capítulo XV.
Traducido por Bonifacio del Carril.

21Decía Santo Tomás de Aquino que “Así como es más perfecto iluminar que lucir, así es
más perfecto el comunicar a otros lo contemplado que contemplar exclusivamente”. Suma de

Teología, II-II, C. 188 a.6, Biblioteca de Autores Cristianos, 5ª impresión, 2009, tomo IV, 728.
22Thomas, Hugh, La Guerra Civil Española, España Contemporánea, Editions Ruedo
Ibérico, París, 295.

23Este encuentro es muy bien descrito por San Pablo en su primera carta a los Corintios
13, 1-13: “Porque ahora vemos como en un espejo, borrosamente; entonces veremos cara a
cara. Ahora conozco de modo imperfecto, entonces conoceré como soy conocido”. Versión
de Facultad de Teología, Universidad de Navarra, en El Nuevo Testamento, Sagrada Biblia,
EUNSA, 2013.

III. UNIVERSALIDAD
En su historia temprana el oficio universitario surge para dar respuesta

al misterio de la vida y de la muerte, para explicar la naturaleza de las
cosas en Dios. Es universitario porque es universal. El profesor iluminaba
el entendimiento cabal del mundo con la Filosofía y la Teología.
¿Podríamos decir eso hoy? ¿Somos capaces de definir la esencia, lími-
tes y sentido de nuestra ciencia en relación al hombre? Y si no podemos
¿Qué ha cambiado?
El académico de hoy avanza con paso vigoroso y sin retorno hacia
un saber especializado, que es bueno porque expande las fronteras del
conocimiento. Incluso, me atrevo a desconfiar del académico generalista
o culturalista, pues es probable que su saber sea ligero y atrasado.
Sería injusto atribuir los males del mundo a la especialización del
conocimiento. El problema está, en realidad, en la ignorancia de sus alcan-
ces éticos. Un científico pasa a ser genuinamente universitario, en primer
lugar, cuando asume como propios los dilemas morales de su disciplina y
cultiva con rigor la sapiencia que los soluciona. Un académico auténtico
defiende los contenidos antropológicos y teológicos del currículo como
intrínsecos a su ciencia, antídoto contra la técnica infrahumana. En pa-
labras de Newman, “la verdad religiosa no solo es una porción, sino una
condición del conocimiento… Eliminarla es, según el proverbio griego,
quitarle al año la primavera, o imitar el ridículo proceder de los actores
que representaban un drama omitiendo su parte principal”24.
En el fondo, lo que separa al mero científico del universitario es el
cuidado por el hombre en cuerpo y alma. El cientificista se agota en el
bienestar terrenal. Por eso es material, parcial, técnico, utilitarista. Es
también ensimismado, un poco egoísta. Ve en la Universidad un para-
guas para lo suyo, privilegia sus intereses de presupuesto o espacio por
sobre el bien común académico, no busca puntos de encuentro con otros
saberes. Su tesoro es una ciencia que lo ha alienado. Imagino a Gollum,
del Señor de los Anillos: pequeño de alma, figura deteriorada, celoso de
su ciencia, “mi tesoro”25.
El universitario, en cambio, inscribe su verdad en un esfuerzo cultural
mayor por servir al hombre en carne y espíritu. Es un científico experto en
humanidad. No se es universitario simplemente por trabajar aquí, antes
hay que ser antropólogo. No podemos ser cultores de un saber huérfano
de padre y madre. ¡Somos cultores de la naturaleza humana en cada una
de sus dimensiones! Una breve digresión. El borrador del punto 332 de
Camino, de San Josemaría, decía “al que pueda ser lumbrera, no le per-
24Newman, John H., Discursos sobre el fin y la naturaleza de la educación universitaria,
EUNSA, Astrolabio, 2ª ed., 2011, 97.

25Cfr. Tolkien, J.R.R., El Señor de los Anillos, Ediciones Minotauro, 2002.

donamos que no lo sea”. Pero el autor sustituyó la expresión “lumbrera”
por “sabio” para expresar, precisamente, la elevación hacia la cultura
humana26.
Intentemos ahora captar lo que digo con un ejemplo musical. Nuestra
ciencia es la melodía principal y el saber filosófico y revelado son los acor-
des, notas diferentes que suenan simultáneamente y que constituyen una
unidad armónica. La melodía principal recorre el pentagrama libremente,
pero orientada y enriquecida por las notas de fondo. La disonancia entre
ambas es estridente, la armonía es bella. La Universidad es una sinfonía
de las ciencias. Cada una con sus propios instrumentos y melodías sigue
una partitura de acordes humanos. Y podríamos añadir que el gobierno
de la Universidad equivale al del director de orquesta, que vela por la
unidad y el ritmo, de modo silencioso y simbólico.
Otro símil de la Universidad, unidad de lo diverso, es el propio
Universo27. Se dice que todo comenzó hace millones de años con una
bola de fuego caliente y densa que constituía una singularidad. Pienso
en la unidad cálida y luminosa de la teología y la filosofía que dio origen
al saber universitario. Luego, la explosión del Big Bang causó un proceso
continuo de separación de las partículas, que se materializó en galaxias y
sistemas regidos por sus propias leyes. Evoco aquí a las ciencias surgidas
de la especialización del saber. El punto está en que, a mayor expansión
del Universo, mayor enfriamiento y oscuridad. Así también, el saber ale-
jado de su raíz es frío y lóbrego. Sin embargo, a diferencia del espacio,
la expansión del saber humano puede ser siempre cálida y luminosa, si
cuenta con el compromiso del hombre de ciencias de beber de la fuente
original. Todo saber procede de Dios.
Seremos entonces universitarios fidedignos cuando seamos capaces de
presentar, a través de nuestra disciplina, el Universo. Sirve aquí el ejemplo
de aquellos maestros que se valen de la literatura, la historia o el arte para
iluminar el saber de los alumnos: juristas que explican el poder político
con Antígona, El Alcalde de Zalamea, o los cuadros de Ambrogio Lorenzetti
en el Palacio Público de Siena; y la interpretación de los contratos con el
préstamo de Shylock a Antonio en El Mercader de Venecia. Así, también,
psiquiatras y psicólogos que explican las patologías mentales recurriendo
a las biografías de personajes de la historia.
Esta apertura hacia los saberes existenciales, propia de nuestra voca-
ción, es también garantía de conversión personal. Me atrevo a decir que
C. S. Lewis, Edith Stein y John Henry Newman, entre otros, deben su fe a
su disposición honesta, académica, hacia la verdad.
26Cfr. Rodríguez, Pedro, Camino, edición crítica-histórica, Instituto Histórico Josemaría
Escrivá, RIALP, 2002, 501.

27Hemos tomado como referencia para esta idea el libro Biografía del Universo, de John
Gribin, Drakontos Bolsillo, España, 2011, 63 y ss.

Finalmente, la universalidad del profesor exige también el cultivo
enterizo –universal– de su personalidad, la disposición a alcanzar, en
palabras de Alejandro Llano, una “vida lograda”28. Condición necesaria
de este rasgo es el señorío sobre la propia ciencia, en concebirla como un
simple medio para el servicio de los demás, una dimensión parcial –no
total– de la vida. Supone un oficio vivido en armonía con otras perfec-
ciones o deberes familiares y sociales. El siguiente relato así lo grafica:
“Durante su tiempo en Tubinga un estudiante pidió a otro que le dijera
cuál es la diferencia entre el profesor Ratzinger y otro teólogo igualmente
prestigioso. La respuesta fue más o menos así: Ratzinger encuentra aún
tiempo para tocar el piano. Él está abierto de igual modo a la belleza como
a la verdad. Vive, en igual medida, fuera de sí mismo. El no está ocupado
consigo mismo. En resumen, no se da demasiada importancia”29.
IV. FORJA
El profesor universitario es un artista forjador de personas. Tiene una pasión

innata por transmitir la verdad a otros para su perfección. Se deleita en el
diálogo personal con sus alumnos y pares. Toma la iniciativa en buscar-
los. El docente falso, en cambio, rehúye hacer clases o dedicar tiempo
a los alumnos, lo hace obligado, como peaje a pagar para seguir en sus
proyectos personales o profesionales. Así, por ejemplo, en 1317 el papa
Juan XXII se quejaba del número de profesores de derecho en Bolonia que,
en vez de dedicarse a sus clases, se involucraban en juicios, demandas y
otras actividades externas30.
La forja se extiende a toda la personalidad del discípulo: ciencia y
vida, técnica y ética, saber y virtud personal.
La fragua científica del alumno va más allá que la mera transmisión de
conocimiento. Requiere lo que George Steiner reconoce como el obsequio
decisivo que un maestro puede hacer: “una conjetura, un problema, un
teorema todavía no probado… Muchas veces la búsqueda llega a hacer-
se en colaboración; otras se deja al estudiante luchar solo”31. Un buena
simbiosis creativa de profesor y alumno es la que relata Stanislaw Ulam en
28Cfr.Llano, Alejandro, La vida lograda, Editorial Ariel, 2002.

29Twomey, Vincent, Benedikt XVI.; Das Gewissen unserer Zeit. Ein theologisches Portrait,
Sankt Ulrich 2006, 12-13. Agradezco la traducción de este pasaje al profesor Nicolás Massmann
Bozzolo.
30Verger, Jacques, “Teachers”, en A History of the University in Europe, H. de Ridder-
Symoens (ed.), Cambridge University Press, Vol. 1, 2003, 156.

31Steiner, George, Lecciones de los Maestros, Random House Mondadori, Barcelona,
2011, 159.

su libro Las Aventuras de un Matemático32; o la que describe Edith Stein
sobre el profesor Reinach: “no era un enseñar y aprender, sino una bús-
queda común… pero llevados por la mano de un director seguro”33. Otro
tanto nos comenta Raztinger sobre su maestro Gottlieb Söhngen: “ya en la
primera clase me quedé fascinado. Como buen renano, era elocuente por
naturaleza y tenía un modo de hablar que introducía a uno de inmediato
en el tema. Y, sobre todo, no rehuía los problemas… no quería en modo
alguno presentar un edificio académico, que se alza sobre sí mismo, sino
preguntar: ¿cómo es en realidad? ¿Qué tiene que ver conmigo? Y eso fue
lo que me cautivó”34.
Pero la mera ciencia, dijimos, es insuficiente. En tiempos de Platón, la
enseñanza reducida a lo técnico era exclusiva de los esclavos, mas no del
hombre libre. El esclavo en Grecia solo aprendía a ejecutar asuntos útiles
y serviles, pero “no sabía ponerse el manto con la elegancia del hombre
libre, ni dar a sus palabras la armonía que es preciso para entonar un himno
a la verdadera vida de los dioses y de los hombres bienaventurados”35.
El maestro universitario, en cambio, comparte verdades que liberan la
mente y el espíritu.
En general, las personalidades jóvenes, nuestros alumnos, no solo
agradecen sino que necesitan y valoran la conversación sobre temas
existenciales. La abstención del profesor para abordarlos, sea por moti-
vos de tiempo, vanidad –“no quisiera bajar del pedestal técnico que me
prestigia”– o simple desconocimiento, puede ser motivo de frustración o
dolor para el estudiante. Resuena aquí la crítica del filósofo Joseph Agassi
a su maestro Karl Popper. Si bien reconoce que las enseñanzas de Popper
fueron decisivas en su vida, se queja amargamente que “él simplemente
no podía discutir de ética conmigo; por un lado, él estaba muy ocupado
para ello, dado que tenía que trabajar duro; por otro, incluso expresando
solemnemente su voluntad de poner atención a mi agenda por mi bien,
y así mostrarse presto a discutir lo que me interesara, incluso entonces
él saboteaba la discusión sobre ética”36. “En su opinión, la ética era un
tema aburrido para debatir”37.
El crisol integral de personas, la transmisión de las verdades científi-
cas y existenciales requiere de ingenio, trato personal y ejemplo de vida.
32Ulam, Stanislaw, Aventuras de un matemático. Memorias de Stanislaw M. Ulam, Nivola
Libros y Ediciones, 2002.

33Stein, Edith, Estrellas amarillas, Espiritualidad, Madrid, 1992, 255.
34Benedicto XVI, Últimas conversaciones con Peter Seewald. Ediciones Mensajero, 2016, 114.
35Platón, Teeteto, en Diálogos V, Editorial Gredos, Madrid, 1992, 244.
36Agassi, Joseph, A Philosopher’s Apprentice: In Karl Popper’s Workshop, Rodopi,
Amsterdam, 2008, 103. Traducción nuestra.

37Ibíd., 104.

Ingenio para fomentar en los alumnos el interés por la verdad. Tolkien
pronto descubrió la efectividad de iniciar una clase leyendo Beowulf en
voz alto, comenzando con Hwaet, ¡Escuchen!38.
Guardini, por su parte, contribuye a la imagen del profesor como
artista cuando asimila la preparación de clases con el proceso artístico39.
Tal era su entrega y pasión por la docencia, que a menudo permanecía
toda la hora de puntillas. Esto le cansaba mucho y volvía a su casa agotado
físicamente. Más de una vez aplazó una clase porque no la había prepa-
rado con suficiente rigor, y no se conformaba con dictar cualquier cosa40.
El profesor Ratzinger hacía todas sus clases, no delegaba en ayudantes,
y mostraba una gran dedicación a sus alumnos en el aula41. Un alumno
declaró que “en su respuesta, intentaba presentar los contextos teológicos y,
al mismo tiempo, ayudar a cada uno. También se refería a contradicciones
y no presentaba su solución como la única posible. Convencía porque
toda su personalidad estaba detrás de lo que decía”42.
Otra alumna declaró que presentaba los contenidos “con enorme viveza
y lo hacía totalmente interesante… Cada clase constituía una unidad;
trataba el punto esencial… En lugar de que –como es usual– se redujera
el número de alumnos a lo largo del curso, este aumentaba cada vez más.
Al final tuvimos que trasladarnos al Aula Magna, para que cupieran todos
los que deseaban asistir”43.
El propio profesor Ratzinger se encargó de dar la receta en una en-
trevista: “durante las clases, el mejor momento es cuando los alumnos
dejan a un lado el bolígrafo y se ponen a escuchar. Mientras van tomando
apuntes sobre lo que dices, es señal de que lo estás haciendo bien, pero
no les has sorprendido. Cuando dejan de escribir y fija en ti su mirada
mientras hablas, entonces quiere decir que a lo mejor has logrado llegar
a su corazón”44.
Henry Sidgwick, maestro de derecho en Cambridge, era recordado
por su discípulo Maitland por “su admirable paciencia que nunca perdió
ante la estupidez, y que nada salvo la pretenciosidad podía molestar.
38Duriez, Colin, J.R.R. Tolkien: The making of a Legend, Lion Books, Inglaterra, 2012,
Capítulo 9.
39Decía que “La preparación de la clase no tenía un carácter meramente científico.
Implicaba no solo la profundización metódica y la exposición clara de un tema sino que era
–al igual que la elaboración del esquema– un proceso artístico. El pensamiento no solo debía
ser comprendido objetivamente sino que tenía que pasar por el centro productivo, emerger
de él, atraer hacia sí el material y desarrollar su forma”. En Guardini, Romano, Apuntes para
una biografía, Ediciones Encuentro, 1992, 63.
40Ibíd.,
41Seewald, Peter, Benedicto XVI: Una mirada cercana, Ediciones Palabra, España, p. 115.
42Ibíd., 116.
43Ibíd.
44Valente, Gianni, El profesor Ratzinger, San Pablo, España, 2011, 80.

Luego estaba el intento simpático y amable por superar nuestra timidez,
por hacernos hablar, y por hacernos pensar”45.
En su trato personal, el profesor universitario dedica horas a conocer y
escuchar pacientemente a sus alumnos, para que su consejo sea adecua-
do. La educación alcanza su plenitud en el diálogo cercano y confiado
del maestro con su aprendiz. Es lo que explicaba el zorro al Principito:
“No puedo jugar contigo –dijo el zorro–. No estoy domesticado”. “Qué
significa ‘domesticar’?”, preguntó el Principito. “Es una cosa demasiado
olvidada –dijo el zorro–. Significa ‘crear lazos?... si me domesticas, ten-
dremos necesidad el uno del otro”46. Este ideal exige una entrega generosa
de tiempo. Vemos esta dedicación en los grandes maestros.
Gregorio Taumaturgo agradeció públicamente estas cualidades a su
maestro Orígenes, a quien reconoce como un buen labrador de almas
jóvenes47, que lanzaba el “aguijón de la amistad, no fácil de conquistar,
pero profundo y provechosísimo: el de su destreza y buena voluntad, que
se nos manifestaba benevolente en sus mismas palabras al hablarnos y
conversar con nosotros. No trataba de engañarnos inútilmente con palabras,
sino de salvarnos con hábil, caritativa y buena intención”48.
C. S. Lewis dedicaba veinte horas semanales a la actividad tutorial de
alumnos. Y luego procuraba extender la conversación a través del Club
Socrático, dedicado a tópicos religiosos, o del grupo de lectura “Cerveza
y Beowulf”, que se juntaba junto a la chimenea nocturna una vez por
semana49. A su vez, Seewald señala que Ratzinger invita ocasionalmente a
cenar a los alumnos procedentes de Baviera. Su hermana María cocina50.
El profesor universitario extiende sus cuidados a las circunstancias de
vida del alumno, ayudándolo en lo que esté en sus manos. Así, por ejemplo,
los profesores asignados a los alumnos de universidades inglesas en el
medievo debían “servir como profesor, mentor de confianza, defensor del
45Fisher, H.A.L., Frederick William Maitland, Downing professor of the laws of England:
a biographical sketch, ob. cit., 8. La traducción es nuestra.

46Saint-Exupery, Antoine, El Principito, ob. cit., 79.
47“Tan pronto como descubría en nosotros algo útil, provechoso y eficaz, él excavaba y
removía la tierra, regaba y no dejaba nada por mover; nos aplicaba todo su arte y cuidado, y
así nos cultivaba. Los cardos y espinas y todo retoño de árboles y plantas agrestes que producía
exuberante nuestra alma turbada, desordenada e impetuosa, él lo podaba todo y lo arrancaba
con argumentos y prohibiciones… Cuando nos volvió aptos y nos preparó adecuadamente
para recibir las palabras de verdad, entonces, como tierra bien trabajada y mullida, dispuesta
para hacer brotar las semillas recibidas, él las echaba a manos llenas, buscaba el momento
oportuno para sembrar, de igual manera que ponía cuidado en todo, haciendo cada cosa a su
debido tiempo y con las palabras apropiadas”. En Taumaturgo, Gregorio, Elogio del Maestro
Cristiano, Biblioteca de Patrística, Editorial Ciudad Nueva, 1990, 121 a 122.
48Ibíd., 117.
49Cfr. Lee Poe, Harry, y Whitten Poe, Rebecca, C.S. Lewis Remembered, Zondervan,
2006, Capítulo IV.

50Seewald, Peter, Benedicto XVI: Una mirada cercana, ob. cit., 113.

estudiante si se enredaba en una disputa jurídica y, ante los residencias y,
antes de que las residencias universitarias o colegios mayores existieran,
probablemente como consejero financiero y frente a dilemas morales”51.
Una historia de Harvard puede servir de ejemplo. Una alumna de
una isla del Pacífico Sur, de escasos recursos y primera generación en la
Universidad, llegó a su primera reunión de asesoramiento académico.
Venía con la maleta lista para abandonarlo todo. Estaba abrumada por las
actividades, el ritmo, la selección de cursos, la gran ciudad, incluso los
otros estudiantes. La profesora, una mujer muy dedicada a sus alumnos,
no se dio por vencida y la instó a participar en una actividad extracurri-
cular. Pero la alumna rechazó todas las opciones: no quería escribir en
el diario universitario ni participar en el coro o la Banda, pues no sabía
cantar ni tocar instrumentos.
Sin embargo, la profesora sabía que el bombo de la Banda necesita-
ba, además del percusionista, una persona que ayudara a sostenerlo. Y,
con ingenio, pudo convencer a su alumna de hacerlo. Esta actividad fue
crucial para la felicidad y buen desempeño posterior de su asesorada.
Ella declaró después que le permitió conocer bien a otros estudiantes
y, lo más importante, la participación en festivales le había regalado un
sentido de pertenencia a la Universidad. Y dijo que todo ocurrió gracias
al cuidado de su asesora52.
Es cierto que, en ocasiones, esta dedicación por los alumnos no rinde
frutos inmediatos, y tenemos la impresión de que palabra y ejemplo
han caído en tierra yerma. En realidad, no puede haber espacio para la
desesperanza, pues el aprendizaje es, a veces, tardío. Así, por ejemplo,
un alumno de Ronald Knox en Oxford comentó que “de modo indefini-
ble, su influencia era, en docenas de casos, retrospectiva. Solo cuando
mirábamos atrás notábamos cuánto esta criatura perdidamente tímida y
tranquila había afectado nuestro pensamiento… Ronnie dedicó mucho
tiempo a sumergirse en nosotros; y para el momento en que lo había lo-
grado, éramos corredores de bolsa, periodistas o criadores de ovejas en
Inverness. Creo que esto es inmensamente importante, no importa cuán
tonto suene. Estábamos llenos de inhibiciones sobre él cuando estábamos
ahí, y tal vez él también respecto de nosotros, pero, en el largo plazo,
nosotros aprovechamos todos los dividendos. Él se entregó por entero: él
nos dio mucho”53.
51Cobban, Alan, English university life in the Middle Ages, University College London
Press, 1999, 9. Traducción nuestra.

52Cfr. Light, Richard, Making the most of College: Students speak their minds, Harvard
University Press, 2001, 99-100.

53Waugh, Evelyn, The Life of Right Reverend Ronald Knox, Chapman & Gall, Inglaterra,
1959, 226. Traducción nuestra.

El ejemplo de vida es el principal modo de educar en la virtud. Pero
también el más difícil54. El académico virtuoso educa con su apariencia,
estilo y modo de vida. Es alegre, elegante según en el vestir y en el hablar
según las circunstancias, puntual y sereno. Es cercano, de diálogo sencillo,
persuade –no impone–, acoge –no humilla– al alumno. En una frase, el
gran maestro es pequeño.
Comparto la siguiente anécdota personal. Día frío y muy lluvioso en
Cambridge. Llegaba a la Facultad de Derecho congelado y con la ropa
mojada. Estacioné la bicicleta refunfuñando por el mal rato. Al levantar
la cabeza vi que pedaleaba hacia mí el profesor Kurt Lipstein, igual de
mojado, habiendo observado mi quejumbre. El profesor Lipstein tenía
noventa años, era judío, perseguido por la Alemania nazi, logró escapar
y pelear en la Segunda Guerra Mundial por Inglaterra. Se graduó con ho-
nores en Cambridge y era autoridad mundial en su campo. Se estacionó
a mi lado, y con una sonrisa cálida me saludó diciendo: hoy es un gran
día para vivir y estudiar ¿Cierto? Agradeceré siempre su lección.
La vida universitaria es también vida de amistad, de convivencia culta
con nuestros pares. Por eso que el café es tan importante. George Steiner
sostiene que los cafés marcan el mapa cultural de Europa55. Pienso que
también señalan el plan maestro de nuestro Campus. En nuestras cafe-
terías abundan las sonrisas, anécdotas e intercambio culto. Tendremos
Universidad de verdad mientras haya café. Y podremos adaptar el estribillo
de Juan Luis Guerra para cantar “Ojalá que llueva café en el Campus”.
Dado que el espíritu universitario cubre toda nuestra existencia, supone
incluso al modo de resolver conflictos entre pares. En estos debe primar
la delicadeza y cuidado de las formas. Un último ejemplo del profesor
Ratzinger: cuando en 1969 anunció sus planes de dejar Tubinga para
trasladarse a Ratisbona, puso en aprieto el plan de trabajo de un famoso
profesor. Un académico recuerda que ese profesor “no pudo contener la
rabia. Se escucharon fuertes insultos. Ratzinger con voz triste, mantuvo
la compostura, sin dar un paso atrás en su decisión. [El otro] se alteró y
gritaba cada vez con mayor vehemencia. Ratzinger es insuperable en las
discusiones argumentadas, serenas. Pero en las discusiones violentas se
pierde, no sabe gestionar la colisión frontal. No sabe gritar, es incapaz de
hacer callar a los demás alzando la voz”56. Fin de la cita, lección aprendida.
54Pues, como dice Porcia en El Mercader de Venecia, “sería más fácil enseñarle a veinte
personas cuál es la senda del bien que ser una de las veinte y seguir mis propios preceptos”.
Shakespeare, William, The Merchant of Venice, 1.2.12-17. En William Shakespeare. Tres co-
medias, Editorial Universitaria, Santiago, 1981, 19-104.
55Cfr. Steiner, George, La idea de Europa, Siruela, 2005.
56Valente, Gianni, El Profesor Ratzinger, ob. cit., 169.

V. VOCACIÓN UNIVERSITARIA
Finalmente, algo sobre la vocación universitaria. El oficio universitario que

hemos descrito no se improvisa. Requiere de una tierra fértil en la que ser
sembrada, y un sembrador.
Esa tierra es el lugar y la familia que lo ve crecer. Solo se cosechan
académicos en entornos simples, muchas veces carentes, que animan a
una entrega amorosa a los demás, desprendido de ambiciones materiales.
No necesito ser adivino para asegurar que la biografía de un profesor
universitario de cepa se ha escrito bajo otros cielos, de provincia o rurales,
con gente sencilla, alejados de la sofisticación capitalina. O tal vez en la
urbe, pero en el seno de una familia de clase media y vida de barrio; o
quizás acomodada pero que ha debido enfrentar momentos difíciles de
enfermedad, quiebre familiar o guerra (es el caso de Tolkien, D’Ors y Stein).
La vocación académica se funda, entonces, en el sacrificio y ejemplo de
los padres del académico por educar en la virtud.
Y luego viene el sembrador, siempre es un alguien, el maestro que con
su sabiduría y ejemplo inspira a seguir el camino de la verdad.
El verdadero científico lo es desde muy joven y hasta el final de sus días,
en la prosperidad y en la adversidad, con tiempo y apurado. La vocación,
como la sangre, tira. Prueba de ello es la solicitud que Lavoisier dirige a
su verdugo de otorgarle un plazo breve para terminar una investigación
importante, que Andrés Bello destaca en su discurso de inauguración de
la Universidad de Chile57. Fue también sintomática la persistencia en
investigar de un grupo de académicos chilenos secuestrados en pleno
vuelo, según relata una conocida revista jurídica58.
El sendero académico, en principio, no lleva a la riqueza material
que podrán tener nuestros compañeros de profesión. No conviene fijar
las esperanzas en las publicaciones. Tengo un amigo que cada vez que
publica un libro dice “con este me hago rico”. Lleva ocho títulos, muy
buenos y citados, y sus finanzas siguen intactas. Por eso que cuando se
57Bello, Andrés, “Discurso pronunciado en la instalación de la Universidad de Chile”, el
17 de septiembre de 1843. Publicado, entre otros, por Bravo Lira, Bernardino en La Universidad
en la Historia de Chile, 1622- 1992, Pehuén Editores, 1992, 400.
58 Véase el simpático relato publicado en la Revista de Derecho Público, Universidad de
Chile, 1969 Nº 10, 6: “El 19 de diciembre de 1969 salía desde Pudahuel, en vuelo regular
Nº 90 a Arica, un avión Boeing 727. Entre sus pasajeros estaba el grueso de la delegación de
especialistas universitarios que concurría al Seminario sobre ‘Aspectos prácticos del Tratado
del Área Andina’ que debía iniciarse el 20 de ese mismo mes. Como es sabido, dicho avión
fue secuestrado en pleno vuelo y su piloto se vio compelido a viajar hacia Cuba. Esto, obvia-
mente, alteró los planes y preparativos de las Jornadas de estudio, pero, como contrapartida,
brindó una oportunidad para apreciar en el terreno ciertos fenómenos que interesan a los
sociólogos, politólogos y especialistas en integración latinoamericana. Del abstracto terreno
de las hipótesis de trabajo, de los muestreos y de las ideas relativas a los pro y contra, los
especialistas se convertían en protagonistas de una aventura que no dejaba de ser instructiva”.

elige la vocación universitaria, se elige también un modo de vida, que
somos capaces de llevar solo si somos conscientes de la trascendencia de
lo que tenemos entre manos.
El universitario sabe que su único título legitimante es la verdad nueva.
Concibe, entonces, los cargos directivos como instancias temporales de
servicio. Qusiera remarcar esta idea porque es muy propio de nuestra
cultura latina privilegiar los cargos por sobre el saber, la potestas por sobre
la auctoritas. Empero la cúspide de la carrera académica no es el cargo
de Rector sino el reconocimiento más alto y desinteresado de los pares
como servidor de la sociedad a través del saber. Por esta razón, los cargos
universitarios deben ser, en la medida de lo posible, cargas temporales.
Pues si bien constituyen un servicio generoso y formativo, con el tiempo
presentan el riesgo de ser refugios confortables para escapar de la ardua
búsqueda de la verdad, provocando así la muerte científica.
Es preciso estar a la altura de la nobleza de nuestro cometido. Y
esto ha sido, es y será así. Lo digo con la certeza que nos dan los siglos.
Pensemos, por ejemplo, en la descripción del académico de Oxford que
hace Geoffrey Chaucer en su obra “Los Cuentos de Canterbury” a fines
del siglo XIV. Resume muy bien los rasgos intelectuales y externos de
nuestra vocación:
“…tenía un aspecto atemperado, una mirada sobria; el tejido sobre su abrigo

estaba gastado; No había encontrado carrera en la Iglesia y era muy poco
mundano como para buscar un empleo. Prefería tener junto a su cama veinte
libros en rojo y negro de la Filosofía de Aristóteles, que ropas finas, violín o
salterio. Aunque era un sabio, como ya dije, no había encontrado la piedra
para hacer oro. Cualquier dinero que tomaba de sus amigos lo gastaba en
aprender o en adquirir otro libro. Y rezaba fervientemente por ellos, para así
darles las gracias por pagarle su aprendizaje. Su único cuidado era el estudio,
y ciertamente nunca dijo una palabra más allá de lo necesario, correcto en
eso, respetuoso hasta el extremo, conciso, directo al punto, y con altura en su
tema. El pensamiento de la virtud moral ocupaba su discurso y él alegremente
aprendería y enseñaría”59.
VI. CONCLUSIÓN
De lo expuesto podemos señalar, a modo de colofón más bien, que el

alfa y el omega del oficio universitario son el cultivo y enseñanza de un
saber nuevo que asegure una vida virtuosa. Esto exige un compromiso
no solo con la verdad científica y aquella del recto actuar, sino también
59Chaucer, Geoffrey, “Los Cuentos de Canterbury”, escrito a fines del siglo XIV y publicado
en 1475. Hemos traducido una versión en inglés moderno publicada por Coghill, Nevill, en
The Folio Society, Londres, 4ª impresión, 1970, 25.

con la dedicación ejemplar a los alumnos. Desde el siglo XIII, la estirpe
académica vive la épica de buscar afanosamente, transmitir y vivir la
verdad que perfecciona al hombre. En esto consiste su esencia: arte y
forja, verdad y vida. De esta esencia depende la subsistencia misma de
la Universidad como tal. Somos herederos de esa tradición. En tiempos
de crisis, todo lo demás puede cambiar.

FILOSOFÍA DEL DERECHO
LA GNOSIS, COMO BASE ANTROPOLÓGICA Y

RELIGIOSA DE LA IDEOLOGÍA DE GÉNERO.
SU PROYECCIÓN LEGISLATIVA Y A LOS PROGRAMAS
DE EDUCACIÓN SEXUAL “INTEGRAL”
José Durand Mendioroz*
SUMARIO: Abstract. I. Introducción. II. Elementos conceptuales: sexo, sexualidad,

perspectiva e ideología de género desde las antropologías integral y dualista.
1. La perspectiva antropológica dualista. 2. Las leyes de identidad de género.
III. El sustrato religioso gnóstico de las antropologías dualistas. 1. Gnósticos
“antes del gnosticismo”. 2. El gnosticismo propiamente dicho. 3. Categorías
de seres humanos. 4. Las diversas tradiciones gnósticas. 5. Proyecciones de la
gnosis y del gnosticismo hasta nuestros días. 6. La Nueva Era (New Age). IV. El
sustrato gnóstico de la legislación “de género”, y la educación sexual escolar.
1. La educación sexual “integral” (ESI). 2. Exaltación del “autoerotismo” y de
los juegos sexuales. 3. Tensiones entre el derecho de los padres y el Estado,
autoinvestido representante de los derechos de los menores. V. Conclusión
ABSTRACT: El autor sostiene que en las leyes basadas en la llamada orientación

de género, subyace una antropología dualista relacionada con un sustrato religioso
gnóstico. Estos elementos pretenden sustentar el principio de la autonomía abso-
luta de la voluntad individual que se traduce en la irrelevancia de la corporeidad
biológica humana, lo cual carece de fundamento científico y, paradójicamente, es
la base implícita o explícita de aquella legislación. Desde su visión antropológica,
esta corriente de opinión proyecta a la sociedad sus valores y su peculiar sentido
moral, aunque en su exposición pública rechaza lo moral y lo religioso por principio,
invocando lo científico como única fuente del constructivismo social que propugna.
Para fundamentar su tesis el autor diferencia en forma liminar los conceptos de sexo,
sexualidad, género e ideología, buscando el sentido propio de cada uno. A partir
de lo cual realiza una síntesis histórica de la antigua vertiente de la gnosis y de su
proyección hasta el presente, en lo que pudiere estar relacionado con la materia
de esta comunicación. Hace referencia de manera particularizada a las leyes de
identidad de género, por el quiebre radical entre el voluntarismo del individuo y la
realidad que esta implica, y a la de educación sexual “integral” por su devastadora
influencia en la transformación de las personas y de la sociedad en su conjunto.
*Profesor Titular de Introducción al Derecho y Extraordinario de Deontología Jurídica de

la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta (Argentina) y miembro
del Departamento de Fundamentos del Derecho de dicha Universidad, dentro de cuya pro-
gramación se realizó el presente trabajo de investigación.
Ius Publicum Nº 42 (2019) 29-59 29

I. INTRODUCCIÓN
Como parte de una agenda global, en las naciones de nuestro hemisferio

se verifican gestiones políticas y acciones sociales concertadas, en orden
a la transformación de las leyes y de las costumbres, de conformidad a
lo que se ha dado en llamar la “perspectiva de género”. Bajo su conjuro
se impulsa la sanción de leyes tales como de violencia de género, de
identidad de género, de aborto a libre demanda, de “educación sexual
integral”, de matrimonio igualitario, entre muchas otras. Los críticos
de este proceso de transformaciones expresan que este se inspira en la
“ideología de género”, lo cual suele concitar reacciones airadas, que
van desde la negación de la existencia de dicha ideología, a una más
moderada, que se limita a aducir que la ideología de género no tiene
“nada que ver” con aquel fenómeno de transformaciones, el cual en
realidad estaría inspirado por la perspectiva de género con el fin de
hacer efectivos para todos los llamados derechos humanos de “tercera
generación”. En ambos casos, de todos modos, se suele descalificar a los
críticos aduciendo que el mero uso del término “ideología de género”
implica una solapada negación de derechos adquiridos y denota pos-
turas patriarcales y violentas. Por ello considero que, en primer lugar,
debe buscarse una respuesta a esta cuestión, dilucidando si es correcto
diferenciar perspectiva de ideología de género y en caso afirmativo, cuál
es el alcance conceptual de cada término.
También se observa otro modo de descalificación, ordenado a negar
legitimidad de toda opinión que pudiere estar fundada en razones de índole
moral o religiosa, sosteniéndose que las transformaciones en debate son
cuestiones técnico-científicas. Así, por ejemplo, la legalización del aborto
se presenta como un tema de “salud pública” que debe ser apoyado,
inclusive “a pesar de las propias convicciones”. Algo análogo ocurre con
la llamada educación sexual integral respecto de la cual se reivindica una
exclusiva y excluyente competencia de lo “laico” y de lo científico, de
tal manera que se califica como “oscurantista” cualquier cuestionamiento
a sus postulados. Este argumento es abarcativo de la generalidad de las
normas inspiradas en el concepto de género; no obstante, los fundamentos
científicos que se exhiben en defensa de este proceso de transformaciones
son por lo general bastante escuetos y pasibles de ser rebatidos.
Sin embargo la pobreza de fundamentación científica o filosófica
no va en desmedro de las mencionadas acciones políticas y sociales, las
que se llevan a cabo sistemáticamente para concretar aquella agenda; ni
de la reiteración de argumentos basados en meras creencias y, por ende,
“extra científicos”. El más importante de estos, a mi modo de ver, es el
de la plena autonomía del individuo con el consecuente rechazo de toda
heteronormatividad que pretenda ponerle límites. La etimología de este
vocablo nos remite a aquellas normas preceptivas de conducta que no

emanan del propio sujeto (es decir, de su autonomía); sino de todo aquello
que es lo “otro” a su respecto.
Tal “heteronormatividad” puede predicarse de la casi totalidad de las
normas que rigen la convivencia1, ya sean estas jurídicas, morales, religiosas,
del trato social; lo sean derivadas de las costumbres, de las convenciones,
de un orden ínsito en la naturaleza o de un sistema de valores objetivo. Y
por encima de absolutamente todas ellas se encontraría la autonomía del
sujeto2. A primera vista advertimos que se trata de un postulado en extremo
ambicioso –y revolucionario– en el contexto de nuestras tradiciones jurí-
dicas y constituciones políticas, que no ha sido objeto del debido debate
ni de consenso, pero que aun así se pretende “dar por sentado” por la vía
del voluntarismo político. Porque en resumidas cuentas, el postulado de la
autonomía absoluta del individuo es considerado por quienes lo sustentan,
como “autoevidente”, y por ende algo que no admite discusión, por lo
cual –en consecuencia– no puede reivindicar un fundamento científico.
No obstante, dicho postulado subyace como creencia basal –explícita o
implícita– de toda la construcción argumental de la corriente en estudio.
Hay otro postulado, empero, que pareciera desafiar la primacía del
anterior, cual es el de la irrelevancia de la diferencia biológica –como ma-
nifestación de la corporeidad humana– para definir qué es ser varón y qué
es ser mujer o cualquier variable posible de identidad de género. Pero, a
mi modo de ver, esta afirmación deriva y depende del postulado basal de
la autonomía de la voluntad, ya que la irrelevancia del dato biológico se
debe a su desplazamiento como elemento de relevancia –precisamente– a
partir de la autonomía del individuo, desde la cual se realiza la “autoper-
cepción” de su “identidad sexual o de género”3. Es decir, su incondicionada
voluntad definirá y “construirá” dicha identidad la cual, por lo demás, no
necesariamente será definitiva, ya que dependerá de las variables de aquella
voluntad. La naturaleza biológica fungiría, pues, como un condicionante
“heteronormativo” más, que de ningún modo podría tener una entidad
tal, que fuere capaz de frustrar la autonomía del individuo.
La continuidad de ambos postulados es evidente, de modo tal que
podrían ensamblarse como que ser varón o ser mujer en una sociedad
1Cfr. Durand Mendioroz, José Eduardo, Persona, Sociedad y Derecho; una perspectiva
humanista, 2ª ed. Corregida y aumentada, Virtudes Editorial Universitaria, Salta, 2012. 83 y ss.
2No obstante y contradictoriamente, no parece molestarles a los partidarios del cambio,
el recurso a las normas jurídicas –típicamente “héteronormativas”– si mediante ellas pueden

imponer sus postulados a los demás.
3Adviértase que en estas líneas y en las anteriores (entre comillas) se recepta una identi-
ficación, mejor dicho confusión, que se da en el discurso “revolucionario” entre la identidad

sexual (que está dada por el sexo biológico) y el género. Confusión que pretendo aclarar en el
siguiente capítulo, pero puede anticiparse que se produce por el uso de la técnica del “desli-
zamiento del sentido de las palabras”: se le asigna –mediante la imposición por repetición– a
lo biológico (que es por naturaleza inmodificable) las características de las cuestiones de
“género” (tal como lo entendemos, cfr. infra) que son por naturaleza variables.
La gnosis, como base antropológica y religiosa de la ideología de género… 31

patriarcal es una construcción impuesta heteronormativamente; en tanto
que en una sociedad igualitaria es una construcción a partir de la autonomía
del sujeto. En ambos supuestos la corporeidad biológica no es definitoria,
la identidad sexual siempre es el resultado de una construcción cultural,
ya sea desde la autonomía individual o desde la heteronomía.
Estas consideraciones me motivaron a indagar en las raíces antropoló-
gicas y, más profundamente, en las religiosas, de aquellas “ideas-creencias”
pudiéndose anticipar que se encontró –a su respecto– una clara depen-
dencia de una antropología dualista, que es posible relacionar con un
sustrato religioso gnóstico. Todo lo cual, ciertamente, ha dado lugar a
una determinada forma de moralidad y de valores consiguientes cuyas
“bondades” también se pretende imponer. De manera que la corriente
en estudio no puede presumir de una “pureza científica” que no posee,
ni de la prescindencia de sus propias y peculiares concepciones morales,
que tienen –consciente o inconscientemente– un sustrato antropológico
y religioso por lo menos discutible. Con lo cual cabe desestimar también
el pretendido carácter “laico”, que reivindica como conditio sine qua non
de pertenencia al ámbito de lo científico.
Finalmente, reviste particular importancia considerar el tema de la
educación sexual escolar desde esta óptica, no solo por la actualidad del
debate, sino principalmente por las proyecciones en la sociedad de una
educación pública mediatizada como objetivo ideológico-político, en
orden a la negación del dimorfismo sexual humano (mujer-varón)4 que
es la base de la sociedad y de las leyes. Para ello se pretende instrumen-
talizar la educación pública para adoctrinar en sus peculiares creencias
y valores a los niños y a los adolescentes, acción que –sostenida durante
varias generaciones– causará que toda la sociedad cambie su manera
de pensar y de ser. En la educación sexual, cabe anticipar, el campo de
la “heteronormatividad” se integra con cualquier orden, guía o consejo
proveniente de los padres, los profesores o las instituciones educativas,
susceptible de condicionar, limitar o negar la autonomía de los educandos
en lo que se refiere al ejercicio de sus “derechos sexuales”.
II. ELEMENTOS CONCEPTUALES: SEXO, SEXUALIDAD,

PERSPECTIVA E IDEOLOGÍA DE GÉNERO DESDE LAS
ANTROPOLOGÍAS INTEGRAL Y DUALISTA
Tal como se dijo, la expresión “ideología de género” es descalificada por

quienes son sus destinatarios. Un fenómeno análogo aunque de menor
intensidad acontece desde una óptica contraria, con la locución “pers-
pectiva de género”, que suele ser identificada, sin más, con la “ideología”,
4Negación que empequeñece el error de los antiguos que afirmaban que la tierra es plana.

descartando toda significación apreciable desde el punto de vista científico.
Para aclarar esta cuestión cabe recordar, en primer lugar, que “género”
es un término polisémico, que tiene significados diferentes en gramática
(masculino, femenino, neutro), en lógica (género-especie), como equivalente
al sexo biológico (masculino-femenino), como una clase de feminismo (f.
de género), como categoría de análisis sociológico (perspectiva, visión,
teoría), o como conjunto de creencias orientadas a una finalidad práctica
(ideología), entre otras posibilidades.
En segundo lugar es necesario considerar al ser humano en su integridad
desde la antropología filosófica; es decir, como una unidad bio-psico-
espiritual y a la vez, constitutivamente social. Estos son los caracteres
esenciales de lo humano, y se ven reflejados en los conceptos de sexo (lo
biológico), de sexualidad (lo psico espiritual) y de género (referido a lo
social, con las correspondientes precisiones que se formularán). Dichos
caracteres, si bien son diferenciables conceptualmente, son inseparables
de la persona in concreto por ser inherentes a la condición humana.
Méndez precisa que El sexo corresponde a lo biológico en la especie
humana ya constituida como tal. Es algo objetivo, recibido, en sus tres
niveles (genético, morfológico y fisiológico). La sexualidad corresponde
a la subjetividad psicológica, que define la orientación sexual (en sus
niveles de autocomprensión, de autoestima, de emociones y voliciones
referenciales), y también las conductas objetivas. El género expresa la
dimensión sociocultural e histórica, que recoge lo anterior en los niveles
de las costumbres, de la valoración ética y de la normativa legal. Viene de
lo psicológico y también lo alimenta. (…) Este concepto ha habilitado lo
que se llama perspectiva de género, es decir la consideración del aspecto
sociocultural e histórico en las relaciones entre varones y mujeres. Se
trata de no pasar por alto que los modos de considerar al varón y a la
mujer tienen diferencias en el plano sociocultural e histórico5.
Estas definiciones fueron trasladadas por su autor al siguiente cuadro6
que, a mi modo de ver, tiene un importante valor didáctico, ya que di-
ferencia, en sus respectivas columnas, los tres planos constitutivos de
la integralidad humana mostrando, al mismo tiempo, su continuidad y
unidad:
5Cfr. http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/ponencias/perspectiva-teorias-genero-
mendez.pdf (última fecha de lectura 23/11/18).

6Méndez, Julio Raúl, La antropología de la teoría de género (texto provisorio de cátedra),
Salta, s/f.

1. SEXO —> 2. SEXUALIDAD —> 3. GÉNERO
Psicológico-espiritual
Biológico Psicosocial
Orientación sexual
Objetivo Subjetivo - objetivo Intersubjetivo
personalidad;
varón masculino-femenino cultura; papeles
mujer espiritual: sentido de masculino y femenino
la vida
1.a genético 2.a autocomprensión 3.a ética
xx
referencia al otro
xy
1.b 2.b autoestima y emo-
3.b costumbres
gonádico-morfológico ciones referenciales
2.c conducta de las
1.c fisiológico relaciones sexuadas 3.c leyes
(todas) y sexuales
La explicación detallada del cuadro precedente excede los alcances

de esta comunicación pero su didáctica sirve, por ejemplo, para visualizar
que la cuestión de la identidad sexual (impropiamente llamada identidad
de género) pertenece a la primera columna (lo objetivo, dado por natura-
leza y por ende insoslayable7) en tanto que la cuestión de la orientación
sexual pertenece a la segunda (plano de lo subjetivo que se proyecta en
conductas objetivas). Por su parte, lo relativo al género, entendido como la
problemática epocal referida al tratamiento otorgado a varones y mujeres
en el ámbito social, corresponde a la tercera columna.
Méndez sostiene que la clave de comprensión de los estudios de
género radica en la visión antropológica desde la cual se parte. Una
antropología integral va a proceder desde el dato biológico, enfatizando
la continuidad de este plano con el de la sexualidad en orden a la plena
realización de la persona y su armónica proyección social. La experiencia
humana conlleva la profunda certeza de la unidad vivida en el cuerpo,
convencimiento que surge de una percepción inmediata antes que como
conclusión de un proceso argumentativo. En primer lugar, toda persona
humana se considera espontáneamente sujeto único de acciones espiri-
7E inmodificable, porque la totalidad de los millones de células de una mujer son XX y
las del varón, XY, malogrado los cambios quirúrgicos, hormonales, cosméticos y de “autoper-
cepción” que se produjeren.

tuales y corporales: Si puedo decir “yo pienso”, “yo amo”, “yo quiero…”,
puedo de la misma manera afirmar “yo como”, “yo oigo música” (…)8.
El hombre no es dos seres, sino un ser; existe como organismo viviente que
despliega su existencia humana en el cuerpo y a través del cuerpo. No solo la
existencia personal comparte la suerte del organismo (nace, crece, envejece,
muere, etc.) sino que se realiza expresándose corpóreamente. El cuerpo es
lo que permite ser con los demás y expresarse en el mundo. Es el punto de
inserción en el mundo9.
A la luz de las antropologías de la actualidad que insisten en el carácter

central de la dimensión interpersonal y corpórea, no es posible descartar el
problema del significado humano de la sexualidad. (…) La reflexión intenta
señalar la llamada específicamente humana de la estructura varón-mujer, lla-
mada que, sin duda, se va descubriendo lentamente a través de la historia, se
realiza en formas culturales diversas pero que, de todos modos, es inherente
a la misma sexualidad y no se realiza nunca sin el compromiso humano. En
otras palabras, es preciso buscar las “posibilidades humanas” contenidas en
la estructura varón-mujer10.
Castilla enriquece estas consideraciones, agregando que, a diferencia

de los animales, en la actividad sexual del ser humano se incluye un factor
específico que es la comunicación, que tiene diversos aspectos, tales como
el enamoramiento, el amor, el reconocimiento del otro como persona, la
creación de relaciones familiares que suponen lazos estables.
Paternidad, maternidad, filiación, conyugalidad, son lazos que aspiran a durar

y pueden durar toda la vida. Esas relaciones, que dan sentido a la existencia
humana, están imbricadas con la sexualidad. Así, una de las características más
profundas de la persona es el afán de amar y ser amado. (…) La sexualidad
humana cumple los mismos objetivos que la animal: intercambio genético y la
reproducción. Pero además tiene otras dimensiones desconocidas en el mundo
animal: todo aquello que tiene que ver con la comunicación y con el amor11.
Corresponde, teniendo presente lo anterior, formular aquí las precisio-

nes anunciadas con relación al género en tanto expresión de la dimensión
sociocultural e histórica de las relaciones entre mujeres y varones. Expresión
que, desde una antropología integral, asume la continuidad de los planos
biológico y psicoespiritual, desde donde se proyectan las conductas a lo
8Gevaert, Joseph, El problema del hombre, Introducción a la antropología filosófica, Ed.
Sígueme, 10° edición, Salamanca, 1995.

9Gevaert, op. cit., 86.
10Gevaert, op. cit., 104.
11Cfr. Castilla, Blanca, Identidad personal, lo masculino y lo femenino, en http://www.
laici.va/content/dam/laici/documenti/donna/filosofia/espanol/identidad-personal-masculino-
femenino.pdf- última consulta: 25 de noviembre de 2018.

social. Esta porción de la realidad ha habilitado –como señala Méndez–
los correspondientes estudios histórico-sociológicos que se denominan
por convención, “teoría”, “visión” o “perspectiva” de género. Tal es el
espacio científicamente estimable de este tipo de estudios en tanto que,
desde su propio objeto formal asuman la integridad humana, a la cual es
inherente la continuidad de lo biológico, lo psicoespiritual y lo social.
La orientación a estudiar las inequidades históricas que han afligido
a las mujeres por su propia condición de tales, está inspirada por el fin
práctico de construir condiciones sociales más equitativas. Huelga decir
que para aspirar a estos objetivos no hace falta ser feminista. Tales preocu-
paciones, por ejemplo, fueron expresadas con continuidad y coherencia
por la Iglesia Católica, y en forma descollante durante el Pontificado de
Juan Pablo II12.
1. LA PERSPECTIVA ANTROPOLÓGICA DUALISTA
Por el contrario establecerá una discontinuidad; más aún, una fractura,

entre los tres planos referidos; en primer lugar sosteniendo una suerte de
absolutización de lo psicoespiritual; dejando en consecuencia lo biológico
fuera de la ecuación de lo humano; y finalmente condicionando lo social,
hasta extremos que superan toda capacidad de asombro. Puede afirmarse
que solamente subsisten (…) las dimensiones psicológicas como fuentes de
la decisión autónoma. Esta es la que tiene relevancia jurídica y es fuente
de derechos y generadora de obligaciones para los demás. La observación
nos dice que esto lleva, en muchos casos, más a complicaciones que a
soluciones sociales13.
Ahora bien, esta discontinuidad de los planos antropológicos propia
del dualismo, fue influenciando progresivamente los documentos inter-
nacionales14 y los “estudios de género”, recorriendo un arco, en lo que
12Cfr. Carta Apostólica Mulieris Dignitatem (1988) en http://w2.vatican.va/content/john-
paul-ii/es/apost_letters/1988/documents/hf_jp-ii_apl_19880815_mulieris-dignitatem.html, Carta
a las Mujeres (1995), en https://w2.vatican.va/content/john-paul-ii/es/letters/1995/documents/
hf_jp-ii_let_29061995_women.html (última consulta 12/12/18).
13Cfr. Méndez, Julio Raúl, en http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/ponencias/
perspectiva-teorias-genero-mendez.pdf (última consulta 23/11/18)

14Reviste particular importancia la Declaración Interpretativa del término “género” formulada
por la Santa Sede en la IV Conferencia Mundial Sobre la Mujer, (Pekín 1995). “Aceptando que
la palabra «género» en este documento ha de entenderse según su uso ordinario en el ámbito
de las Naciones Unidas, la Santa Sede lo admite con el significado común de esta palabra en
las lenguas en que existe. La Santa Sede entiende el término «género» como fundado en una
identidad biológico-sexual, varón y mujer. Además, la Plataforma de Acción (cf. parágrafo 193,
c) usa claramente la expresión «ambos géneros». La Santa Sede excluye, así, interpretaciones
dudosas basadas en concepciones muy difundidas, que afirman que la identidad sexual puede
adaptarse indefinidamente, para acomodarse a nuevas y diferentes finalidades. En http://www.
vatican.va/roman_curia/secretariat_state/archivio/documents/rc_seg-st_19950915_conferenza-

se refiere a lo científico, que va desde el sesgo ideológico15 hasta “lo
puramente ideológico” que omite todo fundamento científico. El derrotero
de los estudios de género ha sido bien sintetizado por Miranda-Novoa16
quien repasa la génesis de los estudios con perspectiva de género y la
orientación ideológica que fueron adquiriendo cuando fueron influen-
ciados progresivamente por autores con militancia social o política. De
este modo comenzó a prevalecer y a tornarse hegemónica una “lectura”
ideologizada de aquella problemática. Finalmente irrumpió en el esce-
nario, como lo señala Miranda-Novoa, la militancia transgénero aliada al
“feminismo de género”, originando trabajos cuyos ejes no son científicos
sino esencialmente ideológicos.
Tal como es de práctica, se empezó por el vaciamiento de la significación
convencional de término género y su sustitución por otro significado. Así
se ha denunciado que (…) en diferentes Conferencias de la ONU, como
la de Pekín, ha sido fuertemente manipulado por grupos de presión, que
pretenden presentar multitud de modelos de género –queriéndose basar
incluso en datos inciertamente científicos–, como el género heterosexual,
el bisexual, el andrógino, el homosexual, el lesbiano, la elección libre del
sexo, etc.17. Claramente, desde la orientación sexual, que se encuentra
en el ámbito de la sexualidad (2da. columna), el individuo pretende crear
diversas identidades sexuales, contra la verdad pura y dura de la ciencia
que ha comprobado al respecto la regla del dimorfismo sexual18.
Los grupos de presión aludidos en el párrafo precedente, en su exteriori-
zación, son el activismo transexual y el feminismo de género que sostienen,
en base a una creencia dogmática, que La feminidad es un producto de la
cultura y que no tiene una determinación biológica. A este planteamiento
se unieron otras contribuciones filosóficas y sociológicas que, conectadas
con el desarrollo histórico del feminismo, ahondaron en la negación de
pechino-genero_sp.html. Cfr. también la Aclaración de la Santa Sede ante la Comisión sobre

el estatus de la Mujer del Consejo Económico y Social de la ONU (2011), en https://es.zenit.
org/articles/aclaracion-de-la-santa-sede-de-su-postura-sobre-el-genero-en-la-onu/ (última
consulta 12.12.18).
15Claro está y resulta lógico pensar (…) que quienes trabajan la categoría de género tengan
una ideología feminista o antipatriarcal y antihomofóbica, afirma el Centro Interdisciplinario

de Estudios de Género de la Universidad Nacional del Nordeste (Argentina, octubre de 2018).
Si bien sostiene contradictoriamente que no puede hablarse de ideología de género, tiene el
valor de reconocer la contaminación ideológica de muchos de los estudios con perspectiva
de género; http://www.chacodiapordia.com/2018/10/23/lobby-contra-la-esi-el-genero-es-una-
categoria-no-una-ideologia-aclararon-desde-la-unne/ (última fecha de consulta 23/11/18).
16Miranda-Novoa, Martha, Diferencia entre la Perspectiva de Género y la Ideología de
Género, en http://www.scielo.org.co/pdf/dika/v21n2/v21n2a02.pdf (última fecha de consulta

23/11/18).
17Castilla, Blanca, Ibíd.
18Martínez Picabea, Elba, cfr. https://www.ancmyp.org.ar/user/FILES/03Giorgiutti.pdf,
última fecha de consulta 5/12/18.

cualquier diferencia entre varón y mujer, incluso la dualidad sexual y, en
definitiva, rechazaron cualquier referencia a un “orden natural”. Entendían
por tal el resultado de las leyes biológicas, por lo que lo sustituyeron por
una concepción de la autodeterminación humana que incluyera también
la identidad sexual. De esta manera se produce una ruptura en la relación
sexo-género, entre lo natural y lo cultural, entre lo dado y lo adquirido,
entendiéndose cada uno como algo distinto y separado19.
Continuando con el propósito de definir los términos que se utilizan
en el debate, corresponde referirse a “ideología” expresión que alude a
un sistema de opiniones fundadas en un orden de valores y/o creencias
subyacentes, encaminadas a dirigir los comportamientos de un grupo/ clase/
sociedad determinados, que suelen presentar la disfunción de deformar
la realidad en oposición a las apreciaciones más exactas de la ciencia y la
filosofía. Esta conceptualización comprende a la denominada “ideología
de género”, toda vez que el postulado basal de su construcción teórica
es la creencia –sin fundamento científico– en la autonomía soberana del
individuo, capaz de decretar la irrelevancia del dato biológico respecto
de su identidad sexual. La separación entre sexo y género constituye una
de las principales características de la denominada ideología de género,
para la cual el ser humano nace sexualmente neutro y luego es socializado
como varón o como mujer. Por ello, se proponen diversas formas de género
que dependen de la orientación sexual como el ser homosexual, lesbiana,
bisexual o transexual, equiparándolas al ser heterosexual. Por consiguiente,
según las preferencias personales, cada persona se construye a sí misma
a lo largo de su biografía con independencia de su sexo biológico y del
contexto sociocultural en el que vive20.
El carácter acientífico de la ideología de género se acentúa por la vin-
culación de muchos de sus cultores a la teoría política marxista: partiendo
de la concepción marxista de ideología, cuya principal característica es la
falta de coherencia entre la realidad y la teoría, se advierte que uno de los
aspectos ideológicos en esta interpretación del género reside en su propó-
sito de eliminar, de forma absoluta y radical, las diferencias de género y
sexo entre varón y mujer. La justificación de dicho objetivo radica en que
la aceptación de cualquier tipo de diferencia entre los sexos es traducida
como la perpetuación y el fortalecimiento del patriarcado, es decir, del
modelo de la subordinación de la mujer al varón21.
Pero esta última “justificación” ha sido reiteradamente desmentida
por la evidencia histórica de que los progresos constantes en el último
siglo –en lo que se refiere a la mejora del estatus social de la mujer– de
ninguna manera están relacionados con el recurso “mental” de ignorar
19Miranda-Novoa, Martha, Ibíd.


las diferencias entre sexos; sino –precisamente lo contrario– se relacionan
con iniciativas políticas concretas que tienen en cuenta lo diferencial en
lo femenino y se ordenan a resultados equitativos; haciendo efectivo el
principio de la igualdad en dignidad y derechos de mujeres y varones.
Para el feminismo de género y el activismo “trans”, por el contrario, la
única manera de acabar con las desigualdades en la esfera social es
banalizando las diferencias biológicas y psicológicas; en otras palabras,
“invisibilizando” la realidad existencial de la mujer de carne y hueso22.
Ciertamente, el activismo de género no puede reivindicar ningún logro
en el proceso de abolición del “modelo de subordinación” de la mujer
y la construcción de un modelo de equidad; antes por el contrario, han
introducido un principio ideológico mediante el cual las mujeres están
viendo desdibujarse muchos de sus derechos.
2. LAS LEYES DE IDENTIDAD DE GÉNERO
Apartándome deliberadamente del método de esta comunicación, anticipo el

tratamiento de este tópico por su relación directa e inmediata con lo que se
viene exponiendo. La ley chilena Nº 21.120 (publicada 10/12/18), siguiendo
las directivas de la agenda global23, establece la siguiente definición: Para
efectos de esta ley, se entenderá por identidad de género la convicción
personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a
sí misma, la cual puede corresponder o no con el sexo y nombre verificados
en el acta de inscripción del nacimiento (Art. 1, apdo. 2do.)24, lo cual trae
aparejado el derecho irrestricto al cambio registral de su identidad sexual y
22“No es posible infravalorar ni el peso del instinto sexual en la realización de una perso-
nalidad equilibrada, ni la orientación a la maternidad, con todas las repercusiones en la esfera

psicológica e incluso en los comportamientos sociales. Por eso las teorías que quieren separar
a la sexualidad de esta base corpórea, como por ejemplo en S. de Beauvoir, resultan demasiado
abstractas y racionalistas” (Gevaert, op. cit., 111).
23Los paralelos con el caso argentino son notables. Se profesa el cumplimiento de una
deuda social “impostergable”, y hasta se reconoce una continuidad de 20 años en la política

de derechos humanos. Notable coincidencia entre los gobiernos a ambos márgenes del Ande,
que se presentan a sí mismos como “un antes y un después” en todos los órdenes (Piñera de
Bachelet y Macri de Kirchner).
24La parte correspondiente de la ley argentina establece: “Se entiende por identidad de
género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual
puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vi-
vencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función
corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello
sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta,
el modo de hablar y los modales”. (Art. 2 ley 26.746). Debe reconocerse que la ley chilena
al menos no incurre en el grosero error de definir el concepto utilizando la misma palabra
que se pretende definir (género), pero obviamente incurre en el mismo error antropológico,
al restarle toda relevancia a la condición corpórea sexuada de todo ser humano, que existe
como varón o mujer.

de su nombre. Lo que significa a los efectos prácticos que, desde el punto
de vista legal, dicha percepción personal e interna tiene un impacto social
concreto, consistente en que el optante sea tenido por “hombre o mujer”
a todos sus efectos, según el sentido de su elección.
De lo expuesto, tenemos que la existencia de la mujer es definida por
la mera manifestación de voluntad de cualquier individuo, mediante la
cual se adscribe a una identidad sexual femenina. Con lo cual se incurre
en el absurdo de querer eliminar las inequidades históricas hacia la mujer,
quitándole entidad objetiva a lo biodiferencial, que es la causa de dichas
inequidades, convirtiendo de este modo el ser mujer en una mera, acci-
dental y –ciertamente– modificable opción individual y cultural.
No tener en cuenta el sexo biológico significa ignorar el cuerpo se-
xuado femenino como realidad, contradiciendo inclusive la misma razón
de ser de la lucha secular –feminista o no– por los derechos de la mujer.
Si “ser mujer” se reduce a una mera “autopercepción” y su consiguiente
registración –sin que el cuerpo importe– se está traicionando la lucha de
generaciones de varones y mujeres contra una serie de injusticias que
no reconocen otro motivo que… tener un cuerpo sexuado femenino.
Bachiochi en tal sentido afirma: Para la generación anterior de feministas,
la asimetría biológica entre el hombre y la mujer era una propuesta para
un cambio social auténtico, no una licencia para distorsionar la maravillosa
capacidad del cuerpo femenino. Por lo tanto, no es causa de asombro que
una sociedad que rechaza el cuerpo de las mujeres y los cuerpos de sus
vulnerables niños permita ahora una distorsión de la ley tan grande que
predice la expulsión de todos los cuerpos25.
El cuerpo sexuado femenino es el que exige y justifica una protección
preferente26, mediante la legislación y las políticas públicas, focalizándose
específicamente en compensar equitativamente la asimetría27 que se verifica
25Bachiochi, Erika, Rendering the sexed body legally invisible: how transgender law
hurts women [Transformar el cuerpo sexuado en legalmente invisible: el modo como las leyes
transgénero dañan a las mujeres], en https://www.thepublicdiscourse.com/2016/05/17033/
con traducción al español en https://www.religionenlibertad.com/polemicas/50000/feministas-
rechazan-ideologia-genero-porque-anulara-las-conquistas-.html (última fecha de lectura 25/11/18).
26“No importa lo que uno piense sobre los méritos de la política de índole feminista en
su conjunto; negar que las mujeres son una clase legal distinta a la de los hombres es borrar
el cuerpo femenino de la consideración social, legal y política. Esto es profundamente proble-
mático por un conjunto de razones, incluidas pero no limitadas a: legislar sobre la violencia
sexual (cuyos autores son hombres en su gran mayoría) y la posterior sanación; la investigación
y el tratamiento de las necesidades nutricionales, médicas y farmacéuticas de las mujeres,
claramente distintas a las de los hombres; promover las ventajas, ya demostradas, de los pro-
gramas de educación sexual divididos por sexo y de los programas deportivos; la creación de
soluciones auténticas para quienes quieran trabajos flexibles que les permitan dar prioridad a
las obligaciones familiares, siendo la amplia mayoría mujeres”. Bachiochi, Erika, Ibíd.
27Lo cual –corresponde acotar– no significa de modo alguno que exista un derecho al
aborto como correlato de dicha asimetría.

en lo que se refiere a la función reproductiva28. Esta autora explicita la
irrupción del activismo transgénero en el escenario, afirmando que una vez
que la ley subordina el cuerpo sexuado a la “identidad de género” como
opción subjetiva, el cuerpo sexuado se convierte en legalmente invisible;
situación que ha ocasionado la crítica de parte del feminismo, siendo
particularmente contundente al respecto, la teórica política y feminista
radical británica Rebecca Reilly-Cooper:
La opresión de las mujeres tiene sus raíces históricas y su aparente justificación

en la biología femenina y en la explotación del trabajo reproductivo. Alterar la
definición del término “femenino” para que ahora signifique ‘cualquier persona
que se crea mujer’ no es solo conceptualmente incoherente, sino que también
elimina la posibilidad de analizar la opresión estructural de las mujeres como
clase al erradicar la terminología que usamos para describir las condiciones
materiales de su existencia... Si no reconocemos la realidad material del sexo
biológico y su significado como eje de opresión, la experiencia de opresión
de las mujeres pasa a ser literalmente inexplicable. Perdemos la terminología
y los instrumentos de análisis –instrumentos cuidadosamente desarrollados
por generaciones de feministas que trabajaron antes que nosotros– que dan
sentido a la experiencia femenina y a la realidad de adaptarse [con un cuerpo
femenino] a un mundo dominado por el hombre29.
Las repercusiones sociales de este absurdo son tan obvias como irracio-
nales; el transexual utilizará baños de mujeres o directamente se habilitarán
baños unisex (omitiendo el sentido de protección a la mujer que tiene
esa distinción), podrá jubilarse cinco años antes que los varones30, podrá
pedir licencia por maternidad omitiendo el “detalle menor” de no haber
gestado ni parido, podría competir en deportes contra mujeres con cuerpo
de mujer (es decir, mujeres reales), podría ser internado en una cárcel de
mujeres y abusar de las internas, y un largo etcétera. Porque en base al
mismo principio de que yo soy lo que me parece que soy pueden darse y
28“Nuestra distinta función reproductiva hace que distingamos entre las dos manifesta-
ciones encarnadas de la humanidad (y seguimos aprendiendo también cómo las diferencias

sexuales afectan a los tratamientos médicos). Cuando los cuerpos de los hombres y las mujeres
se unen en el acto sexual –ya sea en un acto de amor, en un acto de mero consentimiento
o en un acto de violencia–, los cuerpos de las mujeres tienen la capacidad de gestar nuevos
seres humanos vulnerables. Los cuerpos de los hombres no. Esta realidad de la asimetría
reproductiva y las serias consecuencias que se derivan de ella para las mujeres son la razón
de ser del feminismo. Cada una de las formas de feminismo busca respuesta a la pregunta de
cómo la sociedad debe responder a la asimetría reproductiva, con el objetivo compartido de
una verdadera libertad e igualdad de las mujeres”. Bachiochi, Erika, Ibíd.
29Cit. por Bachiochi, Erika, Ibíd.
30El régimen jubilatorio general argentino prevé esta diferencia en base a la asimetría
reproductiva y su incidencia en el trabajo doméstico de la mujer real. No se conocen inicia-

tivas para igualar la edad jubilatoria, posiblemente por lo impolítico de la flagrante injusticia
que se cometería.

de hecho se dan, nuevos y más atrevidos absurdos, como que una mujer
se autoperciba como gato; que un señor grande casado y con hijos, como
una niña; y que una mujer “se despose” con una estación de trenes31.
La cuestión de la optabilidad de la identidad sexual adquiere una
particular gravedad en el caso de los niños y preadolescentes, a quienes
se pretende adoctrinar a través de los programas escolares de educación
sexual, afirmándoles la existencia de diferentes alternativas de identidad
sexual, por las que pueden “transitar libremente” mediante “juegos” pre-
sexuales y sexuales, e impulsándolos a elegir “libremente” la suya, sin que
los padres ni su sexo biológico deban suponer el menor obstáculo. Que
este accionar se dé antes de la pubertad es clave. Al respecto el Colegio
de Pediatras denunció32 que respaldar la discordancia de género como
algo normal a través de la educación pública y de las políticas legales
confundirá a hijos y padres, llevando a muchos niños a acudir a “clínicas
de género” donde les administren fármacos bloqueadores hormonales (…)
y probablemente considerarán, cuando sean adultos jóvenes, la mutilación
quirúrgica innecesaria de sus órganos sanos.
La declaración enfatiza que (…) hasta un 98% de niños con género
confuso y hasta un 88% de niñas con género confuso aceptan finalmente
su sexo biológico tras pasar la pubertad de forma natural. Los niños que
utilizan bloqueadores hormonales para reasignación de sexo necesitarán
hormonas cruzadas al final de la adolescencia. Las hormonas cruzadas
(testosterona y estrógenos) se asocian con riesgos para la salud, entre
ellos hipertensión, coágulos de sangre, derrame cerebral y cáncer. Las
tasas de suicidio son veinte veces mayores entre los adultos que utilizan
hormonas cruzadas y sufren cirugía de reasignación de sexo (…) ¿Qué
persona compasiva y razonable condenaría a ese destino a chicos jóvenes
sabiendo que tras la pubertad hasta un 88% de las chicas y un 98% de
los chicos aceptarán la realidad y alcanzarán un estado de salud física y
mental? La conclusión es tajante: Condicionar a los niños a creer que es
normal estar toda la vida sustituyendo química y quirúrgicamente su propio
sexo por el opuesto constituye un abuso infantil. Cuando estas cosas se
dicen desde una asociación científica, se esperan respuestas científicas y
no acusaciones de promover la sociedad patriarcal.
Lamentablemente las noticias de la sistemática aplicación de las po-
líticas de género en sociedades que al parecer carecen de reacción ante
31Confieso que cuando en la Argentina se habilitó en 2010 el matrimonio entre personas
del mismo sexo, pensé que el mismo principio habilitaba el casamiento entre más de dos
personas (cualquiera fuera su sexo) y hasta entre personas y animales; pero el matrimonio entre
una persona y un bien inmueble supera lo imaginable. Una vez más la realidad supera a la
ficción y una vez más reconozco la vigencia del cuento “del rey desnudo” ¿Se dará cuenta la
sociedad de la monumental estafa de esta clase de “políticas de género”?
32 https://www.acpeds.org/the-college-speaks/position-statements/gender-ideology
-harms-children?highlight=gender%20ideology%20harms%20children.

esa imposición, no solo están haciendo pública la existencia de millares
de víctimas de esta modalidad de abuso, sino también de proyecciones
sociales catastróficas. Tal es el caso del Reino Unido donde se ha denun-
ciado que por la imposición de la ideología de género en las escuelas se
produjo un incremento global del 2496% de pedidos de cambio de sexo
en menores. Tomando como referencia el período 2009/2010 con relación
al período 2017/2018, se verifica un 1150% de incremento en niños y un
4415% en niñas. Cuatro veces más en niñas que en niños33.
III. EL SUSTRATO RELIGIOSO GNÓSTICO

DE LAS ANTROPOLOGÍAS DUALISTAS
Podemos afirmar en primer lugar, que estas antropologías son consistentes

con la gran corriente religiosa que podríamos denominar genéricamente
gnóstica34, para diferenciarla del gnosticismo que alude, de acuerdo al
consenso de los especialistas, a determinados sistemas filosófico-teológicos
que se suscitaron a partir del siglo I d.C.
1. GNÓSTICOS “ANTES DEL GNOSTICISMO”
Gevaert se refiere a una de las primitivas manifestaciones gnósticas en

occidente, muy anterior a que se originara el “gnosticismo” propiamente
dicho en los dos primeros siglos de nuestra era. Se trata del orfismo, lo
cual no denomina una “escuela” en particular, sino que alude a diversas
tradiciones religiosas órficas35, cuya influencia se proyectó al pitagorismo
y al platonismo y de allí, al neoplatonismo.
El dualismo antropológico tiene ciertamente mucho que ver con la filosofía

de Platón, que hunde sus raíces en las doctrinas religiosas del orfismo, con la
preexistencia, la caída y la emigración del alma. El hombre es, por esencia,
33https://www.religionenlibertad.com/polemicas/368757189/Londres-estudia-el-aumento-
de-un-26-en-peticiones-de-cambio-de-sexo-de-ninos-y-adolescentes.html. Las autoridades de

la ciudad de Buenos Aires han anunciado con orgullo que ya se han habilitado los primeros
consultorios especializados en tratamientos hormonales para niños transexuales.
34Cfr. Guerra Gómez, Manuel, La gnosis y sus rebrotes en nuestros días, https://
infovaticana.com/blogs/wp-content/uploads/sites/3/2018/05/LA-GNOSIS-Y-SUS-REBROTES-
EN-NUESTROS-D%C3%8DAS.pdf, última fecha de consulta 01/12/18, precisa: “Gnóstico.
Aunque testimoniado ya en el s. V a.C. (Anaxágoras), es un término no frecuente en griego
(…) En virtud de su mismo sufijo: griego - iko puede designar todo (doctrina, rito, personas)
perteneciente o relacionado con el significado de su primer elemento componente. De hecho
‘gnóstico’ es ‘el conocedor’, ‘el iniciado’, ‘el perfecto’, pertenezca o no a alguno de los grupos
del gnosticismo antiguo y actual”.
35Eliade, Mircea, Historia de las Creencias e Ideas Religiosas, Vol. II, Paidós, Madrid,
2011, p. 223.

una planta celestial (Timeo, 90 A), preexistente al cuerpo, que se encuentra
ahora (el alma), debido a una especie de culpa original, desterrada y alienada
en el cuerpo. De naturaleza divina e inmortal, el alma espiritual tendrá que
purificarse y liberarse del cuerpo36.
Por Platón precisamente conocemos la concepción de los órficos

acerca de inmortalidad del alma. En castigo de un crimen primordial, el
alma es encerrada en el cuerpo (soma) como si fuera un sepulcro (sema).
En consecuencia, la existencia encarnada se parece más bien a la muerte,
mientras que la muerte constituye el comienzo de la verdadera vida. Sin
embargo, esta vida verdadera no se obtiene automáticamente; el alma
es juzgada conforme a sus méritos o sus faltas, y pasado algún tiempo se
encarna de nuevo. Al igual que en la India a partir de las Upanishads, se
trata de la creencia de la indestructibilidad del alma, condenada a trans-
migrar hasta su liberación final37.
Pero esta liberación final del alma no se produce sino por la gnosis,
término griego cuya traducción al castellano es “conocimiento”. Para
Eliade el orfismo es en esencia una gnosis soteriológica (un conocimiento
salvador) porque, si bien eran necesarias prácticas de purificación, de as-
cesis y el cumplimiento de ciertas reglas específicas, (…) a la salvación se
llegaba sobre todo en virtud de una “iniciación”, es decir, mediante unas
revelaciones de orden cosmológico y teosófico38. (…) Se advierte, por un
lado, un dualismo (espíritu-cuerpo) muy próximo al dualismo platónico
(…) Todo ello nos recuerda ciertas soteriologías y técnicas indias (§ 195)
y a la vez anticipa diversos sistemas gnósticos (§§. 229 y sigs.)39.
Repasemos brevemente estas analogías que recuerda el estudioso
rumano. Por la misma época de aquellas manifestaciones de la religiosidad
griega (alrededor del s. VI a.C.), en el otro extremo del mundo conocido,
las tradiciones religiosas del hinduismo ya se encontraban reunidas en el
monumental conjunto de libros sagrados denominados las Upanishads.
A partir de estas “Liberarse” del dolor es el objetivo de todas las filosofías
y todas las técnicas meditativas indias. Ninguna ciencia vale nada si no
está al servicio de la “salvación” del hombre. Fuera de esto [es decir, lo
eterno que reside en el yo], nada merece ser conocido40. En consecuencia
Podríamos decir que, a partir de entonces, el pensamiento religioso indio
identifica la liberación con un “despertar” o con la toma de conciencia
de una situación que existía desde el principio, pero que no se lograba
comprobar. La ignorancia, es en realidad, un desconocimiento de sí mismo,
puede compararse a un olvido del verdadero yo (atman, purusha). La gnosis
36Cfr.Gevaert, op. cit., 78.

37Eliade, Mircea, Ibíd. Vol. II, 224.
38Eliade, Mircea, Ibíd., II, 225.

(jnana, vidya), al eliminar la ignorancia (…) hace posible la liberación; la
verdadera “ciencia” equivale a un “despertar”41.
Existe entre el gnosticismo y los “pre-gnósticos” una continuidad
(…) casi todos los temas mitológicos y escatológicos desarrollados por
los autores gnósticos son anteriores al gnosticismo stricto sensu. Algunos
están atestiguados en el Irán antiguo y en la India por la época de las
Upanishads, en el orfismo y en el platonismo, otros son característicos del
sincretismo de tipo helenístico, del judaísmo bíblico y intertestamental o
de las primeras expresiones del cristianismo42.
Las dos tradiciones gnósticas sucintamente examinadas tienen obvios
elementos en común: la eternidad/divinidad del alma, su preexistencia al
cuerpo, el olvido de aquella situación primordial que detentaba, el encon-
trarse desterrada –más aún– “alienada” en un cuerpo, la “ley” del ciclo de
las reencarnaciones. Asimismo coinciden en la gnosis como conocimiento
salvífico, que no es propio de la multitud sino de algunos iniciados, y la
consiguiente renuncia al mundo por parte del sabio43. Semejantes simili-
tudes no pueden ser casuales. La lejanía entre Grecia y la India y la falta
de contactos directos atestiguados, por aquellos tiempos, nos hacen pensar
en raíces religiosas comunes, que fincan en la cultura de las sociedades
indoeuropeas donde es posible verificar afinidades religiosas. Aquellas
abarcaban un área geográfica que va desde la expansión celta hasta el
occidente europeo, hasta la India en su extremo oriental44; incluyendo,
por cierto, al antiguo Irán (conquistado por pueblos indoeuropeos desde
el 1400 a.C.), el cual tiene un sistema religioso con estrechas analogías
con el hindú.
2. EL GNOSTICISMO PROPIAMENTE DICHO
El gnosticismo, comienza prácticamente con la era cristiana, y en recíprocas

interferencias con el cristianismo fundamentalmente, pero también con
manifestaciones religiosas judías, helénicas y orientales que contribuyeron
a la formación de los diversos sistemas. De acuerdo con los documentos
conocidos el gnosticismo de la Antigüedad, en cuanto sistema filosófico-
religioso, existió desde el s. I al V d.C.45.
41Eliade II, Ibíd., 67, énfasis en el original.

42Eliade, II, Ibíd., 433.
43Eliade, II, Ibíd., 225.
44No obstante, diversos movimientos religiosos de cuño hinduista, sobre todo el budismo,
se extendieron prácticamente por todo el continente asiático, hasta sus confines orientales.
45Guerra Gómez, Manuel, La gnosis y sus rebrotes en nuestros días, https://infovaticana.
com/blogs/wp-content/uploads/sites/3/2018/05/LA-GNOSIS-Y-SUS-REBROTES-EN-NUESTROS-
D%C3%8DAS.pdf, última fecha de lectura 01/12/18. Continúa este autor acotando: Pero sus
raíces han rebrotado a finales del siglo XIX gracias al francés Jules Doinel (1842-1902), más
proclive a lo irracional, “místico”, que a lo ascético. Fundó la “Iglesia gnóstica” influido por

García Bazán precisa que En la base del movimiento gnóstico están
ciertas asociaciones de individuos que llamamos “gnósticos”, porque así
se autodesignan y porque así son designados y reconocidos por testigos
externos, eclesiásticos o filósofos griegos46. Guerra Gómez aporta una
noticia del proceso histórico que enmarcó la aparición de los sistemas
gnósticos: Para descubrir las raíces del gnosticismo, (…) hay que remon-
tarse por lo menos a Alejandro Magno (s. IV a. C.) con sus conquistas de
las regiones orientales desde las actuales Turquía, Israel, Egipto hasta Irán
y la India. Al comienzo los orientales se helenizaron. Pero, a partir del s. II
a.C., al revés, varias oleadas de orientales (civilizaciones y religiones ira-
nias, babilonias, hindúes) fecundan e impregnan el mundo grecorromano,
haciendo posible la aparición del gnosticismo preferentemente en el seno
judeocristiano”47.
García Bazán, haciéndose eco del Coloquio de Mesina48, especifica
que “gnosticismo” envuelve la idea de sistema teológico-filosófico, por
lo cual debe emplearse el término para los conjuntos doctrinales que
florecieron hacia los siglos II d. C. y siguientes (…) abarcando una serie
coherente de elementos: la presencia de la chispa divina en el hombre, su
procedencia del reino divino, su caída en el mundo, al que rige la fatalidad
y la ley del nacimiento y de la muerte, y la necesidad de ser despertada
por su contraparte divina, para poderse reintegrar en su estado primitivo.
Esta concepción de la “degradación” de lo divino se basa en la idea onto-
lógica de la debilitación del ámbito de lo divino, una vez que la periferia
de su esfera entra en crisis, lo que indirectamente le permite producir el
mundo y al que tampoco puede descuidar totalmente, puesto que debe
recuperar al pneuma (perspectiva dualista sobre un fondo monista, que
se expresa dialécticamente por el doble camino de la degradación y de
la reintegración)49.
Para este autor, no obstante, deben tenerse en cuenta ciertos sistemas
contemporáneos, como el hermetismo, y ciertos neoplatónicos, como
proyecciones del gnosticismo fuera de un sistema propiamente “gnóstico”.
Uno de los aspectos más peculiares de los sistemas gnósticos propiamente
dichos probablemente es el proceso de conocimiento de la verdad. (…) la
su estudio del gnosticismo antiguo y del catarismo medieval junto con fuertes interferencias
espiritistas y masónicas, además de ingredientes teosóficos y ocultistas”.
46García Bazán, Francisco, El Gnosticismo: Esencia, Origen y Trayectoria, 1ª ed., Buenos
Aires, Proeme, 2009.

47Guerra Gómez, Manuel; Ibíd.
48García Bazán, Francisco, GNOSIS la Esencia del Dualismo Gnóstico, 2da. Ed. corregida
y aumentada, Ed. Castañeda, Estudios Filosóficos, 1978, San Antonio de Padua (Pcia. de Buenos
Aires), 30. El Coloquio de Mesina (1966) reunió a un grupo de “ilustres y experimentados
especialistas en Gnosis”.
49García Bazán, Francisco, la presente (p. 31) y las siguientes citas se refieren a la obra
mencionada en la nota 46.

gnosis es un conocimiento que escapa a los normales análisis racionalistas.
El correlato de ese conocimiento es el Sí-Mismo: la intimidad infinita o
espiritual de la persona (…) Se conoce al Sí-Mismo como objeto de cono-
cimiento, pero el SM solo es cognoscible por él mismo, (…) por lo tanto
se autoconoce en la gnosis, es sujeto y objeto de conocimiento, porque
es una misma cosa lo que conoce y lo conocido, conocer y conocerse50.
3. CATEGORÍAS DE SERES HUMANOS
Puede afirmarse que toda gnosis desde sus orígenes ancestrales fue algo
propio de una minoría de “iniciados”51, y que su enseñanza fue siempre
“esotérica”; es decir secreta, oculta, solo al alcance de dichos iniciados,
e incluso gradualmente impartida conforme estos avanzaran en etapas o
“grados” predeterminados. En consecuencia, la gnosis no era –ni es– acce-
sible a la mayoría de la gente. Esta característica “elitista” se mantuvo a lo
largo de más de dos milenios y solo está desdibujándose –relativamente–
en una de sus actuales manifestaciones, a la que luego se hará referencia.
Pero en el gnosticismo propiamente dicho este fenómeno del elitismo se
absolutiza, ya que no se configura por cuestiones relacionadas con la clase
social, el intelecto o el poder (como suele suceder con la mayor parte
de las elites), sino que procede de una especie de dogma “metafísico”:
existen tres clases de seres humanos: los espirituales, los psíquicos y los
materiales. La diferencia, como se anticipara, no procede de la fortuna,
del poder, del intelecto, ni de ningún accidente por el estilo, sino de una
cualidad intrínseca a cada individuo, que determina dichas clases: i) la
de los espirituales (pneumáticos), “los perfectos, los ‘hijos del rey’, los
únicos que se salvarán”52, que es el resultado de la presencia en el indi-
viduo del sphinter o chispa divina (el gnóstico –obviamente– pertenece a
esta categoría); ii) la segunda clase es la de los psíquicos, quienes tienen
un alma, pueden ser atraídos hacia lo alto mediante la instrucción, pero
carecen de espíritu (pneuma); iii) finalmente la clase de los “materiales”
(somáticos o hílicos) quienes están por completo inmersos en la materia
y condenados a desaparecer sin remedio53.
En conclusión, para el gnosticismo hay categorías metafísicas de seres
humanos, las cuales son inherentes e innatas a cada individuo, al margen
de todo mérito personal o accidente histórico, constituyendo tales diferen-
cias abismos insalvables. Puede inferirse que no habiendo una naturaleza
50Cfr. García Bazán, Francisco, Ibíd, 37/38.

51“El gnóstico forma parte de una minoría, resultado de una selección decidida por el
Espíritu. Pertenece a la clase de los pneumáticos o “espirituales” (…) Al igual que los rishis,
los sannyasis y los yoguis, el gnóstico se considera libre ante las leyes que rigen la sociedad,
se sitúan más allá del bien y del mal”. Cfr. Eliade, II, op. cit.
52Eliade, II, op. cit., 437
53Cfr. Eliade, op. cit., II, 437 y nota 33.

común a la humanidad tampoco existiría ningún fundamento universal
de los derechos humanos ni de las normas morales ¡pobres de aquellos
que sean catalogados en las categorías inferiores! Si bien esta doctrina tan
radical y hoy en día –tan políticamente incorrecta– ha sido moderada –al
menos en su exposición– en la mayoría de las expresiones gnósticas; no
obstante, su carácter elitista subiste.
4. LAS DIVERSAS TRADICIONES GNÓSTICAS
Coinciden en calificar la creación del universo material como algo malo

en sí mismo, obra de un dios torpe o malvado, que es el ámbito donde
la divinidad ínsita en la condición humana (de los espirituales, claro)
cae en el olvido y del cual, en definitiva, debe escapar (a través de la
gnosis precisamente) para evitar la permanencia en la degradación, en
el olvido de su verdadera naturaleza. Todos los afanes o ideales de la
vida social, en consecuencia son ilusorios, meras apariencias, engaños
del mundo para mantener atrapada en la materia la chispa de divinidad
que hay en el hombre. Para el gnóstico el único objetivo digno de es-
fuerzo es la liberación de esta partícula divina y su ascensión hacia las
esferas celestes54.
Es posible verificar los postulados comunes del gnosticismo con las
elaboraciones “pregnósticas” de la Antigüedad, dos de cuyas principales
manifestaciones hemos referenciado brevemente. En definitiva, todas estas
concepciones decantan en una antropología dualista, donde se verifica
una exaltación absoluta de lo psicoespiritual (que pertenece al ámbito de lo
divino) de modo tal que el hombre se identifica –en lo que verdaderamente
importa– con aquel primordial estado de pertenencia a dicho ámbito. Por
el contrario, la materia es un accidente (y no uno bueno, por cierto), y el
cuerpo material, por ende, no forma parte de la esencialidad del hombre.
De allí diversas actitudes que van desde la aniquilación del cuerpo y de la
mente, a su absoluta disponibilidad por parte de la voluntad del individuo.
En contraste con el cristianismo, la salvación no es obra de la gracia [de
un Dios trascendente] ni del Redentor, sino fruto de la gnosis. Jesucristo, en
cuanto Salvador, lo es solo por ser “modelo” de los hombres y su “Maestro,
Instructor”. (…) El hombre interior, el espiritual (gnóstico), es redimido
por medio del conocimiento (gnosis) (...) La “revelación” gnóstica nada
tiene que ver con la cristiana. Pues consiste en un “mensaje” suscitado
o captado en el interior de uno mismo, capaz de “despertar” al gnóstico
haciéndole caer en la cuenta de la naturaleza de su “espíritu”, de su origen
y destino55.
54Eliade, Mircea; T II, cap. XXIX.

55Guerra Gómez, Manuel, op. cit., 9.

5. PROYECCIONES DE LA GNOSIS Y DEL GNOSTICISMO HASTA
NUESTROS DÍAS
Guerra Gómez afirma que Lo esotérico-ocultista ha sido una constante

contracultural que se ha mantenido subterránea desde la Antigüedad pre-
cristiana, si bien ha aflorado a la superficie de vez en cuando, por ejemplo
en los siglos II-III d. C. En nuestros días está brotando como a borbotones
gracias a los medios de comunicación social y a la Nueva Era56. No obstante,
cabe formular una prevención importante: en el decurso de la historia y
sobre todo en la actualidad, no todas las manifestaciones culturales donde
encontramos elementos gnósticos son –ni en su intención, ni en su expo-
sición– metafísicamente dualistas, por lo cual podrían considerarse a sí
mismas como ajenas a la caracterización que aquí se formula. No obstante,
el dualismo se verificará “de hecho” como subyacente en la estructura
de sus propuestas educativas, políticas, legislativas, etcétera. Ciertamente,
existen manifestaciones como el “neognosticismo”, el “neocatarismo” y
otras análogas (que se consideran a sí mismas como ramificaciones del
viejo cauce del gnosticismo propiamente dicho) que son dualistas en
lo filosófico. En tanto que otras corrientes contemporáneas –de mayor
penetración popular– tales como el conjunto de creencias derivadas del
viejo tronco oriental (hinduista-budista) y en general, las que integran el
difuso conglomerado de la Nueva Era, poseen un sustrato antropológico
dualista imposible de negar.
En extrema síntesis, durante la Edad Media “afloraron a la superficie”
dos movimientos religiosos gnósticos de importante influencia, consi-
derados como heréticos respecto del cristianismo: el bogomilismo en el
Imperio Bizantino57 y el catarismo, prolongado en la religión albigense,
en su manifestación occidental58. Las otras tradiciones religiosas de raíz
abrahámica tampoco fueron inmunes a las interpretaciones esotéricas de
sus libros sagrados, ni a las contaminaciones gnósticas de sus doctrinas,
tal como el sufismo en el Islam59; en tanto que en judaísmo encontramos
enseñanzas esotéricas desde el período intertestamentario60. Desde en-
tonces se conocen varias expresiones gnósticas61: Como escribe Gerson
Scholem [Les origines de la Kabbale], la mística de la Merkabá constituye
una de las ramas judías de la gnosis62.
También cabe considerar el (solapado) fenómeno de la supervivencia
de las tradiciones religiosas precristianas. Asimismo, la continuidad de la
56Guerra Gómez, Manuel, op. cit., 16.

57Eliade, Mircea, op. cit., Vol. III, 235 y ss.
58Eliade, Mircea, op. cit., III, 239 y ss.
60Eliade, Mircea, op. cit., III, 213 y ss.; 218 y ss. (la Cábala medieval).
62Eliade, Mircea, op. cit., III, 214.

alquimia y el hermetismo de la Antigüedad, “redescubiertos” en Occidente
por el humanismo renacentista63, y dotados desde entonces de un nuevo y
decisivo impulso. Eliade, cuyas citas anteriores en su mayoría corresponden
a parágrafos completos; no obstante, se hace cargo de una dificultad común
a todas las enseñanzas esotéricas: Abundan las falsificaciones, especial-
mente cuando se insiste en el carácter revelado e iniciático de una gnosis
soteriológica. Pensemos, por ejemplo, en las innumerables “iniciaciones”
y “sociedades secretas” que han surgido en Europa occidental a partir
de la francmasonería o en relación con el “misterio” de los Rosa-Cruz64.
6. LA NUEVA ERA (NEW AGE)
Merece una especial mención porque, si no el único, constituye el fe-

nómeno gnóstico contemporáneo con más penetración masiva, pero
fundamentalmente porque es el que parece tener más contactos con
quienes sustentan las políticas de género. Ciertamente, se trata de un
movimiento informal, difuso en sus perfiles; pero en su conjunto con un
enorme poder de penetración de la mano de los medios de comunica-
ción social y de referentes culturales de moda. Podríamos caracterizarlo
en primer lugar como un conglomerado de propuestas muy variadas de
carácter gnóstico, relativamente esotéricas ya que son “ofertadas” públi-
camente. Dichas propuestas provienen tanto de creencias antiguas como
modernas, tales como –a título meramente ejemplificativo– la astrología,
el chamanismo, el espiritismo, el canalismo (channeling), la magia, el
hermetismo, la alquimia, la cábala, la brujería, el magnetismo, los fenó-
menos parasicológicos, la ufología, todo el arco de prácticas originadas
en oriente, etcétera. Para Guerra parece lógico y hasta inevitable el mutuo
influjo o, al menos, la relación e interferencias entre Nueva Era y la gnosis
e incluso el gnosticismo en cuanto sistema ideológico65.
En general, las propuestas pretenden descubrir las fuerzas ocultas
tanto de la naturaleza como de la mente humana y –recurriendo a diversas
sabidurías “ancestrales”– poner a disposición de todos los incontables
modos de “expansión” de la conciencia. Este movimiento, a diferencia del
gnosticismo, no sostiene (…) la existencia del Dios transcendente, lejano,
del gnosticismo. (…) A la absoluta trascendencia del dios gnóstico se con-
trapone la plena inmanencia de lo divino tal como lo conceptualiza Nueva
Era. NE reduce lo divino a la “Energía”, apellidada “cósmica, crística”. Esta
no se diferencia del mundo. Al revés existe diluida en todo el universo y
en la tierra, aunque se halle más concentrada en algunos lugares (Esalen,
63Eliade, Mircea, op. cit., III, 318 y ss.; 323 y ss. (Nuevas valoraciones de la alquimia.
De Paracelso a Newton).
64Eliade, Mircea, op. cit., II, 223.
65Guerra Gómez, Manuel, Ibíd., 15.

Findhorn, Camino de Santiago) y en algunos ritos, así como en el interior de
cada individuo. La Tierra es un organismo vivo, autoorganizado, numinoso,
divino. Es la diosa Madre Tierra, llamada por NE “Gaia, Gea”, su nombre
en la religión griega de la Antigüedad. De ahí la dimensión teologal de la
ecología y el alcance “sacrílego” de algunas obras (pantanos, etc.), algo
impensable en el gnosticismo antiguo, no tanto en el moderno66.
Puede advertirse en lo expuesto una inmanencia prácticamente panteís-
ta: Nueva Era se dirige hacia el yo individual y, en el yo, hacia su interior,
hacia su interioridad psicológica. Ahí descubre la máxima condensación
de la energía crística, llamada también “conciencia”. Esta guarda cierta
semejanza con la “chispa” del gnosticismo. Pero se desprende no del
ámbito pleromático o divino, como en el gnosticismo, sino de la Energía
cósmica, llamada también Conciencia universal67. Definitivamente, dista
de ser un sistema filosófico-teológico típico del gnosticismo, pero aun así
puede sostenerse que su esquema ideológico basal atestigua una estructura
gnóstica en sentido amplio, ya que puede verificarse: i) un conocimiento
de sí mismo (autoconocimiento), ii) este es salvífico (al mostrar el camino
a la energía cósmica que reside, en primer lugar, en la interioridad); iii)
se adquiere por medio de una iluminación (asistida por maestros); iv) no
requiere mediaciones institucionales (tales como las Iglesias).
Finalmente ¿se trata de una serie de conocimientos de carácter esoté-
rico? Ya vimos que las propuestas se dirigen a un público masivo, con lo
cual se elude el elitismo radical de las concepciones gnósticas en general.
De allí que Guerra señale la paradoja que las propuestas se empeñan en
hacer la presentación oficial, tanto científica como pública, exotérica, de lo
esotérico. Por otra parte los incontables grupos de NE no suelen declarar
su identidad nueverana poniendo la etiqueta “Nueva Era” en su nombre68.
Ello parece deberse a una táctica, porque al ser masiva la convocatoria,
eluden las tensiones que se suscitarían en nuestra sociedad si se dijera
lisa y llanamente, que están proponiendo una nueva forma de religiosidad
incompatible con el cristianismo. Por el contrario, casi invariablemente se
presentan como sabidurías y enseñanzas “primordiales” compatibles con
las religiones tradicionales y hasta utilizan figuras y simbologías cristia-
nas. Teniendo presente que las diversas propuestas concretas se cuentan
por millares, el grado de esoterismo y de compromiso personal de sus
miembros va a variar en cada caso.
En síntesis: i) el conjunto de convocatorias es de alcance masivo supe-
rando –en ese aspecto– el elitismo típico de la gnosis; ii) la enseñanza en
sí puede tener una primera etapa exotérica (accesible a través de escritos y
de Internet) pero en lo fundamental se mantiene la gradualidad del acceso

68Guerra Gómez, Manuel, Ibíd.

al saber y en definitiva, este sigue siendo en esencia esotérico. Lo que nos
permite inferir: iii) la masividad de las ofertas buscan tener un impacto
sociopolítico cada vez mayor y es indiciario de la relativa pérdida de
influencia de las religiones y cosmovisiones tradicionales; el acceso a los
medios y los recursos sugieren un importante apoyo político y económico;
iv) en consecuencia, las diversas gnosis en su conjunto progresivamente
dejan de ser “contraculturales”; por el contrario, tienen cada vez más
adeptos y presencia en el ámbito de lo público. Aunque mucha gente no
sepa que sus raíces ideológicas son gnósticas, parafraseando a Monsieur
Jourdain, el personaje de Molière, muchos podrían exclamar ¡Por vida de
Dios! ¡Más de cuarenta años que soy gnóstico sin saberlo!…
IV. EL SUSTRATO GNÓSTICO DE LA LEGISLACIÓN “DE GÉNERO”,

Y LA EDUCACIÓN SEXUAL ESCOLAR
Detrás de las leyes sobre los nuevos derechos hay una nueva religión. Tal
es el título de un comentario de Stefano Fontana sobre una comunicación
de Michel Pillon69; empero, de inmediato, precisa: Bien visto, esta religión
no es nueva, pues ya habían pensado en ella los Cátaros en la Edad Media.
La que ha sido llamada herejía albigense tenía por dogma fundamental la
separación del espíritu, por esencia bueno y puro, del cuerpo, con el que
podías hacer lo que quisieras, incluido suprimirlo con el suicidio (acto que
recibía grandes alabanzas) o extenuarlo en los placeres más variados, con
excepción de la procreación, juzgada malvada en sí misma (…). Mircea
Eliade afirma, en el mismo sentido, que el gnóstico puede derivar tanto en
un ascetismo extremo, como en una liberación de lo concupiscible, que
recorre un arco que va desde las técnicas sexuales y los ritos orgiásticos
de las escuelas tántricas de la India a las orgías de las sectas gnósticas
libertinas70.
El artículo referido hace un interesante repaso del proceso de los
cambios legislativos en Francia e Italia, similares a los que se gestionan en
esta parte del mundo. Respecto de la ley de matrimonio entre personas del
mismo sexo, manifiesta: (…) las investigaciones demuestran que son más
favorables al matrimonio homosexual quienes se declaran “no creyentes”,
aunque en realidad se remiten a una creencia colectiva: “Esta consiste en
afirmar que en el matrimonio los cuerpos no tienen ninguna importancia”.
69http://www.vanthuanobservatory.org/esp/la-lucha-al-neocatarismo-requiere-ante-todo-
reconocerlo-detras-de-las-leyes-sobre-los-nuevos-derechos-hay-una-nueva-religion/
70“En primer lugar, los fibionistas (…) que, liberados de toda ley natural o moral, usan y
abusan de su cuerpo y del mundo para profanarlos, “agotarlos”, negarlos y aniquilarlos (…)”,
Eliade, II, op. cit., 437 y nota Nº 34.

Se trata de una “verdad” que no es en absoluto evidente y que tampoco
puede ser demostrada. ¿De dónde procede esta creencia colectiva? De la
nueva religión, el “neocatarismo”, sostiene el autor. Del mismo modo la
PMA (reproducción asistida) y la GPA (útero de alquiler) empiezan a ser
aprobadas. Se adivina que detrás de estas dos manipulaciones del cuerpo
humano por un capricho del espíritu intenta imponerse un nuevo artículo
de fe: que el cuerpo humano pueda ser vendido y comprado según su
valor comercial. En definitiva; la idea de que el cuerpo es un instrumento
tiene por resultado, por ejemplo, la indiferencia a su sexualidad, (…) o el
rechazo del propio cuerpo, con el derecho a cambiar de sexo o a elegir
cuándo morir; o incluso el rechazo de la vida autónoma del cuerpo, base
de la interrupción voluntaria del embarazo…
La exaltación incondicionada de la autonomía de la voluntad del in-
dividuo requiere que este se encuentre en posesión de la plenitud de sus
facultades, que implica la plenitud de su autoconciencia y la posibilidad
de manifestarla. Pero ello conlleva la necesidad de considerar qué ocurre
ante estados limitados o nulos de conciencia en el individuo o, al menos,
ante la imposibilidad de manifestarla. La tendencia legislativa nos da la
respuesta: las leyes de aborto provocado se sustentan en que el embrión
humano va adquiriendo progresivamente personalidad humana, en forma
paralela a su posibilidad de sentir y pensar por sí mismo, es decir a medida
que va adquiriendo autonomía. Lo que en la práctica reduce a “la nulidad”
su derecho objetivo a la vida (en base a su corporeidad humana), toda vez
que su personalidad jurídica “en desarrollo” o “en potencia” jamás tendrá
la entidad necesaria para oponerse a la plena expresión autonómica de
la madre que decide “interrumpir el embarazo”. Este mismo criterio es el
que sustenta la eliminación sistemática de personas con discapacidad en
el vientre materno, y la tendencia a la eliminación de aquellas personas
que entran en un coma irreversible por motivos “humanitarios”71.
Otra característica72 de la revolución antropológica de basar situaciones
jurídicas, (que por definición se producen en alteridad y se refieren a lo
debido concreto) en definiciones autónomas individuales, es la ruptura
del sistema jurídico occidental basado en el Derecho Romano, para el
cual el derecho se define como aquello adecuado a otro conforme a algún
modo de igualdad.
71Obviamente, no estoy justificando el recurso al encarnizamiento terapéutico, sino
que me refiero a provocar la muerte a quien está en estado de inconciencia a la espera de

su muerte natural.
72Que aquí me limito a señalar.

1. LA EDUCACIÓN SEXUAL “INTEGRAL” (ESI)
Tal como se anticipara al hablar de las leyes de identidad de género y de

su proyección normativa a la educación sexual escolar, recordemos la base
común, que es la creencia de la absolutización de lo psicoespiritual que
no puede ser limitado desde lo heteronormativo ni por los condiciona-
mientos de la corporeidad. Este principio general se traduce en materia de
educación sexual, en el derecho, también absoluto, del individuo “al pleno
goce sexual”. El Estado mediante la enseñanza sexual escolar vendría de
este modo a asumir la prometeica función de “liberar” a niños y adoles-
centes de todo condicionamiento, mediante la enseñanza sobre el goce
sexual y de todas las posibilidades del ejercicio de la sexualidad. Pero, al
modo gnóstico, este aprendizaje se dará fundamentalmente mediante un
autoconocimiento, desde la experiencia personal de cada alumno. Una
vez persuadido el menor de qué es lo que quiere ser y hacer, el Estado
garantizará el pleno derecho a su realización.
Durante el transcurso de 2018 en la Argentina se impuso desde el
Ministerio de Educación de la Nación, en forma conjunta con sus ho-
mólogos provinciales, un programa de “educación sexual integral” (ESI)
radicalmente inspirado en la ideología de género. Más allá de las parti-
cularidades locales, estoy persuadido de que esta acción política se da
como parte de la agenda global y de que en esencia las argumentaciones
y las estrategias son de interés común.
Existen en el mundo diversas clases de programas de educación sexual
escolar, los cuales se identifican por sus rasgos distintivos, como ser: pro-
gramas de “reducción del riesgo”, “integrales”, de “solo abstinencia”, “de
conductas de riesgo cero”, “holísticos”73, etc. Pero se ha logrado instalar en
la opinión pública que el programa concreto que se “baja” desde el Estado
es el único científicamente fundado; luego, el único posible y finalmente;
el que debe impartirse sin discusión y bajo amenaza de ser difamado por
crímenes contra los derechos humanos. El modelo de ESI que se pretende
imponer se encuentra entre los “programas de reducción de riesgo”, mal
llamados de “sexo seguro”. Parten de la premisa de la fatalidad de que
los jóvenes tengan relaciones sexuales y por ende los exhortan a practicar
sexo seguro en base al uso del preservativo. Pero contra la ilusoria creencia
en la infalibilidad del condón, se ha demostrado que este disminuye pero
no evita el riesgo de enfermedades y embarazos, creando –además– en
personas inmaduras una falsa sensación de seguridad que los induce a
adoptar conductas de riesgo que, sin la ilusión del “sexo seguro”, no
adoptarían. Ahora bien, el programa de ESI inspirado en la ideología de
género aumentará las conductas de riesgo por su propia dinámica.
73https://www.unav.edu/documents/2832169/8e744102-720d-42e5-b82c-80fc99022f0a

En efecto, focalizando el análisis en la franja etaria de niños y adoles-
centes, el eje del derecho “al autoconocimiento –a la elección– y al goce”
se dirigirá a influir en las conductas de un universo de seres humanos que
–por definición– se encuentra en situación de vulnerabilidad, pudiéndose
advertir que la implementación de dicho eje derivará –de acuerdo a los
diseños curriculares– en la forzada introducción de temas y situaciones
ajenos a la infancia, en el prematuro despertar de la genitalidad y, final-
mente, en la precocidad en el inicio de las relaciones sexuales. Por el
contrario, desde el punto de vista epidemiológico y del sentido común,
lo más razonable es considerar que la conducta a promover entre los
adolescentes y, con mayor razón, entre los niños, es la de “riesgo cero”,
consistente en la formación de los menores para postergar el inicio de
las relaciones sexuales para una etapa de mayor madurez psicofísica.
De este modo, al menos para un porcentaje mayoritario de la población
en análisis, la posibilidad de enfermedades de transmisión sexual, de
embarazos y de conflictos psicológicos derivados de la iniciación precoz
es igual a cero74.
2. EXALTACIÓN DEL “AUTOEROTISMO” Y DE LOS JUEGOS SEXUALES
Si bien en la bibliografía que sustenta e implementa el programa ESI

“argentino”75 se suele utilizar un discurso ambiguo, afortunadamente este
fue abandonado en la cartilla oficial de educación sexual para la disca-
pacidad titulada “Es Parte de la Vida” donde puede leerse como acción
educativa para los más pequeños (2 a 9 años): Comprender la masturbación
y los juegos autoeróticos como una forma saludable de ejercer y explorar
su sexualidad (p. 33). Luego, como actividad para los mayorcitos (10 a 14
años), bajo la pregunta ¿de qué podemos hablar con ellos? Se responde
entre otros ítems ambiguos: De los sentimientos y emociones relaciona-
das con el deseo. De la orientación sexual. De los juegos presexuales y
sexuales (p. 41). Si esto vale para los niños con discapacidad, por cierto
74Si se tiene presente que la edad promedio de inicio de las relaciones sexuales en la
Argentina es de 16 años en los varones y de 17 en las mujeres (1ª Encuesta Nacional de Salud
Sexual y Reproductiva. MSN-INDEC 2014), la razonabilidad y factibilidad de este objetivo es
de toda evidencia. Los programas de conductas de riesgo cero requieren la transmisión de un
mensaje no condescendiente hacia los menores, susceptible de ser valorado y aceptado a la
edad correspondiente y además, proporcionarles habilidades sociales para realizarlo. Este tipo
de propuesta se complementa con la implementación de la “estrategia ABC” que contempla
como la mejor opción la abstinencia (A); en caso de no darse, la fidelidad a una pareja (B: del
inglés “be faithfull”); y en caso de la desaconsejada opción por múltiples parejas, el uso del
condón (C). Esto último, con la información científica y veraz –a la que todos tienen derecho–
de los riegos en el uso del preservativo.
75El entrecomillado obedece a que los diseños de estos programas pertenecen a usinas
ideológicas de alcance global, siendo que los países apenas los editan y las jurisdicciones
administrativas los distribuyen, tal como un producto enlatado que paga royalties.

que forma parte de las actividades de los niños sin ella, ya que el pleno
goce sexual es para ellos un súper derecho. En definitiva, la masturbación
y esta modalidad de “juegos” llevan al ejercicio más que prematuro de
la genitalidad, alentando el inicio precoz de las relaciones sexuales en
forma sistemática, sin que pueda alegarse fundamento científico alguno
y sin que pueda negarse que se incurre en el terreno de la moral sexual,
suplantando los criterios de las familias por el de los ideólogos, transmitido
dócilmente por los agentes estatales.
3. TENSIONES ENTRE EL DERECHO DE LOS PADRES Y EL ESTADO,

AUTOINVESTIDO REPRESENTANTE DE LOS DERECHOS DE LOS
MENORES
Naturalmente, las acciones referidas sucintamente en el punto precedente

han despertado la reacción de la sociedad, no solo en el debate público
y de los expertos, sino sobre todo a partir del reclamo de muchos padres
que reciben a sus hijos conmocionados, confundidos, y afectados, después
de una clase de “educación sexual”. Los padres consideran los contenidos
como inadecuados para sus hijos y reciben como respuesta de que “vienen
del Ministerio de Educación”76. Insistiendo un poco más, pueden recibir
algunas explicaciones en una jerga técnica sobre decisiones ya adoptadas
de manera irreversible, e inclusive admoniciones sobre que ellos no son
los dueños de sus hijos, que estos son sujeto de derechos y que la escue-
la está para garantizar el ejercicio de los mismos. Tal es su construcción
argumentativa y en este plano llevan ventaja, no solo por tener voceros
preparados y el habitual acceso a los medios de comunicación, sino por
el “novedoso” hecho político de que todos los ministerios de educación
de todas las provincias, a partir de un acto administrativo77, han adoptado
el mismo programa y lo imparten obligatoriamente.
Conforme a expresas previsiones del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, los padres tienen derecho a que sus hijos reciban la
educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convic-
ciones78. Ello por lógica, y no por lo obvio se dejará de afirmar, implica
que los hijos no deben recibir una educación que esté en las antípodas de
las convicciones morales y religiosas de los padres. Por lo demás, diver-
76Respuesta que suele ser complementada con un “si no le gusta, vaya a un colegio de
gestión privada”, ¡como si los empleados de las escuelas de gestión pública fuesen sus dueños!
77La Res. 340/18 del Consejo Federal de Educación. Con ello obviaron el arduo debate
que hubiera ocasionado la modificación de la ley de Programa de Educación Sexual Integral

(Nº 26.150), y en la práctica dejan sin efecto (ilegalmente, claro) las previsiones de esta
norma respecto del derecho de las comunidades educativas de adaptar las propuestas a las
convicciones de sus miembros.
78Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 12.4.

sas convenciones y leyes locales reconocen a la familia como elemento
fundamental de la sociedad79. ¿Cómo es siquiera imaginable, que ante
este formidable bloque del “derecho de la familia”, los padres puedan ser
desafiados desde un programa escolar de educación sexual originado en
una norma administrativa?80
Volvamos a la construcción argumental básica ya señalada: i) los padres
no son los dueños de sus hijos – ii) estos son sujeto de derechos– iii) la
escuela está para garantizar el ejercicio de tales derechos; lo que amerita
las siguientes respuestas liminares: i) ciertamente, los padres no son los
dueños de sus hijos ni pretenden serlo, ante su profunda convicción de
que estos no son cosas apropiables sino personas, vinculadas con ellos
por un origen natural y humanizadas por el amor. Con mayor razón tam-
poco el Estado de Derecho, a través de sus funcionarios, es propietario
de los menores o de su educación; fenómeno que solo ha acontecido en
los regímenes dictatoriales más radicales. ii) indudablemente los hijos
menores son sujetos de derecho, pero durante la minoría de edad obvia-
mente su ejercicio está a cargo de los padres, sus representantes legales81.
Quitarles esa responsabilidad a los progenitores requiere una decisión
judicial por una causa grave. Pero esto parece haber sido reemplazado por
una suerte de acusación de alcance general y de contornos imprecisos,
buscando descalificar “en bloque” la honestidad de las familias, mediante
la afirmación de tres de cada cuatro abusos de menores son perpetrados
por familiares82. Es como decirle a la inmensa mayoría de los padres “los
estamos vigilando ¡ustedes son sospechosos! iii) El Estado, a través de sus
funcionarios de las áreas de educación y salud pública, pretende ejercer
una “súper tutela” de los menores y poner a la defensiva a los padres, en
carácter de “censor”, cuando en realidad está ejecutando dócilmente una
agenda global tendiente a producir cambios morales mayores, sobre la
base de la optabilidad de la identidad sexual, de la elegibilidad a la carta
de innúmeras orientaciones sexuales, y de la precocidad en el inicio de las
relaciones sexuales a partir de una burda exacerbación de la genitalidad.
Suele echarse mano al concepto de autonomía progresiva de los menores
79Art. 6 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, entre muchos
otros, que no se desarrollarán en esta comunicación.

80Es una pregunta retórica, porque los derechos de la familia son desafiados desde la
Administración Pública, por imposición de lobbies políticos e ideológicos internacionales,

con la convicción de que eventualmente recibirán el respaldo de los jueces.
81Quizás no recuerden que la Convención sobre los Derechos del Niño establece que
“Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los re-
presentantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la
evolución de sus facultades” (Art. 14.2).
82Una vez más vemos el recurso a estadísticas tendenciosas para producir un impacto
emocional. Porque no señalan quiénes son “familiares”, en qué circunstancias se producen

los abusos, en qué tipo de familias y qué porcentaje son respecto de la totalidad.

para la toma de decisiones, pero parece una mera excusa toda vez que
pretenden influenciar (en conductas que se proyectarán durante toda su
vida) a niños desde los tres años de edad.
Un posterior dictamen administrativo83 quiso profundizar aquellos
argumentos tan efectistas como inconsistentes, cuyo somero análisis es
pertinente en este lugar porque confirma la síntesis anterior y avanza con
argumentaciones que trascienden el derecho local, por lo cual es lícito
pensar que ni son originales ni dejarán de ser utilizadas en otras provin-
cias de la aldea global. El esquema argumentativo es el siguiente: i) los
menores son sujetos de derecho y la ley y los tratados internacionales
de derechos humanos con rango constitucional les confiere el derecho a
recibir educación sexual integral84; ii) La Convención de los Derechos del
Niño, en su art. 2 inc. 2 es muy clara al establecer que los Estados Partes
tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea
protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la
condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de
sus padres, o sus tutores o de sus familiares [en forma maliciosa induce a
pensar que los niños no pueden ser perjudicados por sus padres, cuando
la norma se refiere claramente a perjuicios o discriminaciones de terceros
contra los niños a causa de por las opiniones o creencia de sus padres];
iii) La misma Convención, establece el pasaje del viejo paradigma del
tutelaje, en el que los niños y niñas eran considerados propiedades de los
adultos, hacia un paradigma que establece que niños, niñas y adolescentes
(NyA) son sujetos de derechos, que se respete su interés superior (art. 3),
a ser oídos (art. 12), a ser cuidados, a ser informados por la sociedad en
su conjunto, etc.). El viejo paradigma del tutelaje fue terreno fértil para que
se perpetúen los abusos sexuales, los maltratos y las violencias que en un
75% ocurren en ámbitos domésticos, por familiares de las víctimas [los
abusos domésticos ocurren por causas totalmente ajenas al viejo paradigma
del tutelaje, de hecho las familias no han cambiado su modo de tratar a
los hijos porque la ley civil cambiara patria potestad por responsabilidad
parental. Resalta la equivocidad de los términos empleados, ya que no es
la Administración Pública la que determina cuál es el interés superior del
niño, ni le compete inmiscuirse en su moral sexual (recordemos directiva
aquella de que comprendan la masturbación y los juegos autoeróticos
como una forma saludable de ejercer y explorar su sexualidad)].
83Dirección Nacional de Maternidad, Infancia y Adolescencia. MSPN, EX-2018-50739820-
-APN-CGD#SGP. Solo lo entrecomillado es textual.

84Educación que deberá inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad
cultural de su idioma y sus valores (…) [Conv. s/DD Niño, 29.1.c)]

V. CONCLUSIÓN
Gevaert señala la paradoja de que ha sido precisamente el dualismo extremo

el que más ha contribuido a la afirmación del materialismo. En efecto, la
ciencia no ha cesado de descubrir cada día más la interdependencia de
los fenómenos psíquicos y fisiológicos85.
En la exposición que precede sin duda se tocaron demasiados temas,
unidos por el hilo conductor de que en las políticas “de género” subyace
una antropología dualista y esta es sostenida por la creencia gnóstica, si
bien en forma no consciente la mayoría de las veces. Cada tópico requiere
una particular profundización, lo que de antemano reconozco. De todos
modos, considero demostrado en un nivel básico, la congruencia entre las
creencias gnósticas y la ideología de género y sus manifestaciones legis-
lativas. En algunos casos se trata de una mera coincidencia material pero,
en líneas generales, se advierte un derrotero ideológico que conecta a la
autonomía absoluta del individuo con las antropologías dualistas dentro
de un contexto de creencias gnóstico.
85Ibíd., 82.

DERECHO POLÍTICO
CIUDADANÍA Y BIEN COMÚN

EN LA REPÚBLICA*
Patricio-Ignacio Carvajal**
Cuando hablamos de la palabra “república”, solemos remontarnos

demasiado poco en el tiempo. A lo sumo acudimos al significado que
adquirió desde el siglo XVII, según el cual “república” se contrapuso a
“monarquía”. O saltamos a la actualidad, como en el alemán Republik, o
el francés république, en que el término se identifica con la organización
liberal demócrata del Estado. O, por último, situamos la palabra en el
contexto norteamericano; para el cual, lejos de la cuestión monárquica,
republic se contrapone a antidemocracia. Pero todo esto es superfluo. Lo
más aleccionador es reconducir la expresión “república” a su origen latino
Res publica, en el cual literalmente denotamos una “cosa pública”, una
“cosa común”; en contraposición a la res privata –cosa privada–, en el
sentido de que aquellas cosas de titularidad exclusivamente individual.
La idea de Res publica, de “cosa pública”, se ha transmitido a otras
lenguas. Por ejemplo, en italiano, il comune; en alemán, die Gemeinde;
o, en inglés, commonwealth. Ahora bien, para el original latino, Res
publica –si bien ciertamente podríamos encontrar influjos griegos en su
significado–, no hallamos, en cambio, una traducción literal a la lengua
de los filósofos. Res publica no es traducible por el adjetivo griego koinós
(común, público), ni por el sustantivo “lo público”: en singular tò koinón,
o en plural, tà koiná. En realidad, la correcta traducción griega de Res
publica sería politeia, que es algo así como “buen gobierno de la cosa
pública”. Así es que debemos familiarizarnos con esta politeia (política).
Pero, en mi opinión, no desde las ideas griegas, derivadas desde la noción
de polis, sino desde el concepto mucho más provechoso de civitas; por
cuanto denota mejor los contenidos esenciales de la Res publica.
*El texto corresponde a un discurso pronunciado con ocasión de la clausura del Bachillerato
en Servicio Público organizado por la Fundación Jaime Guzmán, el año 2012. El autor agradece
la invitación realizada en atención a su perspectiva académica. Dada la naturaleza oral de
esta intervención, solo se ofrecen unas pocas citas bibliográficas básicas.
**Doctor en Derecho. Correo electrónico: carvajal@ uc.cl
Ius Publicum Nº 42 (2019) 61-68 61

1. Michel Bréal1 llama la atención sobre el fenómeno de concreción de
las palabras originalmente abstractas; es decir, palabras que no mantienen
su sentido abstracto inicial, referido a una acción, a una cualidad o a
una condición, sino que terminan por referirse a un objeto material. El
sufijo latino –tas juega un papel fundamental en la formación de aquellas
palabras abstractas que indican una cualidad o una condición –como
en dignitas, dignidad, cupiditas, deseo, imbecillitas, imbecilidad, etc.–.
Este sufijo corresponde al griego –tes –dikaiótes, justicia, filótes, amistad,
etc.–. Ahora bien, en algunos términos latinos esta función del sufijo –tas
tiende a perderse. Así en civitas, que designa algo tan concreto como
“ciudad”. Pero –este es el punto central– lo cierto es que originalmente
significaba la cualidad propia del ciudadano (civis). En suma, si bien la
palabra civitas –a diferencia de dignitas o cupiditas– denota un espacio
concreto, este no es su sentido abstracto original, sino uno derivado: el
significado primario se refería –como ha quedado dicho– a una cualidad
o condición del ciudadano. Y de hecho, por tanto, solo esta acepción
derivativa y material de civitas puede valer como sinónimo de los tér-
minos griegos polis (ciudad) y hasta de politeia (política). La derivación
de la palabra civitas (ciudad) desde civis (ciudadano), fue retomada más
tarde por Émile Benveniste2. Se debe recordar que una regla básica de
la filología es que las palabras más breves son el origen de aquellas más
largas. Así, de civis proviene civitas. Es decir, el ciudadano es el origen
y el sustento de la ciudad. Los ciudadanos dan lugar a la ciudad. No a
la inversa. Bajo esta perspectiva, en realidad sería un error traducir civis
como ciudadano. Más bien, civis se debe traducir como “conciudadano”,
puesto que al decirse simplemente “ciudadano”, se reduce su significado
a la condición de un individuo solo, y no al conjunto de personas que
constituye políticamente la ciudad. Como dijo el entrañable y recordado
colega Giuliano Crifò3, civis no es un término absoluto, sino relativo: no
soy un civis por mí y ante mí, sino que solo soy civis respecto de otro
que también es civis.
Todo esto es mucho más que solo un juego lingüístico. En la cultura
romana, especialmente en la época republicana, se entendía sustancialmente
que el ciudadano daba lugar a la ciudad, no la ciudad al ciudadano; y por
esta primacía esencial, a nadie se le habría ocurrido, por ejemplo, que la
ciudad cobrara impuestos a los ciudadanos, o que la autoridad política (es
decir, la autoridad ciudadana) estuviera legitimada para ejercer la fuerza
1Bréal, Michel (1897): Essai de sémantique (Sciencie des significations) (París, Librairie
Hachette), 149 y 150.

2Benveniste, Émile (1970): Deux modèles linguistiques de la cité (Mélanges Lévy-Strauss, 1),
589-596.
3Crifò, Giuliano (20044): Civis. La cittadinanza tra antico e moderno (Roma, Laterza)
passim, esp. 26 y 27.

sobre un ciudadano. Era imposible que la ciudad actuara contra un ciu-
dadano, simplemente porque, sin cada uno de ellos, esta no podía existir.
En Grecia, en cambio, la situación era radicalmente opuesta. Así
como del latín civis se construye civitas, en griego, desde polis (ciudad)
proviene el término más largo polités (ciudadano). En Grecia la ciudad
era el fundamento de la cualidad de ciudadano; de modo que aquí sí
cabían los impuestos, y toda otra clase de cargas correlativas a la cualidad
de ciudadano que brindaba la ciudad. Un hombre era ciudadano solo
gracias a que la ciudad se lo permitía: sin ciudad, no hay ciudadanos.
Esta concepción está clara en Aristóteles, Politica 1.2.1253a: … Y por la
naturaleza, el Estado es anterior a la familia y a cada uno de nosotros,
porque el todo debe ser necesariamente anterior a la parte… Como se
ve, en el pensamiento griego, de la polis proviene el polités y hasta su
familia. Esto contrasta claramente con Cicerón, De re publica 6.13.13,
quien define los grupos políticos como: concilia coetusque hominum iure
sociati, quae civitates appellantur (“concilios y reuniones de hombres
asociados en derecho, los cuales se llaman ciudades”). De esto hablamos
cuando decimos que la “ciudad” u, hoy, el “Estado”, están al servicio de
la persona, y no a la inversa.
2. Propongo contrastar todo esto con nuestra realidad, a la luz del artí-
culo 1º inciso cuarto de nuestra Constitución, que señala: El Estado está al
servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común,
para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan
a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realización espiritual y material posible…
Se debe ser cuidadoso al analizar el texto constitucional. Ante todo,
resalta el lugar central que le cabe a la persona humana. De hecho, su
dignidad y libertad –ya previamente protegidas en el primer inciso del
mismo artículo– aparecen como el punto de anclaje de toda la regulación
constitucional. Así es que nuestra sociedad política se establece iure,
como decía Cicerón, pero sobre la base de la dignidad y de la libertad
humanas; las cuales constituyen elementos prejurídicos, y por tanto de
mucha mayor entidad que el Derecho mismo. Vale decir: de civis, civitas.
No aparece aquí la voluntad ni menos la sola utilidad del hombre como
presupuestos de nuestra asociación. Así es que nuestra conformación
iure no es un contrato metafísico, como creía Rousseau; o un acuerdo
funcional, como pensaba Rawls. Más bien, todo lo dicho, más otros ante-
cedentes que aquí me economizo, dan como resultado lo que en el siglo
XIX ya planteaba Antonio Rosmini4, respecto de que no hay en el gobierno
4Rosmini, Antonio (18582, pero 1839): La società e il suo fine, en Filosofia della Politica,
vol. I, Opere Edite ed Inedite dell’Abate Antonio Rosmini-Serbati roveretano, vol. XX (Milán,
Tipografia e Libreria Arcivescovile ditta Boniardi-Pogliani di E. Besozzi), 152.
Ciudadanía y bien común en la república 63

social algún poder legítimo para impedir a los individuos que componen
la sociedad la consecución del verdadero bien humano… [de lo cual] se
sigue que los hombres al asociarse no enajenan, ni han jamás enajenado,
ni pueden enajenar, su derecho a tender hacia tal fin; y que sería del todo
absurdo pensar que estos habrían puesto voluntariamente a merced de
algún gobierno la propia perfección y la propia felicidad: ya que es moral
y físicamente imposible que el hombre renuncie a su recompensa final,
y cesaría toda razón de someterse a un gobierno cuando este no tuviese
por único su oficio de defender el derecho que tiene cada uno desde su
propia naturaleza a la propia felicidad, y de procurarles los medios.
Por otra parte, volviendo al artículo 1º inciso cuarto de la Constitución,
llama la atención la frase el Estado está al servicio de la persona humana.
Esto, dicho así, sin más, resulta una cosa absurda. No existe un Estado
servicial directamente con cada individuo, aunque así lo malentienda
mucha gente que vocifera en las calles. Por un lado, los bienes particu-
lares de cada uno son, en su sentido más profundo, intransferibles; y, por
otro, el “Estado del bienestar”, o “social”, es otra cosa. Es inimaginable
un Estado sirviéndonos a cada uno de nosotros en nuestras múltiples y
particulares necesidades –y más inimaginable aún que servirnos, sería
que el Estado efectivamente nos satisficiere–. En realidad, la frase quiere
decir otra cosa: entre el modelo de ciudad romana y de ciudad griega, se
ha preferido la romana; por tanto, los cives, la sociedad política, damos
existencia al Estado, somos anteriores a él; a la inversa de lo que opinaba
Aristóteles. Sin cives no hay civitas; sin ciudadanos, no hay Estado –esta
es la primacía de la persona a la que ya me referí–. En realidad, el texto
constitucional es indivisible; vale decir, no se comprende si solo se cita
parcialmente. El Estado sirve a la persona humana, le es útil, en cuanto
contribuye a crear condiciones sociales que permitan a todos y cada uno
su mayor realización espiritual y material posible. El Estado sirve a la
persona a través de la promoción del “bien común”. Por tanto, el Estado
sirve directamente a la Res publica.
3. La verdad, yo no les puedo decir qué cosa sea, hoy, el bien común.
Pero al menos puedo hacer dos prevenciones sobre aquello que no es, en
atención a la engañosa lección del artículo 1º que refiere el bien común
a todos y a cada uno.
La primera prevención sobre aquello que no es el bien común, es
esta. El bien común no es el bien público, no es solo el bien de todos. Es
decir, el bien común no se debe confundir con el bien del cuerpo social
entendido como organización. Así lo señalaba también Rosmini, ahora
en su Filosofia: Se debe distinguir el bien común del bien público: cosas
que se confunden entre sí con gran daño para la ciencia del derecho
público, y de la humanidad, impedida, con tales confusiones de concep-
tos, de encontrar aquella constitución social que le conviene, y que va

buscando en vano. / El bien común es el bien de todos los individuos
que componen el cuerpo social, y que son sujetos de derechos; el bien
público, por el contrario, es el bien del cuerpo social considerado en su
totalidad, o bien considerado, según la manera de ver de algunos, en su
organización. / El principio del bien público, sustituyendo aquel del bien
común, es la utilidad sustituyendo la justicia; es la Política que, tomando
entre sus manos prepotentes al Derecho, permite hacer a aquel gobierno
lo que más le plazca5.
Cuando hablamos, por ejemplo, de la expropiación por causa de uti-
lidad pública, tampoco estamos girando hacia lo que aquí se llama bien
público. Ante todo, la utilidad pública contemplada para la expropiación
no mira necesariamente a toda la organización política. Así ya estaba
claro en 1872, en un informe relativo a la expropiación de terrenos para
la construcción de la Avenida del Ejército Libertador, en Santiago, emitido
por los señores Jerónimo Urmeneta, Domingo Arteaga Alemparte, Manuel
Valdés Vigil y Tadeo Reyes: La utilidad del Estado ¿se encuentra solamente
en aquello que aprovecha a toda la comunidad nacional… de un modo
directo e inmediato? En tal caso, podría asegurarse que ninguna, o casi
ninguna, de las expropiaciones autorizadas por nuestros diversos congresos
ha sido constitucional6. La diferencia entre bien común y bien público es
cualitativa, como aquí se ve –el bien común no necesariamente coincide
con el de toda la organización política–. Por otra parte, ciertamente se
evita avasallar los bienes individuales en nombre de la consecución del
bien común. El caso de la expropiación es muy ilustrativo también a este
respecto: como se sabe, esta debe contemplar una justa indemnización
al expropiado. Nótese que el expropiado podría incluso beneficiarse
económicamente de una obra realizada en virtud del bien común –v.
gr. si la parte restante de un predio, que queda en manos del particular,
obtiene plusvalía por las obras públicas en la parte expropiada–; pero
dicha ventaja individual no debe ser tomada en cuenta para efectos de
su indemnización de perjuicios. Esto revela que es errada la tendencia a
simplificar en clave económica el bien común y el bien particular; pues,
si ello fuera correcto, ese eventual beneficio económico del expropiado sí
tendría que descontarse de su indemnización. La sutileza del bien común
revela claramente su carácter exorbitante de las solas consideraciones
económicas. Es, en efecto, un dominio de “lo político”, con todos sus
delicados equilibrios prudenciales; que solo en algunas ocasiones podría
entrar en contacto con los bienes económicos particulares. Y de aquí que
5Rosmini, Antonio (1846, pero 1852): Filosofia del Diritto, vol. II, en Filosofia della
Morale e del Diritto, vol. VI, Opere Edite ed Inedite dell’Abate Antonio Rosmini-Serbati prete
roveretano, vol. XX (Milán, Intra Tipografia di Paolo Bertolotti), 547.
6Huneeus, Jorge (1879): La constitución ante el congreso, 1 (Santiago, Imprenta de los
Tiempos), 56.

sea muy esclarecedor que nuestro texto constitucional enlace el “bien
común” con las “condiciones sociales”.
La segunda prevención sobre aquello que no es el bien común, es
esta. No podemos confundir el bien común con la sumatoria de los bienes
privados de los ciudadanos. Es decir, se debe tener cuidado con confundir
el bien común con el que se da a cado uno. Pues una Res publica, así
entendida, no pasa de ser simplemente una agregación de res privatae.
Hay también una diferencia cualitativa entre bien común y suma de bienes
particulares. Este es el error, por ejemplo, de Friedrich Hayek, Premio Nobel
de economía en 1974, cuando en su obra de 1988 The fatal conceit. The
errors of socialism (“La fatal arrogancia. Los errores del socialismo”), dice:
Uno de los peores abusos del término “social”, que aniquila totalmente el
significado del sustantivo a que se aplica, es el casi universal empleo de la
expresión “justicia social”… Suele afirmarse que el calificativo “social” es
aplicable a todo aquello que reduce o elimina las diferencias de renta…
Y así, el uso del término “social” se hace virtualmente equivalente a pro-
moción de la “justicia distributiva”. Ahora bien, todo ello es radicalmente
incompatible con un orden de mercado competitivo y con el aumento e
incluso el mantenimiento de la población y la riqueza actuales. De este
modo, por medio de tales errores, se llega a llamar “social” lo que en
realidad constituye el principal obstáculo para la buena marcha de la
“sociedad”. Lo “social” debería más bien tacharse de antisocial7.
Este pensamiento –una versión acrítica del capitalismo– es capaz de
excluir la propia justicia distributiva del horizonte político; pues, claro, la
sutileza cualitativa entre bien común y bienes individuales resulta invisible
para los modelos económicos.
4. Nada de esto puede estar más lejos del principio de subsidiariedad

establecido en el inciso tercero del mismo artículo 1º de la Constitución;
pero, por sobre todo, promovido por la Iglesia ya desde la encíclica Rerum
novarum, de 1891, en adelante. En el principio de subsidiariedad se ar-
ticulan, por supuesto, tanto la justicia conmutativa como la distributiva;
a la par que se impone a los Estados el deber de intervenir cuando los
particulares no sean capaces de obtener el bien común –incapacidad que
no solo es pragmática, sino también ideal–. Otra cosa son nuestras las
visicitudes de nuestra propia historia política, por las cuales el liberalismo
económico en apariencia se conjugó con el principio constitucional de
subsidiariedad –mas, exclusiva y pragmáticamente en su aspecto contra-
rio: no intervenir en las actividades desarrolladas adecuadamente por los
particulares–. Ese contubernio, tan circunstancial, hoy se paga muy caro.
Se denosta por la prensa al Estado subsidiario, como si fuera sinónimo de
7Hayek, Friedrich (1988): The fatal conceit. The errors of socialism, en The Collected
Works of Friedrich August Hayek, vol. I (Londres, Routledge), 118.

Estado ultraliberal. Lo cual pone en riesgo el orden social propuesto por
la Iglesia –cuya introducción en nuestra Constitución es sabidamente un
mérito de Jaime Guzmán–, y que a mi juicio vale en cuanto aparece como
el más justo y humano. Como sea, por la vía de la suma de los bienes
particulares volvemos a caer, paradójicamente, en la confusión entre bien
común y bien público: la utilidad de la mayoría determina de manera
aplastante el destino de la minoría. Teniendo a la vista nuestro contexto
histórico y político podríamos parafrasear a Rosmini así: El principio del
bien público, sustituyendo aquel del bien común, es la utilidad sustituyendo
la justicia; es la [Economía] que, tomando entre sus manos prepotentes al
Derecho, permite hacer a aquel gobierno lo que más le plazca.
Ahora bien, cuando señalo que el capitalismo confunde el bien común
tanto con el bien público como con una suma de los bienes privados, no
estoy trazando una opinión marxista. Para Marx, la pobreza de los traba-
jadores en el capitalismo solo podía extenderse e intensificarse; y por ello
el capitalismo no podía ser reformado sino que requería ser destruido.
En fin, para él, el capitalismo no permitía jamás que los trabajadores par-
ticiparan de la riqueza generada. Esto ya fue certeramente cuestionado
por Karl Popper. Y nuestra propia historia reciente también lo desmiente.
Aunque esté lejos de terminar la lucha contra la pobreza, esta ha dismi-
nuido ostensiblemente en los últimos años. Así es que el desarrollo del
mercado ha sido, sin duda, un efectivo método de desarrollo que debemos
apreciar y conservar. Pero el problema es otro, por cuanto la economía,
por sí sola, no puede colmar en su totalidad el ámbito de “lo político”;
las “condiciones sociales”, según la Constitución; lo cual yo he llamado
la Res publica. Precisamente, el problema tanto del marxismo como del
capitalismo es que ambas son posiciones esencialmente materialistas; y,
por tanto, en ambas posiciones olvidan que el bien común tiene por norte
generar condiciones sociales que permitan la mayor realización espiritual
y material posible. Esta, la realización espiritual, es una de las cuestiones
más descuidadas, hoy.
No me voy a referir aquí a la dimensión religiosa de las personas que
componen la sociedad civil como “lo espiritual” –pues esta es una cuestión
demasiado gruesa como para ponerse en duda–. Ahora me refiero a una
cuestión mucho más cotidiana y urgente. Vivimos a tal punto el materia-
lismo –ese que nos hace proscribir hasta la justicia distributiva y, con ello,
el núcleo mismo de la subsidiariedad–, que la realización espiritual se
ha confundido con la material. Si tenemos, somos felices. Somos felices
porque tenemos. Hemos disuelto la tensión entre cantidad y cualidad; como
si bastara que el Estado busque la mayor realización… material posible,
sin más. Esta degradación propiamente “espiritual” se observa por todas
partes. Una de sus vertientes consiste en que las personas no valgan como
tales, sino que por su número. Así, historiadores como Gabriel Salazar –si
no me equivoco, según le escuché en una conferencia para los estudiantes

de Derecho de mi Facultad–, proponen la legitimidad política como la
“legitimidad de la calle”. Entonces, lo que vale es el número de personas
en la calle; no las personas mismas. Y, por el otro costado, se sostiene
que las personas valen como números de una encuesta. Que los encues-
tadores sean los verdaderos “gurú” de la política actual, es una situación
que solo se puede lamentar –y no se prevé que esto cambie, a pesar de
sus gruesos errores en la última votación municipal–. Hoy, los problemas
sociales y hasta los liderazgos políticos se resuelven por encuestas. Se ha
confundido los instrumentos con los fines; los bienes públicos y los bienes
privados con el bien común; la ciudad con los ciudadanos. Y de paso, se
ha “cosificado” hasta el extremo a las personas.
Por ejemplo, se insiste en fórmulas económicas para solucionar las
demandas estudiantiles: préstamos en condiciones que, según se propone,
realmente pueden considerarse adecuadas. Pero ello no resulta. El problema
“social” no se resuelve. Los técnicos observan atónitos e impotentes este
fracaso. E insisten una y otra vez en sus explicaciones, como si la gente
no supiera de sobra qué es una tasa de interés conveniente. Como sea, el
resultado político concreto es que hay varios miles de personas protestando
en las calles… Y es que la cuestión, en realidad, es mucho más profunda y
“espiritual”: las personas no están contentas, “socialmente” contentas –por
cierto, las encuestas dicen que sí lo están–. Hacer oídos sordos a ello es no
comprender que el bien común también debe promover el bien espiritual.
Esa es la política en su sentido más profundo. Las soluciones pasan más
por la identificación con un mensaje que por unas sumas y unas restas.
Ojalá que ustedes, que han demostrado un interés y una capacidad
especiales para la Res publica –uno de los asuntos más serios y trascedentes
en la actividad humana–, no olviden nunca que ser civis, “conciudada-
no”, es una cualidad que se tiene respecto de los otros y que empapa a la
persona toda, tanto en sus aspectos materiales como espirituales.

DERECHO CONSTITUCIONAL
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
Y LA PRETENDIDA PRIMACÍA DEL TRATADO
SOBRE LA CONSTITUCIÓN*
Sergio Raúl Castaño**
SUMARIO: I. El problema y la circunstancia. II. El trasfondo esencial y los prin-

cipios en juego. III. La cuestión específica que nos ocupa. 1. El argumento de
Sagüés. 2. La verdadera noción de bien común –en sentido propio–. 3. Corolario
y reafirmación: el bien común político como causa y principio del orden político
y jurídico. 4. La inexistencia de un “bien común regional” en sentido propio.
IV. Conclusión –con una advertencia y una discusión previas–. 1. Obiter dictum
sobre un problema que no debe ser perdido de vista. 2. Interludio polémico:
¿son los derechos humanos el principio de legitimidad del orden político y
jurídico? 3. Conclusión sintética final.
I. EL PROBLEMA Y LA CIRCUNSTANCIA
El reciente fallo de la CSJN (“Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto

s/ informe sentencia dictada en el caso ‘Fontevecchia y D’Amico vs.
Argentina’ por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, del
14/2/2017) significa una positiva y justa reacción frente a la actitud que
había venido asumiendo la Argentina en estos años, no solo desde los
pronunciamientos de la máxima autoridad jurisdiccional de la República
(esa misma Corte), sino desde buena parte de la más connotada doctrina
vernácula, con amplio apoyo mediático, conteste en consentir, refrendar
y promover el allanamiento político y jurídico del Estado al Diktat de los
equipos de la Corte IDH.
*Agradezco al Abogado Carlos G. Arnossi haber tenido la gentileza de leer el núcleo

de este trabajo en el Workshop internacional sobre el tema “Estado de Derecho y Sistemas
Internacionales de Protección de los Derechos Humanos”, organizado por la UCA y la Fundación
Konrad Adenauer en septiembre de 2017. Y también agradezco a este joven y destacado
docente de la Universidad Católica Argentina sus valiosas observaciones al manuscrito final.
**Investigador del CONICET. Profesor titular de Teoría del Estado (UNSTA. Director del
Centro de Estudios Políticos (UNSTA). Director del Departamento de Política (Fundación
Bariloche/CONICET).
Ius Publicum Nº 42 (2019) 69-85 69

Tal allanamiento (sobre todo entendido como la subordinación del
orden constitucional mismo de los Estados signatarios del Pacto de San
José de Costa Rica a las decisiones de la Corte IDH) representa –no cabe
aplicarle otro término– una genuina aberración, si se lo juzga desde los
fundamentos en los que se asienta la vida política y jurídica (al respecto
remitimos a nuestro estudio crítico sobre el tópico1). Por otra parte, debe
agregarse que el problema de la revisión por un órgano supranacional
de decisiones políticas y jurídicas críticas adoptadas en el seno de un
Estado –incluso si el plano constitucional no se hallase afectado– suscita
cuestionamientos que exigen una ponderación detenida y rigurosa. A pro-
pósito de todo ello vale la pena referir que quien esto escribe ha podido
constatar, como invitado argentino en el Seminario Internacional organi-
zado por el ministerio de Defensa de México sobre “Defensa Nacional y
Derecho Internacional Humanitario” (octubre de 2016), hasta qué punto
las pretensiones de la Corte Interamericana son explícita y razonable-
mente puestas en tela de juicio en altos círculos políticos y académicos
hispanoamericanos2.
II. EL TRASFONDO ESENCIAL Y LOS PRINCIPIOS EN JUEGO
No obstante, se plantea una cuestión casi previa respecto de las anteriores

observaciones. Y sin duda previa a cualquier dilucidación en concreto
sobre los alcances de la obligatoriedad de acatar los fallos de la Corte
IDH; y sobre todo anterior a cualquier discusión técnico-procesal positiva
(pues el problema que nos ocupa no se dirime en ese plano). Esta cuestión
tiene que ver con la naturaleza de un tribunal como la Corte IDH. Nos
explicamos.
1Cfr. Castaño, S. R. (2017), “La sujeción del plano constitucional a las decisiones de
un órgano supranacional no comunitario como aberración política y jurídica: el control de

convencionalidad aplicado a la Constitución frente a los principios del orden político”. En
Espinoza de los Monteros, J., Pérez Johnston, R. y Sodi Cuéllar, R. (eds.), Hacia el futuro del
constitucionalismo: la internacionalización del derecho constitucional, la justicia constitucional
y la justiciabilidad de los derechos, México, Porrúa-Escuela Libre de Derecho, 35-54.
2De hecho, los posicionamientos críticos sobre el “control de convencionalidad” no han
sido infrecuentes en los últimos años. Sin idea alguna de exhaustividad podríamos citar en tal
sentido: Silva Abbot, M. (2016), “Control de convencionalidad interno y jueces locales: un
planteamiento defectuoso”, Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, año XIV, Nº 2,
101-142; Mejía Lemos, D.-G. (2014), “On the ‘control de convencionalidad’ doctrine: A
Critical Appraisal of the Inter-American Court of Human Rights Relevant Case Law”, Anuario
Mexicano de Derecho Internacional, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, vol. XIV,
117-151; Maino, C. A. G. (junio 2016), “El control de convencionalidad y las dificultades
que ofrecen las interpretaciones de la CIDH”, Prudentia Iuris, Nº 81, 31-51; Bandieri, L. Ma.
(junio de 2016), “Control de convencionalidad y CIDH: rápido repaso de límites y problemas”,
Suplemento de Derecho Constitucional de El Derecho, 12-14; Gallo, O. J. (2016), “El margen
de apreciación nacional y la realidad iberoamericana”, ibíd., 4-7.

Por una torsión peculiar, bien propia del subjetivismo moderno, los
derechos humanos han pasado a identificarse, implícita o explícitamente,
formal o materialmente, con el fundamento de validez del Derecho –y
también con el principio de legitimidad del orden político–. Abordaremos
críticamente esta idea infra (vide IV, 2). A partir de este pondus expansivo
de la noción, un tribunal de derechos humanos pasa a convertirse, de
facto, en una suerte de tribunal constitucional, facultado para interpretar,
refrendar o enmendar cualquier norma (las constitucionales incluidas) que
se considerare afectando el fundamento mismo de la justicia: o sea, los
derechos humanos. Por lo demás, como ha señalado certeramente Carl
Schmitt3 –y reconocen hoy en día autores de la talla de Zagrebelsky4–,
un fuero constitucional no ejerce funciones propiamente jurisdiccionales,
sino en realidad políticas: en concreto, legislativas y hasta constituyentes.
Luego, la erección de un fuero materialiter constitucional que actúa sobre
Estados independientes –y ni siquiera vinculados por relaciones incoativa-
mente confederales– plantea dificultades y aporías mayores, que pueden
comprometer la validez de sus decisiones y hasta podrían echar un manto
de duda sobre la legitimidad de su existencia. Ello en la medida en que la
acción de un fuero constitucional, en ese caso, llevaría ínsita la tendencia
a pretender erigirse en árbitro último de los ordenamientos de los Estados
soberanos sobre los que ejerce jurisdicción. Así, todos los excesos que
con razón se imputan a la Corte IDH (preterición del margen nacional de
apreciación; obligatoriedad erga omnes de sus sentencias; pretensión de
facultades constituyentes ad libitum, etc.) anidarían ya larvadamente en su
misma contradictoria naturaleza de tribunal constitucional –no-nacional–.
Esta es la cuestión de fondo que subyace tras los conflictos provo-
cados por la acción de un tribunal como la Corte IDH. Lo que allí se
dirime, en esencia, no es una cuestión jurídico-positiva, ni la protección
de los derechos humanos, sino una posición sobre el lugar de la política
y de su concreción socioinstitucional, la comunidad estatal, dentro del
orden internacional. Una cifra de los planteos que disuelven en el orden
internacional la entidad de la comunidad política como comunidad in-
dependiente lo ofrece el paradigmático voto del juez Antonio Boggiano
en el fallo “Simón” (14/6/2005)5. Cuando en el punto 9º de ese voto se
afirma que la constitución (en definitiva, el Estado mismo) “se refiere” al
orden internacional se está diciendo que se ha trasladado a, instalado en
(re-fero) el orden jurídico internacional, y que ya es una parte de ese orden,
sin perfiles propios que pudieran colisionar con el orden jurídico de los
3Cfr. Schmitt, C. (2009), El defensor de la constitución, en La polémica Schmitt/Kelsen
sobre la justicia constitucional: El defensor de la constitución vs. ¿Quién debe ser el defensor
de la constitución?, trad. M. Sánchez Sarto y Roberto J. Brie, Madrid, Tecnos, 67 y ss.
4Cfr. Zagrebelsky, G. (2005), El derecho dúctil, trad. M. Gascón, Madrid, Trotta, 111-112.
5CSJN, Fallos: 328: 2056.
El control de convencionalidad y la pretendida primacía del tratado… 71

instrumentos internacionales y en particular de los pronunciamientos de
las instancias jurisdiccionales internacionales. De allí la reiterada carga
de Boggiano contra cualquier genius loci que aspirara a entorpecer la
voluntad de los tribunales supracionales. En ese voto (repárese: anterior
al fallo de la Corte IDH “Almonacid Arellano”, del 26/9/2006, en el que
esa Corte establece formalmente la figura del control de convenciona-
lidad) puede hallarse una fundamentación integral y complexiva para
sostener todas las pretensiones parciales que comportan el allanamiento
obligatorio del Estado a los criterios de la Corte IDH. La perspectiva del
tiempo transcurrido permite aquilatar el papel de “hoja de ruta” del voto
de Boggiano en la trayectoria teórica y práctica del cuestionable principio
que estamos enjuiciando.
Por último, no es ocioso recordar en este lugar que Kelsen había reco-
mendado la creación de un tribunal internacional de jurisdicción obligatoria
como el medio posible más adecuado para preparar el advenimiento de
un Estado mundial, a partir del socavamiento de la independencia jurídica
de los Estados existentes6.
III. LA CUESTIÓN ESPECÍFICA QUE NOS OCUPA
1. EL ARGUMENTO DE SAGÜÉS
Como se echa de ver, cada una de las observaciones anteriores tiene por
objeto un problema de enorme relevancia e interés, y en esa medida
ameritaría un extenso desarrollo. Es precisamente lo que nos proponemos
hacer en un futuro inmediato. Mas en este lugar solo nos detendremos a
señalar una confusión que afecta el quicio mismo de la justificación de la
subordinación de la Constitución al tratado internacional. Se trata de un
problema etiológicamente vinculado con el anterior, pero que inviste una
relevancia de primer orden y una especificidad nítida, precisamente por
girar en torno de la verdadera y primera causa del Derecho y del Estado.
Nos referimos al principio que se halla como premisa y fundamento de
la demostración mediante la cual Néstor P. Sagüés afirma la primacía
del Pacto de San José de Costa Rica sobre la constitución política de los
Estados signatarios. Estimamos pertinente citar el respectivo texto in ex-
tenso, tomándolo de unas de las publicaciones en que ese argumento ha
venido apareciendo en los últimos años7:
6Cfr. Kelsen, H. (1946), La paz por medio del Derecho, trad. L. Echávarri, Buenos Aires,
Losada, 27 y ss.
7Sagüés, N. P. (2010), “Obligaciones internacionales y control de convencionalidad”,
Estudios Constitucionales, año 8, Nº 1, 117-135 (aquí 224-225 y 134 –cursivas nuestro–).
Vide asimismo este trabajo del autor en: Sagüés, N. P. (2011), Opus Magna Constitucional
Guatemalteco, Instituto de Justicia Constitucional. Corte de Constitucionalidad, Guatemala,

“[En el control de convencionalidad] está igualmente comprendi-
da la Constitución nacional, no exceptuada en los veredictos aludidos
[“Almonacid Arellano” y “Trabajadores cesados del Congreso”]. En este
tramo tan importante de la doctrina que referimos, se parte tácitamente
del supuesto de que el Pacto de San José de Costa Rica se encuentra por
encima de todo el ordenamiento jurídico del Estado, sin omitir a la propia
Constitución. El Pacto asume así, agrade o no esta conclusión, y por más
que por algunos se la quiera edulcorar, condición de supraconstituciona-
lidad. Por ello, como en el caso de “La última tentación de Cristo”, por
ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reclamó a Chile
modificar una cláusula de la Constitución local opuesta al Pacto, como
efectivamente se hizo después8.
Desde luego, esta afirmación no será fácil de digerir por Estados para
los cuales los tratados internacionales son leyes comunes, o aquellos
otros en los que, en el mejor de los casos, resultan superiores a las leyes
ordinarias, pero siempre inferiores a la Constitución. Quizá es más potable
para naciones donde el Pacto de San José de Costa Rica cuenta con rango
constitucional, pero aun así el problema subsiste, porque el control de
convencionalidad está partiendo del supuesto de que el Pacto predomina
sobre la Constitución, y no que es igual a ella.
Este nudo de la cuestión será, probablemente, el talón de Aquiles de
la doctrina del control de convencionalidad. Pero en definitiva, bueno es
que alguna vez se plantee y resuelva nítidamente. A nuestro entender, el
conflicto debe dilucidarse partiendo del supuesto de que, axiológicamen-
te, el bien común internacional (en este caso, el bien común regional) se
erige como un valor superior al bien común nacional y que tal cotización,
planteada en la esfera de la estimativa jurídica, obliga en la dimensión
normativa del derecho a preferir al Pacto sobre la Constitución9.
2. LA VERDADERA NOCIÓN DE BIEN COMÚN –EN SENTIDO

PROPIO–
Hasta allí Sagüés. El autorizado académico no ha marrado en la detec-

ción del plano en el que se dirime el criterio que permitirá juzgar si la
Constitución de la comunidad política se subordina al tratado que vincula
pacticiamente a los Estados parte y a la convención que emana de ese
t. IV, 272 y ss. (aquí, 280). Sagüés recurre a este mismo argumento en: Sagüés, N. P. (4 de
abril de 2017), “¿Puede válidamente la Corte Interamericana obligar a que una Corte Suprema
nacional deje sin efecto una sentencia suya?”. El Derecho, 1-4.
8García Ramírez, Sergio, (coord.), La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, (México, UNAM).

9Desarrollamos esta idea en Sagüés, Néstor Pedro (1966), 214 y ss., inédita, adonde nos
remitimos”; [el autor se refiere a]: “Integración y desintegración del concepto de soberanía,
Tesis doctoral (Madrid, Facultad de Derecho, Universidad Complutense), inédita.

tratado. Ese plano es el de los principios del orden político. Y su eje deci-
sorio radica precisamente, como lo sostiene Sagüés, en el respectivo bien
común de las eventuales sociedades en cuestión, fundamento de la vida
política y jurídica. Ahora bien, Sagüés sí ha errado en sostener la primacía
de un bien común regional axiológicamente superior al bien común de los
Estados signatarios del Pacto de San José de Costa Rica. Porque tal bien
común regional no posee las notas de un bien común en sentido propio.
Lo mostraremos dando por supuesta la concepción clásica de bien
común –que es, precisamente, la más realista e integral de cuantas se han
planteado sobre este principio10; y que es (lo recordamos, por hallarnos
entre juristas) la que hacen suya dos importantes fallos de la Corte cuando
consideran explícitamente la respectiva noción: “Quinteros” y “Spota”11–.
Intentaremos entonces determinar de modo muy sucinto cuál es la naturaleza
propia del bien común internacional, para determinar analógicamente si
es posible afirmar la existencia de un bien común supranacional regional
en sentido propio entre los signatarios del Pacto de San José de Costa Rica.
Como la misma noción de bien, también la noción de bien común es
análoga. Así, existe un bien común familiar y un bien común político; y
también se habla de un bien común internacional. Se plantea la dificultad
de la determinación de este bien común internacional, fundamentalmente
de si consiste en un bien común idéntico al de las comunidades políticas; o,
sobre todo, análogo con analogía de atribución intrínseca (y ya seguramente
como analogado supremo del bien humano práctico en el plano natural);
en otros términos, la cuestión de si acaso el bien común internacional
es, él también, un bien común en sentido propio –y además de tal rango
axiológico que subordinaría a los bienes comunes de las comunidades
políticas del orbe–. La respuesta, lo adelantamos desde ya, debe ser ne-
gativa. El bien común internacional carece de dos notas esenciales del
bien común político, a saber la de organicidad y la de historicidad12. Lo
precisamos brevemente a continuación.
Por una parte, el fin político es orgánico (sin que ello signifique atribuir
a la comunidad política –cabe aventar desde ya el equívoco– la naturaleza
propia de un organismo à la Hegel que anonadaría la entidad substancial
10Para una fundamentación del concepto clásico y realista de bien común político cfr.
Soaje Ramos, G. (2005), “Sobre la politicidad del Derecho” y Medrano, J. Ma. (2005), “Tomar
en serio el bien común”. En Castaño, S. R. - Soto Kloss, E. eds. (2005), El derecho natural en
la realidad social y jurídica, Santiago de Chile, Academia de Derecho UST, respectivamente
15-45 y 47-69; y la mejor obra conjunto que se ha elaborado sobre este tema, del argentino
Avelino M. Quintas: cfr. Quintas, A. M., Analisi del bene comune (1979 y 1988), Roma, Bulzoni.
11Cfr. respectivamente LL, t. 8 (1937), 404 y 405; CSJN, Fallos: 300:836.
12Tales las categorías empleadas por Louis Lachance al desarrollar este tópico: cfr. Lachance,
L. (1979), El derecho y los derechos del hombre, trad. A. E. Pérez Luño, Madrid, Rialp, 212 y ss.

de los individuos que lo integran13). En efecto, tal como el bien común
familiar, el bien común político comprende a todo el hombre, es decir,
no atiende a una dimensión actualizable de la persona, sino a toda ella
en su integridad corpóreo-espiritual. Pero a diferencia del fin familiar,
el fin político es capaz de perfeccionar de modo más cabal y profundo
al hombre. Se estructura a partir de un orden jerárquico de funciones
e instituciones, fundado en el orden de las perfecciones humanas, que
generan múltiples modos de colaboración entre individuos y grupos. El
bien humano asequible a la comunidad política supone, pues, un denso
entramado de relaciones, plural y complejo como el conjunto de activi-
dades que los hombres cumplen al perseguir el orden de fines a que los
impele su mismo ser, orden que comprende dimensiones económicas,
ético-jurídicas y sapienciales. Por eso mismo, por atender a la actualiza-
ción de las potencialidades de todo el hombre y de todos los hombres
nucleados en comunidad política, el bien común político es per-fecto –o,
en otros términos: completo–.
Por otra parte, además de orgánico y completo, el bien político es
histórico. Esto significa que los fines humanos que convocan a la pólis
–en particular su ápice, los bienes espirituales– se hallan signados por
una historia concreta que los perfila y, en esa medida, los torna amables
(i.e., capaces de atraer como fin) para los grupos y las naciones nucleadas
dentro de ese común horizonte de sentido.
Esa historicidad del bien común político implica concretidad. En
efecto, hemos afirmado, “el fin al que aspiran los individuos y los grupos
es un bien proporcionado a sus capacidades, idiosincrasia y circunstan-
cias. Ahora bien, esto no constituye una limitación o un defecto. Por el
contrario, un fin que no estuviese conmensurado a la realidad concreta
de una sociedad no ejercería ninguna causación sobre ella: no la atraería
como algo amable. Y, si se le impusiera desde fuera, no sería un verdadero
bien. De allí que el bien común consista en la promoción económica que
atienda a tales particularidades geomorfológicas; en el cultivo de tales
valores culturales; la determinación y tutela de tales principios jurídicos; la
expansión de tal orden amical de convivencia; la subordinación autoritativa
según tales usos inveterados; la veneración de tales paradigmas históricos
ejemplares; la madurez de tal conciencia política; la libertad de decidir
su destino de tales ciudadanos; el honrar a Dios según tales tradiciones.
Y así en cada dimensión humana axióticamente relevante”14. No son,
pues, bienes cualesquiera (abstractos, desencarnados) los que mueven a
13Cfr. Hegel, G. W. F. (1970), Grundlinien der Philosophie des Rechts, Frankfurt a. M.,
Suhrkamp, Dritter Teil, Dritter Abschnitt, & 257 y ss.; vide el & 324, sobre la idealidad (Idealität)
de (todo) lo particular: vida, bienes, derechos del individuo.
14Cfr. Castaño, S. R. (2003 y 2005), El Estado como realidad permanente, Buenos Aires,
La Ley, 33.

los hombres y grupos moldeados por una empresa histórica común, sino
aquellos que, por hallarse coaptados a su segunda naturaleza colectiva
idiosincrática, han causado la convivencia y han cristalizado relaciones
de integración perdurables.
Pero, por el contrario, el bien común internacional no posee las notas
antedichas. Por un lado, el bien común internacional no es orgánico ni
completo. Consiste en valores parciales que revisten la naturaleza de
medios para el despliegue de cada comunidad autárquica (o sea: políti-
ca), a saber, la seguridad (como remoción de los obstáculos que permiten
los intercambios; y de todo aquello que comporte un riesgo para la su-
pervivencia e incolumidad de las comunidades políticas) y la paz (esta
entendida también en sentido positivo, no como ausencia de conflictos
sino como llamado a la colaboración entre los sujetos que componen el
orden internacional, sujetos interdependientes pero no integrados en un
todo político). Por otro lado, el bien común internacional no es histórico
ni concreto. Luego, al carecer de la proximidad axiológica que manifiesta
el bien común político, el bien común internacional no puede causar la
projimidad comunitaria que sí causa el bien de la pólis.
Como primera conclusión: el bien común internacional no es un bien
común en el sentido propio de la noción, como sí lo son el bien común
familiar y el bien común político (ambos verdaderos bienes comunes,
aunque de distinto rango axiológico). Pero solo un bien común en sentido
propio causa la existencia de una sociedad, entendiendo “sociedad” tam-
bién en sentido propio –ejemplos de lo cual lo son la familia o el Estado–.
En efecto, dado que el llamado bien común internacional no constituye
el fundamento proporcionado que podría causar la integración en una
sociedad: por ello tampoco existe una sociedad internacional en el mismo
(y propio) sentido en el que existen familias y sociedades políticas –hoy
llamadas “Estados”–15.
Luego, si del hecho de que existiera una sociedad (política) internacional,
se seguiría que sus circunscripciones político-administrativas (con sus res-
pectivos ordenamientos jurídicos y potestades de régimen) se subordinarían
obligatoriamente a tal sociedad global; del hecho de la inexistencia de un
Estado mundial se sigue que la subordinación del bien común político de
los Estados al bien común internacional se opera solo respecto de aque-
llas cuestiones que afecten al plano de la interdependencia, es decir, que
interesan a la seguridad y a la paz entre los miembros de la comunidad
internacional en sus relaciones horizontales de coordinación. Toda preten-
sión de allanamiento automático del orden jurídico-político interno de
los Estados a poderes formales (de jure) supraestatales o interesestatales
15Cfr. Castaño, S. R. (2015), “La idea de una autoridad política mundial. Consideraciones
críticas a la luz de las exigencias de la realidad política”, Foro, Nueva Época, U. Complutense
de Madrid, vol. 18, 27-60.

–es decir, a poderes que existen por decisión de los Estados que libremente
los constituyen– en principio estaría viciada de ilegitimidad.
3. COROLARIO Y REAFIRMACIÓN: EL BIEN COMÚN POLÍTICO

COMO CAUSA Y PRINCIPIO DEL ORDEN POLÍTICO Y JURÍDICO
Es acertado fincar –como lo hace taxativa y explícitamente Sagüés– en el

bien común la razón o fundamento último por el cual los ordenamientos
jurídicos deben adecuarse a las decisiones de un poder que actúa como
última instancias de apelación. Precisamente porque el bien común polí-
tico causa la existencia de una sociedad autárquica e independiente, una
de cuyas funciones propias es la jurisdiccional (y dejamos aquí por un
momento de lado el mencionado problema de la naturaleza de un fuero
constitucional); función que, por corresponder al plano de una sociedad
política, tendrá el rango de última. Lo que Santo Tomás llama la operatio
totius16, desencadenada por la intención de un fin común que exige el
obrar social concertado, es lo que Hermann Heller –desde otra tradición
pero con la mirada puesta en la realidad objetiva– categoriza como “unidad
de acción y decisión”17. Tal unidad de acción, el Estado mismo, con su
potestad y su ordenamiento jurídico, está fundada en el bien común, que
es su causa. En síntesis, hay sociedad política porque hay un fin común
político; hay potestad política (con todas sus funciones necesariamente
exigidas) porque hay sociedad política; y hay ordenamiento jurídico-positivo,
coronado por su ápice constitucional, porque hay potestad política. Es
decir que la supremacía del poder, con su inherente facultad para disponer
del ordenamiento positivo como última instancia de apelación, depende
mediatamente del bien común político e inmediatamente de la existencia
de una sociedad política, autárquica e independiente. Tal la secuencia
ontológica del orden político-jurídico, como la hemos venido llamando18.
La anterior elucidación –que abona el criterio de identificar al bien
común como la clave de bóveda de todo el problema– puede refrendarse
desde una perspectiva sociológica no empirista. Es así como, con arreglo a
las categorías echadas al ruedo por Georges Gurvitch, debe afirmarse que
hay relaciones de subordinación políticas y jurídicas –formales, orgánicas
y obligatorias– porque, con prioridad lógica y ontológica, hay relaciones
de integración en una sociedad política. Y, en consecuencia, no hay tal
16Cfr. Tomás de Aquino, In Eth., L. 1, Nº 5; vide asimismo In III Sent., d. 18, a. 1; In IV
Sent., d. 1, q. 1, a. 3 ad 1um; C. G., II, c. 57.

17Cfr. Heller, H. (1983), Staatslehre, Tübingen, J. C. B. Mohr, 259 y ss.; Heller, H., “Staat”
(2017) –versión castellana del autor de esta contribución como Apéndice de: Castaño, S. R.,
El valor de la vida política en Hermann Heller, prólogo de Jerónimo Molina Cano, México,
Global Editores–.
18Cfr. Castaño, S. R. (2006), Principios políticos para una teoría de la constitución, Buenos
Aires, Ábaco de Rodolfo Depalma, 65.

subordinación formal, estricta y jurídica donde no se da la integración
política plena19.
Así pues, vuelve imponérsenos con toda necesidad la primera con-
clusión ya obtenida supra: a partir de la categorización del bien común
internacional como forma (análoga) derivada –pero ante todo impropia– de
bien común social, se sigue que ese bien público no puede ser causa de
relaciones de integración plenas que constituyan una comunidad política.
Y ello en razón de que no es un bien de la misma naturaleza del bien
común que causa la existencia de las comunidades políticas del orbe.
Luego, si no puede ser fin de una comunidad política, tampoco puede
ser fin del órgano autoritativo de conducción que resulta de la existencia
del Estado (es decir, del órgano que supone la realidad de la comunidad
política). En otros términos, en el plano internacional no hay un fin político
–y, por ende, una sociedad política mundial– que exijan la acción de un
poder internacional. Pretender lo contrario sería postular la imposición de
relaciones de subordinación formales, estrictas y jurídicas allí donde no
existen relaciones de integración en un todo comunitario de naturaleza
política. Ahora bien, no hay legítima subordinación –ni durable y pacífica
subordinación en el mero plano fáctico– sin previas y fundantes relaciones
de integración en una sociedad.
4. LA INEXISTENCIA DE UN “BIEN COMÚN REGIONAL” EN SENTIDO

PROPIO
Seguiremos ahora el razonamiento de Sagüés: pues todo lo dicho del

bien común internacional le cabe, a fortiori, al “bien común regional la-
tinoamericano”. En efecto, si enfocamos nuestra atención en este último,
constatamos igualmente que, en tanto verdadero bien común, no existe. No
hay un bien común de una presunta sociedad latinoamericana, consistente
en un bien humano complejo, jerarquizado, completo y concreto (sociedad
cuyo órgano rector, investido de facultades constituyentes y constituidas
ampliables ad libitum, sería la Corte IDH). Es decir: no hay un bien común
del cual serían partes subordinadas de jure los bienes políticos (que ya
no serían auténticamente políticos) de los Estados signatarios del Pacto de
San José de Costa Rica. En consecuencia, tampoco hay un todo político-
jurídico mayor del cual esos Estados sean partes. Por el contrario, lo que
hay es un plexo limitado y explícitamente enumerado de bienes jurídicos
para cuyo resguardo los Estados han establecido una convención y una
serie de facultades jurisdiccionales delegadas –y revocables– en cabeza
de un tribunal surgido de la voluntad concorde las partes (soberanas,
19Vide Gurvitch, G. (1939), “Les formes de la sociabilité”. En Gurvitch, G., Essais de socio-
logie, París, Sirey; y Gurvitch, G. (1932), L’idée du droit social. Notion et système du droit social.
Histoire doctrinale depuis le XVIIème siècle jusqu’à la fin du XIXème siècle., París, Sirey, 9 y ss..

o sea: independientes) en relaciones de coordinación. Se trata, pues, de
uno de los dos elementos constitutivos del llamado bien común interna-
cional (aquí, en un plano regional): a saber, la cooperación –en este caso,
jurisdiccional–. Nos hallamos frente a una serie de necesidades parciales
de la vida social que los Estados deciden atender colectivamente. Pero
no se trata de un bien común –y con la naturaleza propia y estricta de
un bien común político– que subordinaría obligatoriamente todos los
fines comunes de los Estados signatarios (como también habría en ese
caso una sociedad política regional de la que serían partes integradas –y
subordinadas– los Estados signatarios con sus respectivas potestades y
sus ordenamientos jurídicos). Tal subordinación jurídica representa una
hipótesis irreal por imposible, en la medida en que no se basa en un orden
político-constitucional que la sustente.
Efectivamente, resulta abusivo hablar de un ius constitutionale en
casos como el de Hispanoamérica20. Pues solo hay constitución si existe
una comunidad política. Los Estados hispanoamericanos, los del Caribe y
Brasil no conforman un Estado, tal como ocurre con todo pluriverso político
vinculado por la relación horizontal de coordinación en la que consiste
un pacto internacional. Esto es por demás evidente, y excusa de largas
demostraciones. No es la comunidad de credo o raza, ni la lingüística, ni
la cercanía geográfica (todas las cuales, por lo demás, se verifican aquí
parcialmente), las que constituyen un Estado, sino las relaciones concor-
des y durables de integración política en una comunidad independiente.
Reiterando y aplicando lo visto supra (3): solo la integración en una co-
munidad política genera relaciones (legítimas) de subordinación plena,
no sujetas al acuerdo de los órganos que deben cumplirlas –en la medida
en que estos órganos y las realidades sociales que representan son partes
subordinadas de jure en el seno de un todo socioinstitucional que los com-
prende–. El fallo “Maastricht” (12/10/1993) del Bundesverfassungsgericht,
cuyo valor principial hemos puesto de manifiesto en varios lugares21, da una
acabada prueba jurisprudencial de ello: un tribunal supranacional –aquel
propio de una unión de Estados– solo ejerce su jurisdicción gracias a la
“autorización particular (Einzelermächtigung)” de los Estados que lo han
creado; autorización particular que recae sobre materias explícitamente
enumeradas, las cuales no pueden ampliarse sino mediante la aprobación
20Así von Bogdandy, A.- Morales Antoniazzi, M. - Ferrer Mac-Gregor, E. (2017), Ius
Constitutionale Commune en América Latina. Textos básicos para su comprensión, Instituto

de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro/Max-Planck-Institut für ausländisches
öffentliches Recht und Völkerrecht, México.
21Cfr., por todos, el análisis pormenorizado y el juicio crítico-doctrinal de la sentencia
en Castaño, S. R. (2008), “La ‘secuencia ontológica’ del orden político como presupuesto de
la politicidad del derecho y de la legitimidad del poder. A propósito del fallo ‘Maastricht’”,
Criterio y Conducta, Suprema Corte de Justicia de la Nación (México), Nº 3, 15-34.

previa de los Estados signatarios del tratado. Tratado, por lo demás, del
que esos Estados son “señores (Herren)”.
De allí que el instrumento jurídico de la constitución, que regula las
relaciones orgánicas de subordinación (de jure obligatorias) entre los
órganos de poder, presuponga, con prioridad ontológica, la existencia
del Estado. Por eso en una unión de Estados como la Unión Europea no
existe constitución. Y en nuestro caso –¡nótese!– no nos las habemos ni
tan siquiera con una unión de Estados. Ahora bien, los abusos lingüísticos
y conceptuales en el plano teórico pueden prohijar, a la postre, abusos
en el plano de la praxis (i.e., ilegitimidad). Y es una obvia arbitrariedad,
ante todo, asignar naturaleza de comunidad política a la colección de
signatarios del Pacto de San José; como lo es la consecuente pretensión
de endilgar carácter y efectos constitucionales a ese tratado y a la juris-
prudencia emanada de la instancia jurisdiccional de él surgida.
Luego, debe reiterarse taxativamente que Sagüés ha identificado
rectamente el principio en el que se asienta el fin –y del que nacen las
obligaciones– de los poderes públicos: ese no es otro que el bien común.
Aunque ese bien común no se encuentra donde Sagüés lo señala.
IV. CONCLUSIÓN –CON UNA ADVERTENCIA Y

UNA DISCUSIÓN PREVIAS–
1. OBITER DICTUM SOBRE UN PROBLEMA QUE NO DEBE SER

PERDIDO DE VISTA
Como nuestra dilucidación se asienta en el plano de los principios, no

entraremos aquí a considerar una cuestión histórico-contingente que,
con todo reviste la más grave relevancia política y jurídica en el plano
de una praxis ordenada a la preservación de la ley natural universal y
objetiva –de aquella que preceptúa respetar la vida del inocente desde
la concepción hasta la muerte natural y que veta la equiparación de la
homosexualidad con las relaciones maritales entre hombre y mujer–. Nos
referimos al acuciante problema del desconocimiento legal del derecho
a la vida del nasciturus22, el cual desconocimiento cuenta hoy entre sus
corifeos más conspicuos, precisamente, a la Corte IDH. Es así como –por
solo poner un ejemplo–, si el control de convencionalidad tuviera plena
y obligatoria vigencia y los criterios de justicia de esa Corte primaran por
sobre el ordenamiento legal y constitucional de los Estados parte del Pacto
22Al “derecho a la vida”, como derecho subjetivo natural básico, Carlos I. Massini Correas
lo denomina con mayor precisión como “derecho a no ser muerto injustamente” (cfr. Massini
Correas, C. I. (1999), El derecho natural y sus dimensiones actuales, Buenos Aires, Ábaco de
Rodolfo Depalma, 200).

de San José de Costa Rica, estos deberían allanarse a lo dispuesto en el
fallo “Artavia Murillo” y derogar las normas que prohíben la eliminación
del nasciturus. Lo cual, en el caso de la República Argentina, impondría
la necesidad eliminar la estipulación introducida en la Convención de los
Derechos del Niño, que tiene rango constitucional23.
Es por ello que una doctrina jurídica atenta a la defensa de los derechos
subjetivos naturales de la persona humana debería, en la circunstancia
actual, guardar la mayor de las prevenciones frente a la alternativa de que
la Corte IDH imponga sus decisiones de modo obligatorio y efectivo en
el sistema normativo de los Estados hispanoamericanos24. Orillando ex-
23Cfr. Ley 23. 849, art. 2°, en la Declaración Interpretativa al art. 1° de la Convención.
Repárese en que si el tratado rige “en las condiciones de su vigencia” (CN, art. 75, inc. 22),
ésta comprenderá necesariamente las reservas y declaraciones interpretativas que el Estado
signatario introduzca en el instrumento internacional –cfr. en tal sentido, por ejemplo, Bidart
Campos, G. (1995), Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aires,
Ediar, t. VI, 557; Vanossi, J. - Dalla Via, A. (2000), Régimen constitucional de los tratados,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 322; Badeni, G. (julio de 2005), “El caso ‘Simón’ y la suprema-
cía constitucional”, La Ley, Suplemento de Derecho Penal; Academia Nacional de Derecho
(2005), “Dictamen acerca de los tratados y la supremacía constitucional”; fuera de la doctrina
argentina y con el mismo criterio vide Carrillo Salcedo, J. A. (1995), Soberanía de los Estados
y derechos humanos en Derecho internacional contemporáneo, Madrid, Tecnos, 67–. Por otra
parte, como sostiene el ex convencional Rodolfo Barra, la voluntad del constituyente de 1994
fue precisamente la de darle rango constitucional al tratado tal como era incorporado por el
Estado argentino, “esto es, en las condiciones con las que el acuerdo obliga a la República
Argentina”, lo cual supone que el tratado o la convención adquiere jerarquía constitucional
incluyendo las eventuales reservas y declaraciones establecidas por el Estado –cfr. Barra, R. C.
(1997), Los derechos del por nacer en el ordenamiento jurídico argentino, Buenos Aires, Ábaco
de Rodolfo Depalma, 34-42 (aquí, 36-37)–. Por el contrario, la exégesis de que la asunción
“en las condiciones de su vigencia” alude a una mera vigencia internacional puede derivar de
un posicionamiento doctrinal de fondo del tipo del excogitado por Boggiano (vide supra, II)
según el cual el Estado virtualmente desaparece (i.e., se licúa) dentro del orden jurídico inter-
nacional cuando, como en el caso de la Argentina, se incorporan tratados a su constitución.
Ahora bien, semejante temperamento resulta derechamente impugnable, en cuanto parte de
falsos principios individualistas y racionalistas. Varios de ellos comparecen y son criticados
en la presente contribución.
24Por otra parte, a la hora de promover e imponer el aborto por la vía jurisprudencial y
administrativa, desentendiéndose de la validez del derecho natural y del derecho constitucional

positivo en vigor, la Corte Suprema de la República Argentina ha contado con la posibilidad
de apelar, en abono de tal política, a las recomendaciones emanadas del otro órgano creado
por el Pacto de San José, a saber, el Comité IDH. Dice, en efecto, el voto de la mayoría en
“F., A. L., s/Medida autosatisfactiva” (13/3/2012): “10) Que de las previsiones establecidas
en el artículo 1º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre como
del artículo 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no se deriva algún
mandato por el que corresponda interpretar, de modo restrictivo, el alcance del artículo 86
inciso 2º, del Código Penal. Ello por cuanto las normas pertinentes de estos instrumentos
fueron expresamente delimitadas en su formulación para que de ellas no se derivara la inva-
lidez de un supuesto de aborto como el de autos (ver al respecto, Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, Informe 23/81, ‘Baby Boy’, y la discusión en torno a la redacción
de los mencionados artículos)”; en vista de lo cual decide “[…] 2) Exhortar a las autoridades

presiones poco académicas, sostenemos: ningún jurista “pro-life” debería
embanderarse hoy en día con la causa de los tribunales internacionales
–Corte Interamericana de Derechos Humanos incluida– y defenderlos cual
si fueran el reaseguro de la Justicia.
Ahora bien, como ya hemos dicho, nuestra preocupación en este
lugar es otra: la determinación del quicio ontológico sobre el que gira la
existencia política, así como la naturaleza y las propiedades de la cosa
política –quicio que constituye, además, el genuino basamento axionor-
mativo del orden jurídico–.
2. INTERLUDIO POLÉMICO: ¿SON LOS DERECHOS HUMANOS EL

PRINCIPIO DE LEGITIMIDAD DEL ORDEN POLÍTICO Y JURÍDICO?
Es justamente respecto del principio de legitimidad del orden político y

jurídico que debemos despejar una confusión no infrecuente en nuestra
época. Se trata de la idea, a veces latente, a veces explícita, de que el fin
legitimante del Estado y del Derecho fuera la protección de los derechos
humanos.
En algunos ámbitos pareciera campear la idea de que la inexistencia
de tribunales internacionales dejaría inevitablemente desprotegidos los
derechos humanos. Pero si estos, a su vez, constituyen el principio de
legitimidad del orden social, luego la necesidad de los tribunales interna-
cionales, como la Corte IDH, se impondría de modo inapelable.
Esta perspectiva considera que el valor de la Política y del ordena-
miento jurídico se funda ante todo en la tutela de los derechos de una
serie coordinada de individuos y grupos. Así, esta perspectiva parecería
identificar el fin del Estado y del Derecho con la preservación de unos
derechos y exigencias particulares y abstractas, que se hallarían como
levitando frente a la acción de los poderes públicos. La razón de ser de
estos, por su parte, radicaría en el resguardo de aquellos. Los ciudadanos
ya no serían miembros de una empresa colectiva común en cuyo seno
persiguen el cumplimiento de su fin terreno; empresa portadora de un estilo
propio de la convivencia que expresa un talante espiritual aquilatado por
la historia propia –y que tiene el derecho a la independencia frente a todo
otro poder político-jurídico–. Por el contrario, esta perspectiva ve a las
partes de cada concreta comunidad política, ante todo y principalmente,
como titulares de derechos que deben ser tutelados por una estructura
nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la

materia, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, en los términos
aquí sentados, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles
y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual. 3) Exhortar al Poder Judicial
nacional y a los poderes judiciales provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a
abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente” (CSJN,
Fallos, 335: 197).

de poderes (indistintamente nacionales o internacionales, pues la misión
de tales poderes se consuma en la protección de los derechos y no en la
conducción a un bien común social). Ahora bien, nótese que tal idea, a
saber la de que el poder tiene como función primaria proteger a individuos
y grupos es una clave de bóveda del falso planteo individualista, falso en
tanto pretende explicar la realidad política (más aun: la entera realidad
social) a partir de la yuxtaposición de intereses particulares, necesitados
de protección y garantías. Ya hemos demostrado en otros lugares que
este planteo (asumido, por lo demás, por la ideología liberal) convierte a
la sociedad en un ente de razón sin fundamento in re, es decir, niega la
existencia de una realidad social y de un fin social (común, participable y
supraordenado) distintos de los individuos y sus fines particulares25. Por ello
el fin legitimante del poder, el fundamento axiológico de su existencia, se
reduciría a la tutela de la serie de intereses particulares de los miembros de
una sociedad que ya solo tendría el nombre de tal. La prelación –implícita
o explícita– de la protección de los derechos humanos como fin del poder
y del ordenamiento jurídico supone el planteo individualista, viciado por
un plexo de errores que lo comprometen desde sus presupuestos. Solo
para mencionar el núcleo del problema preterido por el individualismo
filosófico-social, señalemos que el orden del bien humano resulta inase-
quible a los individuos y a los grupos infrapolíticos como la familia, pues
solo es alcanzable por la acción aunada de una comunidad que trasciende
la esfera de los individuos, las familias y los cuerpos intermedios –y que
persigue un bien completo en el plano temporal–. Y es ese, precisamente,
el fin del poder político: su función primaria consiste no en proteger a las
partes sino en dirigir al todo de orden político –y, por ende, también a sus
miembros– al bien común político.
Precisamente esa tensión entre las exigencias de la naturaleza humana
respecto de sus fines perfectivos más altos, por un lado y, por otro, la inca-
pacidad del hombre para alcanzarlos sin la colaboración consociada y la
integración en la comunidad política, se refleja, asimismo, en la estructura
de los derechos humanos entendidos en sentido fuerte: como derechos
subjetivos naturales26. Cabe remarcar que estos derechos, llamados “an-
teriores al Estado”, son anteriores a este solo por el título, mas no por su
posibilidad de realización. En efecto, es verdad que el hombre tiene el título,
fundado en la ley natural –título, por lo tanto, ontológicamente “anterior”
al Estado– a un orden de derechos exigidos por su misma naturaleza para
su plenitud como persona; sin embargo, solo podría alcanzar los fines a
25Cfr., por todos, Castaño, S. R. (2016), El poder constituyente, entre mito y realidad, 2ª.
ed., Santiago de Chile, Academia de Derecho. Universidad Santo Tomás, 24-25.

26Para la concepción de los genuinos derechos humanos (fundamentales) como derechos
subjetivos naturales cfr. Hernández, H. H. (2000), Derecho Subjetivo. Derechos humanos,

Buenos Aires, Abeledo-Perrot.

los que esos derechos naturales se ordenan mediante la inserción en la
comunidad política. Desde el básico derecho a preservar su existencia
(librándose de enfermedades, por ejemplo) hasta los peraltados derechos a
una identidad cultural o a conocer la verdad (pensemos en la verdad que
trasciende el ámbito de la praxis cotidiana de una familia, como la verdad
científica y filosófica) quedarían frustrados, en cuanto a su posibilidad de
concreción efectiva, fuera de la participación del concreto bien común
de la comunidad política. Esta dimensión de los derechos humanos, la
de su cumplimiento, no es “anterior” al Estado, sino que exige la parti-
cipación del bien común político. Como señala enérgicamente Millán
Puelles impugnando la idea que los opone, hasta la misma dignidad de la
persona humana supone la primacía del bien común político, reconocida
y existencialmente asumida27.
Luego resulta reductivo –rectius: abstractista– considerar como quicio
axionormativo de la vida política y jurídica un abanico de derechos humanos.
Porque estos derechos, en cuanto a su satisfacción y cumplimiento, son
participaciones del bien común político, fin de una comunidad abocada a
la consecución de un bien superior al que podrían alcanzar las partes por
sí mismas. Por ello cabe reiterar que este bien –medida última de lo justo
concreto28–, y no los bienes particulares que se dan como participaciones
de su riqueza perfectiva, es fin del Estado y del Derecho y fundamento del
principio primario de legitimidad del orden político-jurídico.
Quedaría en pie, con todo, la acuciante pregunta: más allá de todo
lo dicho y sin perjuicio de ello, ¿no es acaso un cometido del poder polí-
tico el “hacer justicia”, entendido esto como proteger a quienes sufren el
avasallamiento de sus derechos? Sin duda alguna, tal es una misión que la
conciencia común de la humanidad le atribuye al poder: acabado ejemplo
de lo cual lo brinda la gran dramaturgia española del siglo de oro (así
Fuenteovejuna y El Alcalde de Zalamea, por ejemplo). Pero ¿y qué ocurre
cuando es el poder político mismo el que lleva adelante los atropellos,
como sucede cada vez más a menudo? No esquivamos la gravedad de la
cuestión. Pero resulta claro que la solución de esta tragedia epocal no se
27Cfr. Millán Puelles, A. (1976), “El bien común”. En Millán Puelles, A., Sobre el hombre y
la sociedad, Madrid, Rialp, 107-127. Dice el autor en el esclarecido texto: “[u]no de los aspec-
tos de la problemática del bien común que de hecho han sido tratados con la más perniciosa
ambigüedad es el de la primacía de este bien, y ello en virtud de su aparente antagonismo
con el principio de la dignidad de la persona humana. En nombre de esta misma dignidad se
relativiza con frecuencia, cuando no es que en absoluto se la niega, la regla de la primacía del
bien común, indispensable para el recto orden de la convivencia” (124). El reconocimiento
de la dignidad de la persona humana, recuerda en esa línea Millán Puelles, le era retaceado
al esclavo “no tanto porque privadamente fuese maltratado cuanto porque no se le reconocía
ningún derecho a poder ocuparse del bien común” (Millán Puelles, A., “Los derechos del
hombre y la dignidad de la persona humana”, ibíd., 132).
28Sobre la noción axial de lo justo concreto cfr. Lamas, F. A. (1974/5), “Justo concreto y
politicidad del Derecho”, Ethos, Nº 2, 205-221.

alcanza negando los principios del orden político y celebrando las pre-
tensiones de instancias jurisdiccionales que ocultan la ilegitimidad de su
ejercicio con el lema-talismán de los derechos humanos. Sino restaurando
la vigencia de la ley natural y divina. Lo recordado en 1) abona (si es que
resultara necesario hacerlo) esta afirmación evidente.
3. CONCLUSIÓN SINTÉTICA FINAL
Cerramos finalmente (en lo que al presente trabajo respecta) nuestra breve

puntualización crítica con la conclusión final que con necesidad se des-
prende de lo afirmado hasta aquí: es, sí, efectivamente, el bien común el
que da la razón última de la primacía entre el tratado y la constitución.
Pero es precisamente el bien común el que funda la primacía, prelación y
superioridad axionormativa de la constitución política sobre la Convención
y la interpretación que los equipos de la Corte IDH hagan de ella.

DERECHO ADMINISTRATIVO
DIGNIDAD HUMANA Y CALIDAD DEL ESTADO

DE DERECHO. TRAS LOS PASOS DE ALBERTO
RAMÓN REAL Y MARIANO R. BRITO
Carlos E. Delpiazzo*1
SUMARIO: I. Reconocimiento. El legado de los Maestros. II. Centralidad de la

persona humana. 1. Fundamentos. 2. Dimensiones. III. Pilares del Estado de
Derecho. 1. Supuestos básicos. 2. Principio de juridicidad. 3. Procura del bien
común. IV. Compromiso. La responsabilidad por el cuidado de la calidad del
Estado de Derecho.
I. RECONOCIMIENTO
Siguiendo los pasos de dos Maestros del Derecho Administrativo que

marcaron mi vocación por esta rama del Derecho, me propongo recordar
–y, al hacerlo, homenajearlos con gratitud y emoción– a Alberto Ramón
Real y a Mariano R. Brito.
El primero me descubrió el amplio campo de esta disciplina y el se-
gundo acompañó mi formación académica, profesional y humana.
*Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la República

Oriental del Uruguay. Catedrático de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Montevideo. Ex Catedrático de Derecho Administrativo, de Derecho
Informático y de Derecho Telemático en la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de
la República. Ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay
Dámaso Antonio Larrañaga. Autor de 75 libros y más de 500 trabajos publicados en el país
y en el exterior. Profesor Invitado del Instituto Nacional de Administración Pública (España).
Profesor Visitante de la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad de Belgrano
(Argentina). Profesor Extraordinario Visitante de la Universidad Católica de Salta (Argentina).
Miembro del Comité Académico de la Maestría de Derecho Administrativo de la Facultad de
Derecho de la Universidad Austral (Argentina) y de la Comisión Académica del Programa
de Doctorado de Derecho Administrativo Iberoamericano liderado por la Universidad de La
Coruña (España). Ex Director y miembro del Instituto Uruguayo de Derecho Administrativo,
del Instituto de Derecho Administrativo de la Universidad Notarial Argentina, de la Asociación
Argentina de Derecho Administrativo, de la Asociación de Derecho Público del Mercosur,
de la Asociación Centroamericana de Derecho Administrativo, de la Academia Internacional
de Derecho Comparado, de la Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo, y del
Instituto Internacional de Derecho Administrativo. Secretario General del Foro Iberoamericano
de Derecho Administrativo.
Ius Publicum Nº 42 (2019) 87-101 87

Respecto a Alberto Ramón Real (fallecido el 19 de octubre de 1982)
pude escribir en 1986 que “Siendo estudiante, conocí a Real como Decano
de la Facultad de Derecho; al ingresar al Departamento de Asesoría Jurídica
de la Contaduría General de la Nación, fue mi Director; al iniciarme en
el ejercicio de la profesión, fue el consejero; al comenzar la Aspirantía
en Derecho Administrativo, fue un impulsor. Siempre fue generoso con su
tiempo, con sus libros y, sobre todo, con su experiencia”1.
En cuanto a Mariano R. Brito (fallecido el 31 de enero de 2014) he
destacado en más de una oportunidad que fue para todos un Maestro con
mayúscula, no solo en el aula sino sobre todo en la vida porque procuró
cada día hacer bien lo que tenía que hacer, siempre con una sonrisa y un
gesto amable, sin alardes ni estridencias sino con constancia y rectitud de
intención, esforzándose en el cultivo de las virtudes humanas, que son el
fundamento de las sobrenaturales2.
A partir de la enseñanza de ambos, adquirí la plena convicción acerca
de la esencialidad del encare humanista del Derecho Administrativo.
Por eso, al compartir estas páginas con queridos compañeros de la
Generación del 70, quiero traer a ellas la enseñanza de quienes nos pre-
cedieron y sembraron en nosotros la responsabilidad por el cuidado de
la calidad del Estado de Derecho centrado en la persona humana a cuyo
servicio se encuentra la Administración3.
II. CENTRALIDAD DE LA PERSONA HUMANA
1. FUNDAMENTOS
Frente a las mutables categorías de la doctrina y a los vaivenes de modas

que inciden muchas veces en el Derecho positivo, es necesario insistir
en la centralidad de la persona –“protagonismo originario” lo llamaba
1Carlos E. Delpiazzo, “Inhabilitación de personas por la Administración”, en Rev. Uruguaya
de Derecho Constitucional y Político (Montevideo, 1986), tomo II, Nº 12, 347; y “Alberto
Ramón Real, humanista”, en Carlos E. Delpiazzo (Coordinador), Pasado, presente y futuro del
Derecho Administrativo Uruguayo (F.C.U., Montevideo, 2012), 440.
2Carlos E. Delpiazzo, “Semblanza del Profesor Mariano R. Brito”, en Carlos E. Delpiazzo
(Coordinador), Estudios Jurídicos en homenaje al Prof. Mariano R. Brito (F.C.U., Montevideo,

2008), 19 y ss.; “Homenaje al Prof. Mariano R. Brito”, en IV Jornadas Académicas del Tribunal
de lo Contencioso Administrativo (F.C.U., Montevideo, 2010), 7 y ss.; y “Palabras en acto in-
augural”, en “Jornadas en homenaje al Prof. Dr. Mariano R. Brito organizadas por el Anuario
de Derecho Administrativo” (U.M., Montevideo, 2014), 13 y ss.
3Carlos E. Delpiazzo, “Derecho Administrativo General” (A.M.F., Montevideo, 2015),
volumen 1, segunda edición actualizada y ampliada, 89 y ss.

Mariano Brito4 y “humanismo personalista” Alberto Ramón Real5– como
destinataria del quehacer estatal y foco para la interpretación de las re-
laciones emergentes de la variedad de servicios que la Administración le
brinda, sea en forma directa o indirecta.
Lo propio del Estado constitucional de Derecho, que impregna todo
el Derecho Administrativo contemporáneo, es el reconocimiento de la
primacía de la persona humana, derivada de su eminente dignidad, de
la que se desprenden todos y cada uno de los derechos fundamentales
y desde la cual deben ellos interpretarse y aplicarse: el legislador, abste-
niéndose de sancionar leyes que los contravengan; el juez, al dirimir los
litigios sometidos a su jurisdicción, y cualquier autoridad administrativa
al cumplir sus cometidos6.
Es imprescindible no perder de vista que, en todo momento, cualquiera
sea su edad o normalidad, el hombre ostenta aquella interior dignidad
que le viene no de ser un hombre de dignidad sino de tener la dignidad
de un hombre; de esa dignidad eminente o intrínseca extraen su razón
de ser los derechos humanos, cuyo titular no es la humanidad en su abs-
tracción genérica ni un determinado tipo de hombre sino cada hombre
en su personal concreción7.
Por eso, la afirmación y reafirmación de los derechos fundamentales
–todos– parte del reconocimiento de que en el ser humano hay una digni-
dad que debe ser respetada en todo caso, cualquiera sea el ordenamiento
jurídico, político, económico y social, y cualesquiera sean los valores
prevalentes en la colectividad histórica.
Desde la perspectiva del Derecho Administrativo, cabe suscribir la
enseñanza de Jesús González Pérez en el sentido de que la dignidad de
la persona actúa “como principio informador y límite de la actividad
administrativa”, ya que “es incuestionable que cualquiera que sea la
finalidad perseguida por la Administración, cualquiera que sea la forma
de actuación y cualquiera que sea la realidad social sobre que recaiga, ha
de respetar como algo sagrado e inviolable la dignidad de la persona”8.
4Mariano R. Brito, “Libertad y autoridad del Estado”, en A.A.V.V., “Aspectos legales y
socioeconómicos de la desregulación y privatización” (F.C.U., Montevideo, 1991), 28; y en

“Derecho Administrativo. Su permanencia, contemporaneidad, prospectiva” (U.M., Montevideo,
2004), 245.
5Alberto Ramón Real, “Estado de Derecho y humanismo personalista” (F.C.U., Montevideo,
1974).
6Carlos E. Delpiazzo, “Centralidad del administrado en el actual Derecho Administrativo:
impactos del Estado Constitucional de Derecho”, en Rev. de Investigaçoes Constitucionais

(Curitiba, 2014), volumen 1, Nº 3, 7 y ss.
7Arturo Ardao, “El hombre en cuanto objeto axiológico”, en “El hombre y su conducta.
Ensayos filosóficos en honor de Risieri Frondizi” (UPRED, Buenos Aires, 1980), 73 y 74.
8Jesús González Pérez, “La dignidad de la persona humana y el Derecho Administrativo”
(Jurua, Curitiba, 2007), 13.
Dignidad humana y calidad del Estado de Derecho. Tras los pasos… 89

Es que la dignidad humana es intangible y de máximo valor no por
imperio de disposición alguna sino por el origen y naturaleza del hombre,
impregnando, por tanto, todas las ramas del Derecho9 e incidiendo en la
recta jurisprudencia sobre los derechos humanos10.
Consecuentemente, la dignidad de la persona implica el derecho que
tiene todo hombre a que se le reconozca como ser dotado de fin propio y
no como un simple medio para los fines de otros, y se erige como principio
general de Derecho que sustenta todo el ordenamiento jurídico y sirve de
base al universo de derechos de cada individuo.
2. DIMENSIONES
Al menos desde Aristóteles, es lugar común destacar que el hombre tiene

una dimensión individual y una dimensión social, que conlleva la política
sin confundirse con ella, a las que corresponde agregar una dimensión
trascendente, siendo todas inescindibles entre sí porque la persona humana
es una sola11.
Por lo que refiere a la dimensión individual, surge de lo antedicho
que los derechos fundamentales lo son por derivar de la naturaleza del
hombre, de modo que la fuente de los mismos radica en su eminente
dignidad humana12.
Ya la legislación de Partidas reconocía que “La persona del home es
la más noble cosa del mundo” (Ley 26 de Partida VII, Título I), precepto
que el proverbio castellano tradujo por “Nadie es más que nadie” para
9Mariana Blengio Valdés, “El derecho al reconocimiento de la dignidad humana”
(A.M.F., Montevideo, 2007), 55 y ss.; Néstor Sagües, “Dignidad de la persona e ideología

constitucional”, en Rev. de Derecho Constitucional y Político (Montevideo, 1996), tomo XII,
Nº 72, 679 y ss.; Ricardo Francisco Seco, “Un contenido para los términos dignidad de la
persona humana. Aportes desde el Derecho del trabajo y el pensamiento social cristiano”,
en Rev. Derecho Laboral (Montevideo, 2010), tomo LIII, Nº 239, 459 y ss.; y Raúl Cervini,
“El Derecho penal del enemigo y la inexcusable vigencia del principio de la dignidad de la
persona humana”, en Rev. de Derecho. Publicación arbitrada de la Universidad Católica del
Uruguay (Montevideo, 2010), Nº 5, 36.
10Mariano R. Brito, “La dignidad humana como fundamento de nuestro Derecho
Administrativo”, en Carlos E. Delpiazzo (Coordinador), Pasado y presente del Derecho

Administrativo Uruguayo (F.C.U., Montevideo, 2012) 165 y ss.; Mariana Blengio Valdés, “El
derecho al reconocimiento de la dignidad humana” cit., 63 y ss; y José Chavez Fernández
Postigo, “La dignidad como fundamento de los derechos humanos en las sentencias del Tribunal
Constitucional peruano” (Palestra, Lima, 2012).
11Carlos E. Delpiazzo, “Las dimensiones del administrado”, en “Jornadas en homenaje
al Prof. Dr. Mariano R. Brito organizadas por el Anuario de Derecho Administrativo” cit., 227
y ss.; y “Derecho Administrativo General” (A.M.F., Montevideo, 2017), volumen 2, segunda
edición actualizada y ampliada, 229 y ss.
12Mariano R. Brito, “La dignidad humana como fundamento de nuestro Derecho
Administrativo” cit., 155 y ss.

poner de manifiesto que la supremacía del ser humano se manifiesta en
que todos los hombres son iguales en dignidad13.
En nuestro país, así lo proclama expresamente el art. 72 de la Constitución
cuando explicita que “La enumeración de derechos, deberes y garantías
hecha por la Constitución no excluye los otros que son inherentes a la
persona humana”14.
Con palabras de Alberto Ramón Real, “Inherente significa que por su
naturaleza está de tal manera unido a otra cosa que no se puede separar”,
de modo que “derechos inherentes a la personalidad humana son pues,
aquellos inseparables por su naturaleza de dicha personalidad, de los que
se goza por el solo hecho de ser hombres”15.
Ellos fincan en la eminente dignidad de toda persona, que “es algo
absoluto que pertenece a la esencia y en consecuencia radica en la na-
turaleza humana; es la perfección o intensidad de ser que corresponde a
la naturaleza humana y que se predica de la persona, en cuanto esta es
la realización existencial de la naturaleza humana”16.
Consecuentemente, todos los derechos inherentes a la condición
humana se imponen no solo al legislador sino también al constituyente
por cuanto preexisten a la organización estatal; no son creados por acto
jurídico alguno sino que nacen con el hombre mismo, cualquiera sea su
condición, sea varón o mujer, joven o viejo, enfermo o sano, cualquiera
sea su raza, religión o ideología.
En cuanto a la dimensión social, es evidente que “El hombre no es solo
en tanto que individuo, en dimensión de interioridad; se abre a los otros,
formando el nosotros, o, inevitablemente, se mutila y empobrece, y aún se
destruye… Por exigencia racional no puede alcanzar su perfección solo;
reclama la apertura, referencia y vinculación a los demás”17.
13Jesús González Pérez, “La dignidad de la persona” (Civitas, Madrid, 1986), 24.
14Héctor Gros Espiell, “La dignidad humana en los instrumentos internacionales de dere-
chos humanos”, en Catedra Unesco de Derechos Humanos, “Dignidad Humana” (Montevideo,
2003), 9 y ss.; José Aníbal Cagnoni, “La dignidad humana. Naturaleza y alcances”, en Rev. de
Derecho Público (Montevideo, 2003), Nº 23, 11 y ss., y “La primacía de la persona: el principio
personalista”, en Rev. de Derecho Público (Montevideo, 2004), Nº 24, 135 y ss.; María Elena
Rocca, “Toda nuestra Constitución reposa sobre la noción de persona”, en Rev. de Derecho
Público (Montevideo, 2004), Nº 24, 139 y ss.; y Marcelo Laborde, “No solo de derechos vive
el hombre. Los deberes de las personas en el artículo 72 de nuestra Constitución”, en Carlos
E. Delpiazzo (Coordinador), Pasado y presente del Derecho Administrativo Uruguayo (F.C.U.,
Montevideo, 2012), 185 y ss.
15Alberto Ramón Real, “Los principios generales de Derecho en la Constitución uruguaya”
(Montevideo, 1965), 24.

16Santiago Altieri, “El estatuto jurídico del cigoto. ¿Persona o cosa?” (U.M., Montevideo,
2010), 63.
17Mariano R. Brito, “Derecho Administrativo. Su permanencia, contemporaneidad,
prospectiva” cit., 59 y 60.

Es una verdad incuestionable que toda persona necesita de otras y,
en función de ello, a la esfera de lo individual, signada por la eminente
dignidad humana, debe agregarse la esfera de lo social, comprensiva no
solo de la organización estatal para el logro del bien común sino también
de comunidades intermedias que los hombres forman por derecho propio.
Entre ellas, merece destaque en primer lugar la familia ya que el
hombre es inconcebible sin relaciones familiares. Por eso, la generalidad
de la doctrina destaca que la importancia de la familia es enorme en la
vida social y política de los países como institución interpuesta como
entidad autónoma entre el individuo y el Estado destinada a generar vida
y preparar para vivirla18.
Es que la familia es una comunidad de personas ligadas por una unidad
de origen: todo hombre es hijo y nunca deja de serlo. Ser hijo es incluso
más radical que ser varón o mujer, porque indica el modo de originarse
uno mismo: nacer. Ser hijo significa depender, proceder de, tener un
origen determinado, reconocible en nombres y apellidos: es la estirpe a
la que uno pertenece19.
Por lo tanto, la familia es una institución natural y permanente, que
constituye lo que Adolfo Gelsi Bidart llamó con acierto “el lugar de la
persona”20. En la familia se aprende a vivir y se obtiene un perfil gené-
tico propio, tanto en lo físico como en lo psíquico (carácter, aptitudes,
urdimbre afectiva, aprendizaje de conducta, costumbres, gestos, modos
de hablar, cultura práctica, etc.). Pero además, la familia es el depósito
de los valores que más profunda y permanentemente quedan grabados en
el espíritu de sus miembros mediante la educación (actitudes religiosas,
virtudes morales, modos de valorar, ideales, etc.).
De ahí el indiscutible valor de la familia, y de ahí también el sólido
fundamento de su ser y existir perdurable.
Por eso, la Constitución uruguaya (1966) establece con precisión en
la primera frase del art. 40 que “La familia es la base de nuestra socie-
dad”. También la Constitución de la República Federativa de Brasil (1988)
considera a la familia como “base de la sociedad” (art. 226) mientras que
la Constitución de la República de El Salvador (1983) agrega la palabra
“fundamental”. Dice que “La familia es la base fundamental de la socie-
dad” (art. 32).
En similar sentido, la Constitución Política de la República de Chile
(1980) reconoce que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”
(art. 1º, inc. 2º). En iguales términos se pronuncia la Constitución Política de
Colombia (1991) (art. 42). Acudiendo al mismo concepto, la Constitución
18Carlos E. Delpiazzo, “Dignidad humana y Derecho” (U.M., Montevideo, 2001), 37 y ss.

19Ricardo Yepes Stork, “Fundamentos de Antropología” (EUNSA, Pamplona, 1996), 285 y 286.
20Adolfo Gelsi Bidart, “La familia y el Derecho”, en Américo Pla Rodríguez y Ana María
Ranzetti (Coordinadores), El Derecho y la Familia (F.C.U., Montevideo, 1998), 248.

de la República del Paraguay (1992) y la Constitución de la República
Dominicana (2010) proclaman que “La familia es el fundamento de la
sociedad” (arts. 49 y 55 respectivamente) y la segunda agrega que ella es
“el espacio básico para el desarrollo integral de las personas”.
Por su parte, la Constitución de la Nación Argentina (1994) proclama
la “protección integral de la familia” (art. 14 bis). Del mismo modo, la
Constitución Bolivariana de Venezuela (1999) dispone que “El Estado
protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el
espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas” (art. 75).
A partir de lo que viene de decirse, es constatable que las disposicio-
nes constitucionales se alinean con la Declaración Universal de Derechos
Humanos (1948), conforme a la cual “La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad
y del Estado” (art. 16, num. 3). La calificación de la familia como “ele-
mento fundamental de la sociedad” aparece igualmente en el art. VI de
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948).
Con parecidos términos, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (1969), conocida como Pacto de San José, preceptúa que “La
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado” (art. 17, num. 1)21. El giro se repite
en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (1988), conocido como Protocolo de San Salvador (art. 10).
Las expresiones “base”, “fundamento”, “núcleo fundamental”, “elemento
natural y fundamental” califican la importancia y situación de primacía de
la familia. En virtud de tal primacía, según lo reconocen los instrumentos
internacionales y Constituciones citadas, la familia es acreedora de la
protección estatal, la cual se expresa en un doble sentido: mediante la
actuación y mediante la abstención.
Por un lado, a partir de la afirmación de la familia como sociedad
natural y anterior a la sociedad civil –ya que la parte (la familia) es ante-
rior al todo (la sociedad civil)– resulta con evidencia que el Estado tiene
el deber de protegerla para la procura de sus derechos fundamentales22.
Por otro lado, la familia también tiene derecho al cuidado estatal a
través de la abstención. En efecto, al Estado no le cabe introducirse en
los aspectos que hacen al fuero personal de los integrantes de la familia,
especialmente en lo que refiere a la aptitud para la trasmisión de la vida.
Una injerencia estatal sustituyente de la familia en sus misiones naturales
sería lesiva de la dignidad humana23.
21Héctor Gros Espiell, “La Convención Americana y la Convención Europea de Derechos
Humanos” (Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1991), 108.

22Mariano R. Brito, “El cuidado de la familia por el Estado y la procuración del bien común
en nuestros países”, en Rev. de Derecho Público (Santiago de Chile, 1995), Nº 57-58, 170 y ss.
23Mariano R. Brito, “Funciones del Estado en relación a la familia”, en Américo Pla
Rodríguez y Ana María Ranzetti (Coordinadores), El Derecho y la Familia cit., 205 y ss.

En segundo lugar, la producción y la obtención de los medios necesarios
para satisfacer necesidades mediante la técnica y el trabajo encuentran su
expresión en la empresa, entendida genéricamente como la organización
de capital y trabajo destinada a la producción o mediación de bienes o
servicios (33).
La naturaleza social del hombre lo llevó muy pronto a descubrir las
ventajas que aporta la coordinación de varios individuos y la utilización
de instrumentos apropiados, conforme a un plan, para alcanzar los pro-
pósitos perseguidos.
Independientemente de la diversidad de formas jurídicas que puede
adoptar, la empresa es una institución integrada por personas, bienes ma-
teriales e inmateriales, puesta al servicio del interés común en el resultado
económico pretendido24.
En tercer lugar, es preciso añadir que familia y empresa no agotan
el elenco de manifestaciones de la dimensión social del hombre, exis-
tiendo otras comunidades intermedias que las personas pueden formar
en ejercicio de su derecho de asociación y que conlleva el derecho a la
institucionalización de la asociación25.
En cuarto lugar, es preciso destacar que se habla de comunidades
intermedias para diferenciarlas de la sociedad como colectividad jurídi-
camente organizada en el Estado, como expresión mayor de la dimensión
social de los seres humanos26, dentro de cuyo ámbito se desarrolla la
Administración como organización servicial que tiene a su cargo, como
actividad primordial, el ejercicio de la función administrativa27.
En cuanto a la dimensión trascendente, con independencia de con-
vicciones religiosas o posturas ideológicas, es una realidad evidente que
la persona humana tiene un espíritu, aspecto en el cual se diferencia de
todos los demás seres vivos.
Como tal, tiene una conciencia o espacio interior al que nadie puede
acceder si uno no quiere y que permite a cada hombre direccionar su
conducta sin que ningún cautiverio o castigo sea capaz de suprimirle ese
nivel de libertad interior para sostener una creencia, pensamiento o deseo28.
A partir de la libertad de conciencia queda claro que cada ser humano
es la fuente de su actuar, de la que derivan los derechos a la libertad de
expresión, a la libre discusión en la búsqueda de la verdad, a la libertad
24Carlos E. Delpiazzo, “Derecho Administrativo Especial” (A.M.F., Montevideo, 2017),
volumen 2, tercera edición actualizada y ampliada, 573 y ss.

25Horacio Cassinelli Muñoz, “Libertad de asociación, personalidad jurídica y Poder
Ejecutivo”, en Rev. Derecho, Jurisprudencia y Administración, tomo 65, 273 y ss.

26Carlos E. Delpiazzo, “Derecho Administrativo General” cit., volumen 1, segunda edición
actualizada y ampliada, 29 y ss.

27Carlos E. Delpiazzo, “Derecho Administrativo Uruguayo” (Porrúa-UNAM, México, 2005), 7.
actualizada y ampliada, 234 y ss.

religiosa (que incluye no solo creer sino también practicar), a vivir según el
dictado de las propias convicciones y, en definitiva, a realizar el proyecto
vital que cada uno elija.
De ahí la importancia vital en el Estado constitucional de Derecho
de la objeción de conciencia como derecho fundamental a incumplir
un deber jurídico por motivos de conciencia ya que de nada valdría la
libertad de conciencia si no se la pudiera hacer valer en el momento en
que ella es vulnerada29.
Consiste en el rechazo de un individuo a realizar una conducta que
le sería jurídicamente exigible (en virtud de una norma o de un mandato
jurisdiccional o administrativo) por motivos de conciencia, es decir, guiado
por la voz de su conciencia, juzgando críticamente las posibilidades de
su obrar y confrontando cada una de ellas con la verdad de la cual está
convencido.
Como bien se ha dicho, recordando los ejemplos de Sócrates, Antígona
y Tomás Moro, “violentar la conciencia es la peor afrenta que puede inferirse
a un ser humano, ya que allí radica lo más esencial de su ser. No están
en juego valores de enorme importancia, tales como la libertad física, la
propiedad o aún la vida, sino algo aún más esencial: la libertad de ser lo
que cada uno piensa que está llamado a ser. Sin eso, se estará encarcela-
do aún libre, se estará despojado aún rico, se estará muerto aún vivo”30.
III. PILARES DEL ESTADO DE DERECHO
1. SUPUESTOS BÁSICOS
Antes de ahora, he insistido en que “dos son los cimientos en que se apoya
el Estado de Derecho en cualquiera de sus etapas, aunque perfeccionán-
29Rafael Navarro Valls y Javier Martínez Torron, “Conflictos entre conciencia y ley (Iustel,
Madrid, 2012), 2ª edición revisada, 29 y ss.; Juan G. Navarro Floria, “El derecho a la objeción
de conciencia” (Abaco, Buenos Aires, 2004); Carmen Asiain, “Veto a la limitación de la libertad
de conciencia”, en A.A.V.V., “Veto al aborto” (U.M., Montevideo, 2012), 121 y ss.; Juvenal M.
Javier, “Reflexiones sobre la objeción de conciencia e ideario en el Uruguay a partir las leyes
Nº 18.987 y 18.473”, en Rev. de Derecho Público (Montevideo, 2013), Nº 43, 33 y ss.; Bruno
Berchesi, “Objeción de conciencia. ¿Sabemos qué significa?”, en Rev. Jurídica La Ley Uruguay
(Montevideo, 2010), Año III, Nº 3, 446 y ss.; y Marta Hanna, “Recepción jurisprudencial de la
objeción de conciencia”, en Rev. de Derecho. Publicación arbitrada de la Universidad Católica
de Uruguay (Montevideo, 2015), Nº 12, 217 y ss.
30Alberto M. Sánchez, “La objeción de conciencia en el agente estatal”, en Víctor
Hernández Mendible, “Desafíos del Derecho Administrativo Contemporáneo. Conmemoración

Internacional del Centenario de la Cátedra de Derecho Administrativo en Venezuela” (Paredes,
Caracas, 2009), tomo I, 283 y ss.

dose en cada una de ellas: el principio de juridicidad y la procura del
bien común”31.
Según la clásica noción difundida por Alberto Ramón Real, el Estado de
Derecho es “aquel que en sus relaciones con sus súbditos y para garantía
de los derechos de estos, se somete él mismo a un régimen de Derecho y
está sujeto en su acción a reglas que, primero, determinan los derechos
que se reservan los ciudadanos (los habitantes en general) y segundo, fijan
las vías y medios por los cuales las autoridades públicas pueden lograr los
fines del Estado”, de modo que el Estado de Derecho supone, esencial-
mente, la finalidad estatal tutelar de los derechos humanos, es decir, el
personalismo democrático republicano, por lo cual es inconciliable con
el transpersonalismo, que implica su negación32.
Por ende, son rasgos capitales del Estado de Derecho en sentido material
o técnico el reconocimiento constitucional de la personalidad humana y
su libertad como valores de principio, la afirmación de que los órganos
del Estado solo tienen poderes expresos y limitados, y un régimen de ga-
rantías para prevenir y reprimir todo desborde de autoridad, concebida
como gestora servicial del bien común33.
Como se ha señalado con magistral acierto, la categorización del Estado
de Derecho radica, antes que en la sujeción formal, en la concreción de
valores propios, cuya realización es fuente de legitimidad de su existencia
y fin de su obrar, de modo que la exclusiva caracterización del Estado de
Derecho por su subordinación al orden jurídico formal, es insuficiente.
Por imperativo de su naturaleza instrumental, de su ser para fines, debe
articular las esferas jurídicas de la persona humana, las comunidades
menores, y la suya propia34.
Si ello es así con carácter general, mucho más debe serlo en el momento
actual de la evolución del Estado de Derecho35, signado por el adveni-
31Carlos E. Delpiazzo, “Derecho Administrativo General” (A.M.F., Montevideo, 2015),
volumen 1, segunda edición actualizada y ampliada, 38.

32Alberto Ramón Real, “El Estado de Derecho”, en Estudios Jurídicos en memoria de
Eduardo J. Couture (Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias

Sociales, Montevideo, 1957), 585 y ss.
actualizada y ampliada, 32.

34Mariano R. Brito, “El Estado de Derecho en una perspectiva axiológica”, en Rev. Ius
Publicum (Santiago de Chile, 2001), Nº 6, 63 y ss.; “Planificación y libertad en el Estado social
de Derecho”, en Rev. Uruguaya de Estudios Administrativos (Montevideo, 1977), Año I, Nº 1,
31 y ss.; y “Principio de legalidad e interés público en el Derecho positivo uruguayo”, en Rev.
La Justicia Uruguaya, tomo 90, sección Doctrina, 11 y ss.
35Carlos E. Delpiazzo, “Transformaciones del Derecho Administrativo”, en Víctor Hernández
Mendible (Coordinador), Derecho Administrativo Iberoamericano, 100 autores en homenaje al

Posgrado de Derecho Administrativo de la Universidad Católica Andrés Bello (Ediciones Paredes,
Caracas, 2007), tomo 1, 417 y ss.; “Pasado, presente y futuro del Derecho Administrativo”,
en Rev. Argentina del Régimen de la Administración Pública (Buenos Aires, 2007), Año XXIX,
Nº 348, 243 y ss.; “¿Hacia dónde va el Derecho Administrativo?”, en Carlos Mario Molina y

miento del Estado constitucional de Derecho, fundado en la dignidad de
la persona humana y en el que la limitación del poder se manifiesta en
clave de garantía de todos los derechos fundamentales.
De este modo, el Estado constitucional de Derecho expresa una fórmula
cuyo elemento medular consiste en una concepción instrumental de las
instituciones al servicio de los derechos fundamentales36, en la cual el
principio de juridicidad supone el sometimiento del poder no únicamente
a límites formales sino también a límites sustanciales impuestos por los
principios generales y por la eminente dignidad de la persona humana,
de la que derivan todos sus derechos y desde la cual deben ellos interpre-
tarse y aplicarse: el legislador, absteniéndose de sancionar leyes que los
contravengan; el juez al dirimir los litigios sometidos a su jurisdicción, y
cualquier autoridad administrativa al cumplir sus cometidos37.
2. PRINCIPIO DE JURIDICIDAD
Así caracterizado, el Estado de Derecho se singulariza no solo por su

elemento sustantivo (el reconocimiento y la tutela de los derechos fun-
damentales) sino también por la forma en que ese objetivo se alcanza: el
sometimiento del Estado, y dentro de él de la Administración, a la ley, de
donde deriva la individualización del principio de legalidad38.
Sin embargo, en la medida que ese condicionamiento no es sinónimo
de la ley en sentido formal sino más ampliamente de la pluralidad de
fuentes que exhibe el Derecho contemporáneo, parece más apropiado,
desde el punto de vista conceptual, hablar de principio de juridicidad,
sustituyendo la denominación de “bloque de la legalidad” de que hablaba
Maurice Hauriou por la más precisa referencia al “haz de la juridicidad”,
tomando la expresión de Julio A. Prat39.
Libardo Rodriguez (Coordinadores), El Derecho Público en Iberoamérica (Temis, Bogotá, 2010),

tomo I, 373 y ss.; y “El Derecho Administrativo 50 años después de la obra de Sayagués Laso”,
en Rev. de la Facultad de Derecho (Montevideo, 2011), Nº 30, 87 y ss.
36Miguel Carbonell (Editor), “Teoría del neoconstitucionalismo” (Trotta, Madrid, 2007), 72
y 73; Miguel Carbonell (Editor), “Neoconstitucionalismo(s)” (Trotta, Madrid, 2005), 2ª edición,

49 y ss.; y Augusto Durán Martínez, “Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo” (La
Ley Uruguay, Montevideo, 2012), 3 y ss., y “En torno al neoconstitucionalismo”, en Estudios
Jurídicos (UCUDAL, Montevideo, 2009), Nº 7, 63 y ss.
actualizada y ampliada, 36 y 37.

38Carlos E. Delpiazzo, “Afirmación y evolución del principio de juridicidad. Vigencia
del pensamiento de Maurice Hauriou”, en Andry Matilla, Jaime Orlando Santofimio y Héctor
Santaella (Coordinadores), Ensayos de Derecho Público en memoria de Maurice Hauriou
(Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013), 197 y ss.; y “Proyección de dos clási-
cos franceses del Derecho Administrativo”, en Rev. de la Facultad de Derecho (Montevideo,
2012), Nº 32, 143 y ss.
39Julio A. Prat, “El significado del principio de legalidad en la Administración moderna”,
en Rev. Uruguaya de Estudios Administrativos (Montevideo, 1980), Año IV, Nº 1, 78.

En el caso concreto del ordenamiento jurídico uruguayo, la expresión
que de mejor modo refleja el principio de juridicidad es la de “regla de
Derecho”, recogida en el art. 309 de la Constitución y comprensiva tanto
de principios como de normas, cualquiera sea su rango, según lo explicita
el art. 23, lit. a) del decreto ley orgánico del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo Nº 15.524 de 9 de enero de 1984, a cuyo tenor se consi-
dera tal “todo principio de Derecho o norma constitucional, legislativa,
reglamentaria o contractual”40.
En cuanto a su naturaleza, el de juridicidad es un principio general de
Derecho que, al decir de Benoit Jeanneau41, se trata del “principio de los
principios” ya que, como reza el acápite del art. 2º de nuestro reglamento
de procedimiento administrativo aprobado por el Decreto Nº 500/991 de
27 de setiembre de 199142, “La Administración pública debe servir con
objetividad los intereses generales con sometimiento pleno al Derecho”43.
“Una sociedad que no lo reconozca o que, reconociéndolo, le agregue
reservas o excepciones, no vive verdaderamente bajo un régimen de Estado
de Derecho”44 que verá gravemente deteriorada –cuando no conculcada–
su debida calidad.
Siguiendo la pedagógica enseñanza de Eduardo Soto Kloss, “Si qui-
siéramos tener una noción breve, de fácil retención y manejo, y al mismo
tiempo exacta, de lo que es el principio de juridicidad, podría decirse
que es la sujeción integral a Derecho de los órganos del Estado, tanto en
su ser como en su obrar”45.
En primer lugar, con la expresión sujeción se significa en su sentido
más pleno e intenso la idea de sometimiento, de obediencia, de confor-
midad al Derecho, la que opera en términos de limitación (vinculación
negativa) pero también no dejando espacios libres a la actuación de la
Administración, que debe hacerlo siempre conforme a Derecho (vincu-
lación positiva)46.
40Carlos E. Delpiazzo, “Recepción de los principios generales de Derecho por el Derecho
positivo uruguayo”, en “Actas del VII Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo” (Netbiblo,
La Coruña, 2008), 607 y ss.; y en Mariano R. Brito, Juan Pablo Cajarville Peluffo, Carlos E.
Delpiazzo y Augusto Durán Martínez, “Los principios en el Derecho Administrativo uruguayo”
(A.M.F., Montevideo, 2007), 47.
41Benoit Jeanneau, “Les principes généraux du droit dans la jurisprudence administrative”
(Sirey, París, 1954), 134.

42Carlos E. Delpiazzo, “Texto Ordenado de Procedimiento Administrativo” (F.C.U.,
Montevideo, 2016), tercera edición actualizada y ampliada, 31.

43Carlos E. Delpiazzo, “Derecho Administrativo Uruguayo” (Porrúa - UNAM, México,
2005), 7 y 178.
44León Duguit, “Traité de Droit Constitutionnel” (París, 1930), tomo III, 732 y 733.
45Eduardo Soto Kloss, “Derecho Administrativo” (Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1996), tomo II, 24.

actualizada y ampliada, 39.

En segundo lugar, al calificar la sujeción estatal al Derecho como in-
tegral, se quiere enfatizar que la misma no admite excepciones, de modo
que no existe la posibilidad de que algún órgano del Estado pueda estar
por fuera o por encima de la regla de Derecho.
En tercer lugar, al optar por la individualización del principio como
de juridicidad y no tan solo de legalidad, ya se ha puesto de manifiesto
que la sujeción debida es a la regla de Derecho en todas sus formas de
expresión, abarcando tanto normas como principios.
En cuarto lugar, el sometimiento del Estado al Derecho alcanza a todos
sus órganos tanto en su ser porque la existencia misma de ellos es creación
del Derecho como en su obrar ya que toda su actuación, cualquiera sea
la función que ejerzan, debe estar bajo la regla de Derecho.
3. PROCURA DEL BIEN COMÚN
En la medida que la razón de ser del Estado (y de la Administración en

particular) radica en su servicialidad47 a la persona humana, tanto en su
dimensión individual como social, material y espiritual, sustentada en
la primacía que corresponde a su eminente dignidad48, el principio de
juridicidad se vincula íntimamente con la procura del bien común.
Como bien se ha dicho, “El bien común es el medio necesario para el
pleno desarrollo de la persona humana en su triple dimensión individual,
social y trascendente. No coincide por cierto con el bien del Estado ni con
el de la Administración, pero ese bien del Estado y el de la Administración
no pueden ser incompatibles con el bien común, puesto que a él están
finalizados”49.
Por bien común se entiende “el conjunto de condiciones de la vida
social que hacen posible a las asociaciones y a cada uno de sus miembros
el logro más pleno y más fácil de la propia perfección”50.
Por sus características, puede definírselo como expansivo (pues es el
bien de todas las partes que integran el todo comunitario), distributivo (en
tanto se realiza en la justicia distributiva, según se verá), indeterminado
(ya que alcanza a todos los bienes de orden temporal susceptibles de sa-
tisfacer las necesidades de la comunidad), subsidiario (en la medida que
47Carlos E. Delpiazzo, “Bien común, sociedad y Estado”, en Rev. de Derecho de la
Universidad de Montevideo (Montevideo, 2012), Año XI Nº 21, 81 y ss.

48Carlos E. Delpiazzo, “Dignidad humana y Derecho” (U.M., Montevideo, 2001), 27 y
ss.; José A. Cagnoni, “La primacía de la persona: el principio personalista”, en Rev. de Derecho
Público (Montevideo, 2003), Nº 24, 135 y ss.; y Eduardo Soto Kloss, “La primacía de la per-
sona humana, principio fundamental del Derecho público chileno”, en Estudios Jurídicos en
memoria de Alberto Ramón Real (F.C.U., Montevideo, 1996), 507 y ss.
49Augusto Durán Martínez, “Estudios de Derecho Público” (Montevideo, 2008), volu-
men II, 266.
50Constitución “Gaudium et Spes” del Concilio Vaticano II, Nº 26, reiterada, entre otros
documentos, en la Encíclica “Laudato Si’”, Nº 156.

apunta a lo que los individuos y grupos intermedios no pueden satisfacer
o alcanzar) y solidario (porque responde no solo a lo que a cada uno
corresponde sino a lo que cada uno necesita)51.
En palabras de José Luis Meilán Gil, “el ejercicio del poder público
se justifica por y para la procura del bien común, el vivere bene de los
miembros de la sociedad política en expresiones clásicas de Aristóteles y
Tomás de Aquino, la felicidad de los súbditos y el bienestar en la época de
la ilustración y el despotismo ilustrado, el reconocimiento de los derechos
individuales de los ciudadanos en la onda de la revolución francesa, y
la conservación del orden público en la concepción liberal burguesa, en
garantizar los derechos fundamentales de la persona, servicios esenciales
y la calidad de vida en el constitucionalismo contemporáneo”52.
Es que el bien común “no es otra cosa que el propio bien de la per-
sona humana, en su totalidad (material y espiritual), pero no un bien
como los demás, particularizado y apropiable individualmente sino ese
bien continente que se da precisamente en la sociedad y en virtud del
cual nada menos que esta existe –razón de ser de la propia autoridad del
gobernante– bien que permite ese conjunto de condiciones aptas para
obtener la plena suficiencia de vida, en sociedad, y alcanzar el fin último
del hombre, de acuerdo con su propia naturaleza humana… Y este bien
común –causa final de la sociedad misma– no es ni el bien de la comu-
nidad como tal, en cuanto singular, ni la suma de los bienes individuales,
sino que tiene un objeto distinto propio, que es el bien del hombre pero
en cuanto ser social”53.
IV. COMPROMISO
Si el Estado de Derecho es, como toda obra humana, algo perfectible,

es posible pensar que la calidad del Estado de Derecho mejorará si se
consolidan los pilares que lo sustentan: la sujeción a la regla de Derecho
y la procura del bien común.
Ello será posible en la medida de la reafirmación esencial de la dignidad
de la persona y la servicialidad administrativa en el Estado constitucional
de Derecho de nuestros días.
51Rodolfo Carlos Barra, “Tratado de Derecho Administrativo” (Abaco, Buenos Aires,
2002), tomo I, 75 y ss.

52José Luis Meilan Gil, “Intereses generales e interés público desde la perspectiva del
Derecho público español”, en Rev. de Direito Administrativo & Constitucional (Belo Horizonte,
2010), Año 10, Nº 40, 171 y ss.
53Eduardo Soto Kloss, “La democracia, ¿para qué? Una visión finalista”, en A.A.V.V.,
“Crisis de la democracia (Universidad de Chile, Santiago, 1975), 18 y 19.

En cambio, se descuida la calidad del Estado de Derecho cuando no
se respetan los derechos ni se cumplen los deberes54, cuando da lo mismo
hacer las cosas bien o mal o no hacerlas55, cuando se generan reductos
de irresponsabilidad56, cuando los controles fallan, son insuficientes o se
les retacea el necesario financiamiento57, cuando los fallos de la Justicia
no se cumplen a cabalidad58, y siempre que el principio de juridicidad
deje de ser el foco iluminador y la procura del bien común en aras de la
dignidad humana el objetivo primordial del quehacer público del Estado
y de sus agentes.
Cuando así se procede, olvidamos el claro camino que nos trazaron
Alberto Ramón Real y Mariano R. Brito entre otros59, con el cual nos debe-
mos sentir comprometidos como juristas y, especialmente, como docentes
de nuevas generaciones a las que debemos trasmitir el rico legado recibido.
54Carlos E. Delpiazzo, “Los deberes del administrado. A propósito de la Carta Iberoamericana
de los Derechos y Deberes de los Ciudadanos en relación con la Administración Pública”, en

El Derecho Administrativo en Iberoamérica, en homenaje al Prof. Mariano Brito (Universidad
Panamericana, México, 2015), tomo I, 387 y ss.; y “Reflexión sobre los deberes del adminis-
trado”, en Rev. de Derecho Administrativo (Buenos Aires, 2015), Nº 97, 121 y ss.
55Carlos E. Delpiazzo, “Etica y Administración Pública” (La Ley Uruguay, Montevideo,
2017), 3 y ss.
56Carlos E. Delpiazzo, “Interdicción de la irresponsabilidad administrativa en el Estado
constitucional de Derecho”, en Jaime Rodríguez Arana y otros (Coordinadores), “La responsa-

bilidad patrimonial de la Administración. XIII Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo”
(Universidad Panamericana, México, 2014), tomo 1, 189 y ss.; y “La lucha contra las inmu-
nidades del poder y el principio de tutela jurisdiccional efectiva”, en Allan Brewer Carias y
otros (Coordinadores), “La protección de los derechos frente al poder de la Administración.
Libro en homenaje al Prof. Eduardo García de Enterría” (Temis, Editorial Jurídica Venezolana,
Tirant Lo Blanch, Bogotá, Caracas, Valencia, 2014), 533 y ss.
57Carlos E. Delpiazzo, “Desafíos actuales del Control” (F.C.U., Montevideo, 2001), es-
pecialmente 57 y ss. y 97 y ss.

58Carlos E. Delpiazzo, “Universalización de la justiciabilidad administrativa”, en “Estudios
de Derecho Público en homenaje al Prof. Horacio Cassinelli Muñoz” (U.C.U., Montevideo,

2016), 81 y ss.
59Carlos E. Delpiazzo, “Panorama del Derecho Administrativo uruguayo a través de sus
protagonistas”, en El Derecho Administrativo en América Latina. Homenaje al Prof. Rolando

Pantoja Bauzá (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2016), 401 y ss.
NOTAS ACERCA DE LOS DERECHOS

DEL CONTRATISTA DEL ESTADO EN CHILE
José Luis Lara A.* y Carolina Helfmann M.**1
SUMARIO: 1. Régimen normativo chileno. 1.1. Configuración de regímenes

especializados. 1.2. Bienes y servicios, obras públicas y áreas económicas.
2. Algunas consideraciones conceptuales sobre los contratos administrativos.
2.1. Concepto de contrato administrativo. 2.2. Clasificación de los contratos
administrativos. 3. Prerrogativas de la administración y derechos del privado
co-contratante. 3.1. El poder de modificación del contrato. 3.2. El poder de
terminación del contrato. 3.3. Fundamentación de los actos administrativos.
4. Mecanismos de solución de controversias. 4.1. Regímenes especiales.
4.2. La Contraloría General de la República y los Tribunales Ordinarios de
Justicia. 5. La excepción de contrato no cumplido (o exceptio non adimpleti
contractus), una visión desde la Jurisprudencia. 5.1. La excepción de contrato
no cumplido en la legislación chilena. 5.2. Jurisprudencia sobre la excepción
de contrato no cumplido en materia de Derecho Público. 6. Conclusiones.
7. Bibliografía citada.
1. RÉGIMEN NORMATIVO CHILENO
1.1. CONFIGURACIÓN DE REGÍMENES ESPECIALIZADOS
El desarrollo de la infraestructura de un país, la explotación sustentable

de sus recursos naturales y el uso eficiente del gasto público, entre otros
numerosos aspectos, son elementos fundamentales para el crecimiento
de todo Estado. Para alcanzar los objetivos antes mencionados, resulta
primordial no solo contar con un marco normativo claro y suficientemen-
te acabado, sino que además con un estatuto normativo que contenga
*Director Académico y Profesor del curso Contratación Pública en la Facultad de

Derecho de la Universidad Católica de Chile. Se desempeñó como abogado asociado del
área regulatoria del Estudio Philippi, Yrarrázaval, Pulido & Brunner. Actualmente es asesor
del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República de Chile, en materias de
Derecho Administrativo y Potestad Reglamentaria.
**Abogada de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesora del curso Contratación
Pública en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile. Asociada del Área
Regulatoria del Estudio Philippi, Yrarrázaval, Pulido & Brunner. Los autores agradecen los
comentarios y sugerencias formulados por don Jaime Irarrázabal Covarrubias.
Ius Publicum Nº 42 (2019) 103-127 103

disposiciones que fomenten la iniciativa privada, aseguren la rentabilidad
de la inversión y fortalezcan la posición del contratante privado frente
al Estado. En dicho contexto, la intervención de la administración se
puede manifestar de diversas formas, ya sea a través de la dictación de
actos administrativos unilaterales, como ocurre por ejemplo a través del
otorgamiento de un permiso o concesión para explotar una determinada
actividad (concesiones marítimas, de acuicultura, de explotación de de-
rechos de aprovechamiento de aguas, etc)., como también, a través de la
celebración de actos bilaterales, como sería un contrato.
En Chile la contratación administrativa ha sido objeto de un tratamiento
sistemático, especial y adecuado para cada área. De esta forma, no existe
una norma de contratación administrativa de carácter general, sino más
bien un conjunto de leyes y decretos que regulan esta materia aplicando
un criterio de especificidad. De ahí, para conocer los mecanismos de
contratación, los derechos de los contratantes, la forma de solución de
las controversias, entre otros aspectos, es necesario acudir a cada uno de
estos regímenes particulares.
1.2. BIENES Y SERVICIOS, OBRAS PÚBLICAS Y ÁREAS ECONÓMICAS
Es posible distinguir cuatro grandes áreas con normativa particular. Un

primer grupo, es el relativo a la contratación de bienes y servicios por parte
de la administración del Estado. Esta materia se encuentra regulada en la
Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación
de Servicios (Ley 19.886), así como por su reglamento contenido en el
decreto 250 de 2004 del Ministerio de Hacienda.
Un segundo grupo es el relativo a obras. Podemos distinguir las obras
públicas a las que se aplica la Ley 15.840, Ley Orgánica del Ministerio
de Obras Públicas (DFL 850 de 1998 del Ministerio de Obras Públicas),
que en su artículo 87 autoriza al Ministerio para ejecutar obras mediante
el sistema de concesiones, así como el decreto con fuerza de Ley 164 de
1991 del mismo organismo (Ley de Concesiones de Obras Públicas) y el
decreto supremo 956 de 1999 del Ministerio de Obras Públicas, que fija
el Reglamento de Concesiones. Por otro lado, en materia municipal se
aplica la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que
establece que las municipalidades tienen la atribución de administrar los
bienes municipales y nacionales de uso público, incluido el subsuelo,
existentes en su comuna. Los bienes pueden ser objeto de concesiones o
permisos, siendo estos últimos esencialmente precarios, lo que significa
que pueden ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indem-
nización. Por su parte, las concesiones dan el derecho de uso preferente
del bien otorgado en concesión.
De esta manera, cabe señalar que en Chile ha operado una especie
de asociación público-privado, en virtud de la cual una empresa privada

puede construir, operar y financiar un proyecto de infraestructura y luego
cobrar por su uso una tarifa (peaje) determinada. Esta modalidad ha tenido
principalmente aplicación en materia de infraestructura pública, a través
del mecanismo de la concesión de obra pública, principalmente enfocada
a la construcción y operación de carreteras y otras rutas interurbanas. Sin
embargo, normativamente no existen en Chile los contratos de colabora-
ción entre el sector público y privado en los términos de los denominados
Public Private Partnerships o PPP o Colaboración Público Privada1, en los
cuales se crea una entidad de capital mixto para la ejecución de contratos
públicos o concesiones.
Una tercera categoría serían las áreas económicas específicas, como
por ejemplo, la industria portuaria. La Ley 19.542 que moderniza el sector
portuario estatal, establece que las empresas portuarias podrán dar en
arrendamiento u otorgar concesiones de sus bienes hasta por 30 años. De
esta manera, operan una serie de empresas portuarias, las que pueden en-
tregar en concesión la explotación de frentes de atraque a los particulares.
En cuarto lugar, existe también el régimen relativo a los contratos
especiales de operación petrolera, consagrados en el artículo 19 Nº 24
de la Constitución Política de la República (CPR)2, siendo estos aquellos
contratos que el Estado celebra con un contratista (privado) para la ex-
plotación, exploración o beneficio de yacimientos de hidrocarburos. Este
régimen, tiene la particularidad de que el cuerpo normativo3 que regula
esta materia se encarga de señalar de manera expresa que el contrato no
afecta el dominio del Estado sobre el yacimiento y que no constituyen
concesiones, lo que implica que no otorgan ningún derecho sobre dichos
yacimientos y tampoco conceden facultades de apropiación o aprovecha-
miento sobre los mismos.
1Concepto que se encuentra referido en el Libro Verde de la Comisión de la Naciones
Europeas sobre La Colaboración Público Privada y el Derecho Comunitario en materia de

Contratación Pública y Concesiones, así como en otras normas tales como Comunicación
interpretativa de la Comisión relativa a la aplicación del derecho comunitario en materia de
contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada.
2Inciso décimo del artículo 19 Nº 24: “La exploración, la explotación o el beneficio de
los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse

directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas
o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el
Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicará
también a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a
la jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley,
se determinen como de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la República
podrá poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización
que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos
a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional”.
3Decreto Ley 1.089 de 1975.
Notas acerca de los derechos del contratista del Estado en Chile 105
De acuerdo a lo anterior, la conceptualización del régimen jurídico
de la contratación administrativa en Chile constituye una materia que
requiere la revisión de un variado grupo de normas, en tanto no existen
reglas generales, sino un conjunto de disposiciones en nuestro ordena-
miento según la materia o área de que se trate. Situación diversa a lo que
acontece en el caso del derecho privado con el Código Civil y por ello,
los principios generales del derecho adquieren un rol importante, ya que
permiten orientarse en este conjunto de normas.
Las presentes reflexiones no pretenden, en ningún caso, hacer una
enumeración o sistematización de los contratos administrativos ni de las
normas o principios a los que estos se subordinan, sino que simplemente
intentan plantear cuál es la relación existente entre el privado (co-contra-
tante) y el órgano público en el marco de una relación contractual. Para lo
anterior haremos referencia a ciertas normas particulares e intentaremos
enunciar ciertos parámetros de acción que tienen cabida en la relación
privado-administrativo.
2. ALGUNAS CONSIDERACIONES CONCEPTUALES

SOBRE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
2.1. CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO
Pese a la inexistencia de una conceptualización legal del contrato ad-

ministrativo en Chile, es posible advertir diversas definiciones relativas a
este concepto. Sin embargo, dada la extensión del presente trabajo, solo
se hará referencia a dos de estas.
Un primer concepto es aquel dado por el profesor don Enrique Silva
Cimma, quien señala que es “[e]l acto jurídico bilateral celebrado entre
la administración y un particular u otro órgano de aquella, que persigue
un fin público y se somete a las reglas del derecho público”4.
Una segunda definición, es aquella aportada por la jurisprudencia de
la Contraloría General de la República (CGR), la que ha manifestado en
diversos dictámenes (29.401 de 1984, 12.254 de 1993, 46.532 de 2000)
que este concepto “abarca los diversos tipos de contratos que celebren los
entes de la administración, tanto en el ámbito de sus potestades exorbitantes
como en el de su actuación en el plano de igualdad con los particulares”.
A partir de estas nociones, es posible colegir que el contrato admi-
nistrativo puede definirse tanto desde una óptica amplia como también
restringida. Así, a partir de la definición dada por la CGR, se desprenden
dos tipos de contratos administrativos, que se diferencian en razón de las
4Silva Cimma, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Hechos, Actos,
Contratos y Bienes, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1995, 174.

potestades con las que la administración actúa, pero sin pronunciarse
respecto de las reglas a las que se someten. De esta manera, habría que
distinguir entre aquellos contratos en los que la administración interviene
en ejercicio de sus potestades exorbitantes, situándose en una condición
jurídica de preeminencia respecto del particular co-contratante, frente a
aquellos en que existe una simetría desde la perspectiva de los efectos del
contrato. La distinción entre uno y otro régimen, debe realizarse tomando
en consideración el interés público comprometido.
2.2. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Por otra parte, el Profesor CLaudio Moraga KLenner, al clasificar los

contratos administrativos, plantea los siguientes criterios de distinción: i)
régimen jurídico aplicable; ii) objeto general que se contiene; iii) función
que cumple el contrato; iv) connotación obligacional que emana del
pacto; y v) si existe o no una comunidad de intereses a la que se deben
sujetar todas las partes contratantes. Dentro de la primera de estas clasifi-
caciones, el citado autor señala que “[e]s sabido que las actividades de la
administración están sujetas preponderantemente a reglas e instituciones
del derecho público –y es lo habitual–. Pero también es innegable que la
administración pública es destinataria de normas de derecho privado. En
otras palabras, el orden jurídico privado no es ajeno al orden estatal: es
derecho del Estado y como tal expresión de su poder”5.
Un aspecto que no puede ser olvidado, es que la contratación admi-
nistrativa, se vincula con la idea clásica del contrato propio del derecho
romano, es decir, un intercambio (equilibrio) justo de prestaciones (bienes y
servicios), y en este sentido las normas de derecho privado no le son ajenas.
Tanto es así, que hoy un cuerpo normativo en Chile, la Ley 19.886 relativa
a la contratación de bienes y servicios, establece en su artículo 1° que
“[l]os contratos que celebre la administración del Estado, a título oneroso,
para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran
para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios
del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les
aplicarán las normas de derecho público, y en defecto de aquellas, las
normas del derecho privado”. Por lo tanto, y aunque sea solo en subsidio
de normas especiales, se entiende –por disposición expresa de la ley– que
las normas de derecho privado son plenamente aplicables a este tipo de
contratos. Lo anterior, con la salvedad –aunque la Ley 19.886 no lo señala–
de que se trate de una norma o principio que no se encuentre reñido con
otra norma de carácter especial o que forme parte del ordenamiento de
derecho público.
5Moraga, Claudio, Contratación Administrativa, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
2007, 52.
3. PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN Y DERECHOS
DEL PRIVADO CO-CONTRATANTE
La contratación pública se diferencia de la privada, principalmente en que

una de las partes, la administración, tiene ciertas prerrogativas especiales
en tanto órgano dotado de imperio cuyo análisis resulta muy relevante.
Así, se puede distinguir el poder de dirección, fiscalización y control; el
ius variandi; el poder sancionador y el poder de terminación del contrato6.
Atendida la extensión de la presente exposición, nos limitaremos a revisar
el denominado ius variandi y la facultad de poner término al contrato.
Por su parte, el contratista privado también tiene ciertos derechos, como
el de cobrar el precio convenido; el derecho a ser indemnizado en caso
de que la administración hago uso de la facultad de modificar el contrato
o en caso de que este varíe por una causa ajena al interés público; y el
derecho a suspender la ejecución del mismo. Este último se relaciona con
la facultad de hacer uso de una institución que tradicionalmente se ha
entendido como integrante exclusiva del derecho privado, como lo es la
excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus),
y que analizaremos más adelante en este trabajo.
3.1. EL PODER DE MODIFICACIÓN DEL CONTRATO
“Dada la naturaleza del fin que persigue la administración de manera

frecuente contrata con terceros, con particulares, sea individualmente,
sea, en especial, constituidos en sociedades, empresas o consorcios, con-
tratación realizada a obtener la satisfacción de determinadas y específicas
necesidades públicas.
Dada la naturaleza del fin que persigue la administración (fin público/
bien común) y dada su propia posición jurídica dentro del ordenamiento
estatal (posición supraordenadora, atendida esa finalidad), el régimen jurí-
dico de la contratación administrativa es un régimen de derecho público,
pues que mira a la utilidad común”7.
Tal como señalamos al comienzo, no se aprecia en esta materia una
norma general en nuestro ordenamiento. En materia de concesiones de
obras públicas, existe una norma, introducida en la última reforma a la Ley
de Concesiones de Obras Públicas8 que establece en su artículo 19 que
el concesionario podrá solicitar compensación en caso de acto de auto-
ridad sobreviniente, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos:
6Moraga, op. cit., 223.

7SotoKloss, Eduardo, Derecho Administrativo. Temas Fundamentales, Santiago, Abeledo-
Perrot, 2009, 470.
8Ley 20.410, que modifica la Ley de Concesiones de Obras Públicas, publicada en el
Diario Oficial de 20-I-2010. Los criterios referidos se encuentran en el artículo 19.

i) El acto se produzca con posterioridad a la adjudicación de la licitación;
ii) no haya podido ser previsto al tiempo de su adjudicación; iii) no cons-
tituya una norma legal o administrativa dictada con efectos generales; iv)
que exceda el ámbito de la industria de la concesión de que se trate; y v)
altere significativamente el régimen económico del contrato.
Agrega esta misma norma en su inciso tercero lo siguiente: “El Ministerio
de Obras Públicas podrá modificar las características de las obras y servicios
contratados a objeto de incrementar los niveles de servicio y estándares
técnicos establecidos en las bases de licitación, o por otras razones de
interés público debidamente fundadas. Como consecuencia de ello, deberá
compensar económicamente al concesionario cuando corresponda, por
los costos adicionales en que este incurriere por tal concepto”. Agrega
además que: “Las bases de licitación establecerán el monto máximo
de la inversión que el concesionario podrá estar obligado a realizar en
virtud de lo dispuesto en el inciso precedente, así como el plazo máximo
dentro del cual el Ministerio podrá ordenar la modificación de las obras
en concesión. En todo caso, el monto máximo de estas nuevas inversiones
no podrá exceder el quince por ciento del presupuesto oficial de la obra,
ni podrá ser requerida en una fecha posterior al cumplimiento de las tres
cuartas partes del plazo total de la concesión, salvo los casos de expreso
acuerdo por escrito con la sociedad concesionaria”.
Los contratos de suministro y prestación de servicios tienen causales
comunes para su modificación y terminación, las que serán analizadas
en el apartado siguiente.
3.2. EL PODER DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO
La facultad para finalizar un contrato no depende de un capricho de la

administración, sino que debe encontrarse sustentada en el interés público.
Lo anterior, queda graficado de manera muy clara de la normativa municipal
que establece que la municipalidad podrá en cualquier tiempo ponerle
término “cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso
común o cuando concurran otras razones de interés público”9. El principal
inconveniente de esta casual, reside en que es la propia autoridad la que
se encuentra facultada para determinar cuándo hay un detrimento grave
al uso común o cuáles son las razones de interés público que justifican
poner término a un contrato, configurándose de esta manera un espacio
para la discrecionalidad administrativa.
Las normas particulares sobre terminación se encuentran en cada uno
de los cuerpos normativos respectivos.
La Ley 19.886 sobre contratos de suministro y prestación de servicios,
por su parte, establece que dentro de las facultades de la administración
9Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, art. 36, inciso tercero.
se encuentran las siguientes: “Artículo 13: Los contratos administrativos
podrán modificarse o terminarse anticipadamente por las siguientes causas:
a) La resciliación o mutuo acuerdo entre los contratantes; b) El incum-
plimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante; c) El
estado de notoria insolvencia del contratante, a menos que se mejoren las
cauciones entregadas o las existentes sean suficientes para garantizar el
cumplimiento del contrato; d) por exigirlo el interés público o la seguridad
nacional; e) Las demás que se establezcan en las respectivas bases de la
licitación o en el contrato. Dichas bases podrán establecer mecanismos
de compensación y de indemnización a los contratantes.
Las resoluciones o decreto que dispongan tales medidas deberán ser
fundadas”.
Finalmente, se debe destacar que la enumeración de la Ley 19.886
es de aquellas denominadas de numerus apertus, lo que significa que no
se encuentra limitada a lo allí establecido sino que se otorga libertad a la
administración para que en las respectivas bases o en el contrato establezca
otras causales de término anticipado.
De esta manera, el legislador respecto de los contratos de suministro
de bienes y prestación de servicios, estableció causales comunes expresas
para la modificación y terminación de los contratos, quedando la decisión
en poder de la administración, pero siempre sujeta a la modificación del
acto administrativo respectivo.
En lo que respecta a la Ley de Concesiones de Obras Públicas, esta
también contempla un artículo destinado a establecer las causales que
ocasionan la extinción de la concesión10. Como es posible apreciar, ambas
normas contienen disposiciones muy similares en cuanto a las causales
que extinguen la relación jurídica.
En relación a estas causales, el cumplimiento del plazo y el mutuo
acuerdo no ameritan mayores comentarios. En lo que respecta al incum-
plimiento grave de las obligaciones del contratante o concesionario,
respectivamente, es menester señalar que en el caso de las compras
públicas la ley no establece nada respecto a la declaración de incum-
plimiento grave, en cambio, en el caso de las concesiones de obras
públicas, el legislador se preocupó de establecer que esta declaración
deberá ser solicitada por el Ministerio de Obras Públicas a la Comisión
Arbitral basándose en una causal establecida en el contrato o en las bases
de la licitación, y dedicando tres extensos artículos a regular la forma en
10Artículo 27°. La concesión se extinguirá por las siguientes causales: 1. Cumplimiento
del plazo por el que se otorgó con sus modificaciones si procediere, 2. Mutuo acuerdo entre el
Ministerio de Obras Públicas y el concesionario. El Ministerio solo podrá concurrir al acuerdo
si los acreedores que tengan constituida a su favor la prenda establecida en el artículo 43
consintieren en alzarla o aceptaren previamente, y por escrito, dicha extinción anticipada;
3. Incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario; y 4. Las que se estipulen en
las bases de licitación.

que se debe proceder con posterioridad a la declaración. Respecto de lo
anterior, resulta destacable (y a modo de sanción) lo establecido en el
artículo 28 bis de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, en el sentido
de que una vez declarado el incumplimiento, la concesionaria y sus per-
sonas relacionadas no podrán postular a licitaciones ni participar en una
nueva concesión, por un plazo de cinco años desde la declaración del
incumplimiento grave. En cambio, tratándose de las compras públicas, no
se aprecia una disposición en tal sentido, y en la práctica solo se utiliza
como un criterio y/o factor de evaluación, lo que ha sido confirmado por
la Contraloría General de la República11.
Mención aparte merece la facultad de poner término a la relación
contractual en atención al interés público. En el caso de las compras
públicas, se establece en el mismo artículo que regula las causales que
habilitan para modificar o poner término al contrato, en cambio, en el
caso de las concesiones de obras públicas, el legislador dedicó un artículo
completo a esta materia. Aspectos a destacar de esta última regulación son
los siguientes: (a) Limita el uso de esta facultad a la etapa de construcción;
(b) establece que procede, ya sea por un cambio de circunstancias que
hiciere innecesaria la obra o servicio para la satisfacción de necesidades
públicas, y en caso de que fuera necesario el rediseño o complementación
de las obras y que esto supere el 25% del presupuesto oficial de la obra; (c)
para proceder a esta declaración es necesario contar con informe previo
del Consejo de Concesiones; (d) la declaración se realiza por decreto fun-
dado del Ministerio de Obras Públicas, el que además deberá contar con
11Dictamen de Contraloría General de la República 60.032 de 2009: “Por su parte, el
inciso primero del artículo 6° de la también precitada Ley 19.886, reitera lo expuesto en el

citado artículo 17, al disponer que las bases de licitación deberán establecer las condiciones
que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o
servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros, las cuales, en ningún
caso podrán establecer diferencias arbitrarias entre los proponentes.
Como se advierte, la normativa reseñada, al indicar que los Órganos de la Administración
del Estado pueden considerar en las bases de los procedimientos concursales a que convo-
quen, cualquier criterio objetivo de evaluación de las propuestas que sea necesario, a fin de
determinar la oferta más ventajosa para los intereses del órgano contratante, hace procedente
que las bases respectivas consideren el grado de cumplimiento y el comportamiento anterior
de los proponentes, con la limitación de que no puede afectarse el principio de igualdad de
los oferentes que rige a todo proceso licitatorio, lo que, tal como ha precisado este Organismo
Contralor mediante los dictámenes Nº 25.924, de 1992, y 32.746, de 2009, entre otros, se
alcanza al establecer en las bases requisitos impersonales y de aplicación general, vinculantes
de igual manera para todos los participantes.
Ahora bien, es pertinente anotar, en este punto, que los incumplimientos anteriores
que pudiere presentar el proveedor con Carabineros de Chile, en caso de ser evaluados de
acuerdo a los parámetros expuestos, no pueden hacerse extensivos a las personas jurídicas en
que este sea socio, ni este puede verse afectado por los incumplimientos de las sociedades en
que forme parte, como quiera que dichas personas jurídicas constituyen entidades distintas e
independientes de las personas naturales que las componen, considerando que el ordenamiento
jurídico que regula la materia no contempla normas en este sentido”.
la firma del Ministro de Hacienda; y (e) el concesionario tendrá derecho
a una indemnización equivalente a la inversión, la que será calculada de
acuerdo a la fórmula establecida en las bases de licitación. El monto de la
indemnización será fijado de común acuerdo entre las partes y aprobado
por el Ministerio de Hacienda. En caso de no haber acuerdo, se recurre
al procedimiento de solución de controversias12.
Cabe señalar que bajo el supuesto de la asimetría existente entre la
administración y el particular, siempre se encuentra envuelta la posibilidad
de poner término a un contrato fundamentándose en razones de interés
público. En este caso, y en virtud de lo dispuesto en la CPR, específicamen-
te en su artículo 19 Nº 24, procedería –por la vía de la expropiación– el
pago de una indemnización. En efecto, la norma en comento establece en
su inciso tercero lo siguiente: “Nadie puede, en caso alguna, ser privado
de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o
facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial
que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés
nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de
la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá
siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente
causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada con-
forme a derecho por dichos tribunales”.
De esta manera, la administración siempre podrá invocar la causal
de interés o necesidad pública para poner término a un contrato pero
retribuyendo al concesionario con la debida indemnización por el daño
efectivamente causado. En caso de existir norma especial, se aplicará esta.
De lo contrario, tendrá lugar la norma general y el particular si ha estima-
do que ha sido perjudicado, podrá reclamar de la legalidad del término
del contrato, demandando los perjuicios correspondientes, los que en
definitiva, serán estimados por el órgano jurisdiccional correspondiente.
3.3. FUNDAMENTACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Respecto al último aspecto mencionado por el artículo 13 relativo a que

las resoluciones o decretos que dispongan la modificación o término an-
ticipado de un contrato deben ser fundamentadas, es necesario destacar
que la Ley 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que
Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, contiene
una norma de aplicación general en esta materia estableciendo en su
artículo 41 inc. 4° que: “Las resoluciones contendrán la decisión, que
12Estos artículos (28 bis y 28 ter) fueron incorporados en la última modificación a la
Ley de Concesiones de Obras Públicas. Antes no se encontraba establecida la mencionada

inhabilidad. Por su parte, la declaración era realizada por la Comisión Conciliadora y nada
se establecía respecto a la indemnización.

será fundada”. Lo anterior, dice relación con lo que la doctrina ha deno-
minado la motivación del acto administrativo, considerando que tanto el
objeto como el fin son los elementos básicos del acto administrativo, y
que unidos al cumplimiento de cada uno de los aspectos del principio de
juridicidad consagrado en el artículo 7° de la CPR (investidura regular/
competencia/debido procedimiento legal) permiten que un determinado
acto administrativo produzca plenos efectos jurídicos.
Así, la doctrina nacional ha entendido por fundamentación: “La
exposición formal y explícita de la justificación de la decisión. Es decir,
la expresión formal de las atribuciones normativas que le permiten a un
sujeto/órgano dictar un acto administrativo, de los antecedentes de hecho
y de las razones que dan justificación lógica/racional de la decisión que
se adopta, para satisfacer una determinada necesidad pública”13.
De esta manera, la fundamentación constituye un requisito de validez
del acto administrativo, que no puede ser eludido por la administración,
pues constituye un principio del derecho administrativo. En este sentido, la
Contraloría General de la República ha sostenido en múltiples oportunida-
des, a través de su potestad dictaminante, que el principio de juridicidad,
es un concepto amplio y moderno, que exige que los actos administrativos
tengan una motivación y un fundamento racional y no obedezcan al mero
capricho de la autoridad, pues, en tal caso, resultan arbitrarios14.
4. MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
4.1. REGÍMENES ESPECIALES
Uno de los aspectos de mayor relevancia al celebrar un contrato es tener

claridad respecto al mecanismo de solución de controversias existente en
caso de surgir alguna disputa entre las partes.
Tal como señalamos al comienzo, no existe en Chile un único meca-
nismo para resolver controversias en caso de contratación administrativa15,
sino que principalmente dos sistemas, especialmente creados para la
necesidad de cada régimen de contratación.
Por lo anterior, y a objeto de no extendernos mayormente abordare-
mos principalmente los mecanismos establecidos a propósito de las obras
públicas y para la contratación de bienes y servicios.
13Soto Kloss, op. cit. 352.

14Dictámenes 17.701 de 2008; 34.501 de 2007; y 69.157 de 2009, entre otros.
15Lo anterior, por cuanto no existen en nuestro sistema jurisdiccional tribunales con-
tenciosos administrativos. La Constitución de 1980 mantuvo la referencia de la Constitución

de 1925 relativa a los tribunales contencioso-administrativos, los que nunca fueron creados,
siendo finalmente eliminados en el año 1989.
En el caso de la provisión de bienes y servicios, por medio de la
Ley 19.886, se creó el Tribunal de la Contratación Pública (TCP), esta-
bleciéndose como un órgano jurisdiccional especial, independiente de
la administración del Estado, sometido a la superintendencia directiva,
correccional y económica de la Corte Suprema.
En cuanto a su competencia, esta se encuentra determinada en los
incisos primero y segundo del artículo 24 de la Ley 19.88616. De acuerdo
a esta norma, la competencia del tribunal se encuentra definida por los
siguientes elementos: (i) actos u omisiones arbitrarios o ilegales ocurridos
en los procedimientos administrativos de contratación; (ii) respecto de
organismos públicos regidos por la ley; y (iii) el acto arbitrario o ilegal
debe haber ocurrido entre la aprobación de las bases y su adjudicación.
De este modo, se encuentran excluidos los convenios marco y los tratos
directos de la competencia del TCP.
Desde el punto de vista temporal, se ha sostenido que “opera como
tribunal contencioso administrativo de licitaciones de carácter precontrac-
tual, ya que conoce de la acción de impugnación contra actos u omisiones,
ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de
contratación entre la aprobación de las bases y la adjudicación”17. No
obstante lo anterior, es menester mencionar que desde hace varios años
se ha estado trabajando en un anteproyecto de reforma al TCP, cuyo
principal propósito sería –justamente– ampliar la competencia de este
órgano jurisdiccional, de manera de no limitarlo a ser un tribunal de la
pre-contratación, sino que también dotarlo de competencia para conocer
de la ejecución y cumplimiento de los contratos.
De la revisión de la historia de la Ley 19.886 es posible percatarse que
en los orígenes de este proyecto no se contempló la creación del Tribunal,
sino que las reclamaciones serían conocidas por la Dirección de Compras
y Contratación Pública18, siendo el TCP incluido a través de una indicación
sustitutiva contenida en el primer informe de la Comisión de Hacienda19.
16“El tribunal será competente para conocer de la acción de impugnación contra actos
u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de con-

tratación con organismos públicos regidos por esta ley. La acción de impugnación procederá
contra cualquier acto u omisión ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobación de las
bases de la respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive”.
17Barra, Nancy y Celis, Gabriel, Contratación Administrativa bajo la Ley de Compras,
Santiago, Legal Publishing, 2008, 145.

18 Organismo que cuenta entre sus funciones con las siguientes: asesorar a los organismos
públicos en la planificación de sus procesos de compras y contrataciones; licitar bienes y

servicios, de oficio o a petición de algún organismo, a través de la suscripción de convenios
marco; promover la máxima competencia posible, desarrollando iniciativas para incorporar
la mayor cantidad de oferentes; etc.
19 Historia de la Ley 19.886 en http://www.bcn.cl.

En el caso de las obras públicas, el mecanismo de solución de con-
troversias fue recientemente modificado. Con anterioridad a la reforma
del año 2010, el artículo 36 de Ley de Concesiones de Obras Públicas
establecía que cualquier controversia o reclamación que se produzca
entre las partes con motivo de la interpretación o aplicación del contrato
sería conocida por una “Comisión Conciliadora”20. Esta Comisión, como
primera actuación debía buscar el acuerdo entre las partes, y en caso de
que este no se produjera en el plazo de 30 días el concesionario podía
solicitar a la Comisión que se constituyera en Arbitral, o recurrir ante la
Corte de Apelaciones de Santiago. Si el concesionario no ejercía ese de-
recho, la resolución o acto impugnado quedaba firme. Una vez planteada
la reclamación, y a solicitud del reclamante, la Comisión podía decretar
la suspensión de la resolución o acto del Ministerio de Obras Públicas
que haya sido objeto de la reclamación.
Por medio de la reforma en referencia, se sustituyó el artículo 36 esta-
bleciéndose que cualquier discrepancia de carácter técnica o económica
se someterá a un “Panel Técnico”, también denominado Dispute Board21,
a solicitud de cualquiera de las partes. Este Panel Técnico no ejerce juris-
dicción de acuerdo a lo que señala expresamente la Ley 20.410, sino que
se limita a otorgar una recomendación técnica a las partes la que no es
vinculante y no obsta a la facultad del concesionario para accionar ante
la Comisión Arbitral o ante la Corte de Apelaciones, quienes tendrán la
recomendación como un antecedente. Así, este Panel Técnico se constituye
en un órgano especializado que opera como una etapa precontenciosa.
Por otro lado, la referida Ley 20.410 agrega un artículo 36 bis, por
medio del cual se consagra que cualquier controversia o reclamación que
se produzca con motivo de la interpretación o aplicación del contrato de
concesión será conocida por una Comisión Arbitral22 o por la Corte de
Apelaciones de Santiago, estableciéndose como única limitación que las
controversias relativas a los aspectos técnicos o económicos solo podrán
ser llevados a conocimiento de los mencionados órganos en la medida
20Integrada por un profesional universitario designado por el Ministro de Obras Públicas,
un profesional universitario designado por el concesionario y un profesional universitario

nombrado de común acuerdo entre las partes.
21De acuerdo a la Cámara de Comercio Internacional “[u]n Dispute Board (DB) general-
mente se establece al inicio de un contrato para asistir de manera informal a las partes, si estas
así lo desean, en relación a la solución de las desavenencias surgidas durante el transcurso
del contrato, y para emitir recomendaciones o decisiones sobre las disputas alegadas por las
partes”. En http://www.iccwbo.org/court/dispute_boards/id4528/langtype1034/index.html,
revisado el 22-X-10.
22Compuesta por tres profesionales universitarios, dos al menos abogados. Los integran-
tes son nombrados de común acuerdo por las partes a partir de dos nóminas de expertos, la
primera de abogados y confeccionada por la Corte, y la segunda de profesionales designados
por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Estas nóminas se renuevan parcialmente
cada 5 años.
que previamente hayan sido puestos en conocimiento del Panel Técnico
y cuenten con una recomendación del mismo. Los integrantes de esta
Comisión Arbitral deberán ser designados al inicio de la respectiva con-
cesión, y son remunerados por el concesionario y por el Ministerio de
Obras Públicas, en partes iguales.
Como se puede apreciar, la Ley 20.410 incorpora normas más deta-
lladas que las anteriormente existentes. Así, establece que la Comisión
en cuanto se designe y constituya deberá determinar ciertas normas
procesales, tales como notificaciones, audiencias, etc. En relación a los
plazos, la regla general para presentar reclamaciones es de dos años, salvo
resoluciones del Ministerio de Obras en que el plazo será de un año, y
que se vería disminuido a 120 días cuando se trate de resoluciones que
impongan multas, plazo que se suspenderá por la interposición del recurso
de reposición o jerárquico, hasta su resolución.
Existen ciertas similitudes con la anterior Comisión Conciliadora.
A saber, la Comisión Arbitral puede llamar a conciliación de oficio o a
solicitud de alguna parte, tiene facultades de árbitro arbitrador y aprecia
la prueba conforme a las reglas de la sana crítica. Asimismo, la sentencia
definitiva no es susceptible de recurso alguno. Respecto a la improceden-
cia de recurso alguno en contra de la sentencia definitiva de la Comisión
Arbitral, esta disposición no fue objeto de control por parte del Tribunal
Constitucional23. Sin perjuicio de lo anterior, siempre será procedente
acudir ante el órgano jurisdiccional correspondiente a través de la inter-
posición de un recurso de queja y/o de una acción constitucional en caso
de vulneración de una garantía constitucional.
A diferencia de lo que acontecía en el caso de la Comisión Conciliadora,
en que ella misma podía decretar la suspensión sin tener que realizar otra
gestión, ante la Comisión Arbitral se puede solicitar la suspensión, trami-
tándose esta con audiencia del Ministerio, debiendo concurrir motivos
graves y calificados, y acompañando comprobantes que constituyan a
lo menos presunción grave del derecho que se reclama. La ley establece
como única limitación que la Comisión Arbitral no podrá, autorizar o
disponer la paralización de las obras o de la prestación del servicio por
un plazo superior a sesenta días, salvo que exista acuerdo entre las partes.
En lo que respecta a la Comisión Arbitral, esta sufrió modificaciones
sustanciales durante la tramitación de la ley, cuyo proyecto no contenía
modificaciones tan profundas como las que finalmente se concretaron. Tanto
es así, que originalmente el Panel Técnico no se encontraba contemplado24.
De acuerdo a todo lo antes expuesto, es posible concluir que en Chile
existen regímenes distintos de solución de controversias en materia de
contratación administrativa, diferenciándose según se trate de contratación
23Sentencia de fecha 26-XI-09. Rol 1.536-2009, http://www.tribunalconstitucional.cl.

24Historia de la Ley 20.410 en http://www.bcn.cl.

de bienes y servicios o de concesiones de obra pública. Además, de las
funciones que corresponden a la Contraloría General de la República y a
los Tribunales Ordinarios de Justicia.
Actualmente, y al igual como ha ocurrido en las últimas décadas, se
ha cuestionado la coexistencia de estos regímenes, surgiendo voces que
abogan y reviven la histórica discusión relativa a la necesidad de que
existan tribunales contenciosos administrativos de competencia común
en nuestro país, o en su defecto, como acontece en otros ordenamientos
consagran derechamente el sometimiento de las cuestiones relativas a
controversias contractuales del Estado a la justicia arbitral.
4.2. LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y LOS TRIBUNALES

ORDINARIOS DE JUSTICIA
La Contraloría General de la República (CGR) es un órgano superior de

fiscalización de la administración del Estado, contemplado en la CPR.
Ejerce labores de fiscalización de carácter jurídico, contable y financiero,
debiendo siempre cautelar el principio de juridicidad/ legalidad, es decir,
verificar que los órganos de la administración del Estado actúen dentro
del ámbito de sus atribuciones y con sujeción a los procedimientos que
la ley contempla. Asimismo, interpreta las normas jurídicas que inciden
en el ámbito administrativo, labor que se materializa en la emisión de
informes jurídicos que son obligatorios para los servicios sometidos a su
fiscalización, y que se conocen como jurisprudencia administrativa.
El referido control de carácter jurídico se denomina toma de razón, y
consiste en un proceso interno de la administración que produce efectos
extra administración, por cuanto permite perfeccionar un acto administrati-
vo. La toma de razón se encuentra consagrada en la Ley 10.336 Orgánica
de la CGR, y las normas específicas sobre su procedencia se encuentran
establecidas en la resolución 1.600 de 2008 de CGR25.
25Es importante destacar que en Chile, la Contraloría General de la República no solo
actúa como tribunal de cuentas sino que también y por expreso mandato del constituyente
ejerce el control de legalidad/juridicidad de los actos administrativos. Sin perjuicio de lo
anterior, en nuestro sistema la regla general va a ser la exención de la toma de razón, salvo
respecto de aquellos casos que –por su naturaleza o entidad– se determine la sujeción a dicho
trámite por parte de la propia entidad contralora. Las normas más pertinentes son las siguientes:
9.1.1 “Contratos para la adquisición de bienes muebles y para la adquisición o suministro de
bienes muebles, de créditos, instrumentos financieros y valores mobiliarios, por trato directo o
licitación privada por un monto superior a 2.500 unidades tributarias mensuales.
Contratos para la adquisición de bienes inmuebles y para la adquisición o suministro de bienes
muebles, de créditos, de instrumentos financieros y valores mobiliarios por un monto superior
a 5.000 unidades tributarias mensuales”. Lo anterior, es sin perjuicio de ciertas exenciones.
9.4.2 “Ejecución de obras públicas o su contratación, incluida la reparación de inmuebles, por
adjudicación directa o propuesta privada de un monto superior a 5.000 unidades tributarias
mensuales.
En efecto, atendido el monto de la licitación, los contratos celebrados
por la administración estarán o no afectos al trámite de toma de razón,
siendo la regla general la exención. Dicha exención no es sinónimo de
inmunidad de control, dada la existencia de mecanismos de control de
reemplazo a posteriori que podrán tener lugar ya sea por iniciativa de la
propia CGR en sus procesos de auditorías o bien por medio de denuncias
formuladas por particulares.
Así, cabe destacar que resulta posible frente a vicios acaecidos con
posterioridad a la adjudicación, instar una denuncia ante la CGR, aún
cuando el acto administrativo que oficializa el contrato resultante se en-
cuentre exento del trámite de toma de razón. Para ello, si bien no existe
en la normativa particular de la Contraloría un plazo, en la práctica este
viene dado por la consolidación de los efectos patrimoniales en el adju-
dicatario y en mayor medida por el cumplimiento del plazo para invalidar
(2 años)26, atribución que si bien no es ejercida de manera directa por
Contraloría –conforme lo ha dispuesto su jurisprudencia ya que carece de
potestad invalidatoria– limitándose a ordenar el ejercicio de ella al órgano
emisor del respectivo acto27.
Es el caso de las licitaciones cuyo contrato se encuentre afecto a toma
de razón28, a nuestro juicio y conforme lo ha entendido la jurisprudencia de
la CGR, ello no es óbice para que terceros presenten aquellos antecedentes
que estimen pertinentes, en ejercicio del derecho de petición consagrado
en el artículo 19 Nº 14 de la CPR29. Esta presentación de antecedentes
deberá hacerse de manera formal y haciendo ver a la entidad superior de
control la necesidad de no tomar razón de dicho acto30.
Ejecución de obras públicas o su contratación, incluida la reparación de inmuebles, por

propuesta pública, por un monto superior a 10.000 unidades tributarias mensuales”.
26La Invalidación se encuentra consagrada en el artículo 53 inciso primero de la Ley 19.880,
en los siguientes términos: “La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte,
invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga
dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto”.
27Así ha señalado recientemente que “[e]n este sentido, esta Entidad Fiscalizadora, a través
de los dictámenes 19.551 y 61.699, ambos de 2008, ha manifestado que la invalidación de un

acto administrativo debe ser resuelta por la misma autoridad que dispuso la medida supues-
tamente irregular, a través de la emisión de un nuevo decreto o resolución que ordene dejar
sin efecto el primitivamente dictado, siempre, por cierto, que la invalidación sea procedente
y los vicios se encuentren fehacientemente acreditados”. Dictamen 41.891, de 2009. Por lo
tanto, la CGR ha sido clara y concordante con lo señalado por la doctrina, respecto a que es
el mismo órgano que dictó el acto, el que debe invalidarlo.
28De acuerdo a la resolución 1.600, están afectos a toma de razón los convenios cele-
brados por trato directo o licitación privada cuyo monto exceda 2.500 UTM. En el caso de las
licitaciones públicas, estarán afectos a toma de razón aquellos convenios cuyo monto exceda
5.000 UTM (Párrafo 2).
29Nº 14: “El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de
interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y
convenientes”.
30Vid. dictamen 3.449 de 2006.

De esta manera, ya sea en el marco de una resolución, afecta o no a
toma de razón, la Contraloría podría frente a vicios en el procedimiento
licitatorio ordenar retrotraer la licitación a la fase de concurrencia del vicio
(especialmente tratándose de aquellos contratos administrativos no afectos
a la Ley 19.886), confirmar la legalidad del procedimiento o abstenerse
de cursar el acto administrativo respectivo.
Mención aparte merecen los Tribunales Ordinarios de Justicia, que
también tienen injerencia en la materia en cuestión. En efecto, las deci-
siones que emita el TCP son susceptibles de recurso de reclamación en
el plazo de cinco días contados desde notificada la sentencia, el que será
conocido por la Corte de Apelaciones. Por su parte, en materia de obras
públicas las decisiones que emita la comisión arbitral no son susceptibles
de recurso alguno.
Por otro lado, y como consideración general, es posible ejercer algunas
acciones que se encuentran contempladas en la CPR. Así, puede solicitarse
la Nulidad de Derecho Público, en caso de contravención al principio de
legalidad31, o bien instar la interposición de una acción constitucional,
como en la especie resultaría una acción de amparo económico (artícu-
lo 19 Nº 21 de la CPR y artículo único de la Ley 18.971 que lo establece),
o una acción de amparo general de los derechos o recurso de protección
(artículo 20 de la CPR).
Especialmente relevante ha sido la acción de amparo económico32,
cuyo bien jurídico protegido es el orden público económico, entendiendo
por este el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la
economía de un país y facultan a la autoridad para regularla. Se trata de
una acción eminentemente declarativa, es decir, cuyo objeto es declarar
que se ha infringido lo dispuesto en el número 21 del artículo 19 de la
Carta Fundamental33. Más aún considerando jurisprudencia judicial por
medio de la cual, lamentablemente, se limita la facultad de la Corte de
adoptar medidas concretas reafirmando su carácter declaractivo.
31Establecido en el artículo 7º de la CPR que establece en su inciso 1° lo siguiente: “Los
órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes dentro de
su competencia y en la forma que prescriba la ley”.
Y agregando en su inciso 3° que “[t]odo acto en contravención a este artículo es nulo y
originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.
32La norma constitucional amparada por esta acción es el artículo 19 Nº 21 que garantiza
a todas las personas la libertad para emprender cualquier actividad económica e igualmente
fija los límites al Estado Empresario.
33“El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la
moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en
ellas solo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán
sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que
por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”.
Finalmente, en caso de querer demandar la indemnización por los
perjuicios ocasionados por un contrato, la sede idónea serán los Tribunales
Ordinarios de Justicia.
5. LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO

(O EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS),
UNA VISIÓN DESDE LA JURISPRUDENCIA
5.1. LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO EN LA LEGISLACIÓN

CHILENA
En el campo del derecho privado el incumplimiento o el cumplimiento

imperfecto o tardío de las obligaciones por una de las partes de un deter-
minado contrato bilateral, permite al contratante diligente, esto es aquel
que ha cumplido su obligación, ejercer la excepción de inejecución de
contrato o de contrato no cumplido, en virtud de la cual si una de las
partes en la relación contractual exige el cumplimiento de su crédito sin
haber ejecutado (cumplido) su propia obligación, la contraparte puede
negarse a cumplir oponiendo la excepción de inejecución de contrato.
Esta institución se encuentra consagrada en el artículo 1.552 del
Código Civil, el que señala que “[e]n los contratos bilaterales ninguno de
los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el
otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempos debidos”. A propósito de esta institución, el Profesor Abeliuk ha
señalado que “[t]ambién puede ocurrir que la contraparte no haya cum-
plido su obligación; por ejemplo, el comprador no ha pagado el precio
en tiempo oportuno; en tal caso el acreedor de esta obligación puede ne-
garse a cumplir la suya; en el caso propuesto, el vendedor puede negarse
a entregar la cosa vendida”34. La aplicación de esta norma en materia de
contratación administrativa pareciera ser aplicable, en tanto no existe regla
jurídica alguna que haya dispuesto tal exclusión respecto de este tipo de
contratos, y en tanto así parece confirmarlo la jurisprudencia.
Siguiendo con la distinción que hemos realizado, es menester señalar
que en materia de contratación de bienes y servicios no cabe duda acerca
de su aplicación, en tanto la Ley 19.886 señala que los contratos de su-
ministro y de prestación de servicios, se regirán por normas de derecho
público y, en subsidio, por normas del derecho privado.
34Abeliuk, René, Las Obligaciones, t. I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008,
5ª versión actualizada, 75.

5.2. JURISPRUDENCIA SOBRE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO
CUMPLIDO EN MATERIA DE DERECHO PÚBLICO
Sin perjuicio de lo anterior, las normas de derecho privado no han sido

frecuentemente reconocidas por el TCP. Así, en la sentencia dictada con
fecha 19-XII-06 en la causa rol 28- 2005 seguida entre Bestpharma S.A. y
la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud,
en el considerando 15 se estableció, a propósito de lo que la doctrina
ha denominado excepción de contrato no cumplido: “Que no admite
discusión la consideración que el precepto antes mencionado pertenece
exclusivamente al campo del derecho privado, no solo por encontrarse
incluido en la codificación civil, que en nuestro ordenamiento conforma
el derecho común, en la parte que regula los actos y contratos de esa
naturaleza, sino también porque su propio ámbito de aplicación se en-
cuentra restringido por la misma norma, pues de su tenor literal se infiere
que reconoce tal posibilidad de oposición únicamente cuando se trata
de obligaciones originadas en ‘los contratos bilaterales’. De manera que
dicha excepción solo es posible oponerla dentro de la esfera de cumpli-
miento de obligaciones recíprocas, pertenecientes a una determinada
especie de contrato”.
De lo anterior es posible concluir que el aludido tribunal niega la
aplicación de esta excepción, por considerarla exclusiva del derecho pri-
vado, además de señalar que solo es aplicable a los contratos bilaterales,
clasificación que no existiría en el derecho administrativo35.
A propósito de la clasificación de los contratos en el derecho privado,
se señala que una de las razones por las que interesa distinguir entre con-
tratos unilaterales o bilaterales, es que la regla “la mora purga la mora”
solo tiene cabida en los contratos bilaterales. “En ellos, ninguno de los
contratantes puede exigir al otro su cumplimiento si, por su parte, no lo
ha cumplido o se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. De
lo contrario, el demandado podría oponer a la demanda la excepción
contemplada en ese artículo y que la doctrina denomina non adimpleti
contractus”36.
Por su parte, la jurisprudencia de la CGR ha tratado esta institución
señalando que “en relación con lo anterior, corresponde puntualizar que
la excepción de contrato no cumplido, prevista en el artículo 1.552 del
35En efecto, la doctrina no distingue entre contratos administrativos bilaterales y unilaterales.
Sin embargo, atendida la definición de los contratos bilaterales, dada por el artículo 1.439 del
Código: “…[C]uando las partes contratantes se obligan recíprocamente”, es posible señalar que
esta categoría sí resulta aplicable a los contratos administrativos, por cuanto resulta sencillo
identificar aquellos contratos en que las partes –Estado y particular– contraen obligaciones
recíprocas.
36Alessandri, Arturo, De Los Contratos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004,
1ª ed., 21.
Código Civil, ha sido definida por la doctrina como aquella que corresponde
al deudor en un contrato bilateral para negarse a cumplir su obligación
mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplirla”. Agregando que
“[a]l respecto, cabe hacer presente que la reiterada jurisprudencia adminis-
trativa emanada de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes
30.390 de 1989, 30.885 de 1992, 31.822 de 1998, 42.992 de 2007 y
32.657 de 2008, ha señalado que todas las materias que dicen relación
con la interpretación de disposiciones contractuales o el cumplimiento de
obligaciones emanadas de un contrato, constituyen por su propia naturaleza,
controversias que revisten el carácter de litigiosas, cuyo conocimiento no
le compete a este Órgano Contralor, conforme al citado artículo 6°, de la
Ley 10.336”. Añadiendo que “[a] mayor abundamiento, la aplicación de
multas por parte de la administración del Estado deriva del conjunto de
potestades con que esta ha sido dotada por el ordenamiento jurídico en el
ámbito de los contratos administrativos, las que no son propias del ámbito
contractual, de modo que a su respecto no se aplica el artículo 1.552 del
Código Civil”. A través del pronunciamiento anterior, lo que hace la CGR
es negar la aplicación de este principio, escudándose en que la imposición
de multas que pueden surgir de un contrato administrativo emana de las
potestades con que actúa la administración, respecto de las cuales no
sería posible aplicar una norma de derecho privado.
Lo anterior es una clara manifestación de un abuso del derecho37, ya
que existiendo incumplimiento o cumplimiento tardío, es plenamente
aplicable la institución en referencia, sin importar que esta no se encuentre
expresamente consagrada por el ordenamiento administrativo, ya que lo
contrario importaría transgredir principios que trascienden a un ordena-
miento en particular, como son la equidad y la buena fe, entre otros, y
que como ha señalado el Tribunal Supremo Español, son “la atmósfera en
que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas”38, el
que no siempre se encuentra en normas de derecho público, lo que llevó
a que el legislador casi innecesariamente estableciere que en subsidio de
las normas de derecho público, se aplican normas de derecho privado39.
37En Rodríguez, Pablo, El Abuso del Derecho y el Abuso Circunstancial, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 1998, p. 41, el autor señala al respecto lo siguiente: “Esta doctrina, ya uni-
versalmente conocida, incluso recepcionada en el día de hoy por el derecho positivo, permite
resolver una controversia o conflicto intersubjetivo, dejando de lado el mandato normativo
expreso. Hay otros valores que se sitúan por encima de él y que se aplican preferentemente”.
Y agregando que “[p]or ahora, lo que interesa destacar es el hecho de que su reconocimiento
importa introducir en el derecho una fórmula de solución que se aparta del mandato norma-
tivo positivo, haciendo prevalecer, por encima de él, otros mandatos o dando al derecho un
sentido más próximo a sus fundamentos últimos, según se demostrará”.
38Sentencias de fecha 30-IV-88 y 16-V-90.
39García De Enterria, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo,
t. 1, Madrid, Civitas, 2004, 92.

Los Tribunales Ordinarios de Justicia, específicamente la Corte Suprema,
también se han pronunciado sobre la aplicación de la excepción de contrato
no cumplido consagrada en el Código Civil, en el caso de los contratos
administrativos. A propósito de un recurso de protección interpuesto por
una empresa prestadora del servicio de transportes de pasajeros en un
aeropuerto, en contra de la sociedad concesionaria del recinto, la que
puso término unilateralmente al contrato de subconcesión suscrito por
ambas, señalando que el contrato en cuestión, tiene su fundamento en
el convenio administrativo celebrado entre la sociedad concesionaria del
aeropuerto y el Ministerio de Obras Públicas, por lo que sus obligaciones
y los efectos que estas traen para los contratantes trascienden el límite
del derecho civil y se adecuan también a principios del derecho adminis-
trativo. La recurrida fundamentó su decisión en el incumplimiento de la
obligación de pago establecida en el contrato de prestación de servicios.
De acuerdo a lo señalado por la Corte Suprema, fácil resulta concluir que
la reacción de la recurrida no puede ser estimada como un acto ilegal
o antijurídico, ni menos arbitrario, de justicia por su propia mano, que
lesione el derecho con reconocimiento constitucional reclamado, sino que
ella aparece como el resguardo legítimo, autorizado en la ley civil, que
proviene, en primer término, de que todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes, de manera que no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales (artículo 1.545
Código Civil), en virtud de lo cual el deudor debe estar llano a cumplir
en forma íntegra, efectiva y oportuna todas las obligaciones que el con-
trato le imponga, sean estas de su esencia, de su naturaleza o meramente
accidentales (artículo 1.444 del Código Civil). Y en lo que nos interesa,
señaló que al tratarse de un contrato bilateral, es lícito y legítimo rehu-
sar el cumplimiento de su obligación si el otro contratante no cumple o
no está llano a cumplir sus obligaciones, en la forma y tiempo debidos
(artículo 1.552 del Código Civil)40.
De esta manera, la Corte Suprema afirmó en este caso la aplicación
de ciertas normas consagradas en el Código Civil, al tratarse de normas
que tutelan legítimamente los intereses de las partes, citando el principio
que hemos utilizado como ejemplo, cual es la excepción de contrato
no cumplido, y reconociéndolo en definitiva como una institución que
trasciende al derecho privado y que forma parte de nuestro ordenamiento
jurídico en su totalidad.
Por otro lado, en lo que respecta a las obras públicas el decreto supremo
75 de 2004, que contiene el Reglamento para Contratos de Obras Públicas,
en su artículo 188 establece que: “[l]a Dirección queda facultada para
suspender, en casos calificados por el Director General, la liquidación de
un contrato, cuando un mismo contratista tuviese pendientes dos o más
40Eneauto Limitada con Concesión Aeropuerto de la Florida, Rol 1-2000.
contratos cuyas obras estuviesen terminadas o en casos de liquidación
anticipada, a fin de hacer posible la compensación de los saldos favo-
rables y desfavorables que pudieren resultar en unos y otros respecto de
los contratantes”.
Por otra parte, la jurisprudencia administrativa, a propósito de una
presentación de la empresa constructora SICAL S.A.41 hizo aplicable la
institución jurídica de la compensación. Lo anterior es muy interesante, ya
que se trata de un caso en que se otorga reconocimiento a una institución
que es propia y originaria del derecho civil como es la compensación, y
cuyos fundamentos podrían ser asimilables a los de la excepción de contrato
no cumplido, en el sentido de que ambas instituciones tienen por objeto
proteger principios fundamentales como son la equidad y la buena fe, los
cuales se verían quebrantados si tales instituciones no existieran. Por lo
tanto, carece de todo sentido señalar que una institución es aplicable y
la otra no, basándose en que una se encuentra reconocida expresamente
y la otra no, sobre todo si se toma en consideración, que la Ley 19.886
es clara al señalar que se podrán aplicar normas y principios del derecho
civil en defecto de las normas de derecho público.
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, es menester señalar
que no toda institución que se presenta como de carácter general, será
necesariamente aplicable, siendo imperativo distinguir en cada caso su
aplicación. Así, el máximo tribunal chileno, ha distinguido realizando
la referida diferenciación, y, negando en definitiva, la aplicación de la
institución de la prescripción en casos en que se ha solicitado la decla-
ración de nulidad de derecho público42. Lo anterior es concordante con
que la nulidad de derecho público constituye una excepción en nuestro
41Dictamen 57.774 (2003). “Finalmente, sobre la compensación de los saldos desfavo-

rables con otros contratos ejecutados por la recurrente, cabe consignar que el artículo 188
del reglamento ya citado faculta a la Dirección General de Obras Públicas para suspender
en casos calificados por el Director General la liquidación de un contrato cuando un mismo
empresario tenga pendiente dos o más contratos cuyas obras estén terminadas o en caso de
liquidación anticipada, posibilitando la compensación de los saldos favorables y desfavorables
que resulten en unos y otros, respecto de los contratantes”.
42Gloria Molino Martínez con Fisco de Chile (1999). ”Tercero: Que en el caso sub lite se
trata de una acción de nulidad de derecho público, cuya existencia encuentra su fundamento
máximo en el párrafo constitucional de las bases de la institucionalidad y cuyo asidero práctico
se halla en el artículo 7° incisos segundo y tercero de la Constitución Política de la República.
Estos preceptos consagran el principio de la separación de los Poderes del Estado y demás
órganos constitucionales, de modo tal que ellos, para actuar válidamente, deben hacerlo
previa investidura legal, dentro de la esfera de su competencia, recalcando el inciso tercero
del citado artículo 7°, como corolario obligado de lo anterior, que todo acto en contravención
a esta disposición es nulo, originando las responsabilidades y sanciones que señale la ley. La
doctrina en general ha considerado que esta nulidad, por las características que presenta y
el modo como está concebida en el ordenamiento básico de la institucionalidad, opera de
pleno derecho de modo que solicitada al tribunal, este, al asentar los elementos de hecho que
representan una invasión de potestades, no tiene otra función que reafirmarla, constatando su
existencia y siendo así, no puede aplicársele las normas generales de Derecho Privado sobre

ordenamiento jurídico, cuya consagración se encuentra en la CPR43. Por
el contrario, en aquellos casos en que se ha invocado por parte de un
particular la aplicación de normas del Código Civil a efectos de obtener el
resarcimiento de un daño causado por la administración, la Corte Suprema
le ha reconocido plena aplicación a estas normas44.
6. CONCLUSIONES
El legislador chileno optó por tratar la contratación administrativa en cuer-

pos normativos independientes, adoptando un criterio de especificidad.
De esta manera, no existe un cuerpo normativo general y común acerca
de la contratación administrativa, sin perjuicio del régimen garantístico
general previsto en la CPR. Por ello, los sistemas de contratación, los de-
rechos y obligaciones de cada parte, así como los sistemas de solución de
controversias dependerán del régimen especial de que se trate. Lo anterior,
permite contar con reglas específicas y adecuadas para cada sistema. La
contrapartida de lo antes dicho es la mayor dificultad en la configuración
de reglas generales.
De esta manera, es posible distinguir dos regímenes principales en
materia de contratación administrativa. Por un lado, el sistema de con-
cesiones de obras públicas que ha sido muy exitoso, por cuanto desde
la dictación de la Ley de Concesiones de Obras Públicas se ha logrado
la construcción de autopistas, carreteras y aeropuertos en un período de
tiempo muy reducido, lo que fue posible gracias a contar con una nor-
mativa clara y precisa que regula los diversos aspectos de la asociación
público-privada en cada una de las etapas del proyecto de concesión.
Por otro lado, en materia de contratación de bienes y servicios, a partir
de una normativa clara se ha creado un sistema electrónico que otorga
gran transparencia y seguridad a los privados que quieran contratar con
la administración, y que a la vez le otorga a esta enormes beneficios eco-
nómicos pues le permite adquirir bienes y servicios compatibilizando de
prescripción de las acciones. Por consiguiente, cabe llegar a la conclusión que esta nulidad
es imprescriptible”.
43Artículos 6° y 7°.
44Gloria Molino Martínez con Fisco de Chile (1999). Octavo “Que esta manera, la senten-
cia impugnada, en esta parte, ha infringido la norma del artículo 1556 del Código Civil, que
establece que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante...,
pues si es un hecho no controvertido que bienes del causante de la actora a dominio del Estado
en los años 1974 y 1975, parece evidente que ello, además del perjuicio consistente en haber
hecho salir de dicho patrimonio tales sus bienes, también ha causado detrimentos al no haber
podido gozarse y disponer de ellos por quien correspondía, por habérselo impedido el Estado,
daño que debe también ser indemnizado, de acuerdo con el citado artículo del Código Civil.
Del mismo modo, infringe también la sentencia impugnada tal disposición, al no darse lugar
al daño moral, pues ello contraviene el mandato que la indemnización, debe ser completa”.
la mejor manera posible la relación entre el precio y la calidad del bien
y/o servicio ofrecido.
Así, más que la necesidad de contar con un único cuerpo normativo en
materia de contratación administrativa, pareciera más adecuado disponer
de reglas específicas y acabadamente descritas para cada área, que por un
lado reconozcan el interés público subyacente en la contratación adminis-
trativa, y por otro otorguen garantías a los particulares que contraten con
la administración. Este último aspecto, es primordial para el éxito de un
determinado sistema de contratación en tanto no es posible que la adminis-
tración se desligue de su posición de preeminencia frente al particular, ya
que actúa en pos del bien común, lo que permite ejercer ciertas prerrogativas
especiales que implican un quiebre en la simetría que generalmente está
presente en los contratos regulados por el derecho privado.
En tal sentido, durante los últimos años, advertimos un vertiginoso
esfuerzo regulador en Chile tendiente a otorgar mayor certeza a los
potenciales co-contratantes privados. De esta manera en el año 2003 se
dictó la Ley 19.886, cuyo reglamento fue modificado el año 2009, y en
el año 2010 se modificó la Ley de Concesiones de Obras Públicas, con
el objeto de fortalecer aspectos que habían mostrado ciertas deficiencias.
En lo que respecta a los derechos del contratista privado, es menester
señalar que a pesar de que no existen reglas generales establecidas en
un cuerpo normativo, este, cualquiera sea el régimen de contratación,
tiene derecho al precio; a mantener el equilibrio financiero del contrato;
a la compensación ante la posibilidad de la administración de alterar la
ejecución del contrato por razones de interés público. Finalmente, es
posible invocar la aplicación de ciertas instituciones que forman parte
de nuestro ordenamiento y que encuentran su fundamento en principios
que inspiran nuestro sistema jurídico. Así, se puede recurrir a la teoría de
la imprevisión que habilita al privado para obtener una compensación
si existen variaciones en la ejecución del contrato, y a la excepción de
contrato no cumplido en caso de incumplimiento por parte de la admi-
nistración, entre otras.
En suma, estimamos que las características que presenta el desarrollo
de la regulación en materia de contratación administrativa en Chile, han
sido un factor relevante en la implementación de diversos proyectos de
infraestructura que han derivado en la captación de enormes volúmenes
de inversión, motivados en la claridad de los derechos y garantías que el
régimen particular y específico imperante aseguran al contratista del Estado.
7. BIBLIOGRAFÍA CITADA
Abeliuk, René, Las Obligaciones, t. 1, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008,
5a versión actualizada.

Alessandri, Arturo, De Los Contratos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004,
1a ed.
Barra, Nancy y Celis, Gabriel, Contratación Administrativa bajo la Ley de Compras,
Santiago, Legal Publishing, 2008.
Bobbio, Norberto, Teoría General del Derecho, Bogota, Temis, 1987.
Cassagne, Juan Carlos, El Contrato Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
2009.
García De Enterria, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho
Administrativo, t. 1, Madrid, Civitas, 2004.
Moraga, Claudio, Contratación Administrativa, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2007.
Rodríguez, Pablo, El Abuso del Derecho y el Abuso Circunstancial, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1998.
Silva Cimma, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Hechos,
Actos, Contratos y Bienes, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1995.
Soto Kloss, Eduardo, Derecho Administrativo. Temas Fundamentales, Santiago,
Abeledo-Perrot, 2009.
PRINCIPALES NORMAS CITADAS
Constitución Política de la República.

Ley 19.886, Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación
de Servicios. Diario Oficial, 30-VII-03.
Ley de Concesiones de Obras Públicas, contenida en el decreto con fuerza de ley
164. Diario Oficial, 18-XII-96.
Ley 10.336 Orgánica de la Contraloría General de la República. Diario Oficial,
10-VII-64.
Resolución 1.600 de 2008 de la Contraloría General de la República. Fija Normas
sobre Exención de Trámites de Razón. Diario Oficial, 06-XI-08.
ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA

DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
EN EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE
NULIDAD Y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
Gustavo Delgado Bravo*
SUMARIO: Introducción. I. La presunción de legalidad de los Actos Administrativos.

II. Efectos de la presunción de la legalidad de los Actos Administrativos en
el procedimiento contencioso-administrativo. Conclusiones. Abreviaturas.
Bibliografía citada.
INTRODUCCIÓN
En nuestro Derecho, son pocos los trabajos que han estudiado la presunción
de legalidad de los actos administrativos en sus aspectos procesales1. La
explicación podría hallarse, tal vez, en la inexistencia de tribunales y de
procedimientos contencioso-administrativos generales2.
Cualquiera sea la razón, estos aspectos son de particular importancia
para la defensa de los derechos de las personas en tribunales, por lo que
su estudio merece un mayor desarrollo.
Esto nos ha animado a revisar los alcances que se suele dar a la
presunción de legalidad en nuestro Derecho, buscando encontrar defini-
ciones más claras sobre su naturaleza y sus efectos en el procedimiento
contencioso-administrativo general. Particularmente, quisiéramos responder
*Abogado. Profesor de Clínica Jurídica en Derecho Público en la Facultad de Derecho de

la Pontificia Universidad Católica de Chile. Correo electrónico: [email protected]
1Entre nosotros, se refieren especialmente a la presunción de legalidad de los actos
administrativos los siguientes artículos: Aguerrea Mella 2003, Aróstica Maldonado 1991,
Bermúdez Soto 2010, Bocksang Hola 2011, Cordero Vega 2007, Delgado Lara 2018, Ferrada
Bórquez 2007, Hunter Ampuero 2016, Riveros de Gatica 2006, Soto Kloss 2003, Soto Kloss
2010, Soto Kloss 2013, Soto Kloss 2017 y Venegas Palacios 2012. Entre estos, se refieren
especialmente a los aspectos procesales de la institución: Bocksang Hola 2011, Ferrada Bórquez
2007 y Hunter Ampuero 2016. La única monografía (libro) chilena referida exclusivamente a
la presunción de legalidad de los actos administrativos, se encuentra en Barriga Alarcón 2018.
2Vid. Vergara Blanco 2014.
Ius Publicum Nº 42 (2019) 129-147 129

dos preguntas: ¿es la presunción de legalidad de los actos administrativos,
verdaderamente, una presunción?, y ¿se ve alterada la carga probatoria
en el contencioso-administrativo general, por su virtud?
Con ese propósito, en primer lugar, examinaremos las fuentes de la
institución (en Chile, la ley y la jurisprudencia contralora) y revisaremos
cómo han sido interpretadas y criticadas por la doctrina nacional y com-
parada, y por nuestros tribunales. En segundo lugar, revisaremos –muy
someramente– las principales características del procedimiento conten-
cioso-administrativo general en materia probatoria, para determinar si es
que la presunción de legalidad de los actos administrativos tiene algún
efecto en ella.
I. LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD

DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
1. Fuentes. El inciso primero del artículo 3° de la Ley de Bases de los

Procedimientos Administrativos establece que “las decisiones escritas que
adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos.”3.
El inciso segundo de la misma norma dispone que “[p]ara efectos de esta
ley, se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan
los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen
declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad
pública”4. En cuanto a las características de los actos administrativos, el
inciso final del artículo 3° de la LBPA establece que “[l]os actos adminis-
trativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad
frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su
ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare
una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro
del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía
jurisdiccional”5.
El señalado inciso fue incluido en el proyecto de ley de Bases de los
Procedimientos Administrativos por una indicación del senador Andrés
Zaldívar. Su agregación fue aprobada por la Comisión de Gobierno, enten-
diendo que el principio ya tenía reconocimiento en nuestro Derecho: “Si
bien los principios mencionados en el precepto propuesto están recono-
cidos en el ordenamiento jurídico chileno, la Comisión estimó oportuno
reafirmarlos en este cuerpo legal y, en consecuencia, aprobó esta indica-
ción pero, como se dijo en su oportunidad, incluyó su texto como inciso
3Ley Nº 19.880, de 2003.

4Idem.
5Idem.

final del artículo 3º que se refiere al concepto del acto administrativo y
las diversas formas que éste adopta”6.
Y es que, antes de la LBPA, la presunción de legalidad de los actos
administrativos ya había sido reconocida en la jurisprudencia administra-
tiva de la Contraloría General de la República. Como explica el profesor
Soto Kloss, “[p]or su Dictamen Nº 1.589, de 1957, declaraba el órgano
contralor que un ‘decreto supremo’(esto es, una decisión emitida por el
Presidente de la República), una vez que ha sido tomado razón por la
Contraloría se ha establecido a su respecto una verdadera ‘presunción de
legalidad’, no siendo lícito a los funcionarios públicos integrantes de la
Administración excusarse de cumplirlos a pretexto de una supuesta ilega-
lidad del mismo, aunque añadía –rara compatibilidad, es cierto– que ello
no constituía un impedimento para dichos funcionarios de su obligación
(estatutaria) de ‘representar’ su ilegalidad a la autoridad jerárquica en la
forma legal (nótese la frase cursiva que hemos destacado: esa presunción
solo se refiere a dichos funcionarios)”7.
2. Concepto, naturaleza y efectos según la doctrina y la jurisprudencia

nacional. Según Luis Cordero Vega, el artículo 3° de la LBPA determina que
“los actos administrativos obligan ‘a su cumplimiento mediante acción de
oficio o de ejecución forzosa, […] ya que el cumplimiento de la función
administrativa, a través de sus actos, constituye el ejercicio de la soberanía
conferido a los órganos estatales, obligando por ello a todos’. Por esta
razón, una vez que un acto ha sido totalmente tramitado, ‘no cabe discutir
a su respecto sobre la posibilidad de acatar el mandato en que consiste
o que contiene en su parte dispositiva, puesto que es obligatorio para los
sujetos jurídicos en quienes incide, sino que, por su ejecutoriedad, el
único papel que cuadra a los obligados es el darle cumplimiento en la
forma que señale’”.8 En esto consiste, fundamentalmente, la presunción
de legalidad de los actos administrativos. En un sentido semejante se
pronuncia la mayoría de los autores chilenos9.
En Chile, la doctrina habitualmente10 encuentra el fundamento de la
presunción de legalidad en la necesidad de una actividad administrativa
eficaz11. Como ha establecido el Tribunal Constitucional, “[l]a vigencia
6Biblioteca del Congreso Nacional de Chile 2018, 138.

7Soto Kloss 2013, 240-241.
8Cordero Vega 2015, 276.
9Vid., por ejemplo, Aylwin Azócar 1958, 96; Caldera Delgado 1981, 54; Ferrada Bórquez
2007, 81; y Bermúdez Soto 2014, 158.

10Gabriel Celis sostiene que la presunción de legalidad se funda en la doctrina de la
“deferencia razonada” o de “interpretación conforme” con la Constitución de todas las normas

infraconstitucionales (inclusive los actos administrativos). Celis Danzinger 2011, 343-345.
11Vid., por ejemplo, Gómez Rodríguez 1966, 179-180; Hunter Ampuero 2016, 218;
Barriga Alarcón 2018, 193 ss.
Algunas consideraciones acerca de la presunción… 131

misma de un Estado de Derecho se haría francamente dificultosa si no
se partiera de este supuesto y los actos de la Administración no tuvieran
valor hasta tanto no fueran impugnados y validados en sede judicial o por
la vía de otros mecanismos de control”12.
En distintos grados y modos, varios autores nacionales13 se han opuesto
a la aplicación de una presunción de legalidad de los actos administrativos
en Chile, postura que, en algunos casos, tuvo reconocimiento jurispru-
dencial14. Refiriéndose a los vicios de constitucionalidad de fondo de que
adolecería la LBPA, el profesor Soto Kloss –principal crítico de la presun-
ción de legalidad de los actos administrativos– sostiene15: “Una primera
contradicción con la Constitución se advierte al pretender establecer esta
ley una presunción de legalidad de los actos administrativos: ni la ley
‘se presume’ conforme a la Constitución, según la Constitución, ni las
resoluciones judiciales poseen, según la Constitución, una tal presunción
de constitucionalidad o legalidad. Es que ello significa un privilegio que
pugna y choca con la prohibición de ‘persona’ privilegiada que consagra
el inciso 1° del artículo 19 Nº 2, y de ‘diferencia arbitraria’, de su inciso
2°. Ha de advertirse que el texto tan claro del art. 7° de la Constitución
tampoco da pie para sostener tal privilegio que se pretende que tendría
la Administración, ya que sus actos serán válidos solo, única y exclusi-
vamente, en la medida que se hayan adecuado a las exigencias del art.
7° incs. 1° y 2°, y a lo dispuesto en el art. 6° inc. 1° (normas dictadas en
conformidad a la Constitución); de ello no se desprende presunción alguna
para estimar válido todo acto de dicha Administración. Tal presunción no
pasa de ser una pura invención de ideología estatista, incompatible con
el art. 1° incs. 1° y 4° de la Constitución, y una simple reminiscencia del
12Sentencia TC Rol Nº 1345 (2009).

13Vid.Aróstica Maldonado 1991, Soto Kloss 2003, Soto Kloss 2010, Soto Kloss 2013,
Riveros de Gatica 2006.
14Vid. Aróstica Maldonado 1989.
15En su trabajo más reciente referido a esta materia, plantea su crítica así: “La Constitución,
en su artículo 7° (en relación con su art. 6°), establece que los actos de los órganos del Estado
son válidos “única y exclusivamente” en la medida que se conforman, se someten, se adecuan,
con la Constitución; de no ser así, es decir, si la violan, son nulos/inexistentes, nulidad/
inexistencia que se produce en el mismo instante en que se incurre en el vicio que viola la
Constitución. De allí que, en una actitud ‘autodepurativa’ y ‘autosuficiente’, sea la propia
Constitución la que impide que tal decisión que la vulnera entre al ordenamiento, como un acto
administrativo en este caso, y de ser aplicado por la Administración, ella actúa sobre la base
de una ‘vía de hecho’ (que no de un acto jurídico), a través de una autotutela ejecutiva ilícita,
carente de todo sustento en el Derecho, ejecución que si produce daño origina ipso iure la
responsabilidad del Estado (arts. 6° inc. 3°, 7° inc. 3° y 38 inc. 2°). Por ello, de acuerdo con este
claro planteamiento constitucional no hay nada que presumir, ya que dichos actos son válidos
no por ser dictados, emitidos o producidos por la autoridad estatal –administrativa en nuestro
tema– y tomados razón por la Contraloría General (como si la tal autoridad estatal hubiera
sido dotada de impecabilidad e inerrancia), sino son válidos solamente si se han adecuado
a la Constitución (arts. 6°, incisos 1° y 2°, y 7°, incisos 1° y 2°)”. Soto Kloss 2013, 252-253.

absolutismo monárquico, enteramente anacrónico hoy en un Estado que
se pretende de Derecho. A menos que tal presunción se entienda en su
exacto sentido, rigiendo sólo dentro de la Administración, para evitar el
deber de los funcionarios de ‘representar’ las órdenes que estimen ilegales
(Estatuto Administrativo, artículos 55 letra f), y 56). Claro es, sin embargo,
que si se plantea tal presunción de legalidad de los actos administrativos,
¿cómo se entiende que la misma Administración (artículo 53) pueda in-
validarlos por ilegales?”16.
3. Concepto, naturaleza y efectos según la doctrina comparada. Es im-

portante advertir que, en el Derecho Comparado (y particularmente en
España), la presunción de legalidad de los actos administrativos también
recibe el nombre de “autotutela declarativa” de la Administración, en-
tendida como una vertiente de la prerrogativa de la “ejecutividad” de los
actos de la Administración17. Normativamente, la presunción de legalidad
de los actos administrativos en España está prevista en el número 1 del
artículo 39 de la ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común
de las Administraciones Públicas (que, antes, fue el número 1 del artícu-
lo 57 de la ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común): “Los actos de las
Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán
válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que
en ellos se disponga otra cosa”.
La “autotutela declarativa” no difiere, esencialmente, de aquello que
la mayoría de la doctrina chilena entiende por “presunción de legalidad
de los actos administrativos”: “Todos los actos administrativos, salvo
aquéllos a que expresamente la Ley se lo niegue, son ejecutorios; esto es,
obligan al inmediato cumplimiento aunque otro sujeto discrepe sobre su
legalidad. […] Por ello se dice que la decisión administrativa («decisión
ejecutoria» en la terminología francesa) se beneficia de una «presunción
de legalidad» que la hace de cumplimiento necesario, sin necesidad de
tener que obtener ninguna sentencia declarativa previa. Previamente a
cualquier verificación por el juez (la cual queda desplazada a una eventual
intervención a posteriori en el posible proceso impugnatorio que contra
el acto puede montarse), la decisión de la Administración vincula a la
obediencia”18. Explicaciones semejantes se encuentran en otros autores
extranjeros19.
16Soto Kloss 2003, 99.

17Astray Suárez-Ferrín 2015, 249.
18García de Enterría y Fernández 2017, 559-560.
19Vid. Astray Suárez-Ferrín 2015, 249 y Bermejo Vera 2008, 270.

Naturalmente, los críticos de la aplicación de la “presunción de
legalidad” en Chile tampoco admiten la existencia de una “autotutela
declarativa” (ni ejecutiva) general de los actos administrativos20.
II. EFECTOS DE LA PRESUNCIÓN DE LA LEGALIDAD

DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN EL PROCEDIMIENTO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
1. El contencioso-administrativo en Chile. Como es sabido, en Chile no

existe “un” procedimiento contencioso-administrativo: nuestro sistema de
control jurisdiccional de la Administración es lo que el profesor Alejandro
Vergara llama un “modelo pluriforme”21, basado en una diversidad de
acciones y procedimientos. Por esto, nuestro trabajo se basa en el aná-
lisis de las reglas aplicables a lo que más se acerca a un procedimiento
contencioso-administrativo “ordinario” o “de aplicación general”: el
procedimiento del juicio ordinario de mayor cuantía del Libro II del CPC,
bajo cuyas reglas se tramitan la acción de nulidad de derecho público y
la acción general de responsabilidad patrimonial de la Administración.
2. La prueba en el contencioso-administrativo ordinario. Como en casi cual-

quier otro juicio, la prueba en el contencioso-administrativo es, la mayoría
de las veces, fundamental22. Ahora bien, según la doctrina, existen ciertas
20Vid. Soto Kloss 2017 y Enteiche Rosales 2014. En palabras de Eduardo Soto Kloss: “Suele
decirse e incluso afirmarse por texto de ley que los actos administrativos están dotados de ciertos
principios como del llamado ‘presunción de legalidad’ y del denominado ‘ejecutoriedad’,
entre otros. Que lo afirmen textos legales de otros países no nos incumbe pero sí nos incumbe
comprobar que este último no es propiamente un ‘principio’ en nuestro derecho administrativo
chileno, ni tampoco de suyo poseen esa ejecutoriedad. Nuestro sistema es diferente y por una
razón sencilla, atendido que nuestra Constitución privilegia la protección de los derechos de
las personas frente al actuar de la Administración y obliga a esta en su actividad a respetar
esos derechos bajo el efecto de la nulidad de sus actos si los violare (arts. 1° inciso 4°, 5°
inciso 2°, 6° y 7°). Para estudiar en forma rigurosa este punto [la aplicación de los actos
administrativos] hemos sostenido desde hace más de 35 años que la posibilidad de aplicar un
acto administrativo (que no sea de ‘ejecución instantánea’, como hemos dicho) depende de la
‘exigibilidad’ de los efectos que produce respecto de sus destinatarios. Es decir, no es problema
de ejecutoriedad o ejecución de oficio (a la francesa) sino de exigibilidad de los efectos que
produce un acto administrativo emitido conforme a Derecho, o sea que se adecue y se ajuste
‘a la Constitución y a las normas dictadas en su conformidad’ (art. 6° inciso 1°). Es así que
debe distinguirse si las obligaciones que ha originado un acto administrativo –tanto para su
autor como para su destinatario– son obligaciones de ‘dar’, de ‘de hacer’ o de ‘no hacer’ y,
además, si se trata de exigir la prestación a la Administración (autora del acto administrativo)
por parte del destinatario de un acto de ‘beneficio’ a su respecto, o bien se trata de exigir la
Administración a un destinatario la prestación de un acto administrativo que le ha impuesto
un gravamen o una sanción”. Soto Kloss 2017, 44.
21Vergara Blanco 2014, 278.
22Bermejo Vera 2008, 437.

particularidades que definen el probatorio del contencioso-administrativo:
se sostiene que la carga de la prueba no debe recaer necesariamente sobre
alguna de las partes23, ya que el juez ha de tener un rol inquisitivo en
el juicio. Esto, ya que el procedimiento “está dirigido a determinar con
fuerza de verdad legal la ilegalidad o la legalidad de un acto administra-
tivo que se presume legítimo y que se pretende ilegítimo”24. En cuanto
a los medios de prueba, en general, son los mismos disponibles en los
procedimientos civiles25.
3. La presunción de legalidad de los actos administrativos ¿es, propiamente,

una presunción? En doctrina, se dice que “[j]urídicamente, la presun-
ción es el resultado de una operación lógica mediante la cual la ley o el
juez, partiendo de un hecho conocido, deduce o infiere de él otro hecho
desconocido”26. Ahora bien ¿cumple la presunción de legalidad del art.
3° de la LBPA, con esa definición?
Frente a esta interrogante, nuestros autores se hallan divididos. Sostienen
que la presunción de legalidad es efectivamente una presunción, entre
otros, Aylwin Azócar (“se entiende que las autoridades obran dentro del
marco de la ley”27), Caldera (“del acatamiento a los trámites que regulan
su gestación se infiere la legalidad del acto”28), Ferrada (“[e]ste privilegio es
una presunción iuris tantum”29), Gómez (“es una presunción simplemente
legal, ya que admite prueba en contrario, cuya oportunidad para rendirla
es precisamente el proceso administrativo”30) y Celis Danzinger (“opera
bajo el alero del principio de la interpretación conforme a la Constitución
[…], conforme a la cual los actos públicos gozan de una presunción de
constitucionalidad relativa, de efectos iuris tantum o iuris de iure”31). Esta
idea también se encuentra en autores extranjeros32. En contra, se cuentan
Soto Kloss33, Riveros de Gatica34, Barriga Alarcón35 y Valdivia36.
Para ofrecer una respuesta propia, revisemos la construcción legal de
la institución.
23Gómez Rodríguez 1966, 177-178.

24Gómez Rodríguez 1966, 172.
25Vid. Reyes Poblete 2014, 377-468.
26Riveros de Gatica 2006, 118.
27Aylwin Azócar 1958, 96.
28Caldera Delgado 1981, 48.
29Ferrada Bórquez 2007, 81.
30Gómez Rodríguez 1966, 172.
31Celis Danzinger 2011, 343-345.
32Vid., por ejemplo, Bermejo Vera 2008, 437.
33Soto Kloss 2013, 251.
35Barriga Alarcón 2018, 243.
36Valdivia 2018, 202.

Como hemos visto, de acuerdo al artículo 3° de la LBPA, la presunción
de legalidad se aplica a los “actos administrativos” desde su “vigencia”. A
su vez, de acuerdo al artículo 51 de la LBPA, “[l]os decretos y las resolu-
ciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación”.
Por lo tanto, el supuesto de hecho que determina la aplicación de esta
presunción en beneficio de determinado acto, es su comunicación.
Pues bien, si la “proposición base” de la presunción de legalidad del
acto administrativo es que existe un acto administrativo vigente, y estamos
ante una presunción legal, entonces la institución es inútil: quien alega la
presunción debería probar la existencia de un “acto administrativo vigen-
te”, para lograr que, como efecto de la presunción, se tenga por probado
que existe un “acto administrativo vigente”. La presunción de legalidad
del acto administrativo podría formularse en los términos siguientes: se
presume que los actos administrativos válidos son actos administrativos
válidos. Lógicamente, entendemos que el legislador no ha pretendido eso.
Lo que en verdad establece la ley es que aquello –no decimos “acto
administrativo”– que una Administración considera –alega en juicio– es un
acto administrativo válido, y ha sido comunicado como tal, debe presumirse
acto administrativo válido, salvo prueba en contrario. En este sentido, la
presunción de legalidad convertirá a las “vías de hecho” comunicadas en
actos administrativos obligatorios, mientras no se pruebe y declare que no
han sido comunicadas o que son actos administrativos inválidos.
Con todo, esta “presunción” no descansa sobre ningún hecho que
permita deducir la regularidad del acto administrativo: basta que el acto
se haya comunicado para que se genere el efecto presuntivo del artículo
3° de la LBPA. Como señala Hunter, “[l]a Administración no tendrá que
demostrar ningún hecho relevante para que esta opere […]”37. Por eso, si al
contestar la demanda en un contencioso-administrativo, la Administración
afirma que el acto administrativo impugnado cumplió con las exigencias
legales del caso (indicando cómo), y prueba que lo publicó o notificó,
entonces se presumirá que existe un acto válido (es decir, que el acto
comunicado cumplió con los supuestos de hecho –adicionales a la co-
municación– necesarios para que se considere válido), aun si el propio
acto no se acompaña al expediente.
Evidentemente, que la Administración alegue la existencia y pruebe
la comunicación de un acto administrativo, no son hechos “indicadores”
de que este se adecue a Derecho. Como mucho, se puede confiar en que
la Administración no comunicará la existencia de un acto administrativo
sin que haya una materia sobre la cual pretenda aplicar esa calificación
(un instrumento que la autoridad considere un acto administrativo escrito).
Sin embargo, la sola existencia de ese objeto tampoco permite inferir la
regularidad del mismo como acto administrativo.
37Hunter Ampuero 2016, 223.

En este mismo sentido, si bien hay una correlación estadística entre
actos comunicados (publicados o notificados) como actos administrativos
y actos administrativos no invalidados (vigentes y eficaces), ella tampo-
co dice nada sobre la real adecuación a Derecho de los mismos. Esa
correlación simplemente obedece a que la impugnación exitosa de un
acto administrativo es la excepción al statu quo: para que se declare la
“ilegalidad” de un acto administrativo comunicado, es necesario mover
a la Administración o al Juez. Por eso, es bastante previsible que, en la
mayoría de los casos, los “actos administrativos” no sean nunca declarados
nulos, ilegales o inválidos.
En resumen, el mero hecho de que algo se comunique con el nombre
de “acto administrativo”, no permite inferir, con lógica, una probabilidad
de validez del acto. Como sostiene el profesor Soto Kloss: “Si la presunción
se da cuando de algo conocido se nos lleva –por conjetura o probabilidad
o indicios– a algo desconocido ¿qué es lo conocido aquí en el acto admi-
nistrativo que nos lleva a algo desconocido y que, por tanto, se presume
por indicios? Nada en verdad. Completamente nada”38.
En este punto, aparece una diferencia entre la presunción de legali-
dad del artículo 3° de la LBPA y aquella presunción de origen contralor
(además de la –más evidente– referida a los actos alcanzados por cada
una): para operar, la primera solo depende de la comunicación (notifi-
cación o publicación) del acto; la segunda, en cambio, depende de la
existencia de un documento con el timbre de “toma de razón” del Ente
Contralor. Según la Contraloría General de la República, “la toma de
razón, imprime al acto administrativo una presunción de legalidad, vale
decir, el acto que ha sido totalmente tramitado, cumple con las exigencias
del ordenamiento jurídico, lo que permite que sea ejecutado y deba ser
acatado por las autoridades y los funcionarios o administrados a quienes
afecten […]”39. Una disidencia del Tribunal Constitucional, del Ministro
Juan Agustín Figueroa Yávar, reconoce este hecho: “[…] Contraloría tomó
razón del decreto supremo requerido, lo que revela que lo estimó legal
y constitucional, incluso en aquella parte que constataba la exención
de toma de razón respecto de la resolución que aprobaba la comentada
metodología. Es evidente el celo que pone dicha repartición en lo que son
sus potestades, de manera que, el hecho de no haber reparado el acto,
es demostrativo que dicha repartición no estimó que el decreto supremo
cercenará sus facultades controladoras. Se debe ponderar también que
la toma de razón le confiere al decreto supremo una sólida presunción
de legitimidad, que sólo muy poderosas razones pueden desvirtuar”40.
De este modo, la presunción de legalidad creada por la jurisprudencia
38Soto Kloss 2013, 248-251.

39Dictamen Nº 34.314 (2007).
40Sentencia TC Rol Nº 370 (2003).

contralora sí está fundada en un hecho que puede servir como indicador
de –del cual se puede deducir– la regularidad de un acto (la existencia del
timbre de la toma de razón prueba que el acto fue visado por un órgano
especializado en la función controladora). Se trataba, por lo tanto, de una
verdadera presunción.
Por todo esto, a nuestro juicio, la presunción de legalidad de los actos
administrativos, en cuanto a su fundamento y operación, es más bien
una ficción legal. Comparte esta opinión, entre nosotros, Hunter41. Con
todo, nuestra conclusión no es aplicable a la presunción de legalidad del
acto administrativo de otras legislaciones: esto se relaciona íntimamente
con la configuración jurídica del sistema de inexistencia e ineficacia de
los actos administrativos42 y es particularmente claro en el caso español
(como explican García de Enterría y Fernández43).
Si bien es cierto que la presunción de legalidad de los actos admi-
nistrativos del artículo 3° de la LBPA fija como verdadero un hecho del
mismo modo que lo haría una ficción legal (es decir, sin inferencia o
deducción lógica44), su operación y efectos son los propios del medio de
prueba “presunción”.

42García de Enterría y Fernández 2017, 664.
43“El artículo 39 LPAC afirma al respecto que «los actos de las Administraciones Públicas
sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha

en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa». El precepto citado establece,
pues, una presunción iuris tantum de validez, que permite al acto desplegar todos sus posibles
efectos en tanto no se demuestre su invalidez y que traslada, en consecuencia, al particular la
carga de impugnarlo, en la vía administrativa o contencioso-administrativa, según proceda,
si quiere obtener su anulación y frenar su eficacia. Hay que advertir, sin embargo, que esta
desvinculación entre validez y eficacia no es absoluta. Se trata, como hemos dicho, de una
presunción iuris tantum, operante solamente en tanto no se demuestre y se declare en firme
la invalidez del acto. Pero es que, además, para que la presunción legal de validez opere
es necesario que el acto reúna unas condiciones externas mínimas de legitimidad. Quiere
esto decir que la presunción de validez que la Ley establece no es algo gratuito y carente de
fundamento, sino algo que se apoya en una base real que le presta, en principio, una cierta
justificación. El acto administrativo se presume legítimo en la medida en que emana de una
autoridad que lo es igualmente. Por tanto, cuando el propio aspecto externo del acto desmienta
su procedencia de una autoridad legítima desaparece el soporte mismo de la presunción legal.
Así ocurre cuando tal autoridad es manifiestamente incompetente o cuando demuestra serlo
al ordenar conductas imposibles o delictivas o al adoptar sus decisiones con total y absoluto
olvido de los procedimientos legales. En tales supuestos, que examinaremos con detalle en su
momento, se dice que el acto es absoluta y radicalmente nulo (nulidad de pleno derecho) y
por ello insusceptible de producir efecto alguno. Este planteamiento ha sido ratificado por la
vigente LPAC, cuyo artículo 117.2. b) autoriza a suspender los actos nulos de pleno derecho,
excepcionando de ese modo la regla general de la eficacia inmediata. En la base de esta
determinación legal está, pues, la idea de que la presunción de validez solo opera a partir de
unas condiciones externas mínimas, que, por hipótesis, no reúnen los actos nulos de pleno
derecho, a los que, en consecuencia, no se puede reconocer eficacia jurídica alguna”. García
de Enterría y Fernández 2017, 628-629.
44Pascal García-Huidobro 2016, 299.

En efecto, si la presunción del artículo 3° de la LBPA fuera una ficción
legal, no admitiría prueba en contrario. Y esto, evidentemente, no ocurre
–ni sería aceptable–: si ese fuera el caso, nunca podría discutirse en juicio
la legalidad de un acto administrativo.
La presunción del artículo 3° de la LBPA es una presunción de aquellas
reguladas como medios de prueba en los artículos 47 y 1712 del CC y
426 y 427 del CPC. En particular –ya que admite prueba en contrario y
está prevista en la ley–, se trata de una “presunción legal”.
Como hemos visto, el supuesto de hecho sobre el cual descansa la
presunción de legalidad de los actos administrativos del artículo 3° de la
LBPA, es la comunicación del acto. Por lo tanto, para que esta institución
tenga efectos en un juicio, es necesario probar esa base fáctica (que lo
calificado como acto administrativo ha sido publicado o notificado),
siempre que ella sea controvertida. La prueba de esa base corresponde
a quien alegue la presunción en su favor, según las reglas generales45.
Establecida la existencia del supuesto de hecho que justifica la aplica-
ción de la presunción de legalidad del artículo 3° de la LBPA, los efectos
de la presunción pueden “destruirse” probando los hechos que fundan la
alegación de ilegalidad del acto administrativo impugnado (sus vicios). En
tal caso, el juez deberá apreciar la prueba contradictoria (la presunción
del artículo 3° de la LBPA, en abono de la legalidad del acto, y los demás
medios de prueba que estén contra ella) según las reglas de la sana crítica,
como manda el artículo 428 del CPC. En nuestra opinión, considerada la
naturaleza particular de esta presunción legal (cuyo efecto probatorio no
resulta de una deducción lógica a partir de su elemento basal, sino que
responde más bien a una ficción), conforme a la sana crítica, la presunción
de legalidad deberá tenerse por destruida siempre que haya plena prueba
del hecho que funda un vicio de legalidad del acto impugnado. En este
sentido, se puede decir que la presunción de legalidad es una presunción
legal especialmente débil: nunca podrá prevalecer en el análisis compa-
rativo de la prueba, cuando sea contradicha.
4. La presunción de legalidad de los actos administrativos, ¿altera la carga

de la prueba del contencioso-administrativo, en relación con las reglas
generales? Siguiendo a Henri Motulsky, el profesor Gabriel Bocksang
sostiene que la carga de la prueba puede ser definida como “la necesidad,
atribuida a cada una de las partes so pena de perder el juicio, de fundar por
medios legalmente admitidos la convicción del juez respecto de la verdad
de aquellas circunstancias de hecho que correspondan a los elementos
generadores del derecho reclamado por dicha parte, y que hayan sido
válidamente controvertidas por su adversario”.46 Como señala Hunter,
45Vid. Pascal García-Huidobro 2016, 403.

46Bocksang Hola 2011, 218.

“[l]a carga de la prueba en sentido formal responde a una simple pregunta:
¿quién debe probar? ¿El demandante o el demandado? ¿El impugnante
del acto o la Administración? […] En otras palabras, la carga formal de
la prueba cumple una función informativa respecto de cada parte acerca
de los hechos que caen bajo su responsabilidad probatoria, y al mismo
tiempo, advierte a quién perjudicará la falta o insuficiencia de prueba de
una u otra alegación, es decir, sincera el criterio del riesgo procesal en la
actividad probatoria”47.
En doctrina, se sostiene que existen al menos dos alternativas para la
distribución de la carga de la prueba en un juicio: la carga de la prueba
originaria o inmóvil y la carga dinámica48. En el juicio ordinario chileno,
sin embargo, no parece haber espacio para una carga dinámica: tradicio-
nalmente, se ha sostenido que la carga de la prueba pesa sobre el actor,
por aplicación del artículo 1698 del CC. En este sentido, Casarino enseña
que “todo aquel que entabla una acción judicial deberá probarla, y todo
aquel que pretende excepcionarse de dicha acción, deberá probar la
correspondiente excepción”49. Don Carlos Anabalón Sanderson ahonda
en este asunto: “el principio dominante lo proporciona el artículo 1698
del Código Civil, al disponer que ‘incumbe probar las obligaciones o
su extinción al que alega aquellas o esta’, locución en que la palabra
‘obligaciones’ se usa o debe entenderse en un sentido amplio o gené-
rico, según lo observado anteriormente. De aquí resulta como norma
general que todo aquel que quiere hacer valer un derecho o pretensión
en juicio, debe probar los hechos que lo constituyen o que revelen su
actual existencia, lo mismo que todo aquel que invoque la inexistencia
de un derecho o su extinción, debe probar los hechos impeditivos o los
extintivos del caso. En realidad, el aludido principio proviene del antiguo
y conocido aforismo latino: actori incumbit probatio; excipiendo reus fit
actor, y puede enunciarse diciendo que ‘la prueba incumbe al actor’;
pero esta palabra ‘actor’ no está tomada exclusivamente para significar la
persona del demandante sino a toda aquella que hace una afirmación en
el juicio –incluso el propio demandado– aun cuando se trate de formular
una negativa, siempre que en esta negativa se contenga alguna afirmación:
reus in exceptione actor est”50.
Pues bien: en Chile se suele decir que la presunción de legalidad de
los actos administrativos determina una modificación de la carga de la
prueba en el contencioso-administrativo, y que, en su virtud, el deman-
dante debe probar la existencia de vicios (más bien, de los hechos que

48Bocksang Hola 2011, 232 -233. Vid., también, Gómez Rodríguez 1966, 179-180.
49Casarino Viterbo 2008, 47.
50Anabalón Sanderson 1954, 204-205.

configuran un vicio) del acto o “vía de hecho”, so pena de que se rechace
su pretensión por falta de prueba.
Esta idea prevalece en la jurisprudencia de nuestros Tribunales
Superiores. La Corte Suprema, por ejemplo, ha fallado: “Que, así las
cosas, al concluir que la actora no demostró ‘la existencia del vicio in-
vocado’ y en el que sustentó su acción, de modo que la ‘presunción de
legalidad que asiste a los actos administrativos’ no ha sido desvirtuada,
los sentenciadores no incurrieron en los errores de derecho que se les
imputan, pues no concurre causal alguna que justifique la anulación de
la Resolución […]”51. También: “Que, entonces, no existe duda de que
el Municipio actuó […] ejecutando actos administrativos que […] gozan
de presunción de legalidad. Corresponde a la reclamante desvirtuar tal
presunción, acreditando la ilicitud del actuar edilicio, o la desviación de
poder, o el carácter arbitrario del uso de tales facultades legales.”52. De
modo semejante, la Corte de Apelaciones de Valparaíso ha establecido
que la “[…] presunción de legalidad […] altera la carga de la prueba y
[…], por ende, exige que quien reclama la ilegalidad de un acto admi-
nistrativo, debe probarla”53.
En la doctrina aparece la misma noción, y desde antiguo. Por ejemplo,
ya en 1966, Gómez: “[…] todas aquellas fórmulas fraguadas clásicamen-
te para fijar la carga de la prueba en el régimen civil: incumbe probar a
quien alega un hecho, a quien pretende su extinción, a quien pretende su
modificación, o a quien pretende su imposibilidad de generación, etc., en
el proceso administrativo no tienen vigencia. Aunque, no puede afirmarse
que el proceso civil repugne por naturaleza a los principios que hemos
señalado para el administrativo en la materia. Hay que puntualizar que el
peso de la prueba en el proceso administrativo está alterado en su fuente
misma. El principio por el cual incumbe probar las obligaciones o su ex-
tinción al que alega aquellas o esta, consagrado en el art. 1698 del Código
Civil patrio, recibe radical excepción o por mejor decir, derogación en
materia administrativa, ya que, a pesar de que es la administración quien,
a través del acto administrativo que se impugna, afirma la existencia de
una obligación o deber ser con respecto al administrado actor, en virtud
del principio de la presunción de legitimidad del acto administrativo, el
peso de la prueba se traslada prima facie, a quien afirma la inexistencia
o imperfección jurídica del deber ser contenido en el acto administrativo
que se ataca”54.
51Municipalidad de Chillán Viejo con Comisión Nacional del Medio Ambiente (2018).
52González Poblete con Ilustre Municipalidad de Santiago (2016).
53Sociedad de Inversiones Pizarro Limitada con Municipalidad de Valparaíso (2010).
54Gómez Rodríguez 1966, 179-180.

La misma idea se encuentra en varios otros autores nacionales (por
ejemplo, Riveros de Gatica55, Flores Rivas56, Celis Danzinger57, Poblete
Vinaixa58 y Barriga Alarcón59). La opinión de esta doctrina se resume
bien en las palabras de Miguel Ángel Reyes: en virtud de la presunción
de legalidad de los actos administrativos, “corresponderá al interesado
esgrimir y acreditar los vicios del mismo siguiendo las reglas generales
del onus probandi”60.
En nuestra opinión, esta idea es un error, y ello aparece de manifiesto
en la misma afirmación de Reyes. La presunción de legalidad no modi-
fica la regla general de distribución de riesgos probatorios propia del
contencioso-civil de impugnación de actos jurídicos (acción de nulidad
absoluta o relativa): “Al igual que tratándose de la nulidad absoluta, el
que alega la nulidad relativa debe probar la causal en que la funda; todo
acto se presume válido y la prueba incumbe a quien pretende destruir la
situación adquirida que deriva de ese acto”61.
En realidad, la carga de la prueba en materia contencioso-administrativa
no resulta de la presunción de legalidad de los actos administrativos,
sino de las reglas del procedimiento aplicable en Chile al contencioso-
administrativo general: el juicio ordinario (con las modificaciones del
juicio de hacienda, según el caso).
En efecto, para declarar la existencia de una obligación y del derecho
correlativo –esto es, para acoger una acción–, el juez debe dar por esta-
blecida la existencia de los fundamentos de hecho que determinan, por
aplicación de la ley, la existencia de esa obligación y derecho (artículos
170 del CPC y 1698 del CC). Puesto que en el juicio ordinario prevalece
el principio dispositivo, lo habitual es que el único sujeto del proceso
que incorporará prueba en favor de los fundamentos de la acción, será el
demandante. Por ello, el incumplimiento parcial o total de esa actividad
probatoria resultará –sencillamente– en la inexistencia de pruebas que
permitan demostrar los fundamentos de la demanda y, por lo tanto, en la
imposibilidad jurídica de acoger su petitorio, por aplicación del princi-
pio de congruencia (artículo 160 del CPC). Por eso la carga de la prueba
“también se aplica a la Administración cuando ella desempeña el rol de
actora”62, como advierte el profesor Bocksang.
En conclusión, en el contencioso-administrativo general chileno, la
carga de la prueba no es dada ni modificada por la presunción de lega-

56Flores Rivas 2017, 514.
57Celis Danzinger 2011, 343-345.
58Poblete Vinaixa 2009 ,19-20.
59Barriga Alarcón 2018, 252.
60Reyes Poblete 2014, 105.
61Alessandri Besa 1949, 925.

lidad de los actos administrativos que se impugnan, sino por la vigencia
del principio dispositivo, de acuerdo a las reglas generales.
Esto es confirmado por varios autores nacionales, aunque sin funda-
mento –explícito, al menos– en el CPC ni en el artículo 1698 del CC (con
todo, algunos de ellos plantean distribuciones de la carga de la prueba
que, en nuestra opinión, no son compatibles con las leyes que regulan el
juicio ordinario63). Por ejemplo, Soto Kloss64, Bocksang65, Cordero Vega66,
Hunter67 y Valdivia68. También es compartido por la doctrina comparada69.
En España, García de Enterría y Fernández, por ejemplo, fundan esta idea
no en reglas procesales, sino en la misma naturaleza de la presunción de
legalidad: “Conviene notar que el mecanismo expuesto [la presunción de
legalidad de los actos administrativos], que desplaza la carga de accionar
al administrado, no implica necesariamente un desplazamiento paralelo
de la carga de la prueba dentro del proceso. La jurisprudencia incurre
con frecuencia en ese error, especialmente en materia sancionatoria, lo
cual reviste alguna gravedad. La Administración es titular de la carga
de la prueba con normalidad en el plano material de las relaciones (art.
77 LPAC), de modo que si la ha desatendido y no obstante ha dado sin
prueba por acreditados determinados hechos la decisión que adopte será
inválida (en este sentido, rotundamente, la Sentencia de 12 de noviem-
bre de 1974; vid. también la reciente Sentencia de 8 de abril de 2013).
El administrado tendrá la carga de impugnar esta decisión y de justificar
su ilegalidad, desde luego, pero para hacerlo le bastará con invocar la
desatención de la carga de la prueba que incumbía a la Administración,
argumento formal que no le grava a él en el proceso con la carga de hacer
una prueba contraria, muchas veces, por lo demás (siempre que se trata
de hechos negativos) virtualmente imposible”70.
Lo dicho es una demostración más de la necesidad de una regulación
especial para el procedimiento contencioso-administrativo general en
nuestro país71. En efecto, la naturaleza de los gravámenes que se pueden
imponer mediante actos administrativos exige –por justicia distributiva–72
hacer distinciones en cuanto a la carga de la prueba, que el procedimien-
to ordinario de mayor cuantía no prevé –pues fue diseñado para regular
relaciones de justicia conmutativa, entre ciudadanos–.
63Cordero Vega 2009, 80-81.

64Soto Kloss 2013, 250.
66Vid., por ejemplo, Cordero Vega 2009, 80-81 y Hunter Ampuero 2016, 212.
68Valdivia 2018, 202 s.
69Bermejo Vera 2008, 437.
70García de Enterría y Fernández 2017, 561.
71Vid. Pantoja Bauzá 2005 y Alvear 2019, entre otros.
72Vid. Soto Kloss 2012, 31 ss. y 277 ss.

CONCLUSIONES
1. En Chile, la presunción de legalidad de los actos administrativos tiene

reconocimiento legal expreso a partir de la LBPA. Antes, tuvo reconoci-
miento en la jurisprudencia de la Contraloría General de la República,
como efecto del control preventivo de juridicidad de decretos y resolu-
ciones (toma de razón).
2. La presunción de legalidad de los actos administrativos de la juris-
prudencia de Contraloría General de la República era propiamente una
presunción, pues infería la legalidad de un acto administrativo a partir del
control jurídico desarrollado por un órgano especializado.
3. La presunción de legalidad de los actos administrativos del artículo
3° de la LBPA no opera según el método deductivo de una presunción,
sino como el que utilizan las ficciones legales. De acuerdo a los auto-
res examinados, esta conclusión no es siempre aplicable en el Derecho
Comparado, debido a las diferentes configuraciones de sus sistemas de
nulidades administrativas.
4. El supuesto de hecho de la presunción de legalidad de los actos
administrativos del artículo 3° de la LBPA, es la comunicación del acto.
3° de la LBPA corresponde al medio de prueba “presunción legal”, pues
admite prueba en contrario.
6. Para que la presunción del artículo 3° de la LBPA tenga efectos pro-
batorios en un juicio ordinario contencioso-administrativo, es necesario
probar que lo calificado como acto administrativo ha sido publicado o
notificado, siempre que ello sea controvertido. La prueba de este elemento
corresponde a quien alega en su favor la prueba de la presunción.
7. La presunción del artículo 3° de la LBPA no puede justificar la
legalidad de un acto administrativo cuando existe un medio de prueba
que haga plena fe de los hechos que configuran vicios de legalidad del
acto impugnado.
3° de la LBPA no tiene influencia sobre la carga de la prueba respecto a la
ilegalidad de un acto administrativo, en el juicio ordinario contencioso-
administrativo. Esta carga de la prueba es determinada por las reglas
generales del CPC y, en particular, por el principio que recoge el artículo
1698 del CC: actori incumbit probatio. La aplicación de dicha regla en el
contencioso-administrativo no es necesariamente deseable, considerando
la naturaleza de las relaciones de Derecho Administrativo.
ABREVIATURAS
CC: Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 del Ministerio de Justicia, fija texto
refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil. Diario Oficial,
30 mayo 2000.

CPC: Ley Nº 1552, Código de Procedimiento Civil. Diario Oficial, 30
agosto 1902.
CPR: Decreto Supremo Nº 100 del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia, fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la
Constitución Política de la República. Diario Oficial, 22 septiembre 2005.
LBPA: Ley Nº 19.880, establece bases de los procedimientos administrativos
que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado.
Diario Oficial, 29 mayo 2003.
BIBLIOGRAFÍA CITADA
Aguerrea Mella, Pedro (2003): “Las prerrogativas del acto administrativo en la Ley
Nº 19.880”, en: Academia de Derecho de la Universidad Santo Tomás, La Ley
Nº 19.880, sobre Procedimientos Administrativos. Conferencias Santo Tomás
de Aquino (Santiago, Universidad Santo Tomás), pp. 45-50.
Alessandri Besa, Arturo (1949): La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chileno
(Título XX del Libro IV del Código Civil) (Santiago, Imprenta Universitaria),
1296 pp.
Alvear, Julio (2019): “Los Tribunales Contenciosos Administrativos”, en El Mercurio
Legal (http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2019/01/14/
Los-Tribunales-Contenciosos-Administrativos.aspx), 2 pp.
Anabalón Sanderson, Carlos (1954): El juicio ordinario de mayor cuantía (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile), 617 pp.
Aróstica Maldonado, Iván (1989): “Impugnabilidad de los actos administrativos”,
en: Revista Chilena de Derecho, v. 16, Nº 2, pp. 455-464.
Aróstica Maldonado, Iván (1991): “¿Qué queda de la ‘presunción de legalidad’?”,
en: Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 88, Nº 1, pp. 1-7.
Astray Suárez-Ferrín, María (2015): “La ejecutividad de los actos administrativos.
Fundamento y naturaleza. La ejecución forzosa por la Administración de
los actos administrativos: medios en nuestro derecho. Examen de la vía de
hecho: sus consecuencias.”, en: Bueno Sánchez, José Miguel et al. [coord.],
Lecciones fundamentales de Derecho Administrativo. Parte General y Parte
Especial (Navarra, Thomson Reuters), pp. 249-262.
Aylwin Azócar, Patricio (1958): Derecho Administrativo (Santiago, Editorial
Universitaria) T. II, 194 pp.
Barriga Alarcón, María Paz (2018): La Presunción de Legalidad de los Actos
Administrativos (Santiago, Círculo Legal Editores), 282 pp.
Bermejo Vera, José (2008): Derecho Administrativo Básico. Parte General (Navarra,
Editorial Aranzadi), 481 pp.
Bermúdez Soto, Jorge (2010): “Estado actual del control de legalidad de los actos
administrativos. ¿Qué queda de la nulidad de derecho público?”, en Revista
de derecho (Valdivia), v. 23, Nº 1, pp. 103-123.
Bermúdez Soto, Jorge (2014): Derecho Administrativo General (Santiago, Legal
Publishing), 794 pp.
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile (2018): Historia de la Ley Nº 19.880
(www.bcn.cl/historiadelaley), 295 pp.

Bocksang Hola, Gabriel (2011): “La carga de la prueba de la nulidad de un acto
administrativo”, en: Arancibia Mattar, Jaime et al. [coord.], Litigación Pública
(Santiago, Legal Publishing), pp. 217-244.
Caldera Delgado, Hugo (1981): El Acto Administrativo. Legalidad, Efectos e
Impugnación (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), 185 pp.
Casarino Viterbo, Mario (2008): Manual de Derecho Procesal (Derecho Procesal
Civil) (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), T. IV, 253 pp.
Celis Danzinger, Gabriel (2011): Curso de Derecho Administrativo, T I (Santiago,
Thomson Reuters), 532 pp.
Cordero Vega, Luis (2007): “La Contraloría General de la República y la Toma
de Razón: fundamento de cuatro falacias”, en Revista de Derecho Público
(Valdivia), Nº 69, T. II, pp. 153-166.
Cordero Vega, Luis (2009): El control de la Administración del Estado (Santiago,
Legal Publishing), 189 pp.
Cordero Vega, Luis (2015): Lecciones de Derecho Administrativo (Santiago, Legal
Delgado Lara, Álvaro Roberto (2018): “Algunos comentarios sobre la presunción de
validez de los actos administrativos en la ley de bases de los procedimientos
administrativos”, en: Ars Boni et Aequi, año 14, Nº 1, pp. 83-114.
Enteiche Rosales, Nicolás (2014): “La excepcional autotutela ejecutiva de los actos
administrativos en Chile”, en: Revista de Derecho de la Universidad Católica
del Norte, año 21, Nº 2, pp. 137-182
Ferrada Bórquez, Juan Carlos (2007): “Las potestades y privilegios de la Administración
Pública en el Régimen Administrativo Chileno”, en: Revista de derecho
(Valdivia), v. 20, Nº 2, pp. 69-94.
Flores Rivas, Juan Carlos (2017): “Responsabilidad del Estado por actos admi-
nistrativos aparentemente válidos”, en: Ferrada Bórquez, Juan Carlos et al.
[coord.], Doctrina y enseñanza del Derecho Administrativo chileno: Estudios
en homenaje a Pedro Pierry Arrau (Valparaíso, Ediciones Universitarias de
Valparaíso), pp. 509-528.
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón (2017): Curso de Derecho
Administrativo (Navarra, Editorial Aranzadi), T. I, 871 pp.
Gómez Rodríguez, Eleazar (1966): Poder Judicial y Proceso Administrativo (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile), 324 pp.
Hunter Ampuero, Iván (2016): “¿Es la presunción de legalidad de los actos admi-
nistrativos una regla de carga de la prueba?”, en: Arancibia Mattar, Jaime et al.
[coord.], La prueba en la litigación pública (Santiago, Librotecnia), pp. 221-231.
Pantoja Bauzá, Rolando E. (2005): “La inexplicable ausencia de una justicia admi-
nistrativa en el Estado de Chile”, en: Revista de Derecho (Consejo de Defensa
del Estado), Nº 13, pp. 27-70.
Pascal García-Huidobro, Enrique (2016): Tratado de las Presunciones (Santiago,
Círculo Legal), 741 pp.
Poblete Vinaixa, Julia (2009): Actos y contratos administrativos (Santiago, Legal
Reyes Poblete, Miguel Ángel (2014): Medios de Prueba. Situación comparativa entre
los procedimientos civiles y contencioso-administrativos en Chile y derecho
comparado (Santiago, Librotecnia), 553 pp.
Riveros de Gatica, Beatriz (2006): “La presunción de legalidad del acto adminis-
trativo: El art. 3° de la Ley Nº 19.880 de Procedimientos Administrativos a
la luz de la Constitución de 1980”, en: Ius Publicum, Nº 16, pp. 117-124.

Soto Kloss, Eduardo (2003): “La Ley 19.880, sobre Procedimientos Administrativos
¿‘Aleluya’ o ‘miserere’?”, en: Academia de Derecho de la Universidad Santo
Tomás, La Ley Nº 19.880, sobre Procedimientos Administrativos. Conferencias
Santo Tomás de Aquino (Santiago, Universidad Santo Tomás), pp. 75-106.
Soto Kloss, Eduardo (2010): “Sobre la pretendida presunción de legalidad de los
actos administrativos: otro resabio de monarquías absolutas”, en: Gaceta
Jurídica, Nº 366, pp. 7-13.
Soto Kloss, Eduardo (2012): Derecho Administrativo. Temas Fundamentales (Santiago,
Legal Publishing), 966 pp.
Soto Kloss, Eduardo (2013): “Otra vez la presunción de legalidad de los actos
administrativos. ¿Tiene un fundamento racional? ¿Es verdaderamente una
presunción?”, en: Lara Arroyo, José Luis y Bocksang Hola, Gabriel [coord.],
Procedimiento Administrativo y Contratación Pública (Santiago, Thomson
Reuters), pp. 233-256.
Soto Kloss, Eduardo (2017): “La aplicación del acto administrativo”, en Ius Publicum,
Nº 39, pp. 41-53.
Valdivia, José Miguel (2018): Manual de Derecho Administrativo (Valencia, Tirant
lo Blanch), pp. 448.
Venegas Palacios, Marcelo (2012): “Toma de razón, presunción de legalidad y
jurisdicción”, en: Contraloría General de la República, La Contraloría General
de la República, 85 años de vida institucional (1927-2012) (Santiago, Unidad
de Servicios Gráficos de la Contraloría General de la República), pp. 221-230.
Vergara Blanco, Alejandro (2014): “El nuevo paradigma de Jurisdicción Administrativa
pluriforme e hiperespecializada: Crónica de una espera, como la de Godot”,
en: Anuario de Derecho Público, Nº 1, pp. 269-292.
NORMATIVA CITADA
Ley Nº 1552, Código de Procedimiento Civil. Diario Oficial, 30 agosto 1902.

Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 del Ministerio de Justicia, fija texto refundido,
coordinado y sistematizado del Código Civil. Diario Oficial, 30 mayo 2000.
Ley Nº 19.880, establece bases de los procedimientos administrativos que rigen
los actos de los órganos de la Administración del Estado. Diario Oficial, 29
mayo 2003.
Decreto Supremo Nº 100 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, fija
texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitución Política de la
República. Diario Oficial, 22 septiembre 2005.
JURISPRUDENCIA CITADA
Sentencia TC Rol Nº 370 (2003): Tribunal Constitucional, 9 abril 2003.

Dictamen Nº 34.314 (2007): Contraloría General de la República, 31 julio 2007.
Sentencia TC Rol Nº 1345 (2009): Tribunal Constitucional, 25 mayo 2009.
Sociedad de Inversiones Pizarro Limitada con Municipalidad de Valparaíso (2010):
Corte de Apelaciones de Valparaíso, 18 agosto 2010.
González Poblete con Ilustre Municipalidad de Santiago (2016): Corte Suprema,
20 diciembre 2016.
Municipalidad de Chillán Viejo con Comisión Nacional del Medio Ambiente (2018):
Corte Suprema, 22 mayo 2018.

LA RECIA VITALIDAD DE LA ACCIÓN

CONSTITUCIONAL DE NULIDAD
DE DERECHO PÚBLICO
Eduardo Soto Kloss*1
SUMARIO: Introducción. 1. La acción de nulidad de derecho público en ma-

teria de multas administrativas. 2. La acción de nulidad de derecho público en
materia de agua. 3. En materia de acuerdo municipal con funcionarios en juicio
laboral con sentencia ejecutoriada. 4. En materia de concesión de derechos de
aprovechamiento de aguas subterráneas.
INTRODUCCIÓN
Algunos de mentalidad claramente estatista suelen gozar tratando de

impedir la defensa de las personas frente a la Administración del Estado
intentando siempre de “desactivar” el potencial protector que poseen
de suyo las acciones procesales de nuestro ordenamiento constitucional
y todo el entramado garantístico que posee la Constitución, basada en
la insoslayable “primacía de la persona humana” y su consecuencial
“servicialidad del Estado” (artículos 1° incisos 1° al 5°, 5° inciso 2° y
además 6° y 7°).
Es así que denostan el “amparo proteccional” (art. 20) con argumentos
de tipo procesal (hasta sostener que no constituye un debido proceso…) o
sustancial (que para reclamar frente a la Administración deben haber tribu-
nales administrativos, etc.), también el denominado “amparo económico”
(Ley 19.871, como que no es una acción de amparo sino meramente
declarativa, que no procede adoptar medidas de amparo, etc.), o con
interpretaciones reductiva del llamado “reclamo de ilegalidad munici-
pal” (Ley 18.695, art. 151), y recientemente que la “acción declarativa
de mera certeza” habría sido eliminada del ordenamiento por el Tribunal
Constitucional (dando una interpretación a ese fallo/rol/4672-2018, que
de modo alguno establece tal despropósito).
*Bachiller en Biología y Letras. Licenciado en Derecho (Universidad de Chile). Abogado.

Doctor en Derecho Universidad de París (Panthéon Sorbonne). Doctor h. c. por la Universidad
de los Andes. Profesor titular de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho Universidad
Santo Tomás y Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile.
Ius Publicum Nº 42 (2019) 149-165 149

Pero, sin duda, las palmas se las lleva la “acción constitucional de
nulidad de derecho público”, como la llamara allá por 19891, a la cual la
jurisprudencia suprema entre los años 2006 y 2016, aproximadamente,
se dedicara a “reducir” la defensa de las personas por esta acción hasta
afirmar que no existía tal acción (sic!), o que existiendo sería una acción
“inespecífica”, “genérica” e incluso “subsidiaria”, solo procedente en la
medida en que no existiera ninguna acción de nulidad de origen legal en
la materia específica. Y que solo sería procedente ante “vicios esenciales o
graves” y en ningún caso por el vicio de arbitrariedad. Todo ello lo hemos
expuesto no hace mucho y a lo cual remitimos2.
Pues bien, no obstante que hasta se ha llegado a afirmar que esos
fallos –entre 2006 y 2015/16– habrían “puesto una lápida” a esta acción
constitucional (curiosa afirmación esta según la cual fallos de la Corte
Suprema habrían eliminado de la Constitución esta acción, o sea la
Corte Suprema tendría potestades derogatorias hasta de los preceptos
de la propia Constitución…), en estos dos últimos años –2017-2018– tal
pretendida “lápida” ha sido “demolida” por sentencias que merecen ser
comentadas y que admiten sin mayor problema la pretensión anulatoria
de actos administrativos y bajo la acción de nulidad de derecho público
expresamente reconocida en su fuente del artículo 7° inciso 3° de la
Constitución y hasta deducida por el propio Consejo de Defensa del
Estado… (como para no creerlo).
1. LA ACCIÓN DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO

EN MATERIA DE MULTAS ADMINISTRATIVAS
Aguas Araucanía S.A. deduce esta acción constitucional en contra del

Fisco por cuanto la Secretaría Regional Ministerial de Salud Región de La
Araucanía (organismo fiscal, carente de personificación) le ha impuesto
una multa sin que ella tenga competencia para emitir dicha sanción,
desde que la autoridad atribuida de la potestad sancionatoria sería la
Superintendencia de Servicios Sanitarios.
El fallo del tribunal a quo, que el de apelación confirma, ha soste-
nido que esta acción resulta improcedente, ya que tratándose de multas
aplicadas por la referida Secretaría Regional de Salud, “la vía apta para
impugnar la resolución objeto de la demanda”, es el procedimiento del
1“La regla de oro del derecho público chileno. Sobre los orígenes históricos del artículo 160
de la Constitución de 1833”, en Estudios en honor de Alamiro de Ávila Martel. Anales de la

Universidad de Chile. Quinta Serie. Nº 20, agosto 1989, 803-833; también en mi Derecho
Administrativo (2 vol.). Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 1996, vol. 2 Principio
de juridicidad, 114-145.
2Vid. nuestro La nulidad de derecho público según la Corte Suprema hoy: de su tergiver-
sación a su destrucción, en Ius Publicum Nº 34/2015, 73-92.

artículo 171 del Código Sanitario. Y no habiéndose recurrido por esa vía,
había “caducado” su derecho a impugnarla; de allí que la acción consti-
tucional del artículo 7° era improcedente.
La solución de la competencia o incompetencia del organismo
sancionador no es objeto aquí de nuestro interés sino algo mucho más
hondo como son las consideraciones que hace la Corte Suprema (tercera
sala, ministros señor Aránguiz, señora Sandoval, y señores Cerda. Dahm
y abogado integrante señor Gómez Balmaceda). Antes de entrar al tema
de la casación en el fondo deducida, en sus considerandos 3° al 7° se
encuentran afirmaciones que no pueden menos que sorprender a cual-
quiera que lea la Constitución según lo que ella expresa y no según su
propia ideología. Veámoslo.
En su considerando 3°, inciso 2°, se señala que la NDP “es una institución
destinada a garantizar la vigencia del principio de legalidad de acuerdo
con el cual los órganos del Estado deben someterse en el desarrollo de sus
actividades a lo preceptuado en la Constitución Política de la República y
en las leyes dictadas conforme a ella”. Salvo la imprecisión de hablar de
principio de “legalidad” lo que indica que es la “ley” la norma suprema,
lo que, obviamente, es un error3 y decir “en las leyes dictadas conforme
a ella”4, imprecisiones que denotan el poco manejo de la Constitución,
el resto es posible compartirlo.
Su inciso 4° ya comienza no con imprecisiones sino con error, al
afirmar que la “ilegalidad” de un acto administrativo, “puede acarrear su
ineficacia” y señala las causales de ello, como la ausencia de investidura
regular, incompetencia del órgano, defectos de forma, desviación de poder,
ilegalidad en cuanto a los motivos y violación de la ley de fondo aplica-
ble. En efecto, no se trata de “ilegalidad” (violación de un texto legal) en
los tres primeros casos indicados, sino de “inconstitucionalidad”, pura y
simplemente, como lo establece de modo claro e indiscutible el inciso 3°
de su artículo 7° en relación con su inciso 1°. Parece no advertir la tercera
sala suprema mencionada, que cuando se producen esas violaciones de
la Constitución no es que “puedan” acarrear la ineficacia del acto admi-
nistrativo viciado sino que la producen directamente, ipso iure, como lo
3Consecuencia de una época de supremacía parlamentaria o más bien de interpretación
parlamentaria de la Constitución de 1833 y su práctica bajo la de 1925 y hasta 1973. En esa

perspectiva la Constitución era un mero texto programático y sin aplicación práctica en sus
disposiciones si no existía una “ley” que le diere aplicación, como muestran claramente los
ejemplos de sus artículos 20 y 87.
4El artículo 6° de la Constitución no indica conforme a las “ leyes” sino ha ampliado esa
conformidad a todas las normas del ordenamiento, lo que es mucho más completo y exacto si se
quiere configurar una efectiva vigencia de la supremacía constitucional, desde que ello incluye
además de las leyes, las sentencias judiciales, los actos y contratos de la Administración, los
dictámenes de la Contraloría General de la República, los tratados internacionales, e incluso
los actos de la autonomía privada válidamente celebrados.
La recia vitalidad de la acción constitucional de nulidad de derecho público 151

dispone de manera perentoria dicho inciso 3°, Todo acto en contravención
a este artículo es nulo… Es decir, es la propia Constitución que declara nulo
todo acto que la viola, que la vulnera, que la contraviene. Así de simple.
Pero, además, tanto la desviación de poder como las dos otras espe-
cies de antijuridicidad, no están en nuestro ordenamiento sino que son,
simplemente, vicios del acto administrativo en el derecho francés, que
ha carecido de un texto como el artículo 160 de nuestra Constitución de
1833, recogido por el artículo 4° de la de 1925 y ahora, completado, por
el artículo 7° de la de 1980, vigente, cuyo inciso 1° señala claramente
los vicios en que puede incurrir un órgano del Estado (cualquiera sea su
función) al emitir un acto jurídico, acto administrativo en nuestro caso5.
Son copias que han hecho nuestros jueces supremos –afrancesados, entre
2006 y 2016– por falta de pericia o desconocimiento del derecho admi-
nistrativo, porque la “desviación de poder” (détournement de pouvoir) en
nuestro régimen puede ser vicio en la “competencia” o del “procedimiento”
y, por lo tanto, se encuentra dentro de los vicios que señala el artículo 7°
inciso 1°; en cuanto a la “ilegalidad en los motivos” es un caso típico de
vicio en la “competencia” sea que se refieran a los hechos (si no están
previstos como factum de la potestad, o sea, en la norma atributiva de
competencia), sea que se refieran a la “arbitrariedad” (si la decisión no
está fundada racionalmente:/artículos 20 inciso 1° y 19 Nº 2)6 y la “vio-
lación de la ley” de fondo aplicable (violation de la loi) es un típico caso
de “incompetencia”, entre otros. De allí que hay en este considerando 4°
error tras error. Cuán cierto sigue siendo aquello que sosteníamos allá por
1993 de El derecho público por qué tan desconocido7.
Pero en los considerandos 5° al 7° se multiplican los errores, pues
el juez supremo se ha dedicado a crear normas, inventándolas como si
estuviera desarrollando función legislativa y, peor aún, porque lo hace
con total desprecio de la Constitución, como si esta no existiera (cosa que,
por lo demás, el Parlamento ya desde el año 2014 en adelante, con clara
mayoría de ideología marxista, se acostumbrara a hacer…).
Aun cuando afirma que sigue una línea jurisprudencial (“asentada por
esta Corte” dice al inicio del considerando 4°) no por ello sigue siendo
erróneo lo que afirma al inicio del considerando 5°, “inventando” que
“uno de los principios que informan la nulidad de derecho público es el
de conservación, cuyo fundamento radica en que revistiendo la nulidad
5Vid. Camacho Santibáñez, Corte Suprema 28.6.2006, rol 3132-2005.

6Vid. sobre los vicios del acto administrativo en Chile, nuestro La nulidad de derecho
público en la jurisprudencia reciente (tercera parte), en Ius Publicum 12/ 2014, 73-96, en 80-88;
también, La fundamentación del acto administrativo. Doctrina y jurisprudencia (contralora y
judicial) en el ordenamiento jurídico chileno, en Ius Publicum 41/2018, 87-107.
7Vid. Revista de Ciencias Sociales (Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad
de Valparaíso) 39/1994, 405-413, también en mi Derecho Administrativo (2 vols.). Editorial

Jurídica de Chile. 1996, vol. 1 Bases fundamentales, 21-34.

el carácter de remedio excepcional frente a la ilegalidad de un acto ad-
ministrativo…” (sic!) (cursivas nuestras). Dicho pretendido “principio de
conservación” carece de todo sustento jurídico si simplemente se lee la
Constitución en su artículo 7°, el cual no atiende de manera alguna a que
la nulidad de los actos de los órganos del Estado sea “excepcional”; todo
lo contrario, dicha norma es imperativa, sin excepción desde que su texto
dice expresamente y sin lugar a la más mínima duda que Todo acto en
contravención a este artículo es nulo, o sea, aquí todo acto administrativo
que viola lo dispuesto en el artículo 7° (incisos 1° y 2°) es nulo.
¿Cómo pueden sostenerse tan orondo afirmaciones que contrarían
frontalmente su texto clarísimo?
Lo que sigue en el fallo que comentamos es jurídicamente horrendo: la
acción constitucional no solo es “excepcional” para estos jueces supremos
sino que “solo será procedente si el vicio es grave y esencial”, asilándose
en el artículo 13 de la Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos.
¿Cómo no advierten los magistrados supremos que esa disposición mera-
mente legal y ley ordinaria, viola directamente la Constitución, la cual no
distingue –y no podría distinguir tampoco– si la violación de ella es por
un vicio grave, menos grave, leve o levísimo, si es esencial o no esencial
o menor que no esencial…? ¡A cualquier entendido en el derecho público
chileno no puede menos que llamarle la atención el hablar de vicio grave
o esencial a una disposición constitucional si no existe texto que diga lo
que es un vicio tal en un acto administrativo! Como no aparece ello, según
este criterio supremo, ello le toca al juez determinarlo, a su libre arbitrio,
como si fuera legislador y con total prescindencia de la certeza jurídica…
¿Es eso justicia? ¿Así se amparan los derechos de las personas… frente al
Estado en su actuación antijurídica?8
Lo curioso (para ser diplomático…) es como colofón de este consi-
derando 5°, el fallo, muy ufano, expresa que “no cualquier irregularidad
o defecto jurídico justifica la declaración de nulidad sino cuando dicha
anomalía conculque las garantías de los administrados” (cursivas nuestras).
Aparte del hecho de llamar “administrados” a las personas como si
estas fueran siervos o súbditos de un gobernante absolutista o totalitario,
siendo que las “cosas” son las que se administran, jamás “las personas”,
las cuales se “gobiernan” (lo que implica que ellas son racionales y libres),
llama la atención que se diga que sí procede la nulidad de derecho público
de un acto administrativo si hay una conculcación de las garantías de las
personas, vulneración que procedería, entonces, sea grave o no grave el
8Vid. sobre la inconstitucionalidad patente del referido artículo 13 nuestro La ley 19.880,
sobre procedimientos administrativos, ¿aleluya o miserere?, en Ley 19.880, sobre de procedi-

mientos administrativos. Conferencias Santo Tomás de Aquino 2003. Universidad Santo Tomás.
Santiago de Chile. 2004, 75-106, especialmente 93-94, ahora en mi Derecho Administrativo.
Temas Fundamentales (3a. edición). Legal Publishing Chile-Abeledo Perrot-Thomson Reuters.
Santiago de Chile. 2012, 323-348, espec. 327-328.

vicio de que adolezca tal acto, sea esencial o no esencial. Es más, para
eso existen, precisamente, los jueces, para amparar a quien es afectado
en sus derechos por un tercero y, muy en especial, por el Estado y los muy
numerosos organismos de su Administración9.
Pero aún peor –por la confusión que plantea y afirma– es lo que su
considerando 6° sostiene como es que nada menos que no existe tal
acción de nulidad de derecho público. “Que los artículos 6° y 7° de la
Constitución no establecen una determinada acción procesal encaminada
a obtener la anulación de los actos administrativos…”.
Que yo sepa o recuerde nadie ha sostenido que el artículo 6° aludido
contiene dicha acción ya que lo que contiene es nada menos que el “principio
de la supremacía constitucional” y la sujeción integral a Derecho de todos
los órganos del Estado, incluidos, obviamente, los órganos administrativos
(y, por cierto, los legislativos, contralores y judiciales). Pero afirmar que
el artículo 7° no la contiene parece a todas luces un ex abrupto. Ya en la
época de los años 90 del siglo pasado debí hacer frente a esa afirmación
e incluso frente a un profesor de derecho constitucional que sostuvo que
esta acción era “una invención de Soto Kloss”10.
Nunquam satis, habría que decir; nunca es suficiente reiterar lo ver-
dadero cuando se trata de amparar los derechos de las personas y hacer
frente a los estatistas inveterados (o recalcitrantes) que adoran al Estado
y desprecian a los mortales como nosotros, humildes “ciudadanos de a
pie”. En efecto, si lo que el inciso 3° del artículo 7° de la Constitución no
configura la acción de nulidad de los actos estatales que la violan, significa,
entonces, que es solo “palabrería hueca”, sin ningún efecto jurídico y, por
ende, algo enteramente inútil, inocuo, fútil, vacío, inane. No pensaban
lo mismo los jueces del siglo 19, que aplicaban la misma disposición
(artículo 160) sin remilgos en muy variadas situaciones en que los ciuda-
danos afectados recurrían de nulidad de los actos administrativos11. Y es
que si la propia Constitución declara expresa y perentoriamente nulo
todo acto que la contraviene, la viola, que la desconoce pasándola a
llevar y despreciando sus preceptos, precepto que es autosuficiente y
9Paso de largo por otra “invención” que plantea este considerando 5° como es la llamada
“confianza legítima”, un injerto germanizante que no tiene asidero en nuestra legislación,

pero que la Contraloría General de la República, a partir de mediados del año 2015 y hasta
ahora, ha pretendido sostener asiduamente por puro “arbitrio contralor” y que ahora repite
el juez supremo.
10Vid. acerca del origen de esta acción nota 1| precedente. Sobre la existencia de esta
acción véase el riguroso estudio de G. Fiamma O., La acción constitucional de nulidad, en

Revista de Derecho y Jurisprudencia t.83/1986, Primera Parte, Sección Derecho, 123-128 con
anexos en 129-156.
11Vid. el acucioso estudio de G. Bocksang H., El nacimiento del derecho administrativo
patrio 1810-1856. Facultad de Derecho Universidad Católica de Chile-Thomson Reuters. Santiago

de Chile. 2015, con variados ejemplos; vid, al respecto, su comentario a Ex Municipales de
Vallenar, en Ius Publicum 31/2013, 285-292.

autoprotectivo12, resulta que por certeza jurídica elemental, dado que
nadie tiene autotutela declarativa para declarar por sí la nulidad de un acto
jurídico, sea por un particular frente a otro particular o frente al Estado,
ni este para hacerlo por sí ante sí, aparece necesario en una comunidad
civilizada que un tercero independiente e imparcial sea quien decida y la
declare; ese tercero no es sino “un juez”, “un tribunal de la República”,
cuya potestad es exclusiva y excluyente, como lo afirmaba con precisión
el artículo 108 de la Constitución de 1833 y lo han reiterado la de 1925,
artículo 80 y la de 1980 artículo 73/76. Y los tribunales de justicia son
impulsados a actuar a través de las llamadas “acciones procesales”, algo
hoy obvio. Y si el ciudadano afectado solicita una “pretensión” anulato-
ria resulta obvio que se trata de una “acción de nulidad”, que cualquier
ciudadano afectado en sus derechos tiene el derecho constitucional de
impetrar ante esos tribunales de justicia, “derecho fundamental” que la
propia Constitución reconoce, garantiza y ampara, a toda persona en su
artículo 19 Nº 3 y de recurrir ante el denominado “juez natural” (ídem
inciso 5°).
Es más, ese afectado por un acto administrativo que viola la Constitución
tiene como garantía el ser amparado por un tribunal de la República y
nada menos que en virtud de un principio fundamental de la jurisdicción
como es la inexcusabilidad (artículo 73/76), que la Constitución impone
al órgano jurisdiccional, como textualmente señala: “Reclamada su in-
tervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán
excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la
contienda o asunto sometido a su decisión”, por lo cual el tribunal carece
del poder de negarse a tramitar una demanda de nulidad pretendiendo
basarse en que no existe esta acción, como dice tan desenfadadamente
este considerando 6°.
Sigue a ello una contradicción palmaria en este mismo considerando 6°:
luego de afirmar que no establece la Constitución (en sus artículos 6° y 7°;
es obvio que no es el 6° sino el 7° el que la contiene) una acción proce-
sal de nulidad (párrafo 1°), en su párrafo 2° que le sigue sostiene todo lo
contrario, afirmando que la “denominada acción de nulidad de derecho
público… Es entonces toda acción contencioso administrativa encami-
nada a obtener, por parte de un tribunal de la República, la anulación de
un acto administrativo”. Que serían las leyes, en materias determinadas,
las que establecerían esas acciones contencioso administrativas, con un
procedimiento que ellas determinan y de no contenerlo “se puede utilizar
el procedimiento ordinario”.
12Preceptos que son de “aplicación obligatoria” para todo órgano del Estado, también los
administrativos y, además, de “aplicación directa”, sin necesidad de mediación de ley alguna:

artículo 6° incisos 1° y 2°.

En otros términos, no existe en la Constitución una acción de nulidad de
derecho público pero el legislador podría crear cuantas acciones procesales
estime conveniente para anular actos administrativos. Surge una pregunta
obvia: si el legislador puede crear estas acciones de nulidad específicas
por materias ¿en qué norma constitucional se fundamenta? Porque si el
artículo 7° no contiene ninguna acción de nulidad de derecho público el
legislador carecería de base constitucional para hacerlo; de donde resulta
lo afirmado por el fallador una “invención judicial” más. Y es un error sos-
tener que el artículo 6° daría base para tal poder del legislador. Haciendo
una comparación para demostrar que el artículo 7° sí contiene la acción
procesal que comentamos, puede señalarse que si se puede perseguir la
responsabilidad del Estado por su actividad o inactividad/omisión ilícita es
porque tanto los artículos 6° inciso 3° y 7° inciso 3° establecen claramente
la responsabilidad de los órganos del Estado por los perjuicios que pro-
duzcan en una víctima que no está obligada jurídicamente a soportarlos,
y específicamente el artículo 38 inciso 2° respecto de los órganos de su
administración, el cual precisamente establece la acción pertinente (sin
perjuicio de la posibilidad de perseguir la responsabilidad personal del
funcionario que hubiere cometido el daño).
Pero hay aún otro error, e incoherencia, que significa una afrenta al debido
amparo de las personas frente a los desaguisados de la Administración, como
es pretender que el afectado por un acto administrativo deba necesaria e
ineludiblemente deducir esa acción anulatoria de origen legal y solo en la
medida en que esta no exista sí podrá interponer la acción constitucional
del artículo 7° (véase las cinco líneas finales de este considerando 6°).
¿Pero, cómo puede afirmar ello el fallo si ha dicho hace un instante que
el artículo 7° no contiene ninguna acción de nulidad de derecho público?
¿No resulta, acaso, de una contradicción flagrante? ¿Es que no revisan los
ministros lo que firman…? Es una lástima muy grande que las Facultades
de Derecho no tengan en sus programas de estudios cátedras obligatorias
(y de dos semestres o anual) de lógica y lógica aristotélica, de sentido
común, y que la Academia Judicial no tenga cátedras anuales obligatorias,
para aspirantes a jueces, o ministros, a fin de no tener uno que encontrarse
con estas verdaderas “joyas” incluso en fallos supremos13.
Y dejo para el final lo que es el meollo, el núcleo, de la argumenta-
ción que sigue el fallo y de la cual parte todo el artificio intelectual para
fundamentarlo, y es que entiende el tribunal que la acción constitucional
de nulidad de derecho público es “subsidiaria” de las acciones anulatorias
de actos administrativos, de origen legal. Es decir, que prima la acción
procesal de origen legal por sobre la acción constitucional (artículo 7°), o
13Lo digo con el debido respeto de su redactor o redactores… ya que suele suceder y a
menudo que varias manos intervienen en la redacción de un fallo, tornando contradictorios

sus considerandos.

sea la ley está sobre la Constitución14. Y su conclusión no es otra que como
las acciones procesales de origen legal imponen un plazo al afectado para
recurrir en contra de un acto administrativo (usualmente muy breve) es en
ese plazo que debe ocurrirse a los tribunales y si no se hace, el afectado
se extingue su derecho de impugnarlo, curiosamente se “extingue” su de-
recho a la acción (artículo 19 Nº 3), derecho fundamental que posee toda
persona cuando es agraviada en sus derechos, y por tal argumentación
se impide la defensa del afectado y queda “firme” un acto administrativo
que a veces y no pocas, es abiertamente contrario a la Constitución y a
las normas dictadas en su conformidad (artículos 6° inciso 1° y 7°).
Como se ve, otro artilugio para impedir la acción constitucional de
nulidad de derecho público, que es “imprescriptible”, como lo venimos
sosteniendo desde hace más de 30 años y que con vaivenes lo ha reco-
nocido la Corte Suprema. Debe reiterarse, una vez más, que los ilícitos
que cometen los órganos del Estado –aquí, de su Administración– no
dejan de ser antijurídicos por el paso del tiempo, desde que tal nulidad
constitucional (que la propia Constitución declara respecto de los actos
administrativos, artículo 7° inciso 3°), es propiamente “inexistencia”, por
lo que dicho paso del tiempo no hace adquirir existencia en el Derecho
a ese “algo” (acto administrativo inconstitucional que jamás nació/existió
en el Derecho), “algo” que es la nada15.
Este fallo del 27.7.2017 que comentamos, que a más de alguno puede
haber parecido que asienta una perspectiva definitiva sobre esta acción
constitucional, creyéndola, tal vez, como una “lápida” a su afirmación, y su
“entierro”, y, por tanto, su desaparición, o a lo menos con una naturaleza
solamente “subsidiaria”, pero tal afirmación resulta, en verdad, bastante
14Lo que significa que lo es por cuanto sería “genérica”, o “inespecífica” y, por ende,
no aplicable ya que la ley sería la que la hace aplicable, olvidándose o despreciando una
de las bases fundamentales de la institucionalidad y del derecho público chileno como es la
supremacía constitucional, y la aplicabilidad directa de la Constitución, que adquiere, así,
vigencia real en los hechos, en la práctica, sin quedar sujeta a la actividad del legislador y la
supremacía de la Constitución subordinada al arbitrio del legislador. Da la impresión que los
falladores desconocen enteramente estos principios. No puede olvidarse que este precepto
del artículo 6° de la Constitución tuvo por finalidad precisamente terminar con el absurdo de
creer que la Constitución es solo un “programa político” y no el baluarte de los derechos de
las personas (en toda la tradición castellana leonesa de los fueros y recogida en el derecho
indiano), pensando que si no intervenía el legislador los preceptos de la Constitución eran
“letra muerta”, como deben recordarse los ejemplos trágicos de los preceptos contenidos en
los artículos 20 y 87 de la de 1925; a este respecto puede ser de interés nuestro La competen-
cia contencioso administrativo de los tribunales de justicia, en Revista Chilena de Derecho,
vol. 1/1974, Nº 3/4, 349-359; ahora en Derecho Administrativo. Temas Fundamentales cit.
(2012), 761-768.
15Hemos desarrollado mayores consideraciones sobre lo dicho recientemente en nuestro
La nulidad de derecho público según la Corte Suprema, de su tergiversación a su devastación,

en Ius Publicum 34/2015, 73-92; sobre la nulidad como inexistencia, vid. G. Bocksang H.,
De la nulidad de derecho público como inexistencia, en Ius Publicum Nº 16/2006, 91-116.

apresurada, por lo cual no debe alegrar en manera alguna a aquellos esta-
tistas que gozan con la omnipotencia del Estado y de su Administración y
con la indefensión de las personas frente a los excesos o abusos de poder
de quienes ejercen el gobierno de nuestro país. Olvidan, en una posición
ciertamente gramsciana, que el Derecho no es un “instrumento de domi-
nación” de los miembros de la sociedad civil o de la comunidad política
sino un “instrumento de justicia” para la pacífica convivencia social y la
ansiada paz, que es siempre el mayor anhelo de la gente sensata y de bien.
Y digo “apresurada” porque varios fallos posteriores de 2017 y 2018, de
la tercera sala suprema, con integración diferente, dan un rotundo mentís
a aquella postura, acogiendo sin cavilaciones esta acción constitucional y
sin los retruécanos interpretativos que hemos venido denunciando.
2. LA ACCIÓN DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO

EN MATERIA DE AGUAS
En Contreras Méndez y otros con Peterman Trillat y otros nos encontramos

con un juicio sumario ante el Juzgado Civil de San Carlos en el cual se
ventila una acción de nulidad de derecho público que fuera rechazada
y confirmado dicho rechazo por la Corte de Apelaciones de Chillán
(17.11.2016), e impugnada de casación en el fondo por los demandantes,
pronunciándose la Corte Suprema el 23.10.2017, rol 99.899-2016.
Tal vez podría pensarse que dado la carátula del expediente sería
improcedente esta acción constitucional que pareciera deducida contra
particulares, desde que ella procede solamente cuando los “órganos del
Estado” (artículo 7° inciso 1°) violan la Constitución (inciso 3°), y especial-
mente los que conforman su Administración16, sin embargo, este caso ha
incidido en la “pretensión anulatoria” de un “acuerdo” del Directorio del
Canal San Pedro “en cuanto determina que para proceder al cumplimiento
de los pronunciamientos emitidos en dos juicios” [que se individualizan]
se privará a los comuneros que se indican de las acciones de aguas de su
propiedad, en las proporciones que se determinan en la demanda” que
originara otro pleito ante el mismo tribunal. El problema radicaba en que
en el Acuerdo impugnado se pretendía, dada la escasez de los recursos
existentes, una redistribución de las aguas rebajando las acciones a todos
los accionistas de la comunidad salvo a los ahora demandados (conside-
rando 6° del fallo de casación). Dicho Acuerdo del Directorio sería nulo
en razón de vulnerarse el artículo 7° de la Constitución por cuanto este
carecía de competencia para resolver la distribución de las acciones de
los usuarios de la comunidad, por cuanto estaría “expropiando” aguas de
16Recuérdese Aciares Órdenes c/Municipalidad de Copiapó y Servicio de Vivienda y
Urbanismo Tercera Región de Atacama (Corte Suprema 14.3.2013, rol 1163-2012).

sus accionistas, y además carecería de competencia para eliminar de esa
rebaja a algunos usuarios17.
La pretensión anulatoria deducida fue rechazada por ambos tribunales
por entender –tanto el tribunal de primera instancia como el de apela-
ción– que los involucrados en el tema eran sujetos particulares, sujetos de
derecho privado y no órganos de la Administración y, además, porque la
vía procesal, según dichos jueces, para resolver sus diferencias es la que
señala el artículo 244 del Código de Aguas con la posibilidad de recurrir
ante el Directorio, que resuelve como árbitro arbitrador, y de su decisión
puede ocurrirse a los tribunales de justicia. Existiendo esa posibilidad
procesal y no habiéndose ejercido no puede ser reparada esa omisión por
otra acción que no está considerada específicamente para la situación sub
lite (así lo refiere el considerando 10° del fallo de casación)18.
De modo muy preciso la Corte Suprema (considerando undécimo)
señala que la sola exposición de los hechos “deja al descubierto la falta de
requisito y de análisis de las materias jurídicas sometidas al conocimiento
del tribunal”, y es que no advierten los falladores ni entran a examinar el
acto agraviante y de quien emana. Sin entrar en detalles, la Corte Suprema
establece que la sentencia recurrida no ha analizado la naturaleza de
las funciones que el Directorio referido desempeña, cuyas decisiones no
todas son recurribles por la acción prevista en el artículo 247 del Código
de Aguas, y si bien es una entidad privada dicho Directorio, aparecía fun-
damental entrar al estudio de sus distintas funciones, entre las cuales –lo
dirá el fallo supremo de reemplazo– hay propias de un servicio público
y, por ende, impugnables por la acción de nulidad de derecho público.
Dado el hecho de no haber sido extendida la sentencia impugnada de
casación en la forma legal (artículos 768 Nº 5 y 170 Nos 4 y 5 del Código
de Procedimiento Civil) la Corte Suprema procede a invalidarla de oficio.
La sentencia de reemplazo entra de lleno a recordar que las organi-
zaciones de usuarios de agua exceden con mucho en sus facultades las
propias de una corporación de derecho privado ya que ejercen “potestades
públicas”, como las Juntas de Vigilancia, a las que la ley se las ha conferido
en cuanto concierne con el aprovechamiento hídrico (considerando 3°). Los
falladores de la instancia “soslayaron que en la actualidad los particulares
despliegan actividades que envuelven el ejercicio de potestades públicas
y, en consecuencia, se rigen por el derecho público administrativo” (consi-
derando 4°). De allí que el control de la actividad de estas entidades ha de
17Véase artículo 241 n°s. 3 y 5 del Código de Aguas.

18Es lo que tantas veces hemos criticado, y también ahora, que fuera solución de la Corte
Suprema en el período oscuro del 2006-2016, según la cual se inventó –sin rubor alguno– que
la acción que tratamos era “inespecífica”, “general” y más encima “subsidiaria” y que solo
sería procedente en ausencia de acción anulatoria específica de origen legal en la materia
determinada: baste recordar NN c/Secretaría Regional Ministerial Sexta Región (Corte Suprema
7.11.2011, rol 7.750-2011), y nuestro trabajo citado en nota 15.

realizarse de acuerdo con las normas de derecho público y del principio
de juridicidad (considerando 6°), dado que se trata de una organización
de usuarios regida por el Código de Aguas y cuya actividad se gobierna
por el derecho público (considerando 7°). Por ello, la legalidad de esa
actuación “puede ser controlada por los tribunales de justicia a través del
conocimiento de la acción de nulidad de derecho público impetrada en
estos autos” (considerando 7°).
Ya en cuanto al fondo, la Corte Suprema, de manera lúcida, concluye
que el Acuerdo impugnado del Directorio no decide como árbitro arbitrador
–como han sostenido los demandados– ya que no consta procedimiento
alguno al respecto, y que es una decisión unilateral, elaborado sin pro-
cedimiento y sin las exigencias de escrituración y motivación, conforme
con lo que dispone la Ley 19.880 y, además, fuera del ámbito de la com-
petencia de dicho Directorio. “vicios suficientes para declarar la nulidad
del acto impugnado” (considerando 19). Por ello, se revoca la sentencia
que había rechazado la pretensión y se decide que se acoge la demanda
y se declara la nulidad de derecho público del Acuerdo de Directorio
impugnado, el que, por consiguiente, se deja sin efecto19.
Como se ve, un fallo digno de un tribunal supremo y una verdadera
lección de lo que debe ser una sentencia, que estudia a fondo el caso
sometido a su decisión, con rigor intelectual y conocimiento de la materia,
y que hace justicia, estudiando lo que es el organismo de cuyo acto se
recurre, como es un Directorio de un canal de agua, que si bien pudiera en
un primer momento considerarse un organismo privado, una corporación
de derecho privado, sus funciones, revisadas con mayor precisión, indi-
can que su ejercicio comportan verdaderas potestades públicas, propias
de un órgano público, por cuanto regula en virtud de la ley situaciones
referentes a los usuarios de aguas y a sus derechos de aprovechamiento,
que, obviamente, pueden afectar esos derechos y por ello tienen la po-
sibilidad jurídica de ocurrir ante los tribunales de justicia en defensa de
ellos y por las acciones que otorgue tanto la Constitución como las leyes.
Y algo muy importante que sustenta la Corte Suprema es el hecho que no
puede subordinarse el ejercicio de los arbitrios procesales establecidos a
nivel constitucional, como es la acción de nulidad de derecho público,
a si existe o no acciones de origen legal que los protejan, desde que la
Constitución expresamente establece, de modo clarísimo, su “aplicación
directa” (artículo 6° inciso 2°) y no cabe dicha subordinación puesto que
significaría que la ley prima sobre la Constitución y esta se encontraría
bajo el imperio de aquella, absurdos ambos que son insostenibles en
cualquier Derecho de una comunidad civilizada, y que , además, viola
directamente su propio texto (como es el artículo 6° inciso 2° referido).
19Ministros señores Muñoz G., Aránguiz Z., Valderrama R. y abogados integrantes
Quintanilla Pérez y Rodríguez Espoz, redactor.

3. EN MATERIA DE ACUERDO MUNICIPAL CON FUNCIONARIOS
EN JUICIO LABORAL CON SENTENCIA EJECUTORIADA
En Fisco c/Carmona y otros y Municipalidad de Chaitén (Juzgado de Letras

de Chaitén, 6.1.2012, rol 92.011, Corte de Apelaciones de Puerto Montt,
23.5.2017, Corte Suprema, 19.12.2017, rol 35.191-2017), nos encontra-
mos con una demanda de nulidad de derecho público deducida por el
Consejo de Defensa del Estado (sic!)20 en contra de un acto municipal
como es el Acuerdo del Concejo Municipal de Chaitén (28.9.2011) y
de un acto jurisdiccional como es la transacción acordada en los autos
Carmona y otros c/Municipalidad de Chaitén, del Juzgado de Letras de
esa localidad; subsidiariamente, demanda la nulidad absoluta de tales
actos fundados en normas del derecho privado. Es decir, se trata de una
acción constitucional de derecho público (artículo 7°) en contra de un
acto administrativo emanado de un órgano municipal colegiado y de un
fallo judicial ejecutoriado.
Sin entrar en detalles, como que el Consejo demanda a través de esta
acción un acto jurisdiccional, una transacción aprobada por una resolución
judicial afinada (y sea aceptada la pretensión, caso único a mi conocimien-
to) y también un acto administrativo como dicho Acuerdo municipal (un
organismo estatal que es parte de la Administración del Estado demanda
a otro organismo igual en este aspecto), nos interesa mostrar que la Corte
Suprema (tercera sala) por unanimidad acogió la demanda y sin mayores
disquisiciones, dado el hecho que los funcionarios municipales de Chaitén
carecían de fundamento legal al pretender por medio de una acción de
cobro de pesos, un incremento previsional basado en el DL 3.501/1980,
artículo 2°, inciso 2°, que en su exacto sentido establecía “un incremento
para las asignaciones vigentes” al 28.2.1981, a fin de compensar, en esa
época, a los trabajadores por el mayor costo de las cotizaciones previ-
sionales que correspondía ahora pagar a ellos (considerando 5° del fallo
supremo). De allí que el Acuerdo municipal impugnado adolecía de un
claro vicio como la “incompetencia de su autor” para haberlo emitido,
puesto que las Municipalidades carecen de atribuciones para establecer
o convenir las remuneraciones de los funcionarios de sus dependencias,
ya que la materia es de “reserva legal”, competencia propia del legislador
(y de iniciativa presidencial, artículo 62/65 inciso 4° n° 4). Y ello trae
aparejado (no se refiere el fallo a ello, seguramente para no complicar lo
decidido) que carece de sentido (y fundamento jurídico) tanto la transacción
20Tal como se lee, de no creerlo… si se recuerda que sus intervenciones como defensa
del Fisco fueron precisamente dirigidas a “desactivar” esta acción, primero como que era
“prescriptible” (ya desde la década de los años 90, por aplicación del código civil), y luego
triunfante –periodo 2006-2015/16– con que era una acción “genérica”, “inespecífica” y luego
“subsidiaria”.

convenida entre funcionarios demandantes y Municipalidad demandada,
por medio del acuerdo del Consejo municipal, como la aprobación judicial
de ese avenimiento acordado en el juicio de cobro de pesos cit., desde
que aprobaba un acto nulo de derecho público, propiamente inexistente.
Un punto de real interés es el planteado por la casación en el fondo
deducida por los demandados Carmona y otros (funcionarios de la
Municipalidad referida): el Consejo de Defensa del Estado carece de “le-
gitimación activa” para demandar, tema que el fallo en su considerando 7°
despacha, a nuestro entender, de una manera un tanto ligera, apoyándose
en la ley orgánica del Consejo (DFL/H n° 1/1993, artículo 3° Nº 8), que se
refiere a la representación del Estado en los asuntos judiciales en que la
acción entablada tenga por objeto la anulación de un acto administrativo,
pero cuando esta demanda sea deducida por un particular en contra de
un acto emitido por un organismo administrativo del Estado pero no que
el Estado sea quien demande a un organismo de la propia Administración
del Estado a la cual este Consejo también pertenece.
Y ha pasado de largo también sobre un punto central como es el
requisito de existir un “derecho afectado” del demandante; ¿Tiene un
“derecho” el Consejo sobre los fondos públicos en general y sobre los
fondos municipales, en particular? ¿Acaso ellos son bienes fiscales? Si se
admite tal “derecho” habría sido de relevante interés que se expidiera la
Corte Suprema sobre las argumentaciones para afirmarlo (dado que los
fallos de la instancia precisamente habían rechazado la demanda por
no admitirse tal legitimación); o bien, se expidiera con algo más simple
–pero más peligroso– que es afirmar que basta un “interés” jurídico para
impetrar esta acción constitucional, como sería la “vigencia del imperio
del Derecho” o la “supremacía constitucional”21. Pero todo esto escapa
a nuestro objeto aquí; tal vez, será para otra ocasión.
Lo que aquí nos interesa es mostrar con claridad que la Corte Suprema,
sin entrar en disquisiciones tan artificiosas de años pasados –la última
década– en Fisco c/Carmona y otros y Municipalidad de Chaitén afirma no
solamente la existencia de la acción constitucional de nulidad de derecho
público y su fundamento en la propia Constitución (artículo 7°) sino tam-
bién la afirma como una acción principal, directa y unitaria (no hay dos
acciones, objetiva y subjetiva), autosuficiente y autodepurativa, sino que la
admite incluso cuando el propio Estado a través de uno de los organismos
21Recuérdese que en el caso Le Roy Barría c/Esval S.A. la Corte Suprema (27.1.2009, rol
3237-2007) admitió –mera invención suya– que habían dos acciones de nulidad de derecho
público, una objetiva y una subjetiva y la primera no necesitaba probar la existencia de un
derecho afectado (sic!), asunto que venía ya del caso Aedo Torres c/Fisco (Corte Suprema
7.11.2000, en Gaceta Jurídica 245/2000, 17-22, con mi comentario en La Semana Jurídica
Nº 7, 25.2.2000-1°.1.2001,13-15; hay una segunda sentencia que pretende ser rectificatoria
en Gaceta Jurídica 248/2001, 250-253, que le agrega dos considerandos, a raíz de nuestro
comentario precitado/algo verdaderamente insólito…, pero real.

de su Administración, como es el Consejo de Defensa del Estado, la inter-
pone para solicitar ante los tribunales ordinarios de justicia la nulidad de
un acto administrativo municipal, esto es en contra de una decisión de otro
organismo de la propia Administración (y dotado de gran autonomía, tanto
jurídica, como administrativa y financiera) como es una Municipalidad22.
Aquello que por ahí se afirma que la Corte Suprema le habría puesto
una lápida a esta acción constitucional no pasa de ser una conclusión muy
ligera y no actual puesto que en el propio año 2017 podemos comentar
cuatro casos que refutan tal afirmación, acogiéndola, pasando a referir el
cuarto caso a continuación.
4. EN MATERIA DE CONCESIÓN DE DERECHOS

DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS SUBTERRÁNEAS
Siguiendo con esta verdadera “conversión” de la Corte Suprema al buen

sentido y a la sana doctrina, en Sociedad Química y Minera de Chile
S.A. Soquimich c/Fisco de Chile, Dirección General de Aguas, Dirección
Regional de Aguas de la Región de Tarapacá, Cosayach Nitratos S.A. Y
Sociedad Contractual Minera Compañía Minera Negreiros (Corte Suprema
27.12.2017, rol 82.459, tercera sala), el tribunal acoge la casación en
22Hay más casos semejantes al comentado en este año 2017, como es Aleuy Catrián y 48
funcionarios c/Municipalidad de Frutillar (Juzgado de Letras de Puerto Varas, rol 45.311-2010,

que acoge la pretensión anulatoria del Consejo de Defensa del Estado, confirmada por la Corte
de Apelaciones de Puerto Montt, 30.3.2017, Corte Suprema desecha casación de demanda-
dos, 19.12.2017, rol 18.255-2017, la misma Tercera Sala, redactor ministro M. Valderrama R.
También, antes, debe mencionarse Fisco c/Municipalidad de Licantén y 37 de sus funcionarios
(Corte Suprema 21.7.2016, rol 25.053-2015) caso semejante si bien con problemas de índole
procesal, en el cual el Jugado de Letras de Licantén había acogido la excepción dilatoria de
incompetencia opuesta por los demandados ya que debía el Fisco demandar ante el Juzgado
del Trabajo, fallo confirmado por la Corte de Apelaciones de Talca (24.8.2015) y en contra del
cual el Fisco plantea casación de fondo. La Corte Suprema la acoge y establece que la acción
de nulidad de derecho público deducida por el Fisco se constituye no a través de un juicio
“ordinario” sino por medio de un juicio “de hacienda” y, por lo tanto, es de conocimiento
de los tribunales ordinarios de justicia, por el juez civil y no por un juez laboral, declarando,
además, que este juez civil deberá pronunciarse también sobre la excepción de cosa juzgada
que ha interpuesto los funcionarios demandados. Reciente pero ya no el Consejo de Defensa
del Estado como demandante, pero sí el mismo tema del DL 3.501/1980, (artículos 1° y 2°)
aparece Aguayo Méndez y otros (324 funcionarios públicos) c/Contraloría General de la
República (Corte Suprema, tercera sala, 10.9.2018, rol 12.207-2018), demandantes que inter-
ponen nulidad de derecho público en contra de dos dictámenes (44.764 y 50.142) que habrían
negado el derecho a obtener el pago de los incrementos previsionales del artículo 2° del DL
referido, además de solicitar en subsidio indemnización de perjuicios; recurren ante la Corte
Suprema por casación de fondo en contra del fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago
(19.12. 2017, rol 11.402) que confirmaba rechazo de la demanda del tribunal de primera
instancia. Se rechaza el recurso siguiendo los planteamientos asumidos en los casos anteriores
mencionados, esto es que los recurrentes carecían del derecho a exigir tales incrementos.

el fondo presentada por el demandante en contra de la sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago (26.10.2015) que confirmara el fallo
de primera instancia que rechazara la demanda.
Aquí la demandante solicita la nulidad de derecho público de doce
resoluciones de la autoridad regional de Aguas referida, de octubre de 2006,
que concedían a la Minera Negreiros cit. derechos de aprovechamiento
de aguas subterráneas al amparo de un sistema simplificado y especialí-
simo previsto en la Ley 20.017, artículos 4° y 5° transitorios (transferidos
a Cosayach cit.), careciendo de competencia dicha autoridad recurrida
ya que esa legislación está reservada para determinado grupo de personas
(v. gr., agricultores pequeños, campesinos, agrupaciones indígenas y sus
comunidades), entre las cuales, evidentemente, no se encuentran dichas
sociedades mineras…
Se extiende el fallo con detención sobre cómo se ha producido un
error de derecho en los falladores al rechazar la demanda, dado que han
hecho aplicable un régimen legal del todo excepcional y temporal, de
regularización de situaciones de agricultores, pequeños campesinos e in-
dígenas, como si fuera un régimen general aplicable incluso a sociedades
mineras, torciéndose de manera clara el sentido y la finalidad del régimen
jurídico que regula el tema23. De allí que se acoge la casación en el fondo
por haber cometido un evidente error los falladores al aplicar una ley a
una situación que ni remotamente estaba regulada por ella; como se dice
bien por la Suprema, ha habido una notoria violación de la ley al otor-
garse derechos de aprovechamiento de agua a quienes no correspondía
dado que no cumplían los requisitos legales para tal otorgamiento. Ya el
fallo de reemplazo deja sin efecto las doce resoluciones administrativas
impugnadas que conferían derechos en contrariedad al Derecho.
Cabe, sí, observar, que el considerando 8° del fallo que acoge la casa-
ción retiene una posición que inventó la Corte Suprema allá por 2007 en
un caso Eyzaguirre Cid c/Fisco (28.6.2007, rol 1203-2016), según la cual
habrían dos acciones de nulidad de derecho público (así como se ve…), una
dirigida a solicitar solamente la nulidad de determinado acto administrativo
y, otra, en la cual esta sería un “medio” para perseguir la responsabilidad de
la entidad que dictó dicho acto y que ha producido un daño a una víctima
(v. gr., su destinatario) a fin de obtener la indemnización por los perjuicios
sufridos. Y este último tipo de acción anulatoria –y surge otra invención
suprema– “requeriría de ley expresa” (sic!) para poder deducirse. Cómo
se nota que por aquel tiempo la tercera sala no era muy respetuosa de la
23Véanse especialmente sus considerandos 5° (hechos), 9° y 10°, 18 a 21 y sobre todo 23
y 24, ministros señores Muñoz G., Aránguiz Z. (redactor), Valderrama R. y Prado P., y abogado
integrante Quintanilla P. Debe hacerse presente que hay dos votos en contra, el del ministro
señor Prado Puga, prestigioso profesor de derecho comercial, y del abogado integrante señor
Quintanilla Pérez, prestigioso abogado del Consejo de Defensa del Estado por décadas.

Constitución, de la separación de poderes, de la diversidad de funciones, de
la supremacía constitucional, del principio de juridicidad, etc… Recuérdese
que este artificio de la existencia de dos acciones de nulidad de derecho
público fue acogido por instigación de la defensa fiscal en estos procesos de
nulidad constitucional a fin de aplicarle a esta inventada segunda acción la
normas del código civil sobre la prescripción (artículo 2332), porque decía
el tribunal supremo que este segundo tipo o especie implicaría “derechos
personales de carácter patrimonial” y lo patrimonial está regido –según
dicho criterio verdaderamente esotérico– por el derecho civil… (como si
no existiera un régimen constitucional al respecto)24.
El fallo contiene una prevención muy importante del Ministro Muñoz
Gajardo, quien concurre a él “sin compartir la doctrina de la prescripción
respecto de la acción que pretende la nulidad del acto administrativo y
sus efectos patrimoniales, puesto que en su concepto en ambos aspectos
la acción es imprescriptible, por estar referida a una acción regida por
el Derecho Público al cual no es posible aplicar la legislación relativa al
Derecho Privado, como tampoco procede su consideración por analogía,
por tratarse de un modo de extinguir las obligaciones que opera como
sanción para el acreedor negligente, conforme se ha manifestado con
detalle en diferentes fallos”25.
Así de simple, sin mayores disquisiciones en torno a posiciones tan arti-
ficiosas como perversas para los derechos de las personas, en que incurriera
la misma tercera sala en años anteriores pero con distinta conformación.
Este caso es otra demostración más que esta acción constitucional goza
de buena salud y es pieza vital del régimen de Derecho para defensa de
las personas frente a la Administración, a fin de mantener su condición de
ciudadanos en una sociedad libre y no ser transformados en siervos por el
poder no pocas veces subrepticiamente totalitario del gobierno de turno26.
24Criticábamos estos planteamientos estatistas que promueven el poder autoritario del
Estado (y conste que en plena democracia…) y desactivan la defensa de los particulares frente
a sus torpezas, descuidos, negligencias o arbitrariedades en nuestro La nulidad de derecho
público en la jurisprudencia reciente cit. (segunda parte), Ius Publicum 31/2013, 97-117, espec.
106-109 y 114, al comentar Le Roy Barría c/Esval (Corte Suprema 27.1.2009, rol 3237-2007;
sobre el tema y la jurisprudencia desde 2006 al 2015 vid. el resumen de las tres primeras
partes en Ius Publicum 34/2015, 73.92, espec. 80.83.
25Los votos en contra (señores Prado y Quintanilla) estuvieron por rechazar la demanda
en razón de sostener que la acción estaba prescrita, cosa que a mi conocimiento había sido
dejada de sostener después que el propio ministro señor Pierry aceptara su imprescriptibili-
dad (vid. Hernández Hernández c/Municipalidad de Lago Ranco Corte Suprema 2.9.2013
rol 2054-2013). Sobre la improcedencia de la prescriptibilidad de la acción de nulidad de
derecho público como de la responsabilidad del Estado, alegaciones incesantes de la defensa
fiscal durante tantos años, puede verse nuestro Derecho Administrativo. Temas Fundamentales
cit. (2012), 524-545 para la primera y 855-867 para la segunda.
26Debe hacerse presente que hay numerosos casos que la Corte Suprema ha conocido de
casaciones en el fondo en procesos de nulidad de derecho público de actos administrativos

en este solo año 2018 y que esperamos comentar en otra ocasión, Dios mediante.

IN MEMORIAM
IN MEMORIAM
ALEKSANDR SOLZHENITSYN
(A cien años de su nacimiento/11.12.1918)*
I. LA INCÓMODA VOZ DE UN PROFETA
Afirma Hilaire Belloc en La crisis de nuestra civilización que “no se dice una
verdad histórica cuando se cita pura y simplemente un hecho conocido, ni siquiera
cuando se cita cierto número de hechos dentro de un orden correspondiente a la
verdad. Solo puede expresarse la verdad con precisión cuando se citan los hechos
conocidos teniendo en cuenta la jerarquía de los valores”.
Si dijéramos, entonces, que Aleksandr Solzhenitsyn nació el 11 de diciembre
de 1918 en Kislovodsk y que murió el 3 de agosto de 2008 en Moscú diríamos
verdades, sí, pero parciales, porque estaríamos omitiendo una verdad esencial:
Solzhenitsyn es una marca registrada de integridad moral y espiritual en tiempos
de violencia, de indiferencia, de cosmopolitismo y de secularismo.
“Yo puedo decirles lo siguiente: sé muy bien cuál es mi misión. Mi obligación
es sentarme todos los días ante unas cuartillas blancas y escribir mis libros. Estoy
convencido de que es mi deber aportar mi grano de arena para hallar la solución
de unos problemas enormes, para salir del callejón en el que nos encontramos,
mediante una aportación literaria”. Solzhenitsyn pronunció estas palabras el 10
de mayo de 1975 en una conferencia de prensa en París.
Entonces todavía existía la conocida “Guerra Fría” entre Estados Unidos y la
Unión Soviética. “Es mi deber trabajar no solo para mi satisfacción –agregó–, no
solo siguiendo mi vocación de novelista, pensando no solo en mi obra literaria,
sino en los que murieron y yo conocí y en aquellos otros muchos que cayeron
estando yo a su lado. Nunca me hubiera ocupado de estas cosas pero los muertos
se levantan una y otra vez ante mí”.
“Debo decir, en primer término, que soy un escritor ruso. Mi suerte, mi
destino, están vinculados a mi patria, a mi pueblo. De otro lado, soy un escritor
del siglo XX, del nuestro”, sostuvo el 11 de abril de 1975 en una entrevista en la
televisión francesa.
Exiliado en 1974 de su patria, Solzhenitsyn buscó toda su vida “regresar a
Rusia”. “Siento continuamente que deseo y debo regresar a Rusia”, expresó el 12
de diciembre de 1974 en una conferencia de prensa en Estocolmo.
Cuando el periodista Walter Cronkite, de la CBS, le preguntó el 17 de junio
de 1974 en qué estaba trabajando en ese momento, Solzhenitsyn le respondió:
“Verá, no solo ahora, sino durante toda mi vida, he trabajado en una sola cosa:
en escribir la historia de la revolución rusa. Desde 1936 trabajo en lo mismo”. En
ese tiempo el patriota ruso contaba con 18 años.
*Textos publicados en La Prensa/Buenos Aires, Suplemento de Cultura, el 9.12.2018.

Atención del Profesor Dr. Germán Masserdotti.
Ius Publicum Nº 42 (2019) 169-176 169

Mediante libros como su elocuentísimo Archipiélago Gulag, Un día en la vida
de Iván Denísovich –por ella ganó el Premio Nobel de Literatura en 1970–, La
casa de Matriona, El primer círculo, Pabellón de cancerosos, entre otros, fue un
denunciador constante e inteligente del comunismo y no solamente en su patria
sino también en el orden internacional.
“El comunismo es un tosco intento de explicar la sociedad y el hombre –explicó
el 9 de julio de 1975 a un grupo de trabajadores de Estados Unidos–. Es como si
el cirujano utilizase el hacha del carnicero para realizar su delicada operación.
Lo más sutil de la psicología humana y de la organización de la sociedad –un
organismo incluso más complejo– lo reduce a un burdo proceso económico. La
creación Çhombreè la circunscribe a la materia. Es característico que, al estar
tan falto de argumentos frente a sus oponentes, allí en los países comunistas, el
comunismo no puede oponer absolutamente nada. Como no tiene juicios echa
mano del garrote, de la cárcel, de los campos de concentración y de los hospitales
psiquiátricos”.
Observador histórico perspicaz, señaló, en una conferencia de prensa en
Estocolmo el 12 de diciembre de 1974, que “entre la revolución francesa y la re-
volución de Octubre existe la profunda semejanza de que ambas son ideológicas:
no asesinaban simplemente sino sobre la base de la ideología”.
En más de una ocasión previno sobre el engaño de la “distensión” o détente entre
la Unión Soviética y los Estados Unidos durante la “Guerra Fría”. Había conocido
“el vientre del dragón”. “El mundo no es analfabeto, en Occidente todos o casi
todos saben leer. Sin embargo, es como si nadie quisiera comprenderlo. La huma-
nidad se comporta como si no quisiera hacerse cargo de lo que es el comunismo.
Como si no quisiera entender. Como si fuese incapaz de comprenderlo”, sostuvo
el 9 de julio de 1975 en Nueva York ante otros trabajadores de Estados Unidos.
“Nuestro camino es: ¡no apoyar conscientemente la mentira en nada! Al tener
conciencia de la demarcación de la mentira (cada cual la ve de distinto modo),
¡retrocedamos de la divisoria gangrenosa! No hay que encolar huesecillos muer-
tos y escamas a la Ideología. No hay que remendar los podridos harapos. Nos
asombrará entonces la rapidez e impotencia con que la mentira se desplomará.
Lo que tiene que estar desnudo, comparecerá desnudo ante el mundo”, afirmó el
18 de febrero de 1974 en “¡Rechacemos la mentira!”.
“No son las dificultades del conocimiento lo que trastorna a Occidente sino
el no querer saber; la preferencia emocional de lo agradable frente a lo severo...
el cobarde autoengaño de sociedades y gentes que viven en la prosperidad y que
han perdido la voluntad de autolimitación, del sacrificio y de la firmeza”, señaló
en el 5 de septiembre de 1973 en “La paz y la violencia”.
“El mundo occidental ha perdido la conciencia y ya no tiene vergüenza. Estar
saciado y, pese a todo, seguir luchando para obtener más y más. ¿No es horrible?”,
comentó el 11 de abril de 1975 en una entrevista en la televisión francesa.
No obstante ser crítico de Occidente en la actualidad, también fue capaz de
prescribir la cura para el declinar del coraje: “No queda en la tierra otra salida que
la de orientarse siempre hacia arriba”, aseveró en “El suicidio de Occidente”, el
famoso discurso que pronunció el 8 de junio de 1978 en la Universidad de Harvard.
Palabras de un profeta que recuerdan a Elías, a Isaías y a Jeremías.
German Masserdotti

II. UN NACIONALISTA DE DOS MUNDOS
Aleksandr Solzhenitsyn, Premio Nobel de Literatura 1970, de cuyo nacimiento se

cumplen el 11 de diciembre 100 años, es mi héroe. Un héroe cuya memoria es
bastante menospreciada en la propia Rusia, adonde él volvió del exilio en 1994.
Me voy a permitir una pequeña introducción personal, porque de lo contrario
costaría comprender mi relación con el escritor. Soy hijo de exiliados políticos
rusos. Después de la revolución de 1917 mis abuelos combatieron en la guerra
civil contra los rojos, y se exiliaron tras la derrota de los “blancos”. Me trajeron a
la Argentina cuando tenía 5 meses.
Los exiliados rusos creían firmemente que el comunismo iba a caer en unos
meses o a lo sumo el año que viene. Y por eso, en aquella primera etapa del
exilio, ni siquiera compraban propiedades, poco menos que no deshacían las
valijas, esperando volver. Yo fui criado también en esa esperanza: volveríamos a
tomar las armas para abatir a la tiranía comunista. Es que no era una emigración
económica. Los “blancos” meramente se habían replegado, para algún día volver
a atacar. Lamentablemente, casi ninguno de los blancos llegó a ver el momento
de la caída del régimen comunista. Una caída parcial, por otra parte, por cuanto
el sovietismo sobrevive y gobierna en la Rusia de hoy.
Educado en los principios de mis abuelos, pero viviendo en la Argentina,
crecí como un nacionalista de dos mundos. Sentía de la misma manera la pasión
por la patria de mis ancestros, como por mi patria adoptiva. Y por ende tuve una
militancia paralela en el nacionalismo tradicionalista argentino y en el naciona-
lismo tradicionalista ruso, sin sentir en ningún momento que ambas militancias
se contradijeran en lo más mínimo. Entendámonos: para mí solo vale la acepción
de “nacionalista” del filósofo Jordán Bruno Genta: amor exasperado a la patria,
cuando esta se encuentra en peligro.
Cuando fracasé en mi decisión de seguir la carrera militar (soy el primer civil
en una estirpe de 500 años de militares rusos), porque la ley 346 bis prohíbe a
cualquier no nativo de la Argentina no solo ser oficial en las Fuerzas Armadas,
sino tampoco oficial de policía ni de la marina mercante, elegí el periodismo
como otra forma de combate por la verdad: tanto en castellano como en ruso.
El periodismo en castellano me ha servido para la supervivencia económica,
en tanto que en ruso siempre fue totalmente ad honorem. Lo ejercí en el periódico
monárquico Nuestro País, fundado en 1948 en Buenos Aires por otro escritor que
también padeció, como Solzhenitsyn, los campos de concentración comunistas,
solo que antes de la Segunda Guerra Mundial: Iván Solonevich.
Solonevich se había fugado en 1934 a Finlandia, desde un campo de con-
centración en la Unión Soviética. Luego publicó su primer periódico en Bulgaria,
adonde la policía política de la Unión Soviética, la Cheka-GPU-NKVD le mandó
por correo una bomba, que mató a su mujer y a su secretario. Tras mucho pere-
grinar, Solonevich llegó a Buenos Aires en 1948 y empezó a editar este semanario
monárquico ruso. Pero en 1950 luego de varias denuncias realizadas por elementos
filosoviéticos, fue expulsado por el gobierno de Perón al Uruguay, donde murió
en 1953. Sus ayudantes siguieron editando el periódico, hasta que en 1967 yo
me hice cargo de la parte periodística.
In Memoriam 171
Luego de que Solzhenitsyn fuera expulsado de la Unión Soviética, a principios
de 1975, me llegó una carta suya al periódico, donde pedía que se publicara su
exhortación a los que él llamaba “los rusos mayores de la revolución”.
En ella solicitaba documentación, memorias, fotos, testimonios sobre la re-
volución de 1917 y la consecuente guerra civil. El pedido tuvo mucho eco entre
los rusos exiliados: le llovieron materiales al escritor. Ese fue su primer contacto
con mi periódico. Después me hizo llegar otros escritos suyos, generalmente
relacionados con la cruzada política que llevaba contra el régimen soviético, y
entablé correspondencia con él. Siempre fue muy atento en sus respuestas, que eran
sumamente interesantes. Yo, por supuesto, soñaba con conocerlo personalmente,
y un par de veces le pedí que me concediera una entrevista, pero sin resultado.
En 1984, yo había recibido una invitación para hacer una gira con otros pe-
riodistas por el Extremo Oriente y el vuelo era vía Nueva York. Desde esa ciudad
le envié al estado norteamericano de Vermont una carta, esta vez sin pedirle
entrevista alguna, señalándole que sabía lo ocupado que estaba, pero que quería
al menos estrecharle la mano, aunque mi visita fuese de 5 minutos. Y le dejé la
dirección de mi tío neoyorquino. Cuando vuelvo de Extremo Oriente, y llamo a mi
tío desde el aeropuerto Kennedy, este exclama: “¡Mañana te espera Solzhenitsyn!”.
Rumbo a Vermont. Darme cuenta de que finalmente iba a conocer a ese titán, a
ese clásico viviente, fue un impacto tremendo. Lloré de emoción el trayecto entero
en taxi hasta la casa de mi tío y no pegué un ojo en toda la noche.
A la mañana siguiente tomé un vuelo a Boston y de allí un avioncito hasta
Cavendish, Vermont. La esposa de Solzhenitsyn me había escrito que me recibi-
ría un señor estadounidense de unos 40 años, de nombre Lenart, una suerte de
asistente, que había empezado como profesor de inglés de los hijos del escritor.
Y le digo: “¡No puedo ir con las manos vacías! ¿Puedo comprar algo? ¿Le gustan
las rosas a la mujer de Solzhenitsyn?”.
“Sí, sí, le gustan mucho, pero tiene que ser un número impar”. Me llevó a
una florería del pueblito y compré todas las rosas que había, cuidando de que no
fuera un número par. “Y a él, ¿qué le puedo regalar?”.
“A él no le gustan los regalos, siempre protesta contra ellos, pero creo que
en su fuero íntimo no le pueden disgustar“. ”Pero ¿qué le regalo? ¿Le gusta tomar
vodka?”. “Sí, le gusta”. Pues le compré una finlandesa para él y como era Semana
Santa, huevos de Pascua para los hijos.
Llegamos finalmente a su dacha, dos casonas ubicadas en el medio de un
bosque (con una capilla privada en la cercanía), y Lenart me dice: “Ellos tienen
un sistema: primero usted va a tomar café con Natalia Dmitrievna, su esposa, ella
conversará con usted y después lo va a llevar al segundo edificio donde lo va a
recibir Solzhenitsyn”.
La señora me pareció inteligentísima, brillante, muy culta y sobre todo muy
compenetrada intelectual y espiritualmente con su marido.
Libros como soldados. Aquí tengo que hacer una digresión. Los que éramos
descendientes de exiliados rusos blancos, al soñar con la liberación de Rusia del
comunismo, seguíamos muy atentamente las novedades políticas y literarias de
Rusia. Entonces, cuando aparece Un día en la vida de Iván Denísovich, el primer
libro de Solzhenitsyn, publicado en la Unión Soviética en el año 1962, que más

tarde llega a mis manos, junto con su famosa carta abierta contra la censura comu-
nista dirigida al Congreso de Escritores de 1967, yo percibí inmediatamente que
era un tradicionalista ruso. ¡Pero lo percibí con el alma! Porque no había ningún
indicio directo de ello, él usaba un lenguaje de Esopo.
Inclusive en Occidente, cuando apareció Un día en la vida de Iván Denísovich,
bendecido además por Nikita Khruschev que quiso aprovecharlo en su lucha
contra la imagen de Stalin, todos dijeron: “Este es un marxista ortodoxo, por fin
un marxista con rostro humano, no como los stalinistas”.
Pero yo sentía claramente que se equivocaban. Solzhenitsyn siempre fue un
soldado, un estratega. Es muy significativo cómo habla de sus propios libros: son
compañías, regimientos o divisiones, son tropas que están al ataque o agazapadas
esperando el momento de contraatacar. Ese fue el Solzhenitsyn que yo percibí: él
no estaba mostrando todas sus cartas, es decir todas sus “tropas” de entrada, sino
que lo hacía en forma paulatina.
Cuando sale Archipiélago Gulag, ya nadie podía decir que este escritor era
marxista, pero entonces comenzaron a sostener que era un liberal de tomo y
lomo, de los buenos. “Bueno –se consolaban– no será marxista, pero es de los
nuestros, es liberal”.
Sin embargo, cuando Solzhenitsyn llega a Estados Unidos y hace su famoso
discurso en la Universidad de Harvard, fustigando las lacras de la cultura occidental
actual, ya se dan cuenta que de liberal no tiene nada, sino todo lo contrario, y
entonces exclaman: “¡Es un nacionalista ruso!”.
Con todo, a uno de estos “ejércitos” que él guardaba agazapado, Solzhenitsyn
no lo blanqueó prácticamente nunca. Y en 1984 fui el elegido por el destino
para conocer la existencia de este último “ejército”, esta última postura, la más
recóndita, la más esencial de él. Y es que Solzhenitsyn resultó ser monárquico,
zarista, aunque nunca lo dijera en público en forma absolutamente abierta, si
bien su obra está sembrada de indicios de ello, visibles para el lector alerta. Al
menos, así lo entendía yo.
Como el periódico que yo manejaba era monárquico, a mí me interesaba
mucho corroborar en forma personal esta percepción que tenía. E iba a tener la
oportunidad de hacerlo en esa reunión que se me iba a dar con Solzhenitsyn.
No mostrar su rostro enteramente, siempre fue parte central de su estrategia.
En sus memorias literarias, El becerro embestía al roble, es apasionante leer sobre
las distintas tácticas que iba implementando para engañar al gobierno soviético,
porque de haberlo chocado de frente y con todas las cartas sobre la mesa, el
Leviatán comunista lo hubiera aniquilado en un santiamén. Atacaba, finteaba,
se replegaba, volvía a arremeter; pero sin comprometer en ningún momento sus
principios.
Cuando, al tomar café con su esposa, oigo que ella me dice “Nosotros, los
monárquicos”, me sentí absolutamente feliz. ¡No había errado en mi percepción!
Natalia Dmitrievna me presenta a su madre, a su hijo menor Ignacio, que tenía en
ese momento 11 años, y me dice: “Bueno, ¡ahora vamos a ver a Alexander Isaievich!
Así le veo la cara. Pasamos a la otra casona, donde él estaba trabajando. Tenía
montones de mesas con material desparramado sobre cada una de ellas, camina-
ba entre las mismas y escribía de pie, inclusive en el jardín tenía una mesa alta
para escribir parado. Me recibe con gran cordialidad y dice: ”¿Quiere sentarse
In Memoriam 173
a mi lado? No, ¡siéntese enfrente, así le veo la cara!”, y me empieza a preguntar
muy concienzudamente sobre quién era yo, a pesar de que nos habíamos car-
teado durante bastantes años, sobre mi familia, mi trabajo, qué pensaba sobre
determinados tópicos. Y mientras hablábamos iba haciendo anotaciones con esa
letra minúscula que había elaborado en los campos de concentración: le cabían
muchas frases en un pedacito de papel.
Luego me dice: “Pero ¿cómo es que usted..., tercera generación de rusos en
el exilio, habla tan bien ruso y quiere hacer algo por la liberación de Rusia? Esto
es extraño, explíquemelo”. Le contesto: “Es la educación que me dieron, hay
muchos jóvenes rusos en el exilio que piensan igual, pero no saben cómo actuar
para acercar la hora de la liberación de Rusia del comunismo. ¿Qué es lo que
habría que hacer?”.
Pero continuaba interrogando: “Y usted, ¿por qué eligió el periodismo?”.
“Bueno, elegí el periodismo porque consideré que era una manera de ser soldado,
soldado de la verdad, aunque suene un tanto altisonante”.
“No, no, no, eso no es nada altisonante, a mí me gusta su actitud castrense,
porque no está excluido que tengamos todavía que participar de una guerra y pro-
bablemente con las armas en la mano”. El escritor tenía ya 66 años, pero exudaba
una vitalidad y energía increíbles. Yo no salía de mi asombro por la fuerza que
despedía ese hombre en cada uno de sus movimientos, en cada una de sus palabras.
Entonces le pregunto: “¿Cómo se imagina usted esta guerra que habrá que
hacer por la liberación de Rusia?”. Me contesta: “La situación es muy compleja.
Imagínese usted esto: es como si nosotros avanzáramos por la cresta de una mon-
taña; a la derecha está el comunismo, los comunistas son irrecuperables, y a la
izquierda está el febrerismo (la ideología de quienes obligaron a abdicar al Zar
Nicolás II en febrero de 1917). Nosotros caminamos por la cresta entre esos dos
abismos, entre esas dos opciones absolutamente inaceptables”.
Cabe acotar aquí que, tanto en su monumental obra La rueda roja, como en
numerosos artículos y entrevistas, Solzhenitsyn sostiene que la revolución masó-
nica de febrero del 17 y no la bolchevique de octubre, es la causa principal de la
destrucción de Rusia. Una le abrió paso a la otra.
Estuve en total tres horas con el escritor, quien me dijo entre otras cosas:
“Considero que la mejor forma de gobierno es la monarquía, pero Rusia no
puede pasar del estado de destrucción en que se encuentra directamente a una
monarquía, van a hacer falta unos 50 años de dictadura militar, para que Rusia
pueda sanearse primero”.
Nicolas Kasanzew
III. OCCIDENTE Y EL VERDADERO ORIGEN

DE SU DECADENCIA
Con suma justicia Aleksandr Solzhenitsyn ha pasado a la historia como el testigo

supremo de los horrores del comunismo. Pudo dar testimonio porque antes fue
víctima de la crueldad de un régimen totalitario y asesino. Su obra literaria fue

el medio en el que recogió las experiencias indecibles que debió atravesar, y
las de millones más que como él padecieron aquella ideología inhumana. En la
cumbre de ese empeño titánico reinan, elocuentes y abrumadoras, las páginas
de Archipiélago Gulag.
Sin embargo, en los últimos decenios de su vida, Solzhenitsyn se convirtió en
una suerte de profeta moderno impelido por la urgencia de amonestar, no ya a la
tierra en la que había nacido, sino a la que lo había recibido cuando al fin pudo
vivir en libertad. La decadencia de Occidente y el abandono de su tradición esen-
cial lo preocuparon sin descanso. Lo expresó de muchas maneras y en diferentes
ocasiones, pero ninguna con tanta elocuencia como la del célebre Discurso de
Harvard, que pronunció el 8 de junio de 1978, en el comienzo del año lectivo
de aquella universidad estadounidense.
El mensaje está formado alrededor de paradojas. Solzhenitsyn alertaba que el
progreso occidental, visible en el bienestar económico y material, fomentaba una
competencia que conducía a la ansiedad y la depresión. Una visión legalista de la
vida, con amplitud de derechos para todos los ciudadanos, había terminado por
esterilizar el sentido del sacrificio y la abnegación. También sofocaba el coraje y
alentaba la criminalidad. “La defensa de los derechos individuales ha alcanzado
tales extremos que deja a la sociedad totalmente indefensa contra ciertos indi-
viduos”, advertía en un anticipo de lo que hoy se conoce como “garantismo”.
Protegida por la más amplia libertad, la prensa no se veía obligada a cumplir
con su “responsabilidad moral por la distorsión o la desproporción”. La ausencia
de censura estatal tampoco ofrecía garantías respecto de la libertad de pensamien-
to. “Vuestros académicos son libres en un sentido legal –señalaba–, pero están
acorralados por la moda del capricho predominante”.
Ese, de modo resumido, era el diagnóstico de Solzhenitsyn. ¿Y cuál era la causa
de la afección occidental? Su respuesta, la médula del discurso que desconcertó a
quienes veían en el escritor y disidente a un mero combatiente de la “guerra fría”,
fue mucho más atrás en el tiempo y arañó la sustancia de lo que había terminado
por denominarse “Occidente”. El origen del error estaba “en la misma base del
pensamiento humano de los últimos siglos”. Era la visión occidental “que nace
del Renacimiento y encuentra su expresión política a partir de la Ilustración” y
que es “la base de todas las doctrinas políticas o sociales”.
Solzhenitsyn la llamaba humanismo racionalista o autarquía humanística y
la definía así: “Es la autoproclamada y practicada autonomía del ser humano de
cualquier fuerza superior”. “La nueva forma humanista del pensamiento, que había
sido proclamada nuestra guía, no admitía la existencia de una maldad intrínseca
en el ser humano, ni entreveía una misión más elevada que el logro de la felicidad
terrenal”, recordaba. El capitalismo liberal pero también el comunismo marxista
derivaban de esa presunción. Había entre ellos un parentesco inesperado.
Su terreno en común era el materialismo y la libertad desprovista de un orden
espiritual al que sujetarse. Por eso, recordaba Solzhenitsyn, Marx pudo decir que
el “comunismo es humanismo naturalizado”. Las “mismas piedras fundamentales”
de ese humanismo “erosionado” se encontraban en ambos sistemas: “materialismo
ilimitado; liberación de la religión y de la responsabilidad religiosa; concentración
de las estructuras sociales bajo un criterio supuestamente científico”.
Por ello, más que la amenaza de una guerra devastadora entre los bloques que
entonces eran enemigos, Solzhenitsyn advertía de otro desastre vigente en aquellos
In Memoriam 175
días (y mucho más en los nuestros, cuando la guerra fría es apenas un recuerdo). Se
refería “a la calamidad de una conciencia desespiritualizada y de un humanismo
irreligioso”, el criterio que hizo del hombre, ser imperfecto, la medida de todas
las cosas que existen sobre la tierra. “Estamos ahora pagando por los errores que
no fueron apropiadamente evaluados al inicio de la jornada –observaba–.
Por el camino del Renacimiento hasta nuestros días hemos enriquecido
nuestra experiencia pero hemos perdido el concepto de una Entidad Suprema
Completa que solía limitar nuestras pasiones y nuestra irresponsabilidad. Hemos
puesto demasiadas esperanzas en la política y en las reformas sociales, solo para
descubrir que terminamos despojados de nuestra posesión más preciada: nuestra
vida espiritual, que está siendo pisoteada por la jauría partidaria en el Este y por
la jauría comercial en Occidente. Esta es la esencia de la crisis: la escisión del
mundo es menos aterradora que la similitud de la enfermedad que ataca a sus
miembros principales”.
Hoy sería conveniente releer este mensaje en momentos en que, una vez más,
son tantos los que confunden a los villanos y no alcanzan a detectar el origen
verdadero del mal de un mundo que avanza hacia su completa deshumanización
a fuerza de leyes, derechos y satisfacción material.
Jorge Martínez

CRÓNICA
CRÓNICA
REFLEXIONES TOMISTAS
I. JÓVENES Y FAMILIA, ¿EL COMPROMISO DE AMAR?
EL AMOR ES ALGO TAN GRANDE, QUE ES LO ÚNICO DIGNO

DE LA PERSONA HUMANA
A lo largo de octubre, mes de la familia, se han multiplicado las instancias diri-

gidas a profundizar en su importancia. Especialmente cuando algunos dudan de
su centralidad y de sus elementos constitutivos como comunidad de vida y amor,
los llamados a protagonizarla han sido en Roma objeto de un Sínodo durante el
mes (del 3 al 28): el Sínodo sobre los jóvenes, su acercamiento a la fe desde la
óptica del discernimiento, y su compromiso con la misma y con la sociedad. Se
han reunido miembros de la Iglesia del mundo entero para reflexionar de manera
colegiada sobre un tema de especial interés, en estrecho contacto con el Santo
Padre, que preside varias de las sesiones. Y, por supuesto, ¡hubo también repre-
sentación de Chile!
Hijos de su época, los jóvenes se mueven en el mundo de las redes y comuni-
caciones sociales, pero son, en muchos casos, víctimas de falsos ídolos: el placer
fácil confundido con el amor, las evasiones prometidas como felicidad, el miedo
al compromiso fruto en muchos casos de experiencias dolorosas, muchas de ellas
cercanas, y, todo ello, en medio de una cultura de relaciones y vivencias poco
profundas y más bien superficiales. Pero también se ha puesto de manifiesto su
gran sensibilidad hacia los hermanos necesitados, su deseo profundo de amar y
ser amados y su inquietante cuestionamiento acerca del sentido de bien y el mal
y de la libertad. El joven, por lo tanto, no ha perdido su anhelo de metas elevadas
ni tampoco, aunque parezca lo contrario, de un sentido religioso de la vida. Pero
necesita ayuda para descubrir que es posible vivir un amor verdadero con el que
comprometerse y por el que dar la vida. Y también para aprender que eso no se
improvisa, sino que hay que dar pasos en la madurez personal para capacitarse
para amar de verdad, que no es amar por placer o por utilidad, o porque se sientan
ganas, sino porque la persona con la que construir ese proyecto de vida común
es valiosa y digna de ser amada por sí misma, hasta el punto de perdonarle sus
defectos y superar cansancios y dificultades para caminar juntos. Esta manera de
amor, a la que santo Tomás denomina de benevolencia, hay que aprender a vivirla,
sobre todo porque el peso del egocentrismo, signo de inmadurez, puede jugar en
contra y ha de contrarrestarse para ser capaces de pensar en el otro antes que en
sí mismo. Así lo enseña:
“[…] no todo amor tiene razón de amistad, sino el que entraña benevolencia;
es decir, cuando amamos a alguien de tal manera que le queramos el bien.
Pero si no queremos el bien para las personas amadas, sino que apetecemos
Ius Publicum Nº 42 (2019) 179-184 179

su bien para nosotros, como se dice que amamos el vino, un caballo, etc.,
ya no hay amor de amistad, sino de concupiscencia [...] Pero ni siquiera la
benevolencia es suficiente para la razón de amistad. Se requiere también la
reciprocidad de amor, ya que el amigo es amigo para el amigo. Mas esa recí-
proca benevolencia está fundada en alguna comunicación” (Suma Teológica,
II-IIa, q. 23, a. 1).
Los más llenos de esperanza son los jóvenes, como dice santo Tomás, pero
también los más imprudentes porque tienen menos experiencia y son más im-
pulsivos. Pues, “por el calor de la naturaleza, abundan en espíritus vitales, y por
eso se les ensancha el corazón. Por eso los jóvenes son animosos y tienen buena
esperanza. De la misma manera […] por su inexperiencia de los obstáculos y
deficiencias, fácilmente consideren posible una cosa” (Ibid, I-IIa, q. 40, a. 6, in
c). La falta de experiencia propia puede equilibrarse con la docilidad al consejo
de personas experimentadas y ejercitarse además en esas pequeñas y grandes
virtudes que permiten querer el bien, para sí y los demás, no solo cuando se
sienten ganas, sino siempre. El amor es algo tan grande, que es lo único digno
de la persona humana. Lo demás –amar solo a temporadas o servirse de las
personas egoístamente– lo degrada. Por su grandeza hay que pagar un hermoso
precio: el prepararse a darse al otro desde la generosidad, desde el autodominio,
templanza, la prudencia, la paciencia, la misericordia, justicia, etc. Así es po-
sible el compromiso, el del amor verdadero que es la base de la familia, como
comunidad de vida y de amor.
Como dijo hace unas semanas una estudiante de la Universidad Santo Tomás:
“Nosotros como jóvenes tenemos esa inquietud que, al igual que los santos, es
ser minorías creativas que comienza por querer buscar un cambio en uno mismo
y luego continuar un cambio en nuestro entorno y por último en la sociedad”.
II. EL SENTIDO DE LA VIDA O LA VIDA CON SENTIDO
EL AMOR CONVIERTE EL CANSANCIO EN DESCANSO

Y LO DIFÍCIL EN FÁCIL
Estamos ya a fines de noviembre, con muchos logros alcanzados y un mes de

diciembre que aparece como la recta final del año. Además, una recta final llena
de tareas, cierres, exámenes o evaluaciones, y todo eso nos hace sentir cierto
agobio, como si tratáramos de conseguir en un mes lo que no hemos conseguido
en casi un año. Ese cansancio hace que estemos de peor humor, nos sintamos más
impacientes y de que los ánimos estén más encendidos. Y por eso, aunque sea
triste, vemos que se dispara la violencia como respuesta a dificultades o situacio-
nes complicadas. No solo pasa en Chile, de muchos otros países llegan noticias
de la misma índole. Y ante eso, uno se pregunta muchas cosas. Muchas. Algunas
hechas en general pero otras aplicadas a mi vida, a mi persona.
¡Qué importante es no perder el norte en esos momentos! No dejarse llevar
por primeras impresiones que aparentemente dejan sin sentido tantas situaciones.

Pues al final es el sentido de la vida, de mi vida y de la tuya la que se puede poner
en duda. Es bueno hacerse esa pregunta de vez en cuando, sobre todo en momen-
tos claves o críticos de la vida, porque sin un para qué no estaríamos dispuestos
a ningún cómo ni, por lo tanto, a hacer nada. Algunas de nuestras metas valen
solo para ciertos procesos o instantes, pero hay otras, aunque sean pocas, que no
debieran perderse del horizonte vital.
Hace poco me contaba una joven alumna que a veces se planteaba esas
preguntas a las que le costaba encontrar respuestas. Le animé a no dejar esa
búsqueda, de la que depende su proyecto de vida y, por lo tanto, su sentido;
pero además le di una pista, válida no solo para ella sino en sí misma. Una pista
que unos días después se vio confirmada en una conversación con un grupo de
jóvenes. Comentaron que les llamaron la atención dos frases, una de Luther King,
personaje del Tema Sello 2018, y otra de Tomás de Aquino: “Si el hombre no ha
descubierto nada por lo que morir, no es digno de vivir” (1963) y “Siempre que
se trate de hacer el bien, el hombre debe hacer cuanto esté de su parte” (Suma
Teológica, II-IIa, q. 33, a. 2, ad 1). Si profundizamos en su significado se hace más
nítida la pista clave: la verdad es que todos buscamos y hacemos el bien, no solo
porque sea bueno en sí mismo, sino porque nos permite retribuirlo a aquellos a
los que amamos, precisamente porque les amamos. El valor del amor perdura y
da sentido permanente.
Cuando no hay amor, a uno mismo, a los demás y a Dios, se desdibuja todo
lo que hacemos y además se corre el riesgo de caer en el odio, la indiferencia o
la violencia. El maestro de Aquino enseña que el fin último, la bienaventuranza
eterna, consiste en conocer y amar a Dios, y por eso a quien la espera “no le
parece difícil ninguna cosa en orden a ella” (Ibid, q. 17, a. 2, ad. 3), pues el amor
convierte el cansancio en descanso y lo difícil en fácil. No porque desaparezcan
el cansancio o la dificultad, sino porque adquieren sentido a la luz de ese amor.
Y dado que la vida eterna se prepara ya en esta, ¿qué mejor que orientar todo lo
que hacemos a ese amor, amándonos de verdad a nosotros mismos y a los demás,
para amar así a Dios en sus criaturas? A Dios no lo vemos cara a cara en esta
vida, pero sí a sus criaturas, especialmente las personas, creadas a su imagen y
semejanza. Por su amor merece la pena dar la vida y ahí es donde adquiere real
sentido. Esa es la pista, que, por lo demás, es la clave de la felicidad, personal
y común.
III. LA PAZ, ¿ECO DE LA NAVIDAD?
LA CONCORDIA NO SE IMPONE, PUES GUERRA O PAZ,

LUCHA O ARMONÍA, SON FRUTO DE NUESTRA LIBERTAD
Es algo que me he estado preguntado estos días, en que la alegría de la celebra-

ción navideña se veía enturbiada con la presencia de otras noticias, más o menos
cercanas, de luchas, enfrentamientos o incluso violencia. ¿Es que todos esos
deseos de paz y bien no son verdaderos, o hay otra razón más profunda?; acaso
el Niño Dios nacido pobremente en Belén, ¿no vino a traer la paz, la salvación,
Reflexiones tomistas 181

la concordia?, ¿y por qué entonces los ángeles cantaron en la noche: “Gloria a
Dios en el cielo y en la tierra paz a los hombres de buena voluntad”? Y encontré
un extracto del diario del sargento Bernard J. Brookes, de los Queen’s Westminster
Rifles, del 24 de diciembre del 1914, en plena Primera Guerra Mundial que me
fue de ayuda:
“[…] Hacia la noche, los alemanes se volvieron muy divertidos, cantándonos

y gritándonos. Dijeron en inglés que, si no disparábamos, no lo harían, y
finalmente se dispuso que los disparos no se intercambiaran […]. Un oficial
alemán que llevaba una linterna se adelantó un poco y pidió ver a uno de
nuestros oficiales para organizar una tregua para mañana (día de Navidad).
[…] Fue una noche hermosa y cayó una fuerte helada, y cuando nos des-
pertamos por la mañana, el suelo estaba cubierto con una vestidura blanca.
De hecho, fue una Navidad ideal, y el espíritu de paz y buena voluntad fue
sorprendente en comparación con el odio y la muerte de los últimos meses.
Uno apreciaba, con una luz nueva, el significado del cristianismo, ya que
ciertamente fue maravilloso que un cambio así en la actitud de los ejércitos
enfrentados hubiera podido producirse por un Acontecimiento que sucedió
hace cerca de 2.000 años”.
Lo esencial de la Navidad es lo que se hizo presente en las trincheras de

la guerra, permitiendo disfrutar a los hombres en el frente del espíritu de amor
y concordia que trajo Aquel que nació hace dos mil años. Aquellos oficiales
decidieron vivir una tregua de paz, en que reinara la cordura desde el recono-
cimiento de la hermandad que nos une a todos como seres humanos e hijos de
Dios. Esa es la clave: se tomó una decisión, la mejor posible, pero no siempre,
por desgracia, se toman las mejores o siquiera buenas decisiones. Tanto la ar-
monía como el enfrentamiento son un fruto de nuestra libertad, y optamos por
una o por otra. ¿Cuántos gestos de simpatía o armonía mutua quedan truncados
porque no son aceptados?
¿Y qué mayor gesto de armonía que el Dios Omnipotente, Creador de cielo
y tierra, se haga tan cercano a nosotros sus criaturas, que asuma nuestra carne
para, desde ella, redimirnos de nuestras miserias? La paz que vino a traernos, sin
embargo, también la ofrecía y solo podía ser aceptada libremente y no impuesta.
En medio del misterio de Navidad, mientas los pastores acogían ese regalo de paz,
otros lo rechazaban y decidían perseguirlo y acabar con ello –¿quizás porque lo
veían como una amenaza a su poder ejercido a base de temor?–. Siempre hubo
y habrá pastores y magos que, junto a José y María, acogen al Niño Dios y sus
exigencias de paz, pero con ellos coexistirán Herodes que quieran imponerse y
se cierren a la paz y al trabajo en común.
La paz en el mundo, en nuestras familias o lugares de trabajo, es fruto de
las decisiones, y, por lo tanto de la libertad, y lo mismo la guerra, violencia o
enfrentamientos. Cristo, a quien adoramos en un Niño en estos días de Navidad,
viene a nosotros y nos ofrece la paz, pero depende de nosotros aceptarla o no.
Por eso, y la historia se repite precisamente porque somos libres, han coexistido y
así seguirá siendo, la paz con la guerra, la concordia con la lucha. Y así, es claro,
entonces que la paz, como dice santo Tomás de Aquino, es fruto de la virtud de
la caridad, que se acoge y se ejerce libremente, y que implica una doble unidad:

la interior “que resulta de la ordenación de los propios apetitos en uno mismo” y
la que se da con los demás –“que se realiza por la concordia del apetito propio
con el ajeno”– evitando el enfrentamiento. La primera se logra por el amor a Dios
sobre todas las cosas que lo ordena todo en Él, y la segunda, “en cuanto amamos
al prójimo como a nosotros mismos” (Cfr. Suma Teológica, II-IIa, q. 29, a. 3, in c).
IV. ¿RUTINA O REALISMO? ANTE EL NUEVO AÑO

LABORAL-ESCOLAR
CUALQUIER ACTIVIDAD PUEDE SER UN TRAMPOLÍN

PARA LA FELICIDAD
Parece obvio que, después de las vacaciones, hay que volver a lo de siempre. Sin
embargo, hay muchas maneras de volver a lo de siempre: porque ya toca y no
hay otra opción, porque algo hay que hacer, porque se está cansado de no hacer
nada, porque nos obligan las circunstancias o las personas o porque estamos
convencidos de que es lo mejor que podemos hacer y por lo tanto queremos
hacerlo lo mejor posible por el bien de todos, algunos incluso descubren una
ocasión de amar a Dios en lo que hagamos. Ante esta gama conviene ver en qué
actitud nos encontramos.
Es razonable planteárselo porque de eso dependerá en gran parte la satisfacción
propia y ajena y, a la larga, también nuestra felicidad. La felicidad, en efecto, se
construye no con cosas raras o extraordinarias ni con sueños que nunca llegan
sino con los materiales del diario vivir, siempre que sean medios buenos y estén
orientados a un fin también bueno –ojalá el mejor; por eso es clave contar con buen
material y una sana valoración de lo que tenemos entre manos y de los sucesos
que no dependen de nosotros. Un sano realismo ayuda a evitar tanto el idealismo
utópico como la desmotivación y la falta de entusiasmo por lo que se hace.
Ese necesario equilibrio lo da la virtud que es un término medio entre dos
extremos viciosos malos. Algunos de los extremos a sortear a la hora de conseguir
algo pueden provenir, según lo que enseña santo Tomás, experto en estos temas,
de la pereza y pusilanimidad, por defecto, o de la presunción, como exceso. La
magnanimidad es la virtud de tender o aspirar a altas metas de manera propor-
cionada a lo que somos y a nuestras fuerzas. Es, podríamos decir, una aspiración
realista que nos lleva a dar pasos concretos para conseguir lo mejor a nuestro
alcance, sea fácil o difícil.
Por exceso está el vicio de la presunción: es “contrario al orden natural que
alguien presuma hacer lo que está por encima de su capacidad” (Suma Teológica,
II-IIa, q. 130, a. 1). No olvidemos, sin embargo, que de nuestra condición de
criaturas hechas a imagen y semejanza de Dios se desprende que todo –lo que
hacemos y vivimos– podría contribuir a la felicidad en su más alta concepción
de ver y amar a Dios, “el único que con su bondad infinita puede llenar perfec-
tamente la voluntad del hombre” (I-IIa, q. 3, a. 1). Esto, podría pensar alguno,
supera totalmente nuestras fuerzas y por eso no debemos aspirar a la divinidad.
Pero precisamente por ser lo que somos, personas, Dios nos ofrece su gracia al
Reflexiones tomistas 183

superar la distancia infinita que nos separa y ayudarnos a alcanzar esa meta que
supera nuestras fuerzas humanas, y así sucede que “lo que podemos por otros, lo
podemos de algún modo por nosotros. Por eso, como podemos pensar y hacer el
bien con la ayuda divina, esto no excede totalmente nuestra capacidad. Por tanto,
no es presuntuoso el que uno intente hacer cualquier obra virtuosa. En cambio, sí
lo sería si pretendiera hacerlo sin la ayuda divina” (Ibid, ad. 3). Esto hace posible
que incluso la labor más escondida y pequeña, si la hacemos unidos a Dios y con
su gracia, nos permita tocarle y sembrar el bien a nuestro alrededor.
En el extremo contrario al presumido, también como vicio, se encuentra el
pusilánime que rehúsa “tender a lo que es proporcionado a sus posibilidades”
(Ibid, II-IIa, q. 133 a. 1) y se paraliza. “Como el magnánimo, por la grandeza de
alma, tiende a lo grande, así el pusilánime, por la pequeñez de ánimo, renuncia
a ello”. Su causa es doble: “por parte del entendimiento, es la ignorancia de la
propia condición, y por parte de la voluntad, el temor de fallar en cosas que se
estiman falsamente que superan la propia capacidad”. Y su efecto es “renunciar
a cosas grandes de las que uno es capaz” (Ibid, a 2, in c).
Reconocer la dignidad de poder colaborar con el Creador en construir un
mundo más bello y bueno desde la base del amor, para lo que contamos con su
ayuda y su cercanía, cosa que potencia, además, nuestra voluntad, puede trans-
formar todo lo que hagamos. Nos hará evitar la presunción y la rutina del mínimo
esfuerzo al retornar a lo de siempre pues, aunque lo que hagamos sea aparentemente
pequeño, puede hacernos tocar el cielo en la tierra: sea estudiar, limpiar, enseñar,
administrar, construir, planificar, gobernar, etc. Por eso, cualquier actividad puede
ser un trampolín para la felicidad más perfecta a la que podemos aspirar en esta
vida, que es la unión con Dios (Ibid, I-IIa, q 3), y que como consecuencia difunde
el bien a su alrededor. También el Principito, como personaje del Tema Sello del
año, nos estimulará a descubrir la grandeza de lo aparentemente lo pequeño.
Esther Gómez de Pedro*
*Doctora en Filosofía, Universidad de Barcelona. Profesora de Ética. .Directora Nacional

de Formación e Identidad. Universidad Santo Tomás.

CRÓNICA
REFLEXIONES ÉTICAS
I. SOBRE LA VERDAD
En la festividad de Cristo Rey, con la que se concluye el año litúrgico hemos

celebrado a Cristo Rey del Universo. Los creyentes somos conscientes de que en
este mundo hay una guerra entre el Bien y el Mal, entre la Verdad y la Mentira. En
esa guerra, pensamos, con la Pasión, Muerte y Resurrección de Cristo la batalla
decisiva se ha librado y ganado, aunque la lucha aún no ha terminado. En Teología
decimos el Reino de Dios ya está entre nosotros, pero todavía no ha alcanzado su
plenitud. En el Prefacio de la Misa de esa fiesta se nos describe el Reino de Cristo
como “un reino eterno y universal, el reino de la verdad y la vida, el reino de la
santidad y la gracia, el reino de la justicia, el amor y la paz”.
En el evangelio de ese domingo vemos a Cristo en su comparecencia ante
Pilato y nos dice: “Yo para esto he nacido y para esto he venido al mundo: para dar
testimonio de la verdad. Todo el que es de la verdad, escucha mi voz” (Jn 18,37),
lo que nos recuerda su frase de la Última Cena: “Yo soy el camino y la verdad y la
vida. Nadie va al Padre sino por mí” (Jn 14,6), con lo cual nos indica no solo que
hay una Verdad Objetiva, que es Dios mismo y que la verdad y la vida determinan
la calidad del camino, es decir la divinidad de Cristo (la verdad) y la meta divina
a la que conduce (la vida). Es decir la Verdad (Cristo) nos lleva hacia Dios Padre.
Pero vivimos en un mundo y en una Sociedad que ha vuelto la espalda a Dios.
Es impresionante pensar que de las tres ideologías más importantes y seguidas
hoy por mayor número de personas: la relativista, la marxista y la de género, nin-
guna acepta la existencia de Dios o en el mejor de los casos son agnósticos y, en
consecuencia, no admiten la Ley y el Derecho Natural, por lo que la Verdad y el
Bien no son algo objetivo, sino que, llegado un momento dado, son modificables;
lo que ayer era malo, hoy puede ser bueno y al revés. En el relativismo todo es
opinable y depende del punto de vista desde el que se mire, y que ni siquiera
los valores esenciales, como la libertad, la vida, la justicia, el amor, la paz, son
objetivos e inamovibles. Un ejemplo claro lo tenemos en el aborto que ya no es
para ellos un crimen, sino un derecho.
En cuanto al marxismo se presenta como una doctrina que lleva a una acción,
pues no se conforma con interpretar el mundo, sino lo que quiere es transformarlo.
Por ello es preciso crear una nueva ética, que se basa en un materialismo presun-
tamente científico, aunque haya fracasado donde quiera que se ha impuesto y
donde la Verdad es lo que conviene o decide el Partido, aunque sea un absurdo.
Es la ideología que tiene más asesinatos en la Historia en su haber, o mejor dicho
en su debe.
Sobre la ideología de género su Moral, salvo el punto de la violación, en lo
demás es lo contrario a la Moral Cristiana. Sus objetivos son destruir el matrimonio
y la familia y favorecer las múltiples formas de perversión sexual. Aunque sea lo
Ius Publicum Nº 42 (2019) 185-187 185

políticamente correcto y sea Ley en bastantes países, es sencillamente una aberra-
ción disparatada. Para ella es necesario abolir las propias identidades masculina
y femenina, subordinadas al sexo biológico, para asumir las múltiples y variables
(más de cien actualmente) orientaciones sexuales. En lo científico no hay por donde
agarrar que alguien con cromosomas XY y aparato genital masculino sea mujer y
viceversa o que una persona que da a luz no es mujer. El ridículo es de tal calibre
que hace unos días discutiendo sobre el aborto en Australia una mujer increpó a
un senador católico porque en la cuestión del aborto era una cuestión de mujeres
en la que no se debían meter los hombres, a lo que el senador le respondió que
en Australia uno puede escoger libremente su sexo y por tanto en ese momento
decidía ser mujer y en consecuencia podía opinar.
Debo tener muy claro que mis derechos provienen de la Ley o del Derecho
Natural, instituida por Dios que me ha concedido la inteligencia para razonar y la
voluntad para que actúe con libertad y responsabilidad al servicio de la Verdad.
Decir que la fuente de mis derechos es el Estado es Totalitarismo puro.
Como dice el Concilio Vaticano II: “Por su parte, todos los hombres están
obligados a buscar la verdad, sobre todo en lo que se refiere a Dios y a su Iglesia,
y, una vez conocida, a abrazarla y practicarla. Confiesa asimismo el santo Concilio
que estos deberes afectan y ligan la conciencia de los hombres, y que la verdad
no se impone de otra manera, sino por la fuerza de la misma verdad, que penetra
suave y fuertemente en las almas” (Declaración Dignitatis Humanae Nº 1).
Pedro Trevijano*
II. SOSTIENE MONTESQUIEU
A la gente religiosa, en una época tan racionalista como la nuestra, se la mira

con condescendencia, cuando no con desprecio; pues la credulidad suele consi-
derarse un signo de debilidad mental. Pero mucha más credulidad, infinita más,
requiere el demócrata que el creyente. Pues la fe religiosa consiste en creer en lo
que no vimos y, por lo tanto, no sabemos a ciencia cierta si existe; mientras que
la fe democrática consiste en creer en aquello que sabemos a ciencia cierta que
no existe. Es cierto que nadie ha visto a la Santísima Trinidad; pero todavía no he
conocido a nadie capaz de probar su inexistencia. En cambio, tenemos multitud
de pruebas (algunas apabullantes) de que no existe la separación de poderes; y,
sin embargo, la gente sigue creyendo de forma absurda e irrisoria en esta notoria
falsedad. El demócrata constata, por ejemplo, que la elección de los miembros
del Consejo General del Poder Judicial es un chanchullo sórdido, un burdo apaño
entre oligarquías políticas; y, sin embargo, sigue creyendo sin inmutarse en la
separación de poderes.
La soberbia propia de nuestra época también desdeña al creyente porque
entiende misteriosamente que es una persona poco leída. Pero lo cierto es que
*Publicado en InfoCatólica el 29.11.2018.

algunos creyentes hemos leído miles de libros; y el que menos ha leído al menos
está familiarizado con los pasajes bíblicos de los que se nutre su fe. En cambio,
la fe democrática, en muchos de sus más acérrimos propagandistas, suele ser
orgullosamente analfabeta. Es dificilísimo encontrar a un creyente en la Santísima
Trinidad que no haya leído siquiera los Evangelios (o que, al menos, no le hayan
leído los Evangelios desde el púlpito); en cambio, la mayoría de los creyentes en la
separación de poderes no han leído jamás El espíritu de las leyes de Montesquieu,
que es el libro que supuestamente consagra este principio político. Pues si lo hu-
biesen leído, habrían descubierto que a Montesquieu no le interesa tanto separar
como limitar el poder, conseguir que el poder contenga (o detenga) el poder, que
es exactamente lo que cada vez ocurre menos en las democracias actuales. Donde,
por ejemplo, el ejecutivo puede sacudirse la contención del legislativo, legislando
por decreto; o donde el legislativo puede escaquearse del control judicial mediante
el aforamiento y la inmunidad parlamentaria.
La gran preocupación de Montesquieu no es, en realidad, la separación
de poderes, sino el abuso del poder, el despotismo, que no identificaba –como
hace el analfabeto contemporáneo– con la dictadura, sino con la corrupción de
cualquier clase de gobierno: “La monarquía –escribe Montesquieu– degenera en
el despotismo de uno solo; la aristocracia, en el despotismo de varios; la demo-
cracia, en el despotismo del pueblo”. Lo cierto es que Montesquieu se muestra,
en general, más partidario de la monarquía que de la democracia, por la sencilla
razón de que la considera la forma de gobierno que, pese a las apariencias, admite
más contrapesos (tal vez porque está imbuida de piedad religiosa): “Como el mar,
que parece cubrir toda la tierra, es detenido por los matorrales y por los menores
arenales que se hallan en la ribera –escribe en otro pasaje de El espíritu de las
leyes–, así las monarquías, en las que el poder parece sin límites, se detienen
ante los más pequeños obstáculos y someten su fiereza natural a la petición y la
plegaria”. Y, desde luego, Montesquieu no encuentra forma de despotismo más
feroz que la democrática, a la que se llega “no solamente cuando se pierde el
espíritu de igualdad, sino también cuando se adquiere el de igualdad absoluta, y
todos apetecen ser iguales”. Y señala que esta apetencia de igualdad absoluta es
favorecida por las oligarquías corruptas, que “buscan cómo corromper al pueblo
para ocultar su propia corrupción”, convierten el libertinaje en “ídolo de todos”
y “lisonjean incesantemente la avaricia para que no se aperciba la de ellos”.
Juan Manuel de Prada*
*Publicado en Portaluz el 3.12.2018.
Reflexiones éticas 187

CRÓNICA
REFLEXIONES FUERTES
I. “PIENSAN CONSTRUIR NIÑOS”
Mons. Aguer compara la política educativa de Buenos Aires con las imposiciones
del Tercer Reich.
Mons. Héctor Aguer, arzobispo emérito de La Plata, sigue advirtiendo de la
puesta en marcha del intento de depravación de la parte más débil y manipulable
de la sociedad, los niños, por parte de las autoridades políticas.
El arzobispo emérito de La Plata, Argentina, monseñor Héctor Aguer, en su
reflexión en el programa “Claves para un Mundo Mejor” que se emitió por canal
9 de TV el sábado 10 de noviembre, continuó con el análisis de lo que denominó
la “agenda globalista del Gobierno” deteniéndose en una publicación oficial
del gobierno de la provincia de Buenos Aires titulada “Niñez en construcción.
Herramientas para pensar el trabajo con niñas y niños desde una mirada de género”.
NIÑEZ EN CONSTRUCCIÓN
“Hoy les voy a dar una noticia sensacional –comenzó su comentario el prelado–:
en la provincia de Buenos Aires piensan construir niños. Sí, aunque les parezca
mentira, piensan construir niños. Tengo en mis manos una publicación oficial del
gobierno provincial titulada “Niñez en construcción” y dice: “Herramientas para
pensar el trabajo con niñas y niños desde una mirada de género”. Encabeza el
folleto todo el staff del gobierno provincial: la gobernadora, el vicegobernador,
el secretario de Derechos Humanos, y la subsecretaria de Género y Diversidad
Sexual, Daniela Reich, que es la autora de este librejo”.
“Aquí se insiste en que hay que pensar el trabajo con niños y niñas desde una
mirada de género. ¿Para qué? Dice que ‘esto va a contribuir a la plena igualdad
entre los géneros respetando las diversidades sexogenéricas y las orientaciones
sexuales de las personas’. ¿Qué piensan que son y hacen los niños? ¡Que no son
normales, que no son nenes y nenas! ¡Es una cosa atroz! Lo dan como un hecho”.
OBRA DE PSICÓLOGOS Y SOCIÓLOGOS

CONSTRUCTIVISTAS
“Esto –explicó monseñor Aguer– es obra de psicólogos y sociólogos constructi-

vistas, que piensan que el ser humano es una construcción. Suponen que el niño
es una construcción. Tengo a mano una buena biblioteca, como El Erotismo, de
George Bataille, que es un experto en esto; también Del Pudor al Amor, de Inés
Pellisie du Rausas, y otras obras de especialistas, con lo cual puedo decir que
estoy bien preparado para esos temas tramposos, por lo cual no me van a meter
el perro con estos cuadernillos”.
Ius Publicum Nº 42 (2019) 189-194 189

EL GOBIERNO QUIERE REEMPLAZAR A LA FAMILIA
“Aquí se trata de que la niñez es una construcción social. Es decir para ellos el
niño no es el niño con toda su espontaneidad e ingenuidad. Ustedes tienen hijos,
nietos, sobrinos, pero acá creen que hay que promover una estrategia para que
desde la niñez se imponga la igualdad de género. O sea que el gobierno va a
reemplazar a la familia y a la escuela y se va a ocupar directamente de hacer del
niño una construcción social, para que decida qué género desea adoptar”.
“Observen las falacias que presentan, dicen que ‘no hay conciencia de la infancia
hasta el siglo XVIII’; ¿cómo explicarían las palabras de Jesús: ‘Dejen que los niños
venga a mí’, o el papel que el niño tiene en el Evangelio y en la primitiva Iglesia?
Según este texto hasta el siglo XVIII, hasta que apareció la Revolución Francesa,
no hubo noción de la infancia. Los constructivistas son increíbles, porque en rea-
lidad no se entiende qué quieren decir, y no sé si ellos se entienden a sí mismos”.
Dicen que hay que superar la “dicotomía anatómica”.
“En otras páginas –prosiguió el arzobispo emérito– señalan a niños y niñas
como sujetos de derecho, pero aquí la o es una equis porque ¡cuidado!, no vayan
a pronunciar la o. ¿Se dan cuenta de la enormidad que están diciendo?; he ano-
tado algunas cosas porque habla negativamente del dogma sobre la dicotomía
anatómica. O sea que si hay nenes y nenas eso es una dicotomía anatómica, que
según ellos hay que superar, obviamente, tratando de que si el nene quiere ser
nena que se haga nena, si el nene quiere ser un delfín que se haga delfín. No es
broma. En Inglaterra ya ha pasado esto, de que un muchachito quiso ser delfín y
como sus padres se opusieron les hizo juicio y lo ganó. Ahora, cómo va a hacer
para transformarse en delfín eso no me lo pregunten a mí”.
PERVERSIÓN SEXUAL INTEGRAL
“Este cuadernillo niega la Biología, niega la naturaleza respectiva del varón y

la mujer, niega la patria potestad en la educación de los hijos, o sea que es una
burla a los padres de familia. Los psicólogos y los sociólogos constructivistas están
aceptando y afirmando continuamente que la condición sexuada de las personas
no es natural e insisten en la heteronormatividad. Varias veces me pregunté ¿qué
porcentaje de la población tiene inclinaciones homosexuales? En este folleto la
propaganda de la homosexualidad y de los demás géneros, que son más de cien
y que podría elegir cualquier niño, es una mentira escandalosa. ¿Cómo van a
instrumentar esto? No lo sé, quizá lo harán masajeando el bocho de los pibes en
el colegio con la mal llamada Educación Sexual Integral. Mal llamada, sí, porque
el nombre debería ser Perversión Sexual Integral”.
REACCIONAR ANTE ESTA IMPOSICIÓN TOTALITARIA
“¿Cómo puede uno quedarse inmutable ante este atentado de confundir a los niños
acerca de su biología y de su psicología? El texto muestra un cuadro con una serie
de etapas: comprender, desnaturalizar (borrar la naturaleza), identificar, visibilizar,
desplazar los valores que están establecidos por la educación primera que los niños

reciben en sus familias. Pide no separar listas de varones y de mujeres. O sea que
no hay que distinguirlos. ¿Vieron que ya empezaron con esas taradeces de que el
nene tiene que jugar con muñecas y las nenas con trencitos y demás. Creo que
eso es perverso. Perversiones y le van a hacer un daño enorme a la patria. Los
padres de familia bonaerenses deben reaccionar con lucidez y energía ante esta
“democrática” imposición totalitaria de Cambiemos”.
RECUERDO DE LAS IMPOSICIONES DEMENCIALES

DEL TERCER REICH
Hacia el final de su reflexión, monseñor Aguer sostiene que “esta gente va a tener
que dar cuenta a Dios y a la historia nacional. Lo siento mucho, porque aquí quien
encabeza la lista es la señora gobernadora María Eugenia Vidal, por la cual siento
un especial respeto, valoración y simpatía, pero acá está en complicidad con este
cuadernillo de la señora Daniela Reich. El apellido me suena: me recuerda las
imposiciones demenciales del Tercer Reich”.
INCONSTITUCIONALIDAD
Por último, el prelado asevera que este atentado es inconstitucional, ya que la

Constitución Provincial que los gobernantes ignoran o desprecian, establece
que los escolares bonaerenses deben recibir una educación integral, de sentido
trascendente, según los principios de la moral cristiana, respetando la libertad de
conciencia. Exhorto a los padres de familia y a las instituciones concernidas, a
presentar, con la debida asistencia jurídica, acciones de inconstitucionalidad”*.
II. LA REVOLUCIÓN ES INCOMPATIBLE CON EL

CRISTIANISMO
Me pregunto si el concepto de revolución encuentra acogida en la Doctrina social

de la Iglesia, teniendo en cuenta que durante mucho tiempo los pontífices, en sus
encíclicas sociales, condenaron el uso de esa expresión.
La revolución es contraria al concepto de orden, en el sentido de que la
revolución conlleva siempre la destrucción de un orden. Ya sea una revolución
doctrinal o política o de otro tipo, la revolución destruye el orden precedente al
que, a veces, quiere sustituir por otro nuevo. ¿Por qué digo “a veces” y no siempre?
Porque en la revolución hay un elemento que le impide pararse en un cierto orden
nuevo, pero que la obliga a destruir cualquier orden. Una revolución coherente
con su propia lógica no se sacia nunca. La revolución, de hecho, no es contraria
a este orden, sino al orden. La revolución no tiene motivos sensatos para destruir
*Publicado en Aica el 16.11.2018.
Reflexiones fuertes 191

este orden, porque siendo este –incluso en sus deficiencias– un orden, contiene en
sí algo de lógico, de sensato, de racional, de justo. No existe un orden completa-
mente equivocado porque entonces sería un desorden. La revolución, en cambio,
lo considera completamente equivocado, sin sentido, ilógico: toda revolución
está en contra de la lógica y de la verdad y, como consecuencia, se opone a todo
orden, al orden en sí. El rechazo de la naturaleza humana, de moda hoy, no es el
rechazo de un cierto orden antropológico, sino del orden antropológico como tal.
El orden nos pisa los talones y regula nuestro camino hacia adelante ponién-
dose, por tanto, también como final. Negar que tenemos un orden detrás comporta
también negar que tenemos un fin delante. El orden que hay que alcanzar delante
no puede contradecir el orden que está detrás, porque de ese recibe la dirección
para poder ser, a su vez, un orden. La revolución rompe la relación entre el orden
que nos precede y el orden que está delante: destruye el primero y reduce el
segundo a puro arbitrio. Pero en el arbitrio no hay límite y, de hecho, no existen
revoluciones que no hayan sido traicionadas. La revolución, por tanto, no instaura
un nuevo orden sino un nuevo orden arbitrario, establecido por sus líderes, arti-
ficial, engañoso y destinado, a su vez, a ser destruido. Los regímenes que nacen
de la revolución se derrumban como un castillo de naipes.
En cada revolución hay un alma gnóstica. La gnosis, de hecho, presenta sobre
todo este carácter: no acepta ningún orden que la preceda porque limitaría la
libertad y, por tanto, quiere destruir cada principio de realidad para remodelarlo
según la autodeterminación. La gnosis no acepta la creación y la naturaleza y
quiere dar vida a una nueva creación y a una nueva naturaleza. Todos los movi-
mientos milenaristas, quiliásticos y mesiánicos han sido, a lo largo de la historia,
revolucionarios en ese sentido. Al fin y al cabo, todas las herejías son revoluciones
gnósticas. Todos los mecanismos políticos tienen un alma religiosa gnóstica. Toda
la política moderna responde a estos criterios.
El concepto de revolución tiene un símil aparentemente más moderado: el
progresismo. Este no quiere cambiar el orden de golpe, sino paso a paso. Su alma
es, de todas formas, la misma que la de la revolución. También el progresismo
funda el cambio sobre el rechazo de un orden que preceda y acabe por conside-
rar mejor el nuevo, entendido cronológicamente. El progresismo es cronolátrico
porque al no admitir un orden que dé sentido a nuestras intervenciones y que
sea, por lo tanto, precedente y “finalístico”, cada momento es como una pequeña
revolución: el progresismo es una sucesión de microrrevoluciones cuyo sentido no
se basa en construir un orden, sino en destruir el orden precedente y cada orden
en cuanto precedente. Ello comporta también la destrucción de cada fin, dado
que el fin nace de un orden precedente. El fin no nace a lo largo del recorrido,
como querrían todas las formas de historicismo, sino que tiene que ser contenido
en el orden precedente y por él indicado. Pensar que el fin surge a lo largo del
recorrido es el alma del progresismo, pero también su principal refutación: el
progresismo no sabe juzgar cuándo un paso hacia delante es verdaderamente un
paso hacia adelante y cuando no. Más bien lo aprende a medida que se desarrolla,
pero en base a criterios que son solo operativos. La práctica como verdad es, por
consiguiente, la última razón (no razón) del progresismo.
No hay duda de que la idea de revolución, como también de progresismo,
ha penetrado con profundidad en la teología católica. Hoy esta presencia está
centrada, sobre todo, en la prioridad de la pastoral respecto de la doctrina. Con

todos los peligros que esto acarrea. Creo que podemos afirmar que el concepto
de revolución no puede encontrar acogida en la Doctrina social de la Iglesia.
Stefano Fontana*
III. RESTAURAR EL DERECHO Y LA JUSTICIA,

TAMBIÉN EN TEOLOGÍA MORAL
1ª. El derecho es lo que es justo, id quod iustum est, como recalca Vallet de
Goytisolo, la cosa justa, res iusta.
Contra la moda convencionalista actual en teología moral, el derecho no son
las normas generales, como da a entender, confusa y desdeñosamente, Amoris
laetitia. No es ni se funda en la normatividad kantiana, ni en el acto personal de
autodeterminación (Wojtyla) ni en la autoposesión y la automoción (Guardini)
individual del sujeto reclamante y contrarreclamante (diría Turgot). Porque el
derecho no es un poder subjetivo ni un querer personal, sino lo que es justo.
2ª. El orden del derecho, en sentido clásico, solo es propiamente jurídico en

cuanto es orden justo. Porque, contra el personalismo, el derecho se determina
respecto de lo justo, no respecto de la norma. Y no hablamos de lo justo como
ideal, en la línea de Amoris laetitia. Sino de lo justo determinado y concreto, de
carne y hueso, por así decir; hablamos de la naturaleza de las cosas y de la cosa
considerada en sí misma.
Bajo este punto de vista, la misericordia se malentiende si se considera mera
dispensación de la ley (entendida, para ello, como mera norma convencional).
También se deforma su sentido si es presentada como alternativa evangélica a
la justicia (pero no a la justicia objeto del derecho, sino a la justicia que es un
constructo, la “justicia elaborada” de las reglas de un juego). Por eso, al no tener
un concepto objetivo de lo justo, la misericordia desjuridizada se presenta como
excepción a una norma, concedida por quien tiene autoridad, en una perspectiva
hobbesiana del bien moral y de la ley.
3ª. Para comprender la relación de lo justo con la cosa considerada, hay que en-
tender que la realidad no es algo indefinido, que las cosas son lo que son, que no
está en manos del hombre autodefinirse, como pretende Pico de la Mirandola, ni
alterar el ser de las cosas, sino contemplarlo; no transmutarlo, como pretende la
moderna goecia (magia negra positivista) del demoliberalismo.
4ª. Para descubrir lo que es justo por naturaleza no se precisa, como cree el
convencionalismo, de un reglamento artificial global que sirva de inspiración.
Porque lo justo no es producto de una ordenanza ideal y utópica de carácter
administrativo. Se necesita del derecho natural, porque lo justo es leído por el
*Publicado en Infocat el 18.2.2019.
Reflexiones fuertes 193

gobernante. A fin de cuentas, legislar es leer lo justo escrito en el orden creado,
como enseña el pensamiento clásico.
5ª. La ley natural es, respecto del derecho, su brújula moral. Por eso el derecho,
para el pensamiento tradicional, es regla moral viva de la elucidación de lo justo,
en sus conclusiones y sus determinaciones, como diría Vallet. La teología moral
católica debe reorientar su enfoque al respecto, porque, en lugar de relacionar
el derecho con la norma general, debe relacionarlo con lo justo. Distinguiendo
sanamente ley natural y derecho natural, sin confundirlos como hacen, a veces,
los neotomistas, es decir, el tomismo contemporáneo no hispánico.
6ª. Ius est ars boni et aequi, el derecho es el arte de lo bueno y de lo justo: no
es la técnica con que un Estado nominalista pretende “crear” lo justo; tampoco
un Pontífice podría apelar al derecho para “crear” lo justo, imitando la potencia
absoluta de las democracias positivistas. No hay potestad humana capaz de trans-
mutar, por falsa misericordia, lo injusto en justo, ni hacer que lo malo sea bueno
por su sola autoridad, como pretende Hobbes.
7ª. La perspectiva católica tradicional es esencialmente romana: contempla sub

specie aternitatis el derecho como arte teorético, es decir, lee lo justo inscrito en
el orden creado y lo convierte en criterio. La perspectiva personalista del derecho,
al detener la mirada en la persona como fin inmanente, es incapaz de elevarse a
una consideración objetiva del derecho, porque sin la perspectiva de lo eterno no
hay perspectiva objetiva posible. La dimensión soteriológica es eclipsada por la
inmanencia de los derechos subjetivos y una supuesta autonomía de lo temporal.
Es por eso que, en la escuela personalista católica, el derecho no encuentra

su lugar, la teología moral sustituye la ley por la norma, y lo justo se volatiliza a
favor de una vaga idea de misericordia.
Alonso Gracián*
*Publicado en infocat el 25.2.2019.

DOCUMENTOS
DOCUMENTOS
MAGISTERIO PONTIFICIO
PAPA FRANCISCO
AUDIENCIA GENERAL
Aula Pablo VI
(Miércoles, 20 de febrero de 2019)
Queridos hermanos y hermanas, ¡buenos días!
La audiencia de hoy se desarrolla en dos lugares. Primero he encontrado a los

fieles de Benevento que estaban en San Pedro y ahora a vosotros. Esto se debe a
la delicadeza de la Casa Pontificia que no quería que os resfriaseis: démosles las
gracias por ello. Gracias.
Continuamos la catequesis sobre el “Padre nuestro”. El primer paso de cada
oración cristiana es el ingreso en un misterio, el de la paternidad de Dios. No
se puede rezar como cotorras. O tú entras en el misterio, en la certeza de que
Dios es tu Padre o no rezas. Si yo quiero rezar a Dios, Padre mío, comienzo por
el misterio. Para entender en qué medida Dios es nuestro padre, pensemos en las
figuras de nuestros padres, pero, de alguna manera tenemos siempre que “refi-
narlas”, purificarlas. El Catecismo de la Iglesia Católica también dice esto. Dice
así: “La purificación del corazón concierne a imágenes paternales o maternales,
correspondientes a nuestra historia personal y cultural, y que impregnan nuestra
relación con Dios” (n. 2779).
Ninguno de nosotros ha tenido padres perfectos, ninguno; como nosotros, a
nuestra vez, nunca seremos padres o pastores perfectos. Todos tenemos defectos,
todos. Vivimos siempre nuestras relaciones de amor bajo el signo de nuestros lími-
tes y también de nuestro egoísmo, por lo que a menudo están contaminadas por
deseos de posesión o manipulación del otro. Por eso, a veces, las declaraciones
de amor se convierten en sentimientos de rabia y hostilidad. Pero mira, estos dos
se querían tanto la semana pasada; hoy se odian a muerte: ¡esto lo vemos todos
los días! Es por eso, porque todos tenemos dentro raíces amargas, que no son
buenas y a veces salen y hacen daño.
Por eso, cuando hablamos de Dios como “padre”, mientras pensamos en la
imagen de nuestros padres, especialmente si nos han querido, al mismo tiempo
tenemos que ir más allá. Porque el amor de Dios es el del Padre “que está en los
cielos”, según la expresión que nos invita a usar a Jesús: es el amor total que en
esta vida solo saboreamos de manera imperfecta. Los hombres y las mujeres son
eternamente mendigos del amor –nosotros somos mendigos de amor, necesitamos
amor–, buscan un lugar donde ser amados finalmente, pero no lo encuentran.
¡Cuántas amistades y cuántos amores defraudados hay en nuestro mundo! ¡Cuántos!
El dios griego del amor, en la mitología, es el más trágico de todos: no está
claro si es un ser angelical o un demonio. La mitología dice que es el hijo de
Ius Publicum Nº 42 (2019) 197-206 197

Poros y de Penia, que es astuto y pobre, destinado a llevar algo de la fisonomía
de estos padres. Desde aquí podemos pensar en la naturaleza ambivalente del
amor humano: capaz de florecer y de dominar la vida en una hora del día, e
inmediatamente después de marchitarse y morir; lo que atrapa, siempre se le
escapa (cf. Platón, Symposium, 203). Hay una expresión del profeta Oseas que
enmarca despiadadamente la debilidad congénita de nuestro amor: “Vuestro
amor es como nube mañanera, como rocío matinal que pasa” (6, 4). Esto es lo
que nuestro amor suele ser: una promesa que es difícil cumplir, un intento que
pronto se seca y se evapora, un poco como cuando sale el sol por la mañana y
se lleva el rocío de la noche.
Cuántas veces los hombres hemos amado de esa manera tan débil e intermi-
tente. Todos hemos pasado por esta experiencia: hemos amado pero luego ese
amor ha cesado o se ha vuelto débil. Deseosos de amar, nos hemos tenido que
enfrentar, en cambio, con nuestros límites, con la pobreza de nuestras fuerzas:
incapaces de mantener una promesa que en los días de gracia parecía fácil de
lograr. Después de todo, incluso el apóstol Pedro tuvo miedo y escapó. El apóstol
Pedro no fue fiel al amor de Jesús. Siempre hay una debilidad que nos hace caer.
Somos mendigos que en el camino corren el peligro de no encontrar nunca por
completo el tesoro que buscan desde el primer día de su vida: el amor.
Sin embargo, hay otro amor, el del Padre “que está en los cielos”. Nadie debe
dudar que es destinatario de este amor. Nos ama. “Me ama”, podemos decir. Si
incluso nuestro padre y nuestra madre no nos hubieran amado –es una hipótesis
histórica–, hay un Dios en el cielo que nos ama como nadie en la tierra nunca lo
ha hecho ni lo podrá hacer. El amor de Dios es constante. El profeta Isaías dice:
“¿Acaso olvida una mujer a su niño de pecho, sin compadecerse del hijo de sus
entrañas? Pues aunque esas llegasen a olvidar yo no te olvido. Míralo, en las palmas
de mis manos te tengo tatuada” (49, 15-16). Hoy están de moda los tatuajes: “En
las palmas de mis manos te tengo tatuada”. Me he hecho un tatuaje tuyo en las
manos. Yo estoy en las manos de Dios, así, y no puedo borrarlo. El amor de Dios
es como el amor de una madre que nunca se puede olvidar. ¿Y si una madre se
olvidase? “Yo no me olvidaré”, dice el Señor. Este es el amor perfecto de Dios,
así nos ama. Si todos nuestros amores terrenales se desmoronasen, y no quedase
nada más que polvo, siempre queda para todos nosotros, ardiente, el amor único
y fiel de Dios.
En el hambre de amor que todos sentimos, no buscamos algo que no existe:
es, en cambio, la invitación a conocer a Dios que es padre. La conversión de
San Agustín, por ejemplo, pasó por esa cima: el joven y brillante retórico bus-
caba sencillamente entre las criaturas algo que ninguna criatura podría darle,
hasta que un día tuvo el coraje de mirar hacia arriba. Y ese día conoció a Dios.
A Dios que ama.
La frase “en los cielos” no quiere expresar una distancia, sino una diferencia
radical de amor, otra dimensión de amor, un amor incansable, un amor que per-
manecerá siempre, todavía más, que está al alcance de la mano. Solo hace falta
decir: “Padre nuestro que estás en los cielos” y ese amor viene. Por lo tanto, ¡no
tengáis miedo! Ninguno de nosotros está solo. Si, hasta por desgracia, tu padre
terrenal se hubiera olvidado de ti y tú quizás sintieras rencor por él, no se te niega
la experiencia fundamental de la fe cristiana: saber que eres un hijo amadísimo de
Dios y que no hay nada en la vida que pueda extinguir su apasionado amor por ti.

MENSAJE DEL SANTO PADRE FRANCISCO
PARA LA CUARESMA DE 2019
“La creación, expectante, está aguardando
la manifestación de los hijos de Dios” (Rm 8, 19)
Queridos hermanos y hermanas:
Cada año, a través de la Madre Iglesia, Dios “concede a sus hijos anhelar, con el gozo
de habernos purificado, la solemnidad de la Pascua, para que […] por la celebra-
ción de los misterios que nos dieron nueva vida, lleguemos a ser con plenitud hijos
de Dios” (Prefacio I de Cuaresma). De este modo podemos caminar, de Pascua en
Pascua, hacia el cumplimiento de aquella salvación que ya hemos recibido gracias
al misterio pascual de Cristo: “Pues hemos sido salvados en esperanza” (Rm 8, 24).
Este misterio de salvación, que ya obra en nosotros durante la vida terrena, es un
proceso dinámico que incluye también a la historia y a toda la creación. San Pablo
llega a decir: “La creación, expectante, está aguardando la manifestación de los
hijos de Dios” (Rm 8, 19). Desde esta perspectiva querría sugerir algunos puntos de
reflexión, que acompañen nuestro camino de conversión en la próxima Cuaresma.
1. LA REDENCIÓN DE LA CREACIÓN
La celebración del Triduo Pascual de la pasión, muerte y resurrección de Cristo,

culmen del año litúrgico, nos llama una y otra vez a vivir un itinerario de preparación,
conscientes de que ser conformes a Cristo (cf. Rm 8, 29) es un don inestimable de
la misericordia de Dios.
Si el hombre vive como hijo de Dios, si vive como persona redimida, que se deja
llevar por el Espíritu Santo (cf. Rm 8, 14), y sabe reconocer y poner en práctica la
ley de Dios, comenzando por la que está inscrita en su corazón y en la naturaleza,
beneficia también a la creación, cooperando en su redención. Por esto, la creación
–dice san Pablo– desea ardientemente que se manifiesten los hijos de Dios, es decir,
que cuantos gozan de la gracia del misterio pascual de Jesús disfruten plenamente
de sus frutos, destinados a alcanzar su maduración completa en la redención del
mismo cuerpo humano. Cuando la caridad de Cristo transfigura la vida de los
santos –espíritu, alma y cuerpo–, estos alaban a Dios y, con la oración, la contem-
plación y el arte hacen partícipes de ello también a las criaturas, como demuestra
de forma admirable el “Cántico del hermano sol” de san Francisco de Asís (cf. Enc.
Laudato si’, 87). Sin embargo, en este mundo la armonía generada por la redención
está amenazada, hoy y siempre, por la fuerza negativa del pecado y de la muerte.
2. LA FUERZA DESTRUCTIVA DEL PECADO
Efectivamente, cuando no vivimos como hijos de Dios, a menudo tenemos com-

portamientos destructivos hacia el prójimo y las demás criaturas –y también hacia
nosotros mismos–, al considerar, más o menos conscientemente, que podemos
Documentos 199
usarlos como nos plazca. Entonces, domina la intemperancia y eso lleva a un estilo
de vida que viola los límites que nuestra condición humana y la naturaleza nos
piden respetar, y se siguen los deseos incontrolados que en el libro de la Sabiduría
se atribuyen a los impíos, o sea a quienes no tienen a Dios como punto de referen-
cia de sus acciones, ni una esperanza para el futuro (cf. 2, 1-11). Si no anhelamos
continuamente la Pascua, si no vivimos en el horizonte de la Resurrección, está
claro que la lógica del todo y ya, del tener cada vez más acaba por imponerse.
Como sabemos, la causa de todo mal es el pecado, que desde su aparición
entre los hombres interrumpió la comunión con Dios, con los demás y con la
creación, a la cual estamos vinculados ante todo mediante nuestro cuerpo. El
hecho de que se haya roto la comunión con Dios, también ha dañado la relación
armoniosa de los seres humanos con el ambiente en el que están llamados a vivir,
de manera que el jardín se ha transformado en un desierto (cf. Gn 3, 17-18). Se trata
del pecado que lleva al hombre a considerarse el dios de la creación, a sentirse
su dueño absoluto y a no usarla para el fin deseado por el Creador, sino para su
propio interés, en detrimento de las criaturas y de los demás.
Cuando se abandona la ley de Dios, la ley del amor, acaba triunfando la ley
del más fuerte sobre el más débil. El pecado que anida en el corazón del hombre
(cf. Mc 7, 20-23) –y se manifiesta como avidez, afán por un bienestar desmedido,
desinterés por el bien de los demás y a menudo también por el propio– lleva a la
explotación de la creación, de las personas y del medio ambiente, según la codi-
cia insaciable que considera todo deseo como un derecho y que antes o después
acabará por destruir incluso a quien vive bajo su dominio.
3. LA FUERZA REGENERADORA DEL ARREPENTIMIENTO

Y DEL PERDÓN
Por esto, la creación tiene la irrefrenable necesidad de que se manifiesten los hijos
de Dios, aquellos que se han convertido en una “nueva creación”: “Si alguno está
en Cristo, es una criatura nueva. Lo viejo ha pasado, ha comenzado lo nuevo”
(2 Co 5, 17). En efecto, manifestándose, también la creación puede “celebrar la
Pascua”: abrirse a los cielos nuevos y a la tierra nueva (cf. Ap 21, 1). Y el camino
hacia la Pascua nos llama precisamente a restaurar nuestro rostro y nuestro corazón
de cristianos, mediante el arrepentimiento, la conversión y el perdón, para poder
vivir toda la riqueza de la gracia del misterio pascual.
Esta “impaciencia”, esta expectación de la creación encontrará cumplimiento
cuando se manifiesten los hijos de Dios, es decir cuando los cristianos y todos los
hombres emprendan con decisión el “trabajo” que supone la conversión. Toda la
creación está llamada a salir, junto con nosotros, “de la esclavitud de la corrupción
para entrar en la gloriosa libertad de los hijos de Dios” (Rm 8, 21). La Cuaresma es
signo sacramental de esta conversión, es una llamada a los cristianos a encarnar
más intensa y concretamente el misterio pascual en su vida personal, familiar y
social, en particular, mediante el ayuno, la oración y la limosna.
Ayunar, o sea aprender a cambiar nuestra actitud con los demás y con las
criaturas: de la tentación de “devorarlo” todo, para saciar nuestra avidez, a la
capacidad de sufrir por amor, que puede colmar el vacío de nuestro corazón.
Orar para saber renunciar a la idolatría y a la autosuficiencia de nuestro yo, y
declararnos necesitados del Señor y de su misericordia. Dar limosna para salir

de la necedad de vivir y acumularlo todo para nosotros mismos, creyendo que
así nos aseguramos un futuro que no nos pertenece. Y volver a encontrar así la
alegría del proyecto que Dios ha puesto en la creación y en nuestro corazón, es
decir amarle, amar a nuestros hermanos y al mundo entero, y encontrar en este
amor la verdadera felicidad.
Queridos hermanos y hermanas, la “Cuaresma” del Hijo de Dios fue un
entrar en el desierto de la creación para hacer que volviese a ser aquel jardín
de la comunión con Dios que era antes del pecado original (cf. Mc 1, 12-13; Is
51, 3). Que nuestra Cuaresma suponga recorrer ese mismo camino, para llevar
también la esperanza de Cristo a la creación, que “será liberada de la esclavitud
de la corrupción para entrar en la gloriosa libertad de los hijos de Dios” (Rm 8,
21). No dejemos transcurrir en vano este tiempo favorable. Pidamos a Dios que
nos ayude a emprender un camino de verdadera conversión. Abandonemos el
egoísmo, la mirada fija en nosotros mismos, y dirijámonos a la Pascua de Jesús;
hagámonos prójimos de nuestros hermanos y hermanas que pasan dificultades,
compartiendo con ellos nuestros bienes espirituales y materiales. Así, acogiendo
en lo concreto de nuestra vida la victoria de Cristo sobre el pecado y la muerte,
atraeremos su fuerza transformadora también sobre la creación.
Vaticano, 4 de octubre de 2018 Fiesta de san Francisco de Asís
Francisco
PAPA FRANCISCO
AUDIENCIA GENERAL
Aula Pablo VI
Queridos hermanos y hermanas, ¡buenos días!
Continuamos nuestro recorrido para aprender a rezar, cada vez mejor, como Jesús
nos ha enseñado. Debemos rezar como Él nos ha enseñado a hacerlo. Él dijo:
cuando reces, entra en el silencio de tu habitación, retírate del mundo y dirígete
a Dios llamándolo “¡Padre!”. Jesús quiere que sus discípulos no sean como los
hipócritas que rezan de pie en las plazas para que los admire la gente (cf. Mateo
6, 5). Jesús no quiere hipocresía. La verdadera oración es la que se hace en el
secreto de la conciencia, del corazón: inescrutable, visible solo para Dios. Dios
y yo. Esa oración huye de la falsedad: ante Dios es imposible fingir. Es imposible,
ante Dios no hay truco que valga, Dios nos conoce así, desnudos en la conciencia
y no se puede fingir. En la raíz del diálogo con Dios hay un diálogo silencioso,
como el cruce de miradas entre dos personas que se aman: el hombre y Dios
cruzan la mirada, y esto es oración. Mirar a Dios y dejarse mirar por Dios: esto
es rezar. “Pero, padre, yo no digo palabras…”. Mira a Dios y déjate mirar por Él:
es una oración, ¡una hermosa oración!
Documentos 201
Sin embargo, aunque la oración del discípulo sea confidencial, nunca cae en
el intimismo. En el secreto de la conciencia, el cristiano no deja el mundo fuera
de la puerta de su habitación, sino que lleva en su corazón personas y situaciones,
los problemas, muchas cosas, todas las lleva en la oración.
Hay una ausencia impresionante en el texto del Padrenuestro. ¿Si yo os pre-
guntara cuál es la ausencia impresionante en el texto del Padrenuestro? No será
fácil responder. Falta una palabra. Pensadlo todos: ¿qué falta en el Padrenuestro?
Pensad, ¿qué falta? Una palabra. Una palabra por la que en nuestros tiempos –pero
quizás siempre–, todos tienen una gran estima. ¿Cuál es la palabra que falta en el
Padrenuestro que rezamos todos los días? Para ahorrar tiempo os la digo: falta la
palabra “yo”. “Yo” no se dice nunca. Jesús nos enseña a rezar, teniendo en nuestros
labios sobre todo el “Tú”, porque la oración cristiana es diálogo: “santificado sea
tu nombre, venga a nosotros tu reino, hágase tu voluntad”. No mi nombre, mi
reino, mi voluntad. Yo no, no va. Y luego pasa al “nosotros”. Toda la segunda parte
del Padrenuestro se declina en la primera persona plural: “Danos nuestro pan de
cada día, perdónanos nuestras deudas, no nos dejes caer en la tentación, líbranos
del mal”. Incluso las peticiones humanas más básicas, como la de tener comida
para satisfacer el hambre, son todas en plural. En la oración cristiana, nadie pide
el pan para sí mismo: dame el pan de cada día, no, danos, lo suplica para todos,
para todos los pobres del mundo. No hay que olvidarlo, falta la palabra “yo”. Se
reza con el tú y con el nosotros. Es una buena enseñanza de Jesús. No os olvidéis.
¿Por qué? Porque no hay espacio para el individualismo en el diálogo con Dios.
No hay ostentación de los problemas personales como si fuéramos los únicos en
el mundo que sufrieran. No hay oración elevada a Dios que no sea la oración de
una comunidad de hermanos y hermanas, el nosotros: estamos en comunidad,
somos hermanos y hermanas, somos un pueblo que reza, “nosotros”. Una vez el
capellán de una cárcel me preguntó: “Dígame, padre, ¿Cuál es la palabra contra-
ria a yo?”. Y yo, ingenuo, dije: “Tú”. “Este es el principio de la guerra. La palabra
opuesta a “yo” es “nosotros”, donde está la paz, todos juntos”. Es una hermosa
enseñanza la que me dio aquel cura.
Un cristiano lleva a la oración todas las dificultades de las personas que
están a su lado: cuando cae la noche, le cuenta a Dios los dolores con que se
ha cruzado ese día; pone ante Él tantos rostros, amigos e incluso hostiles; no los
aleja como distracciones peligrosas. Si uno no se da cuenta de que a su alrededor
hay tanta gente que sufre, si no se compadece de las lágrimas de los pobres, si
está acostumbrado a todo, significa que su corazón ¿cómo está? ¿Marchito? No,
peor: es de piedra. En este caso, es bueno suplicar al Señor que nos toque con
su Espíritu y ablande nuestro corazón. “Ablanda, Señor, mi corazón”. Es una ora-
ción hermosa: “Señor, ablanda mi corazón, para que entienda y se haga cargo de
todos los problemas, de todos los dolores de los demás”. Cristo no pasó inmune
al lado de las miserias del mundo: cada vez que percibía una soledad, un dolor
del cuerpo o del espíritu, sentía una fuerte compasión, como las entrañas de una
madre. Este “sentir compasión” –no olvidemos esta palabra tan cristiana: sentir
compasión– es uno de los verbos clave del Evangelio: es lo que empuja al buen
samaritano a acercarse al hombre herido al borde del camino, a diferencia de
otros que tienen un corazón duro.
Podemos preguntarnos: cuando rezo, ¿me abro al llanto de tantas personas
cercanas y lejanas?, ¿o pienso en la oración como un tipo de anestesia, para

estar más tranquilo? Dejo caer la pregunta, que cada uno conteste. En este caso
caería víctima de un terrible malentendido. Por supuesto, la mía ya no sería una
oración cristiana. Porque ese “nosotros” que Jesús nos enseñó me impide estar
solo tranquilamente y me hace sentir responsable de mis hermanos y hermanas.
Hay hombres que aparentemente no buscan a Dios, pero Jesús nos hace rezar
también por ellos, porque Dios busca a estas personas más que a nadie. Jesús no
vino por los sanos, sino por los enfermos, por los pecadores (cf. Lucas 5, 31), es
decir, por todos, porque el que piensa que está sano, en realidad no lo está. Si
trabajamos por la justicia, no nos sintamos mejores que los demás: el Padre hace
que su sol salga sobre los buenos y sobre los malos (cf. Mateo 5, 45). ¡El Padre ama
a todos! Aprendamos de Dios, que siempre es bueno con todos, a diferencia de
nosotros que solo podemos ser buenos con algunos, con algunos que nos gustan.
Hermanos y hermanas, santos y pecadores, todos somos hermanos amados
por el mismo Padre. Y, en el ocaso de la vida, seremos juzgados por el amor, por
cómo hemos amado. No solo el amor sentimental, sino también el compasivo
y concreto, de acuerdo con la regla evangélica –¡no la olvidéis!–: “Todo lo que
hicisteis a uno de estos hermanos míos, más pequeños, a mí lo hicisteis”. Así dice
el Señor. Gracias.
PAPA FRANCISCO
AUDIENCIA GENERAL
Plaza de San Pedro
La oración del Padrenuestro contiene siete peticiones. En las tres primeras, que
se refieren al “Tú” de Dios, Jesús nos une a él y a sus más profundas aspiraciones,
motivadas por su infinito amor hacia el Padre. En cambio, en las últimas cuatro,
que indican el “nosotros” y nuestras necesidades humanas, es Jesús quien entra
en nosotros y se hace intérprete ante el Padre de esas necesidades.
En su simplicidad y esencialidad, el Padrenuestro es modelo de toda oración
porque contiene, a la vez, la contemplación de Dios, de su misterio, de su belleza
y su bondad, como también una súplica atrevida de lo que necesitamos para vivir
bien. Con esta oración Jesús nos enseña a confiar y a abandonarnos en Dios, que
nos conoce, nos ama y sabe cuáles son nuestras necesidades.
Hoy consideramos la primera de estas súplicas, que dice así: “Santificado sea
tu nombre”. En ella expresamos toda la admiración de Jesús por la belleza y la
grandeza del Padre, y su deseo de que todos lo conozcan y lo amen. Y presentamos
también nuestro ruego de que su nombre sea santificado en nosotros, en nuestra
familia, en nuestra sociedad y en el mundo entero. Es Dios quien nos santifica; es
Él quien nos transforma con su amor; mientras nosotros, con nuestro testimonio de
vida, manifestamos su santidad en el mundo, y hacemos presente su santo nombre.
Documentos 203
DISCURSO DEL SANTO PADRE FRANCISCO
A LOS PARTICIPANTES EN LA ASAMBLEA PLENARIA
DE LA ACADEMIA PONTIFICIA PARA LA VIDA
Sala Clementina
(Lunes, 25 de febrero de 2019)
Os saludo cordialmente con ocasión de vuestra Asamblea General, y agradezco a

Mons. Paglia sus amables palabras. Este encuentro tiene lugar en el primer Jubileo
de la Academia para la Vida: 25 años después de su nacimiento. En este importante
aniversario, envié el mes pasado a su presidente una carta titulada Humana com-
munitas. Lo que me motivó a escribir este mensaje fue, en primer lugar, el deseo
de dar las gracias a todos los presidentes que se han sucedido en la dirección de
la Academia y a todos sus miembros por el servicio competente y el compromiso
generoso de proteger y promover la vida humana en estos 25 años de actividad.
Conocemos las dificultades en las que se debate nuestro mundo. La trama de
las relaciones familiares y sociales parece desmoronarse cada vez más y hay una
tendencia a replegarse en uno mismo y en los propios intereses individuales, con
graves consecuencias en la “gran y decisiva cuestión de la unidad de la familia
humana y su futuro” (Humana communitas, 2). Se dibuja así una paradoja dra-
mática: precisamente cuando la humanidad cuenta con la capacidad científica y
técnica para lograr un bienestar equitativamente generalizado, según el mandato
de Dios, observamos en cambio una exacerbación de los conflictos y un aumento
de la desigualdad. El mito ilustrado del progreso disminuye y la acumulación de
potencialidades que la ciencia y la tecnología nos han brindado no siempre ob-
tienen los resultados deseados. En efecto, por un lado, el desarrollo tecnológico
nos ha permitido resolver problemas que eran insuperables hasta hace unos años,
y estamos agradecidos a los investigadores que han conseguido estos resultados;
por otro lado, han surgido dificultades y amenazas, a veces más insidiosas que
las anteriores. El “ser capaz de hacer” corre el riesgo de ocultar a quien hace y el
por quien se hace. El sistema tecnocrático basado en el criterio de eficiencia no
responde a las preguntas más profundas que se plantea el hombre; y si, por una
parte, no es posible prescindir de sus recursos, por la otra ese sistema impone
su lógica a quien lo utiliza. Y, sin embargo, la técnica es característica del ser
humano. No debe entenderse como una fuerza ajena y hostil, sino como un pro-
ducto de su ingenio mediante el cual satisface sus necesidades vitales y las de los
demás. Es, por lo tanto, un modo específicamente humano de habitar el mundo.
Sin embargo, la evolución actual de la capacidad técnica produce un hechizo
peligroso: en lugar de entregar a la vida humana las herramientas que mejoran su
cuidado, existe el riesgo de dar vida a la lógica de los dispositivos que deciden
su valor. Este vuelco está destinado a producir resultados nefastos: la máquina no
se limita a conducirse sola, sino que termina conduciendo al hombre. La razón
humana se reduce así a una racionalidad alienada de los efectos, que no puede
considerarse digna del hombre.

Vemos, desafortunadamente, los graves daños causados al planeta, nuestra
casa común, por el uso indiscriminado de medios técnicos. Por eso la bioética
global es un frente importante en el cual comprometerse. Expresa la toma de con-
ciencia del profundo impacto de los factores ambientales y sociales en la salud
y la vida. Este enfoque está muy en sintonía con la ecología integral, descrita y
promovida en la Encíclica Laudato si’. Además, en el mundo de hoy, marcado por
una estrecha interacción entre diferentes culturas, es necesario aportar nuestra
contribución específica de creyentes a la búsqueda de criterios operativos univer-
salmente compartidos, que sean puntos de referencia comunes para las opciones de
aquellos que tienen la grave responsabilidad de tomar decisiones a nivel nacional
e internacional. Esto también significa entablar un diálogo que atañe a los dere-
chos humanos, destacando claramente sus deberes correspondientes. De hecho,
constituyen el fundamento de la búsqueda común de una ética universal, en la
que encontramos muchas cuestiones que la tradición ha abordado recurriendo al
patrimonio de la ley natural.
La carta Humana communitas recuerda explícitamente el tema de las “tec-
nologías emergentes y convergentes”. La posibilidad de intervenir en la materia
viva en órdenes de magnitud cada vez más pequeños, de procesar volúmenes
de información cada vez mayores, de monitorear y manipular los procesos cere-
brales de la actividad cognitiva y deliberativa, tiene enormes implicaciones: toca
el umbral mismo de la especificidad biológica y de la diferencia espiritual de lo
humano. En este sentido, afirmé que “la diversidad de la vida humana es un bien
absoluto” (n. 4).
Es importante reiterarlo: “La inteligencia artificial, la robótica y otras innova-
ciones tecnológicas deben emplearse de tal manera que contribuyan al servicio de
la humanidad y a la protección de nuestra casa común, en lugar de lo contrario,
como algunos análisis, lamentablemente, prevén” (Mensaje al Foro Económico
Mundial en Davos, 12 de enero de 2018). La dignidad inherente de cada ser humano
debe colocarse firmemente en el centro de nuestra reflexión y de nuestra acción.
A este respecto, conviene señalar que la denominación de “inteligencia artifi-
cial”, aunque ciertamente de efecto, puede ser engañosa. Los términos ocultan el
hecho de que –a pesar del útil cumplimiento de las tareas serviles (es el significado
original del término “robot”)–, los automatismos funcionales siguen estando cua-
litativamente distantes de las prerrogativas humanas del saber y del actuar. Y por
lo tanto pueden llegar a ser socialmente peligrosos. Además, el riesgo de que el
hombre sea “tecnologizado”, en lugar de la técnica humanizada, ya es real: a las
llamadas “máquinas inteligentes” se atribuyen apresuradamente las capacidades
que son propiamente humanas.
Necesitamos entender mejor qué significan, en este contexto, la inteligencia,
la conciencia, la emocionalidad, la intencionalidad afectiva y la autonomía de la
acción moral. Los dispositivos artificiales que simulan las capacidades humanas,
en realidad, carecen de calidad humana. Hay que tenerlo en cuenta para orientar
su regulación de uso y la investigación misma, hacia una interacción constructiva
y equitativa entre los seres humanos y las últimas versiones de las máquinas. Las
máquinas, de hecho, se propagan en nuestro mundo y transforman radicalmente el
escenario de nuestra existencia. Si conseguimos tener en cuenta estas referencias
también en los hechos, el extraordinario potencial de los nuevos descubrimientos
puede irradiar sus beneficios a cada persona y a toda la humanidad.
Documentos 205
El debate en curso entre los mismos especialistas ya muestra los graves pro-
blemas de gobernabilidad de los algoritmos que procesan grandes cantidades de
datos. Asimismo también plantean graves cuestiones éticas las tecnologías para la
manipulación del patrimonio genético y de las funciones cerebrales. En cualquier
caso, el intento de explicar todo lo que atañe al pensamiento, a la sensibilidad,
al psiquismo humano sobre la base de la suma funcional de sus partes físicas y
orgánicas, no explica la aparición de los fenómenos de la experiencia y la con-
ciencia. El fenómeno humano supera el resultado del ensamblaje calculable de
los elementos individuales. También en este contexto, el axioma según el cual el
todo es superior a las partes adquiere una nueva profundidad y significado (ver
Exhortación apostólica Evangelii Gaudium, 234-237).
Precisamente en esta línea de la complejidad de la sinergia de psique y techne,
por lo demás, lo que aprendemos sobre la actividad cerebral proporciona nuevos
indicios sobre la manera de entender la conciencia (del yo y del mundo) y del
mismo cuerpo humano: no es posible prescindir del entrelazamiento de múltiples
relaciones para una comprensión más profunda de la dimensión humana integral.
Por supuesto, partiendo de los datos de las ciencias empíricas no podemos
hacer deducciones metafísicas. Sin embargo, podemos conseguir indicaciones que
instruyan la reflexión antropológica, también en teología, como, por otra parte,
siempre ha sucedido en su historia. De hecho, sería decididamente contrario a
nuestra tradición más genuina colocarnos en un aparato conceptual anacrónico,
incapaz de dialogar adecuadamente con las transformaciones del concepto de na-
turaleza y de artificio, de condicionamiento y libertad, de medios y fines, inducidos
por la nueva cultura de la acción, típica de la era tecnológica. Estamos llamados a
colocarnos en el camino emprendido con firmeza por el Concilio Vaticano II, que
solicita la renovación de las disciplinas teológicas y una reflexión crítica sobre la
relación entre la fe cristiana y la acción moral (cf. Optatam Totius, 16).
Nuestro compromiso –también intelectual y especializado– será un punto de
honor para nuestra participación en la alianza ética a favor de la vida humana.
Un proyecto que ahora, en un contexto en el que los dispositivos tecnológicos
cada vez más sofisticados involucran directamente las cualidades humanas del
cuerpo y la psique, se vuelve urgente compartir con todos los hombres y mujeres
dedicados a la investigación científica y a la asistencia. Es una tarea difícil, sin
duda, dado el rápido ritmo de la innovación. El ejemplo de los maestros de la
inteligencia creyente, que entraron con sabiduría y audacia en los procesos de
su contemporaneidad, en vista de una comprensión del patrimonio de la fe a la
altura de una razón digna del hombre, debe alentarnos y sostenernos.
Os deseo que continúes el estudio y la investigación, para que la tarea de
promoción y defensa de la vida sea siempre más eficaz y fecunda.¡ Que la Virgen
Madre os ayude y os acompañe mi bendición! Y por favor, no os olvidéis de rezar
por mí. Gracias*.
*Boletín de la Oficina de Prensa de la Santa Sede, 25 de febrero de 2019.

ACTUALIDADES
ACTUALIDADES
I. LEYES MORDAZAS, NEGACIONISMO,

PENSAMIENTO ÚNICO, TOTALITARISMO,
¿EN QUÉ QUEDA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN?
1. EL ACOSO A LAS VOCES FUERA DEL CORO
El movimiento #MeToo se ha presentado como una llamada a liberar la palabra de

las mujeres, y así poner en la picota a hombres poderosos acusados de utilizar su
posición para abusar sexualmente de sus subordinadas. En este clima propicio a
la denuncia, se han revelado prácticas abusivas intolerables, que han destrozado
la imagen y la carrera de hombres del espectáculo y de la moda, antes intocables.
Pero también se ha creado un clima en el que cualquier denuncia equivale a
condena, y en el que si no compartes las tesis de #MeToo estás contra la mujer.
De modo que, aunque se trata de liberar la palabra de las mujeres, no todas las
voces de mujeres se consideran legítimas.
Ni tan siquiera vale tener una hoja de servicios feminista. Ahí está la escritora
canadiense Margaret Atwood, la autora de El cuento de la criada, una distopía que
se desarrolla en un futuro Estados Unidos donde se suprimen los derechos de las
mujeres y se instaura un régimen basado en valores puritanos para ofrecer a la
población la máxima seguridad posible. Al despertar de la pesadilla de la victoria
electoral de Trump, el libro de Atwood adquirió un valor de profecía.
Pero ahora hasta la mismísima Atwood ha sido acusada de ser una “mala
feminista”. Su pecado es haber despertado sospechas sobre la intolerancia de
#MeToo y haber pedido que un profesor universitario acusado de conducta
sexual inapropiada no sea condenado sin un debido proceso. En un artículo en
The Globe and Mail, Atwood dice que el movimiento #MeToo es el síntoma de
un sistema legal ineficaz, que no hace justicia a las víctimas. Pero, advierte, “una
justicia paralela puede transformarse en un hábito cultural de linchamiento, en
el que el modo de justicia normal se tira por la ventana, y en su lugar se instalan
y se mantienen estructuras de poder extralegales”.
En tiempos de extremismo, la ideología se convierte en un dogma, señala
Atwood. “Cualquiera que no comparte sus opiniones es visto como un apóstata,
un hereje o un traidor, y los moderados son aniquilados”. Suficiente incorrección
como para que la escritora haya sido advertida de que deje de hacer la guerra a
mujeres más jóvenes y menos poderosas que ella, y que “empiece a escuchar”.
Esto de “escuchar” es una advertencia repetida a las mujeres que desentonan en
el coro, y es otro modo de decirles “cállate y suscribe lo que yo digo”.
Es la respuesta que se ha dado también al artículo publicado en Le Monde por
un colectivo de cien mujeres, entre ellas Catherine Deneuve y Catherine Millet,
en el que expresan su rechazo de un cierto feminismo que expresa un “odio a los
hombres” y un afán censor en nombre de un nuevo puritanismo.
A estas mujeres les parece que, a raíz del affaire Weinstein, la denuncia de
violencias sexuales sufridas por mujeres en el marco profesional ha sido una le-
Ius Publicum Nº 42 (2019) 209-255 209

gítima y necesaria toma de conciencia. Pero advierten que “esta liberación de la
palabra se convierte hoy en su contrario: se nos intima a hablar como es debido,
a callar lo que incomoda, y las que rehúsan plegarse a estas imposiciones son
vistas como traidoras, como cómplices”.
Ellas piensan que se está dando una imagen de las mujeres como “eternas víc-
timas” que deben ser protegidas. Distinguen entre “la violación, que es un crimen”,
y “la seducción insistente o torpe, que no es un delito, como la galantería no es una
agresión machista”. No ha favorecido mucho a su tesis afirmar que “defendemos
una libertad de importunar, indispensable para la libertad sexual”. Quizá por su
edad media estas mujeres tienden a verse como paladines de la liberación sexual
frente al puritanismo, problemática ya superada para las más jóvenes.
Pero se entiende su temor a una justicia expeditiva: “#MeToo –dicen– ha
provocado en la prensa y en las redes sociales una campaña de delaciones y de
acusaciones públicas contra individuos que, sin que se les deje la posibilidad de
responder ni de defenderse, han sido puestos al mismo nivel que los agresores
sexuales”.
Pues a raíz del artículo ellas han sido puestas al nivel de traidoras a la causa.
Como suele ocurrir en los casos en que unas mujeres discrepan de las tesis femi-
nistas “correctas”, la munición utilizada contra ellas contiene más adjetivos que
ideas. Feministas francesas han comparado a Deneuve con “el tío pesado que no
entiende lo que está pasando”; otras diagnostican a las firmantes de “misoginia
interiorizada”; no faltan las que las descalifican porque, gracias a su privilegiada
posición en la sociedad, no han experimentado los sistemáticos abusos que supues-
tamente sufren todas las demás mujeres. Lo cual no deja de ser paradójico, pues
tampoco puede decirse que #MeToo haya sido impulsado por mujeres corrientes,
sino más bien por féminas que protestan en nombre de la igualdad de género con
modelos negros exclusivos en la alfombra roja de los Globos de Oro.
El acoso a las voces fuera del coro se ha hecho sentir no solo por lo que alguna
ha dicho, sino incluso por lo que una puede decir en el futuro, en una especie de
censura previa. Lo ha experimentado en sus carnes Katie Roiphe, ensayista, autora
del libro The Morning After: Sex, Fear and Feminism. Se ha corrido la voz de que
Roiphe va a publicar un artículo en el número de marzo de Harper’s en el que
mencionará a la mujer responsable de haber creado la Shitty Media Men List, una
especie de lista negra de publicistas que supuestamente se han comportado mal
con las mujeres, y en la que pueden añadirse nombres anónimamente.
El mero hecho de que una mujer desvele el nombre de otra que está haciendo
esta “valiente campaña” ha sido considerado como una traición, y en las hogueras
encendidas en Twitter se ha tratado a Roiphe de “Tío Tom del género”, “basura”,
“pro violación”…
La duda de si realmente se han liberado las voces femeninas se refleja en la
disparidad entre lo que se dice en público y en privado, como reconoce la escritora
Daphne Merkin en The New York Times. En público, dice Merkin, todas compar-
timos en Twitter las condenas de #MeToo. En privado, hay muchas más reservas
respecto al valor de las acusaciones, en las que se mezclan casos palmarios de
depredadores sexuales con otros en los que las acusaciones son “dispersas, anó-
nimas o, hasta donde puede saber el público, muy vagas e inconcretas”.
El hecho de que lo que se dice en privado sea tan distinto de lo que se afirma
en público es, para Merkin. “un mal signo, pues sugiere una especie de intimida-

ción social que es la parte oculta de una cultura de corrección política en la que
estamos sumergidos cada vez más”.
Pero si se trata de liberar la palabra de las mujeres habrá que respetar lo que
cada una quiere decir, sin imponerles la moda en negro del #MeToo.
Ignacio Aréchaga*
2. PARA PROTEGER LA LIBERTAD RELIGIOSA. LA

ADMINISTRACIÓN TRUMP LLEVA A LA CORTE SUPREMA
EL DERECHO A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA POR EL
“MATRIMONIO” HOMOSEXUAL
Donald Trump se comprometió a luchar por la libertad religiosa al comienzo de

su mandato y tras su última instancia a la Corte Suprema de EE.UU. parece que
la promesa no era un simple ardid electoral.
El Departamento de Justicia ha presentado un amicus –un informe presentado
por una persona que a pesar de no tener interés directo en el caso, interviene
porque están en juego los derechos fundamentales– para que la Corte Suprema
se pronuncie sobre el caso de la tarta gay.
Es decir, Trump quiere que la ley ampare a aquellas personas que por motivo
de sus creencias religiosas se nieguen a ejercer una tarea que vaya contra estas.
JACK PHILLIPS, EL PANADERO
Este caso comenzó en 2012 cuando una pareja homosexual acudió a la pastelería
de Jack Phillips, en Lakewood, Colorado, para encargar una tarta especial que
estuviese a la altura del día de su boda.
El pastelero se negó alegando que hacer una tarta como ellos pedían para
una boda homosexual iba contra sus principios –no se negó a vender una tarta ya
hecha, sino a hacer la que ellos pedían– y les recomendó otras pastelerías en las
que podían encontrar esos servicios.
Así lo hicieron, pero además de la tarta esta pareja demandó el negocio pri-
vado del pastelero ante la unión americana de las libertades civiles (ACLU) por
no aceptar su encargo.
Se decretó que el señor Phillips había violado la ley de antidiscriminación
del estado y fue multado. No es el único caso, Actuall ya recopiló una serie de
casos –la mayoría relacionado con eventos de boda gay– en los que los dueños
de negocios particulares fueron multados por negarse a cumplir los encargos de
bodas LGTB.
Pero en el caso del pastelero Phillips, para no volver a contradecir la ley, lo
que hizo fue cesar sus servicios de elaboración de tartas y vender únicamente lo
que tiene en la tienda, aunque esta decisión le costó lamentablemente el puesto
a seis de sus diez empleados, informa LifeSite.
*Publicado por el autor en su blog El Sonar, http://elsonar.aceprensa.com
Actualidades 211
Ahora el caso se encuentra en manos de la Corte Suprema de EE.UU., que
puede crear un precedente y permitir a aquellas personas que por motivos religiosos
no quieran realizar ese tipos de servicios, negarse de forma legal.
En el escrito que ha elaborado el Departamento de Justicia se destaca que
“forzar a Phillips a participar en una ceremonia que viola sus creencias religiosas
invade sus derechos enmarcados en la Primera Enmienda” (la cual prohíbe crear
una ley que impida la práctica de un credo religioso). E insiste el Procurador
General Jeffrey B. Wall, uno de los autores: “Las bodas son ritos sagrados en el
ámbito religioso y ceremonias profundamente simbólicas en el secular”.
Ese informe le recuerda además a los nueve magistrados de la Corte Suprema,
que en el documento que la Justicia elaboró para legalizar el matrimonio entre
personas del mismo sexo se enfatizó la necesidad del respeto a la Primera Enmienda
para los objetores religiosos.
Actuall*
3. TRIBUNAL FALLA A FAVOR DE DUEÑO DE TIENDA

DEMANDADO POR NEGARSE A IMPRIMIR CAMISAS DEL
ORGULLO GAY (TRIUNFO DE LA LIBERTAD RELIGIOSA EN
CONTRA DE LA DICTADURA LGTBI)
Un juzgado de apelaciones Kentucky dictaminó que la imprenta no estaba obligada

a fabricar camisas del “orgullo gay”.
En un reciente y controvertido caso donde estaba en juego la libertad religiosa
de un propietario de Kentucky, Estados Unidos, un juzgado de apelaciones dic-
taminó que dicho propietario puede negarse a imprimir franelas del orgullo gay
y a la promoción de los mal llamados “derechos” de los homosexuales cuando
estuviesen en conflicto con sus creencias religiosas.
Lo que hizo la diferencia crucial en este caso fue la naturaleza expresiva del
servicio que el dueño de la tienda negó: las palabras que querían colocar en la
franela.
En la votación un panel de tres jueces concluyó que la tienda, “Hands on
Originals”, no podía verse obligada a imprimir un mensaje con el que el propie-
tario estaba en desacuerdo.
*Publicado el 13.9.2017. Noticias relacionadas. Dueña de floristería lleva su caso de

libertad religiosa a la Corte Suprema de EE.UU. Florista que perdió el caso de libertad religiosa
dice que todas las libertades están en juego. Quieren multar a un matrimonio de Oregón con
US$ 135.000 por negarse a preparar una tarta nupcial para dos lesbianas. EE.UU: quieren
obligar a pastores protestantes a oficiar bodas entre homosexuales.

CONTEXTO DE LA DISPUTA
La disputa comenzó en 2012 cuando la organización “Gay and Lesbian Services”

de Kentucky pidió a “Hands on Originals” fabricar franelas con el nombre y el
logotipo de un festival de “orgullo gay”.
Blaine Adamson, el propietario de la tienda se negó porque violaba la política
de su negocio de no imprimir mensajes que avalan posiciones en conflicto con
sus convicciones al mismo tiempo que les informó de otras empresas que podían
atender su pedido por el mismo precio.
El señor Adamson también ofreció ejemplos de otras órdenes que rechazó,
como franelas con la palabra “perras” o una representación blasfema de Jesús
vestido como un pirata
Aunque la organización “Gay and Lesbian Services” consiguió hacer sus ca-
misetas gratis con otro proveedor, emprendieron un boicot contra Adamson y le
demandaron ante la Comisión de Derechos Humanos del Condado de Lexington
Fayette, que en 2014 ordenó al Sr. Adamson que imprimiera las camisas. La comisión
también ordenó a Adamson a asistir a un curso de “entrenamiento en diversidad”.
A su negativa el grupo activista LGTBI presentó una queja ante la Comisión de
Derechos Humanos del condado de Lexington Fayette, que en 2014 ordenó al Sr.
Adamson que imprimiera las camisas, al cual apeló y del cual ahora sale victorioso.
CASOS SIMILARES
En 2015, un tribunal de apelaciones de Colorado falló en contra de Christian Baker

por negarse a diseñar un pastel para una boda gay. El propietario, Masterpiece
Cakeshop, ha pedido a la Corte Suprema de Estados Unidos que escuche el caso.
El alto tribunal no ha decidido si oírlo.
Los propietarios de negocios en esos casos habían argumentado también que
la prestación de sus servicios expresaba un mensaje.
El mismo año intentaron multar a un matrimonio de Oregón con 135.000
dólares por negarse a preparar una torta nupcial para dos lesbianas, las cuales
demandaron acusándola de haberles causado 178 síntomas (88 a una, 90 a la otra)
perjudiciales para su salud física y mental, entre los que se incluían “aumento
de la presión arterial”, “dificultad para conciliar el sueño”, “migrañas” e incluso
“vuelta al hábito de fumar”.
El sentido común de esta sentencia expone la lógica defectuosa utilizada por
los jueces en los otros casos. También muestra el peligro extremo al que está ex-
puesta la Primera Enmienda. La dictadura LGTBI ha conseguido elevar la noción
de “antidiscriminación” a un nivel donde la libertad de expresión y conciencia
son vulnerados y reprimidos, y donde se pueden obtener jugosos beneficios eco-
nómicos a costa de demandar personas que vivan de acuerdo a su fe*.
Actualidades 213
4. NEGARSE A HORNEAR UN PASTEL DE “BODA” GAY
NO ES LO MISMO QUE EL RACISMO
Los líderes afroamericanos de Estados Unidos lanzaron una nueva campaña

expresando su apoyo a Jack Phillips, el panadero cuyo caso por negarse a crear
un pastel de “boda” entre personas del mismo sexo ha llegado hasta la Corte
Suprema.
Los líderes hablaron fuera de la Corte Suprema el lunes en apoyo de Phillips.
También lanzaron un sitio web para acompañar su campaña, llamado We Got
Your Back, Jack (Te respaldamos Jack).
Uno de los oradores del lunes fue Clarence Henderson, quien participó en
los diálogos en el mostrador del almuerzo de Woolworth.
Otra fue Janet Boynes de Janet Boynes Ministries. Ella fue una activista de la
homosexual durante 14 años y ahora ayuda a “las personas que cuestionan su
sexualidad o que desean dejar la homosexualidad”, según su sitio web.
Alliance Defending Freedom y Liberty Counsel también participaron en el
evento, que fue patrocinado por la Fundación Frederick Douglass.
“El gobierno no debe obligar a ninguna persona a violar su conciencia”, dijo
el reverendo Dean Nelson, presidente de la Fundación Frederick Douglass. A
nadie se le debe obligar a cerrar el negocio y se debe destruir su medio de vida
por lo que cree.
JACK NO SE HA NEGADO A SERVIR A GAYS
La conferencista de Rally Patrina Mosley, directora asistente de Family Research

Council Action, le dijo a LifeSiteNews que es importante tener en cuenta que los
artistas creativos no se niegan a servir a nadie por su atracción sexual, sino porque
no quieren crear arte vinculado a prácticas incompatibles con su fe.
Jack “había servido a gays todo el tiempo”, dijo, “pero tiene unos principios
morales y la convicción religiosa de no hacer todo tipo de pasteles para todo tipo
de eventos”.
Jack, un cristiano, se ha negado a crear pasteles que celebren el divorcio,
Halloween y “tortas que incluso tenían un lenguaje realmente ofensivo” de “per-
sonas que querían abusar verbalmente de la comunidad LGBT”, dijo Mosley. “Él
no haría esos pasteles”, así como tampoco crearía un pastel para celebrar una
“boda” entre personas del mismo sexo.
BLANCO DE LA FURIA LGTB
Debido a sus “convicciones religiosas profundamente arraigadas”, Jack se ha

“convertido en blanco de ataques odiosos, desagradables e insustanciales de la
prensa y activistas (que) están cegados por una motivación vengativa de destruir
a un hombre cristiano honorable”, dijo Nelson.
“Los miembros en la comunidad LGBT siempre han sido atendidos y nunca
han sido rechazados simplemente por su orientación sexual”, explicó Mosley.
Esto es muy distinto a que las personas sean “rechazadas simplemente por su
color de piel”.

“Hubo un racismo sistemático hacia el color de la piel”, dijo Mosley. Los
afroamericanos “no podían comer en ciertos establecimientos, no podían elegir
su asiento en el autobús, tenían desigualdad en el sistema escolar y en el ámbito
laboral”.
La Fundación Radiance, dirigida por Ryan Bomberger, también es parte de
la campaña de respaldo de Phillips. La Fundación Radiance publicó un gráfico
que indica que las personas nunca han sido relegadas a ciertos bebederos debido
a sus inclinaciones sexuales, pero los afroamericanos lo fueron por su aspecto.
Patrina dijo que algunos de sus colegas en la manifestación de la Corte Suprema
“expresaron que la raza es una cualidad inmutable”, mientras que la orientación
sexual “es fluida” y algo “que puede cambiar”.
“Ves a muchas personas salir del estilo de vida LGTB” y ya no se identifican
como gay o lesbiana.
“Una ley no sería válida si se basa en semejante subjetividad”, dijo Mosley.
“La ley está hecha para ser objetiva y para cualidades inmutables como la raza”,
que es “algo que no puedes cambiar”.
“La naturaleza misma de la Primera Enmienda es la libertad de coexistir”.
Uno de los participantes en la campaña “We Got Your Back, Jack” es Day
Gardner, quien fue Miss Delaware en 1976. Ella compartió cómo recibió amenazas
de muerte por participar en el concurso Miss America.
Gardner, que ahora dirige el National Black Pro-Life Union y otras organi-
zaciones sin fines de lucro, compartió cómo desfilaba por el paseo marítimo de
Atlantic City con otras concursantes que temían por su vida.
“Unas noches antes del desfile, en realidad recibí una gran cantidad de co-
rrespondencia y varias de las cartas, una en particular, dijeron que no llegaría al
final del desfile si no me retiraba”, recordó.
“Lo que los activistas LGBTQ no se dan cuenta es que el movimiento por
los derechos civiles nació de la conciencia que están tratando de violar”, señaló
Mosley. “Fue el llamado a la conciencia de Martin Luther King lo que dio origen
al movimiento por los derechos civiles”.
Esa concienzuda creencia se basaba en la noción de que “todos los hombres
son creados iguales” y que ciertos derechos inalienables que provienen de su
creador “incluyen el libre ejercicio y la expresión de la religión”, dijo.
“Este derecho está garantizado para todos los estadounidenses”, dijo. “La
naturaleza misma de la Primera Enmienda es la libertad de coexistir”.
Mosley dijo que ella apoya la libertad de conciencia para todos, no solo para
los cristianos.
“Odiaría que alguien obligue a un miembro LGBT a hacer algo que va en
contra de su conciencia o su fe”, dijo. “Odiaría que los panaderos gay sean
obligados a fabricar un pastel que dijese “Odio a los gays”. No creo que se los
obligue a hacer eso”.
OBEDECER A DIOS ANTES QUE A LOS HOMBRES
Si la Corte Suprema falla en contra de Phillips, Mosley dijo que los estado
unidenses aún deberían “aferrarse” a la Primera Enmienda y su libertad básica
de religión.
Actualidades 215
“Como dijo una vez Martin Luther King, Jr. ... si hay una ley injusta, estamos
llamados a obedecer a Dios y no a los hombres”, dijo.
La sobrina del Dr. Martin Luther King, Dr. Alveda King, también es parte de
la campaña “We Got Your Back, Jack”*.
5. CONOZCA LAS GRANDES EMPRESAS QUE APOYAN

LA VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD RELIGIOSA
DE UN PEQUEÑO PANADERO
Una demanda de libertad religiosa de una pequeña panadería de Colorado ha

atraído la oposición de 37 grandes compañías, incluidas Apple, Amazon y Citigroup,
quienes afirman que de tener éxito la panadería el abogado sería motivo de pre-
ocupación para todos los estadounidenses.
“Hay una cantidad increíble de poder, poder económico y político y cultural,
opuesto al ejercicio de este tipo de libertades”, dijo Jeremy Tedesco, abogado
principal de Alliance Defending Freedom, a CNA el pasado 30 de noviembre.
El grupo legal de Tedesco representa a la panadería Masterpiece Cakes de
Lakewood, Colorado, propiedad de Jack Phillips. En julio de 2012, Phillips se
negó a hacer un pastel para la boda de una pareja gay con el argumento de que
hacerlo está en contradicción con sus creencias cristianas. Después de que la pareja
presentara una demanda legal, la Comisión de Derechos Civiles de Colorado le
ordenó que sirviera bodas entre personas del mismo sexo y se sometiera a capa-
citación “antidiscriminatoria”.
APELACIÓN
La panadería apeló a través de la Corte Suprema de los EE. UU., alegando que su
expresión artística está protegida por su la libertad de expresión. Los argumentos
orales comenzarán el 5 de diciembre.
GIGANTES COMO APPLE, AMAZON Y AIRBNB

EN CONTRA DEL PANADERO
Entre las compañías que firmaron un escrito de 20 páginas que se opone a la

reclamación de la panadería se encontraban Apple, Amazon, Airbnb, American
Airlines, Cisco Systems, Citigroup, Deutsche Bank, Intel, Levi Strauss & Co., Lyft,
Marriott, MassMutual, Paypal, Pfizer, PriceWaterhouseCoopers , Prudential, Uber,
WeddingWire y Yelp.
“Las transacciones comerciales fluidas, predecibles y eficientes pueden verse
afectadas si las empresas se niegan a servir a los empleados ya sea por discurso
o por motivos religiosos”, dijo el escrito, cuyos cofirmantes son conocidos por la
palabra latina para amigos, “amici”.

La organización activista LGBT The Human Rights Campaign se lleva el mérito
del informe, que fue escrito por la firma de abogados internacional Steptoe &
Johnson LLP.
LA MENTALIDAD DE LAS GRANDES CORPORACIONES
Tedesco piensa que el escrito representaba la mentalidad común entre las

corporaciones.
“Vemos que ejercen su influencia en todos los ámbitos y en estos casos”, dijo
sobre las empresas. “La gente debería estar preocupada porque tienen mucho peso.
Necesitamos que los demás sean un antídoto contra el poder cultural y político
que pueden flexionar en este tipo de situaciones”.
El informe afirmaba que permitir exenciones basadas en motivos religiosos
“debilitaría sustancialmente” las leyes “antidiscriminatorias” y haría que los pro-
pios empleados de las empresas fueran más vulnerables a la “discriminación”,
tanto en sus comunidades como en el desempeño de sus trabajos, interfiriendo
así con las empresas.
Tedesco dijo que tales afirmaciones simplemente no son ciertas.
El caso de “Jack Phillips” trata con la ley de acomodaciones públicas, no
una ley de no discriminación laboral. Y lo trata en circunstancias muy limitadas,
donde esa ley de acomodaciones públicas se usa para forzar a un artista a crear
arte que viole sus creencias.
“Si Jack Phillips gana su caso, lo que logrará, con razón, es afirmar los derechos
constitucionales de los artistas y otros profesionales creativos para crear expresión
y promover ideas que sean consistentes con sus creencias, y rechazar promover
ideas que violen sus convicciones religiosas”, dijo Tedesco.
IMPACTO DE GRAN ALCANCE
Mientras que los críticos del caso de Phillips predicen consecuencias horribles si
él prevalece, Tedesco dijo que la victoria para los críticos de la libertad religiosa
tendría un impacto de gran alcance.
“Esta es una libertad que nos afecta a todos. Todos tenemos gran interés en
el resultado del caso”, explicó. “Su opinión es que si abre un negocio y crea una
expresión como parte de su negocio, puede verse obligado a crear cualquier cosa
que viole sus creencias”.
Tedesco sugirió un caso hipotético de un grupo religioso que le pedía a un
pintor ateo pintar letreros o murales de “Dios existe”. El grupo religioso “no tiene
el derecho de obligarlo a hacerlo bajo la amenaza de aplicar leyes discriminatorias
contra él”, dijo el abogado.
El escrito de las compañías dice que creen que las leyes de no discriminación
“aseguran que todos los estadounidenses sean tratados con dignidad y respeto”.
Dijeron que tales leyes mejoran la rentabilidad, la productividad y la creatividad
en el lugar de trabajo. Agregaron que tales demandas “crearán incertidumbre e
impondrán costos innecesarios y complejidades administrativas a los empleadores”.
El resumen delineó una visión particular de los negocios, diciendo que el
único requisito previo para realizar negocios es, y debería continuar siéndolo, si
el cliente puede cumplir con los requisitos de compra del negocio.
Actualidades 217
Para Tedesco, sin embargo, el fallo de la Comisión de Derechos Civiles de
Colorado contra Phillips impuso una prueba religiosa sobre permanecer en la
industria de las bodas. Su impacto podría significar un futuro diferente.
“Si tienes un sincero creyente religioso, seas musulmán, judío o cristiano,
y no puedes promover alguna idea en el arte que creas, no podrás estar en esa
industria”, dijo. “Eso hace mucho más daño a los principios de una sociedad libre
que cualquier cosa que el otro bando intente reclamar”.
Partidarios de Masterpiece Cakes
Los partidarios de Masterpiece Cakes, entre ellos la Conferencia de Obispos
Católicos de EE.UU., La Conferencia Católica de Colorado, la Asociación Médica
Católica y otras organizaciones sin fines de lucro católicas, también han presen-
tado escritos amici curiae.
Esos escritos enfatizaban que la libertad religiosa y la cláusula de libre ejer-
cicio de la Primera Enmienda garantizan a los individuos el derecho de buscar la
verdad en asuntos religiosos “y luego el de adherirse a esa verdad a través de la
acción privada y pública”*.
6. ESCUELA DE PENSILVANIA PROHÍBE CLUBES PROVIDA

MIENTRAS APRUEBA CLUBES DE ALIANZAS GAY
Violando los derechos que otorga la Primera Enmienda a los estudiantes los ad-
ministradores de una escuela secundaria de Pensilvania negaron el permiso para
club provida con la excusa de ser demasiado “polémicos” y “políticos”.
Los administradores de una escuela secundaria de Pensilvania dijeron su
aprobación a los clubes de alianzas gay y los clubes de ciencia política, pero a la
vez no aprobaron a los clubes pro-vida alegando que son demasiado “polémicos”
y “políticos”.
LA ESCUELA NO QUERÍA UN CLUB PROVIDA
El pasado otoño, Elizabeth Castro y Grace Schairer intentaron iniciar en la Escuela

Preparatoria Parkland un club de Estudiantes por la Vida. Parkland ya tiene un club
de alianzas gay, un club de ciencia política, un club de moda, un club de ajedrez
y otros grupos dirigidos por estudiantes.
Se les dijo que necesitaban un consejero. Tienen uno, que más tarde se retiró.
Pero en marzo, tenían un nuevo consejero y estaban listos para comenzar el club
“Trojans for Life”.
Pronto descubrieron el verdadero problema: los funcionarios de Parkland no
querían un club pro-vida en la escuela.
Después de pasar por todo el proceso para iniciar un grupo y conseguir un
consejero, el subdirector los rechazó, diciendo que un club pro-vida era demasiado
“polémico” y “político”.

ACUDEN AL SUBDIRECTOR Y LOS IGNORA
Los intrépidos estudiantes enviaron un correo electrónico al subdirector el 6 de

abril, preguntándole qué podían hacer para que Trojans for Life pudiera existir
junto al club político de Parkland, la alianza gay y otros grupos estudiantiles. No
recibieron ninguna respuesta.
VIOLAN SUS DERECHOS POR SER PROVIDAS
“Cumplimos todos los requisitos (pero) fueron negados simplemente porque somos
pro-vida”, dijo Castro. “Como club, nuestro propósito es crear una cultura que
afirme la vida en nuestra escuela, educar a nuestros compañeros sobre el tema
de la vida, mantener los movimientos que apoyan a las estudiantes embarazadas
y a los padres. Convertirnos en una voz para aquellos que no pueden hablar por
sí mismos”.
“La escuela no solo niega mi derecho a formar un grupo, sino que niega la
oportunidad de que otros en mi escuela aprendan sobre la mayor injusticia social
de nuestros derechos humanos”, agregó Castro.
“Liz está siendo discriminada por su escuela simplemente porque es pro-vida
y quiere compartir ese mensaje”, dijo a LifeSiteNews la revista Students for Life of
America de Kristina Hernández. Eso es inconstitucional.
“Estamos muy orgullosos de apoyar a Liz y a sus compañeros de los estudiantes
pro-vida mientras trabajamos para asegurarnos de que se les permita formar su
grupo Students for Life”, agregó Hernández. “Su coraje es un ejemplo para todos
los otros estudiantes pro-vida en el país que se enfrentan a situaciones similares
y obstáculos en sus escuelas”.
“Los estudiantes no deben tener miedo de presentarse y luchar por sus derechos
de libertad de expresión”, dijo Hernández, “no solo para educar a sus compañeros
sobre el aborto, sino para ayudar a sus compañeros que pueden estar enfrentando
embarazos no planificados”.
Thomas More Society ha asumido la causa. El miércoles, los defensores legales
de la libertad religiosa entregaron una carta al director de Parkland y al superin-
tendente declarando que la escuela inconstitucionalmente negó los derechos de
la Primera Enmienda de las jóvenes.
“No hay absolutamente ninguna duda de que la ley protege el derecho de
estos estudiantes a formar este club en su escuela secundaria”, explicó el aboga-
do especial de Thomas More, Jocelyn Floyd. La política del distrito de Parkland
específicamente permite clubes de estudiantes para “cualquier objetivo legal”.
La carta explica que la escuela, al negar Trojans for Life, está violando la Primera
Enmienda, la Ley Federal de Igualdad de Acceso y la política del Distrito Escolar
Parkland. Thomas More Society, en nombre de las niñas, exigen que Parkland
“apruebe inmediatamente la solicitud para el club Students for Life”.
“Aunque es decepcionante ver otro intento de la escuela de censurar el mensaje
provida, es alentador trabajar con adolescentes tan apasionados y dedicados que se
levantan como defensores de la vida, no solo en esta batalla de libertad de expre-
sión inmediata, sino en nuestra cultura como un todo”, dijo Floyd a LifeSiteNews.
“El argumento infundado de las escuelas de que el club sería demasiado
polémico y político es una excusa común que escuchamos a menudo”, agregó la
Actualidades 219
presidente de Students for Life of America, Kristan Hawkins. “Siempre infringen
los derechos de la Primera Enmienda de los estudiantes pro-vida, tratándolos
como ciudadanos de segunda clase porque ellos quieren educar a sus compañeros
sobre los horrores del aborto y ayudar a las estudiantes embarazadas y padres en
su escuela”*.
7. LEYES PROVIDA SON CONSIDERADAS “VIOLENCIA CONTRA

LA MUJER” POR EL PARLAMENTO EUROPEO
En una contradictoria resolución aprobada con 489 votos a favor, 114 en contra y
69 abstenciones, afirma que la negación de servicios de salud, incluido el aborto,
es una forma de violencia a la mujer.
“La negación de los servicios de salud y derechos sexuales y reproductivos,
incluido el aborto seguro y legal, es una forma de violencia contra las mujeres y
las niñas”, afirma una resolución aprobada por el Parlamento Europeo de forma
mayoritaria, con 489 votos a favor, 114 en contra y 69 abstenciones.
La resolución ocurrió como medida de respaldo de la Unión Europea a la
Convención de Estambul, el tratado del Consejo de Europa, y tiene la “intención”
de “prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y las niñas”.
La contradictoria resolución no hace mención ni condena el aborto selectivo
por cuestión de sexo, lo cual también es una forma de violencia contra la mujer,
y es una auténtica discriminación por cuestión de sexo.
El texto de la resolución afirma de forma literal:
“La negación de los servicios de salud y derechos sexuales y reproductivos,
incluido el aborto seguro y legal, es una forma de violencia contra las mujeres y
las niñas, reitera que las mujeres y las niñas deben tener control sobre sus cuerpos
y sexualidades; a los Estados Miembros que garanticen una educación integral en
sexualidad, acceso fácil de las mujeres a la planificación familiar y toda la gama
de servicios de salud sexual y reproductiva, incluidos los métodos anticonceptivos
modernos y el aborto seguro y legal”**.
8. FRANCIA CONDENA UN VIDEO A FAVOR DE LOS NIÑOS

CON SÍNDROME DE DOWN (PORQUE PUEDE PERTURBAR
LA CONCIENCIA DE MUJERES QUE ABORTAN)
El Consejo de lo Audiovisual de Francia ha considerado como inapropiado el video

emitido en marzo del 2004 titulado “Querida futura mamá”, en la que niños con
síndrome de Down muestran que pueden ser tan felices como cualquier otro niño.

**Publicado en Infocat el 20.9.2017.

“Querida futura mamá, no te asustes. Tu niño podrá hacer muchas cosas. Podrá
correr hacia ti, abrazarte, tener un trabajo...”. Y así continúa la enumeración de
frases positivas que dicen una serie de niños y jóvenes con síndrome de Down
en un video titulado: “Querida futura mamá” y que se emitió en las televisiones
de todo el mundo en marzo de 2014, en consonancia con el Día Mundial del
Síndrome de Down que se celebra el 21 de marzo. Sin embargo, parece que no
ha gustado a todos.
En Francia, tras la emisión del anuncio en tres grandes cadenas de televisión,
el Consejo Superior de lo Audiovisual (CSA) recibió varias quejas y decidió valorar
si la difusión de este video había sido la adecuada. Tras su deliberación, en junio
de 2014, el CSA consideró que el mensaje era “susceptible de controversia” y
estimó que “el mensaje no se basaba en el interés general”,como estipula el de-
creto de 1992 que regula la publicidad audiovisual. Mientras, un grupo de siete
jóvenes con síndrome de Down, respaldados por la Fundación Jérôme Lejeune y
por la asociación Amigos de Éléonore consideraron esta decisión como un ataque
contra la libertad de expresión y decidieron acudir al Consejo de Estado francés
para que decidiera. Pero los jueces administrativos que conforman este consejo
han vuelto a rechazar su recurso. Argumentan que el video era “inapropiado”
porque la expresión de felicidad de los jóvenes que aparecen en él probablemente
perturbaría la conciencia de las mujeres que habían tomado diferentes opciones
legítimas de su vida personal e insiste en que su difusión no favorece el interés
general de los franceses.
“En un primer momento nos ha sorprendido mucho la polémica. ¿Cómo un
mensaje tan sencillo puede ser puesto en duda?”, afirma Agustín Matía, gerente
de Down España. Aunque “es cierto que la controversia se ha creado alrededor de
si el mensaje es o no de interés general pero nos parece que está un poco cogido
por los pelos”, añade.
El CSA, tras su veredicto, no impuso ningún tipo de multa económica, pero
sí que se considera como un aviso para futuras ocasiones. “Nos preocupa que, a
partir de esta decisión, las cadenas que puedan emitir este tipo de campañas en
Francia las miren con lupa y no las difundan”, añade el responsable de Down
España. También es cierto, como apunta Matía, que “detrás de esta polémica hay
un debate mayor, porque el anuncio se considera contrario al aborto de la mujer
y es por ello por lo que no se estima de interés general, porque atenta contra lo
que consideran una decisión legítima de cada embarazada”.
En lo que respecta a España, Matía duda que un problema parecido pudiera
surgir en nuestro país, ya que “por la ley general de discapacidad, se debe promo-
ver la visibilidad de las personas con alguna discapacidad, como las que tienen
síndrome de Down”. El video se difundió en España, como en muchos otros países,
sin embargo, fueron las redes las que lo hicieron viral. Italia, Reino Unido, Portugal,
Estados Unidos, Brasil... son solo algunos de los países en los que se emitió la
campaña. Es más, en Brasil lo han vuelto a recuperar para volver a darle difusión,
sostiene el gerente. Ningún otro país ha tomado una decisión parecida a la gala y
ya cuenta con más de 7,2 millones de reproducciones en YouTube y ha recibido
varios premios, entre los que destacan seis Leones del Festival de Creatividad de
Cannes, en la misma Francia. En Australia, por su parte, se ha utilizado en las
facultades de Medicina para proporcionar a los universitarios información sobre
la vida de las personas con síndrome de Down.
Actualidades 221
Este tipo de campañas se realizan para ayudar a las familias con algún hijo
con síndrome de Down, para mostrar que estos niños pueden ser tan felices como
cualquiera. Solo refleja hechos objetivos porque es una realidad palpable”, afirma
Mónica López Barahona, presidenta de la Fundación Jérôme Lejeune en España.
“La idea no es herir a nadie, ni molestar a una mujer que ha decido abortar, solo
se muestra un hecho constatable”, prosigue.
Las dos entidades que acudieron al Consejo de Estado no se van a quedar
con los brazos cruzados y, en lugar de acudir al organismo europeo que regula lo
audiovisual,ya han anunciado que se dirigirán directamente al Tribunal Europeo
de Derechos Humanos de Estrasburgo. “Es un gran paso, la mejor opción, porque
puede sentar un precedente importante. Será Estrasburgo el que dirima si este
video se considera inapropiado o que puede generar controversia. Por lo tanto,
marcará jurisprudencia para el futuro”, añade Matía.
Mientras el proceso judicial prosigue, las asociaciones también se están
movilizando a través de las redes sociales. Están recogiendo firmas a través de la
plataforma change.org para que permita emitir este contenido. “La prohibición
discriminatoria del video envía el mensaje de que las personas con síndrome de
Down no son bienvenidas en nuestra sociedad. Por eso ha provocado nuestra
indignación”, reza la carta*.
9. LA BBC CENSURA A UNA MUJER EMBARAZADA EN UN

PROGRAMA DE DEBATE SOBRE EL ABORTO
A Sarah Crusten, madre de una niña con síndrome de Down, antigua enfermera,
le llamaron para participar en un debate sobre el aborto y, cuando confirmó su
asistencia, se la negaron. ¿Motivo? Los demás participantes, partidarios del aborto,
dijeron que les disgustaba la presencia de la mujer encinta.
La segunda cadena de la British Broadcasting Corporation (BBC), la televisión
pública británica, había invitado a Sarah Crusten, de 43 años, a participar en un
debate titulado ‘El aborto a juicio’ (Abortion on trial), presentado por Anne Robinson.
Los productores del programa habían concretado con ella ya su participación
en el espacio, en su condición de antigua enfermera y madre de una hija con sín-
drome de Down que, como es conocido, son mayoritariamente asesinados antes
de nacer al ser detectados.
La enfermera fue elegida precisamente porque se negó a abortar cuando co-
noció que su segunda hija, Beth ahora de cuatro años, tenía 50% de posiblidades
de nacer con trisomía 21.
Sin embargo, los productores informaron a Crusten de que prescindían de su
participación. Según el Daily Mail, consideraron que su estado de buena espe-
ranza podría provocar “angustia” en el resto de participantes o “restringir lo que
sienten que deben decir”.
Crusten, casada y con tres hijos, ha explicado que “estaban preocupados
por si esto [el embarazo] inhibía a la gente para hablar con libertad o les causa

disgusto; que estar embarazada podría ofender a la gente que opta por el aborto.
Eso es lo que me dijeron“.
“Estoy enfadada porque parece que hay una protección extraordinaria hacia
los sentimientos de las mujeres que han abortado”, en clara discriminación por
los sentimientos de otras mujeres.
Está previsto que el programa ‘El aborto a juicio’ sea emitido el próximo 16
de octubre, se promociona como un debate entre nueve personas con visiones
encontradas sobre el aborto con motivo del 50 aniversario de la legalización de
la muerte prenatal inducida en el Reino Unido*.
10. EL GENOCIDIO DE LAS PERSONAS CON

SÍNDROME DE DOWN
Un padre que tuvo el valor para salir del abortorio y apostar por la vida de su
hijo Down/DailyMail
Aunque nos las damos de auténticos y transparentes, a poco que uno observe
con atención la realidad que nos rodea descubrirá que vivimos en tiempos de
hipocresía generalizada. Nos han convencido de que eso de la hipocresía es algo
de los antiguos, de los victorianos, pero lo cierto es que nuestra época no le va a
la zaga a ninguna otra. Un ejemplo, trágico, servirá para demostrarlo.
Nos referimos a los niños con síndrome de Down. Los famosos se fotografían
con estos niños en calendarios benéficos y hay incluso marcas de ropa infantil que
incluyen a niños con síndrome de Down entre sus modelos. ¡Qué monos son!…
eso sí, de lejos, porque si resulta que detectamos que el hijo que va a nacer tiene
síndrome de Down (y ya no se nos escapa ninguno) lo eliminamos sin pestañear.
En Estados Unidos son ya el 67% de los niños con síndrome de Down los
que son asesinados antes de nacer. En Europa, tierra de progreso, vamos muy por
delante: más del 90% son abortados en Italia, Alemania, Francia, Suiza, Inglaterra
o Bélgica. En Dinamarca ya han llegado al 98%. En España no he encontrado
datos oficiales, pero un estudio de Down España cifraba en un 96% los niños
down abortados… ¡en 2009! En la actualidad, la misma organización estima que
el porcentaje está cerca del 100%.
Pero los más “avanzados” son los islandeses: a los simpáticos vikingos no
se les escapa ni un solo niño Down; el 100% ha sido interceptado y eliminado,
consiguiendo así una sociedad libre de este tipo de niños. Islandia es el avance del
mundo al que nos dirigimos: un mundo “libre” de niños con síndrome de Down.
Mientras en Europa el silencio es casi total sobre este tema tabú, en Estados
Unidos hay algunas reacciones. En diciembre de 2017 el gobernador de Ohio,
John Kasich, decretó la Down Syndrome Non-discrimination Act, por la que se
prohibía el aborto de los niños Down. Tres meses después, en marzo de este año,
el juez Timothy Black detuvo su aplicación. Ahora la batalla legal se resolverá en
instancias superiores. Lo mismo ha ocurrido en Indiana y Luisiana. Solamente en
Dakota del Norte ha entrado en vigor una ley de este tipo.
*Publicado en Actuall el 11.10.2017.
Actualidades 223
Son algunas de las resistencias, pequeñas y limitadas pero valerosas, a lo que
bien puede llamarse “genocidio de los Down”. Si genocidio es “cualquiera de los
actos perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo
nacional, étnico, racial o religioso como tal”, basta añadir a los rasgos que deter-
minan al grupo el de “cromosómico” para que la definición encaje a la perfección.
Porque a lo que estamos asistiendo, en medio de calendarios benéficos y selfies
de famosos, es a unos actos de detección y aborto muy eficaces encaminados a
la desaparición de los niños con síndrome de Down.
Al acabar la Segunda Guerra Mundial el mundo entero se horrorizó al tomar
conciencia plena de los planes eugenésicos aplicados salvajemente por Hitler
(aunque la eugenesia no era un invento nazi, como cualquiera que haya leído a
Chesterton en sus ataques a los eugenésicos ingleses de principios del siglo XX
sabe). Hoy, la eugenesia ha regresado, sin hacer ruido, con cara de no haber roto
un plato, incluso de abnegada filantropía, pero el resultado es el mismo: el exter-
minio de un tipo de seres humanos, en este caso los que tienen un cromosoma
de más, con los que no deseamos convivir.
El postureo de tantos no debería ocultar la gravedad de esta tragedia que está
ocurriendo ante nuestros ojos y ante la que casi todo el mundo calla*.
11. EL AYUNTAMIENTO DE PORTSMOUTH VOTA A FAVOR

DE PROHIBIR VIGILIAS DE ORACIÓN FRENTE
A UNA CLÍNICA ABORTISTA
El ayuntamiento de Portsmouth se ha convertido en la segunda entidad local de

Gran Bretaña en votar a favor de prohibir las vigilias de oración provida fuera de
una clínica de abortos. La moción aprobada por 31 votos contra 1.
La moción para que el ayuntamiento “haga todo lo que esté en sus manos”
para evitar vigilias provida fuera de la clínica de aborto BPAS, fue apoyada por
31 votos contra uno. La decisión es similar a la tomada por el distrito londinense
de Ealing.
Durante octubre se celebró a lo largo de toda una semana una vigilia provida
diaria en el Campus de Salud del Hospital St Mary’s, en Milton. A la misma asistió
el obispo Philip Egan de Portsmouth, que tuiteó: “Acabo de regresar de la vigilia
de 40 Days for Life fuera de la clínica de abortos de Portsmouth. Por favor oren
por los valientes participantes y por el fin del aborto”.
Lisa Butler, que organiza las vigilias de 40 Days for Life, dijo a Portsmouth
News: “No tiene que estar de acuerdo con nosotros sobre el aborto para defender
nuestro derecho a orar pacíficamente fuera del hospital”.
Según la Sociedad para la Protección de Niños No Nacidos (SPUC), el ayun-
tamiento escuchó el testimonio de Caroline Farrow, una escritora católica, que
describió su experiencia en la clínica hace 20 años. “No me informaron sobre los
hechos básicos de mi procedimiento”, dijo. “Estaba enojada por cómo me habían
engañado y la clínica pasó por alto la realidad del aborto”, afirmó..

En un comunicado, SPUC dijo: “Sabemos por el testimonio de muchas madres
que han recibido ayuda de voluntarios provida que las mujeres a menudo terminan
en clínicas de aborto porque sienten que no tienen otra opción. ¿Por qué deberían
los voluntarios ser vilipendiados por ofrecer ayuda a las mujeres necesitadas?”.
El ayuntamiento ahora está considerando crear una “zona de seguridad”
alrededor de la clínica. Es posible que se apruebe una orden de protección de
espacios públicos (PSPO)*.
12. CANADÁ DENIEGA LA ADOPCIÓN A UN MATRIMONIO

PROTESTANTE POR SUS CREENCIAS SOBRE MORAL SEXUAL
Una pareja canadiense de fe protestante evangélica ha demandado a los servicios

sociales de Alberta (Canadá) por denegarles su solicitud de adopción a causa de
sus creencias religiosas.
La pareja no tiene hijos propios y no pueden concebir debido a complica-
ciones médicas. Uno de ellos había expresado en su declaración de solicitud de
adopción el deseo de “adoptar a niños”, incluso de edad mayor sabiendo “que es
poco probable que sean adoptados. Queremos ofrecerles un hogar y mostrarles
que son valorados”.
Según explica el Centro de Justicia para las Libertades, que se ha hecho
cargo de la demanda, esta familia tuvo una entrevista con los Servicios Sociales
de Edmonton en octubre del pasado año. La solicitud inicial fue aprobada, sin
embargo en una posterior entrevista, en marzo de este año, se les solicitaron
aclaraciones “con respecto a la visión sobre sexualidad”.
En esta entrevista, ambos explicaron que eran evangélicos y que tenían una
visión de la sexualidad y el matrimonio basada en la Biblia, y reiteraron su com-
promiso de tratar a cualquier niño con “respeto, amor, sin importar su orientación
sexual o comportamiento”.
Una semana después, los servicios sociales rechazaron la solicitud de adop-
ción, expresando que estos padres adoptivos “no podrían ayudar a un niño que
tuviese problemas de identidad sexual”. En una entrevista personal, se explicó a
los padres que esta era la posición oficial del gobierno de Alberta.
Es por ello que la familia ha decidido demandar ante la justicia a los Servicios
Sociales por lo que consideran una discriminación basada en sus creencias religiosas.
John Carpay, abogado y director de la organización que lleva el caso, ha
explicado que “hacer determinaciones sobre quién es adecuado para adoptar de
acuerdo a las creencias religiosas viola el derecho a la libertad religiosa y a la
iguadad consagrados en la Constitución y en la Carta de Derechos Humanos”,
por lo que piden que la orden sea revocada.
La solicitud legal pide que se emita una orden judicial que apruebe la solicitud
de esta familia para poder adoptar**.

**Publicado en Infocat el 29.11.2017.
Actualidades 225
13. LA TOLERANCIA EN VERSIÓN CALVINISTA
La propaganda fue sin duda un arma muy eficaz en manos de los que querían
desacreditar la presencia española y portuguesa en América en los siglos XVI y
XVII, para acceder a las riquezas que ofrecía el nuevo continente.
En estos tiempos en que las noticias falsas nos parecen algo nuevo porque las
llamamos fake news, es casi obvio recordar que las falsedades propagandísticas
son un viejo fenómeno de la lucha política. La propaganda fue sin duda un arma
muy eficaz en manos de los que querían desacreditar la presencia española y
portuguesa en América en los siglos XVI y XVII, para acceder a las riquezas que
ofrecía el nuevo continente.
Así se explica que la exagerada Brevísima relación de la destrucción de las
Indias de Bartolomé de las Casas fuera enseguida traducida al francés, inglés,
holandés, alemán y latín, y utilizada como prueba de que la conquista española
era sinónimo de crueldad y tiranía. A la vez servía de munición anticatólica en
una Europa desgarrada por las guerras de religión, en la que los protestantes pre-
sentaban su causa como una rebelión contra la intolerancia y la corrupción de la
Iglesia católica. En los Países Bajos, siempre en rebelión armada o latente contra
España, las prensas calvinistas se dedicaron a reeditar la obra de Bartolomé de
las Casas, incorporando el tema americano como uno de los pilares de la leyenda
negra que después sería acentuada por la Ilustración.
Imbuidos por estas ideas, que aún perduran, a menudo se da por supuesto
que, si en vez de la conquista española y portuguesa se hubiera dado una coloni-
zación de origen protestante, en Latinoamérica se habría impuesto la tolerancia
religiosa y una pacífica influencia. Es cierto que basta echar un vistazo a las
colonias de América del Norte, con su declarado anticatolicismo y su sistemática
erradicación de los indios, para no hacerse muchas ilusiones sobre la tolerancia
de la época. Pero no hace falta ir tan al Norte para poner a prueba el respeto a la
libertad religiosa de los calvinistas holandeses que tanto arremetieron contra la
tiranía católica en América.
Lo experimentaron en propia carne los 30 católicos brasileños que fueron
masacrados en Rio Grande do Norte en 1645 por calvinistas durante la ocupa-
ción holandesa del nordeste del país, un episodio histórico poco recordado hoy.
A todos ellos los mataron por negarse a abjurar de su fe católica y convertirse al
calvinismo. Juan Pablo II los beatificó en 2000 y se espera que dentro de este año
sean canonizados.
La invasión holandesa del nordeste de Brasil se produjo entre 1630 y 1645, a
través de la Compañía holandesa de las Indias Occidentales. El objetivo era controlar
la producción de caña de azúcar, que en aquel momento era un producto muy
valorado por los europeos. Entre 1637 y 1644 la región estuvo bajo el mando del
holandés Maurizio de Nassau, que destacó por su capacidad de gestión. En esos
años el nordeste brasileño experimentó una serie de mejoras en salud pública y
estructuras. Pero también se acentuó la persecución religiosa. La religión oficial
pasó a ser el calvinismo. Numerosas órdenes religiosas fueron expulsadas de la
región. Hubo destrucciones y saqueos de iglesias y conventos católicos.
Los 30 brasileños son las víctimas conocidas de dos masacres que se produ-
jeron en 1645. La primera, en Cunhaú, tuvo lugar el 16 de julio durante una misa
que celebraba el padre André de Soveral. Jacob Rabbi, que mandaba las tropas al

servicio de la Compañía de las Indias occidentales, cerró las puertas de la iglesia
y ordenó a los soldados que mataran a todos los fieles allí congregados.
La segunda se produjo tres meses después en Uruaçu, también por orden de
Jacob Rabbi. Un grupo de unos 80 católicos se habían refugiado en una peque-
ña fortaleza en Potengi, pero tuvieron que rendirse a las tropas holandesas que
después los mataron a orillas del río Uruaçu. Los relatos hablan de una serie de
atrocidades como lenguas arrancadas, brazos y piernas mutilados, decapitaciones,
niños asesinados…
En ambos episodios murieron decenas de personas, pero solo se abrió la causa
de canonización de 30, cuyos nombres se han conservado. Según las fuentes his-
tóricas, los holandeses ofrecieron a los católicos la posibilidad de salvar la vida
convirtiéndose al calvinismo, pero las víctimas no quisieron abjurar de la fe católica.
El dominio holandés en la región duró hasta 1654. En ese año triunfó una
insurrección luso-brasileña, que logró recuperar el territorio en una guerra en la
que los comandantes alentaban a sus hombres a luchar en nombre de la fe frente
a los calvinistas.
La canonización de los 30 mártires brasileños no va contra nadie. El recuerdo
de su fidelidad debería alegrar a todos los que creen que la libertad religiosa es
fundamental, entonces y ahora. Pero sí puede servir para poner de manifiesto que
en aquella época la tolerancia estaba lejos de ser un ideal, tanto para católicos
como para protestantes, como tampoco los indígenas eran más tolerantes con
otras tribus a las que tenían sometidas. Tendría que pasar mucho tiempo antes de
que se reconociera el valor de la libertad de conciencia. Y, desde luego, no sería
por el ejemplo que dejaron los calvinistas holandeses en Brasil.
Ignacio Aréchaga*
14. PARADOJAS Y LA INTOLERANCIA DE LOS TOLERANTES
Con bonitos dibujos se nos explica la opinión de Karl R. Popper (1902-1994),

en cuanto a que la sociedad moderna, a pesar de valorar la tolerancia, tiene el
derecho a reprimir ciertas ideas, cuando las son “intolerantes”. A esto se le ha
llamado la “Paradoja de la Tolerancia”.
Resulta curioso que una opinión de fines de la Segunda Guerra Mundial
(Popper la expuso en La Sociedad Abierta y sus Enemigos de 1945) resurja en la
internet 2017, en un mundo totalmente diferente. Después de todo, no parece
que las ideas de Hitler u otras de similar calaña se acerquen siquiera a poner en
peligro la paz mundial, o la estabilidad de los países. Sin embargo, claramente
no es una coincidencia.
Lo que sucede es que grupos que hasta hace poco pedían tolerancia, han al-
canzado el poder en años recientes, y se preparan para ejercerlo en contra de sus
enemigos. Desde luego, no se trata de los nazis, reducidos a grupos minúsculos y
desarticulados en todas las naciones occidentales. Muy pronto (y ya ha comenzado)
*Publicado por el autor en su blog El Sonar.
Actualidades 227
serán los homofóbicos, los opositores al aborto, y los cristianos estarán bajo esa
bota negra del último cuadro.
Por eso este tipo de publicaciones deberían ser motivo de preocupación para
nosotros.
¿Es válida la opinión de Popper? Creo que no. De entrada se nos dice que
estamos ante una paradoja, y eso es problemático. En filosofía se entiende que
una idea, para ser verdadera, al menos debe ser coherente consigo misma. Si se
produce una paradoja al aplicar una explicación a una situación concreta, la ex-
plicación es falsa. Reductio ad absurdum, le decimos los siúticos. Sin embargo,
aquí se nos dice que la idea de tolerancia que nos proponen contiene una para-
doja: toleramos las ideas diferentes (no como esos sucios intolerantes del pasado),
pero no todas. Hay ciertas ideas y expresiones que son intolerables incluso para
nosotros, inmaculados caballeros de la tolerancia.
El resultado de esta paradoja debería ser el mismo en todos los casos: la
tolerancia de los modernos es una idea errada, o vacía en el mejor de los casos.
Sin embargo, cuadritos como el de más arriba no dicen eso. Casi nos invitan a
tolerar esta paradoja como la única alternativa posible, como la máxima de un
sabio oriental que parece absurda pero no sabemos exactamente cómo.
Ya puedo oír a mis detractores: “¿Acaso eres un intolerante? Miren todos, él
odia la tolerancia”. Gran escándalo ante tamaña herejía.
Más allá de la indignación moral y las caminatas de la vergüenza, la solución
a la paradoja de Popper es bajarnos del pedestal moral que nos otorgan palabras
como “tolerante” y “liberal”. La respuesta es quitarnos los ropajes blancos de los
Caballeros de la Tolerancia y la Libertad, y vernos tal como realmente somos.
Existen en el mundo regímenes sumamente duros con ideas que a nosotros nos
parecen normales (la libertad de culto, por ejemplo), y son tolerantes con otras.
Hay personas que reclaman espacio para sus ideas en base a cierto principio de
tolerancia (los nazis, por ejemplo) pero que no tenemos por qué soportar. En uno
y otro caso, la diferencia con nosotros no es entre blanco y negro, los buenos y
los malos, los tolerantes y los intolerantes.
La diferencia entre una sociedad libre y otra opresiva es de grados, no de si
somos tolerantes o no. La pregunta no es si trazamos o no una la línea de tole-
rancia, sino dónde la trazamos. La pregunta es ¿cuál es el estándar mínimo que
impondremos a todos? Al hombre moderno no le gusta la idea de imponer, o los
estándares comunes, suena a algo violento. Sin embargo, eso es exactamente lo
que hace Popper con su aparente solución a la paradoja de la tolerancia.
Pero ese todavía no es el problema de fondo. Cuando hemos decidido dónde
poner la línea de lo que estará prohibido en la sociedad, todavía nos queda la
pregunta definitiva ¿por qué trazar el límite de la tolerancia precisamente ahí, y no
más adelante o más atrás? “¡Juego democrático!”, dirán muchos, “que la mayoría
decida”. El problema es que los procesos democráticos no garantizan una buena
solución, como tristemente lo demostró el ascenso del nacionalsocialismo alemán,
o la experiencia de Venezuela.
La respuesta a esa pregunta solo puede provenir de una verdad trascendente,
que se encuentra más allá del Estado, y que surge directamente de nuestra identidad
como seres humanos. La respuesta, en definitiva, solo surgirá cuando sepamos
quiénes somos, y para qué estamos aquí. Esos son problemas filosóficos y religio-
sos que el hombre moderno no quiere tocar ni con una vara de 3 metros. Para

no hacerlo, está dispuesto a soportar ideas como la tolerancia con sus evidentes
paradojas, decir “no se tolera al intolerante”, pretender que eso es una respuesta
y encogerse de hombros.
Pato Acevedo*
15. GOOGLE DESPIDE A UN EMPLEADO

POR RAZONES IDEOLÓGICAS
James Damore era uno de los ingenieros con los que Google diseña sus algoritmos
desde diciembre de 2013. Recientemente envió una carta de 3.000 palabras a la
dirección explicando por qué, en su opinión, existe una infrarrepresentación de
mujeres en tecnología y dirección.
Lo primero, rechazar la discriminación y buscar la racionalidad en el debate:
Valoro la diversidad y la inclusión, no estoy negando que el sexismo exista ni
respaldo el uso de estereotipos. (…) Si no podemos tener una discusión honesta
sobre esto, nunca podremos resolver de verdad el problema.
En su opinión, las diferencias biológicas marcan también diferencias psico-
lógicas y, por tanto, intereses vitales:
Las opciones y las capacidades de hombres y mujeres divergen, en gran parte,
debido a causas biológicas, y estas diferencias pueden explicar por qué no hay
una representación igual de mujeres (en posiciones) de liderazgo (…) Se centran
más en sentimientos y la estética en lugar de en las ideas.
En conclusión, el hecho de que las mujeres tengan más capacidad de empa-
tizar hace que se centren en carreras sociales o artísticas. Mientras que el foco
de los hombres en las ideas hace que se centren en carreras como informática.
¿Su conclusión?
Espero que quede claro que no estoy afirmando que la diversidad sea algo
malo, que Google o la sociedad ya sean 100% justos, o que no debamos intentar
corregir los sesgos existentes (…) A lo que voy es a que mostramos una intolerancia
hacia ideas y evidencias que no se ajustan a un determinado marco ideológico.
[…] Tampoco propongo que debamos restringir a las personas a determinados
roles de género; de hecho sostengo más bien lo contrario: que las tratemos como
a individuos y no solo como un miembro más de su grupo social.
La vicepresidenta de Diversidad, Integridad y Gobernabilidad de Google,
Danielle Brown, le responde:
No es un punto de vista que yo, o esta empresa, compartamos.
Damore responde:
El de los puntos de vista es el tipo de diversidad más importante, por lo que
deberíamos dar más poder a quienes tengan una ideología diferente y quieran
expresarla.
Actualidades 229
Brown sentencia:
Parte de la construcción de un entorno abierto e inclusivo implica fomentar
una cultura en la que aquellas personas con puntos de vista alternativos, incluyendo
opiniones políticas diferentes, se sientan seguros compartiendo sus opiniones. Pero
ese discurso necesita estar en línea con los principios de igualdad de empleo que
se encuentran en nuestro Código de Conducta.
Finalmente el ingeniero James Damore fue despedido. Por contradecir el
posicionamiento ideológico de la empresa*.
16. GOOGLE ME “CASTIGÓ” POR REPETIR LO QUE LA CIENCIA

DICE SOBRE LAS DIFERENCIAS ENTRE EL HOMBRE
Y LA MUJER, AFIRMA EL INGENIERO DESPEDIDO
POR GOOGLE
El exingeniero de Google James Damore afirma que su despido da peso a la va-

lidez de su punto de vista respecto a que el gigante de Internet está sesgado en
contra de los empleados que no suscriben a la “ideología” políticamente correcta.
El ingeniero de software de 28 años de edad fue despedido a principios de
esta semana de Google después de que su memorándum de 10 páginas titulado
Google Ideological Echo Chamber se filtró y se volvió viral.
Damore trabajó en Google desde diciembre de 2013, dijo a Bloomberg
Television que escribió el documento para los empleados de Google, porque creía
que la falta de diversidad ideológica ha dañado nuestros productos.
Damore dijo que solo quería corregir las prácticas de contratación de Google
que, según él, favorecían a las mujeres, las minorías y algunos grupos étnicos.
“Hubo varias prácticas de contratación que trataron a las personas de manera
diferente en función de su raza y género”, dijo durante la entrevista, añadiendo
que es más fácil para alguien entrar en Google en función de su raza o género.
Damore dijo en la entrevista de Bloomberg que estaba “herido” por el ataque.
“Definitivamente, estoy herido”, explicó. “Me encanta Google y siempre he
sido un fan de Google, incluso antes de que fuese contratado, por lo que realmente
se siente como si me ha traicionado de alguna manera... Mi nota solo pretendía
mejorar a Google y a su cultura”.
“Y me castigaron y me avergonzaron por hacerlo”, agregó.
El documento de Damore está siendo aclamado como un “manifiesto” de las
diferencias biológicas entre hombres y mujeres. Ofrece una observación sincera
sobre cómo Google ha adoptado sin crítica un sesgo moral que favorece la ideo-
logía sostenida por la izquierda.
“Solo los hechos y la razón pueden arrojar luz sobre estos sesgos, pero cuando
se trata de la diversidad y la inclusión, el sesgo de izquierda de Google ha creado
*Publicado en CitizenGo el 8.8.2017.

Para más información: Texto íntegro de la carta remitida por el ingeniero James Damore,
https://firedfortruth.com/

un monocultivo políticamente correcto que mantiene su dominio para avergonzar
a los disidentes y mantenerlos callados ”, escribió.
“Mi punto más importante es que tenemos una intolerancia para las ideas y
para la evidencia que no encaja en una determinada ideología. Tampoco estoy
diciendo que debemos restringir a las personas a ejercer ciertos roles, sino lo
opuesto: tratar a las personas como individuos, no como simplemente un miembro
de colectivo (una especie de tribalismo)”, añadió.
Damore denunció que “la discriminación para alcanzar la igualdad de repre-
sentación es injusta, divisiva y mala para los negocios”.
Los principales medios de comunicación controlados por la izquierda acusaron
a Damore de haber escrito un memorándum “antidiversidad”, aunque el ingeniero
declaró que su objetivo era expandir la diversidad de Google, especialmente al
reconocer el sesgo del gigante tecnológico*.
17. CON UNA MANCHA PERMANENTE EN SU EXPEDIENTE.

OFICIAL DE POLICÍA DISCIPLINADO POR LLAMAR A UN
HOMBRE TRANSGÉNERO “HOMBRE”
La ideología de género está causando cada vez más problemas a los agentes de la
ley. Uno de esos casos está afectando al policía de Fort Lauderdale, James Brinton,
quien está siendo disciplinado y toda la policía de la ciudad está siendo obligada
a someterse a un “entrenamiento” de sensibilidad transgénero porque Brinton se
refirió a un hombre biológico como “hombre”.
El hombre en cuestión, Shelby Kendall, un agente de bienes raíces de 48 años
de edad, es de hecho de sexo masculino, pero en 2014 pidió que se cambiara su
licencia de conducir para que diga que es “mujer”.
El estado de la Florida hizo justamente eso, y apenas presionar un botón,
a Kendall le fue concedido un cambio burocrático de sexo y fue oficialmente
declarado por el gobierno como una “mujer”.
EL INCIDENTE
En enero, el oficial Brinton detuvo a Kendall en una carretera pública y comenzó

a levantarle una boleta por conducir de forma imprudente. En lugar de mostrar
su sexo biológico, la computadora de la policía que llenó la información de la
licencia de conducir de Kendall en la boleta lo identificó como mujer. El oficial
Brinton pensó que era un error de la computadora y lo corrigió.
Mientras tanto, Kendall intentó darse a la fuga en su automóvil –o eso fue lo
que el oficial pensó (Kendall afirma que simplemente estaba saliendo del camino
de otro conductor)–. Brinton saltó de su automóvil y esposó a Kendall para luego
pedir respaldo. Luego rechazo las alegaciones de Kendall cundo dijo algo sobre
ser una mujer.
Actualidades 231
KENDALL LEVANTA CARGOS
Solo cuatro días después Kendall se dirigió a los asuntos internos del departamento
de policía y presentó cargos contra Brinton por confundir su género en la boleta.
Después llegó la burocracia en su peor momento. Un grupo de investigadores
entrevistó e investigó el incidente a fondo. Los investigadores de la policía pusieron
a su colega Brinton contra las cuerdas. Ellos recomendaron que el policía fuera
oficialmente reprendido por su atroz insensibilidad.
Siguió la humillación políticamente correcta. Brinton fue llevado el lunes ante
la Junta de Revisión de la Policía de Ciudadanos. Explicó que no estaba tratando
de intimidar a Kendall y que honestamente pensó que la información que alguien
había ingresado en la computadora estaba equivocada.
Aún así decretaron que el oficial Brinton debía ser reprendido y que todo el
departamento de policía de la ciudad debía recibir entrenamiento sobre cómo mentir
para apaciguar los delirios transgéneros*.
18. CANADÁ OBLIGA A ESTAR DE ACUERDO CON EL ABORTO

Y LA IDEOLOGÍA DE GÉNERO PARA RECIBIR SUBSIDIOS
AL CONTRATAR EMPLEADOS
El gobierno de Canadá, presidido por el liberal Justin Trudeau, prohibirá a cual-
quier empleador recibir subsidios de verano para estudiantes si no firma primero
una “certificación” de que están de acuerdo con el aborto y los derechos de las
personas transgénero.
Los nuevos criterios se enviaron a todos los parlamentarios y se harán públicos
cuando el Programa de empleos de verano de Canadá se abra oficialmente el 19
de diciembre de 2017.
Para recibir subsidios de trabajo federales de Canadá, los empleadores deben
dar fe de que:
Tanto el trabajo como el mandato principal de la organización respetan los
derechos humanos individuales en Canadá, incluidos los valores subyacentes de la
Carta de Derechos y Libertades del Canadá, así como otros derechos. Estos inclu-
yen los derechos reproductivos y el derecho a no ser discriminado por motivos de
sexo, religión, raza, origen nacional o étnico, color, discapacidad mental o física,
orientación sexual o identidad o expresión de género.
El parlamentario conservador Brad Trost fue el primero en dar la alarma públi-
camente en un video de Twitter y Facebook en el que denuncia a los liberales por
discriminación.
“En términos prácticos, esto significa que tiene que estar con la posición del
Partido Liberal sobre el aborto, el matrimonio gay, los derechos de los transexuales,
todo tipo de legislación en la Cámara de los Comunes; de lo contrario, será un
empleador inelegible para este programa”, dijo Trost.

“Eso está mal, eso es discriminación. Está permitido que los canadienses tengan
creencias políticas diferentes a las del gobierno actual y no deberían cortarse sus
fondos porque no están de acuerdo con el gobierno”, agregó.
“El segundo problema con esto es que excluye automáticamente todas las or-
ganizaciones religiosas que son tradicionales en sus valores sobre la vida humana
y moral sexual. Eso incluye a millones y millones de canadienses”, dijo Trost*.
II. IDEOLOGÍA DE GÉNERO
1. UNA EXTRAÑA DOCTRINA DENOMINADA

“IDEOLOGÍA DE GÉNERO” (I)
Estimado radioyente
Este programa de hoy lo dedicamos a una extraña doctrina denominada
“ideología de género”.
Comencemos por decir que si un campesino ve nacer un ternero en el potrero,
no tendrá duda que es ternero y no una ternera. Si la gata da crías, los dueños
de casa dirán con certeza que tuvo tantas crías hembras y tantos gatitos machos.
Esto, que es tan obvio para todos los mamíferos, está siendo puesto en duda
para el principal de ellos, el ser humano.
Sí, de acuerdo con esta ideología de género, los seres humanos naceríamos
apenas biológicamente hombres o mujeres, pero que podríamos escoger conforme
nuestro capricho una identidad psicológica masculina o femenina, independiente de
nuestro sexo. Y así como en las lenguas el género es intercambiable (por ejemplo,
en castellano la sangre es de género femenino, pero en francés o portugués es de
género masculino, y ellos dicen “el” sangre) se daría lo mismo con las personas,
de ahí el nombre de “identidad de género”. Ellos alegan que la mayoría de las
personas escoge actualmente la identidad psicológica que corresponde con el
sexo biológico apenas por una “imposición cultural” de la sociedad en base a un
mero “estereotipo” que hace que las niñitas se vistan de rosado y jueguen con
muñecas y los niños de celeste y jueguen con camiones. Pero que si se eliminaran
esos estereotipos que asignan roles, habría muchas más personas transexuales,
como también muchos más homosexuales (porque la orientación sexual también
sería un estereotipo cultural).
Recientemente, en el marco de la discusión de un proyecto de ley llamado,
“protección de la identidad de género”, algunos profesores universitarios llegaron
a expresar hasta que: “La maternidad y paternidad [] son conceptos que también
son evolutivos y frente a los cuales la realidad muestra que bien podríamos hablar
hoy de parentalidad, asumiendo que no es la condición biológica la que necesa-
riamente atribuye tales roles”.
Actualidades 233
De acuerdo con esta tesis, usted que es el papá podría asumir el rol de la
mamá, y viceversa. Así el niño podría tener una “mamá” con barba y un papá de
pollera y taco alto. Todo eso, ¿no le parece absurdo? ¿De dónde habrán sacado
tamaña estupidez?, se preguntará usted.
En palabras de Dale O’Leary, estudiosa del tema y citada por monseñor
Alzamora, obispo de Perú, la teoría del “feminismo de género” se basa en una
interpretación neomarxista de la historia. Según la señora O’Leary, los marxistas
clásicos creían que el sistema de clases desaparecería una vez que se eliminara la
propiedad privada, se facilitara el divorcio, se aceptara la ilegitimidad, se forzara
la entrada de la mujer al mercado laboral, se colocara a los niños en institutos
de cuidado diario y se eliminara la religión. Sin embargo, para las “feministas
de género”, los marxistas fracasaron por concentrarse en soluciones económicas
sin atacar directamente a la familia, que era la verdadera causa de las clases.
De la necesidad de combatir directamente la familia, nació esa absurda “teoría
del género”.
Pero el absurdo no les preocupa a estos teóricos. Al contrario, mientras más
absurda sea la tesis, más le gusta.
El problema está en que estos teóricos no son unos pocos lunáticos y desequi-
librados, sino que hoy están muy bien posicionados en el Ministerio de Educación,
precisamente el que comanda las políticas por las cuales se rige el 100% de los
colegios de Chile.
Puede ser entonces que su hijo o su nieta, desde los bancos de colegio ya
estén siendo “educados” en estas teorías. Por eso creemos importante darle algunos
criterios que pueden ayudarlo a prevenir esta situación.
Este programa nos fue solicitado por una radio amiga de una comuna sureña,
lo que demuestra que no es una pura teoría, sino que ya es un problema para
todas las familias.
Una profesora y madre de familia escribió una carta al respecto: “Estoy des-
concertada. Resulta que el otro día la directora de mi instituto me propuso celebrar
una fiesta con los niños. Le dije que encantada, porque sabes que a mí me encanta
organizar fiestas. Entonces me mostró unos carteles con unos corazoncitos pre-
ciosos, hasta que me di cuenta que dentro de los corazones había unos dibujitos
pequeños con parejas de hombres y mujeres, de hombres y hombres, y de mujeres
con mujeres. “Qué curioso”, le dije. ¿Y esto para qué es?
–Son carteles para la fiesta. Vamos a hacer una fiesta sobre el género.
Entonces recordé que había oído hablar algo de la ideología de género.
–¿Podrías darme algunas ideas generales?
Pasemos a responder a estas tan justificadas inquietudes.
Comencemos por dar la doctrina católica al respecto de la diferencia sexual
entre hombres y mujeres, pues de ahí nos será más fácil entender la falsedad de
los presupuestos de la doctrina de “identidad de género”.
El Génesis nos enseña que “Creó, pues, Dios al ser humano a imagen suya, a
imagen de Dios le creó, macho y hembra los creó. Y bendíjolos Dios, y díjoles Dios:
“Sed fecundos y multiplicaos y henchid la tierra y sometedla; mandad en los peces
del mar y en las aves de los cielos y en todo animal que serpea sobre la tierra”.
O sea que fue Dios que creó los dos sexos y lo hizo con una finalidad doble:
ser fecundos y ayudarse mutuamente formando una sola carne, que fue lo que

Nuestro Señor Jesucristo enseñó, respondiendo a los fariseos: “¿No habéis leído
que el Creador, desde el comienzo, los hizo varón y hembra, y que dijo: Por eso
dejará el hombre a su padre y a su madre y se unirá a su mujer, y los dos se harán
una sola carne?”. Y esta última frase también la repitió San Pablo en su Epístola
a los Efesios.
Aquí se encuentra el fundamento primero de la diferencia sexual: ella tiene en
vista la constitución de una familia, basada en la unión monogámica e indisoluble
entre un hombre y una mujer y ordenada prioritariamente a la procreación y a la
educación de la prole. Más aún, Nuestro Divino Señor restableció el plan origi-
nal de Dios para el matrimonio natural, acabando con la institución mosaica del
repudio, reiterando que “lo que Dios unió no lo separe el hombre” y elevándolo
más tarde a la dignidad de sacramento cuando contraído entre cristianos.
Dios dispuso nuestra naturaleza de este modo, y lo que le sea contrario está
fuera y contra su divino mandato. Esta ha sido la doctrina católica por más de
XX siglos, inspirada en las Sagradas Escrituras, las cuales hacen referencia a la
Creación de los tiempos. No hay por lo tanto dónde perderse.
***
Pasemos a ver ahora lo que dice la “doctrina de género”.

En vez de dos géneros, “hombre y mujer”, hoy ellos hablan de 5, 10, 31,
y hasta 50 tipos de “géneros” diferentes, de acuerdo con una combinación de
tres factores principales: la identidad subjetiva y el tipo de atracción sexual que
las personas puedan sentir o no sentir y el carácter estable o provisorio de esa
identidad y atracción.
Una de las principales teóricas de la “doctrina de género”, Judith Butler,
afirma que “El género es una construcción cultural; por consiguiente, no es el
resultado causal del sexo [biológico], ni tan aparentemente fijo como el sexo… Al
teorizar que el género es una construcción radicalmente independiente del sexo,
el género mismo viene a ser un artificio libre de ataduras. En consecuencia varón
y masculino podrían significar tanto un cuerpo femenino como uno masculino;
mujer y femenino, tanto un cuerpo masculino como uno femenino”.
Estas teorías no son solo asunto de libros o discusiones académicas, sino que
afectan la vida diaria de las personas, y en especial de los niños. El año 2016,
por ejemplo, en Estados Unidos el gobierno de Barack Obama emitió una direc-
tiva para que todas las escuelas públicas de Estados Unidos garanticen derechos
básicos a los estudiantes transgénero, como poder usar el baño del sexo con el
que se sientan identificados. En algunas provincias de Canadá eso fue extendido
a los equipos de deportes y a los camarines en que los estudiantes se cambian
de ropa.
Ahora, como todas esas ideas responden a la ideología de género que las
autoridades del MINEDUC quieren imponer, no sería raro que establecieran igual
“derecho” para todos los colegios públicos y privados de Chile y, como sucede en
el norte del continente americano, si el colegio se opusiera a tal obligación podría
llegar incluso a perder su derecho de enseñar, por “discriminación”.
Es lo que recientemente denunció como un “totalitarismo” el actual Prefecto
para la Doctrina de la Fe:
Actualidades 235
“En este momento preciso de la historia –declaró el cardenal Gerhard Ludwig
Müller–, los Estados y las sociedades de América Latina, al igual que en Europa
y América del Norte, se encuentran bajo la presión de un nuevo totalitarismo
ideológico que se quiere imponer a todos los países, condicionando la ayuda para
el desarrollo en función de la aceptación de sus postulados, como ocurre con la
ideología de género y el acceso libre al aborto, que es un homicidio que se trata
de presentar como un derecho. Son amenazas que debilitan los cimientos de los
Estados modernos”.
IDEOLOGÍA DE GÉNERO (II)
La semana pasada, como usted podrá recordar, tratamos del tema de la ideología
de género, que hoy está siendo impuesta en planes de educación para niños en
colegios de todo el país.
Como el asunto no se agota en un solo programa, le proponemos este nuevo
comentario en forma de preguntas y respuestas, extraídas de la pagina web de
“Foro español de la Familia”, que esperamos, podrá ser más didáctico para usted.
Así podrá saber a qué atenerse cuando sus hijos o nietos le comenten cosas
relacionadas con el tema.
¿Qué pretende esta ideología [de género]?
Esta ideología propone la búsqueda de la “liberación total” del hombre en todos

los órdenes, (…) de las relaciones familiares, de la reproducción, de la sexualidad,
de la educación, de la religión, de la cultura, de la Ley Natural, etc. Cuando el
hombre se libere de todo eso –dicen– será libre.
¿Cuáles son los “roles” a “reconstruir” para la ideología de género?
La ideología de género se plantea destruir con la máxima urgencia una serie de

realidades que ellos denominan “roles”. Comenzando por los roles de la mascu-
linidad y de la feminidad. Los ideólogos de género defienden que el ser humano
nace sexualmente neutro y que luego es socializado en hombre o mujer. Por eso
hay que educar a los niños sin juguetes o tareas “sexoespecíficas”, lo que ellos
denominan, sin “estereotipos”. (…) sostiene que un niño es un niño porque su
padre le da juguetes de niño, le ha puesto nombre de niño y le trata como un
niño: lo que hay que hacer es dejarlo en libertad: que él elija ser niño o niña, o
las dos cosas o ninguna. Esta es una reflexión típica de la ideología de género,
que quieren evitar cualquier distinción entre hombre y mujer.
¿Por qué la ideología de género quiere “de-construir” todo lo religioso?
Porque piensan que la “de-construcción” de la religión es el medio imprescindi-

ble para llegar a la sociedad sin sexos que proponen. Esta ideología considera la
religión como un simple invento humano y sostiene que las religiones principales
fueron inventadas por los hombres para oprimir a las mujeres. Toda propuesta
religiosa ajena a la ideología de género se tacha de fundamentalista. Por esto
intentan de-construir la figura de Cristo, diciendo que es una pura construcción
histórica, sin base real.

¿Cómo se hace la “de-construcción” de la educación?
La Presidenta de Islandia, Vigdis Finnbogadottir, lo planteó en su momento en una

conferencia preparatoria para la Conferencia de Pekín organizada por el Consejo
Europeo en febrero de 1995.
Señaló que las niñas deben ser orientadas hacia áreas no tradicionales y no
se las debe exponer a la imagen de la mujer como esposa o madre, ni se les debe
involucrar en actividades femeninas tradicionales: “La educación es una estrategia
importante para cambiar los prejuicios sobre los roles del hombre y la mujer en la
sociedad”. Para quitar el concepto “hombre” y “mujer”, la perspectiva del género
–defienden– “debe integrarse en los programas escolares”.
¿Cómo se acaba con el sentido de la maternidad?
Muchas mujeres apoyan los postulados de la ideología de género porque piensan

que son avances de carácter feminista. Y no es así. La ideología de género sigue
un esquema parecido al del marxismo, que pregona la necesidad de la igualación
económica y la redistribución de la riqueza. (…) Para la ideología de género ese
paso necesario es impedir que la mujer se dedique a su hogar y al cuidado de sus
hijos, porque eso la hace “desigual”. Dice una ideóloga de género: “La igualdad
feminista radical significa, no simplemente una igualdad bajo la ley y ni siquiera
una igual satisfacción de necesidades básicas, sino más bien que las mujeres –al
igual que los hombres– no tengan que dar a luz”.
***
Como comentario final a este excelente cuestionario del Foro español de la Familia,
presentamos enseguida una entrevista del psicólogo español Ignacio Calderón Castro
a la página “Libertad Digital”, en la cual sostiene simplemente que esos programas
educativos de género para los niños son la educación en la mentira. Y lo prueba
científicamente.
Su testimonio es muy relevante pues se trata del fundador y director del Instituto
de Neuropsicología y Psicopedagogía Aplicadas (INPA) en Madrid, España, y forma
parte del equipo del Centro Internacional de Rehabilitación Neurológica, en Estados
Unidos, dirigiendo el servicio en Laredo, Texas.
Al entrevistador, que le pregunta: Su libro “La educación de 0 a 6 años” habla
de sexualidad exaltando la diferencia niño-niña, algo que choca frontalmente con
la ideología de género que se va imponiendo en la sociedad…, Ignacio Calderón
responde:
–El mismo nombre nos lo explica. Es una ideología. Las ideologías vienen y
se van pero los animales sexuados somos machos y hembras desde hace 10.000
millones de años. La ideología de género no puede decir que es una verdad, pero yo
sí puedo decir que es una verdad que al igual que hay animales machos y animales
hembras, el ser humano solo es un animal y solo hay machos y hembras.
¿Qué efectos puede tener educar a los niños bajo estos parámetros?
–El efecto que puede tener es el de la educación en la mentira. Si educas a un niño

imponiéndole algo que es cuestionable como una verdad absoluta y sin capacidad
de cuestionarlo entonces le vas a generar un desarrollo de verdad inadecuado.
Actualidades 237
(…) Hay que irnos al caso más reciente, que es el comunismo. Lo que se ha
enseñado durante muchos años en regímenes comunistas eran auténticas false-
dades. Cuando el comunismo cayó toda esa gente que había sido educada en
una falsedad se quedó sin una herramienta adecuada de trabajo. ¡Y hay que ver
lo que es el postcomunismo en esos países!
–En su libro habla igualmente de la vida espiritual en la educación de los hijos.

¿En qué ayuda esta vida espiritual?
Si intentamos negar la dimensión espiritual del ser humano en la educación de

los niños estamos cercenando una parte de nuestra naturaleza. Y por tanto van
a crecer en cierto modo como si estuvieran “cortados”, como si les faltara una
parte. Es fundamental que los niños tengan conciencia de la dimensión espiritual
y la van a tener a través de sus padres. Por eso es muy importante que los padres
sepan transmitirla. Naturalmente, cuanta más rica sea su espiritualidad.
***
En conclusión, y como nuestros oyentes podrán juzgar, esta ideología es absolu-

tamente lo contrario de orden que Dios puso en la naturaleza.
El mejor modo de enfrentarla es no hacerle ningún caso. Eduque a su hijo y
a su hija, como usted mismo como niño, o usted como niña fueron educados por
sus propios padres. Todo lo demás es solo mentira, y una mentira que viene del
“padre de ella”, es decir, del enemigo de Dios, el demonio*.
2. ¿ES INNATA LA ORIENTACIÓN SEXUAL?
El famoso “niño atrapado en un cuerpo del sexo opuesto” es un mito. ¿Se han
parado a pensar nuestros entusiastas transgeneristas que están dando por buena
una antropología dualista, cartesiana?
El tercer vehículo lanzado por HazteOir.org en el que reivindica la libertad
de expresión y el derecho de los padres a educar a los hijos / Actuall.
Pocas veces ha suscitado una campaña hostilidad tan unánime como la del
autobús de Hazte Oír: la totalidad del espectro político con representación par-
lamentaria, todas las televisiones y radios (con la excepción de Intereconomía);
toda la prensa –salvo Actuall o La Gaceta–, sea virtual o en papel, incluyendo
semanarios eclesiales como “Alfa y Omega”. Lo más llamativo ha sido la con-
descendencia con que los mil y un funcionarios del Ministerio de la Verdad
pontificaban que “la ciencia acredita que hay niños atrapados en cuerpos de
niñas y viceversa”.
Por supuesto, el mantra en cuestión no es científico, sino ideológico. Lean
el extenso informe “Sexuality and Gender”, publicado por Lawrence Mayer y
Paul McHugh, de la Universidad Johns Hopkins. El famoso “niño atrapado en
un cuerpo del sexo opuesto” es un mito. ¿Se han parado a pensar nuestros en-
*Publicado en CredoChile, 12 y 18.12.2017.

tusiastas transgeneristas que están dando por buena una antropología dualista,
cartesiana? Seríamos mentes, espíritus puros (¡pero sexuados!), almas macho y
hembra encarceladas en cuerpos corruptibles; y, a veces, se le asignaría por error
un cuerpo femenino a un alma masculina, o viceversa. Ahora bien, ¿no habíamos
quedado en que las almas no existen, que somos simplemente animales con un
cerebro complejo?
“No es en absoluto claro que los estudios neurobiológicos hayan descubierto
nada significativo acerca de la identidad de género”.
Contestarán quizás que la identidad masculina o femenina –encerrada en
cuerpos del sexo opuesto– no está en el alma sino en “los circuitos cerebrales”.
Pero, por mucho que se ha indagado, no se ha encontrado en el cerebro “el lóbulo
de la identidad sexual”. Tras analizar los estudios de Nancy Segal, Giuseppina
Rametti, Emiliano Santarnecchi o Hsaio-Lun Ku, Mayer y McHugh concluyeron
que “no es en absoluto claro que los estudios neurobiológicos hayan descubierto
nada significativo acerca de la identidad de género [es decir, que los cerebros de
personas que manifiestan “disforia de género” difieran en algo de los de personas
normales, cómodas con su sexo]. […] La experiencia disponible en el campo de las
imágenes cerebrales y la genética no demuestra que el desarrollo de una identidad
de género distinta a la del sexo biológico se deba a factores innatos”.
Si la “disforia de género” no se debe a factores innatos (“circuitos cerebrales”),
debe concluirse: 1) que se debe a factores educativos, emocionales, ambientales;
2) que es, por tanto, reversible (especialmente, si se ayuda al niño a superar su
trastorno con un tratamiento psicológico adecuado). Y, en efecto, la experiencia
disponible parece confirmar ambas cosas. El DSM-5 (Manual Diagnóstico y
Estadístico de Trastornos Mentales de la Asociación Americana de Psiquiatría) do-
cumenta que la “disforia de género” desaparece de manera natural en la pubertad
en un alto porcentaje de casos: entre 70% y 98,2% en los nacidos varones, y entre
50% y 88% en las nacidas como mujeres; la doctora Michelle Cretella, presidenta
del Colegio Americano de Pediatras habla de porcentajes entre el 75% y el 95%.
Y la experiencia clínica de Kenneth Zucker –que trataba a los niños con disforia
de género, no con hormonas del sexo opuesto que preparan al cuerpo para una
futura operación de cambio de sexo, sino con terapia psicosocial dirigida a re-
conciliarles con su sexo biológico: asesoramiento a padres, juegos con niños de
su mismo sexo, etc.– confirma que la disforia de género es reversible: 22 de las
25 niñas tratadas en su clínica de Toronto superaron su problema.
“De las personas que se sometieron a cirugía de reasignación de sexo, el riesgo
de hospitalización psiquiátrica es tres veces superior a la media”.
Pero Zucker ya no podrá tratar a más, pues el gobierno canadiense ha cerrado
su clínica. En todo Occidente, una ideología pseudocientífica y totalitaria está
consiguiendo que los Estados orienten a los niños con trastornos de identidad
sexual hacia los bloqueadores de la pubertad (impedir que a un niño le salga
el bigote o a una niña las mamas), y después hacia la hormonación de por vida
(que incrementa de manera importante el riesgo de cáncer, problemas cardíacos
y diabetes) y la cirugía de cambio de sexo (es decir, la mutilación de un cuerpo
sano). Todo ello con la excusa de una “disforia de género” que podría ser supe-
rada con terapias de reconciliación con su sexo. Todo ello, cerrando los ojos a lo
que revela el estudio de Cecilia Dhejne y otros doctores del Karolinska Institute
de la Universidad de Gotemburgo: en las personas que se sometieron a cirugía
Actualidades 239
de reasignación de sexo, el riesgo de hospitalización psiquiátrica es tres veces
superior a la media; el de intentar el suicidio, 4,9 veces superior; el de consumar
el suicidio, 19,1 veces superior.
La ideología que nos impone la nueva policía del pensamiento –a la que, al
parecer, solo resiste ya Hazte Oír– está, por lo demás, llena de flagrantes contra-
dicciones internas. Se insiste, como vimos, en el carácter innato de una identidad
sexual que puede no corresponderse con la del sexo biológico. Pero ¿no afirmaba
la ideología de género que no existe el sexo (determinación biológica), que todo es
“género” (construcción cultural y libre elección individual)? ¿En qué quedamos?
¿Nacemos con una identidad sexual o la elegimos y construimos libremente?
En realidad, el liberacionismo sexual ha ido yuxtaponiendo –como explicó
lúcidamente Yael Farache en este video– nada menos que cuatro conceptos, a los
que se asigna carácter innato o cultural-construido según convenga: 1) El sexo
cromosómico y genital, que es innato; 2) El género, es decir, los roles sociales,
sensibilidad, inclinaciones, etc., convencionalmente asignados a hombres y
mujeres: todo eso es cultural (“la mujer no nace, se hace”, Simone de Beauvoir
dixit); 3) La orientación sexual, es decir, el sentirse atraído por el propio sexo o
por el contrario: el lobby gay suele sostener que es innata e inmodificable (se dice
que el homosexual nace tal, que no elige serlo); 4) La identidad sexual, es decir,
el género “sentido” o deseado, que no coincide con el sexo biológico en el caso
de los transexuales, ni tampoco tiene por qué coincidir con una determinada
orientación sexual (hay transexuales –hombres que han extirpado sus genitales
masculinos– que se sienten atraídos por las mujeres: el fenómeno es conocido
como “autoginefilia”).
Muchos ideólogos de género incluyen en el “género” la orientación sexual:
que a los hombres les gusten las mujeres y viceversa sería algo cultural, aprendido
(“heteronormatividad”). Ahora bien, eso contradice la tradicional reivindicación
del carácter innato de la homosexualidad. Cabe una solución de compromiso: el
homosexual lo es de manera innata e insuperable, pero el heterosexual lo es por
aprendizaje cultural. Por tanto, sería imposible pasar de la homosexualidad a la
heterosexualidad (y, de hecho, las leyes de derechos LGTB prohíben ya la terapia
correspondiente), pero siempre estaría uno a tiempo de hacer el viaje inverso,
sacudiéndose la opresiva “heteronormatividad” y pasando de la heterosexualidad
a la homosexualidad. La ley del embudo.
Toda esta montaña de contradicciones y sofismas se ha convertido en doctrina
de Estado y va a ser enseñada a los niños en las escuelas. Y quien tenga algo que
objetar es, por supuesto, un ignorante y un sembrador de odio.
Francisco J. Contreras Peláez*
*Francisco J. Contreras Peláez (Sevilla, 1964) es catedrático de Filosofía del Derecho

en la Universidad de Sevilla. Autor de los libros: Derechos sociales: teoría e ideología (1994),
Defensa del Estado social (1996), La filosofía de la historia de Johann G. Herder (2004), Savigny
y el historicismo jurídico (2004), Tribunal de la razón: El pensamiento jurídico de Kant (2004),
Kant y la guerra (2007), Nueva izquierda y cristianismo (2011, con Diego Poole), Liberalismo,
catolicismo y ley natural (2013) y La filosofía del Derecho en la historia (2014). Editor de siete
libros colectivos; entre ellos, The Threads of Natural Law (2013), Debate sobre el concepto de
familia (2013) y ¿Democracia sin religión? (2014, con Martin Kugler). Ha recibido los premios
Legaz Lacambra (1999), Diego de Covarrubias (2013) y Hazte Oír (2014).
Publicado en Actuall el 15.3.2017.

3. MOLOCH VUELVE: PLANNED PARENTHOOD
Y EL MEMORÁNDUM DE JAFFE
Sabemos que Planned Parenthood (IPPF) –que en Argentina se presenta como Casa
Fusa, en México como Mexfam, en Brasil como Gestos/Cepia/Anis y cual hidra
camaleónica en cada país con un nombre diferente– es la multinacional proaborto
“sin fines de lucro”.
Lo de “sin fines de lucro” tiene que estar necesariamente entre comillas, ya
que en los últimos años activistas provida haciéndose pasar por representantes de
una empresa de biotecnología filmaron varias veces a personal de IPPF arreglando
la venta de tejidos de bebés abortados.
Muchos también han escuchado de las intenciones eugenésicas de la fundadora
de Planned Parenthood, Margaret Sanger, quien abrió la primera clínica anticon-
ceptiva en Nueva York en 1916. La excusa original de Sanger era, básicamente, que
había demasiados negros en los EE.UU.; luego devino más maltusiana –hay mucha
gente en el planeta y los recursos son limitados–; y ahora la propaganda viene de
la mano de “derechos de la mujer”, “salud pública” y otros eslóganes orwellianos.
Varios habrán escuchado del reporte de la comisión Rockefeller en 1972 titu-
lado Crecimiento de Población y el Futuro (Norte) Americano (Population Growth
and the American Future) que fue preparado como soporte para la implementación
de legislación antinatalista. Quizás algunos además hayan escuchado del informe
Kissinger de 1974, también conocido como NSSM-200 (National Security Study
Memorandum 200), que siguiendo la misma línea del anterior recomendaba controlar
la población de los llamados países del tercer mundo (el presidente Gerald Ford au-
torizó su implementación y, hasta hoy, no hay pruebas de que haya sido cancelado).
De todos modos, los nombres de Bernard Berelson y Frederick Jaffe, dos sujetos
involucrados con la comisión Rockefeller, son seguramente desconocidos por casi
todos. Jaffe fue el director ejecutivo del Centro para el Desarrollo del Programa de
Planeamiento Familiar de Planned Parenthood; Berelson el presidente del Population
Council de Rockefeller.
El llamado memorándum de Jaffe, escrito a Berelson en 1969, no solo plantea
el control de la población por medio de la anticoncepción y el aborto legal, sino
también analiza:
• Las esterilizaciones obligatorias

• El fomento de la homosexualidad
• Promoción de la depresión crónica
• Posponer o evitar los matrimonios
• Alterar la imagen de la familia heteroparental
• Introducir químicos anticonceptivos en el agua potable
• Educación obligatoria de los niños
• Alentar el trabajo femenino
Viendo todo esto en perspectiva, hoy todo cobra otro sentido.

El informe fue preparado por Planned Parenthood como base para la discusión
y la acción sobre el problema de la población en Estados Unidos.
La figura muestra la tabla en la página 9 del memorándum.
Actualidades 241
TABLE 1. EXAMPLES PROPOSED MEASURES TO REDUCE U.S.FERTILITY, BY UNLVERSALITY OR SELECTIVITY OF LMPACT IN THE U.S.
242
Source: Frederick S. Jaffe, “Activities Relevant to the Study of Population Policy for the U.S.”, Memorandum to Bernard Berelson, March 11, 1969.
IUS PUBLICUM Nº 42 (2019)

MEDIDAS PROPUESTAS EN MEMORÁNDUM DE JAFFE
PARA REDUCIR LA FERTILIDAD
Una de las recomendaciones de impacto universal es fertility control agents in water

supply, o sea, introducir químicos en el agua para reducir la fertilidad. Esto da que
pensar, ya que es ahora sabido, pero no tan divulgado ni estudiado, que la calidad
y la cantidad de la esperma ha caído muchísimo en los países occidentales en los
últimos 40 años, como este artículo del 2017 en Scientific American explica. Las
causas son variadas y discutidas, pero incluirían a ciertos plásticos (v.gr. ftalato),
químicos como el fluoruro, estrógenos y diversos interruptores endocrinos en el
agua, en parte causados por el uso indiscriminado de anticonceptivos.
Esto es lo que las elites iniciadas del Nuevo Orden Mundial han estado tra-
mando desde hace medio siglo. Idiotas útiles o no, las patrullas del anticristo de
las cuales fuimos advertidos por el padre Leonardo Castellani están operando
desde hace rato y a cara descubierta.
Que no te la cuenten…
Enrique de Zwart*
4. LA IDEOLOGÍA DE GÉNERO Y LA DESTRUCCIÓN

DE LOS NIÑOS
La educación juega un papel fundamental en el desarrollo equilibrado de la

personalidad femenina y masculina por medio de la potenciación de las virtudes
y aptitudes peculiares de cada una. La educación desde las primeras etapas de
la vida sirve para regular ese núcleo innato y natural que todos llevamos dentro.
[1] Por ello, aquellos métodos educativos que den el tratamiento adecuado a las
especificidades propias de cada sexo, serán sin duda los más adecuados para lograr
el equilibrio personal y humano que todo niño precisa para alcanzar la madurez.
Frente a estos ideales que siempre animaron la enseñanza, examinemos al-
gunos de los principios que ya se están aplicando en un gran número de escuelas
y que tienen como punto de partida la ideología de género:
El adoctrinamiento ha de comenzar cuanto antes para que carezcan de
conceptos morales y de barreras éticas, para que estén inermes ante la ideología
y sean manipulables y tiernos como el tallo de un árbol joven. Siempre desde el
buenismo de la igualdad, el respeto al diferente y la no violencia, el niño ha de ser
adiestrado en un mundo neutro, sin hombres y mujeres, sin referentes ni identidad
sexual. Su identidad ha de ser el género.
Se prohíben juegos considerados sexistas y se obliga a jugar a lo que no se
quiere para eliminar diferencias bioconductuales por el método de la opresión. Se
eliminan modelos heterosexuales y se promocionan los homosexuales en cuentos
y libros. Se les presupone un derecho a la sexualidad que, afirman, les hará más
libres y sanos.
Actualidades 243
Las guías sobre sexualidad basadas en la guía de la UNESCO recomiendan que
el niño sea iniciado en la masturbación desde los cinco años, pero se le enseñe a
no practicarla en público, no sea que lo vean sus horrorizados padres. A partir de
los nueve años, recomiendan que sean informados de los afrodisíacos y, a partir
de los doce, de los pros y los contras del aborto.
En una de las intervenciones de la Conferencia Europea, la presidente de
Islandia, Vigdis Finnbogadottir, afirmaba que la educación es una estrategia
importante para cambiar los prejuicios sobre los roles del hombre y la mujer en
la sociedad. La perspectiva de género debe integrarse en los programas. Deben
eliminarse los estereotipos en los textos escolares y concienciar a los maestros en
este sentido para asegurar así que niñas y niños hagan una selección profesional
informada y no basada en tradiciones prejuiciadas sobre el género.
Estas afirmaciones resultan de una tremenda gravedad. En primer lugar, da
por única y verdadera la controvertida visión que sobre la naturaleza humana
presenta la ideología de género. En segundo lugar abre la posibilidad de que,
a través de los maestros se ideologice a los alumnos y este adoctrinamiento se
vea como beneficioso. En tercer lugar, porque abre la puerta a la denigración de
la mujer tradicional inculcando ideas de rechazo ante el arquetipo de esposa y
madre. De igual forma, se inicia la demonización del varón al que se convierte
en causante de todos los males y se le culpabiliza de ser lo que es a causa de su
biología y rol biológico.
A partir de la Conferencia en Pekín (1995)[2], el desembarco de la ideología
de género ha sido un paseo triunfal por un mundo engañado, desprevenido o sin
capacidad de defenderse. Desde la ONU se ha exigido a los países compromisarios
que impongan la perspectiva de género en sus políticas y la ideología de género
invade desde las series televisivas a la educación de los menores, desde las políticas
sociales a los documentos de las más variadas organizaciones.
Algunas personas me han referido lo que les enseñan a los profesores de los
niveles de infantil, primaria y secundaria acerca de la ideología de género en los
cursos sobre “diversidad sexual”. Estos cursos son organizados por los colectivos
homosexuales con el motivo expreso de evitar la discriminación sexual en las
aulas, pero con la intención oculta de introducir en ellas la ideología de género
a través de los docentes.
La ideología de género está basada en que las diferencias entre el hombre y
la mujer son construcciones culturales, un aprendizaje social independiente del
sexo. Según la ideología de género, el ser humano nace neutro aunque, como
cosa carente de importancia, presenta unos genitales masculinos o femeninos que
en nada habrían de afectar a su existencia salvo por la educación sexuada que se
les impone y que está adaptada a los roles sociales que obligatoriamente ha de
cumplir por imposición de una sociedad que obliga a ello.
Los ideólogos de género, si bien reconocen que existe el sexo con el que se
nace, creen que este no es en absoluto decisivo ni para determinar el comporta-
miento ni para afectar al deseo sexual. De esta forma, el sexo biológico, con sus
diferencias genéticas, hormonales, psíquicas y físicas no es determinante en la
vida y el comportamiento de las personas.
Sigue diciendo la ideología de género que los hombres y mujeres somos
iguales, y nuestros comportamientos, capacidades, percepciones, deseos, gustos,

intereses y formas de aprendizaje son idénticos. La única razón por la que somos
distintos es la educación, el aprendizaje desde nuestra infancia de unos roles que
determinan nuestras diferencias como hombres y como mujeres. La ideología de
género afirma que desde nuestro nacimiento se nos determina, injustamente, por
nuestro sexo.
EL PLAN QUE LA IDEOLOGÍA DE GÉNERO TIENE SOBRE LOS NIÑOS
Aunque no lo digan abiertamente, lo que la ideología de género pretende hacer

de la infancia es lo siguiente: crear niños sin derechos, sin sexo que les defina,
aunque paradójicamente hipersexualizados…; troceados en el vientre de sus
libres y emancipadas madres; sin dignidad humana; cosificados; mercancía objeto
del capricho de los adultos (vientres de alquiler, niños a la carta…); privados de
su infancia y de su inocencia; prematuros clientes del negocio sexual y futura
carne que nutrirá la descomunal industria del género; apartados de uno de sus
progenitores y utilizados por el otro (divorcio, uniones inestables); privados de
núcleos familiares sólidos para hacerlos más inseguros y manipulables (uniones
homosexuales); expuestos a las teorías de lobbies con intereses espurios; con una
educación sexual que les desvincule de las relaciones estables; se les alecciona
con comportamientos inmorales y egoístas a un sexo adictivo; se les convierte en
consumidores de contraceptivos y abortos; se les aboca al resentimiento y a la
lucha de sexos (rechazo de la heterosexualidad).
Los colectivos del género tratan, por todos los medios, de eliminar el derecho
de los padres a educar a sus hijos según sus propias convicciones. El desamparo
del menor es la mejor garantía para su manipulación.
Se intenta destruir a los niños en lo más noble: su dignidad humana y su di-
mensión espiritual. Y en el fondo lo que se está buscando es eliminar las últimas
barreras de protección que tiene la familia, que es su objetivo final.
LA IDEOLOGÍA DE GÉNERO Y LA EDUCACIÓN DE LOS NIÑOS
La verdadera gravedad de esta ideología ha sido la pretensión de hacer partícipes

a los niños y adolescentes, sin tener en cuenta que no están preparados psíquica-
mente para ser puestos en presencia de la sexualidad de los adultos. Esto supone
una intolerable intromisión en la psicología infantil y en su intimidad que está
acarreando gravísimos daños.
Algunos de los libros, folletos y películas que circulan con propósito “educa-
tivo” en los colegios e institutos llegan a ser más provocativos e hirientes para la
sensibilidad infantil que muchas escenas de películas no autorizadas a menores.
Se trata de imágenes y conocimientos que ni necesitan saber, ni para los que
están preparados. Se fuerza así a los niños a entrar en un mundo de adultos cuasi-
pornográfico de manera prematura que sin duda tendrá efectos absolutamente
traumáticos en la mente de estos pequeños.
Los poderes públicos, contra el derecho a la libertad de pensamiento y opi-
nión de las sociedades libres, han tomado partido por la ideología de género y se
transmite en las escuelas al margen de la imparcialidad exigible. Pero nadie hace
nada para evitarlo porque la inmensa mayoría de padres y docentes han asumido
Actualidades 245
como buena la ideología de género, y no les espanta que se instruya en ella a los
menores. Las autoridades públicas están violando sin escrúpulos su derecho a la
intimidad y a la infancia.
Por ejemplo, el Ayuntamiento de Sevilla ofrecía a los Centros educativos un
programa de educación para la salud que contenía un apartado dedicado a la
educación afectivo-sexual para niños de infantil [N.R. prekinder y kinder]. Este
programa se refería al proceso de adquisición de la identidad sexual, afirmando que:
Por parte del profesorado, deben programarse actividades que tiendan a
compensar aquellas deficiencias con las que niños y niñas acceden a la escuela,
y que vienen por su pertenencia a uno u otro sexo… En aras a facilitar el proceso
de adquisición de la identidad sexual, debemos favorecer la discriminación entre
lo que es porque así viene dado (genitales masculinos o femeninos) y lo que es
porque así lo quiere la sociedad (características de género), relativizando en la
práctica pedagógica la asignación de estas características a uno u otro sexo (juegos
y juguetes, vestidos, adornos…).
Que:
A pesar de que los niños y las niñas saben con toda certeza que son niños o
niñas, no adquieren la permanencia de su identidad hasta los cinco o seis años.
A lo largo de toda la primera infancia puede pensar que de mayores tendrán otra
identidad y que esta depende de su voluntad. De forma que, por ejemplo, un niño
de tres años puede creer que de mayor será “una mamá”.
Los padres y educadores solo deben intervenir para que aprendan a no mas-
turbarse en público a medida que van creciendo (indicándole expresamente que
pueden hacerlo en su habitación o en cualquier lugar privado, porque es una
conducta privada aceptable)… Lo importante es evitar las amenazas y castigos,
también el decirles que se trata de una conducta fea y peligrosa. Si los padres
tienen creencias religiosas en las que la conducta de masturbación es condenada,
tienen todo su derecho a transmitirlas, pero no deben decirles a sus hijos que la
masturbación sea física y psíquicamente peligrosa, porque no es verdad. No se
puede instrumentalizar la ciencia para legitimar consejos basados en creencias
religiosas.
Y que:
Los prepúberes tienen suficientemente desarrollada la fisiología del placer
como para que, si la descubren, lleven a cabo conductas de autoestimulación o
experiencias sexuales con otros menores. La masturbación es la conducta sexual
que mejor expresa la motivación de placer, pero a veces lo buscan también a través
de juegos o experiencias sexuales bastante explícitas.
En la misma línea, un folleto divulgado por la Consejería de Salud de la
Generalidad de Cataluña entre las escuelas públicas incita a los niños y jóvenes
a masturbarse y realizar tocamientos a otros compañeros con el fin de conocer
mejor su cuerpo.
Fomentar que el niño crea que puede hacer lo que quiera con su cuerpo, cuando
quiera, como quiera y con quien quiera, supone sumirle en la más profunda de
las desgracias, al enajenar su libertad a los deseos impulsivos de su sexualidad.
Si el niño no se respeta a sí mismo ni a los demás desde pequeño, de adulto le
resultará impensable una relación respetuosa, estable y dignificante. Si el niño se
acostumbra a actuar impulsivamente sin ningún tipo de autocontrol del placer, se

convertirá indefectiblemente en un esclavo de su sexualidad, incapaz de ejercer
ningún tipo de señorío sobre sí mismo.
¿A QUIÉNES BENEFICIA LA IDEOLOGÍA DE GÉNERO?
En torno a la ideología de género se ha montado una amplísima e increíble red

de receptores de dinero público que crece día a día, incrementando con ello el
número de personas que están dispuestas a defender esta ideología. La ideología
de género está dispuesta a denostar y reducir al ostracismo a quien no la siga, a
crear nuevos mecanismos de afianzamiento y a luchar, como fieras, por no perder
una forma de vida tan lucrativa y sustanciosa.
De esta ideología se benefician los siguientes grupos:
• 1º Las organizaciones internacionales (ONU, CEDAW, organismos europeos…)

con todo lo que supone de derivación de fondos públicos de los países donantes
para proyectos asignados a asociaciones y fundaciones afines a la ideología
de género.
• 2º Las organizaciones feministas, con todas sus redes de asociaciones y fede-
raciones, delegadas y representantes en diversos observatorios y comisiones
que, además de tener infiltrados diversos organismos de ayuda y promoción
de la mujer con sus correspondientes empleos en la administración, cobran
asombrosas subvenciones de dinero público.
• 3º Los lobbies homosexuales, lesbianas, trans… que reciben ayudas, prebendas
y cuantiosas subvenciones, además de legislaciones de discriminación positiva
que les dan un trato de preferencia en todos los ámbitos.
• 4º Los partidos políticos y los sindicatos, con estructuras paralelas de asocia-
ciones de mujeres y de LGTB como receptores presuntamente independientes
de fondos públicos.
• 5º Las empresas abortistas y de control de natalidad que se encargan de
garantizar una sexualidad “sin consecuencias” bajo el eufemismo de “salud
sexual y reproductiva” donde se atenta contra la salud integral de la mujer y
se niega el derecho básico de la vida al nonato.
• 6º Las empresas y negocios de fabricación artificial de niños para parejas im-
posibilitadas de ser reproductivas por su esencia y las empresas de eutanasia,
en proceso de implantación inminente.
• 7º Los empleos paralelos y relacionados con la implantación de la ideología
de género (observadores, asesores, expertos, comisarios…).
Evidentemente, en este momento hay tanta gente lucrándose gracias a esta

ideología que nadie quiere ver el daño que está haciendo, y mucho menos, hacer
algo para ponerle remedio. Lo peor es que los beneficiarios sobrevenidos y nuevos
pillos de la historia, no solo nos están haciendo pagar a precio de oro a todos los
ciudadanos, sino que están aprobando legislaciones que están cambiando la faz
del mundo. El coste está resultando altísimo, tanto en el aspecto económico como
en el ético-moral, en el social y en la vida individual y la felicidad de millones
de personas.
Actualidades 247
CONCLUSIONES
La ideología de género es como la Hidra de Lerna, un despiadado monstruo marino

de la mitología griega con aspecto de serpiente y numerosas cabezas. Resultaba
imposible matarla porque cuando se le cortaba una de sus cabezas le surgían otras
dos. Hércules consiguió vencerla por el procedimiento de cauterizar sus muñones
e impedir que le crecieran cabezas nuevas.
La ideología de género es comparable a esa hidra de insaciables cabezas que
se reproducen. En este momento sus muchas bocas exigen incontables ofrendas
de dinero y de víctimas para seguir alimentándose y ha llegado a ser tan poderosa
que va a resultar muy difícil eliminarla. Uno de los problemas más evidentes es
que las víctimas no se dan cuenta de que el animal que les ataca es el mismo en
todos los casos y pierden sus energías en la lucha contra la cabeza que les muerde
sin tratar de matar al monstruo.
Mientras que la sociedad no reaccione ante todo este desmadre sin sentido, la
instauración social de la igualdad de los que no son iguales va generando muchos
muertos a su paso.
A la espera de que esta locura se venga abajo cuando se descubra la falacia
sobre la que está montado, y a sabiendas de que en este momento tiene una fuerza
arrolladora, hay que colaborar activamente en su caída para evitar, en lo posible,
todo el mal que está haciendo.
Feminizar al varón y masculinizar a la mujer para crear una sociedad de género
neutro es el ideal social de los defensores de la ideología de género, pero no el
ideal de la naturaleza tal como Dios la creó que, muchos miles de años antes de
que llegaran estos señores a modelar al ser humano según su ideología, definió
en el hombre pautas de conducta que resultaran exitosas para su supervivencia y
para los fines para los cuales Dios la había creado.
P. Lucas Prados*
5. SERGIO GÓMEZ: LOS PADRES Y LOS CENTROS

DEBEN DECLARARSE INSUMISOS ANTE EL
ADOCTRINAMIENTO LGTBI
Sergio Gómez Salvador es abogado y vocal de la Confederación Católica de Padres

de Alumnos y Padres de Familia (CONCAPA) en Navarra. Como conocedor de las
necesidades de la Educación y el papel del Estado, los padres y los centros, habla
con Actuall sobre todo lo que engloba el ámbito escolar.
¿Cuáles son los problemas más urgentes a solucionar en España?
En primer lugar, la estabilidad normativa. No puede ser que cada año se cambie
la Ley Orgánica de Educación (LOE).
*Publicado en CredoChile el 28.8.2017.

En segundo lugar, respetar la libertad de las familias, libertad educativa en
todos los ámbitos, algo que con la legislación habitual no se lleva a cabo.
¿Está suficientemente garantizada en España la libertad de educación?
En España, tradicionalmente la izquierda ha tenido siempre mucha más libertad

de expresión y se le han consentido muchas más cosas que a la gente de centro
o de derecha que “no se les pasa una”.
Aquí unos tienen más libertad de expresión que otros. Debemos ser capaces
de verlo, ya que unos pueden decir lo que quieran y otros no podemos ni siquiera
decir que queremos educar en libertad a nuestros hijos.
Si la concertada ahorra a la hucha común 4.000 euros al año por alumno, ¿por
qué es objeto de tantas campañas en contra?
En Navarra las cifras son entre 7.000 y 8.000 euros para la enseñanza pública por
alumno. Sin embargo, la concertada está entre 3.000-4.000 euros. El problema
está en cómo lo están vendiendo los gobiernos de izquierda, que confirman que
ese dinero de la educación concertada se le está quitando a la enseñanza pública,
cuando eso es taxativamente falso.
Se debe llevar a cabo una campaña en la que yo pueda llevar a mis hijos
al colegio que quiera porque eso supone respetar la libertad de los padres y un
ahorro económico muy importante para las instituciones públicas.
Alterar la voluntad de los padres. “Hay niñas con pene y niños con vulva”, aseguraba
tiempo atrás una campaña publicitaria de Chrysalis en Navarra y en el País Vasco.
¿Cómo valora el intento de imponer estas opiniones no corroboradas por la ciencia?
Lo que está sucediendo en Navarra va más allá de que alguien desde Estados
Unidos haya financiado cuatro pósters en las marquesinas de los autobuses. Se
trata de una provocación en toda regla que busca la reacción a la contra.
El problema que hay ahora mismo en Navarra es que se quiere subvertir la
voluntad de educación de los padres.
Otro ámbito es que aún en contra de los informes médicos se van a poder
aplicar determinados protocolos que fomentan la transexualidad, y eso es gravísimo
porque se están vulnerando los derechos de los menores.
¿Qué opinión le merece que se haya impedido una campaña de respuesta con el
lema “si naces hombre eres hombre”?
Esa campaña viene a indicar cuál es el talante democrático de quien dirige la

mancomunidad y eso dice mucho del poco talante democrático, que tampoco
nos sorprende, de Bildu.
¿Qué nuevas leyes y normas autonómicas están afectando al derecho de los padres
a educar a sus hijos en Navarra?
Ahora mismo se está intentando aplicar un protocolo sobre la transexualidad en

los colegios que depende de un real decreto de salud sexual y reproductiva. En
Actualidades 249
el Parlamento de Navarra se está tramitando una proposición de ley foral que va
a dar rango de ley a esas cuestiones.
El protocolo no es obligatorio y vulnera varios principios constitucionales pero
cuando tenga rango de ley la cosa va a ser bastante diferente.
¿Qué pueden hacer los padres y la sociedad en general ante estas leyes?
Los padres con esas leyes deben ser insumisos, decir que no se van a aplicar. Los
colegios deben decir si van a ceder ante esa presión porque a los padres es un
tema que nos interesa.
¿Cómo afectan estas leyes a los centros educativos?
Pues de ellos va a depender. Yo quiero saber qué va a hacer el centro al que llevo
a mis hijos y lo quiero saber cuanto antes porque si van a cumplir ese protocolo
me preocuparé de que mis hijos no vayan a ese colegio, sea un centro público
o privado.
Por último, en toda España se están promoviendo leyes de carácter adoctrinador

en ideología de género. ¿Cómo cree que deben reaccionar los centros con ideario
propio y, sobre todo, los padres de sus alumnos?
Con valentía. El problema que tienen los colegios sobre todo los concertados es
un problema de economía, están atados económicamente y no se dan cuenta de
que la libertad solo tiene un camino y no es el de la sumisión económica. Esto a
muchos centros les va a pasar factura*.
6. FAMILIA CRISTIANA E IDEOLOGÍA DE GÉNERO
No nos engañemos: la ideología de género no es otra cosa sino una movida del
padre de la mentira, que pretende confundir y engañar a los hijos de Dios. Jesús
nos dice que para defendernos de este acusador mentiroso, nos enviará el Espíritu
de la Verdad.
El domingo después de Navidad y anterior a Año Nuevo, si no hay ese año
es el 30 de diciembre, la Iglesia celebra la fiesta de la Sagrada Familia. Este año
el lema que acompaña esta celebración es: “La familia, hogar que acoge, acom-
paña y sana”.
La familia es seguramente la institución natural más antigua que existe, pues los
seres humanos de todos los tiempos nacen, crecen y se desarrollan habitualmente
en el seno de una familia, que es la que les puede aportar la satisfacción a las dos
necesidades básicas del ser humano, es decir, comida y afecto. El hogar familiar
es el mejor ámbito para la acogida de los hijos, donde además se responde mejor
a las exigencias legítimas de la sexualidad, es decir, la reciprocidad y la entrega

mutua entre un varón y una mujer ya adultos que se integran en un proceso de
humanización que les lleva a alcanzar su propia realización y a ayudar a que sus
hijos aprendan lo que es el amor, pues experimentan el de sus padres y a vivir
como corresponde a su identidad sexual de niño o niña, varón o mujer. El ma-
trimonio y la familia son la respuesta más adecuada a las necesidades afectivas,
sexuales y sociales del varón y de la mujer. La familia tiene un papel insustituible
en el fomento de la cultura de la vida y de la solidaridad, en la transmisión de
valores y en la educación de la afectividad. Los lazos familiares son muy necesa-
rios para la realización del amor y de la educación de los hijos, constituyendo el
compromiso social y el pacto más sólido de apoyo mutuo y de protección entre
un grupo de personas.
Pero la familia cristiana va más allá. Todos estamos llamados a la santidad,
pero Jesucristo ha querido que el matrimonio sea también un sacramento, es decir,
uno de los lugares privilegiados de encuentro entre Dios y el hombre. En el ma-
trimonio cristiano, Dios, creador e inventor del amor, está presente y contribuye
con su gracia, que los esposos reciben en el sacramento, a que estos se amen y
que descubran la familia como íntima comunidad de vida y amor, abierta a nuevas
vidas y auténtica Iglesia doméstica por su participación en la misión de la Iglesia
y en la vida de la sociedad. El matrimonio cristiano es el amor conyugal vivido
según el espíritu de Cristo.
Desde el inicio de su existencia, la Iglesia ha concedido gran importancia
a la familia cristiana. La familia cristiana tiene una esencial dimensión eclesial,
ya que necesita de la Iglesia para que esta promueva sus ideales y les ayude a
entender mejor su vocación, pero, a su vez, la Iglesia necesita de las familias
cristianas, pues la vitalidad de la Iglesia está estrechamente vinculada a la vitali-
dad auténticamente cristiana de los matrimonios. En la medida en que la familia
cristiana acoge el evangelio se hace signo vivo de Cristo y presencia de la Iglesia
en medio del mundo.
Con lo dicho queda claro que el plan de destrucción de la Humanidad por
parte de Satanás requiere necesariamente la destrucción de la familia, y en especial
de la familia cristiana, siendo el instrumento a emplear la ideología de género,
pero este proceso no se puede realizar repentinamente sino exige cambios pau-
latinos y discretos, como hemos visto por ejemplo con el aborto, que primero se
despenalizó, para pasar a ser luego un derecho, con el fin de que la gente vea
como normal aquello que no deja de ser auténticas atrocidades y esperpentos,
acompañado de constantes apelaciones a la libertad y a la democracia, así como
de severas sanciones hacia aquellos que se atrevan a discrepar. Se trata de terminar
con los valores morales, favoreciendo a tope el feminismo radical, el abortismo
y el homosexualismo.
La ideología de género es hija del relativismo y del marxismo. Por tanto no
existen ni la Verdad ni el Bien objetivos, ni siquiera la Ley Natural. La libertad abso-
luta (“La libertad os hará verdaderos”), la concupiscencia inmoderada de la carne
y de los ojos, así como la arrogancia del dinero (cf. 1 Jn 2,16), pasa a ser la regla
de actuar, con lo que se impone la ley del más fuerte y en consecuencia la tiranía,
como bien nos ha enseñado las Historia, con los horrores de los totalitarismos. Pero
como el pecado no deja de ser lo irracional, lo absurdo, así estamos llegando a
esos disparates científicos que cada uno pueda tener la identidad sexual que le dé
Actualidades 251
la gana, aun prescindiendo de su biología y abriendo la puerta a la promiscuidad
más abyecta, en la que no está ausente ni la pederastia.
No nos engañemos: la ideología de género no es otra cosa sino una movida
del padre de la mentira, que pretende confundir y engañar a los hijos de Dios.
Jesús nos dice que para defendernos de este acusador mentiroso, nos enviará el
Espíritu de la Verdad. Hoy, España, ante esta situación, necesita de la asistencia
especial del Espíritu Santo que ponga la luz de la Verdad en medio de las tinie-
blas del error, con el fin de que este Abogado nos defienda del encantamiento de
tantos sofismas con los que se pretende justificar la ideología de género, y que
confunden y engañan incluso a personas de buena voluntad.
P. Pedro Trevijano*
7. LOS OBISPOS ORTODOXOS GRIEGOS CALIFICAN DE

INMORAL Y MONSTRUOSA LA LEY DE
CAMBIO DE SEXO
El proyecto “Cambio de sexo” se aprobó en forma abrumadora, con 171 votos,

en el Parlamento de Grecia tras recibir el firme apoyo del Primer Ministro Alexis
Tsipras. Se otorga reconocimiento legal a los cambios de sexo sin más requisito
que el deseo del solicitante, permitiendo a cualquier persona de 15 años de edad
o más cambiar legalmente de género.
Tsipras habló en contra de lo que la Iglesia ortodoxa llama “Santa Tradición” y
contra la enseñanza de la Iglesia sobre la familia. “Absolutamente ninguna Tradición,
ninguna percepción de la familia, llama a la gente a ser marginada o arrojada a un
abismo social e institucional”, dijo el Primer Ministro griego.
La propuesta aprobada por el Parlamento provocó la respuesta de los líderes
de la Iglesia Ortodoxa, quienes condenaron unánimemente la ley como “inmoral”
y “monstruosa”.
El Santo Sínodo, máximo órgano de gobierno de los obispos ortodoxos en
Grecia, advirtió que la ley propuesta es una “afrenta a la sociedad” y una amenaza
a “la santidad de la familia”.
“El proyecto de ley ... ataca la institución sagrada de la familia, contradice la
buena moral y el sentido común y destruye al hombre”, declararon unánimemente
los obispos. “En lugar de disminuir la confusión y los trastornos mentales, los
aumentará y dará lugar a un peligroso fenómeno social”. Y añadieron que creará
una situación explosiva en las escuelas también.
Los obispos publicaron un documento conjunto que delinea la visión cristiana
del sexo. El género masculino / femenino es “la base de la complementariedad
psicosomática en el misterio de la vida y del amor”, explicaron los prelados. El
género de cada cual “no es elegible para ser cambiado, sino que es un don divino
al hombre para ser usado en su santificación”.
*Publicado en Portaluz el 30.12.2017.

El género no es ni libremente elegido ni alterado a voluntad, afirmó el Sínodo,
y la ley griega no debe estar sujeta a “la declaración científicamente infundada
del ciudadano, que puede ser cambiada posteriormente”.
Los líderes ortodoxos advirtieron que la compasión por “el hombre afligido y
maltratado” no está detrás de la propuesta, sino la coerción de poderosos grupos
de presión, que resultan “en la disolución de la cohesión social y la muerte es-
piritual del hombre”.
Los prelados pidieron al Parlamento que “retire el proyecto de ley” y que el
mundo deje de “fortalecer la tensión, la división y el absurdo, para contribuir a la
elevación espiritual de nuestros ciudadanos”.
El Sínodo concluyó reiterando que los cristianos aman al pecador, y parte de
ese amor es decir la verdad sobre conductas dañinas como la sodomía. “La Iglesia
rodea a toda la gente con amor y entendimiento sin discriminación, pero siempre
desea su salvación y debe mostrar el fracaso de las decisiones erróneas”*.
8. LA JUSTICIA FRANCESA NIEGA ASIGNAR EL GÉNERO

NEUTRO A UN CIUDADANO DE 65 AÑOS
La Corte de Casación, máximo tribunal francés, ha negado asignar a un ciudadano

el género “neutro”. Aceptarlo “tendría repercusiones profundas sobre las normas
del derecho francés”, según los magistrados.
El demandante, un psicoterapeuta de 65 años, había presentado la solicitud en
2015 ante el juzgado de Tours, que le había dado la razón en su demanda de ser
reconocido como de sexo neutro. Sin embargo, el Tribunal de Apelación de Orleans
tumbó la decisión considerando que este reconocimiento “al amparo de una sola
rectificación de un estado civil” implicaría “la existencia de otra categoría sexual”.
El caso llegó a la Corte de Casación, máximo órgano judicial de Francia, que
determinó que la distinción entre varón y mujer es “necesaria para la organización
social y jurídica, de la cual es una piedra angular”, y que el reconocimiento de un
género neutro tendría “profundas repercusiones en las reglas del derecho francés”
que requieren cambios legislativos, según informó AFP.
El demandante fue asignado al sexo masculino al nacer a pesar de tener geni-
tales intersexuales. Gaetan Schmitt, seudónimo utilizado para guardar la intimidad
del demandante, está casado con una mujer y tiene un hijo adoptivo, pero afirma
que no es ni hombre ni mujer.
El abogado de Schmitt, Bertrand Périer, calificó el fallo de la corte como una
“oportunidad perdida”, en una entrevista con The New York Times. “No veo por qué
la organización social o jurídica de Francia necesitaría un binarismo de género”.
Périer dijo que Schmitt fue criado como un niño porque su madre quería un hijo.
“Gaetan no es ni un hombre ni una mujer, no se siente hombre o mujer, no puede
*Con información de Life Site News/Infocat el 11.10.2017.
Actualidades 253
convertirse en hombre o mujer, y no quiere convertirse en hombre o mujer”, dijo
Périer, refiriéndose a Schmitt con un plural pronombre*.
9. LAS UNIVERSIDADES DE SOROS LAS MÁS AFECTADAS.

HUNGRÍA EXCLUYE DEFINITIVAMENTE LOS ESTUDIOS
DE GÉNERO DE LAS UNIVERSIDADES POR SER
“UNA IDEOLOGÍA, NO UNA CIENCIA”
Secretario de Educación: “Los estudios de género, al igual que el marxismo-

leninismo, podrían considerarse más como una ideología que como una ciencia,
por lo que es cuestionable si alcanza el nivel para la enseñanza universitaria”.
Los estudios de género quedarán excluidos de todas las universidades húngaras
a partir de 2019, según un decreto firmado por el primer ministro, Viktor Orbán,
informó hoy el portal informativo “ma.hu”.
En agosto pasado se había adelantado que el Ejecutivo húngaro planeaba
poner fin a esta formación, algo confirmado ahora con el nuevo decreto, que
enumera y limita las formaciones en las universidades del país, excluyendo los
estudios de género.
En agosto, el jefe del gabinete húngaro, Gergely Gulyas, justificó además
que si bien las bajas tasas de matriculación eran motivo más que suficiente para
cancelar los “cursos de género”, además era una decisión de sentido común:
“El gobierno húngaro es de la clara opinión de que las personas nacen hom-
bres o mujeres. Llevan sus vidas de la manera que mejor piensan, pero más allá
de esto, el Estado húngaro no desea gastar fondos públicos en educación en esta
área”, enfatizó Gulyas, tras hacerse pública la decisión gubernamental de retirar
el apoyo financiero a los “estudios de género”.
El decreto “sobre las formaciones en las universidades de Hungría”, publica-
do en la Gaceta Oficial, determina que en 2019 las universidades ya no podrán
convocar exámenes de ingreso a estos estudios, aunque sí podrán concluirlos
aquellos estudiantes que ya los estén cursando.
SON IDEOLOGÍA, NO CIENCIA
El Gobierno de Orbán justifica la medida con el argumento de que considera una

ideología los estudios de género, y no una ciencia.
“Los estudios de género, al igual que el marxismo-leninismo, podrían conside-
rarse más como una ideología que como una ciencia, por lo que es cuestionable
si alcanza el nivel para la enseñanza universitaria”, declaró ya en marzo de 2017
el secretario de Estado de Educación, Bence Rétvári.

EL “MAGNATE” SOROS, EL MÁS AFECTADO
La medida afecta a dos universidades húngaras, la mayor, Eötvös Lóránd (ELTE),

con sede en Budapest, y la Universidad Centroeuropea (CEU), fundada por el
magnate estadounidense de origen húngaro George Soros, que también ofrece
diplomas sobre esa disciplina.
Eva Fodor, decana de ciencias sociales y humanidades de esta universidad
declaró a Fox News que el decreto es “atroz” e inaudito en las sociedades de-
mocráticas. “Independientemente de si cree o no en el mérito académico de los
estudios de género como campo, es un campo académico legítimo, por lo que
prohibirlo es una violación histórica de la libertad académica”, dijo Fodor, quien
ha enseñado estudios de género durante los últimos 15 años*.
Actualidades 255
JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA
JUZGADO DE LETRAS DE SANTIAGO

14.5.1883
Corte Suprema
5.9.1884
Boucherat con Fisco
GT Nº 2113 [1884], p. 1457 (Nº 2346)
(Responsabilidad del Estado: por actos legislativos y administrativos. Carácter
instrumental de la ley: ausencia de fuerza soberana en sentido estricto.
Imperatividad de los contratos celebrados por la Administración. Interpretación
pro cive o pro persona. Función pública: obligatoriedad de las remuneraciones
pactadas. Buena fe contractual)
1. EL JUZGADO DE LETRAS
Santiago, mayo 14 de 1883 – Vistos: don Aquiles Boucherat, demandando al

fisco, dice: según consta de la copia de f. 3, fui contratado por el gobierno de
Chile para prestar en esta República mis servicios como jefe artificiero y profesor
de pirotécnica, asignándome el sueldo de cien pesos o sean quinientos francos
mensuales.
Llegado a Chile, noté que el valor del peso chileno en que se me pagaba mis
sueldos era inferior en ley a la moneda francesa; mas como el cambio en aquel
tiempo fluctuaba entre cuarenta y dos y cuarenta y cuatro peniques ingleses por
peso, la diferencia era casi insignificante, y no interpuse reclamo alguno; pero
después la ley de 10 de abril de 1879, dando curso forzoso a la primera emisión
de papel moneda que hacía el gobierno, abatió, como era muy natural, el valor
del papel emitido, subiendo el cambio sobre Europa hasta un noventa o un ciento
por ciento, haciendo de esta manera las condiciones de mi contrato muy desfa-
vorables, porque la depreciación de la moneda legal reducía en buenos términos
a dos terceras partes y aun a la mitad mis honorarios.
En esta virtud, y después de haber reclamado inútilmente ante el Supremo
Gobierno, deduzco demanda contra el fisco, a fin de que se declare que está
obligado a pagarme las diferencias entre el valor comercial de ley de quinientos
francos y los cien pesos chilenos que he percibido mensualmente hasta la fecha,
nombrándose al efecto un liquidador; y declarándose también que hasta la con-
clusión del contrato el gobierno debe pagarme a razón de quinientos francos o
su equivalente en moneda de Chile.
El promotor fiscal, contestando, pide se absuelva al fisco de la anterior demanda.
Se funda:
1° En que el representante del gobierno de Chile se comprometió a pagar a Boucherat

cien pesos mensuales por sus servicios. Este sueldo debía satisfacer y percibirse en
Ius Publicum Nº 42 (2019) 259-325 259

Chile y naturalmente en la moneda legal que circulase en la República. Si éste no
hubiera sido el pensamiento de los contratantes, se habría expresado en el pacto
que Boucherat ganaría mensualmente cien pesos en oro, o plata;
2° En que durante tres años ha estado recibiendo su sueldo en billetes de
banco sin observación alguna; y
3° En que la ley de 23 de julio de 1878 que hizo inconvertible el billete de
banco, lo consideró como moneda legal para la solución de todas las obligaciones
que debían cumplirse en Chile.
La causa fue recibida a prueba.
Considerando:
Que, según la letra del art. 4° del contrato que en copia debidamente autorizada
corre a f. 1, aparece que el representante del gobierno se obligó a pagar a Mr.
Boucherat un sueldo mensual de cien pesos equivalentes a quinientos francos;
Que, después del 24 de agosto de 1877, fecha del contrato, el peso chileno ha
sufrido depreciaciones más o menos considerables según el cambio con Europa,
hasta el punto de que el sueldo de Boucherat ha podido disminuir hasta un tercio
o más de su apreciación en francos;
Que el no uso de un derecho no perjudica a la persona que lo tiene si no ha
trascurrido el tiempo necesario para que lo pierda por prescripción;
Que la ley de 23 de julio de 1878 que hizo inconvertible el billete de banco
y lo consideró como moneda legal para la solución de todas las obligaciones
que debían cumplirse en Chile, no dispuso nada respecto de los casos en que se
tomaba por tipo la moneda extranjera.
Por estos fundamentos, y con arreglo a lo dispuesto en los arts. 1546, 1570
y 1574 del Código Civil, se declara que ha lugar la demanda de f. 6; y, en conse-
cuencia, que las partes deben nombrar un perito, o el juzgado en su desacuerdo,
para que liquide los sueldos de que trata el contrato de f. 1, señalando la diferencia
que en cada mes ha existido entre el valor del peso chileno con relación a cinco
francos, entidad que sirvió de tipo en el expresado contrato, hasta la fecha de la
liquidación, debiendo verificarse igual trabajo cada mes que transcurra hasta la
terminación del citado convenio de f. 1. Consúltese. Henríquez. Rengifo, secretario.
2. LA CORTE
Santiago, setiembre 5 de 1884 – Vistos: se confirma la sentencia apelada de 14

de mayo del año próximo pasado, corriente a f. 23, en cuanto se declara que ha
lugar a la demanda, debiéndose pagar a don Aquiles Boucherat los sueldos ven-
cidos y por vencer a razón de quinientos francos mensuales o su equivalente en
moneda chilena. Tómese razón en la Contaduría Mayor y en la Tesorería Fiscal
de Santiago. Publíquese y devuélvase, agregándose el papel correspondiente.
Bernales. Covarrubias. Prats. Lastarria.
COMENTARIO
I. Una joya escondida entre los millares de páginas de la Gaceta de los Tribunales,
la sentencia Boucherat presenta un caso que mezcla aspectos de imperatividad

de contratos administrativos y responsabilidad del Estado, a horcajadas entre
la responsabilidad del Estado-Administración y la responsabilidad del Estado-
Legislador. Es un testimonio de la sofisticación y el sentido de justicia con que
nuestros tribunales abordaban alambicadas cuestiones que, en otros países, fueron
discutidas y llegaron a tener solución solo décadas después.
II. Los hechos de la causa son bastante simples. Se trata de un caso de sueldos de
un funcionario público extranjero, en el que, habiéndosele contratado para realizar
distintas prestaciones relacionadas con actividades pirotécnicas, la Administración
celebró un contrato que establecía un pago en moneda nacional expresado con
equivalencia en moneda extranjera: según lo expuesto en la parte expositiva de la
sentencia de primera instancia, “cien pesos o sean quinientos francos mensuales”,
o según la parte considerativa “cien pesos equivalentes a quinientos francos”.
Dicha equivalencia mantuvo una sustancial estabilidad económica al inicio
de la ejecución del contrato, de modo que el peticionario originalmente no efec-
tuó ningún tipo de reclamación por eventuales disconformidades menores. Pero
luego intervino un factor desequilibrante que nadie anticipó en un principio: la
actividad del propio Legislador.
III. Ello se dio a través de la ley de 23 de julio de 1878, sobre inconvertibilidad

de billetes de banco. Su artículo único disponía que “desde la fecha de la pro-
mulgación de esta ley hasta el treinta y uno de agosto de mil ochocientos setenta
y nueve, se considerarán como moneda legal para la solución de todas las obli-
gaciones que deben cumplirse en Chile, contraídas antes o con posterioridad a
la fecha de esta ley, y cualquiera que sea la forma en que se hayan otorgado, los
billetes de banco a la vista y al portador emitidos por los bancos enumerados en
el artículo primero de la ley de veintisiete de junio último, que cumplan con las
condiciones de la presente ley”1.
IV. Esta ley representaba el desenlace normativo de una importante crisis mone-
taria, derivada de la recesión mundial que comenzó en 1873 y que disminuyó
drásticamente las exportaciones chilenas. Para enfrentar esta situación y propiciar
la obtención de divisas, se exportó oro, con lo que se desencadenó una reducción
de la masa monetaria y un retiro de buena parte de los depósitos existentes. El
Estado, a fin de evitar una corrida bancaria, adoptó la medida de la inconvertibili-
dad, a través de la referida ley de 23 de julio de 1878. Al disponer que los billetes
emitidos por los bancos pasaban a tener curso legal para todo tipo de obligaciones
–y sin perjuicio de otros factores concomitantes–, el peso chileno se desvalorizó 2.
Así, la especie Boucherat representa bien cómo en el derecho público pueden
influirse y relacionarse distintos ámbitos de la realidad. En este caso, una medida
político-económica, como la ley de inconvertibilidad de los billetes de banco,
terminó perturbando un vínculo propiamente jurídico, es decir, referido a lo justo
debidamente asignado a una persona.
1BLDG, XLVI, p. 324.

2Para una síntesis de toda la crisis económica de la década de 1870 señalada en este
párrafo, pueden consultarse, v. gr., Correa Sutil, Sofía. “El proceso económico”, en J. Fermandois
(ed.) Chile. La construcción nacional (1830-1880). Taurus. Madrid. 2013, 139-181, esp. 175-
181, y Vial Correa, Gonzalo. Chile, cinco siglos de historia. Santiago. Zig-Zag, 870-874.
Jurisprudencia 261
V. El primer elemento jurídico que sobresale de esta sentencia –palmario, incontro-
vertible– es la plena vigencia de la imperatividad de los contratos administrativos,
incluso al aplicársele en la esfera de la función pública.
La sentencia muestra que no existe ningún privilegio –una privata lex– que
le permitiera al Fisco alterar irresponsablemente los vínculos contractuales ya
contraídos, ni aun a pretexto de existir una subordinación del sujeto contratado
o una necesidad imperiosa de utilidad pública.
Esto no debe sorprender: hay que recordar que estábamos en el apogeo del
derecho liberal decimonónico, y aunque ciertas fórmulas “estatutarias” puedan
haber existido a la época, lo natural era concebir figuras jurídicas como esta bajo
una lógica lisa y llanamente contractual. Existían principios en la teoría de los
contratos –y de las obligaciones– cuya consistencia era suficiente para propiciar
su aplicación tanto en la esfera pública como la esfera privada. Lejos de ser una
disrupción, esta lógica procedía de la antigua práctica de beber de fuentes comu-
nes para un sinfín de problemas jurídicos, que por siglos había emanado de las
Partidas o de alguna de las Recopilaciones de leyes y que ahora había que leer
en buena medida bajo las claves de la codificación nacional.
VI. Y por ello esta sentencia muestra –entre centenares de otros ejemplos– cómo
las normas del Código Civil podían aplicarse sobre el derecho público sin ningún
problema, siempre que con ello se propiciaran criterios de justicia. Es cierto que
los jueces podían ser selectivos en las normas utilizadas, pero de ninguna manera
existía una ideología de exclusión del Código Civil bajo la argumentación de que
se trataría de un cuerpo normativo “de derecho privado”.
En esta especie puede advertirse cómo todas las normas “generales” (es decir,
no referidas al problema concreto de la inconvertibilidad) citadas en la sentencia
proceden del Código Civil. Entre ellas se destaca su artículo 1546.
Como se sabe, dicho precepto alude a la aplicación del principio de buena
fe contractual: “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella”. A esto también se debía sujetar el Estado. Tal como había des-
tacado décadas antes la sentencia arbitral Portales, Cea y Compañía, “la seguridad
y el comercio desaparecerían de la República si fuese lícito prevalerse del poder
para faltar a la fe de los pactos”3.
Al asociar imperatividad de los contratos y buena fe, el juzgado de letras y la
Corte Suprema proyectaron una censura a la actuación de la Administración, cuyo
intento de eludir el cumplimiento de lo pactado era considerado como un caso
de mala fe en materia de obligaciones. “El representante del gobierno se obligó
a pagar…”4, subraya el considerando primero. Y nótese que no hubo necesidad
de recurrir a una lógica potestativa, en el sentido de ejercerse directamente un
poder-deber finalizado: bastó con la lógica obligacional.
¿Es esto una equivocación, tratándose de una esfera de derecho público? No;
no lo es. Y no lo es porque la lógica potestativa está implícita detrás de la obligación
correspondiente. El Estado tiene el poder-deber de celebrar contratos, y con ello,
3Tribunal arbitral, 9 de noviembre de 1827 (transcrita en Osvaldo Rengifo. Don Manuel
Rengifo. Su vida y obra. Editorial Andrés Bello. Santiago. 1983, p. 30).

4Las cursivas son nuestras.

el de respetar lo pactado –con las atenuaciones que las instituciones de derecho
público puedan insertar sin producirle un daño injusto a los cocontratantes–, y en
ejecución de dicho poder-deber surgirán las distintas obligaciones que vinculen,
en el marco de distintos actos jurídicos, al Estado y los particulares, o distintas
órbitas del Estado. En el caso concreto, se trataba de una obligación que unía
al Estado con un funcionario suyo, cuya fuerza podía entenderse amparada en
el Código Civil, y cuya violación deliberada por un hecho del mismo Estado era
concebible como un acto de abierta mala fe para con el afectado.
VII. Si el Estado no tenía prerrogativas para violar el contrato celebrado, ¿podía ser
declarado responsable por los perjuicios derivados de la violación? Esta segunda
cuestión permite abordar otro aporte significativo de esta sentencia a nuestro
derecho público.
La sencillez de su lenguaje puede mover a subestimar su aporte. Y por ello es
importante examinar cuidadosamente sus expresiones. El considerando crucial en
este sentido es el segundo: “después del 24 de agosto de 1877, fecha del contra-
to, el peso chileno ha sufrido depreciaciones más o menos considerables según
el cambio con Europa, hasta el punto de que el sueldo de Boucherat ha podido
disminuir hasta un tercio o más de su apreciación en francos”.
¿A qué apuntan estas expresiones? A un desequilibrio económico del contrato
producido por factores externos. En otras palabras, y sin mencionar ningún con-
cepto de acentuado significado técnico, apuntan a lo que hoy designamos bajo
las denominaciones de hecho del príncipe o teoría de la imprevisión; la primera
más bien imputable a un hecho o acto de la autoridad política, la segunda a un
evento casual o derivado de otros factores externos.
El debate de la cuestión muestra una concomitancia de ambos tipos de facto-
res, pero destacando que la influencia determinante habría sido la actividad del
propio Estado de Chile. Así, el demandante no solo se basó en la interferencia
producida por la ley de 23 de julio de 1878, sino que añadió otro texto legislativo,
destacando que: “la ley de 10 de abril de 1879, dando curso forzoso a la primera
emisión de papel moneda que hacía el gobierno, abatió, como era muy natural,
el valor del papel emitido, subiendo el cambio sobre Europa hasta un noventa o
un ciento por ciento, haciendo de esta manera las condiciones de mi contrato
muy desfavorables, porque la depreciación de la moneda legal reducía en buenos
términos a dos terceras partes y aun a la mitad mis honorarios”5.
Esta ley de 10 de abril de 1879 sencillamente continuaba la política mone-
taria de inconvertibilidad del gobierno del presidente Aníbal Pinto, al autorizarle
“emitir, ya directamente, ya por medio de los bancos de emisión establecidos en
la República, hasta seis millones de pesos en billetes al portador, de curso forzoso
y que serán moneda legal para la solución de toda especie de obligaciones, cua-
lesquiera que sean su fecha y los términos en que estén otorgadas”6.
Igualmente, la defensa fiscal entendió como primordial la actividad legislativa
en este caso. Y amparaba la irresponsabilidad del Estado que aspiraba a demostrar
en el hecho de tratarse de un caso de actividad del Legislador: “la ley de 23 de julio
de 1878 que hizo inconvertible el billete de banco, lo consideró como moneda

6BLDG, XLVII, p. 119, art. 1°.
Jurisprudencia 263
legal para la solución de todas las obligaciones que debían cumplirse en Chile”
(fundamentación 3ª)7. En otras palabras, si había existido un perjuicio, este se había
derivado de la existencia de una disposición legal; y como el sueldo debía pagarse
“en la moneda legal que circulase en la república” (fundamentación 1ª), del perjuicio
de que se reclamaba no se debería reparación alguna, dado que la víctima estaría
obligada a someterse a las disposiciones que el Legislador emitiera sobre la materia.
VIII. Con todo, la sentencia no proclamó abiertamente que la causalidad del daño
se había producido por la acción del Estado Legislador. En esto dio muestras de
una gran delicadeza de razonamiento.
Ella se derivaba del hecho de que también la Administración había contribuido
a engendrar el daño que había padecido el afectado, porque ella se había negado
a pagarle el monto real de remuneraciones a Aquiles Boucherat, cobijándose en
las disposiciones legales para pagarle nominalmente en pesos, prescindiendo de
la equivalencia que expresaba el contrato, y optando por la interpretación que
más le convenía.
Por ello es que el considerando cuarto de la sentencia apuntaba que “la ley
de 23 de julio de 1878 que hizo inconvertible el billete de banco y lo consideró
como moneda legal para la solución de todas las obligaciones que debían cum-
plirse en Chile, no dispuso nada respecto de los casos en que se tomaba por tipo
la moneda extranjera”. El rol hermenéutico del juez sobresale en esto con todo
vigor, pues hay que tener presente que la referida ley de 1878 había dispuesto que
los billetes de banco a que se refería “se considerarán como moneda legal para
la solución de todas las obligaciones que deben cumplirse en Chile, contraídas
antes o con posterioridad a la fecha de esta ley, y cualquiera que sea la forma en
que se hayan otorgado”.
¿Qué significaba la fórmula “todas las obligaciones”? La Administración hu-
biera podido entender que esto involucraba aun las obligaciones que expresaran
equivalencias con monedas extranjeras. Pero nuestros tribunales, sin ninguna
deferencia por la interpretación efectuada por la Administración, estimaron que
esta había sido antijurídica, porque para extenderse a aquellas obligaciones que
tomaban por tipo de cambio una moneda extranjera, se hubiera necesitado de
una mención expresa. No existiendo tal, el derecho de Boucherat no se había
visto afectado por la disposición legal y debía por lo tanto cumplirse en su senti-
do original que comprendía la equivalencia en francos. La Administración había
violado el contrato, invocando falsamente una disposición legal, y debiendo por
lo tanto responder.
IX. ¿Y no había entonces responsabilidad del Estado Legislador? Es cierto que no

hay ninguna mención formal a ella; y también lo es que la Administración fue
quien efectuó el pago según un nominalismo injustamente perjudicial al afectado.
Pero no hay que olvidar un criterio que está expresado transversalmente
en la especie Boucherat: que la desvalorización del peso se había producido
precisamente por la intervención del Legislador en una materia económica. El
desequilibrio financiero examinado en el punto VII supra no fue ocasionado por
la Administración, sino que por el Legislador.

Y el reconocimiento de un hecho del príncipe de origen legislativo implica
asumir en cierta medida una responsabilidad del Estado Legislador, aun concomitante
con la del Estado Administración. Es más; si los tribunales hubieran asumido los
perjuicios producidos por la ley de 1878 como un “acto de autoridad”, el razona-
miento pudo haberse conducido por las veredas de la irresponsabilidad derivada
del caso fortuito o fuerza mayor; pues, aunque la violación de la equivalencia era
ilegal, el perjuicio derivado de la violación de la equivalencia se derivaba de las
consecuencias económicas de la actividad del Legislador, un “acto de autoridad”.
En otras palabras, en aplicación del Código Civil, el “acto de autoridad” pudo
haber suministrado la fuente normativa para bloquear la aparición de una respon-
sabilidad del Estado Legislador. Jueces menos garantistas podrían haber razonado
en este sentido; pero no fue así.
Por lo anterior, puede entenderse que la sentencia Boucherat es el punto de
partida de la elaboración de nuestra visión sobre la responsabilidad del Estado
Legislador. Esto resulta tanto más notable en consideración a que nuestra doctri-
na usualmente remite los orígenes de este tipo de responsabilidad a las últimas
décadas del siglo XX, y muy particularmente a la vigencia de la Constitución de
19808, con lo que cualquier consideración anterior pasaría a modificar sustan-
cialmente la perspectiva histórica sobre este tema. Pues bien, esta consideración
anterior se puede proyectar a casi un siglo antes de la aparición de la Constitución
actualmente vigente.
Por último, cabe destacar que, desde el punto de vista de la imputación del
daño a la persona jurídica correspondiente, el tribunal no se veía enfrentado a
ninguna complicación. Bajo cualquier hipótesis en que se estimara ser responsable
el Estado, la persona jurídica correspondiente hubiera sido la misma: el Fisco,
puesto que tanto el Estado Legislador como la Administración central operaban
a su amparo.
X. La lógica –explícita e implícita– desarrollada en esta sentencia muestra tam-

bién que los intentos de inserción de una cosmovisión jurídica positivista sobre
el Chile del siglo XIX no parecen haber consolidado una nomolatría construida
sobre la majestad irreprochable de la ley positiva. Cabe recordar que al momento
de pronunciarse la sentencia Boucherat habían transcurrido menos de treinta años
desde la entrada en vigor del Código Civil, para el cual, como bien es sabido,
la ley era “la declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.
Si la voluntad hubiera sido propiamente “soberana” en el grado más intenso
del término, ¿hubiera cabido alguna posibilidad de examinar los daños que la
declaración hubiera inferido en algún sujeto? Probablemente no. Por ello, de
esta sentencia también pueden inferirse lecturas jurídico-políticas interpreta-
bles desde la óptica del antiguo y del nuevo régimen, que nunca en realidad
fueron concebidas como totalmente incompatibles desde el punto de vista del
Derecho9.
8V. gr., Zúñiga Urbina, Francisco. Responsabilidad patrimonial del Estado Legislador.
Lexis Nexis. Santiago. 2005, in totum, pero esp. 95-98.

9Nos hemos referido largamente a los importantes elementos transicionales del derecho
público del primer período patrio en nuestro El nacimiento del derecho administrativo patrio
de Chile (1810-1860). Thomson Reuters. Santiago. 2015, passim, pero esp. 63-82.
Jurisprudencia 265
En efecto, desde la perspectiva del antiguo régimen, el del derecho indiano,
hay ecos de una óptica menos obsesa en la exactitud en la geometría normativa y
dotada de una docilidad más natural para entender a la ley como un instrumento
(importante, pero instrumento al fin y al cabo) de justicia; desde la perspectiva del
nuevo régimen, el del derecho patrio, se percibe una profundización de la visión
chilena sobre el principio moderno de separación de funciones estatales, partiendo
del simple hecho de siquiera tramitar una cuestión como la de marras.
XI. Existen otras varias cuestiones que se hilvanan en la sentencia comentada.

Antes de concluir, quisiéramos referirnos especialmente a dos de ellas.
La primera es de carácter hermenéutico. La sentencia muestra la aplicación
de un criterio interpretativo pro cive o pro persona frente a una disposición,
como la de la ley de 23 de julio de 1878, cuya fórmula “la solución de todas
las obligaciones que deben cumplirse en Chile” hubiera podido entenderse de
manera absoluta. Como hemos comentado, tal interpretación permitió resguardar
los derechos adquiridos que se consagraban según la ley del contrato. Y por ello
el considerando 4° destaca que la ley “no dispuso nada respecto de los casos en
que se tomaba por tipo la moneda extranjera”, entendiendo el tribunal que la
fijación de la nueva política monetaria, aun redactada en términos amplios, no
podía arrasar con la equivalencia anterior y válidamente pactada y actuar con
efecto retroactivo.
La segunda se refiere a la prescriptibilidad de la acción que permitía hacer
valer la responsabilidad del Estado. Conforme a la sentencia, sobre este tipo de
acciones sí podía operar la prescripción: “el no uso de un derecho no perjudica
a la persona que lo tiene si no ha transcurrido el tiempo necesario para que lo
pierda por prescripción” (cons. 3°). En este caso, a falta de decurso del tiempo
correspondiente, la obligación no había prescrito; pero evidentemente el tribunal
reconocía que, frente a una situación fáctica diferente, la prescripción hubiera
podido operar.
XII. En síntesis, esta sentencia permite ilustrar la lucidez con que, ya en esta época,
nuestro derecho público abordaba problemas complejos que abrazaban simultá-
neamente imperatividad contractual, ejercicio de atribuciones legislativas, ejercicio
de atribuciones administrativas y hermenéutica en el ámbito del derecho público.
Hacia fines del siglo XIX, el derecho público chileno ofrecía una sofisticación no-
table frente a cuestiones que incluso en reputados regímenes extranjeros apenas
se empezaban a examinar. La labor de juristas de distintas inclinaciones políticas,
como Juan de Dios Vial del Río, Manuel Montt y José Victorino Lastarria –por no
nombrar más que algunos nombres insignes– exploraba y apuntaba a conquistar
terrenos fundamentales para una genuina majestad del derecho, allende un sim-
plismo de mera majestad de la ley.
10Gabriel Bocksang Hola*
10*Profesor de Derecho Administrativo, Pontificia Universidad Católica de Chile. Correo
electrónico: [email protected]. Este comentario ha sido preparado en ejecución del proyecto

CONICYT Fondecyt/Regular Nº 1170137, “El derecho administrativo chileno en el período de
incorporación de la codificación sustantiva decimonónica (1861-1890)”, cuyo investigador
responsable es el autor.

CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO
20 de mayo de 1904
Juzgado de Santiago
21 de abril de 1904
Ravest con Fisco
Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Tomo I, Nº 8, 1903-1904, segunda parte,
Cortes de Apelaciones, 235-237
El oficial de la primera circunscripción del registro Civil del departamento de la

Victoria, don Alberto Ravest, demandando al Fisco expone: que desde el 1 de
septiembre de 1895 hasta la fecha en que entabla la demanda, 22 de noviembre
de 1902, se ha visto en la necesidad de arrendar una oficina para el ejercicio de su
cargo, pagando un canon de doce pesos mensuales. El Fisco no le ha pagado sino un
semestre, o sea setenta y dos pesos, quedándole adeudado la suma de novecientos
setenta y dos pesos.
Sostiene que en la Ley de Presupuestos se consulta una cantidad para arriendo
de oficinas del Registro Civil, y por lo tanto los oficiales de dicho Registro no están
obligados a hacer ese gasto de su propio peculio sino de fondos nacionales.
Agrega, finalmente, que los oficiales del Registro Civil de Talcahuano, Los Andes,
Limache y San Carlos han cobrado judicialmente el valor del canon de arrendamiento
de sus respectivas oficinas y se les han mandado pagar. En consecuencia, entabla
demanda contra el Fisco para que declare que debe pagársele la suma de novecientos
setenta y dos pesos que se le adeuda por saldo de los cánones de arrendamiento que
ha pagado del local de la oficina del Registro Civil que tiene a su cargo.
El promotor fiscal, contestando la demanda, pide no se dé lugar a ella por
cuanto la ley que creó los cargos de oficiales del Registro Civil no quiso gravar el
Erario Público con el arriendo de locales, sino con los sueldos fijos que asignó a
cada empleado; que es efectivo que en la Ley de Presupuestos se ha fijado anual-
mente una partida en globo para arriendo de locales, pero que ello no quiere decir
que se le hubiera impuesto al Fisco la obligación de pagar todos los locales en
que funcionan las oficinas del Registro Civil, sino que se le dejaba a su arbitrio el
invertir o no esa suma.
No acepta los precedentes invocados respecto de haber algunos fallos que favo-
rezcan las pretensiones del demandante, por cuanto no han sido revisados por los
tribunales superiores. Por último el demandante no ha reclamado ante el Ejecutivo
el cobro de los cánones que se supone se adeudan.
El Juzgado resolvió: Considerando:
1. Que la ley de 17 de julio de 1884, que creó el Registro Civil, en su artículo 16,
fijó los sueldos de que debían gozar anualmente los Oficiales del Registro Civil
y en ninguna de las disposiciones de la ley recordada se impuso a esos emplea-
dos la obligación de pagar por su cuenta los cánones de arrendamiento de sus
respectivas oficinas;
Jurisprudencia 267
2. Que, según lo dispuesto en el artículo 140 de la Constitución Política del
Estado, no puede exigirse ninguna especie de servicio personal, o de contribución,
sino en virtud de un decreto de autoridad competente, deducido de la ley que
autorice aquella exacción y manifestándose el decreto al contribuyente en el acto
de imponerle el gravamen;
3. Que no cabe duda que los locales en que funcionan los Oficiales del
Registro Civil, son oficinas del servicio público y su mantenimiento es de rigor
que sea costeado con fondos del Erario público, ya que la ley especial no impone
esa contribución al empleado encargado de servirla;
4. Que a mayor abundamiento consta del documento de fs. 8, que por Decreto
Supremo de 16 de Noviembre de 1895, se mandó poner a disposición del Oficial
del Registro Civil de San Bernardo la cantidad de treinta y seis pesos, a efecto
de atender el pago del canon de arrendamiento de la oficina de su cargo, por el
trimestre de octubre, noviembre y diciembre de aquel año, reconociéndose así el
derecho que reclama el demandante;
Y visto lo dispuesto en el artículo 1690 del Código Civil y 303 del Código
de Procedimiento Civil, se declara: que ha lugar a la demanda, en cuanto a que
el Fisco debe pagar a don Alberto Ravest la suma de novecientos setenta y dos
pesos, saldo de cánones de arrendamiento que se le adeudan por el local que ha
ocupado la Oficina del Registro Civil de San Bernardo, circunscripción primera
del departamento de la Victoria, desde el 17 de septiembre de 1895, hasta el 22
de noviembre de 1902.
- Anótese y consúltese. - Luis Lezaeta.
Apelada esta sentencia
La Corte:
Vistos:
Reproduciendo la relación de los hechos contenida en la sentencia de primera

instancia, y considerando:
1. Que al crearse por la Ley de 17 de julio de 1884 los cargos de oficiales

del Registro Civil se les asignó igualmente su remuneración y de consiguiente, al
aceptarse por el demandante el puesto de Oficial del Registro Civil de San Bernardo
lo hizo en las condiciones que esa ley lo establecía cual no ha sido modificada;
2. Que si bien el local en que desempeña sus funciones el demandante presta
estos servicios de Oficina Publica, esto se debe al mismo cargo que ejerce, el cual
trae anexa la obligación de tener un local adecuado para el público, y, de consi-
guiente, esto, dada la naturaleza del cargo, debe considerarse que forma parte de
las obligaciones de quien lo ejerce y no se le debe por ello remuneración alguna;
3. Que la circunstancia de figuraren el Presupuesto Nacional diversas parti-
das para asignación de casas a oficiales determinados del Registro Civil, lejos de
significar un reconocimiento del derecho que se pretende ejercitar en este juicio,
importa una negación de él puesto que, estableciendo el legislador excepciones
por razones que él solo califica, deja vigente el precepto general de la ley que no
concede a los demás tales remuneraciones;

4. Que tampoco puede servir de fundamento la demanda la alegación de
haberse pagado en una ocasión una suma para el objeto que hoy se pretende, ya
que en el decreto en que se ordenó hacer tal pago, se limitó a una época deter-
minada, y no habiéndolo hecho, el Supremo Gobierno expresó su voluntad de
poner término a esa concesión; y
5. Que en virtud de los antecedentes expuestos, no existe, pues, fuente alguna
de obligación en virtud de la cual pueda sostenerse que el Fisco ha contraído la
que hoy se le pretende imponer.
Visto lo dispuesto en el artículo 1437 del Código Civil, se revoca la sentencia

apelada, fecha veinte de mayo del corriente año, y se declara sin lugar la demanda.
Redactada por el Ministro señor Larraín Z. - J. Bernales M. - E. Donoso V. -
J. Ignacio Larraín Z.
COMENTARIO
Hay un paralelismo claro entre la Constitución de 18331, la de 1925 y la vigente2.

Todas reconocen el principio de legalidad tributaria como un derecho fundamental,
siguiendo la tradición constitucional que arranca desde la Carta Magna (1215).
Sin embargo, la interpretación de las normas cambia con el tiempo, y el clima
ideológico permea la mentalidad de los jueces. En este caso, un funcionario pú-
blico solicita se reintegre la renta de una oficina utilizada para el ejercicio de su
función ya que la Ley de Presupuesto contempla una partida para estos gastos.
Señala además que hay sentencias que han ordenado la devolución en situaciones
iguales. El Fisco sostiene que la Ley de Presupuesto solo contempla las remune-
raciones, no los arriendos de locales. Si bien hay una partida para este fin, queda
al arbitrio del Ejecutivo cómo gastar esos fondos y qué oficinas financiar.
La sentencia de primera instancia sostiene que la Ley que crea los cargos de
Oficiales de Registro Civil3 no impone ninguna obligación a los funcionarios para
pagar por sus locales. No estableciendo una obligación expresa, esta no existe.
El razonamiento es impecable: dado carácter exorbitante de las potestades del
Estado, en derecho público no procede la analogía ni la interpretación extensiva,
no pueden existir cargas públicas implícitas. Esto no es más que una forma de
proteger a los ciudadanos frente al poder estatal. La legalidad tributaria funciona
como la tipicidad penal4: la conducta delictiva debe estar descrita completa5 y
1Artículos 12 Nº 42, 12 Nº 63, 37 Nº 14, 148 y 149 (140).

2Artículos 19 Nos. 20; 63 Nº 14; 61(2) y 65(4).
3En julio de 1884 el presidente Santa María promulgó la Ley sobre Registro Civil (una
de las Leyes Laicas, junto con la Ley de matrimonio Civil y de Cementerios Laicos) que esta-
bleció un servicio para llevar un registro de nacimientos, matrimonios y defunciones (antes
pertenecía a las parroquias).
4“Contra Sperberg Dermler, Max y otro”, RDJ, T. 90 Nº 3 (1993), sec. 2, pp. 117-ss. Corte
San Miguel, apelación. Se trata de un caso de fraude aduanero, la Corte habla de “principio
constitucional de tipicidad”.
5El legislador penal debe ser exhaustivo, por exigencias constitucionales, en la descripción
del tipo penal. Las leyes penales en blanco implican por una parte un exceso del legislador
al permitir completar la tipificación con normas de menor jerarquía y también la actuación
Jurisprudencia 269
anticipadamente por el legislador y debe interpretarse en términos restrictivos. Si la
conducta no encuadra en un tipo penal, simplemente no hay delito por atipicidad
y no corresponde aplicar pena, aunque el acto sea solo “similar” al descrito por
la ley. En materia tributaria: los gravámenes y demás cargas públicas deben ser
creados por ley y también la interpretación debe ser restrictiva, como veremos más
detalladamente. Algo similar sucede en materia de atribuciones de entes estatales,6
sobre en todo en caso de sanciones administrativas7, que no es sino la aplica-
ción del principio de juridicidad, fundamental en el derecho público moderno.
El Juzgado recalca que la Carta Fundamental del 1833 garantiza que no puede
exigirse ninguna especie de tributo sin ley que lo justifique, como es el caso en
comento. De esta manera, no hay obligación de acuerdo al Artículo 1437 del Código
Civil, ya que no hay fuente legal que la sustente, como requiere la Constitución.
El Tribunal continúa señalando que, al ser oficinas del servicio público, es obvio
que el arrendamiento debe ser asumido por el Fisco, no puede ser obligación del
funcionario costear los locales. Sin decirlo, el Juez parece considerar que habría
enriquecimiento indebido si el funcionario tuviera que asumir el costo del local.
Según destaca el profesor Peñailillo, el principio de enriquecimiento sin causa
rechaza el empobrecimiento de un patrimonio y el enriquecimiento correlativo
de otro sin una razón que lo justifique. Como este principio está conectado con
la justicia y la equidad, su vínculo con las doctrinas de derecho natural es evi-
dente; tanto los jueces como el legislador lo utilizan al fundamentar fallos o crear
instituciones8. La proscripción y corrección del enriquecimiento injusto está tan
íntimamente arraigada en nuestro ser que es imposible imaginar un sistema jurídico
civilizado que base sus instituciones en una idea distinta. Nuestros tribunales han
caracterizado al enriquecimiento sin causa como como “principio de justicia uni-
versal”, recalcando su importancia9. El Estado tiene la potestad de imponer cargas
públicas y estas deben ser asumidas por los ciudadanos; pero si estas implican un
fuera de competencia del ejecutivo, que utilizará su potestad reglamentaria invadiendo el

ámbito de la ley y vulnerando la Constitución. Ver “Empresa Pesquera Sur Exportaciones
Ltda.”, RDJ, T. 85 Nº 2 (1988), sec. 4, 96-ss, sobre la “veda del loco”. Un interesante fallo en
materia (además de aspectos de irretroactividad y atipicidad) de tráfico de estupefacientes es
“Mamani Cussi”, RDJ, T. 96 Nº 1 (1999), sec. 4, 27-ss. El Tribunal Constitucional en Rol 16
(1993) señala los mismos conceptos a propósito de delitos contemplados en la LOC sobre
Gobierno y Administración Regional.
6Se ha fallado que si el Superintendente de Bancos interviene una institución bancaria,
debe asumir “personalmente” las funciones del directorio y del gerente, en consecuencia no
puede delegar la totalidad de dichas funciones en otro funcionario. No se aplican las normas
del mandato ya que se trata de materias de derecho público, donde no cabe la analogía ni la
interpretación extensiva. “Bco. Continental con Bahamondes y otros”, RDJ, T. 81 Nº 1 (1984),
sec. 2, pp. 11-ss. Corte Stgo., Apelación. Este es un caso en que el derecho común no se aplica
supletoriamente, de otra manera el sentido de la institución se distorsionaría.
7“Megavisión S.A. con Consejo Nacional de TV”, RDJ, T. 90 Nº 1 (1993), sec. 5, 39-ss.
Apelación de multa impuesta por el ente en cuestión. La Corte de Stgo. señala que hay una
regla constitucional clara contra las interpretaciones extensivas de las potestades públicas que
afectan los derechos fundamentales.
8Peñailillo Arévalo, Daniel, “El enriquecimiento sin causa: principio de derecho y fuente
de obligaciones”, RDJ, T. 93 Nº 2 (1996), 71-ss.

9“Lauritzen y otros con Fisco”, RDJ, T. 52 Nos. 9-10 (1955), sec. 1, 444-ss. Apelación.
Corte Suprema.

sacrificio especial de unos pocos (aunque sea por el bien de muchos), lo razonable
y justo es mantener el equilibrio y efectuar las compensaciones necesarias. De no
ser así, los derechos constitucionales y la equidad serían vulnerados y la imposi-
ción se tornaría ilegítima. Finalmente, el Juzgado argumenta una suerte de actos
propios de la Administración. En efecto, si el Fisco pagó un trimestre, significa
que este asume la obligación, no el funcionario. En palabras simples, la doctrina
de los actos propios consiste en que nadie puede ejecutar una conducta o emitir
una declaración en contradicción a una conducta o declaración previa y benefi-
ciarse con esta. Su base es la buena fe y la protección de las apariencias; es una
especie de “decencia jurídica”, un deber de ser consecuente, y su infracción un
comportamiento incoherente que mueve a error. Por lo tanto, el comportamiento
previo de la Administración la vincula. En derecho administrativo, el precedente
crea una imagen frente al ciudadano y este, de buena fe, actuará en consecuencia
(llamada “teoría de las legítimas expectativas”)10, lo que la obliga a atenerse a la
jurisprudencia precedente11. Aplicación de lo anterior es la inderogabilidad singular
del reglamento12, la imposibilidad de modificar (invalidación, revocación, etc.)
actos administrativos en perjuicio de particulares13 o la inmodificabilidad de las
bases de los contratos administrativos.
La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago revoca la sentencia.
Esta sostiene que el funcionario, al asumir el cargo, acepta el régimen estatutario
de la ley que crea los puestos públicos. Dentro de sus deberes funcionarios está
implícita la obligación de mantener un local apropiado para ejercer el servicio;
10Cuando el SII ha efectuado cambios en la interpretación en cuanto a la base imponible
del IVA, se ha invocado en su contra esta teoría. “Importadora Mapal Ltda. con SII”, apelación
en sentencia sobre reclamación tributaria, Corte de Stgo., Revista Chilena de Derecho, Vol. 26
Nº 2 (1999), 495-ss. En un sentido similar, “Automotriz Rosselot S.A. con SII”, Revista Fallos
del Mes, Nº 416 (Julio 1993), 425-ss. Corte Suprema. Protección.
11Ver nuestro trabajo “La fuerza vinculante de la jurisprudencia administrativa”, Revista
Chilena de Derecho, Vol. 28 Nº 1 (2001), 149-ss. También Soto Kloss, Eduardo, “Acerca de la
Obligatoriedad de los Precedentes en la Actividad Administrativa del Estado”, Revista Chilena
de Derecho, Vol. 26 Nº 2 (1999), 403 y ss.
12Al respecto, ver recurso de protección “Toro con Gerente general del Banco Central”,
RDJ T 81 Nº 2 (1984), sec. 5, 138-142. Corte de Santiago (confirmado por la Corte Suprema)
sostiene que si la autoridad (Banco Central) accediere a lo pedido por la recurrente, que no
cumple con los requisitos exigidos por el ordenamiento reglamentario, estaría realizando pre-
cisamente un acto discriminatorio en favor de una persona, al contrariar un acuerdo expreso
y general, e infringiría por ello mismo lo dispuesto tanto por el Nº 22 del artículo 19 como
por el artículo 98 inciso final de la Carta Fundamental.
13Ver “Muñoz Permuth con Directora de Obras Municipales de la Municipalidad de
Concepción”, el tribunal señala que el permiso de construcción “ha generado efectos vinculantes
para la Dirección de Obras Municipales, en términos que la dejan ligada a una situación que
no puede alterar motu proprio si con ello se afecta un derecho de un tercero (venire contra
factum propium non valet)” y “En el caso de la discutida paralización inmediata decretada
por la recurrida se ha realizado una conducta contradictoria con su anterior proceder. El
permiso de edificación otorgado al recurrente, después de ser examinada y aprobada toda la
documentación acompañada, el cual ingresó como derecho adquirido a su patrimonio y se
encuentra amparado por el derecho de propiedad y garantizado por la Carta Fundamental,
no puede ser dejado sin efecto por un acto propio de la misma recurrida, discrepante con
su precedente comportamiento”. RDJ T 89 Nº 3(1992), sec. 5, 384-ss. Corte de Concepción.
Protección. Comentada por Eduardo Soto Kloss.
Jurisprudencia 271
por esto no se “debe remuneración alguna”. Si Legislador crea excepciones “que
solo él califica” y da una “concesión” al Ejecutivo, en opinión de la Corte esto
implica que el Fisco no asume los costos (y corresponde al funcionario). El previo
pago trimestral de la renta no genera obligación alguna porque “el decreto en que
se ordenó hacer tal pago, se limitó a una época determinada, y no habiéndolo
hecho, el Supremo Gobierno expresó su voluntad de poner término a esa conce-
sión”. La Corte estima que la ley otorga un poder discrecional a la Administración.
Claramente es una interpretación reduccionista que no considera el ordenamiento
jurídico como un todo ni los principios básicos que lo sustentan.
Según la legalidad tributaria, solo a través de una ley se puede establecer,
modificar o derogar tributos; la ley es la única fuente formal autorizada para
crear cargas públicas14. Desde el punto de vista del tributo, todos sus elementos
deben estar regulados por la ley, esto es: hecho gravado, sujetos activo y pasivo,
base imponible, tasas y supuesto de exención15. Como señala Héctor Villegas, el
principio de legalidad tributaria tiene “su fundamento en la necesidad de proteger
a los contribuyentes en su derecho de propiedad, por cuanto los tributos importan
restricciones a ese derecho, ya que en su virtud se sustrae, a favor del Estado, algo
del patrimonio de los particulares. Para Locke la propiedad es un derecho natural,
emanación del trabajo. En este caso, la protección del derecho de propiedad se
garantiza con la división de poderes públicos y la contención de los potenciales
abusos del Estado, sobre todo del Ejecutivo. Entonces, la limitación del derecho
de propiedad solo puede ser autorizada por el Parlamento, el órgano que repre-
senta al pueblo16. En otras palabras, se trata de invasiones del poder público en
los patrimonios particulares y estas invasiones pueden hacerse únicamente por
medio del de la ley, manifestación de la voluntad popular. Resulta evidente que
detrás de la legalidad tributaria encontramos las ideas de seguridad jurídica y
14“Inmobiliaria Marina Golf Rapel S.A. con SII”, Rol Nº 3033 (2016), inaplicabilidad. El
Tribunal Constitucional Chileno ha señalado que los elementos esenciales de la obligación
tributaria deben quedar fijados suficientemente por la ley, no pudiendo efectuarse remisiones
vagas y genéricas a la potestad reglamentaria de ejecución. En la misma sentencia se señala que
estos elementos son: el hecho imponible, los sujetos obligados al pago, el procedimiento para
determinar la base imponible, la tasa, las situaciones de exención y las infracciones. Ahora bien,
en la misma sentencia, en su considerando decimotercero, el Tribunal Constitucional señala
cuando el legislador hace una remisión a un reglamento, esta no puede recaer sobre elementos
esenciales, los cuales siempre deben estar determinados o ser determinables según la ley, al
punto de excluir toda discrecionalidad de la autoridad administrativa para su configuración.
15Es lo que se conoce como la doctrina de la Reserva Legal Amplia, consagrada en el
Artículo 4 del Modelo de Código Tributario para América Latina, que dispone que solo la ley
puede: (1) Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho generador de la relación tribu-
taria, fijar la alícuota del tributo y la base de su cálculo e indicar el sujeto activo; (2) Otorgar
exenciones, reducciones o beneficios; (3) Establecer los procedimientos jurisdiccionales y
administrativos, en cuanto estos signifiquen una limitación o reglamentación de los derechos
o garantías individuales; (4) Tipificar las infracciones y establecer las respectivas sanciones;
(5) Establecer privilegios, preferencias y garantías para los créditos tributarios; y (6) Regular los
modos de extinción de los créditos tributarios por medios distintos del pago. Para un análisis
más profundo véase Ugalde, Rodrigo y García, Jaime, Elusión, Planificación y Evasión Tributaria,
de, Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006, 28-ss.
16Ver Tully, James, A Discourse on Property: John Locke and His Adversaries (Cambridge,
CUP, 1982). También, Kramer, Matthew H., John Locke the Origins of Private Property:
Philosophical Explorations of Individualism, Community and Equality (Cambridge, CUP, 1997).

certeza. Si el Estado invade el patrimonio del particular, este debe tener pleno
conocimiento respecto de la totalidad de las circunstancias en virtud de las cuales,
se verá afectado por la potestad tributaria del Estado, y la mejor forma para ello,
sin duda es a través de la ley17.
Estas ideas han sido reafirmadas en las XVI Jornadas Latinoamericanas de
Derecho Tributario, celebradas en Perú, en septiembre de 199918, cuyas conclusiones
fueron las siguientes: (1) La certeza y la vigencia plena y efectiva de los principios
constitucionales son condiciones indispensables para la seguridad jurídica; (2) La
seguridad jurídica es requisito esencial para la plena realización de la persona
y para el desarrollo de la actividad económica; (3) Los principios de legalidad,
jerarquía e irretroactividad resultan indispensables para evitar la incertidumbre en
los contribuyentes, sin perjuicio de la retroactividad de las normas sancionadoras
más favorables; (4) La seguridad jurídica requiere el mantenimiento estricto del
principio de legalidad. En caso de que la Constitución autorice la delegación de
facultades legislativas, la ley debe respetar las condiciones establecidas por la
Constitución y fijar con precisión los parámetros a los que debe ceñirse el Poder
Ejecutivo en el ejercicio de sus facultades; y (5) La legislación de emergencia
emanada del Poder Ejecutivo no debe versar sobre materia tributaria19.
En el siglo XIX la legalidad tributaria se defendió como principio constitucio-
nal; en el siglo XX20, la legalidad impositiva sufrió embates y se relativizó. El fallo
comentado es una manifestación del cambio de interpretación y de la ideología
que comenzaría a dominar gran parte del siglo pasado.
21Rodrigo Céspedes*
Jaime García**
17La importación de vehículos motorizados está gravada con múltiples tributos: aparte
de los derechos ad valorem (Arancel Aduanero y Ley 18.525), IVA e impuestos especiales
a los vehículos motorizados en los Arts. 41, 43 bis y 46. La base imponible de todos estos
tributos es la misma del IVA: el valor aduanero más los derechos ad valorem. Sin embargo,
el SII, mediante Circular 19/1993, excediendo sus facultades interpretativas, aumentó la base
imponible y, consecuencialmente incrementó el monto del impuesto. La Corte de Stgo., en
dos casos ha estimado que el SII carecía de competencia y la circular adolecía de nulidad
de derecho público. “Importadora Mapal Ltda. con SII”, Revista Chilena de Derecho, Vol.
26 Nº 2/1999, 495-501; “Camare Autos S.A. con SII”, Gaceta Jurídica Nº 230/1999, 222-ss.
Apelación reclamación tributaria. Misma situación en “Automotriz Rosselot S.A. con SII”,
Revista Fallos del Mes Nº 416 Julio/1993, 425-430. Corte Suprema. Protección (aunque solo
solicita que el nuevo criterio no se aplique retroactivamente).
18Casás, Osvaldo, Estudios de Derecho Constitucional Tributario, Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1994, 159.

19García, Jaime & Céspedes, Rodrigo, “Medios jurisdiccionales y administrativos para
la protección de la legalidad impositiva”, Revista Derecho Administrativo Económico 19

(2017), 63-88.
20Por ejemplo, Céspedes, Rodrigo. “Cargas públicas y enriquecimiento sin causa. un
caso del Siglo XIX”, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 39 (2017), 379-383; del mismo,
“Contra el subdelegado don Medardo Monti”, por abusos, Corte de Apelaciones de Concepción,
18.12.1867. Tribunal de Los Anjeles. 30.08.1867, Ius Publicum Nº 28 (2017), 275-279.
21*Research Fellow, Max Planck Institute for Social Anthropology (Halle), Department
of Law & Anthropology, [email protected]

**Abogado, profesor de Derecho Tributario, Director del Departamento de Derecho
Tributario, Universidad Andrés Bello, [email protected]
Jurisprudencia 273
13 de junio de 1916
Caballero y otros con Municipalidad de San Felipe
(Ilegalidad de acuerdo municipal)
Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales,
Año XIII Números 1-10 (marzo a diciembre de 1918)
Los señores Ramón Caballero, Felipe Báez, Manuel Silva y Emilio Videla, se pre-
sentaron ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago solicitando se declarara
nulo el acuerdo de la Municipalidad de San Felipe, en la parte referente a lo dis-
puesto en el artículo 29 del Reglamento de fecha 27 de diciembre del año 1915
el que estiman ilegal y dice así:
“Segundo. -Las puertas de locales de carnicerías que quedan hacia la calle,
deben ser construidas absolutamente de fierro con amplio tragaluz provisto de
barrotes de fierro, convenientemente dividido”.
Que reclamaron oportunamente ante la Ilustre Municipalidad de San Felipe,
ya que llevado a la práctica, el reglamento, ocasionaría para ellos perjuicios tan
grandes que casi puede decirse terminarían con la industria de abasto por el fuerte
gravamen que se les impondría sin razón que lo justifique.
Se pidió informe a la citada Municipalidad, quien hace presente, que haciendo
uso de la facultad que le confiere el Artículo 25 de la Ley de Municipalidades,
reglamentó las condiciones higiénicas y de sanidad que estimó necesarias en bien
del público, buscando así también una fiscalización para la mejor vigilancia de
lo que se expenda en los puestos de abasto.
Se oyó al señor Fiscal, quien estima que se debe negar lugar a lo pedido por
los recurrentes en atención a que lo dispuesto en el Artículo 29 del Reglamento
en cuestión no contraría a la libertad de trabajo o industria sancionada por el
Artículo 142 de la Constitución, la que obliga a que no esté en oposición a las
buenas costumbres, a la seguridad, a la salubridad pública o al interés nacional.
La Corte:
Con lo expuesto y teniendo presente:
1°. Que el artículo 24° de la Ley de Organización y Atribuciones de las

Municipalidades señala la autoridad a quien corresponde la administración de
los intereses locales, manifestando el Título 4° de esa Ley las atribuciones de esa
autoridad y su alcance, y hay por tanto, que contemplar su conveniencia, equidad
y discreción al aplicarlas;
2°. Que el Artículo 25° indica a las Municipalidades, como encargadas
de cuidar de la policía de salubridad, las facultades, cuidado y tuición de todo
cuanto se refiere a estado sanitario de la localidad y les concede la atribución
de... “4. Establecer o permitir mataderos y establecer mercados dentro los límites

urbanos para el abasto de las poblaciones y fijar las reglas a que deben someterse”,
con las prohibiciones que allí se establecen;
3°. Que se ha reclamado del artículo 2° del reglamento que corre en copia
en autos en atención a ser muy gravoso el gasto que, para cumplirlo, se impone a
los reclamantes, y se fundan en el hecho de que las puertas de fierro, a que dicho
artículo se refiere, no subsana los defectos que la Municipalidad de San Felipe ha
tenido en mira al dictar ese reglamento.
4°. Que si bien la Municipalidad indicada afirma en su informe que la exigen-
cia a que se refiere el artículo 2 ya citado se dictó para satisfacer una necesidad
imprescindible, porque el público exigía sanidad en los artículos alimenticios, hi-
giene en los locales y limpieza en los vendedores, agregando que la Municipalidad
cuenta con un espléndido mercado para que allí se establezcan los vendedores de
carne y otros artículos alimenticios, haciéndose más fácil la fiscalización; el hecho
es que estas razones encaminadas a la higiene pública y demás particularidades
que en interés público se persigue, se obtienen por la reglamentación prolija y
detallada que contienen los demás artículos del citado reglamento, que acatan
en absoluto los reclamantes, con excepción del artículo 2°, y
5°. Que la exigencia de que las puertas del local a que se refiere ese artículo
deban ser construidas absolutamente de fierro, con amplio tragaluz provisto de
barrotes de fierro convenientemente divididos, no se encamina a consultar de
mejor modo la higiene pública y estado sanitario de la localidad, a impedir el
beneficio de animales flacos y enfermos; porque, construidas esas puertas con
tragaluz con barrotes de fierro, convenientemente divididos, no impide la libre
entrada de insectos al local como tampoco el polvo y miasmas, causas de in-
fección, porque, estando, las llaves en poder de los dueños o locatarios, es fácil
el quebrantamiento de las reglas establecidas por la Municipalidad; porque los
inspectores, que puede crear la Municipalidad, según el Número 10 del Artículo
25 ya citado, tienen el papel de vigilar y hacer cumplir aquella regla; porque
no sería equitativo y se obtiene mejor higiene, salubridad y aseo con puertas de
madera construidas con el cuidado, ventilación y aseo indispensables; y porque
no debe olvidar la Municipalidad que los intereses locales a que se refiere el
Artículo 24° que antes se citó, no miran solo al de las corporaciones a que él
se refiere, sino también al de los individuos, que, como los reclamantes, pagan
los derechos respectivos, y no se les debe imponer un gravamen ruinoso o por
lo menos excesivo, atendido su capital, como sería el gasto de una puerta de
fierro, sobre todo si es de la clase y condiciones o detalles que se observan en
los modelos que se han mandado agregar a los autos, exigencia que excede el
fin u objetivo que se tuvo en vista.
Por estas consideraciones y disposiciones legales citadas, se declara: que ha

lugar al reclamo deducido por los señores Ramón Caballero, Felipe Báez, Manuel
Silva, y Emilio Videla, en cuanto se les obliga a construir puertas en la forma qué
indica el Artículo 2° del Reglamento, por ser ilegal en ese punto.
Redacción del señor ministro Marín. - José T. Marín. - Carlos A. Vergara. -
Dagoberto Lagos. - Manuel Cortés.
Jurisprudencia 275
COMENTARIO
I. INTRODUCCIÓN1, 2
La sentencia que comentamos tiene más de 100 años; aun así, no deja de sor-
prender la actualidad de la controversia y la moderna aproximación del Tribunal.
La Municipalidad de San Felipe, atendido a que tiene por ley competencias en
materias de higiene, decide reglamentar e imponer condiciones para garantizar
la salubridad de las carnicerías (puertas del local deben ser “totalmente de fierro,
con amplio tragaluz provisto de barrotes de fierro convenientemente divididos”).
Los recurrentes (todos dueños de carnicerías)3 estiman que el acuerdo municipal
es ilegal y nulo porque imponen un gravamen excesivamente oneroso, a tal punto
que afectaría la libertad de trabajo garantizada por la Constitución4. Agregan que
la carga impuesta, además, carece de “razón que la justifique”. La Municipalidad
estimó que solo estaba desplegando las facultades que la ley le concedía. La
Ley de Comuna Autónoma de 1891 otorgaba considerable autonomía a las mu-
nicipalidades y amplias competencias, que cubrían aspectos como el aseo y el
ornato, el fomento de la educación y de las industrias, la salubridad, la policía
de seguridad, etc.
Una posible objeción a la medida comunal podría ser la infracción a la
legalidad tributaria, principio constitucional ya aplicado reiteradamente por la
jurisprudencia chilena durante el siglo XIX5. Una vía más complicada sería analizar
la relación entre Constitución, ley y reglamento municipal, cuestión bastante téc-
nica considerando la magnitud y amplitud de la descentralización dada por la ley
a las municipalidades, además del otorgamiento de potestades muy generales. La
Corte de Apelaciones de Santiago opta por una aproximación más sutil al asunto:
la oportunidad o conveniencia de la medida6. No se trata de comparar en abstracto
1Ley de Comuna Autónoma (1891).

2 Cargas públicas y legalidad impositiva.
3Ejercen una acción popular de ilegalidad municipal contra resoluciones ilegales regulada
por el Artículo 99 de la Ley de Comuna Autónoma. Esta acción la conoce primeramente la

propia Municipalidad y si la desestima se puede acudirse a la Corte de Apelaciones competente,
la cual decide sumariamente, con audiencia del ministerio público.
4Artículo 151 de la Constitución de 1833: “Ninguna clase de trabajo o industria puede
ser prohibida, a menos que se oponga a las buenas costumbres, a la seguridad o a la salubridad
pública, o que lo exija el interés nacional, i una lei lo declare así”.
5Ver Bocksang, Gabriel, “La reconfiguración y consolidación de la alcabala en el dere-
cho patrio chileno (1810-1866)”, Revista Chilena de Derecho (2017), Vol. 44 Nº 3, 727-753.
También, Céspedes, Rodrigo, “Cargas públicas y enriquecimiento sin causa. un caso del siglo
XIX”, Revista de estudios histórico-jurídicos (2017) Nº 39, 379-383.
6Las cuestiones de oportunidad no son extrañas al derecho, el Artículo 477 del CPC,
sobre la renovación de la acción ejecutiva, señala que el ejecutante cuya demanda ejecutiva
haya sido rechazada puede interponer nueva demanda ejecutiva. Esta renovación tiene lugar
cuando la demanda ejecutiva ha sido rechazada por acogerse las excepciones de incompe-
tencia, incapacidad, ineptitud del libelo, o falta de oportunidad en la ejecución. Esta última
excepción se relaciona con la concesión o prórroga de un plazo, pero la jurisprudencia le ha
dado una lectura más bien amplia, incluyendo cuestiones de conveniencia.

los tres órdenes normativos en juego (Constitución, ley, reglamento municipal) sino
la idoneidad de la carga impuesta para obtener el fin perseguido por la norma, la
salubridad (y, en definitiva, el bien común). El Tribunal controla el mérito7 de la
medida y hace un balance entre los efectos positivos para la salubridad pública
y los costos para el contribuyente gravado por la carga.
La protección de la salubridad es un interés colectivo que justifica la res-
tricción de la libertad constitucional a realizar una actividad económica. Pero la
limitación a este derecho fundamental de debe ser idónea. Idoneidad significa que
la medida restrictiva tiene que ser suficiente para obtener un objetivo legítimo.
La Corte lo destaca expresamente cuando señala que las puertas especificadas
por el Reglamento Municipal, “construidas absolutamente de fierro, con amplio
tragaluz provisto de barrotes de fierro convenientemente divididos, no se encamina
a consultar de mejor modo la higiene pública y estado sanitario de la localidad”.
Como no hay relación de medio a fin, la norma carece de sentido y el tribunal
debe examinar su espíritu. No hay una desviación de fin, simplemente la regla
no cumple su objetivo y se transforma en un estorbo, un obstáculo a un derecho
fundamental.
Además, la actividad administrativa debe respetar el “principio del mínimo
daño”, lo que significa que las limitaciones a derechos fundamentales deben ser
las estrictamente indispensables para lograr legítimamente el fin deseado. Si hay
un abanico de opciones, la autoridad estatal tiene que tomar la alternativa que
menos afecte los derechos fundamentales, de manera que estas sean las menos
intrusivas posibles8. Así, la Corte remarca que “se obtiene mejor higiene, salu-
bridad y aseo con puertas de madera construidas con el cuidado, ventilación y
aseo indispensables”9, las que naturalmente no son solo tan efectivas sino menos
gravosas. Si el principio del mínimo daño no se respeta puede llegar a afectar la
esencia del derecho, su núcleo irreductible. Eso parece indicar el recurrente ya
que las exigencias establecidas por la Municipalidad hacen muy dificultoso el
7Ver Soto Kloss, Eduardo, “Acerca del llamado control de mérito de los actos adminis-
trativos”, Revista de Derecho Público, Nos. 43/44 (1988), 117-130.

8Ver “Sociedad Fuschs y Plath con Fisco”, RDJ, T. 5 (1908), sec. 2, Corte de Stgo. A
propósito de la represión de una huelga general en Valparaíso, con grave perturbación del
orden público. La Soc. Fusch y Plath tenía depositadas en el puerto varias partidas de cerveza
y botellas vacías para su exportación. La turba se adueñó de parte de la cerveza de propiedad
de CCU. La autoridad ordenó que se arrojara al mar la cerveza (450 cajones) perteneciente
a los demandantes, para que no cayeran en manos de la turba. Los demandantes solicitan al
Fisco una indemnización. La Corte dio lugar a la indemnización basada en que el deber que
tiene la autoridad de mantener el orden público no la faculta para que, en caso de conmoción
pública, adopte el primer medio que se le presente; tampoco la exime de recurrir entre varios
medios a aquel que menos daño ocasione al derecho de los particulares (por ejemplo, pudo
haber trasladado la cerveza a otro lugar, etc.). El Estado es responsable de indemnizar los per-
juicios causados a particulares por la adopción de medidas poco idóneas y desproporcionadas
que, frente a una situación determinada, no constituyen el último arbitrio al cual se ha debido
recurrir. En este caso, la antijuridicidad del actuar administrativo lo marca la desproporción
de la medida tomada; existiendo otras alternativas posibles, menos dañosas que la autoridad
pudo haber adoptado.
9El Tribunal parece aquí sugerir y proponer una alternativa menos gravosa y más eficiente
a la Administración.
Jurisprudencia 277
ejercicio de la libertad de trabajo. La Corte aplica este principio al resaltar que es
inequitativo “imponer un gravamen ruinoso o por lo menos excesivo, atendido su
capital, como sería el gasto de una puerta de fierro”.
El Tribunal parece ocupar algunos aspectos del test de proporcionalidad,
modernamente sistematizado por Robert Alexy10 y de general aplicación en el
derecho público comparado11. Asimismo, la Corte intuye el concepto de “contenido
esencial de los derechos”. También se vislumbra lo que la Escuela de Chicago de-
nomina “análisis económico del derecho” según el cual se evalúan consecuencias
concretas de una norma existente y se predicen los posibles efectos de la misma
(en especial los nocivos)12. En palabras simples, se valora la eficiencia de una
regulación, su probable externalidad (sobre todo las negativas) y la optimización
de los recursos públicos.
Más aún, el Tribunal considera que la ilegalidad no siempre es el producto del
desajuste entre varios órdenes normativos de diferente nivel. El hecho que la ley
otorgue potestades a un ente estatal no hace automáticamente que su ejercicio sea
legítimo. Consecuencialmente, para hacer justicia y aplicar la necesaria equidad
deben considerarse aspectos extrapositivos. En efecto, la aplicación de ideas como
la proporcionalidad o la razonabilidad, el coste y beneficio social en el control
judicial de la actividad administrativa permite proteger efectivamente el derecho
de los ciudadanos y correlativamente evitar abusos estatales. La Corte entiende
el término “ilegal” como “antijurídico”, que incluye lo arbitrario, caprichoso,
abusivo e insensato. La jurisdicción normalmente no puede sustituir el criterio de
la Administración por el suyo (aunque no esté de acuerdo) y, obviamente, debe
tener cierta deferencia por la autoridad que ejerce una competencia estatal, sea
porque representa democráticamente a la ciudadanía o es técnicamente especia-
lizado. Este caso es una excepción y no hay atentado a la separación de poderes
simplemente porque el ejercicio de la potestad excedió los límites permitidos por
la justicia natural y, claramente, lesionó ilegítimamente un derecho fundamental,
al punto de poner en riesgo su ejercicio. En estos casos extremos, los tribunales
pueden decidir sobre la “conveniencia, equidad y discreción” de las medidas
administrativas. La Constitución no autoriza a los órganos jurisdiccionales a suplan-
tar a la Administración por simples diferencias de criterio, la Corte no cuestiona
la potestad sino su ejercicio abusivo y dañoso, por lo que no hay riesgo de que
la autonomía municipal desaparezca o que el servicio no sea eficiente (lo que
ahora llamaríamos judicialización de la política). La Corte no solo fundamenta
su veredicto con estos argumentos, sino que también apela al interés general o
bien común, no entendido como una forma de colectivismo sino como el bie
10Ver sus “Constitutional Rights, Balancing, and Rationality”, Ratio Juris, Vol. 16 Nº 2
(June/2003), 131-140; “On Balancing and Subsumption: A Structural Comparison”, Ratio Juris,
Vol. 16 Nº 4 (December/2003), 433-449; “Balancing, constitutional review, and representation”,
International·Constitutional Law, Vol. 3 Nº 4 (2005), 572-581. Pero especialmente, A theory
of Constitutional Rights, OUP, Oxford, 2002.
11Stone Sweet, Alec and Mathews, Jud, “Proportionality, Balancing and Global
Constitutionalism”, Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 47 (2008), 72-164.

12Posner, Richard A., Economic analysis of law, 9th Edition, Wolters Kluwer Law &
Business, Chicago, 2014.

nestar de cada uno de los individuos que integran la sociedad: “no debe olvidar
la Municipalidad que los intereses locales a que se refiere el Artículo 24 que antes
se citó, no miran solo al de las corporaciones a que él se refiere, sino también al
de los individuos, que, como los reclamantes, pagan los derechos respectivos”.
El problema de fondo son las cargas públicas desproporcionadas. Nuestra
actual Carta Fundamental en el Artículo 19 Nº 20(2), establece: “En ningún caso
la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos”. A
su vez, el Artículo 19 Nº 26 indica: “(La Constitución asegura a todas las personas:)
La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución
regulen o complementen las garantías que esta establece o que las limiten en los
casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.”. La
Constitución de 1833 no contemplaba disposiciones similares, pero los jueces
de principios del siglo XX intuían que la proporcionalidad era un componente
fundamental de la justicia y que una carga injusta, que hace ilusorio el ejercicio de
una libertad, afectaba la esencia misma de los derechos. La pregunta es: ¿Cuándo
una carga pública (los tributos son una especie dentro del género carga pública) es
manifiestamente desproporcionada o injusta? La respuesta a esta pregunta, resulta
ser especialmente compleja.
Para intentar esclarecer el problema, nos remitimos a diversas sentencias del
Tribunal Constitucional. Así es como el año 1994 este señala que la idea de estas
normas era impedir que se establecieran tributos de carácter expropiatorio o que
impidieran el ejercicio de una actividad13. Por otra parte, en sentencia de 1998,
el Tribunal Constitucional dispone que resulta útil recurrir al Diccionario de la
Real Academia de la Lengua Española para precisar el concepto de determinados
vocablos. Así es como la palabra “manifiestamente” se define como “descubierto,
patente, claro” y la expresión “desproporcionado”, significa que es desmedido o
excesivo. Por tanto, continúa el citado fallo, el Constituyente restringió la potestad
del legislador y le impuso un límite que impide las desproporciones “manifiestas”,
esto es, aquellas que resultan burdas, exageradas e injustificables14. En el mismo
sentido, una sentencia de 1995, en que el considerando séptimo el Tribunal
Constitucional, establece que el Constituyente no fijó un monto o rango para
considerar como confiscatorio un tributo, pero sí señaló al legislador un límite
conceptual que le impide desproporciones o injusticias, injustificables o irracionales
y ellas se producen, cuando son manifiestas, esto es, al tenor del Diccionario de la
Lengua Española, cuando son descubiertas, patentes, claras15. Estas características
se juzgan considerando las circunstancias del caso.
Se puede hacer un paralelo entre la moderna doctrina de nuestro Tribunal
Constitucional y el fallo que comentamos. Indudablemente la exigencia de cons-
truir puertas de fierro, si bien no tenía un carácter expropiatorio, obstaculizaba
el libre ejercicio de una actividad económica. La injusticia era clara y desmedida
atendido el capital de los accionantes. En este caso, la restricción constitucional
(o de derecho natural) no es al legislador sino a las potestades de la Admiración
13Rol Nº 203 (1994), Considerando 8°.

14Rol Nº 280 (1998), considerando 18°.
15Rol Nº 219 (1995), considerando 7°.
Jurisprudencia 279
Municipal, quien reglamenta normas legales bastante (demasiado) amplias. En estos
casos, la “conveniencia, equidad y discreción” en la aplicación de las medidas
administrativas pueden ser controladas por los tribunales.
La Corte acepta la nulidad (de derecho público) solicitada por las recurren-
tes basadas en una “ilegalidad” cuyo motivo no es la disparidad entre la ley y
el reglamento municipal. El vicio no es un problema formal de descoordinación
entre fuentes de diversa jerarquía. El vicio es sustancial, el contenido del acto ad-
ministrativo es contra derecho. Simplemente la decisión tomada por la autoridad
correcta, utilizando el procedimiento acertado, no cumple con requerimientos
básicos de justicia y razonabilidad*.16
16*Rodigo Céspedes. Research fellow, Max Planck Institute for Social Anthropology
(Halle), Department Law & Anthropology.

**Jaime García. Abogado, profesor de Derecho Tributario. Director del Departamento
de Derecho Tributario Universidad Andrés Bello. Correo electrónico: [email protected].

16.10.2018
Corte Suprema
30.11.2018
Pérez Gutiérrez, Dorothy con Bermúdez Soto, Jorge
(recurso de protección/remoción funcionario público)
Santiago, dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos y teniendo presente:
PRIMERO: Que con fecha veintisiete de agosto del presente año, comparecieron
los abogados señores Ciro Colombara y Aldo Díaz Canales, deduciendo acción
constitucional de protección en favor de doña Dorothy Aurora Pérez Gutiérrez
en contra del Contralor General de la República, señor Jorge Andrés Bermúdez
Soto, por sí, y en representación de la Contraloría General de la República por
la dictación de la Resolución Nº 21 de fecha veintidós de agosto del presente
año, a través de la cual se declaró vacante el cargo de Subcontralor General de
la República, acto que estima ilegal y arbitrario, además de vulneratorio de los
derechos a la igualdad, a no ser juzgado por comisiones especiales y de propiedad.
Solicita se deje sin efecto el acto impugnado y todos los actos posteriores
que supongan la validez de aquél; se restituya a la recurrente en los cargos de
Subcontralora General de la República y Jueza de Cuentas y, se dicten las demás
medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho, todo ello, con costas.
Expone como antecedentes preliminares, referencias propias de la institucio-
nalidad en el Estado de Derecho, a fin de evitar las arbitrariedades de los jerarcas y
otras jefaturas, precisando los mecanismos de control y pesos y contrapesos. En el
caso de la Contraloría General de la República, la Constitución la consagra como
un órgano autónomo, pero existen vías de control judicial y político sobre sus
autoridades. Menciona enseguida que la ley orgánica de dicho servicio consagra
asimismo mecanismos para su correcto y autónomo desempeño, entre ellos, el
artículo 4° sobre el especial sistema de remoción del Subcontralor, destinado a
garantizar su autonomía en cuanto tal y Juez de Cuentas, como también a reforzar
los pesos y contrapesos.
Añade que el sistema institucional se estresa cuando el jerarca excede sus
atribuciones, como ocurre en la especie, a través de la actuación impugnada,
agravada por constante exposición mediática, lo que considera no es solo un
conflicto entre autoridades, sino que afecta seriamente el funcionamiento del
sistema democrático, además de vulneratoria de derechos fundamentales, razón
esta última, por la que es procedente el recurso de protección.
En cuanto a la recurrente y el cargo que desempeñaba, menciona que accedió
a este en septiembre de 2016, siendo antes Jefa de Gabinete del actual Contralor y
con una carrera de más de diez años en la institución. Sin embargo, el día veinte
de agosto del año en curso, el recurrido solicitó a doña Dorothy Pérez, de manera
Jurisprudencia 281
arbitraria e ilegal la renuncia a su cargo, lo que no fue aceptado, desembocan-
do ello en la dictación del acto impugnado. En virtud de dicho cargo, además,
ejercía la función jurisdiccional como Juez de Cuentas, con un equipo de quince
funcionarios y conociendo en la actualidad de quinientos juicios.
Agrega una serie de obstáculos previos al acto impugnado, como irritación y
molestia en respuestas verbales del Contralor hacia la recurrente por consejos o
recomendaciones de prudencia ante el lenguaje, contenido y apresuramiento de
publicaciones de la Contraloría en redes sociales, que podía producir efectos deli-
cados en su imagen; además de más calma en declaraciones del propio Contralor
ante los medios de comunicación; todo ello enmarcado en su desempeño como
Coordinadora del área de Comunicaciones encomendada por el mismo recurrido;
narrando, a propósito de ello, un conflicto con la Jefa de Comunicaciones por unos
editoriales de la prensa escrita y la futura modificación de dicha Coordinación,
que pasó a depender directamente del Contralor.
Asimismo, expone con detalle problemas por la negativa de la recurrente
a firmar procedimientos administrativos y oficios semestrales a la Cámara de
Diputados. En cuanto a lo primero, en atención a que dichos sumarios pretendían
ser terminados por sobreseimiento por prescripción, debido a la demora excesiva
en el despacho del Contralor, estimando la recurrente que no correspondía sobre-
seer sino investigar el retraso y, en cuanto a lo segundo, en atención a que dicho
oficio, respecto del exceso en el plazo de 15 días para toma de razón, estaba fuera
de plazo y no contenía toda la documentación necesaria. En el mismo sentido,
expone otro caso de negativa por irregularidades.
Como consecuencia de lo anterior, expresa que el Contralor inició hosti-
gamientos tales como no invitarla a actividades de la institución, comentarios
hostiles o quitarle funciones.
Finalmente, el mismo día en que el Contralor entregó a la recurrente la cita-
ción a declarar ante el Ministerio Público por el fraude de Carabineros le pidió
la renuncia, no ocurriendo así con otros funcionarios, lo que es lógico, toda vez
que los testigos colaboran como terceros ajenos.
Respecto del acto recurrido, señala que el supuesto acto que lo desencadenó
fue la citación antedicha. La recurrente fue citada porque en el período 2010 a
2013 fue Subjefa de la División de Auditoría Administrativa, que contaba con
diez grupos o áreas de trabajo, cada uno con jefatura y uno de estos, el “Área de
Administración General y Defensa Nacional”, tenía a su cargo la fiscalización
de Carabineros, sin embargo dicha unidad nunca tuvo como jefe directa a la
recurrente, sino que estaba a cargo de una profesional auditora de profesión, la
señora María Cristina Calderón.
Arguye que el Contralor, de manera arbitraria e ilegal, pidió la renuncia aduciendo
que por esa citación ya no contaba con su confianza para permanecer en el cargo,
en circunstancias que la recurrente no tiene ningún tipo de participación o vincu-
lación con los hechos penales investigados, no siendo imputada en causa alguna,
ni tampoco ha sido investigada administrativamente. Además, no fue jefa directa
de ninguna persona imputada. Cumpliendo su rol de Subjefa, estuvo a cargo de la
tuición de los departamentos fiscalizadores de los Ministerios de Salud, Educación
y Trabajo y Previsión Social y, es más, los funcionarios desvinculados el año 2017
por el fraude, ejercieron funciones desde los años 90 hasta 2006 en dichas áreas;
mientras que en los primeros años en que la recurrente trabajó en Contraloría, se
desempeñó en áreas totalmente distintas y en diversas regiones del país.

Añade que el recurrido publicitó de forma desmedida e inapropiada en los
medios de comunicación y redes sociales, dañando la imagen institucional y la
honra de la recurrente.
La recurrente se negó a renunciar, con la convicción de que no tenía vincu-
lación alguna con el fraude de Carabineros y puesto que, de acuerdo al artículo
4° de la Ley Nº 10.336, su cargo puede cesar de manera no voluntaria solo a
través de la remoción mediante el procedimiento en él establecido, esto es que
goza de inamovilidad y que puede removerse por decreto del Presidente de la
República, previa sentencia judicial dictada en juicio de amovilidad, lo que no
se ha cumplido en la especie.
Indica luego que al día siguiente, el 21 de agosto, el Contralor a través de
medios de comunicación dio a conocer su decisión de remover a la recurrente,
sin la dictación de un acto administrativo previo, dictándose con fecha 22 de
agosto el acto impugnado que declara vacante el cargo de Subcontralor General
de la República. Éste acto, transcrito en el recurso, refiere al nombramiento de
la recurrente, a la solicitud de renuncia y a la negativa de ésta, añadiendo que
en la especie se ha perdido la exclusiva confianza del cargo. La notificación fue
practicada mediante entrega de una copia de la resolución en el domicilio de la
recurrente, el mismo día de su dictación.
Más adelante expone que el día 23 de agosto, el recurrente nombró a la señora
María Soledad Frindt Rada como Subcontralor y Juez de Cuentas. Con ello, afirma,
se afecta el órgano jurisdiccional, al personal a su cargo y la tramitación de actuales
quinientos procesos judiciales. Se ha impedido a la recurrente el cumplimiento
de sus labores en la materia, retrasando los procesos y encontrándose próximo a
comenzar a funcionar el juzgado con una jueza investida de manera ilegal.
Finaliza este aspecto en que en posteriores comunicados, el Contralor ha ale-
gado problemas personales o desgaste de la relación personal con la recurrente,
de forma que el acto impugnado culmina una serie de arbitrariedades y hostiga-
mientos como una sanción aplicada sin debido proceso y argumento vagamente
elementos ajenos a las funciones ejercidas.
En cuanto a la ilegalidad del acto, realiza diversas citas normativas de la
regulación de la Contraloría General de la República. En lo pertinente, de acuer-
do al artículo 2° de la Ley Orgánica respectiva, el Subcontralor reemplazará al
Contralor en los casos de ausencia y vacancia de éste. Transcribe nuevamente el
artículo 4°, ya mencionado, según el cual el Contralor y el Subcontralor gozarán
de las prerrogativas e inamovilidad que las leyes señalan para miembros de los
Tribunales Superiores de Justicia, debiendo removerse según el procedimiento
indicado de forma previa, esto es, juicio de amovilidad que se siguen contra los
Ministros de los Tribunales Superiores de Justicia y por las causales señaladas para
los Ministros de la Corte Suprema, estimando que dichas normas tienen rango
de ley orgánica constitucional y se encuentra plenamente vigente pues no existe
ninguna otra de igual jerarquía que la haya derogado expresa o tácitamente. De
dichas normas concluye que la remoción del Contralor y Subcontralor se rige
por las reglas generales de remoción de los Ministros de la Excelentísima Corte
Suprema y no puede efectuarse de otra forma.
Dicha inamovilidad busca proteger la autonomía e independencia de las
autoridades, relacionado ello con sus funciones, pues reemplaza al Contralor y
puede firmar por orden de éste. Todo ello, a su vez, relacionado al artículo 98 de
Jurisprudencia 283
la Constitución Política de la República y a la autonomía de la Contraloría General
de la República. En ligamen con ello, estima que diversas normas aplicables a los
jueces, son aplicables al Subcontralor en su calidad de juez de cuentas, atendido
el tenor del artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales, al señalar que los
demás tribunales especiales, regidos por sus propias leyes, quedarán sujetos a las
disposiciones generales en la materia. En ese sentido, entrega detalles respecto al
funcionamiento de dicho tribunal, de la doble instancia, de su personal, entre otros.
Continúa mencionando que el Contralor no tiene la atribución de remover a
la Subcontralora, de acuerdo al artículo 4° mencionado, no obstante sí tener la
facultad de nombrarlo y ninguna de las normas citadas por el acto impugnado
pueden ser aplicadas, al tener un rango inferior al de la Ley Orgánica del ser-
vicio, cometiendo, en consecuencia, un error del recurrente al invocar normas
solo aplicables a los demás empleados de la institución, mas no a la recurrente.
Así, al no llevarse a cabo el proceso legal correspondiente, se han vulnerado los
artículos 6° y 7° de la Constitución Política.
A mayor abundamiento, la remoción ha sido llevada a cabo por una Comisión
Especial, que no respetó el debido proceso al arrogarse funciones, actuar fuera
de su competencia, sin fundamentación, sin permitir la defensa y actuar como un
órgano con potestad jurisdiccional sin serlo. Vulnerando, así, la Carta Fundamental,
Tratados Internacionales e incluso la jurisprudencia propia de la Contraloría General
de la República. Todo ello es particularmente grave porque puede acarrear incluso
responsabilidad internacional para el Estado de Chile.
Respecto de la arbitrariedad, expresa que el acto es arbitrario, al abusarse de
una errónea discrecionalidad atribuida por no tener fundamentación con razones
objetivas el acto. Considera que, de acuerdo a la jurisprudencia, la discrecionalidad
no es un mecanismo para prescindir de la ley e incluso, habiendo motivos que
funden un acto, estos pueden ser ilegítimos o abusivos, siendo el control en los
motivos el más propio del realizado por los tribunales de justicia.
Arguye que el acto incumple el artículo 41 inciso 4° de la Ley Nº 19.880,
aplicable a la Contraloría General de la República, sobre la fundamentación de las
resoluciones, que es indispensable, de acuerdo a la jurisprudencia, no solo para
eventuales impugnaciones, sino también para el examen y escrutinio de los intere-
sados y para el ejercicio de la fiscalización y control de la misma Administración,
por lo que la fundamentación es una exigencia normativa y de transparencia en
el Estado de Derecho. En ese sentido, del acto impugnado, no aparece ningún
fundamento racional, objetivo y explícito respecto de los motivos por los que la
recurrente debió presentar su renuncia.
Añade que de acuerdo a la Declaración de México sobre Independencia de Las
Entidades Fiscalizadoras Estatales, de la que la Contraloría forma parte, se destaca
la independencia de dichos órganos y la inmunidad legal en el cumplimiento de
las obligaciones, estándares que sirven para comprender las normas aplicables.
En cuanto a los derechos afectados, menciona en primer lugar la igualdad
ante la ley y la no discriminación arbitraria, aseguradas en el artículo 19 Nº 2 de
la Constitución Política de la República, la que exige que las normas jurídicas y
el trato de las autoridades sean iguales para todas las personas que se encuentren
en idénticas circunstancias, no debiendo concederse privilegios ni imponerse
obligaciones a unos que no beneficien a otros o viceversa. Al respecto, el acto
impugnado ha vulnerado estos derechos en comparación a subcontralores an-

teriores, ninguno de los cuales fue removido, pues a todos ellos se respetó su
inamovilidad.
En segundo lugar, alega la vulneración al derecho a no ser juzgado por comi-
siones especiales, del artículo 19 Nº 3 de la Constitución, de acuerdo a argumentos
similares a los expuestos previamente en este punto.
En tercer lugar y por propiedad, del artículo 19 Nº último, considera vulnerado
el derecho de 24 de la Constitución Política, que alcanza a los bienes incorporales
y cita jurisprudencia en torno a que la cesación de funciones no queda entregada a
la discrecionalidad de la administración, sino a la determinación de la ley, siendo
un derecho incorporal que la ley otorga, por lo que se ha afectado la propiedad
sobre el cargo y a la estabilidad en el empleo, por las mismas razones expuestas
a lo largo del libelo, todo ello con alcances en normas internacionales.
SEGUNDO: Que, evacuando su informe la recurrida, estima que lo procedente

es el rechazo del recurso, con costas.
Argumenta que el cargo de Subcontralor, al igual que el resto del personal de
la institución, es de exclusiva confianza y que “con ocasión de diversas circuns-
tancias dicha confianza se perdió de forma irreversible” (sic).
Señala que transcurrido el plazo de cuarenta y ocho horas previsto en el artículo
148 inciso 2° del Estatuto Administrativo sin que la recurrente haya presentado su
renuncia y haciendo uso de facultades legales, se declaró la vacancia del cargo
a través del acto impugnado.
Luego, sin referirse a los hechos, estima que los narrados por el libelo son
solo apreciaciones subjetivas, expresando luego que el asunto es ajeno a la natu-
raleza cautelar del recurso de protección pues éste no es una forma de interpretar
normas jurídicas.
En cuanto al fondo, hace mención de que el Contralor General es el jefe supe-
rior del servicio, por mandato constitucional, con las formas de cese establecidas
en la misma Carta Fundamental, esto es, por límite de edad, o remoción dispuesta
por el Senado en caso de acogerse una acusación constitucional, siendo aplicable,
además, la Ley Orgánica respectiva. De acuerdo al artículo 3° de dicho estatuto,
el personal del servicio es de exclusiva confianza y entre dicho personal se en-
cuentra el Subcontralor, nombrado directamente por el jerarca de la institución y
bajo su dependencia jerárquica.
De lo anterior y de la naturaleza que el constituyente y la ley han reconocido
al Contralor, concluye que la tesis invocada por la recurrente es abiertamente
contrapuesta al estimar que el Subcontralor sea un funcionario independiente
de quien lo nombre y de quien es su principal colaborador, en la estructura
institucional.
Luego reitera que el Subcontralor es uno de los demás empleados de la
Contraloría General, y de acuerdo al artículo 7° de la Ley Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado, está sujeto al principio de
jerarquía. Por ello, debe descartarse que el cargo de Subcontralor se encuentre al
margen de la planta y, además, que dicho cargo sirva de base al peso y contrapeso.
En cuanto a las funciones del Subcontralor, específicamente la de Juez de
Cuentas, señala que “si bien tales funciones tienen el carácter de administrativas
jurisdiccionales, no convierten a ese funcionario de la Administración en juez per
se ni lo transforman en integrante del Poder Judicial” (sic).
Jurisprudencia 285
En cuanto a la designación, señala que es nombrado directamente por el
Contralor, sin concurso previo ni intervención de otra autoridad, a diferencia de
lo que ocurre con el Contralor, cuyo nombramiento y cese están regulados direc-
tamente en la Constitución Política. Así es como el artículo 3° de la Ley Orgánica
respectiva establece que los demás empleados del servicio serán de exclusiva
confianza del Contralor, quien podrá nombrarlos, promoverlos y removerlos con
entera independencia de toda otra autoridad. Dicha norma, que data de 1980,
separa al Contralor respecto del resto de los funcionarios. Entender lo contrario es
desconocer la naturaleza de la función y contravenir el texto expreso de la norma.
Cita al constitucionalista José Luis Cea Egaña en dicho sentido.
Luego, en base a diversas normas constitucionales, de la Ley Nº 18.575 y del
Estatuto Administrativo, deduce que “la regla general es que las más altas autorida-
des de los organismos de la Administración del Estado son de exclusiva confianza,
ya sea del Presidente de la República o del jefe de servicio correspondiente” (sic),
precisando que es eso lo que suele suceder con la segunda jerarquía en una entidad
de la Administración, como los jefes de división o subdirectores. Dicha cualidad
alcanza al Subcontralor, de acuerdo al artículo 3° mencionado, pues la ley en
este caso no distingue entre empleado y autoridad, como tampoco lo ha hecho
la Contraloría si la ley no lo ha hecho previamente, situación similar, a la que
ocurre en otras instituciones fiscalizadoras, como es con la Superintendencia de
Pensiones, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y la Comisión
para el Mercado Financiero en que todo el personal de ellas es de exclusiva con-
fianza, por lo que la tesis de la recurrente no se sostiene, en atención a que no
ha sido tratada de forma diferente ni tampoco el segundo nivel jerárquico debe
ser independiente del primero en lo atingente a su remoción. Lo expuesto sucede
incluso en el sector privado de acuerdo a la regulación entregada por el Código
del Trabajo a trabajadores como gerentes y otros.
Añade que respecto de los funcionarios de exclusiva confianza el único
presupuesto de remoción es la pérdida de confianza y, el procedimiento, es el
establecido en el artículo 148 del Estatuto Administrativo, según el cual se hace
efectiva por la petición de la renuncia y la declaración de vacancia del cargo si
aquélla no se presenta dentro de 48 horas, sin que el legislador prevea que el
funcionario pueda desvirtuar los motivos como entiende la recurrente. Es decir,
dicho plazo no está previsto para controvertir los motivos o se pueda hacer valer
defensas. Concordante con lo anterior, es que la petición de renuncia no voluntaria
no es una determinación destinada a hacer efectivas responsabilidades adminis-
trativas, por lo que no es formulación de cargos ni investigación sumaria. Por lo
mismo, no cabe la existencia de un debido proceso ni puede estimarse que haya
una infracción al mismo.
En otro aspecto, hace mención de que otras causales de remoción no se
oponen a la exclusiva confianza, como ocurre con los Ministros de Estado que
pueden ser destituidos como consecuencia de una acusación constitucional, por lo
que estima que aún en el caso que el artículo 4° de la Ley Orgánica se encuentre
vigente el cargo de Subcontralor puede cesar por pérdida de confianza u otras
del Estatuto Administrativo. A propósito de dicha norma, señala que el juicio
de inamovilidad se instauró en el cargo en atención a las funciones de juez de
cuenta del Subcontralor, por lo que el inicio de este proceso solo podría gestarse
por aquéllas funciones, implicando que jamás podría ser alejado del cargo por

incumplimientos en las otras funciones del cargo, lo que le parece inadmisible,
insistiendo en la remoción por la pérdida de confianza.
Sin perjuicio de lo anterior, la recurrida es del parecer de que el artículo 4°
en mención se encuentra tácitamente derogado por aplicación del artículo 52 del
Código Civil. En efecto, estima que es inconciliable con la Constitución de 1980,
que regula directamente el cese de funciones del Contralor General y es concor-
dante con las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, en que
se hizo mención que no era conveniente asimilar al Contralor a los mecanismos
de inamovilidad de los magistrados de tribunales superiores de justicia. En el
mismo sentido, entre las funciones del Presidente de la República en el artículo 32
Nº 13, establece que le corresponde velar por el buen comportamiento de jueces
y empleados del Poder Judicial, sin incluir al Contralor ni al Subcontralor, por lo
que no puede entenderse que quede comprendido en el artículo 4°.
Además, la norma es inconciliable con el artículo 3°, incorporado al texto
legal por el Decreto Ley Nº 3551 de 1980 la que estatuyó un régimen especial
para todos los funcionarios de la Contraloría, basado en la exclusiva confianza
y cualquier cuestionamiento basado en el rango legal es inoficioso, pues el artí-
culo 3° no es de rango orgánico constitucional, al versar sobre disposiciones del
Estatuto del personal de la Contraloría, que no es objeto de dicho rango superior.
Añade que la reforma constitucional de 2005 limitó la duración del cargo
de Contralor a ocho años, sin posibilidad de ser nombrado nuevamente, por lo
que mal podría entenderse que quien colabora directamente con la máxima au-
toridad del servicio y lo reemplaza quede exento de todo límite temporal, tesis
que lo transforma en vitalicio y acreedor de un estatuto más beneficioso que el
del Contralor General, considerando que su nombramiento es más sencillo y está
sujeto a menores responsabilidades.
Arguye que no existe infracción del deber de motivación pues la exterioriza-
ción de la pérdida de confianza es motivo suficiente para fundar la decisión de
solicitar la renuncia no voluntaria, como ha sostenido uniformemente la Contraloría
General de la República. De ello emana que el acto se encuentra motivado y,
además, con la jurisprudencia, considerando que la jurisprudencia citada por la
contraria no es aplicable en la especie.
Finalmente, en cuanto a los derechos vulnerados, “no se advierte cómo la
resolución recurrida podría significar privación, perturbación o amenaza” de ellos,
en circunstancias que se ha hecho aplicación de la ley. Señala al respecto, que
no existe discriminación arbitraria, ya que la práctica usual ha sido la petición de
renuncia, la que no ha sido negada; tampoco juzgamiento por comisiones especia-
les, pues se ha hecho uso de una facultad legal no producida en un juzgamiento,
ni tampoco en sanción o medida disciplinaria. Finalmente, sobre la propiedad, al
ser improcedente estimar que los titulares de un cargo o función pública tengan
propiedad sobre el mismo.
TERCERO: Que el acto que se recurre declara vacante, a contar del 23 de agosto
de 2018 el cargo servido por doña Dorothy Aurora Pérez Gutiérrez, Subcontralor
General grado 1B de Planta Directiva de la Contraloría, de acuerdo a lo dispuesto
en el artículo 148 de la Ley Nº 18.834 y en el artículo 3° de la Ley Nº 10.336.
Tiene fecha 22 de agosto de 2018, está rubricado por el Contralor General de
la República, don Jorge Bermúdez Soto, y tiene timbre de toma de razón de la
Jurisprudencia 287
misma fecha, con la fórmula “Por Orden del Contralor General de la República”,
Subcontralor General de la República (S). En sus considerandos, se lee sobre el
nombramiento de la señora Pérez en el cargo de Subcontralor; se hace constar
que con fecha 20 de agosto de 2018 a las 16:30 horas, el Contralor General de la
República solicitó verbalmente a la interesada la renuncia no voluntaria dentro de
las 48 horas siguientes a la petición indicada; y asimismo, que por la naturaleza
propia de los cargos de exclusiva confianza, los funcionarios que los sirven se
mantienen en sus puestos mientras cuenten con ella, cuestión que se ha perdido
en la especie, por los motivos que le fueron comunicados oportunamente a la
señora Pérez Gutiérrez;
CUARTO: Que al margen de otras situaciones de contexto, el recurso señala que

el motivo por el cual se le pidió verbalmente el 20 de agosto la renuncia a la
Subcontralora, dice relación con su citación a declarar como testigo por parte del
Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación del fraude en Carabineros.
Al respecto señala que diversos funcionarios de la Contraloría han sido citados,
como ella, a declarar en esa investigación, sin que se les haya pedido la renuncia
(salvo el caso de dos funcionarios que lo fueron en calidad de imputados);
QUINTO: Que sobre la ilegalidad planteada, se sostiene en el recurso constitu-

cional que se contraría la ley en la medida que no se respeta el procedimiento
ordenado en el artículo 4° de la Ley Nº 10.336, Orgánica Constitucional de la
Contraloría General de la República, refiriéndose a la necesidad de un juicio de
amovilidad para que pueda ser removida de su cargo de Subcontralor, del mismo
modo que acontece con el cargo de Contralor General. Acerca de la arbitrariedad,
que también invoca el recurso, expone que la remoción se realizó sin funda-
mentación con razones objetivas, ya que si se estimara que le asiste la facultad
de remover al Subcontralor, declarando vacante el cargo, debió no abusar de su
discrecionalidad, sino invocar razones objetivas cuya existencia pueda ser verifi-
cada, acorde con lo que ha determinado la E. Corte Suprema en fallo que cita al
efecto. En relación con lo anterior, arguye en torno a lo dispuesto en el artículo
41 de la Ley Nº 19.880 que también es aplicable a la Contraloría General de la
República conforme su artículo 2°;
SEXTO: Que, por su parte, en su informe el recurrido sostuvo que el cargo de

Subcontralor, como el del resto del personal de la Contraloría, es de exclusiva
confianza, la cual en este caso se perdió en forma irreversible, de modo que al no
haber la recurrente presentado su renuncia transcurrido el plazo de 48 horas a que
alude el inciso segundo del artículo 148 del Estatuto Administrativo (Ley 18.834) y
en uso de las facultades legales del Contralor General de la República declaró la
vacancia del cargo de Subcontralor que servía la abogada Dorothy Aurora Pérez
Gutiérrez. Para ello, se funda en el artículo 3° de la Ley Orgánica Constitucional
de la Contraloría, de acuerdo con el cual el personal del servicio es de exclusiva
confianza del Contralor estando facultado para nombrarlos, promoverlos y remover-
los, con total independencia de toda otra autoridad. Sujeto, por tanto, al principio
de jerarquía del artículo 7° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales
de la Administración del Estado, sin que las funciones del Subcontralor como juez
de cuenta de primera instancia lo transformen per se en juez ni en integrante del

Poder Judicial. Sostuvo también entre otras argumentaciones expuestas más arriba,
que el artículo 4° de la Ley Nº 10.336, estaría tácitamente derogado, aun cuando
si así no fuese, dicho artículo no es obstáculo para que el cargo pueda cesar por
pérdida de confianza u otras causales;
SÉPTIMO: Que, el artículo 3° de la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría

General de la República fue modificado por el decreto ley Nº 3.551, de 1980. Su
texto es el siguiente: “El Contralor General será nombrado por el Presidente de la
República con acuerdo del Senado.
Los demás empleados de la Contraloría serán de la exclusiva confianza del
Contralor, quien podrá nombrarlos, promoverlos y removerlos con entera inde-
pendencia de toda otra autoridad”.
A su vez, el artículo 4° de dicha ley establece: “El Contralor General y el
Subcontralor gozarán de las prerrogativas e inamovilidad que las leyes señalan
para los miembros de los Tribunales Superiores de Justicia.
La remoción del Contralor General y del Subcontralor corresponderá al
Presidente de la República, previa resolución judicial tramitada en la forma esta-
blecida para los juicios de amovilidad que se siguen contra los Ministros de los
Tribunales Superiores de Justicia y por las causales señaladas para los Ministros
de la Corte Suprema”;
OCTAVO: Que, lo primero que cabe puntualizar es que esta acción constitucio-
nal no es impropia para conocer del asunto planteado, toda vez que se señala
por quien es parte agraviada –para estos efectos– que se infringen sus garantías
constitucionales –enumeradas previamente– como consecuencia de la dictación
de un acto administrativo que sería ilegal y arbitrario y que requiere para el res-
tablecimiento del imperio del derecho, de la adopción de las providencias que
juzgue adecuadas esta Corte de Apelaciones, con carácter de urgente.
En otras palabras, es posible reconocer los elementos que contempla el artículo
20 de la Constitución para la procedencia de esta acción que la jurisprudencia ha
caracterizado como de naturaleza cautelar.
Asimismo, no es posible soslayar los estándares de legalidad y de razonabili-
dad que permiten revisar los actos de la Administración. Así, el autor de Derecho
Administrativo, Luis Cordero Vega, en sus “Lecciones de Derecho Administrativo
(Segunda edición, página 630), plantea que el primero “supone verificar la lega-
lidad formal de las actuaciones del organismo administrativo de que se trate, de
modo que quien ejerza la competencia que se invoca y por medio del instrumento
que justifica, efectivamente los tenga asignado por ley”, mientras que el segundo
significa que “los jueces deben establecer si el acto de las Administración ha
sido razonable, para lo cual deberán verificar que: (1) no ha sido dictado de una
manera arbitraria o caprichosa; (2) no ha sido dictado en abuso de su potestad
discrecional; (3) no ha violentado ningún derecho o garantía constitucional;
(4) no ha actuado con exceso o abuso en las competencias legales que le han
sido conferidas; (5) no ha actuado con desviación de fin o de poder; (6) que los
supuestos de hecho sobre los cuales descansa la decisión se encuentran debida-
mente acreditados en el procedimiento administrativo.”. Lo anterior, entre otras
fuentes, ha tenido como tal la jurisprudencia chilena en materia de recurso de
protección (nota al pie de página).
Jurisprudencia 289
Igualmente, Alejandro Silva Bascuñán en su Tratado de Derecho Constitucional,
considera que “El recurso de Protección, establecido en el artículo 20 de la Carta,
a favor de toda persona en contra de quien se afectare el legítimo ejercicio de sus
derechos, puede interponerse en relación al desempeño del Contralor;” ( Tomo IX,
páginas 195/196).
De este modo, se desestima el argumento consistente en que la materia en
cuestión no pueda ventilarse por esta vía ante esta Corte;
NOVENO: Que, concerniente a la legalidad o ilegalidad del acto emanado

del Contralor General de la República, el artículo 4° de la Ley Nº 10.336 de la
Contraloría, establece que tanto el Contralor como el Sucontralor gozarán de
las prerrogativas e inamovilidad que las leyes señalan para los miembros de los
Tribunales Superiores de Justicia, e igualmente, que la remoción de uno y otro
personero corresponderá al Presidente de la República, previa resolución judicial
tramitada en la forma establecida para los juicios de amovilidad que se siguen
contra los Ministros de los Tribunales Superiores de Justicia y por las causales
señaladas para los Ministros de la Corte Suprema. Ahora bien, el artículo 98 de
la Constitución Política estatuye que “Un organismo autónomo con el nombre
de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los
actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del
Fisco, de las Municipalidades y de los demás organismos y servicios que deter-
minen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a
su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación,
y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica consti-
tucional respectiva.
El Contralor General de la República deberá tener a lo menos diez años de
título de abogado, haber cumplido cuarenta años de edad y poseer las demás
calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio.
Será designado por el Presidente de la República con acuerdo del Senado
por los tres quintos de sus miembros en ejercicio, por un período de ocho años y
no podrá ser designado para el período siguiente. Con todo, al cumplir 75 años
de edad cesará en el cargo.”
Empero, si bien la disposición constitucional dispone la forma en que debe
ser nombrado el Contralor, los requisitos habilitantes, el tiempo de duración en el
cargo, y el cese a los 75 años de edad, nada dice en relación con el Subcontralor,
de suerte que hay que estarse a este respecto a lo que señala la Ley Orgánica
Constitucional del organismo. Nada dice tampoco, por ejemplo, de la función
del Tribunal de Cuentas y es evidente que tal es una función de primer orden de
la Contraloría, actuando en este caso, como ente jurisdiccional. Y bien, dentro de
la normativa legal, se encuentran los artículos 3 y 4 invocados, el primero, por el
Contralor en el acto impugnado, y el segundo, por la recurrente. El artículo 3° habla
del Contralor en el inciso primero, y en el segundo de los demás empleado de la
Contraloría, quienes serán de la exclusiva confianza del Contralor, sin embargo,
no es sólo que subsista el artículo 4° y lo que éste perentoriamente señala, sino
que al decir el inciso segundo “Los demás empleados…”, no ha podido estar
refiriéndose, en rigor, al Subcontralor, ni al Contralor, obviamente porque éste
es el jefe del organismo y de él se ocupa el inciso primero de la norma y es en
relación con él que “los demás empleados” son de exclusiva confianza. En cuanto

al Subcontralor la norma tampoco ha podido referirse a él, porque en tal caso
hubiese dicho “los empleados” y no “los demás empleados. La fórmula emplea-
da supone que la ley considera a un empleado que es distinto de los “demás”.
Entonces, cabe preguntarse a qué alude la ley cuando dice “demás empleados”.
Evidentemente, a un empleado que no está sujeto a la regla de exclusiva confianza
aplicable al resto. Y si se relaciona el artículo 3° con el artículo 4°, tal empleado
no puede ser otro que el Subcontralor. Por ende, el Subcontralor queda fuera del
ámbito de aplicación del inciso segundo del artículo 3° de la Ley Nº 10.336. Por
consiguiente, se rige necesariamente por el artículo 4° de la mencionada ley. En
opinión de esta Corte, no es posible contrarrestar el razonamiento y la conclusión
que antecede, por el solo hecho de que el artículo 44 de la Ley 10.336 sitúe al
Contralor a la cabeza de la Planta Profesional y Técnica de la Planta de empleos
de la Contraloría, porque este esquema está dado para otros fines –organizacional,
de requisitos de ingreso y remuneracionales–. Por el contrario, el artículo 2° de
la ley, prescribe que la Contraloría estará a cargo de un funcionario que tendrá
el título de Contralor General de la República, de manera que se refiere clara-
mente a la jefatura del organismo Contraloría General de la República. Por eso
es quien forma los diversos escalafones del personal de la Contraloría y designa
libremente al personal de la Planta Profesional y Técnica, entre otras materias
(Art. 46). Por último, la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría, contempla
en diversas disposiciones la asimilación que hace del Subcontralor al cargo de
Contralor, como sucede en los artículos 48 Nº 1, en materia de calificaciones
(son los únicos personeros que no son calificados); en materia de sistema de re-
muneraciones (Art. 45); en cuanto a la dirección del organismo, cuando falta o
se ausenta el Contralor (Art. 2°); o en cuanto a funciones jurisdiccionales como
tribunal especial (Art. 107).
Ello tiene explicación plausible, en la circunstancia de que el Subcontralor
desempeña, además de la función de Contralor Subrogante o mientras se nombre
al titular en caso de vacancia (Art. 27), la función de juez de primera instancia
del Tribunal de Cuentas de la Contraloría (Art. 107 de la Ley 10.336). En segunda
instancia, el Tribunal es colegiado y lo integran el Contralor General de la República
que lo preside y dos abogados designados por el Presidente de la República, a
propuesta en terna del Contralor;
DÉCIMO: Que, como consecuencia de lo razonado, no es posible atender a la

legalidad del acto basado en que de acuerdo al artículo 148 de la Ley Nº 18.834
(Estatuto Administrativo) en cuanto tras disponer que en los casos de cargos de
exclusiva confianza, la remoción se hará efectiva por medio de la petición de
renuncia que formulará el Presidente de la República o la autoridad llamada a
efectuar el nombramiento (el Contralor, en la especie), adiciona que si la renun-
cia no se presenta dentro de las cuarenta y ocho horas de requerida, se declarará
vacante el cargo.
En lo que hace a la supuesta arbitrariedad del acto administrativo impugna-
do por esta vía constitucional, se recuerda que ha sido planteada, en verdad, en
forma subsidiaria para el caso que se estimare que el Contralor actuó dentro de
sus atribuciones en este preciso caso. De este modo, en este punto la Corte no se
hará cargo de la “inexistencia” de razones objetivas que harían abusivo el ejercicio
de la discrecionalidad de la autoridad;
Jurisprudencia 291
UNDÉCIMO: Que, acerca de las garantías constitucionales que se denuncian en
el recurso como infringidas, la de la igualdad ante la ley se hace consistir en que
a anteriores subcontralores no se les aplicó el mismo trato que a la recurrente, es
decir, que se les haya declarado vacante el cargo. Sobre el particular, a juicio de
esta Corte en otros casos no se verificó esto porque las otras personas renuncia-
ron ante la petición del Contralor, de modo que no pudo verificarse la situación
de autos. En este sentido, no puede concluirse de que se haya infringido a través
del acto administrativo que nos ocupa, el principio de igualdad ante la ley que
consagra el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, como
garantía constitucional. Distinto es el caso, el cual no fue rebatido en autos,
que a otros funcionarios que como la subcontralor fueron citados por el fiscal a
cargo de la investigación del caso Fraude en Carabineros, no se les haya pedido
la renuncia como a ella. Esto marca una discriminación, pero que podría expli-
carse precisamente en el hecho de que la subcontralor no es una empleada en
las mismas condiciones que los demás empleados, como hemos visto. Sólo que
al no trazar esa diferencia en definitiva, lo que queda es que la discriminación
existente carece de legitimidad.
Se dice en el recurso, que se ha infringido también la garantía constitucional
del artículo 19 Nº 3, inciso quinto, de la Carta Política, comoquiera que nadie
podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la
ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del
hecho. El informe del Contralor señala que no ha habido juzgamiento, por ende,
no correspondería el amago de esta garantía. La recurrente, en cambio, sostuvo lo
contrario, ya que el Contralor se habría arrogado para sí la ponderación de hechos
y fundamentos que legalmente corresponden a entes diversos.
A juicio de la Corte, si bien no ha habido un procedimiento de por medio,
sino una secuencia de actos puramente administrativos, lo cierto es que si en de-
recho lo que correspondía –porque así lo dice la ley, y porque no hay otra forma
de entenderlo mediante una interpretación lógica y sistemática– era requerir en
juicio de amovilidad la declaración de no observar la Subcontralor el buen com-
portamiento debido, para su posterior remoción por parte del Presidente de la
República, el Contralor al proceder como lo hizo sustituyó en el hecho al tribunal
llamado por ley a conocer del juicio de amovilidad, que debe ser tramitado en
la forma que se sigue contra los Ministros de los Tribunales Superiores de justicia
y por las causales señaladas para los Ministros de la Corte Suprema, esto es, de
acuerdo con las normas que establece al efecto el Código Orgánico de Tribunales,
de suerte que la declaración de vacancia del cargo de subcontralor equivale a la
declaración que debía emanar del tribunal competente y que, en su caso, debía
cumplir el Presidente de la República.
De esta manera, se configura, en concepto de estos jueces, la infracción a
la garantía constitucional según la cual nadie puede ser juzgado por comisiones
especiales, dado que si bien el Contralor es un ente regular y reglado en su com-
petencia y atribuciones, en la medida que en este caso actuó fuera de ellas, en
contravención a la Carta Fundamental (Art. 6 y 7 de la Constitución), con ello
infringió la garantía antes señalada, porque la declaración de vacancia del cargo
de Subcontralor de la Contraloría General de la República, basado en la ausen-
cia de renuncia ante la petición formulada en ese sentido por la autoridad del
organismo, por haberse perdido la confianza, implica que los hechos omitidos en

que se funda la pérdida de confianza, han sido valorados, esto es, juzgados, por
el Contralor en lugar del tribunal competente.
Con relación al derecho de propiedad, el artículo 83 del Estatuto Administrativo
contempla que todo funcionario tendrá derecho a gozar de estabilidad en el
empleo, salvo los cargos de exclusiva confianza. Si se atiende a que el cargo de
subcontralor no es de exclusiva confianza, pues desempeña funciones, como se
ha dicho, no sólo administrativas, entre las cuales la de subrogar al Contralor, sino
también funciones jurisdiccionales, puesto que a estos efectos lo que interesa es
la función desempeñada y no la pertenencia al Poder Judicial (como se despren-
de del artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales), resulta evidente que el
Subcontralor tiene derecho a la estabilidad en el empleo, lo que le da derecho a
gozar entre otras prestaciones, beneficios y asignaciones, a las remuneraciones de
que trata el artículo 88. Este derecho a la estabilidad en el empleo lo contempla la
Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado
en el apartado sobre la Carrera Funcionaria, en términos que el personal gozará
de estabilidad en el empleo y sólo podrá cesar en él por causa legal (Art. 46).
Ahora bien, el artículo 19 Nº 24 de la Constitución, asegura a todas las personas
“El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes cor-
porales e incorporales.” Como las cosas incorporales son derechos, no hay duda
que en relación con la estabilidad en el empleo y las remuneraciones, a título de
ejemplo, hay una especie de propiedad que igualmente que en el caso de las cosas
corporales, protege la Carta Fundamental. Por otro lado, no puede obviarse que el
artículo 100 del Estatuto Administrativo habla de la propiedad del cargo, cuando
el funcionario debe ausentarse por causa legal del servicio, aun cuando los cargos
son públicos, de manera que parece evidente que se trata de la estabilidad en el
empleo, sobre el cual sí hay una especie de propiedad;
DUODÉCIMO: Que, sobre las alegaciones del Consejo de Defensa del Estado y
del informe, en el sentido que la recurrente pretende encontrarse en una situación
de privilegio, en que ni siquiera se halla el Contralor General de la República,
es un argumento de efecto ciertamente, que no modifica lo que se ha razonado
en torno a la cuestión propuesta en el recurso; el Contralor dura en su cargo el
tiempo que señala la Constitución no pudiendo ser designado para el período
siguiente; el Subcontralor, como los demás empleados, tiene una carrera fun-
cionaria y obviamente ellos se mantienen en sus cargos no por un determinado
lapso, sino entretanto no surja una causal legal que importe la necesidad de hacer
dejación del cargo.
Por estos fundamentos y lo dispuesto, además, en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema
en la materia, se acoge el recurso de protección deducido por los abogados
Ciro Colombara López y Aldo Díaz Canales, a nombre de Dorothy Aurora Pérez
Gutiérrez, abogada, sólo en cuanto en su virtud se deja sin efecto la Resolución
Nº 21 de 22 de agosto de 2018 del Contralor General de la República, que declara
la vacancia del cargo de Subcontralor General servido por doña Dorothy Pérez
Gutiérrez a contar del día 23 de agosto, y se dispone como medida necesaria al
restablecimiento del imperio del derecho, la reincorporación de la agraviada a su
cargo de Subcontralor de la Contraloría General de la República con los derechos
subsecuentes, sin solución de continuidad, desde la fecha de su separación, para
Jurisprudencia 293
lo cual el señor Contralor deberá dictar los actos que en derecho corresponda al
debido cumplimiento de lo resuelto.
Regístrese, comuníquese y archívese.
Redacción del Ministro señor Silva Cancino.
Protección Nº 61.877-2018.
No firma el Ministro señor Gajardo, por estar haciendo uso de su feriado legal,
sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa.
Pronunciada por la Tercera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago,
presidida por el Ministro señor Mauricio Silva Cancino, conformada por el Ministro
señor Carlos Gajardo Galdames y la Ministra señora Elsa Barrientos Guerrero.
LA CORTE SUPREMA*1
Acordada con el voto en contra del Ministro señor Muñoz y de la Ministra señora
Sandoval, en cuanto se confirma la decisión de reincorporar a la actora al cargo
de Subcontralora, por las siguientes consideraciones:
1°) Que conforme se ha expresado en la sentencia los Ministros que suscri-

ben este parecer particular concuerdan en el hecho que no es suficiente cautela
declarar la ilegalidad y dejar sin efecto la Resolución Nº 21, de 22 de agosto del
año en curso, que declaró vacante el cargo de Subcontralor General, quedando
en condiciones la afectada de interponer las acciones que estime pertinente en
defensa de sus derechos patrimoniales.
2°) Que al determinar las medidas que se deben adoptar, esta Corte no puede
desconocer que, una vez que es removida la Subcontralora Pérez, se nombra a
la Subcontralora María Soledad Frindt, en cuya designación no se ha planteado,
analizado o dispuesto nulidad alguna y quien no fue parte de este arbitrio consti-
tucional. Lo anterior es trascendente, toda vez que determina la improcedencia de
ordenar la reincorporación de la actora en su calidad de Subcontralora General,
pues tal decisión implicaría vulnerar el derecho de defensa de la Subcontralora
Frindt, quien por lo demás, acorde con los razonamientos expuestos, ejerce un
cargo del que es inamovible, como se ha resuelto por esta Corte en los autos Rol
Nº 3598-2017.
3°) Que, por otro lado, las medidas que se decretan para proteger el derecho
constitucional conculcado deben tener en consideración la naturaleza cautelar
del arbitrio, cuestión que impide adoptar una decisión de fondo declarativa de
derechos, como sucede en el caso de ordenar su reincorporación. De esa manera,
considerando que la designación como Subcontralor General envuelve la ina-
movilidad del cargo del cual abruptamente fue removida a través del acto cuya
ilegalidad se ha constatado, lo que corresponde disponer el pago de seis meses
de remuneraciones a contar del alejamiento del cargo, como medida paliativa
de carácter alimenticio, sin perjuicio de las acciones ordinarias que la actora
eventualmente pudiere impetrar.
1*Se emiten sus considerandos dado que se confirma el fallo apelado. Se transcribe el
voto en contra que es objeto del comentario.

Se previene que el Ministro señor Prado concurre a la decisión del fallo,
estimando que según una correcta hermenéutica legal, la Subcontralora goza
de inamovilidad con lo cual su remoción corresponde al Sr. Presidente de la
República, previo juicio de amovilidad, teniendo en consideración, además,
que la eventual contradicción entre el texto de la ley Nº 10.336, Orgánica de la
Contraloría General de la República (fijada por Decreto del Ministerio de Hacienda
Nº 2.421, de 1964, modificada por el Decreto Ley Nº 3.551, de 2 de enero de
1981 y la Ley Nº 19.817, de 26 de julio de 2002 y que contiene la actual Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República) y el actual artículo 98 de la
Carta Fundamental, modificada mediante la Ley Nº 20.050, de 26 de agosto de
2005, no se salva por la vía de predicar simplemente la derogación tácita de las
normas colacionadas, de acuerdo a la institución prevista en el artículo 52 del
Código Civil, o incluso su caducidad, apelando a la incompatibilidad o contra-
dicción existente entre conciliar un texto normativo de rango constitucional y una
norma de jerarquía inferior, ya que, en tal supuesto, lo que procedería es plantear
derechamente este conflicto a su cargo, formulando la respectiva incidencia de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, conforme lo establecen los artículos 93
Nº 6 de la Carta Política y 80 y 81 de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional
del Tribunal Constitucional, lo cual ha sido ratificado por la reciente doctrina
más autorizada (Vgr, Enrique Navarro Beltrán, Las Acciones Constitucionales
Económicas ante los Tribunales de Justicia, Ediciones Universidad Finis Terrae,
Santiago, 2018, págs. 153 a 159).
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo de la Ministra señora Sandoval y de la prevención, sus
autores.
Rol Nº 26.588-2018.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los
Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Carlos Aránguiz
Z., Sr. Arturo Prado P. y Sra. Ángela Vivanco M. No firman, no obstante haber
concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Aránguiz por estar
con licencia médica y el Ministro señor Prado por estar con permiso administrativo
el día de hoy. Santiago, 29 de noviembre de 2018.
COMENTARIO
No cabe duda alguna que la disputa jurídica –inédita en sus alcances actuales–
entre el Contralor General de la República y quien ejerce el cargo de Subcontralor
General (designada por el mismo Contralor mencionado), ha producido conmo-
ción, tanto en el plano jurídico como institucional de la República, potenciada
por la vehemencia del titular del Organismo fiscalizador de la Administración
del Estado, y la publicidad desplegada, al pedir la renuncia a su cargo a dicho
Subcontralor y al negarse esta a hacerlo (por no corresponder jurídicamente)
dispuso su remoción y nombró a otro funcionario en su reemplazo.
Hago presente que no conozco personalmente a ninguno de los dos im-
plicados en esta disputa, y por tanto pude escribir un texto breve a los pocos
días de la remoción de la referida Subcontralor (no existe en la ley el cargo de
Jurisprudencia 295
Subcontralora…), con total independencia y ajeno a la disputa personal de la
pérdida de confianza de aquel respecto de esta; texto que fue publicado en el
diario La Tercera el sábado 1.9.2018 (p. 8), sostuve que tal remoción era nula por
cuanto carece el Contralor General de la República del poder jurídico de remover
al Subcontralor, ya que la propia ley orgánica constitucional del dicho Organismo
(Ley 10.336) en su artículo 4° inciso 2° establece para efectuar tal remoción un
procedimiento judicial llevado a cabo por un tribunal de la República y confor-
me a un debido proceso, “juicio de amovilidad”, y la remoción propiamente tal
la debe efectuar el Presidente de la República en cumplimiento de la sentencia
recaída en dicho proceso. Es decir, debe existir un “proceso judicial” llevado a
cabo por un tribunal de justicia y el acto de remoción se realiza mediante un acto
administrativo (decreto supremo) dictado por el Presidente de la República. Vale
decir, en caso alguno, jamás, podrá el Contralor General disponer esa remoción
en nuestro ordenamiento jurídico vigente.
Y la razón de esta norma especial es que el Subcontralor General es tam-
bién un juez de la República, debido a que es el juez de primera instancia en el
llamado juicio de cuentas, juicio que con la creación de la Contraloría General
de la República en 1927 pasó a integrar la competencia específica del llamado
“Tribunal de Cuentas” incluido en este Organismo (como una unidad especial)
en tanto sucesor legal del Tribunal de Cuentas decimonónico (actual artículo
107 Ley 10.336).
El asunto es muy claro jurídicamente hablando y pienso que el ardor y vehe-
mencia de la actitud del señor Contralor –profesor de derecho administrativo– y
una asesoría no muy juiciosa y tal vez demasiada obsecuente, le hizo no ver
la evidente redacción del texto indicado de la propia ley orgánica de la misma
entidad constitucional del que es titular y una de las más altas magistraturas
del país.
El texto es cristalino y expone la completa y total incompetencia de dicho
titular para proceder a la remoción de la autoridad que ejerce el cargo de
Subcontralor (que conforme con la Ley 10.336, es nada menos que su subrogante
legal). Dicho texto –artículo 4° inciso 2°– establece que el ejercicio del cargo de
Subcontralor no está a la disposición del Contralor General, ya que es un juez
de la República y, como tal, no se encuentra a la discreción de ningún jerarca,
ya que si así fuere estaríamos frente a una simple tiranía, que no de un régimen
de Derecho, en el que impera el Derecho y la Justicia y no el capricho y el mero
arbitrio del jerarca de turno.
Deducido recurso de protección en contra de la Resolución contralora (Nº 21,
de 22.8.2018) que la remueve, la Subcontralor sostenía, además de la aludida
afectación de su derecho, constitucionalmente reconocido, al “juez natural”
(artículo 19 Nº 3 inciso 5°) y no ser juzgado por una “comisión especial”, la vul-
neración de su derecho a la “igualdad ante la ley” (artículo 19 Nº 2) y el derecho
a la “estabilidad en el cargo” (especie de derecho de propiedad/artículo 19 Nº 24).
El fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, en seis considerandos (7°
al 12°) acoge precisamente cuanto habíamos sostenido a los pocos días de
ocurrida la disputa indicada. En efecto, así lo dice su considerando 9°, que “el
Subcontralor queda fuera del ámbito de aplicación del inciso 2° del artículo 3°
de la Ley Nº 10.336. Por consiguiente, se rige necesariamente por el artículo 4°

mencionado”. Al acoger la pretensión deducida, el tribunal declara la afectación
tanto del derecho reconocido por el artículo 19 Nº 2 como del artículo 19 Nº 3
inciso 5° de la Constitución, ya que al obrar como lo hizo el recurrido “sustituyó
en el hecho al tribunal llamado por la ley a conocer del juicio de amovilidad”,
“declaración que debía emanar del tribunal competente y que, en su caso, debía
cumplir el Presidente de la República” (considerando 10°). Siendo así, el Contralor
General de la República actuó en contravención a los artículos 6° y 7° de la
Constitución, y su actuación es, por tanto, nula. Además, reconoce la afectación
de la referida estabilidad funcionaria, cuya remoción no puede efectuarse sino
por causa legal, que en este caso es inexistente.
Como medida de protección, la Corte ordena la reincorporación de la recu-
rrente en su cargo de Subcontralor “sin solución de continuidad desde la fecha
de su separación, para lo cual el señor Contralor deberá dictar los actos que en
derecho corresponda al debido cumplimiento de lo resuelto” (redactor ministro
Mauricio Silva Cancino, recientemente nombrado ministro de la Corte Suprema/
enero 2019).
La Corte Suprema, en un larguísimo fallo de 29 considerandos, un voto en
contra en cuanto a la medida de protección adoptada, y una prevención), con-
firma la sentencia del a quo, haciéndose cargo de las defensas planteadas por
el recurrido en su apelación al fallo aludido y rechazándolas minuciosamente
con el fin de convencerlo de su actuar ilegal y arbitrario, de una manera muy
pedagógica digna de alabarse (redacción ministra Sandoval Gouet).
Solo me interesa aquí comentar el voto en contra de los ministros Muñoz y
Sandoval, que discuerdan en la medida de protección adoptadas por el tribunal
de la instancia que acoge la pretensión protectiva, esto es en cuanto se ordena
la reincorporación de la actora al cargo de Subcontralor.
Y disienten de dicha medida porque según ellos una vez que fue removida de
dicho cargo la actora, el Contralor recurrido procedió a nombrar a otra persona
en su reemplazo, designación que a su respecto no ha sido analizada ni pedido
su nulidad, y no ha sido parte ella en este recurso y, por tanto, la reincorpora-
ción indicada “vulneraría su derecho a la defensa tanto más que en su cargo
sería inamovible. También, sostienen los disidentes que la naturaleza cautelar
del arbitrio en cuestión impediría adoptar una decisión de fondo “declarativa de
derechos” como sucedería al ordenarse la reincorporación de la actora ganan-
ciosa. Para ellos, lo que correspondía era declarar ilegal y arbitraria la remoción
y una “medida paliativa de carácter alimenticia” (sic!) “a contra del alejamiento
del cargo”, “sin perjuicio de las acciones ordinarias que la actora [del recurso
de protección] eventualmente pudiera impetrar”.
Llama verdaderamente la atención esta disidencia, que envuelve una con-
tradicción en los términos, como pasamos a mostrar:
1. Olvida que al declararse ilegal y arbitrario el acto administrativo de remoción

de la actora de su cargo inamovible de Subcontralor, lo que declara el tribunal
a quo y confirma el ad quem, es que dicho acto desaparece del ordenamiento
jurídico –por su disconformidad con la Constitución– y al desaparecer implica
que nunca nació como acto administrativo en este ordenamiento y, por tanto, ha
carecido de todo fundamento la pretendida designación de otro funcionario en su
Jurisprudencia 297
cargo, por cuanto así como el Contralor General de la República careció de toda
competencia para remover a su titular (que, por esta razón, nunca ha dejado de ser
titular), con cuánta mayor razón ha carecido de toda competencia para designar
uno nuevo, desde que el cargo jamás ha estado vacante y, en consecuencia esa
nueva designación ha sido solamente una vía de hecho, proscrita por el derecho,
y fruto del exceso, solo arbitrio irrazonable y abuso de poder, de quien fuera
del Derecho ha ejercido solo fuerza que no una potestad propiamente jurídica,
vulnerando ostensiblemente no solo el estatuto propio de su propio organismo
fiscalizador (artículo 4° inciso 2° Ley 10.336) sino la propia Constitución Política
de la República (artículos 6° y 7° y 19 Nos. 2, 3 incisos 5° y 14).
2. Si se ha declarado “ilegal y arbitraria” la remoción de la actora por carecer
de toda competencia quien así ha actuado, la única medida de protección conse-
cuente para “asegurar la debida protección del afectado” (artículo 20 inciso 1°) es
ordenar el tribunal su inmediata reincorporación al cargo del que es titular (y que
nunca ha dejado de serlo), que constituye el verdadero amparo de la recurrente
que ha sido agraviada en un triple orden de sus derechos fundamentales, reco-
nocidos, asegurados y amparados por la Constitución y que han sido esgrimidos
en el fallo que acoge la protección deducida.
3. Por otra parte, parecen los disidentes navegar en las procelosas, velei-
dosas y traicioneras aguas de la corriente de estimar que el llamado recurso de
protección es una acción meramente “cautelar”, siendo que su naturaleza es
la propia de una típica acción de amparo, como es la de habeas corpus, desde
que en su origen mismo –en el que estuvo el mismo autor de estas líneas, a
quien se le ocurrió la idea de hacer este habeas corpus extensible a los demás
derechos fundamentales– así ha aparecido en nuestro ordenamiento ya en el
Acta Constitucional Nº 3, de 13.9.1976, DL 1.553, artículo 2°) y recogido en la
Constitución de 1980, artículo 20.
Si se trata de una acción de amparo lo que se pretende con ella es obtener
a través de su interposición terminar con una situación antijurídica que una
persona (natural o jurídica o incluso un conjunto sin personificación) sufre a
raíz de un acto, hecho u omisión de otro que actúa contra derecho agraviándole
uno o más de sus derechos fundamentales2. Y si el tribunal acoge la pretensión
debe otorgarle el amparo correspondiente, que en el caso en análisis no puede
ser otro que “restituir al agraviado en su cargo” del que ha sido removido por un
acto contra derecho, sin asidero alguno en potestad jurídica alguna de quien ha
pretendido producir esa remoción. Es esa y no otra la única manera de mantener
el statu quo alterado por un acto antijurídico, ilegal y arbitrario. Eso es “amparar
2Recuérdese el caso ejemplar Soc. Agrícola y Maderera Los Chenques en los comienzos
de la aplicación del recurso de protección (Corte Suprema 7.7.1980, en RDJ 7.77/1980,

2.1, 53-56, redacción ministro Marcos Aburto), en que establece el principio fundamental
de proteger el recurso de protección el statu quo existente ante la pretendida autotutela
antijurídica de un tercero, que pretende hacerse justicia de propia mano (incluso si es el
Estado/autoridad administrativa mismo el que tal cosa pretende, vid. entre otros, Del Río
Guerra (RDJ t. 86/1989, 2.5, 241-245); Araya Portiño (RDJ t. 89/1992, 2.5, 214-218 con
comentario nuestro), Confecciones Corona (RDJ t.93/1996, 2.5, 21-33), posteriormente
Díaz Ibaceta (RDJ 102/2005, 2.5, 440-442 y Rajido Castillo (RDJ 103/2006, 2.5, 433-437
y nota nuestra en 434).

al afectado”, que es lo estatuye expresa y muy claramente la Constitución (artí-
culo 20 inciso 1° cit.).
¿Qué saca la actora, Subcontralor General (removida de su cargo inamovible,
solo removible de acuerdo con un proceso judicial, y no por disposición administra-
tiva del Contralor General, acto declarado judicialmente como “ilegal y arbitrario”)
con que se reconozca que fue removida contra Derecho si no se le restituye de su
cargo? ¿No es acaso una burla, lo que contiene la referida disidencia (por no decir
un escarnio y reírse en su propia cara), de decirle que sí, que se cometió un acto
entera y escandalosamente contra Derecho (incluida con una publicidad indebida)
dispuesta nada menos que por el jerarca máximo del Organismo encargado de
“velar por la legalidad de los actos de la Administración” (como dice el artículo
87/98 de la Constitución), y darle una “migaja” de compensación de seis meses
de su sueldo “como medida paliativa de carácter alimenticio” y en tanto el autor
del enorme desaguisado jurídico producido en su contra, reírse a mandíbula ba-
tiente saliéndose con su capricho de eliminarla del servicio y de manera ilegal y
arbitraria? ¿Se les olvidó a los disidentes que la acción constitucional de amparo
general, que es el llamado recurso de protección, de ser acogida la pretensión
deducida, el tribunal debe “restablecer el imperio del Derecho” violado, dejándose
sin efecto el acto administrativo ilegal y/o arbitrario de remoción de la actora y,
por tanto, se reconoce ipso iure que aquel nombramiento de un funcionario en
su reemplazo ha carecido de toda validez jurídica desde su dictación misma?
¿En qué estarían pensando los disidentes? ¿Tal vez en un acto de caridad con el
recurrido para no darle en la cabeza con un “cinco a cero” rotundo denostando,
así, su actuar atrabiliario?3.
4. Por último, si bien aparece loable la posición de los disidentes de ocu-
parse de la situación del funcionario designado en el cargo de Subcontralor en
sustitución de la recurrente de estos autos, y de su pretendido derecho de defen-
sa, no cabe eludir que este funcionario –con muchos años de desempeño en el
Organismo contralor– debía conocer y muy bien que su nombramiento carecía
de todo sustento jurídico, pues basta la sola lectura del artículo 4° inciso 2° de
su ley orgánica constitucional/10.336, para advertir que el cargo de Subcontralor
no está a la discreción del Contralor General sino que corresponde su remoción
al Presidente de la República y “previo un proceso judicial de amovilidad”
que la acoja y conforme con las normas establecidas para los Ministros de los
Tribunales Superiores de Justicia y por las causales señaladas para los Ministros
de la Corte Suprema. En otros términos, su nombramiento era flagrantemente
ilegal y contrario enteramente a Derecho, puesto que el Contralor General care-
cía de competencia para disponerlo por acto administrativo desde que tal cargo
3Habrían debido recordar los referidos disidentes que el mismo señor Contralor General
de la República plantea contiendas de competencias cuando se recurre ante los tribunales

de justicia en contra de sus dictámenes, por pretender que ellos carecen de competencia
para conocer de la pretendida disconformidad a Derecho de esos actos administrativos. Y ha
de recordarse que al propio ministro señor Muñoz Gajardo le tocó redactar una magnífica
defensa de la plenitud jurisdiccional de los Tribunales de Justicia, ante el Senado, en el asunto
referido a qué régimen previsional era aplicable a determinados funcionarios públicos (vid.
Diario de Sesiones del Senado, sesión 87, de 6.3.2018; también vid. Boletín Nos. 1.913-03).
Jurisprudencia 299
simplemente no se encontraba vacante, atendida la notoria y evidente nulidad
de la remoción de su titular.
Es decir, al asumir el cargo este funcionario sabía –y no podía menos que
saber debido a su calidad de abogado y con largos años de ejercicio como fun-
cionario de la Contraloría General– que carecía de todo derecho para ejercer tal
función de Subcontralor4.
Si el cargo de Subcontralor comporta el ejercicio de una “función jurisdic-
cional de la República” –y este es el punto central del asunto (como lo indicamos
de inmediato de producida la situación y lo vio muy bien el tribunal de la ins-
tancia y confirmara el de apelación)–, como es ejercer la función de “Juez de la
primera instancia” del Tribunal de Cuentas, aparece más que obvio que como
Juez y órgano titular de un Tribunal de la República, no está su función a la
voluntad o discreción del jerarca (sea este administrativo o judicial), ya que ello
implicaría, de suyo, dejar de ser juez, cuya naturaleza más intrínseca y esencial
es ser independiente e imparcial y, por tanto, no se encuentra subordinado a un
superior jerárquico que le imparta órdenes en su actuar jurisdiccional o que le
pueda remover a su mero capricho, arbitrio o discreción, como si se tratara de
un funcionario de su exclusiva confianza.
Lamentable disidencia, pero que agradecemos los que nos dedicamos a esta
disciplina del derecho público y específicamente constitucional y administrativo,
porque nos permite esclarecer puntos, develar errores y, en lo posible, difundir
criterios de justicia y equidad, mostrando las situaciones que las corrompen y
escarnecen, las que siempre perturban la convivencia social y, en este caso co-
mentado, el normal funcionamiento de las instituciones de la República.
56Eduardo Soto Kloss*
4Pienso que no podría menos que saber que el propio Contralor en su Derecho admi-
nistrativo general (cito la tercera edición. Thomson Reuters, 2015, p. 493) sostiene y enseña
que el cargo de Subcontralor es inamovible. Y aún sin ser experto romanista o conocedor
del ius commune medieval, el principio del venire contra factum propium non valet es de
actual aplicación y plenamente de recibo en la jurisprudencia tanto judicial como incluso
contralora; el mismo Contralor (ob. cit. 110-125) se extiende largamente respecto del tema,
trayendo a Chile la Vertrauensschutz germánica, la “confianza legítima”, de la que él mismo
ha hecho profusa y muy abundante uso en la jurisprudencia contralora, especialmente
en lo que se refiere a la no renovación de funcionarios a contrata en la Administración
pública. Acerca del tema puede ser interesante consultar Cuadernos de Extensión Jurídica,
vol. 18/2010 (Universidad de los Andes, Facultad de Derecho), dedicado específicamente
al tema del célebre brocardo indicado.
5*Abogado. Doctor en Derecho (Universidad de París, Panthéon - Sorbonne). Doctor
h.c Universidad de los Andes. Profesor titular de derecho administrativo Facultad de Derecho
Universidad Católica de Chile. Ex abogado integrante del Tribunal Constitucional.
Nos permitimos agregar lo siguiente:
UNA DISPUTA INSÓLITA Y SIN DESTINO

Es un hecho irrefragable la enorme importancia que tiene hoy el derecho administrativo
dada su aplicación frecuente, constante y reiterada en los asuntos de cada día de las personas.
En estos días, la decisión del Contralor General de la República de remover de su cargo a
quien desempeña el de Subcontralor, tema que incide en el corazón mismo del principio de

juridicidad que vertebra en su más íntima esencia a esta rama del derecho público. Ya desde
la Constitución de 1833, artículo 160, y hoy 7° inciso 2° de la Constitución vigente/1980,
ninguna autoridad pública tiene otro poder jurídico que aquellos que “expresamente” le
hayan conferido la Constitución o las leyes, y si vulnera esta “regla de oro” del derecho
público chileno el pretendido acto administrativo carece de toda validez jurídica, por
“nulo”, y más aún, por “inexistente”, ya que su autor ha carecido del poder jurídico para
emitirlo.
¿Posee el Contralor General de la República ese poder de remoción? Este es el quid
del asunto.
La ley orgánica constitucional de la Contraloría General de la República, Ley 10.336,
en su artículo 2° inciso 1°, establece que este organismo estará a cargo de un funcionario
denominado Contralor General de la República, y su artículo 3° dispone en su inciso 2°,
que los empleados de este organismo son nombrados y removidos por el Contralor General,
y tendrán la calidad de su confianza exclusiva. Esta es la regla general pero por la situación
tan especial del cargo de Subcontralor, la misma ley orgánica constitucional 10.336 con-
templa la excepción a esta regla general estableciendo al efecto una excepción cuyo texto
clarísimo no admite duda alguna en cuanto a que es una excepción, la cual está expresada
en su artículo 4°, que a la letra señala que “El Contralor General y el Subcontralor gozarán
de las prerrogativas e inamovilidad que las leyes señalan para los miembros de los Tribunales
Superiores de Justicia”, agregando su inciso 2° que “La remoción del Contralor General y del
Subcontralor corresponderá al Presidente de la República, previa resolución judicial tramitada
en la forma establecida para los juicios de amovilidad que se siguen contra los Ministros
de los Tribunales Superiores de Justicia y por las causales señaladas para los Ministros de la
Corte Suprema” (cursivas nuestras).
Y la razón de este inciso 2° es muy clara: al Subcontralor la Ley 10.336, artículo 107,
inciso 1°, le ha conferido expresamente la función de “Juez de primera instancia” en los
juicios de cuenta, es decir posee en tal función “potestades jurisdiccionales” y es un “juez
de la República” y un tribunal que ejerce “potestades jurisdiccionales” propiamente tales.
De allí la existencia del precepto legal del artículo 4° inciso 2° de la misma Ley 10.336,
porque a un juez de la República se le remueve por causales muy específicas y previa y
expresamente establecidas en la ley y no ejerce una función que sea de la exclusiva con-
fianza de algún jerarca.
Ninguna magistratura puede atribuirse ni aun a pretexto de circunstancias extraordi-
narias otra autoridad que aquella que expresamente le haya sido conferida en virtud de la
Constitución o las leyes. Eduardo Soto Kloss.
Publicado en La Tercera, sábado 1°.9.2018, p. 8.
LA DERROTA DEL CONTRALOR

Jorge Bermúdez sufrió esta semana una dura derrota: la Corte de Apelaciones acogió
por unanimidad el recurso presentado por Dorothy Pérez, la subcontralora destituida hace
algún tiempo. Según los jueces, el Contralor se excedió en el modo de evaluar sus propias
atribuciones, pues carece de potestad para remover a su subalterna. En otras palabras, perdió
por goleada en aquella cancha donde no se puede dar el lujo de perder –la interpretación de
las normas–. Si el encargado de velar por la legalidad de los actos administrativos no conoce
bien sus propias prerrogativas, ¿con qué legitimidad controla entonces al resto del aparato
público? El caso se complica aún más si recordamos que el mismo Bermúdez afirma, en su
“Tratado de derecho administrativo”, que el cargo de subcontralor es “inamovible”. Lo grave
no es tanto el cambio súbito de opinión, sino el haber tomado una decisión sabiendo cuán
discutible era su tesis. Se expuso así, con pleno conocimiento de causa, a una situación muy
incómoda, que puede poner en jaque toda su gestión (que ahora pende de una decisión de
la Corte Suprema).
Jurisprudencia 301
Ahora bien, este episodio se inscribe en un marco que ya presentaba dificultades. En
efecto, hace meses que el Contralor viene dando señales extrañas, al dejar permear sus de-
cisiones por una actitud poco compatible con su función y responsabilidades. Y no se trata
solo de la figura de “Contralorito” (que banaliza e infantiliza su trabajo), ni de la atención
exagerada que ha puesto en situaciones marginales (cuesta pensar que la Contraloría no tenga
nada mejor que hacer con su tiempo y recursos que verificar si la alcaldesa de Maipú infringió
o no alguna norma en el “Kiki Challenge”). Las cuestiones más complejas van por otro lado,
y guardan relación con cierta tendencia a invadir ámbitos ajenos. El caso más notorio –pero
está lejos de ser el único– fue su decisión relativa a la objeción de conciencia institucional.
Allí, el Contralor no solo cuestionó la forma del reglamento del Ministerio de Salud, sino que
hizo una observación de fondo, al afirmar que las instituciones privadas que prestan servicios
públicos (y reciben fondos para ello) deben operar como si fueran parte del Estado, despachan-
do de un plumazo un largo debate sobre la autonomía de la sociedad civil. Desde luego, la
tesis defendida por Bermúdez es plausible, y de hecho ha sido defendida por insignes autores
de izquierda. No obstante, resulta muy dudoso que la Contraloría esté llamada a zanjar una
diferencia de esa naturaleza. Más allá de la opinión que cada cual tenga sobre el fondo del
asunto, Jorge Bermúdez se arrogó una potestad legisladora que nadie le ha concedido.
La enfermedad es conocida, y se llama activismo. Consiste en la irresistible propensión
a concebir las propias atribuciones de modo inflacionario, reduciendo unilateralmente las de
otros órganos. Es cierto que la primera causa del fenómeno es la indolencia de la sede polí-
tica, cuya pasmosa desidia para tomar ciertas decisiones deja espacio para que otros llenen
los vacíos (basta pensar en la curiosa situación jurídica que viven las isapres). Sin embargo,
el activismo puede resultar mucho peor que la enfermedad que se combate, pues tensiona
todo el sistema, desordenando el esquema de pesos y contrapesos indispensables en toda
democracia. En rigor, un correcto funcionamiento de las instituciones exige que cada agente
se tome muy en serio sus atribuciones, pero solo sus atribuciones.
Desde luego, los activistas suelen justificar su actitud en función del objetivo buscado.
El mismo Bermúdez, al ser consultado por su derrota en la Corte, reaccionó diciendo: “Sigo
trabajando con las mismas ganas para que este país sea un poquito menos corrupto”. La frase
revela bien el modo en que el Contralor concibe su propia función y, por lo mismo, merece
cierta atención. Por de pronto, supone un diagnóstico implícito particularmente severo: si el
Contralor de la República piensa que Chile es un país muy corrupto, podría darse la molestia
de explicar en qué hechos funda su juicio, y si de verdad cree que la Corte de Apelaciones no
le permite cumplir con su propósito. Con todo, el aspecto más problemático va por otro lado.
Al ser notificado de su derrota judicial, el Contralor responde aludiendo a su lucha personal
contra la corrupción. En ese preciso punto reside la trampa de su argumentación (que es la
trampa de toda argumentación activista): no hay relación alguna entre ambas cosas. Bermúdez
puede, y debe, luchar contra la corrupción, pero con estricto apego a la ley. Chile no necesita
superhéroes ni salvadores de la galaxia. Tampoco necesita funcionarios públicos que transmu-
ten su personalidad en vocación carismática apenas asoma una ocasión de brillo. Basta con
personas que realicen su trabajo con discreción y deferencia, asumiendo que forman parte de
un denso entramado institucional, cuyo equilibrio merece ser cuidado. Puede que sea menos
vistoso, pero es ciertamente más democrático.
Daniel Mansuy*
*Publicado en El Mercurio/Santiago, el 21.10.2018, D-7.

25.7.2018
Corte Suprema
30.10.2018
Castillo Sánchez y otros con Contralor
General de la República
(acción de amparo económico – acción de protección)
LA CORTE DE APELACIONES
Santiago, veinticinco de julio de dos mil dieciocho
VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
Recursos acumulados.
PRIMERO: Que a fojas 7 ha comparecido el abogado señor Marcelo Castillo

Sánchez en representación de los señores Sebastián Salazar Bastidas y Jaime
Curihual Huircán, ambos factores de comercio, y de las sociedades Inversiones
y Comercio Handel S.A. y Comercializadora e Importadora Matucana Limitada,
todos domiciliados para esos efectos en calle Huérfanos Nº 835, oficina 1203,
Santiago y deducen recurso de protección –luego transformado en amparo eco-
nómico por esta Corte– en contra del Contralor General de la República señor
Jorge Bermúdez Soto, abogado, domiciliado en calle Teatinos Nº 56, Santiago, por
haber emitido en forma ilegal y arbitraria el Oficio Nº 92.308 de 23 de diciembre
de 2016 que modificó unilateralmente el procedimiento para el otorgamiento de
patentes comerciales de las máquinas electrónicas de juego y exigió un informe
previo de la Superintendencia de Casinos de Juego para tales efectos.
Del mismo modo, a fojas 53 ha comparecido don Jaime Curihual Huircán, en
representación de la Asociación Gremial de Operadores, Fabricantes e Importadores
de Entretenimientos Electrónicos A.G., domiciliada en calle Altamirano Nº 2301
de la comuna de Independencia y don Alberto Hadad Abuhabda, empresario,
en representación de Importadora y Comercializadora Calabaza Entertainment
Limitada, domiciliada en calle Teniente Bisson Nº 175, comuna de Independencia
y recurren también de protección contra el Contralor General de la República ya
individualizado por la conducta ilegal y arbitraria cometida al dictar el Oficio
Nº 92.308 de 23 de diciembre de 2016.
En ambos recursos se sostiene, en resumen:
1.- Sus partes son personas naturales y jurídicas que tienen como giro la
importación, la fabricación y la operación por cuenta propia o de terceros de
entretenimientos electrónicos, tales como máquinas electrónicas de juego, de
habilidad y destreza, que desarrollan sus actividades en distintas comunas del
país, de conformidad a la legislación vigente, además de la Asociación Gremial
relativa a ese giro. Tal actividad se ha desarrollado en forma relativamente normal
Jurisprudencia 303
en las ciudades de Santiago, Puerto Montt, Coquimbo, Antofagasta, entre otras. Sin
embargo, atendido el carácter esencialmente litigioso de la determinación de la
calidad de estas máquinas, en cuanto a si son de habilidad y destreza o de azar,
se ha generado una abundante jurisprudencia judicial, administrativa e incluso de
la Contraloría General de la República (en adelante CGT), al momento de obtener
patentes comerciales en distintos municipios, no sólo por su parte sino por otros
operadores o administrados, por cuanto las máquinas de azar se encuentran su-
jetas a diversas regulaciones legales, en general prohibitivas, a diferencias de las
máquinas de habilidad y destreza, que nuestro derecho permite.
2.- Cita la parte recurrente las normas que regulan los juegos de azar, in-
cluyendo las contenidas en la Constitución Política de la República y en la ley
19.995 que establece las bases generales para la autorización, funcionamiento y
fiscalización de Casinos de Juego, que entrega el desarrollo y monopolio de los
juegos de azar autorizados por la ley a dichos establecimientos. La misma ley crea
la Superintendencia de Casinos de Juegos (SCJ en adelante) que según su artículo
36 le corresponde supervigilar y fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones
legales, reglamentarias y técnicas para la instalación, administración y explotación
de los casinos de juego que operen en el país, de modo que sus facultades sólo
están referidas a los “casinos de juego”. El artículo 3° letra a) de la citada legisla-
ción define juego de azar como aquellos juegos cuyos resultados no dependen
exclusivamente de la habilidad o destreza de los jugadores, sino esencialmente del
acaso o de la suerte, y que se encuentran señalados en el reglamento respectivo
y registrados en el catálogo de juegos, esto es, un registro formal de los juegos
de suerte o de azar que podrán desarrollarse en los casinos de juegos, dentro de
las categorías de ruleta, cartas, dados, bingo y máquinas de azar. Finalmente, la
letra j) del artículo 3° de la ley 19.995 define registro de homologación como
la nómina e identificación de las máquinas y demás implementos expresamente
autorizados por la Superintendencia para el desarrollo de los juegos de azar en los
casinos de juego. Luego, no basta que los juegos de azar sean de esta naturaleza
para ser admitidos como lícitos en los casinos, sino que, además, conforme a la
normativa citada, deben estar señalados en el reglamento respectivo y registra-
dos en el catálogo de juegos y para el caso de las máquinas de azar, deben estar
nombradas, identificadas y autorizadas en el “registro de homologación”. Todas
estas disposiciones están complementadas por el Decreto Supremo Nº 547 del
Ministerio de Hacienda de 2005 que aprueba el “Reglamento de Juegos de Azar
en Casinos de Juego y Sistema de Homologación”. En este marco jurídico, la SCJ
mediante Resolución Exenta Nº 157 de 10 de julio de 2006, aprobó el catálogo de
los juegos que podrán desarrollarse en los casinos de juego, de modo que cuando
se habla de “catálogo de juegos” se entiende para todos los efectos legales que se
trata de este listado de categorías de juegos.
3.- La CGR emitió numerosos dictámenes que se refieren a la materia y la
doctrina de tal órgano puede resumirse en las siguientes premisas: a) no se pueden
otorgar patentes comerciales para el funcionamiento de máquinas de juegos de
azar, pues los municipios carecen de facultades para ello; b) se pueden otorgar
patentes comerciales para la operación de máquinas de habilidad y destreza; c) el
municipio puede formarse la convicción sobre la naturaleza de una máquina de
juego a través de todos los medios probatorios que sean pertinentes; d) los munici-
pios pueden coordinarse con el resto de los organismos públicos con competencia

en la materia y especialmente con la SCJ, orientada a determinar si las máquinas
están o no contenidas en el “catálogo de juegos”; e) si existe discrepancia entre
la autoridad y el interesado respecto de la apreciación de los referidos elementos
de prueba, el asunto se convierte en litigioso, cuyo conocimiento corresponde a
los Tribunales de Justicia; f) los municipios deben respetar el “principio de juridi-
cidad” y el derecho a desarrollar actividades económicas lícitas, respetando las
normas legales que la regulan; g) las ordenanzas municipales no pueden establecer
mayores requisitos para el otorgamiento de patentes comerciales y el ejercicio
de las actividades lucrativas que los establecidos en los artículos 23 y siguientes
del D.L. 3.063 de 1979 sobre Rentas Municipales; h) la SCJ tiene facultades para
denunciar, de oficio o a petición de parte, la explotación o práctica de juegos de
azar al margen de la ley.
4.- Sin embargo, toda esta doctrina cambió drásticamente con la emisión del
dictamen Nº 92.369 de 23 de diciembre de 2016. El 2 de agosto de 2016 la SCJ
solicitó a la CGR la emisión de un dictamen sobre la explotación de “máquinas
electrónicas” fuera de los casinos de juego y si posee facultades –la SCJ– para realizar
directamente los ensayos, pruebas y certificaciones de “máquinas electrónicas”,
cuya solicitud de homologación provenga de los municipios. La CGR emitió el
aludido dictamen 92.368 de 23 de diciembre de 2016 titulado “los municipios
deben verificar que las máquinas de juego a que se refieren las solicitudes que
se les presenten, no sean de azar, para lo cual se deberá acompañar un informe
de la Superintendencia de Casinos de Juegos que señale dicha circunstancia”,
con lo cual el órgano contralor innovó sobre la materia en forma arbitraria e
ilegal, contradiciendo toda su jurisprudencia anterior. Dicho dictamen, después
de resumir las facultades de la SCJ y de afirmar que los municipios no pueden
otorgar patentes para la explotación de máquinas de juegos de azar y que para
resolver si una máquina es de estas características o de habilidad y destreza,
deberá considerarse necesariamente el “catálogo de juegos” que constituye el
“registro formal” de los “juegos de suerte o de azar” que pueden desarrollarse en
los casinos de juego, agrega que en el caso que el municipio tenga dudas acerca
de si se trata de un juego de azar previsto en el referido catálogo, debe coordinarse
con la mencionada SCJ con el fin que esta última emita un informe definiendo
tal aspecto. Hasta aquí –dicen los recurrentes– el dictamen se ciñe a la doctrina
administrativa anterior. Sin embargo, en el párrafo siguiente la CGR innova y crea
por la vía interpretativa un procedimiento no contemplado en la ley, como lo es
un informe de la SCJ para el otorgamiento de la patente comercial. Dice la CGR:
“A su vez, en el evento que la máquina de juego que se pretende explotar no se
encuentre contemplada en el respectivo catálogo de juegos de azar, el municipio
deberá solicitar al interesado que acompañe un informe de la Superintendencia
de Casinos de Juegos en el que conste que esa máquina no es susceptible de ser
registrada en el catálogo, justamente por no tener la naturaleza de juego de azar,
caso en el cual la entidad edilicia podrá acceder a la autorización requerida,
atendido que se ha descartado que se trate de un juego cuya explotación puede
realizarse sólo en un casino”.
5.- Refieren los recurrentes que el acto de la CGR es arbitrario porque no
existe fundamento lógico o racional para que dicho organismo, sin que cambien
las circunstancias o la ley, modifique y contradiga la doctrina y la jurisprudencia
administrativa reiterada y uniforme sobre las máquinas de juego de habilidad y
Jurisprudencia 305
destreza, los requisitos para el otorgamiento de patentes municipales a dichas
máquinas y la libertad de prueba, acorde con el artículo 35 de la ley 19.880,
para arribar a la convicción que se trata de una máquina de habilidad y destreza.
La exigencia de solicitar al interesado que acompañe un informe de la SCJ en el
que conste que esa máquina no es susceptible de ser registrada en el catálogo es
“totalmente absurda e ilegal” porque en el “catálogo de juegos” aprobado por la
Resolución Exenta Nº 157 de la SCJ de 10 de julio de 2016, se contiene el listado
de los “juegos de azar” que se pueden desarrollar en los casinos de juego, dentro
de las categorías de ruleta, cartas, dados, bingo y máquinas de azar u otras cate-
gorías que se establezcan y, por ende, no se contiene un listado de “máquinas de
azar” aprobadas u homologadas por la SCJ sino que señala que dichas máquinas
son precisamente un “juego de azar” y corresponde al registro de homologación
incorporar la nómina e identificación de , las máquinas y demás implementos
expresamente autorizados por la SCJ para el desarrollo de los juegos de azar en
los casinos de juego, por lo que existe una confusión conceptual en el dictamen
impugnado. También es arbitraria la actuación de la CGR porque está obligada por
sus precedentes, o sea, su jurisprudencia obliga a la propia CGR, la vinculan. Es
muestra de arbitrariedad, asimismo, el cambio inmotivado de la doctrina de la CGR
contra la “doctrina de los actos propios” manifestada en sus dictámenes anteriores.
6.- Refieren los recurrentes que el acto impugnado emanado de la CGR es
ilegal, lo que supone un apartarse de la ley, una violación de esta. La CGR, de
acuerdo con el artículo 98 de la Constitución Política de la República es un órgano
autónomo que ejerce el control de la legalidad de los actos de la Administración,
entre otras funciones y la ley 10.336 le fija las atribuciones y competencias. El
artículo 6 inciso 1° de esta última ley señala que corresponderá exclusivamen-
te al Contralor informar en general sobre los asuntos que se relacionen con el
funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los
efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen, lo que,
de acuerdo con el artículo 5 inciso segundo, lo hace por medio de dictámenes.
Así –continúa la parte recurrente– el dictamen Nº 92.368 de 2016 adolece de
varias irregularidades:
a) Excedió las facultades de interpretación que le entrega su ley orgánica ya
que, por esa vía reguló una materia que es de exclusivo resorte legal como lo es lo
relativo a los “juegos de azar”, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 63 Nº 19
de la Constitución Política de la República, reglando también materias como el
otorgamiento de patentes, que es una clase de tributos, que también es un asunto
de ley de conformidad con el Nº 22° del artículo 19 de la Carta Fundamental.
b) El dictamen es ilegal pues le asignó funciones de fiscalización a un órgano
público, la SCJ, y además estableció un procedimiento de otorgamiento de paten-
te comercial con la exigencia de un informe previo de dicha Superintendencia,
lo que sólo puede ser establecido por ley y, todavía, de exclusiva iniciativa del
Presidente de la República.
c) Es ilegal también porque si bien el catálogo de juegos define los juegos de
azar que se pueden desarrollar en los casinos de juego, que incluyen genérica-
mente a las máquinas de azar, precisamente dentro de la categoría “máquinas de
azar”, dicho catálogo no sirve como referencia para calificar, en abstracto, una
determinada “máquina de juego” como “de azar”, sin que previamente hayan
sido homologadas por la SCJ e incorporados en el “registro de homologación”,

que es la nómina e identificación de las máquinas expresamente autorizadas por
la SCJ para el desarrollo de juegos de azar en los casinos de juego. Luego, es
ilegal prohibir el funcionamiento, fuera de dichos establecimientos, de aquellas
“máquinas de juego” no incluidas en el “catálogo de juegos” o en el “registro de
homologación”, pues no pueden ser consideradas a prior/ como de azar frente a la
duda de la autoridad municipal y menos exigir un informe de la SCJ que indique
que no pueden ser inscritas en dicho registro.
d) En cuarto lugar,” los procedimientos de homologación y certificación
establecidos en el artículo 37 Nº 8 de la ley 19.995 tienen por objeto verificar la
calidad de azar de un juego para su inclusión dentro del “registro de homologa-
ción” y su uso en los casinos de juego; dicha facultad que se otorga a la SCJ tiene
esa exclusiva finalidad y no puede ser usada para otros fines sin violar la ley o
incurrir en una “desviación de poder” como lo hace el dictamen.
e) En quinto lugar, el hecho de exigir el dictamen que “el municipio deberá
solicitar al interesado que acompañe un informe de la SCJ en el que conste que
esa máquina no es susceptible de ser registrada en el catálogo” es ilegal, pues
dicho informe no está contemplado dentro del procedimiento legal.
f) Incurre la CGR en un error de derecho al confundir “catálogo de juegos”
con el “registro de homologación” pues en el primero no se contiene un listado de
“máquinas de azar” aprobadas u homologadas por la SCJ, que pueda ser contrasta-
do con otras máquinas de juego, sino las bases conceptuales para su aprobación,
homologación, autorización e inclusión en el “registro de homologación”.
g) Finalmente, el dictamen no sólo viola la propia jurisprudencia administrativa
de la CGR sino la libertad de pruebas en materia administrativa a que se refiere
el artículo 35 de la ley 19.880.
7.- El inciso tercero del artículo 6 de la ley 10.336 establece el deber de abs-
tención de la CGR cuando se trata de asuntos litigiosos y el dictamen impugnado
es ilegal, también, por existir un juicio pendiente, a saber, el Recurso de protección
en contra de la SCJ rol C-93.182 de la Corte de Apelaciones de Santiago, en el que
se ha solicitado, entre otras peticiones, que se ordene a la SCJ que se abstenga de
definir los juegos de azar al margen de la ley, asimilándolos a premios en dinero.
8.- Se refieren luego los recurrentes a las normas que regulan el otorgamiento
de patentes comerciales por parte de los municipios, contenidas en el Decreto Ley
3.063 de 1979 sobre Rentas Municipales y, con arreglo a su artículo 23 se puede
concluir que por tratarse de un tributo es una materia de reserva legal y que la
aplicación de dicha norma queda entregada a un reglamento, por lo que la CGR
no puede regular o reglamentar dicha norma.
9.- Tratan las partes recurrentes, luego, de los derechos que entienden han sido
vulnerados por la recurrida pero, de acuerdo con lo que se señalará en el motivo
segundo, sólo se resumirá lo referido al consagrado en el Nº 21° del artículo 19
de la Carta Fundamental. Sobre este particular, dicha norma asegura el derecho
a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al
orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la
regulan y el dictamen impugnado ha establecido requisitos para el ejercicio de
una actividad económica de explotación de “máquinas de juego” que no están
en la ley, procediendo por vías de hecho.
Pide se acoja el recurso de protección y se deje sin efecto el mencionado
dictamen Nº 92.308 de 23 de diciembre de 2016, con costas.
Jurisprudencia 307
SEGUNDO: Que, por resoluciones de dos de febrero de dos mil diecisiete, escri-
tas a fojas 52 y 102, esta Corte decidió tramitar ambos recursos como amparos
económicos, y dispuso su acumulación.
Informes CGR, SCJ y Asociación Chilena de Municipalidades.
TERCERO: Que ha informado la CGR el doce de abril del año recién pasado –el
expediente, por razones desconocidas, no se siguió foliando de modo que no se
puede señalar la ubicación de dicho informe– del siguiente modo:
1.- El asunto es ajeno a la naturaleza propia del recurso de amparo económi-
co. La ley 18.971, al instituir un mecanismo de tutela jurisdiccional destinado a
amparar a los particulares en su derecho a la libertad económica consagrado en
el Nº 21° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, previo que
su tramitación se efectuara sin más formalidad ni procedimiento que el estableci-
do para el recurso de amparo, de modo que, al ser de emergencia, sólo procede
frente a derechos indubitados y no discutido, sin que pueda llegar a constituirse
en una instancia de declaración de derechos, ya que para ello está la vía del
juicio de lato conocimiento, que otorga a las partes en conflicto la posibilidad de
discutir, formular alegaciones, rendir pruebas y deducir los recursos que sean del
caso. En el caso sub judice los recurrentes han impugnado un pronunciamiento
de la CGR en el cumplimiento de sus funciones que le son propias, advirtiéndose
del tenor de los respectivos líbelos que lo pretendido por los actores va más allá
de la defensa de una garantía constitucional determinada pues lo que se busca,
en definitiva, es discutir las facultades de ese órgano contralor sobre la materia,
específicamente acerca de la fijación del alcance, sentido e interpretación de la
normativa que regula los juegos de azar, como asimismo, plantean una controversia
sobre las atribuciones de la SCJ, todo lo cual no se condice con un recurso de la
naturaleza del amparo económico.
2.- No se configura el presupuesto básico que hace procedente el recurso
de amparo económico. Se requiere, afirma la CGR, una vulneración efectiva al
Nº 21° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, no una mera
amenaza como sucede en el caso del recurso de protección y en la especie no se
advierte de qué manera el dictamen Nº 92.308 de 2016 pudo vulnerar el derecho
de los recurrentes a desarrollar cualquier actividad económica en los términos
garantizados en el citado numeral 21°, pues su parte sólo se ha pronunciado sobre
las atribuciones y obligaciones de ciertos organismos públicos en relación con
el procedimiento de otorgamiento de patentes de explotación de máquinas de
juego, sin que haya perturbado ni menos prohibido a los interesados el ejercicio
de una actividad económica.
3.- El dictamen Nº 92.308 de 2016 no afecta la actividad económica de los
recurrentes y el recurso de amparo económico sólo resulta procedente ante in-
fracciones al inciso segundo del Nº 21° del artículo 19 de la Constitución Política
de la República, que garantiza que el estado y sus organismos podrán desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum califi-
cado los autoriza.
4.- La actividad consistente en la explotación de máquinas de juegos de azar
es, por regla general, ¡legal. Se refiere a las normas legales en las que sustenta tal
aserto y afirma que la explotación de máquinas de juegos de azar sólo puede ser
ejercida en casinos de juego amparados por el correspondiente permiso de ope-

ración y, entonces, la explotación de máquinas de juego por personas o entidades
distintas de los casinos de juego sólo puede realizarse en la medida que éstas no
sean de azar sino de habilidad o destreza. En ese contexto, la exigencia de informe
de la SCJ para obtener una patente municipal para los efectos de la explotación de
máquinas de juego no constituye requisito adicional no un nuevo procedimiento
para el otorgamiento de patente comercial. Agrega que con la emisión del dicta-
men impugnado no se ha trasgredido el artículo 35 de la ley 19.880 pues no se ha
restringido la posibilidad que tienen los interesados de presentar otros informes o
elementos probatorios que estimen pertinentes. Afirma que no hay error en cuanto
a la referencia en el dictamen al “catálogo de juegos” pues evidentemente ello es
sin perjuicio del “registro de homologación” que se encuentra obligada a llevar la
SCJ. Finalmente refiere que no ha incumplido su deber de abstención.
5.- Finalmente, reitera que no se ha conculcado la garantía del Nº 21° del
artículo 19 de la Constitución Política de la República y se pronuncia sobre los
demás derechos que se dicen infringidos, lo que se omitirá por la razón señalada
en el motivo segundo.
Pide se desestimen los recursos de amparo deducidos.
CUARTO: Que la misma CGR, ampliando su informe por orden de esta Corte,
con fecha 1 de agosto de 2017, señala que dicha entidad no ha impartido ins-
trucción alguna a la Asociación Chilena de Municipalidades y a la SCJ relativa a
la aplicación del dictamen Nº 92.308 de 2016 destinada a regular las máquinas
de juegos electrónicos. En seguida, aclara el Oficio Nº 0003089 de 3 de abril de
2007 de la II Contraloría Región Metropolitana de Santiago sobre denuncia y falta
de respuesta de la Municipalidad de El Bosque, señalando que el cobro que por
Ordenanza Municipal hacía dicho municipio a este tipo de actividades –máquinas
de juego– era improcedente pues la Municipalidad debía determinar previamente
si la máquina era de azar o de habilidad y destreza y otorgarle una patente en este
último caso, sin que pudiera cobrar por máquina instalada.
QUINTO: Que también por orden de esta Corte informó el 28 de septiembre de

2017 la SCJ en el siguiente sentido:
1.- A juicio de su parte, no corresponde autorizar el funcionamiento de má-
quinas de azar en locales sujetos al pago de patente municipal, toda vez que dicha
actividad sólo puede ser ejercida legalmente en los casinos de juego autorizados
por la ley 19.995, siendo responsabilidad de cada municipio verificar el cabal
cumplimiento a la legislación sobre la materia y, por ello, solicitada una patente
municipal para el funcionamiento de máquinas de juego, las entidades edilicias
deben verificar si éstas constituyen un juego de azar o no, correspondiendo sólo
en este último caso otorgar la autorización requerida.
2.- El dictamen Nº 92.308 de 2016 de la CGR clarifica el procedimiento para
que los municipios puedan determinar si una máquina de juego es o no de azar al
momento de otorgar una patente. Concluye que se han presentado 41 solicitudes
asociadas a máquinas electrónicas de cinco interesados en obtener patente mu-
nicipal, de las cuales 35 han sido consideradas de azar y a 6 se le han formulado
observaciones, agregando que no se ha calificado como máquina de destreza a
ningún implemento de juego que se haya presentado tanto por interesados como
por municipios.
Jurisprudencia 309
SEXTO: Que el 9 de noviembre de 2017 informa la Asociación Chilena de
Municipalidades, señalando, en lo que aquí interesa, que la CGR o la SCJ no han
impartido instrucciones a la Asociación para la aplicación del dictamen Nº 92.308
de 2016, excepto el Oficio Nº 0289 de la SCJ, que remite la Circular Nº 83 de 2017
que establece el procedimiento de otorgamiento de informes para la obtención de
patente municipal de explotación de juegos de habilidad y destreza.
En cuanto al fondo.
SÉPTIMO: Que el llamado recurso de amparo económico fue establecido por el

artículo único de la ley 18.971, en los siguientes términos: “Cualquier persona
podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número 21, de la Constitución
Política de la República de Chile”.
“El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados”.
“La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere
producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el establecido
para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocerá
de ella en primera instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la
infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo”.
“Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá
interponerse en el plazo de cinco días, para ante la Corte Suprema y que, en caso
de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del negocio en una
de sus Salas”.
“Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda
base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado”.
A su vez, el Nº 21° del artículo 19 de la Constitución Política de la República:
“El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la
moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales
que la regulan”.
“El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas sólo si una ley de quorum calificado los autoriza. En tal caso, esas
actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares,
sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la
que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”.
OCTAVO: Que se ha dicho en otras ocasiones –y así lo ha planteado la CGR en

su informe– que el recurso de amparo económico sólo es procedente por vulne-
ración a la norma contenida en el inciso segundo del Nº 21° del artículo 19 de
la Constitución, esto es, aquella que permite al Estado desarrollar o participar en
actividades empresariales únicamente si está autorizado por una ley de quórum
calificado, de modo que si se alega una vulneración al inciso primero de la citada
norma, como es el caso, la vía idónea es el recurso de protección que contempla
el artículo 20 de la Ley Fundamental. Sin embargo, cabe señalar que, presentados
como recursos de protección las acciones que ahora se conocen, ha sido la Sala
Tramitadora de esta Corte la que los admitió pero como “recursos de amparo eco-
nómico”, de modo que la Corte de Apelaciones ya ha emitido una decisión sobre
el particular y ha estimado que el recurso de amparo económico es procedente
respecto de la aludida garantía, sin distinción de si se trata del inciso primero o
del inciso segundo, decisión que no es posible alterarla en esta sentencia.

NOVENO: Que, en definitiva, lo que se ha impugnado por esta vía es el dictamen
Nº 92.308 de 23 de diciembre de 2016, emanado de la CGR, que responde a un
pronunciamiento de la SCJ respecto a las acciones que deben desarrollar las mu-
nicipalidades en los procedimientos para el otorgamiento de patentes comerciales
vinculadas con la explotación de máquinas electrónicas de juego, con el objeto
de determinar si estas últimas son o no de azar y que concluyó que: a) “si se está
ante un juego de azar los municipios deben considerar necesariamente el catá-
logo de juegos antes aludido y que con arreglo al artículo 4° de la ley Nº 19.995
aprobó la SCJ mediante resolución exenta Nº 157 de 2006”’, y b) “en el evento
que la máquina de juego que se pretende explotar no se encuentre contemplada
en el catálogo de juegos de azar, el municipio deberá solicitar al interesado que
acompañe un informe de la SCJ en el que conste que esa máquina no es susceptible
de ser registrada en el catálogo, justamente por no tener la naturaleza de juego de
azar, caso en el cual la entidad edilicia podrá acceder a la autorización requerida”.
DÉCIMO: Que la Constitución Política de la República trata en su Capítulo X de

la CGR señalando el inciso primero del artículo 98 lo siguiente: “Un organismo
autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control
de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inver-
sión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y
servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas
que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de
la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica
constitucional respectiva”. Por su parte, es la ley 10.336 la que fija la organización
y atribuciones de dicho organismo autónomo. Es la CGR, entonces, un órgano del
Estado y, por tanto, se sujeta a lo que señala el artículo 7° de la Carta Fundamental
en cuanto a que no puede apartarse de sus facultades establecidas por ley.
UNDÉCIMO: Que ciertamente entre las facultades de la CGR no está la de, a

propósito de su labor dictaminadora –de acuerdo al inciso primero del artículo
6° y al inciso segundo del artículo 5°, ambas disposiciones de la ley 10.336, en
relación con su artículo 9°– crear procedimientos administrativos, otorgándole
a la SCJ una facultad fiscalizadora que la ley 19.995 no contempla, regulando
una materia que es de resorte legal –los juegos de azar– y disponer un trámite
inexistente en la ley para obtener una determinada patente municipal. No es la
CGR un Poder del Estado y ciertamente no tiene facultades legislativas ni tampoco
potestad para reglamentar una determinada materia, aun entendiendo que podría
existir un “vacío legal o reglamentario” pues, de ser ello cierto, no es el Contralor
el llamado a salvar la pretendida laguna.
DUODÉCIMO: Que, en efecto, todo lo relativo al funcionamiento de loterías, hipó-

dromos y apuestas en general es una materia de ley, de acuerdo con el artículo 63
Nº 19° de la Constitución Política de la República y en la especie la CGR reguló,
por la vía de un dictamen, el procedimiento de obtención de patente municipal
de la explotación de máquinas que se dicen de habilidad o destreza para evitar
que se otorguen patentes para el uso comercial de máquinas de azar. Es cierto, y
nadie lo pone en duda, que el juego y la apuesta, los juegos de azar en general,
adolecen de objeto ilícito y sólo pueden llevarse a cabo mediante una ley que los
autorice expresamente, como sucede con hipódromos, loterías y, en lo que aquí
interesa, con los casinos de juego, regulados en la ley 19.995, que mantienen en
Jurisprudencia 311
sus establecimientos máquinas de juegos de azar. Se trata en el caso subjudice de
personas que dicen explotar máquinas de juegos de habilidad o destreza –actividad
que no tiene prohibición alguna– y solicitan al municipio respectivo una patente
para ello, sin que la ley o un reglamento regule tal situación, produciéndose dudas
acerca de si la máquina en cuestión es de azar o de habilidad y destreza, lo que
ha sido fuente de una variada jurisprudencia tanto judicial como administrativa al
respecto, pues claramente una máquina de juego de azar sólo puede ser explotada
en un casino de juego, de acuerdo a la ley 19.995. Pero lo que se cuestiona acá
es que la CGR se ha erigido en creador de un procedimiento que sólo ha podido
ser establecido por la ley, pues no está dicha creación dentro de sus facultades.
Tiene la CGR lo que algunos han denominado la “potestad dictaminante” que se
agota en la interpretación de las normas, mas no puede dicho órgano contralor, a
propósito de una pretendida falta de regulación –en realidad, de no estar regulado
el tema como la CGR quiere que lo esté– imponer exigencias o requisitos que la
ley no prevé para la obtención de una patente comercial.
DECIMOTERCERO: Que debe agregarse que, tratándose de patentes comercia-

les, es el Decreto Ley 3.063 el que regula esta materia, y su Reglamento para la
aplicación de sus artículos 23 y siguientes (D.S. 484 del Ministerio del Interior
de 1980), sin que se contenga norma especial alguna relativa a patentes comer-
ciales de explotación de máquinas que se dicen de habilidad o destreza. Con la
actuación de la CGR, se ha innovado en una materia que también es materia de
ley, como lo es la relativa a tributos.
DECIMOCUARTO: Que, como se adelantó, tampoco tiene la CGR facultades de

crear procedimientos administrativos, pues ello es materia de ley, de acuerdo al
Nº 18° del artículo 63 de la Constitución Política de la República, sin perjuicio
de lo señalado en el artículo 2° de la ley 18.575, de modo que el procedimiento
para la obtención de una patente municipal no es otro que el contemplado en
el D.L. 3.063 y en su citado Reglamento, señalando el artículo 23 de la Ley de
Rentas Municipales, en su inciso primero, que “El ejercicio de toda profesión,
oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria
o terciana, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contri-
bución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de la presente ley”.
DECIMOQUINTO: Que dicho lo anterior, ¿puede el señor Contralor, en uso de sus

facultades, erigirse en creador de procedimientos no establecidos en la ley y exigir
a los municipios que, ante la solicitud de patente para explotar una máquina que
se dice de habilidad y destreza, que a su vez exijan a los solicitantes un informe de
la SCJ en el que conste que la máquina “no es susceptible de ser registrada en el
catálogo, precisamente por no tener la naturaleza de juego de azar”? La respuesta
es categórica: no puede, se excede de sus facultades, según se ha visto. Y, por lo
demás, con tal dictamen se le otorga a la SCJ una potestad que ni la ley ni norma
reglamentaria alguna le ha dado: como todo ente público, la SCJ está sujeta a lo
que dispone el citado artículo 7° de la Constitución Política de la República: “Los
órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”, no en la forma que
lo prescriba la CGR, de suerte que la SCJ no tiene ni puede tener las facultades
que voluntariosamente le ha otorgado el órgano contralor.

DECIMOSEXTO: Que, entonces, en el procedimiento de obtención de patente para
la explotación de máquinas que se dicen de habilidad y destreza, los municipios se
rigen por el D.L. 3.063 y su aludido Reglamento para la aplicación de sus artículos
23 y siguientes, en relación con la libertad probatoria establecida en el inciso pri-
mero del artículo 35 de la ley 19.880 y, ciertamente, deben abstenerse de otorgar
tal patente si la máquina es una de juego de azar, pero no puede la CGR exceder
sus facultades y crear un procedimiento que no está en la ley ni otorgar a la SCJ
facultades que no tiene. Es cierto que existe confusión en la actualidad acerca
del procedimiento a seguir y que distintos municipios tienen también distintas
formas de proceder, pero es el legislador el que debe remediar tal situación, no
el CGR, que no tiene otras facultades que aquellas que la Constitución Política
de la República y la ley 10.336 le otorgan.
DECIMOSÉPTIMO: Que como se dijo, mediante la interposición del recurso

de amparo económico se denuncia una infracción al artículo 19 Nº 21° de la
Constitución Política de la República, que en su inciso primero establece la libertad
de desarrollar una actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden
público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan.
La CGR, con su actuar, que ya se dijo ilegal, ha entrabado los emprendimientos
relativos a máquinas de juegos que se dicen de habilidad y destreza, estableciendo
un requisito no contemplado en la ley como única forma de probar que no se
trata de una máquina de juego de azar, materia que, se insiste, debe ser regulada
por la ley. Claramente, si se explota una máquina que se dice de habilidad o
destreza, tal actividad es lícita, y deberá cerciorarse la Municipalidad respectiva
que no se trata de una máquina de juego de azar, mas no puede la CGR, sin con-
culcar respecto de los recurrentes su derecho contemplado en el inciso primero
del citado Nº 21° del artículo 19 de la Carta Fundamental, yendo contra toda su
jurisprudencia anterior y sin mayores fundamentos, establecer un procedimiento
y darle a la SCJ facultades que ninguna ley le ha dado.
Y visto, además, lo dispuesto en el artículo único de la ley 18.971, se acogen

los recursos de amparo económicos deducido el primero a fojas 7 por Sebastián
Salazar Bastidas, Jaime Curihual Huircán, Inversiones y Comercio Handel S.A. y
Comercializadora e Importadora Matucana Limitada y, el segundo, a fojas 53 por la
Asociación Gremial de Operadores, Fabricantes e Importadores de Entretenimientos
Electrónicos A.G. e Importadora y Comercializadora Calabaza Entertainment Limitada
y, en consecuencia, se deja sin efecto el dictamen de la Contraloría General de la
República Nº 92.308 de 23 de diciembre de 2016, sin costas.
Redacción del Ministro señor Mera.

Regístrese y consúltese si no se apelare.
Nº 169-2017.
Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de

Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz e integrada
por la Ministra señora Jenny Book Reyes y por el Abogado Integrante señor Jorge
Norambuena Hernández.
Jurisprudencia 313
LA CORTE SUPREMA:
Santiago, treinta de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS:
Se reproduce la sentencia apelada, con excepción de sus fundamentos séptimo

a décimo séptimo, que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y además presente:
DÉCIMO QUINTO: Que, otra causal de ilegalidad atribuida por los recurrentes
al dictamen Nº 92.308 consiste en haberse invadido, a través de él, asuntos o
materias que por mandato constitucional sólo pueden ser reguladas a través de
ley, al modificar el régimen regulatorio sobre apuestas y tributos, entregar nuevos
asuntos a la competencia a la Superintendencia de Casinos de Juego y crear un
procedimiento administrativo no establecido en norma legal alguna.
Por otro lado, si bien la Superintendencia de Casinos de Juego no es un or-
ganismo expresamente llamado a intervenir en el procedimiento de concesión
de patentes municipales, no estando en controversia su idoneidad técnica para
discernir entre aquellas máquinas que contienen juegos de azar y aquellas que
desarrollan juegos de habilidad o destreza, debe entenderse que es el principio de
coordinación de los órganos administrativos, estatuido en el artículo 37 bis de la
Ley Nº 19.880, el que faculta su intervención precisamente de la forma dispuesta
en el dictamen Nº 92.308, en la medida que aquel precepto dispone que “cuando
un órgano de la Administración del Estado deba evacuar un acto administrativo
de carácter general que tenga claros efectos en los ámbitos de competencia de
otro órgano, le remitirá todos los antecedentes y requerirá de éste un informe para
efectos de evitar o precaver conflictos de normas, con el objeto de resguardar la
coordinación, cooperación y colaboración entre los órganos involucrados en su
dictación”.
DÉCIMO NOVENO: Que, así, habiéndose excluido la concurrencia de cada una

de las causas o motivos de ilegalidad o arbitrariedad esgrimidas por los actores,
es que ambos recursos de protección acumulados deberán ser rechazados.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en
el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de
esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada, dictada por la Corte
de Apelaciones de Santiago el veinticinco de julio de dos mil dieciocho, y en su
lugar se declara que se rechazan, sin costas, los recursos de protección –figurati-
vamente mudados en amparo económico– interpuestos por la Asociación Gremial
de Operadores, Fabricantes e Importadores de Entretenimientos Electrónicos A.G.
(FIDEN A.G.), Importadora y Comercializadora Calabaza Entertaiment Limitada,
Sebastián Salazar Bastidas, Jaime Curihual Huircán, Inversiones y Comercio Handel
S.A. y Comercializadora e Importadora Matucana Limitada, en contra de Jorge
Bermúdez Soto, Contralor General de la República.

Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Aránguiz.
Rol Nº 19.054-2018.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros
Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Carlos Aránguiz Z., Sr.
Arturo Prado P. y Sra. Ángela Vivanco M. Santiago, 30 de octubre de 2018.
COMENTARIO
Hablar de “jurisprudencia” judicial y suprema en el tema de la acción de amparo

económico (Ley 18.971/10.3.1991) es, ciertamente, un divertimento jurídico
bastante entretenido por las volteretas y cambios de criterio que constantes han
“florecido” ya desde más de 20 años; a ello nos referíamos brevemente y de paso,
en De veleidades supremas (Gaceta Jurídica 436/2016, 7-14) en que comentábamos
los cambios de criterio en materia de sentencias sobre libertades condicionales.
En Castillo Sánchez y otros se nos muestra una acción de protección que la
Corte de Apelaciones de Santiago entiende que se trata más bien de una acción
de amparo económico y así ordena caraturarlo y tramitarlo. Se dirige en contra
del Contralor General de la República y su Dictamen Nº 92.308, de 23.12.2016,
en cuya virtud se exige a las sociedades importadoras y comercializadoras de
máquinas de juegos electrónicos que deseen explotarlas acompañar a la solicitud
de patente comercial municipal un informe de la Superintendencia de Casinos
de Juego que declare que esas máquinas no son de azar, puesto que si lo fueren
las Municipalidades no podrán otorgar esas patentes, ya que lo prohíbe la ley de
casinos (Nº 19.995, especialmente sus artículos 3°, 36 y 45).
El asunto aparece clarísimo: es un hecho irrefragable que no existe disposición
legal alguna en el ordenamiento jurídico chileno que disponga que la autoridad
municipal deba contar con un informe previo de la Superintendencia referida que
declare que tal o cual máquina de entretenimiento electrónico sea de azar o no (o
de destreza, v. gr.) para otorgar o denegar una patente comercial a quien la solicite
para instalarla en un local dentro de la comuna respectiva para uso del público.
Es la sujeción integral a Derecho que consagra, ya desde 1833, y que llamado
el “principio de juridicidad”, que es la base del Derecho Público chileno y que de
modo tan preciso lo establece el artículo 6° mencionado cuando de modo peren-
torio e insoslayable dispone que “Los órganos del Estado deben someter su acción
a la Constitución y a las normas dictadas en conformidad a ella…” (inciso 1°).
El fallo de primera instancia es muy claro al respecto y toma el tema (con-
siderando Undécimo) sobre la base de advertir que la Ley 10.336, orgánica
constitucional de la CGR no otorga a este ente de control en su función dictaminante
la de “crear procedimientos administrativos otorgándole a la Superintendencia de
Casinos de Juegos una facultad fiscalizadora que la Ley 19.995 no contempla,
regulando una materia que es directamente legal –los juegos de azar– y disponer
un trámite inexistente en la ley para obtener una determinada patente municipal”,
agregándose que la CGR carece de “facultades legislativas ni tampoco potestad
para reglamentar una determinada materia”.
Jurisprudencia 315
Reitera la idea su considerando Decimotercero cuando señala que el otorga-
miento de patentes comerciales y su regulación legal (DL Nº 3.063/29.12.1979,
especialmente su artículo 23) tampoco prevé tal trámite; y recuerda que la creación
de procedimientos administrativos es materia de ley (artículos 7° inciso 1° parte
final y 60/63 Nº 18 de la Constitución).
Además de advertir el Tribunal que la CGR carece de atribuciones jurídicas
para crear trámites en procedimientos administrativos (materia que es de exclusiva
reserva legal), carece de atribuciones jurídicas para “otorgar competencia” a un
organismo público como es la Superintendencia mencionada, desde que pretende
por dicho Dictamen imponerle la obligación de pronunciarse sobre una situación
confiriéndole la potestad correspondiente, lo que es de una patente inconstitucio-
nalidad (artículos 6°, 7° incisos 1° y 2° y 61/65 inciso 4° N°2) ya que ello no solo
es de competencia exclusiva del legislador sino que la iniciativa para legislar en
la materia es exclusiva del Presidente de la República.
Resulta bastante contundente la sentencia comentada que acoge el amparo
económico deducido puesto que con el Dictamen impugnado se ha vulnerado
el derecho a la libre iniciativa privada en materia económica de los denunciantes
(artículo 19 Nº 21 inciso 1° de la Constitución) al exceder el Contralor General de
la República sus atribuciones legales y afectar dicho derecho fundamental como
al imponerles como requisito para ejercer este derecho un trámite –esto es un
acto administrativo procedimental– que no tiene asidero alguna en la ley y que el
órgano denunciado simplemente ha creado careciendo de toda potestad jurídica
para ello. En tal virtud deja sin efecto el Dictamen 92.308/2016 impugnado.
Apelado el fallo por la denunciada, la Corte Suprema en 19 considerandos
lo revoca y desecha la pretensión de los afectados.
Si se lee con la debida atención, como corresponde tratándose de un fallo
supremo, aparece, según mi opinión, un prodigio de retórica para llegar a una
solución que yo diría es “sorprendente”, a la manera de un prestidigitador… Me
explico.
Luego de siete primeros considerandos la tercera sala hace presente que el
tribunal a quo carece de competencia para “mutar, modificar o variar oficiosamente
la naturaleza de la acción libremente elegida por los justiciables (considerando
7°) por lo cual conocerá de la apelación en tanto recurso de protección (tal como
lo habían impetrado los recurrentes).
Escabullando el tema de fondo –cual era de estar la Contraloría General de
la República “creando” trámites en un procedimiento administrativo, siendo que
ello es de exclusiva reserva legal, o sea, de competencia del legislador y obligando
a los afectados a acompañar un informe de la Superintendencia de Casinos de
Juegos al solicitar una patente comercial municipal, lo que es igualmente de reser-
va legal, la Corte Suprema “descubre” que existe un “principio de coordinación”
en la Administración del Estado, pero se apoya y cita el artículo 37 bis de la Ley
19.880, sobre procedimientos administrativos, olvidando que 17 años antes ya la
Ley 18.575, de 5.12.1986 (orgánica constitucional de bases de la Organización
de la Administración del Estado) estableció tal principio en su artículo 5° inciso
2° y que la Ley 19.653, de 14.12.1999 lo introdujo en su artículo 3° inciso 2°.
Ahora bien, resulta sorprendente que la Corte Suprema se asile en este artículo
37 bis cuando esta disposición (introducida por el artículo 4° de la Ley 21.000,

de 23.2.2017) se refiere, como lo dice textualmente su inicio mismo, a la obliga-
ción de todo órgano de la Administración que va a dictar un acto administrativo
de carácter general que tenga efectos en la competencia de otros organismos. Es
decir, esta norma se refiere a la situación en que un órgano de la Administración
va a dictar “un acto administrativo de carácter general”. Pero es más que obvio
para quien sepa los rudimentos de acto administrativo que el otorgamiento por la
autoridad municipal de una patente comercial es un acto administrativo de efectos
típicamente individuales y por ello no calza, no cabe, no encaja, ni por asomo,
en la categoría de actos administrativos de efectos generales y, en consecuencia,
es enteramente improcedente hacer aplicable la disposición referida (*). Un acto
administrativo “de efectos generales” es en Chile, por ejemplo, un “reglamento”,
una “circular” (como las que puede emitir el Servicio de Impuestos Internos diri-
gida a los contribuyentes), una “instrucción general” (como la que emite un jefe
de servicio para sus funcionarios), pero jamás un acto dirigido a un destinatario
determinado, individualizado, a quien se le otorga un beneficio o se le impone un
gravamen o una sanción y solo a él (o varios, pero debidamente individualizados),
como una “patente comercial”.
De modo curioso, su considerando 17° señala que las Municipalidades “se
encuentran habilitadas” para solicitar informes a otras autoridades, lo que es
una atribución que tiene todo órgano de la Administración en la medida que sea
“necesario” para la mejor emisión de un acto terminal (y no mera dilación para
no decidir o artimaña de corrupción…), pero muy pero muy distinto es que esté
“obligada” a hacerlo, lo que solo puede serle impuesto por la ley, pues ello es
materia de “reserva legal”, y nunca –válidamente– por un acto contralor.
Y el Dictamen impugnado, precisamente, está imponiendo a las Municipalidades
que deben pronunciarse sobre la solicitudes de patente comercial, el contar con un
informe de la Superintendencia de Casinos de Juegos (y esta, a su vez, está obligada
a emitirlo, según el Dictamen y según este fallo supremo), en circunstancias que ley
alguna ha determinado tales actuaciones y se trata de una materia de competencia
exclusiva del legislador…; es más, por simple Dictamen contralor y fallo judicial,
se estaría impidiendo a las Municipalidades el ejercer sus atribuciones que la ley
les ha conferido, pues incluso el informe de dicha Superintendencia en la medida
que determine que esas máquinas de juego de entretenimiento electrónico son
máquinas de azar, les obligaría a rechazar la petición de dichas patentes lo que
ley alguna les ha impuesto a las Municipalidades.
Al concluir no podemos menos que señalar que sorprende que se revoque
el fallo apelado y se rechace la pretensión proteccional deducida, fundada la re-
vocación en una disposición que de su sola lectura es inaplicable (artículo 37 bis
Ley 19.880), ya que esta norma se refiere expresamente a la emisión de un “acto
administrativo de carácter general”, siendo que el otorgamiento de una patente
municipal se concreta en un acto administrativo de carácter individual, particular,
singular, es decir, dirigido a un sujeto determinado, a un destinatario debidamente
individualizado, en quien se radican sus efectos jurídicos.
Y más sorprende que no se advierta que un acto administrativo como es un
Dictamen contralor, jamás en Chile y de acuerdo con la Constitución, puede
“crear” trámites de un procedimiento administrativo, que por propia disposición
constitucional son de competencia del legislador (artículos 7° incisos 1° y 2° y
Jurisprudencia 317
60/63 Nº 18), “otorgar” atribuciones a organismos de la Administración del Estado
e “imponerles” obligaciones jurídicas que deben cumplir como requisito previo
para emitir actos administrativos, lo que igualmente es de exclusiva reserva legal
(artículo 62/65 inciso 4° Nº 2).
Un fallo supremo lamentable, tanto en la interpretación de disposiciones
legales como en las atribuciones jurídicas de organismos de la Administración del
Estado y en el desconocimiento de lo que es en Chile un acto administrativo de
efectos generales y su diferencia con aquellos de efectos individuales.
Sigo sosteniendo, luego de 25 años, aquello del derecho público tan desco-
nocido en Chile.*1
Eduardo Soto Kloss
*Para indicar solo tres textos más o menos recientes acerca de lo que es un acto adminis-
trativo de efectos individuales y otro de efectos generales, vid., v.gr. L. Cordero Vega, Lecciones
de derecho administrativo (2a. ed.) Thomson Reuters. Santiago de Chile. 2015, 252 supra; J.
Bermúdez S., Derecho administrativo general (3a. ed.). Santiago de Chile. 2014, 145-146 (que
es precisamente el recurrido en la acción deducida en el caso que comentamos, y de cuya
explicación aparece clarísimo que el otorgar una patente comercial por una Municipalidad
es un acto de efectos individuales y jamás de efectos generales); por último, J. M. Valdivia O.,
Manual de derecho administrativo. Tirant lo Blanch. Santiago de Chile. 2018, 211; todos los
autores son de opiniones concordantes. Hemos tratado el punto al estudiar la publicidad de los
actos administrativos, vid., Derecho Administrativo. Temas Fundamentales (3a. ed.). Abeledo
Perrot-Thomson Reuters. Santiago de Chile. 2012, 402-425.

3.1.2019
Defensora de la niñez con Canal 13 S.A.
Santiago, tres de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que comparece doña Patricia Muñoz García, abogado, “Defensora

de la Niñez”, quien interpone recurso de protección en favor de “la comunidad
estudiantil” del Liceo Nº 1 Javiera Carrera, y en contra de Canal 13 S.A., repre-
sentada legalmente por los señores Jorge Salvatierra y Javier Urrutia, por el hecho
que considera ilegal y arbitrario consistente la emisión por parte de la recurrida
de un material audiovisual en formato de reportaje titulado “¿Adoctrinamiento en
el Liceo 1?”, mediante el cual se vinculó ilegal y arbitrariamente a niñas y ado-
lescentes, estudiantes del Liceo Nº 1, con el Frente Patriótico Manuel Rodríguez,
con la intención de relacionarlas con actos de violencia utilizando, antojadiza y
reiteradamente, imágenes de una obra de teatro que se realizó con autorización
de la Dirección del establecimiento, e imágenes de un grupo de hombres vestidos
con pañuelos rojos.
En razón de ello estima vulnerada el derecho a la honra de las estudiantes,
garantía constitucional consagrada en el Nº 4 del artículo 19 de la Constitución
Política de la República.
Alega que en ningún momento se corroboró, por parte del Canal 13, con
representantes del Liceo Nº 1 la información entregada a los televidentes en
dicho reportaje, y añade que todo el trabajo realizado por el Liceo como comu-
nidad escolar, particularmente el Centro de Alumnas, siempre ha tenido carácter
“transversal” y apolítico.
Finalmente, previas citas legales y constitucionales, solicita se acoja el recur-
so de protección interpuesto y que, en definitiva, se ordene a la parte recurrida
la eliminación del material audiovisual de sus plataformas, y todas las medidas,
incluidas las disculpas públicas, que sean necesarias para restablecer el imperio
del derecho.
SEGUNDO: Que, evacuando el informe solicitado, comparece don Jorge Pablo

Gómez Edwards, en representación de la recurrida Canal 13 S.A., quien reconoce
la emisión del reportaje señalado por la recurrente, y refiere que éste se realizó
con la finalidad de indagar las denuncias de varios apoderados y alumnas del
precitado establecimiento educacional, quienes han manifestado la existencia de
apoderados del mismo Liceo 1, que en el pasado pertenecieron al denominado
“Frente Patriótico Manuel Rodríguez”, que actualmente estarían influenciando y
adoctrinando a alumnas de dicho liceo, promoviendo y alentando a algunas alum-
nas para generar disturbios, protestas, violencia, e incluso “tomas ilegales” por la
fuerza, del propio establecimiento. Añade que el reportaje proporciona material
Jurisprudencia 319
gráfico que aparece en diferentes redes sociales abiertas al público, y que en la
emisión del material no se indicó nombres de alumnas ni de apoderados ligados
a las labores de adoctrinamiento que se denuncian.
Señala que no existe acto arbitrario o ilegal alguno, ya que Canal 13 ejerce
lícitamente su derecho a la libertad de informar sin censura previa, de cualquier
forma y por cualquier medio, consagrado en el artículo 19 Nº 12° de la Constitución
Política de la República. Además –continúa– el recurso de protección no es la vía
idónea para reclamar respecto de información que se considera errónea u ofensiva,
debiendo ejercerse por el afectado el derecho de aclaración y de rectificación,
pública y gratuita, contemplado en el Título V de la ley 19.733 sobre Libertades
de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo.
Niega que la emisión del reportaje haya afectado la vida privada o la honra de
las alumnas, debido a que se trata de información de hechos veraces y relevantes
en el ámbito de la esfera pública. Además, agrega que no existe una relación de
causalidad entre la emisión del programa en televisión y la supuesta afectación al
honor del recurrente y que, en caso de existir algún tipo de afectación, ésta sólo
puede deberse a los actos delictuales y de transgresión al ordenamiento jurídico
de un grupo de alumnas que se “toman” por más de 5 meses su liceo, y que se
ven mezcladas con grupos políticos subversivos del pasado, pues Canal 13 sólo
se limitó a exponer los hechos que preocupan a la autoridad y a la sociedad.
Finalmente, señala que no existe legitimación activa por parte de la recurren-
te, quien se individualiza como “Defensora de la Niñez”, doña Patricia Muñoz
García, y lo hace en favor de “las niñas y adolescentes mujeres del Liceo Nº 1
Javiera Carrera”, sin indicar personas concretas y determinadas afectadas por la
supuesta vulneración de garantías constitucionales que se alega.
Previas citas legales y constitucionales, solicita se rechace en todas sus partes
el recurso de protección interpuesto en su contra, con condena en costas.
TERCERO: Que el llamado recurso de protección se define como una acción

cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan
experimentar como consecuencias de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias
de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que
exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la
acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y
c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el
artículo 20 de la Constitución Política de la República.
CUARTO: Que, en primer término, la empresa recurrida, así como cualquiera otra
periodística que se encuentre en la misma situación que la recurrida, no ha hecho
otra cosa más que informar de determinados hechos, derecho este, el de infor-
mar, garantizado en la Constitución Política de la República en el inciso primero
del Nº 12° de su artículo 19: “La Constitución asegura a todas las personas: La
libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma
y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se
cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá
ser de quórum calificado”. Y si bien es cierto que tal derecho no es absoluto y
que siempre se debe responder de los “delitos y abusos” a que hace referencia la

norma citada, ello debe hacerse en el proceso de lato conocimiento respectivo.
Luego, ciertamente lleva razón la recurrida cuando señala que lo que cuestiona
la recurrente debe ser resuelto en el marco de la ley 19.733.
QUINTO: Que, en efecto, el derecho a publicar noticias sin censura previa está
garantizado en la Carta Fundamental –como se ha visto– y el que esa noticia se
mantenga en internet es parte de esa garantía, máxime cuando la emisión del
programa en comento y su mantención en internet está referida a “hechos de
interés público” del recurrente de acuerdo a la Ley de Prensa. Dice el artículo
30 de la ley que “Para lo dispuesto en el presente artículo se considerarán como
hechos de interés público de una persona los siguientes: a) Los referentes al des-
empeño de funciones públicas; b) Los realizados en el ejercicio de una profesión
u oficio y cuyo conocimiento tenga interés público real; c) Los que consistieren
en actividades a las cuales haya tenido libre acceso el público, a título gratuito
u oneroso; d) Las actuaciones que, con el consentimiento del interesado, hubie-
ren sido captadas o difundidas por algún medio de comunicación social; e) Los
acontecimientos o manifestaciones de que el interesado haya dejado testimonio
en registros o archivos públicos, y f) Los consistentes en la comisión de delitos o
participación culpable en los mismos”, siendo aplicables en la especie al menos
las hipótesis de las letras b), c), e) y f).
SEXTO: Que el recurso, que pretende proteger la honra de alumnas indeterminadas

del Liceo Nº 1 de Santiago “Javiera Carrera”, entonces, llama a esta Corte a que
se impida la libertad de expresión, la libertad de prensa, a censurar a los medios
de prensa, lo que parece un despropósito: todo el conflicto que plantea la parte
recurrente –que dice actuar por la “comunidad estudiantil del Liceo Nº 1 Javiera
Carrera”– debe ser conocido de acuerdo al procedimiento que la ley 19.733
contempla en su Título V, y no es el arbitrio del artículo 20 de la Constitución
Política de la República la vía idónea para reclamar de la emisión de un programa
de televisión al amparo del Nº 12° del artículo 19 del mismo texto, suponiendo,
claro está, que la “Defensora de la Niñez” tenga legitimación para actuar por
dicha “comunidad estudiantil”.
SÉPTIMO: Que es importante señalar lo que la parte recurrente ha pedido: que

esta Corte “le ordene (a Canal 13) a la parte recurrida la eliminación del material
audiovisual por no corresponderse con la realidad, y ordene todas las medidas
pertinentes frente a la gravedad de los hechos, incluidas las disculpas públicas
que procedan, a fin de establecer el imperio del derecho, o bien la medida de
protección de las garantías fundamentales que S.S.I estime prudente para asegurar
el respeto de estas”. O sea, parte de la base que esta Corte sabe o debiera saber
que el programa emitido por Canal 13 “no corresponde con la realidad”, lo que
ciertamente no es así, no puede este tribunal, ni ningún otro, dar por verdadero o
por falsa, a priori, una determinada noticia o reportaje: tal manera de actuar sería
un “prejuicio”, que no le está permitido a la judicatura, la que debe “juzgar” y
no “prejuzgar”. La medida de “disculpas públicas” pedida por la parte recurrente
también parte de la base que el reportaje es falso, lo que no ha sido demostrado
en el proceso.
Jurisprudencia 321
OCTAVO: Que, de otro lado, como tantas veces se ha dicho, el llamado recurso
de protección no otorga “acción popular” y quien comparece en nombre de otro
o por los intereses de otro debe hacerlo teniendo alguna legitimación para ello.
La “Defensora de la Niñez” dice tenerla por lo que contempla la ley 21.067 y
ello no es así. No ha comparecido la señora Muñoz García por ninguna alumna
en particular, ni tampoco por el Centro de Alumnas ni mucho menos por el Liceo
Nº 1 Javiera Carrera; lo hace, como señala textualmente en su recurso, por la
“vulneración a la honra y dignidad de todas las estudiantes, niñas y adolescentes,
que forman parte de la comunidad estudiantil del Liceo Javiera Carrera…”, y re-
sulta que la ley que cita, la 21.067, no le da esa facultad, no le permite accionar
de protección por lo que ella denomina una “comunidad estudiantil”, máxime
cuando la Dirección del establecimiento no ha recurrido en autos y de hecho,
tal autoridad, la Directora, ha recurrido en contra de determinadas personas que
propiciarían la violencia en el Liceo, como se señalará. Luego, la “Defensora de
la Niñez” no representa los intereses de ninguna alumna en particular ni tampoco
de un colectivo que, como se dirá, se ha visto sujeto a actos de violencia durante
todo el año 2018, sin que ello haya importado la actuación de la mencionada
Defensora en favor de las alumnas que han sufrido dicha violencia.
NOVENO: Que, sin perjuicio de lo anterior, se ha dicho por la recurrente –la

“Defensora de la Niñez”– que la recurrida emitió un reportaje tendencioso pues
está basado en una “obra de teatro”, que dramatizaría la pertenencia al grupo
terrorista Frente Patriótico Manuel Rodríguez, y se había intentado hacer ver,
tendenciosamente, que se trataba de hechos reales. Sin perjuicio que ello preci-
samente debe ser conocido en la forma y ante quien corresponda de acuerdo con
la ley 19.733, lo cierto es que ninguna notica hay en autos de la existencia de
tal “obra de teatro”, no se ha entregado ni su título ni el libreto ni los diálogos de
cada uno de los personajes que participarían de ella y tampoco se ha allegado al
proceso la autorización que dice haberse obtenido de la Directora para su reali-
zación. Se observa del reportaje, en cambio, que no se indica nombre alguno ni
se muestra el rostro de las jóvenes que participan en reuniones con adultos con
la pañoleta roja y banderas del aludido FPMR; se hace ver en el mismo reportaje
que 267 alumnas se han retirado del Liceo entre marzo y septiembre de 2018; se
hace una entrevista al Ministro del Interior, quien da cuenta de la existencia de
grupos violentistas en los Liceos, entre ellos el Nº 1 “Javiera Carrera”; se muestra
a niñas, con sus rostros difuminados, encapuchadas, esgrimiendo palos o garrotes
en medio de una “toma”. Se informa asimismo por Cabal 13 que, si bien no se
señaló nombre alguno en el reportaje, entrega a esta Corte los de apoderados que
figuran junto a las niñas del Liceo Nº 1: Owana Madera Mac-Killroy y Marco Ilich
Riquelme García, quienes en 2015 formaron el Partido Frente Popular, integrado por
miembros del Movimiento Patriótico Manuel Rodríguez, que a su vez se escindió
del grupo terrorista Frente Patriótico Manuel Rodríguez. También se informa que
en el reportaje no aparecieron los mensajes que acompañaban las imágenes en
las redes sociales que ahora entrega a la Corte: “Pa las frentistas abrazo, pa Jaime
Guzmán balazo” y “Tiembla Pin8, las fusileras, FPMR#chupalo”. Finalmente, se
consigna que bajo el rol 61.626-2018, se presentó un recurso de protección ante
este tribunal en contra de Owana Madera MC-Killroy –al menos en uno que se

acumuló al rol citado–, en su calidad de vocera del movimiento “Javierinas Dignas”
y del Alcalde de Santiago don Felipe Alessandri, por agrupaciones de profesores,
asistentes y apoderados del Liceo Nº 1, por su Directora y por varios profesores de
diversas áreas, señalando que la recurrida señora Madera ha propiciado violentas tomas
en el Liceo, lo que ha implicado el éxodo de muchas alumnas del establecimiento.
DÉCIMO: Que todo lo anterior da cuenta que, en todo caso, se trata de un re-
portaje serio, informado, en que no se dieron ni nombres ni se mostraron rostros
y que exhibe hechos conocidos incluso en esta Corte por la vía de la protección
señalada. Luego, la recurrida ha obrado en el ejercicio de un derecho protegido
constitucionalmente en el artículo 19 Nº 12° de la Carta Fundamental y, todavía,
sobre la base de una investigación seria que no hace sino informar sobre un
problema que efectivamente existe, que ha significado violencia en el Liceo Nº 1
Javiera Carrera y que entre marzo y septiembre de 2018 ha llevado a la migración
de 267 alumnas a otros establecimientos.
UNDÉCIMO: Que, en consecuencia, el recurso será desestimado.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre
Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se
rechaza la acción constitucional intentada en estos autos, con costas.
Se previene que el abogado integrante señor Norambuena concurre a la de-
cisión, pero sin compartir lo señalado en los motivos octavo, noveno y décimo.
Se previene que el Ministro señor Mera concurre a la decisión, pero teniendo,
además, presente:
1.- Que ahondando en la falta de legitimación activa de la “Defensora de la
Niñez” para accionar en autos, llama poderosamente la atención que la Dirección
del establecimiento no haya recurrido en contra de Canal 13, lo que es indiciario
de un hecho claro: quien sí representa a la “comunidad estudiantil” de dicho Liceo,
su Directora, no se siente agraviada con lo que el medio de prensa publicitó por
televisión. De hecho, la Directora hizo precisamente lo contrario de la “Defensora
de la Niñez”: recurrió en autos rol 61.626 en contra del Alcalde de Santiago por
no tomar medidas más drásticas para evitar la violencia en el Liceo, recurso al
que se acumularon otros, uno de ellos de un grupo de apoderados precisamente
en contra de la señora Owana Madera Mac-Killroy por propiciar junto a otros
apoderados y a alumnas, violentas tomas en el Liceo en el año 2018. La señora
Directora, de haber recurrido en estos autos, podría haber entregado datos más
precisos acerca de la “obra de teatro” a que se refiere la “Defensora de la Niñez”,
obra de la que, como se dijo, no se sabe ni su nombre, ni su argumento, si su
libreto, ni sus diálogos, ni nada.
2.- Que también llama poderosamente la atención del Ministro que previene
que la “Defensora de la Niñez”, que tiene por principal objetivo, difundir, promo-
ver y proteger los derechos de los niños de acuerdo con lo que establece la ley,
no haya propiciado también el recurso de protección rol 61.626-2018, que tuvo
por objeto precisamente impedir la violencia en el Liceo Nº 1 Javiera Carrera y
restablecer el orden para que las alumnas puedan efectivamente estudiar e impedir
así el éxodo masivo de las adolescentes a otros establecimientos. Ha preferido
iniciar esta acción, sin legitimación para ello y sin la concurrencia de ninguna
autoridad del Liceo, en solitario, por la “comunidad estudiantil” –sin que se sepa
Jurisprudencia 323
claramente lo que significa este concepto– en contra de un medio de prensa que
no ha hecho otra cosa más que informar seriamente una determinada situación
que vulnera sostenidamente el derecho de las niñas del Liceo aludido a recibir una
educación sin turbaciones violentas; niñas que, de acuerdo a los antecedentes del
mencionado recurso de protección, reciben adoctrinamiento político y, todavía,
uno que propugna la violencia política.
Redacción del Ministro señor Mera. Regístrese.
Nº 78.574-2018.
No firma el Ministro señor Mera, no obstante haber concurrido a la vista de
la causa y al acuerdo, por encontrarse haciendo uso de permiso del artículo 347
del Código Orgánico de Tribunales.
Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de
Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz e integrada
por la Ministra señora Jenny Book Reyes y por el Abogado Integrante señor Jorge
Norambuena Hernández*.1
*DEFENSORA DE SÍ MISMA
Todo indica que Patricia Muñoz, defensora de la Niñez, está en el lugar equivocado. Es
difícil llegar a otra conclusión al revisar sus declaraciones de las últimas semanas. Primero,
afirmó que los no nacidos no son niños, declarándose partidaria de una singular concepción
de los derechos reproductivos de la mujer. Al ser consultada por los derechos del feto, aseveró
que solo después de las 14 semanas de gestación hay “un asidero científico (sic) que tiene
que ser atendido” (no protegido). Antes de ese plazo, no habría nada que merezca ni siquiera
atención jurídica, pese a que la ley afirma lo contrario. Naturalmente, dan ganas de preguntarle
a Patricia Muñoz si cree que en algún momento dejamos de ser tales asideros para convertirnos
en personas, pero intuyo que su respuesta enredaría aún más las cosas. Ahora bien, no conforme
con aquello, la defensora volvió a arremeter en medio de la discusión de la ley de género,
apoyando la inclusión de menores de edad sin ofrecer ninguna justificación sustantiva, más
allá de la mera invocación de derechos individuales (“tengo derecho a ejercer mis derechos”).
La actitud de Muñoz es problemática por varios motivos. Por un lado, ha decidido instru-
mentalizar indebidamente la institución que dirige en función de sus propias agendas. Desde
luego, sus ideas son legítimas; y, de hecho, el mundo está lleno de lugares aptos para empujar
todo tipo de convicciones. Su discurso calzaría a la perfección en una ONG, en el Congreso
o en un partido político. El punto es que la Defensoría de los Derechos de la Niñez -como
cualquier institución de ese tipo- tiene otros requisitos, otras exigencias y, sobre todo, otras
prioridades. Allí no cabe el activismo, porque es una institución que debe estar por encima
de ese tipo de disputas. Con sus intervenciones, la defensora solo debilita su institución, al
exponerla a polémicas que no guardan relación con su tarea.
Con todo, y más allá de la cuestión institucional, sus declaraciones también revelan un
modo de argumentar que daña gravemente la calidad de nuestro espacio público. Para decirlo
en simple, Patricia Muñoz cree que sus convicciones -y las de quienes piensan como ella-
están por encima de la democracia. Esa es la idea que subyace en su discurso, pues le otorga
primacía absoluta al lenguaje de los derechos. Estos no debieran ser objeto de deliberación: los
derechos no se discuten, sino que se respetan. Son imperativos categóricos. En otras palabras,
la defensora no cree que en estas materias haya dos (o más) posiciones legítimas en disputa,
pues la suya propia poseería una prioridad ontológica. Llevada al extremo, esta lógica no
acepta el disenso democrático.
Las dificultades de esta óptica no son difíciles de percibir, pues las invocaciones de
derechos suelen ser tan genéricas que no resuelven ningún problema práctico. ¿Cómo saber,

por ejemplo, si debemos privilegiar los derechos reproductivos de la mujer o el derecho a la
vida del no nacido, ese incómodo “asidero científico”? ¿Cómo determinar si el derecho a la
identidad sexual incluye el cambio de sexo en menores, cuyos efectos y fundamentos aún se
discuten? ¿Qué hacer cuando varios derechos entran en conflicto? Solo la deliberación política
puede ayudarnos a salir del laberinto, pero ella exige que estemos dispuestos a admitir más
de una posición legítima y que nos tomemos en serio el debate. Y esto, a su vez, exige algo
más que invocar de modo circular los mismos derechos.
Por lo mismo, estas discusiones tienden a transformarse en una (tediosa) lucha de refe-
rencias a declaraciones y opiniones consultivas de ignotos organismos internacionales, cuyo
carácter vinculante nunca es demasiado claro. No tenemos que apoyar la ley de identidad de
género porque allí haya algún bien involucrado, sino que tenemos que apoyarla porque tal
instrumento jurídico nos obligaría: tal argumentación le parece suficiente a nuestra defensora
de la Niñez. La discusión deja de ser política (esto es, relativa a consideraciones sobre lo justo
y lo bueno) y pasa a ser técnico-jurídica (gana el que maneja con mayor erudición el entra-
mado internacional de derechos). El fenómeno es extraño, pero al impedir cualquier atisbo
de deliberación política, los expertos en derechos humanos y tratados internacionales se han
ido convirtiendo en los nuevos economistas. Si Margaret Thatcher decía que no hay alternativa
(“There is no alternative“), nuestros nuevos juristas no piensan muy distinto.
Los niños, desde luego, han quedado muy lejos en este panorama. Y esto no es casual: la
óptica elegida por quien debería defenderlos privilegia sistemáticamente la agenda progresista
dominante (acompañada de un sentimiento de superioridad moral) por sobre los problemas
efectivos de la infancia. Así, prefiere ocupar un esquema simple para aproximarse a una
realidad compleja y multiforme, y opta por un sistema binario allí donde se cruzan múltiples
variables y factores. No es de extrañar, entonces, que en su discurso no haya dudas, sino solo
certezas dogmáticas. El problema, claro, es que los niños ya no tienen quién los defienda.
Daniel Mansuy*
*Publicado en El Mercurio/Santiago, el 9.9.2018, D-6.
Jurisprudencia 325
RECENSIONES
Y
RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS
RECENSIONES
Julio Alvear Téllez, La crítica al discurso de los derechos humanos. El origen.

Valencia. Tirant lo Blanch. 2018 (419 pp.)
El autor, catedrático chileno en la Universidad del Desarrollo y doctor en derecho

por la Universidad Complutense de Madrid, nos era ya conocido por sus libros
anteriores: La libertad moderna de conciencia y de religión. El problema de su
fundamento, de 2013; y Libertad económica, libre competencia y derecho del
consumidor. Un panorama crítico. Una visión integral, del pasado año. La obra
que nos ofrece en esta oportunidad vuelve a considerar un tema álgido y esquivo
como los anteriores. Álgido, porque el discurso sobre los derechos humanos em-
barga la moral, la política y el derecho paralizándolas, congelando toda posible
ruptura de un modo de pensar universal. Y esquivo, sí, por huidizo en cuanto a
sus fundamentos filosóficos (¿quién no recuerda la grosera tesis de Bobbio de
unos derechos sin fundamento?) y áspero en razón de su utilización en todos los
frentes como un arma de guerra que lleva siempre a la victoria.
Todo esto está en el libro de Alvear que, sin embargo, para gozo del lector,
es introducido en el mundo de los derechos humanos por la puerta de su historia,
la de sus orígenes; y conducido a lo largo de un trayecto dos veces centenario
a la salida posmoderna y esos novísimos derechos. Trata por cierto de autores y
de textos, de normas constitucionales y debates teóricos, pero no solamente con
pretendida erudición histórica sino como método de aproximación a una ideología
y una mentalidad que se nos impone hoy en su fría y ambigua altivez. Y digo para
gozo del lector porque los manuales y textos al uso se olvidan de la historia como
tal, es decir, como constitutiva del sujeto en estudio, los derechos humanos, siendo
que esa historia les da una orientación y la impregna de un espíritu.
¿Cuál es ese espíritu de los derechos humanos? A juicio de Alvear es la revo-
lución como emancipación humana, lo que suele llamarse progresismo. Su libro,
que promete una crítica, se inscribe desde el comienzo en una lectura histórica
no progresista de los derechos humanos, en la tradición antiprogresista. Pero
dejémonos de presentaciones y pasemos al texto.
Luego de una introducción por demás explicativa de los propósitos, el enfoque
y las razones del libro (pp. 15-27), el capítulo I nos induce de lleno en un aspecto
central de los derechos humanos: la secularización y su correlato del Estado laico
(pp. 29-69). Desfilan los teóricos del Estado (G. Jellinek), los filósofos del día (M.
Gauchet), los representantes de la filosofía perenne (R. Gambra) y hasta los ambi-
guos pensadores (C. Schmitt) que son buen ejemplo de meliflua valoración de la
relación Estado-secularización. En todo caso, como quiera que se vea, el amanecer
de los derechos humanos dice de un día en el que no se mira más al cielo sino
que solamente se pisa la tierra, por el abandono de Dios como referencia última
de la vida y del derecho público cristiano como norma de convivencia política.
En el capítulo II (pp. 71-115) nos propone Alvear estudiar la Declaración
francesa de 1789 y sus reformas, pero no sin antes reescribir el marco que la
encierra: de un lado la Ilustración con su bagaje racionalista y su perspectiva
antirreligiosa; del otro, la llamada contrarrevolución y su proyecto de refutar y
Ius Publicum Nº 42 (2019) 329-331 329

rechazar el hecho revolucionario y la ideología que lo inspira. En este contexto
se puede apreciar la novedad de la declaración revolucionaria y por qué se ha
calificado (así Del Vecchio, entre otros) de un derecho nuevo no anclado en la
tradición. De ahí pues que el documento pueda ser leído de dos modos, el liberal
y el antiliberal, el revolucionario y el contrarrevolucionario, el progresista com-
placiente y el crítico tradicional.
El capítulo III (pp. 117-166) analiza las normas opresoras de la Francia revolu-
cionaria entre el 89 y 1801, esto es, el período en el cual el Estado francés nacido
de la revolución implementó el derecho nuevo en nombre de los derechos del
hombre, insistiendo con diversas fórmulas declarativas pero siempre incrementando
ese “poder inmenso” atribuido al Estado, que es la contracara de la moneda de
los derechos humanos, como tantos otros han visto ya. El siguiente capítulo, el IV,
está reservado a la igualdad (pp. 167-197), que Alvear coloca en el dintel de las
ideas revolucionarias, insistiendo en el papel gravitante que tuvo, tiene y tendrá
en el despliegue del constitucionalismo y de las instituciones modernas por mor
del principio de la igualdad legal. Bien dice el autor, entre otros argumentos, que
esa igualdad atenta contra la desigualdad que es principio metafísico constitutivo
del cosmos (pág. 174). En unas cuartillas muy actuales, arremete el autor contra
la igualdad como no discriminación, según se la entiende en los actuales orde-
namientos jurídicos, y contra la teoría del género, que él llama postrera igualdad
(aunque así no lo sea para el poshumanismo).
Más adelante, la libertad en su concepción revolucionaria es analizada en el
capítulo V (pp. 199-258), comenzando por un escolio muy bien presentado acerca
de la libertad, que se proclamó por entonces y se enarbola hoy aún, que ha de ser
entendida más bien como liberación, porque la abstracta libertad revolucionaria
no solo prescinde de las condiciones históricas de su realización, también nos
exonera de la atención debida a la naturaleza humana. Esta libertad, capaz de
barrer con la misma esencia del hombre, se desgrana en una multitud de libertades
“modernas”, que el autor examina críticamente en sus principales expresiones (las
libertades de pensamiento y expresión, de conciencia y de religión) para concluir
con reflexiones sobre los actuales problemas jurídicos de la libertad como libera-
ción. La rectificación –al menos en sede intelectual, que desde un punto de vista
es la prioritaria– del liberalismo puede provenir únicamente de una recuperación
del bien común, especialmente en su dimensión especulativa que oriente y dirija
la práctica. A este problema dedica Alvear las páginas finales del capítulo.
En el siguiente capítulo, el VI (pp. 260-335), Julio Alvear vuelve a considerar un
tema que ya lo ocupó en su tesis doctoral y en no pocos artículos científicos: el de
la declaración conciliar Dignitatis Humanae, sobre libertad religiosa. Sabido es que
esta ha sido acogida por numerosos sectores de la Iglesia Católica (e incluso fuera
de ella) como un documento de acomodamiento al mundo en el sentido de puesta
al día, de aceptación de las hodiernas creencias de los hombres como esenciales
al catolicismo. También es conocido que los sectores católicos tradicionalistas
toman la Dignitatis Humanae como la bestia negra del Concilio Vaticano que
habría desarticulado el edificio teológico heredado. Alvear, que como he dicho es
un gran conocedor del tema, considera el documento poniéndolo en el contexto
histórico de su producción, aclarando la composición del texto, y reconstruyendo
la historia de cómo se llegó a la redacción final y las controversias que suscitó en
el seno mismo del Concilio (la lucha de los esquemas), para mostrarnos en unas

conclusiones todos los problemas hermenéuticos que encierra la declaración. A
mi modo ver, el capítulo es central en la historia de los derechos humanos y de
la Iglesia Católica desde que ha sido el caballito de batalla para desmontar toda
la doctrina política tradicional de la Iglesia, como insiste Alvear.
En el VII capítulo (pp. 337-379), el autor reconsidera el carácter revoluciona-
rio de la doctrina de los derechos humanos, su colisión con la tradición jurídica
premoderna (p. 341) desde que sus presupuestos filosóficos, siendo los ilustrados,
abominan de la naturaleza humana y someten al hombre al poder absoluto del
Estado moderno (p. 350). Por ello los derechos humanos no pueden ser vistos
más que como una enfermedad, según la expresión de Julio Alvear (p. 354), que
ha sido combatida por las mejores cabezas del pensamiento jurídico contempo-
ráneo (Villey, Lachance, Guzmán Brito, Gambra, etc.), como otrora hicieran los
contrarrevolucionarios (Rivarol, De Maistre, De Bonald, Burke, etc.) En esta misma
estela están escritas las conclusiones (pp. 381-386).
Encabeza el libro un índice analítico detallado y lo cierra una extensa biblio-
grafía (pp. 387-419).
Decía antes que los textos explicativos y los manuales escolares, si refieren la
historia de los derechos humanos, lo hacen como un dato o un testimonio anclado
en el pasado, incapaz de explicar o servir de referencia al hoy, como si su actuali-
dad tuviera en sí misma la causa; a lo sumo la historia constituye un mojón puesto
en el momento de su nacimiento o un hito celebrando algún instante especial.
Es como la memoria de unos “padres fundadores” ya enterrados. Julio Alvear, en
cambio, vuelve a la historia de los derechos humanos para recuperar el origen
que signa su desarrollo, el comienzo que se continúa en diversos momentos y
diferentes etapas; la historia de los derechos humanos no es memoria del pasado
sino actualización permanente de su devenir, porque el efecto –enseña la metafí-
sica– es siempre dependiente de las causas que lo han producido. O como dice
el autor, en el origen de los derechos humanos está su ADN. Por eso la feliz frase
de Terencio que Alvear nos recuerda: Haec commemoratio est quasi exprobatio,
la conmemoración es ya reprobación o censura, desde que lo que padecemos en
nuestros días estaba anticipado, en germen profetizado, en los comienzos.
Magnífico libro de Julio Alvear Téllez, como los otros suyos. Bien escrito,
accesible a los no especialistas, y, por el rigor y la erudición, de gran utilidad –en
el sentido clásico de beneficioso o bueno– para los estudiosos. Valiente, también
como los anteriores a él debidos. Sabemos que la sociedad de biempensantes en
la que vivimos lo recibirá como se merece, es decir, con el premio del silencio
que concede a quienes remueven las viciosas entrañas de la ideología revolucio-
naria y enfrentan el liberalismo que es verdadero cáncer de nuestras sociedades.
Esperemos que los hombres de bien lo reciban como deben hacerlo, leyéndolo,
divulgándolo y enseñándolo. De mi parte, eso es lo que sugiero, especialmente
lo último: enseñarlo para comenzar a curar la enfermedad que comenzó siendo
moral y hoy se ha ramificado a la política y el derecho.
Juan Fernando Segovia
Mayor Drummond, 7 de diciembre de 2018.
Recensiones 331
RESEÑA DE LIBROS
Miguel Ayuso, La hispanidad como problema. Historia, cultura y política.

Consejo de Estudios Hispánicos Felipe II. Madrid.
El Consejo de Estudios Hispánicos Felipe II, en su colección De Regno, ha

publicado recientemente el libro La hispanidad como problema, del jurista
español Miguel Ayuso.
Con el presente, el autor suma más de una veintena de libros en las áreas
de la Filosofía Política, el Derecho Constitucional, la Teoría del Derecho y la
Filosofía Jurídica.
La hispanidad como problema es una obra que mira hacia el pasado, el
presente y el futuro. Hacia el pasado, porque recuerda lo que fueron las Espa-
ñas durante la Reconquista, la civilización americana y el Antiguo Régimen.
Frente al protestantismo, la hispanidad representó una obra política notable
en los siglos cristianos: la christianitas minor. Una obra que culturalmente
decanta en el Barroco.
Pero la cultura hispánica también habla al presente. Consumada la obra de
la Revolución, convoca el ethos cristiano y popular, donde pervive y se proyecta
en espíritu esa christianitas minor. Y hacia el futuro, porque dicho concepto, en
todas sus vetas sociales, culturales y políticas, representa la contraglobalización.
El libro se divide en cinco capítulos, en una cuidada edición. A lo largo
de las páginas se revela una escritura límpida, una redacción pulcra, un len-
guaje directo que habla a la inteligencia y al corazón. Por momentos, el autor
nos invita a mirar la grandeza de la hispanidad. Diríase que la dibuja con las
palabras. Porque los hechos presentes no portan las glorias del pasado. Porque
ese pasado ha sido voluntariamente silenciado o traicionado. Entonces, parece
decirnos el autor, al menos con las palabras “toquemos” y “evoquemos” lo que
fue y lo que es la hispanidad. Son páginas inspiradas que, en ocasiones, nos
recuerdan a nuestro Jaime Eyzaguirre.
El capítulo primero lleva como título “La hispanidad de hoy: de la historia
a la prospectiva”. En él se estudia el hispanismo en sus dos dimensiones esen-
ciales, que algunos han querido olvidar: la religiosa y la política. A través de las
páginas de esta sección se exhibe la “tensión insuperable y magnífica” (p. 17),
dice el autor, entre el corpus politicum y el corpus mysticum, que encuentra
feliz solución en la unidad católica hispana. Solución que en los días de hoy
se convierte en fórmula de esperanza ante la disgregación democratista de los
días que corren.
El capítulo segundo se denomina “Hispanidad, ¿como Europa o contra
Europa?”. Contiene originales reflexiones sobre la ejecutoria antieuropea de la
hispanidad y la tentación opuesta, a saber, la invitación a diluirse en la Europa
laica, puramente tecnocrática y economicista. Tentación-invitación que fue
aceptada oficialmente por España con la Constitución de 1978.
El tercer capítulo se titula “Maeztu y Morente, convergentes en la hispani-
dad”. Figuras malditas para la “intelligentsia democrática” (p. 51), según apunta
el autor, se trata de los dos grandes intelectuales que mostraron la encrucijada
de la cultura hispánica, para los tiempos convulsos del siglo XX.
Ius Publicum Nº 42 (2019) 332-333

El capítulo cuarto lleva una designación evocadora: “La hispanidad: fe
sobrenatural y recta filosofía. Un caso ejemplar”. A propósito de la conversión
de Manuel García Morente y las tensiones que hubo de resolver, se analiza
la “filosofía de la historia” de dicha hispanidad formulada por este filósofo.
El quinto capítulo se titula “Hispanidad y Res Publica Christiana”. Se trata
de lo que podríamos considerar una brevísima compilación de la historia po-
lítica de España en los dos últimos siglos. Una historia vista al revés, si se le
compara con la historiografía mendaz del liberalismo. En este contexto, emerge
el carlismo como lo más singular y perentorio de la fidelidad multisecular a
la hispanidad.
Invitamos a leer esta obra, cuyas conclusiones son provocadoras.
Julio Alvear Téllez
Reseña de Libros 333

RESEÑA DE REVISTAS
I. CHILE
Actualidad Jurídica – Universidad del Desarrollo vol. 39/2019.
El tema central está dedicado al rol del Derecho en los nuevos fenómenos sociales,
y destacamos Formación jurídica (P. Rodríguez Grez), La democracia moderna o
el ocaso del gobierno del pueblo (J. Alvear T.), En los ciudadanos frente al Estado,
de interés, El derecho a la igual protección en el ejercicio de los derechos ante
la Administración (S. Orpis J y E.Silva M.), Los límites de la libertad de expresión
del empleador en la negociación colectiva en la perspectiva constitucional (C.
Rosales R.), y Criptomonedas, su tributación, un análisis comparado (M. Pascual T.).
Ars boni et aequi – Revista Jurídica Universidad Bernardo O’Higgins

Nº 1/2018.
De interés: Economistas y juristas en las pugnas entre Estado social y Estado de

derecho: recuperación de un debate (J. E. Soriano G.) y Algunos comentarios
sobre la presunción de validez de los actos administrativos en la Ley 19.880 sobre
procedimientos administrativos (A.R.- Delgado L.)
Revista de Derecho – Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad

de Concepción Nº 242/julio-diciembre 2017.
Destacamos: El concepto de arbitrariedad en la ley de consumo (F. Barrientos C.),

Perspectivas sobre la potestad reglamentaria y la nulidad de las normas adminis-
trativas (N. Humeres G.), Delimitación del daño moral a través de consideraciones
de justicia distributiva (Fabián A. González C.) y Sobre el deber de inhibición de
la Administración del Estado ante la judicialización de asuntos sometidos a su
conocimiento (S. Riestra L.).
Revista de Derecho – Facultad de Derecho Universidad Católica de la

Santísima Concepción Nos. 31/2015, 32/2016 y 33/2017.
Del Nº 31 de interés: La constitucionalización de los derechos fundamentales

laborales en Chile (A. Franchi M.), del Nº 32 La protección de los derechos la-
Ius Publicum Nº 42 (2019) 334-337

borales de los funcionarios públicos a través del procedimiento de tutela laboral
(A. Franchi M.), y del Nº 33, Notas sobre la indemnización expropiatoria. El caso
español (C. Céspedes M.), El modelo de suministro eléctrico en la Unión Europea
(A. Olivares) y El principio de precaución en Chile. Un breve panorama (C. Elso K.).
Revista Chilena de Derecho – Universidad Católica de Chile, Vol. 45/2018

Nº 2.
Destacamos: El daño moral en materia contractual: la mirada de la Corte Suprema

(I. de la Maza), El “otro juez” y la hermenéutica: el ficcionalismo como criterio
legitimador de la decisión jurídica (D. Pérez), Procedencia de una “eximente o
defensa de cumplimiento” de las personas jurídicas en el derecho administrativo
sancionador chileno (H. Hernández) y La legitimación pasiva de la administra-
ción médico-sanitaria en la era de los establecimientos autogestionados en red
(H. Cárdenas).
Revista Jurídica Digital – Facultad de Derecho Universidad de los Andes

Nos 1 y 2/2017 y 1 y 2/2018.
Del Nº 1/2017 de interés: El derecho al olvido en internet: antecedentes y bases

para su configuración jurídica (H. Corral T.), Naturaleza jurídica del coordinador
independiente del sistema eléctrico nacional (M. Mardones O.) y Sobre dignidad
humana y Derecho (C. I. Massini). Del Nº 2/2017: Para una historia del precedente
judicial en Chile: la recepción del artículo 3° del Código Civil en la doctrina del
siglo XIX (Cl. Barahona G.), A propósito de “la queja de la queja” (J. A. Pérez
A.), Tensiones entre la physis y la nomos en la teoría de la polis de Aristóteles (J.
Ferreiro). El Nº 1/2018 está dedicado a Francisco Suárez, de interés Maquiavelo
y Suárez, o un encuentro inesperado-esperado (J.-P- Coujou), Vitoria y Suárez
sobre el derecho (M. Beuchot), Raíces franciscana en la teoría de la ley en Suárez
(M. Lázaro P.), y Efectos de las normas jurídicas según Suárez (L- C. AmezúaA.).
También, Tomás Moro en tre la ley y la conciencia (H. Corral T.). Del Nº 2/2018,
Apuntes sobre la aequitas en la tradición canónica medieval (J. Facco).
II. EXTRANJERO
Prudentia Iuris – Facultad de Derecho Universidad Católica Argentina Santa

María de los Buenos Aires Nº 85/junio 2018.
De interés: La interpretación judicial y el debilitamiento del orden moral (D. Ranieri

de C.), Filosofía, ciencia y verdad: la verdad como exigencia y como esencia del
Reseña de Revistas 335

derecho (R. Di Marco), Constitucionlidad y convencionalidad de los derechos
humanos del embrión (L. H. Olaguibe), Afectación de la cosa juzgada local en
las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a propósito del
fallo “Fontevecchia” (E. P. Oudin), El consentimiento informado en los exámenes
genéticos directos al consumidor (L. L. Pucheta), y Declaración en defensa de la
vida (Academia Nacional de Medicina, Buenos Aires).
Forum – Revista del Centro de Derecho Constitucional Universidad Católica

Argentina/Buenos Aires Nº 6/2018.
Destacamos: El municipio ante ciertas actividades extractivas ¿es más fácil vedar
que permitir? (E. Sacristán), La penumbra de la corrupción, regulación interna-
cional de los lobbies (H. Cañardo), Raíces eugenésicas de los abortos no punibles
en Argentina (E. Abásolo), Sobre el señorío de la mujer sobre su propio cuerpo y
sobre la personalidad del embrión (L. M. Bandieri) y Algunas notas sobre normas
provinciales y los tratados internacionales y la constitucionalidad de la educación
religiosa en el caso “Castillo” (M. S. Riccardi).
Estudios de Derecho – Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad

de Antioquia/Colombia Nos. 163 y 164/2017 y 165/2018.
Del Nº 163 destacamos: Falsos dilemas de neoconstitucionalismo (J. D. Agudelo O.)

y La complejidad de las políticas públicas urbanas en América, el caso de Medellín
(A. V. Vásquez C, y otros), del Nº 164: Los efectos de la justicia constitucional
frente a los silencios del legislador y de la ley en Colombia (C. D. Muñoz Ch.), y
del Nº 165: La cultura de la paz se inicia con la educación en valores (M. E. G. C.
y otra), Estatus jurídico internacional del acuerdo de paz en Colombia (C. Rojas
O.) y Las intervenciones humanitarias desde la doctrina de la responsabilidad de
proteger (S . M. Restrepo A.).
Revista de la Facultad de Derecho – Universidad de la República/Montevi-

deo/ Uruguay Nos. 43/2017 y 44/2018.
De interés en el Nº 43: Relación existente entre paraísos fiscales, lavado de dinero

y defraudación tributaria, un análisis desde la normativa del Ecuador (C. M. De la
Torre L.), Tráfico internacional de menores, aspectos penales (R. Rey y D. Zubillaga),
Acción de amparo sobre el acceso a los servicios de comunicación audiovisual
de personas con discapacidad auditiva (M. Risso F.), La selleción de profesores
universitarios en Europa (A. L. Sánchez M.); del Nº 44: Nuevo marco jurídico

en materia de protección de datos de carácter personal en la Unión Europea (A.
Ortega G. y J. J. Gonzalo D.) y El derecho humano a la educación, proyección en
el libre desarrollo de la personalidad (M. C. del Pino P.).
Revista de Derecho Político – Universidad Nacional de Educación a Dis-

tancia España Nº 102/2018.
Destacamos: El estatuto constitucional del no nacido, evolución y situación actual

en España (A. J. Gómez M.), La prohibición de partidos políticos en Alemania
(P. Fernández de C.), El control de datos de circulación de personas en la Unión
Europea como salvaguarda de la seguridad nacional (R. Serra C.) y Derecho de
los reclusos en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (J.
P. Sancha D.).
Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales – Universidad de La

Plata/Argentina Nos 46/2016 y 47/2017.
Del Nº 46, destacamos: Panorama actual sobre las servidumbres administrativas (A.
Flores), El interés superior del niño en la filiación por adopción (R. M. Garate), El
Estado argentino ¿un Estado confesional o laico? (M. G. Catanzaro R.), La división
o separación de poderes, de la teoría clásica a lo que ocurre en la realidad (V. L.
Anselmino), El precepto pro homine y la globalización jurídica ( G. L. Medina).
Del Nº 47, de interés: Lineamientos elementales de la acción originaria de in-
constitucionalidad en la provincia de Buenos Aires (A. B. Flores), La protección
del ambiente, esquema constitucional y de presupuestos mínimos en Argentina
(S. Nonna), Educación en Argentina ¿pública y laica? Los casos de las provincias
de Salta y Mendoza (M. G. Catanzaro R.), El jurado como garante de la justicia en
los Estados Unidos de América (F. Morales y C. : Rosales), Debates preliminares
para una nueva ley de responsabilidad penal juvenil (M. J. Lescano), ¿Qué es la
democracia. Diferentes aproximaciones al concepto, la democracia como régimen
político (F. Sagesse), El corte furtivo de árboles e intervenciones de la Lex Aquilia
y la Ley de las XII Tables en Paulo 9 ad Sab. Digesto 47.7.1 (R. del Valle A, y Los
juristas romanos como inspiradores de los jueces del siglo XXI (S. N. Jalil).
Reseña de Revistas 337

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familia Domínguez Hidalgo,
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la persona que Paiva, Martín Martín,
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Moral y derecho, 2002 (137 pp.) Vial Larraín, Castaño,
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Sanciones 2005 (171 pp.) Gómez de Pedro, Soto
administrativas, Kloss, Alcalde, Aróstica,
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camino de Aguerrea y Arancibia
servidumbre
La 2006 (156 pp.) Soto Kloss, Arancibia,
responsabilidad Martínez Estay,
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del Estado- Mertehikian, Valdivia y
Administración Aguerrea
Familia, 2009 (192 pp.) Murúa, Gómez de Pedro,
sociedad y vida Hernández, Castaño, Ortiz $ 18.500
Quiroga y Soto Kloss
Familia, 2010 (276 pp.) Del Río Alba, Corral
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constituyente entre Chile. 2016 $ 9.500
mito y realidad (99 pp.)
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ESTUDIOS
Jaime Arancibia Mattar: El profesor universitario: Arte y forja
José Durand Mendioroz: La gnosis, como base antropológica y religiosa de la ideología
de género. Su proyección legislativa y a los programas de educación sexual
“integral”
IUS
PUBLICUM
Patricio-Ignacio Carvajal: Ciudadanía y bien común en la república
Sergio Raúl Castaño: El control de convencionalidad y la pretendida primacía del
tratado sobre la Constitución
Carlos E. Delpiazzo: Dignidad humana y calidad del Estado de Derecho. Tras los
pasos de Alberto Ramón Real y Mariano R. Brito
José Luis Lara A. y Carolina Helfmann M.: Notas acerca de los derechos del contratista
del Estado en Chile
nulidad y responsabilidad patrimonial
Eduardo Soto Kloss: La recia vitalidad de la acción constitucional de nulidad de Nº 42 / 2019
derecho público
IUS PUBLICUM Nº 42 / 2019

IN MEMORIAM
Jorge Martínez: Aleksandr Solzhenitsyn (A cien años de su nacimiento/11.12.1918)
CRÓNICA
Juan Manuel de Prada. Reflexiones fuertes: Alonso Gracián
DOCUMENTOS
Magisterio Pontificio: Papa Francisco. Audiencia general. Aula Pablo VI (Miércoles,
20 de febrero de 2019). Mensaje para la Cuaresma de 2019. “La creación,
expectante, está aguardando la manifestación de los hijos de Dios” (Rm 8, 19).
Audiencia general. Aula Pablo VI (Miércoles, 13 de febrero de 2019). Audiencia
general. Plaza de San Pedro (Miércoles, 27 de febrero de 2019). Discurso a los
participantes en la asamblea plenaria de la Academia Pontificia para la Vida.
Sala Clementina (Lunes, 25 de febrero de 2019)
ACTUALIDADES
queda la libertad de expresión?
II. Ideología de género
JURISPRUDENCIA
Bocksang Hola)
Corte de Apelaciones de Santiago. 20 de mayo de 1904. Juzgado de Santiago. 21
de abril de 1904. Ravest con Fisco (Comentario de Rodrigo Céspedes y Jaime
García)
de Rodrigo Céspedes y Jaime García)
Corte de Apelaciones de Santiago. 16.10.2018. Corte Suprema. 30.11.2018. Pérez
Gutiérrez, Dorothy con Bermúdez Soto, Jorge (recurso de protección/remoción
funcionario público) (Comentario de Eduardo Soto Kloss)
Corte de Apelaciones de Santiago. 25.7.2018. Corte Suprema. 30.10.2018. Castillo
Sánchez y otros con Contralor General de la República (acción de amparo
económico – acción de protección) (Comentario de Eduardo Soto Kloss)
Corte de Apelaciones de Santiago. 3.1.2019. Defensora de la niñez con Canal 13 S.A.
RECENSIONES Y RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS Escuela de Derecho


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ESTUDIOS

Jaime Arancibia Mattar: El profesor universitario: Arte y forja

IUS PUBLICUM Nº 42 / 2019

Jorge Martínez: Aleksandr Solzhenitsyn (A cien años de su nacimiento/11.12.1918)

RECENSIONES Y RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS Escuela de Derecho

Jaime Arancibia Mattar: El profesor universitario: Arte y forja .......................... 11

José Durand Mendioroz: La gnosis, como base antropológica y religiosa de la

Patricio-Ignacio Carvajal: Ciudadanía y bien común en la república.............. 61

Sergio Raúl Castaño: El control de convencionalidad y la pretendida primacía

Carlos E. Delpiazzo: Dignidad humana y calidad del Estado de Derecho. Tras

Gustavo Delgado Bravo: Algunas consideraciones acerca de la presunción de

J orge M artínez : Aleksandr Solzhenitsyn (A cien años de su nacimiento/

Reflexiones tomistas: Esther Gómez de Pedro. Reflexiones éticas: Pedro Trevijano,

M agisterio Pontificio : Papa Francisco. Audiencia general. Aula Pablo VI

I. Leyes mordazas, negacionismo, pensamiento único, totalitarismo, ¿en qué

Juzgado de Letras de Santiago. 14.5.1883. Corte Suprema. 5.9.1884. Boucherat

RECENSIONES Y RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS

recensiones .................................................................................................... 329

reseña de libros ............................................................................................. 332

reseña de revistas ........................................................................................... 334

ediciones ius publicum ................................................................................... 339

Jaime Arancibia Mattar*

SUMARIO: I. Introducción. II. Arte y amor a la verdad. III. Universalidad.

La palabra griega crisis o krino expresa la posibilidad de un cambio ra-

*Universidad de los Andes.

Ius Publicum Nº 42 (2019) 11-28 11

12 IUS PUBLICUM Nº 42 (2019)

En primer lugar, el académico es un artista porque, siguiendo la noción

3Guardini, Romano, “Sobre la esencia de la Obra de Arte”, en Obras de Romano Guardini,

El profesor universitario: Arte y forja 13

Press, 20 ed., 2010, 499.

14 IUS PUBLICUM Nº 42 (2019)

12Citado y traducido por Millán-Puelles, ibíd., 141.

biographical sketch, Cambridge University Press, 1910, 8. La traducción es nuestra.

El profesor universitario: Arte y forja 15

Cristianos, tomo IV, 5ª ed., 2009, 551 a 557.

México, 1971, 180.

Derechos Naturales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, 10.

16 IUS PUBLICUM Nº 42 (2019)

Traducido por Bonifacio del Carril.

más perfecto el comunicar a otros lo contemplado que contemplar exclusivamente”. Suma de

Ibérico, París, 295.

El profesor universitario: Arte y forja 17

En su historia temprana el oficio universitario surge para dar respuesta

24Newman, John H., Discursos sobre el fin y la naturaleza de la educación universitaria,

EUNSA, Astrolabio, 2ª ed., 2011, 97.

18 IUS PUBLICUM Nº 42 (2019)

26Cfr. Rodríguez, Pedro, Camino, edición crítica-histórica, Instituto Histórico Josemaría

Escrivá, RIALP, 2002, 501.

Gribin, Drakontos Bolsillo, España, 2011, 63 y ss.

El profesor universitario: Arte y forja 19

El profesor universitario es un artista forjador de personas. Tiene una pasión

28Cfr.Llano, Alejandro, La vida lograda, Editorial Ariel, 2002.

Symoens (ed.), Cambridge University Press, Vol. 1, 2003, 156.

20 IUS PUBLICUM Nº 42 (2019)

32Ulam, Stanislaw, Aventuras de un matemático. Memorias de Stanislaw M. Ulam, Nivola

Libros y Ediciones, 2002.

Amsterdam, 2008, 103. Traducción nuestra.

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