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FICHAS Determinador

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FICHAS Determinador

(Nota: Las fichas de la Parte I están organizadas de la más reciente a la


más antigua y los datos identificadores se encuentran al inicio.

PARTE I

RELEVANTE

Sala de Casación Penal


ID : 765400
M. PONENTE : MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
NÚMERO DE PROCESO : 57957
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP1167-2022
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Única de Santa
Rosa de Viterbo
CLASE DE ACTUACIÓN : IMPUGNACIÓN ESPECIAL
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 06/04/2022
FUENTE FORMAL : Acto Legislativo 01 de 2018 /
Constitución Política de Colombia art.
235 / Ley 599 de 2000 art. 29, 30 y
104B / Ley 1761 de 2015 art. 2

ASUNTO:
Corresponde a la Sala definir si de acuerdo con las pruebas allegadas al
plenario concurren los presupuestos para declarar la responsabilidad
penal de FAGC como determinador del delito de feminicidio agravado en
la modalidad de tentativa. Para resolver el anterior problema jurídico, la
Sala dividirá la presente parte considerativa en los siguientes
apartados: i) la estructura típica del delito de feminicidio (6.3.); ii) la
determinación como forma de participación punible (6.4); y iii) el
análisis del caso concreto desde el punto de vista de: la materialidad de
la conducta de feminicidio agravado en grado de tentativa (6.5.1.); y la
responsabilidad del procesado a título de determinador (6.5.2). [...]
[...] para resolver la impugnación del defensor, la Corte determinará si
las pruebas exhibidas en el juicio oral permiten afirmar, más allá de
toda duda razonable, en primer lugar, la existencia del delito de
feminicidio agravado en el grado de tentativa en contra de YPSR, y en
segundo lugar, la responsabilidad penal de FAGC a título de
determinador.

TEMA: DETERMINADOR - Concepto / DETERMINADOR -


Elementos / DETERMINADOR - Dolo: de instigación y de ejecución

Tesis:
«El Código Penal contempla las instituciones de autoría y participación
en los artículos 29 y 30. Las formas de autoría corresponden a la autoría
directa, la autoría mediata y la coautoría y las formas de participación
son la determinación y la complicidad.

La determinación también conocida en la doctrina como instigación está


descrita de la siguiente forma en el artículo 30:

Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la


pena prevista para la infracción.

A partir del texto legal, esta Sala ha establecido que el determinador “es
quien instiga, genera, provoca, crea, infunde o induce a otro para
realizar una conducta antijurídica, o refuerza en él, con efecto
resolutorio, una idea precedente” .

Además, ha señalado que los elementos de esta forma de participación


criminal son: i) que el determinador genere o refuerce en el
determinado la definitiva resolución de cometer el delito; ii) el
determinado debe cometer una conducta típica consumada o en grado
de tentativa; iii) la existencia de un vínculo entre el hecho principal y la
inducción; iv) la carencia del dominio del hecho por parte del
determinador; y v) el dolo del determinador .

El primer elemento hace referencia a la influencia psíquica que ejerce el


determinador sobre el autor para conseguir que éste último ejecute el
hecho. Los medios de la inducción pueden ser de diversa naturaleza, por
ejemplo, regalos, mandatos, órdenes, consejos o promesas
remuneratorias. Lo decisivo será entonces que sin importar los medios
el instigador logre hacer surgir la resolución delictiva en el autor.
El segundo elemento consiste en que el autor material debe cometer
una conducta punible consumada o en grado de tentativa, puesto que si
la conducta no alcanza al menos la fase de ejecución no puede
predicarse la responsabilidad penal del inductor.

Frente al tercer elemento, es necesaria la existencia de un doble nexo


de causalidad, de un lado entre la acción del inductor y la decisión
tomada por el autor, y de otro, entre esta decisión y la conducta
efectivamente realizada. De tal forma que se pueda predicar que la
conducta punible del autor sea el resultado de la influencia psíquica del
determinador.

En cuanto al cuarto elemento, esto es que el inductor carezca del


dominio del hecho , se hace referencia a que el autor material se
encuentre en la posibilidad real de materializar, detener o interrumpir la
acción típica. Es decir, el ejecutor es quien finalmente decide cómo,
cuándo y dónde realizará la acción, mientras que, si el instigador hace
un aporte esencial a la materialización del plan delictivo, éste no será
tratado como partícipe sino como coautor .

Por último, el determinador debe actuar dolosamente. Su dolo debe


estar dirigido, de un lado, a la provocación de la resolución delictiva, y
de otro, a la ejecución de la conducta típica por el autor material,
incluidos los elementos subjetivos y la realización del resultado típico
(doble dolo)».

DETERMINADOR - Demostración / DETERMINADOR - Se


configura / FEMINICIDIO - Se configura:
tentativa / DETERMINADOR - Configuración: no es necesario que se
compruebe el pago por el encargo criminal lo esencial es hacer nacer la
idea criminal en el autor material

Tesis:
«Las pruebas que fueron practicadas en el juicio oral permiten concluir,
tal como lo hizo el juez de segunda instancia, que FAGC actuó como
determinador en la conducta punible de feminicidio agravado en la
modalidad de tentativa.

En efecto, el procesado instigó a LARA alias […] para que atentara


contra la vida de YPSR el 9 de julio de 2017 en la Casa Santillana del
municipio de Tibasosa.

lara alias […] fue enfático en señalar que FAGC le hizo una promesa
remuneratoria, con el fin de que atentara contra la vida de su ex pareja
sentimental YPSR.

Estos señalamientos de RA fueron coherentes durante todo el desarrollo


en la audiencia de juicio oral, los cuales además están respaldados por
las demás pruebas que obran en el plenario y por las circunstancias que
rodearon los hechos.

lara afirmó que es oriundo del municipio de Tibasosa, es conocido con el


alias de […] y fue condenado luego de aceptar cargos por el Juzgado
Primero Penal del Circuito de Duitama a la pena de 117 meses de prisión
como autor material de los delitos de tentativa de homicidio y hurto, por
los hechos que en este proceso se juzgan .

Relató la forma como el 9 de julio de 2017 acudió a la Casa Santillana,


allí le quitó el revolver a YPSR y la apuñaló en repetidas ocasiones con la
navaja que llevaba consigo . Adicionalmente, aseguró que la única razón
por la cual intentó ultimar a YPR, fue por la promesa remuneratoria que
GC le había hecho previamente, por cuanto a pesar de que sabía quién
era la víctima, nunca tuvo relación con ella y tampoco tenía motivos
para hacerle daño .

Reconoció a FAGC en la audiencia pública , quien además era apodado


como […] y señaló que lo conocía porque acudían al mismo gimnasio en
Tibasosa, el cual pertenecía a su hermano WRA. Refirió que solía hacer
ejercicio con el procesado, en más de una ocasión hablaron, se
encontraban en la calle e incluso en una ocasión el procesado fue a
buscarlo a su casa .

Aseveró que había estado anteriormente en la cárcel por cometer un


delito de homicidio y a causa de sus antecedentes criminales, personas
del pueblo lo buscaban para cometer fechorías . Indicó que, por esta
razón, FAGC aprovechando que se conocían en el gimnasio le propuso
en reiteradas ocasiones que le entregaría dos millones de pesos a
cambio de que atentara contra la vida de su ex pareja YPSR, porque
según él ella “estaba con otro man” .

Relató que el día de los hechos, estuvo en Duitama consumiendo drogas


y alcohol y recordó el ofrecimiento que le había hecho GC, el cual le
había dicho que, una vez cometido el delito, le pagaría los dos millones
de pesos. Así que se dirigió a la Casa Santillana y atacó a YPSR. Sin
embargo, refirió que no recibió dinero alguno por el encargo y no volvió
a tener contacto con el procesado.

Finalmente, a pesar de que el abogado defensor durante el


contrainterrogatorio le preguntó a RA si conocía al soldado profesional
AP también apodado como […], el testigo de cargo fue claro y aseguró
que, si conocía a P, pero a la persona a la que se refiere como […] y
quien le hizo la promesa remuneratoria era FAGC .

El señalamiento de LARA en contra de FAGC también coincide con las


circunstancias en que ocurrieron los hechos. En efecto, es claro que
FAGC y YPSR fueron pareja durante varios años. Ante la negativa de ella
de continuar con esta relación y tras el inicio de un noviazgo con LADF,
GC motivado por los celos empezó un ciclo de agresiones en contra de la
víctima y su nueva pareja, el cual terminó finalmente con la promesa
remuneratoria que el procesado le hizo a alias […] y el subsecuente
ataque contra la mujer.

Así, FAGC en su afán de evitar que YPSR dejara de “pertenecerle” y


consecuente con su amenaza consistente en que no la “dejaría
tranquila” y “que no iba a permitir que ella estuviera con L”, le prometió
a LARA que le pagaría dos millones de pesos a cambió de que atentara
contra la vida de su ex pareja.

De lo expuesto se deduce que en el actuar de FAGC concurren todos los


elementos para declararlo determinador de la conducta punible de
feminicidio agravado, los cuales fueron reseñados en el numeral 6.4 de
esta decisión.

Así pues, i) FAGC hizo nacer la idea criminal en LARA, consistente en


atentar contra la vida de YPSR, a cambio de la suma de dos millones de
pesos; ii) el determinado cometió la conducta típica en grado de
tentativa; iii) es claro el vínculo entre el ataque de alias […] contra la
víctima y la inducción realizada por el procesado, consistente en una
promesa económica, toda vez que el autor material no tenía motivo
alguno de atentar contra la vida de SR; iv) el acusado carecía del
dominio del hecho, toda vez que RA fue quien eligió el momento, el
lugar y la forma en la cual cometería el delito; y finalmente v) el
procesado actúo con doble dolo, de un lado, para instigar e influir en la
mente del autor material y hacer nacer la idea criminal en él y de otro
lado, en que se lograra la ejecución de la conducta punible que incluía el
elemento subjetivo del tipo y la consecución del resultado típico.

De otro lado, al igual que lo hizo el ad quem, se encuentra demostrada


la agravación punitiva del literal c del artículo 104B del Código Penal,
por cuanto la comisión de la conducta punible se cometió con el
concurso de FAGC y LARA.
Por último, la Corte considera que no le asiste razón al defensor de
FAGC en su censura contra la sentencia del Tribunal, por las siguientes
razones:

En primer lugar, no es cierto que el Tribunal le concediera


equivocadamente plena credibilidad al testimonio de LARA, el cual según
el profesional del derecho fue incoherente, mendaz y contradictorio.

Para la Corte, tal como se explicó anteriormente, el testigo LARA fue


coherente y durante toda su declaración sostuvo que FAGC le prometió
un pago a cambio de cometer la conducta punible.

Se reconoce que en algunos momentos de su declaración LARA se


mostró prevenido y en otros exaltado; sin embargo, esto obedeció a que
culpaba a GC de su situación, pues como lo señaló en repetidas
ocasiones, atender a la propuesta del procesado lo condujo nuevamente
a la cárcel .

Igualmente, aunque el patrullero JACC afirmó que mientras


transportaba a RA, éste le comentó que el procesado ya le había dado
algo de dinero para que ejecutara la conducta punible , esto no logra
derruir lo dicho por el autor material, toda vez que concuerda en lo
fundamental con su declaración, esto es, que el procesado le ofreció
dinero a RA para que atentara contra la víctima.

Por otro lado, la defensa técnica del condenado considera que el ad


quem contravino las reglas de la experiencia cuando tuvo como probado
que GC incidió en una persona con antecedentes penales, con quien
además no tenía amistad ni acuerdo alguno y que además no recibió
dinero de parte del procesado.

Esta censura tampoco tiene asidero, por cuanto, tal como fue expuesto
durante el proceso, precisamente por sus antecedentes penales RA era
buscado para cometer delitos. Alias […] sí conocía a GC y a pesar de que
no hubo testigos de un acuerdo entre ambos o del pago por la comisión
de la conducta punible, para declarar la existencia de la determinación
no es necesario que se compruebe el pago por el encargo criminal, toda
vez que lo sustancial es hacer nacer la idea criminal en el autor
material, lo cual puede ocurrir a través de una promesa remuneratoria,
sin que sea necesario acreditar el pago efectivo, como efectivamente
ocurrió en este caso.

En segundo lugar, el impugnante afirma que del testimonio de LARA se


deduce que él actuó autónomamente en estado de ebriedad y bajo los
efectos de la cocaína. No obstante, es evidente que el ejecutor no
hubiese tomado esta decisión si no hubiese mediado la influencia del
sentenciado, toda vez que no existía relación entre la víctima y RA,
quien además no tenía motivos propios para atentar contra ella.

Finalmente, el profesional del derecho considera que no se demostró la


existencia de un acuerdo de pago entre su defendido y el autor material.
Sin embargo, tal como se expuso a lo largo de la parte considerativa de
esta providencia, está demostrado con las pruebas practicadas en juicio
y las circunstancias que rodearon el hecho, que GC le prometió a RA el
pago de dinero a cambio de que atentara contra la vida de YPSR.

En conclusión, en el presente asunto está demostrado más allá de toda


duda razonable que FAGC es penalmente responsable a título de
determinador de la conducta punible de feminicidio agravado en la
modalidad de tentativa, y en consecuencia se confirmará la sentencia
proferida en segunda instancia por la Sala Única del Tribunal Superior de
Santa Rosa de Viterbo».

Es claro que el maltrato que FAGC ejerció sobre YPSR constituía una
forma de mantenerla bajo su control, por esto la acosó e intimidó y el
asedio y la violencia aumentó a medida que ella se aproximaba a dejar
de “pertenecerle”, pues ella había consolidado su relación con LADF,
quien además 9 días antes del ataque le propuso matrimonio .

Esto permite desvirtuar además el reproche realizado por el abogado de


la defensa en la impugnación, consistente en que entre GC y la víctima
se presentaron simples discrepancias de conocimiento público, puesto
que lo que en realidad ocurrió fue que el acusado era autor de
agresiones físicas y psicológicas en contra de SR y su nueva pareja».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: SP4813-2021 | Tema:


DETERMINADOR - Elementos

Sala de Casación Penal


ID : 761034
M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 60370
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP594-2022
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala
Especial de Primera Instancia
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 02/03/2022
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 235, 250 / Ley 600 de 2000
art. 310 / Ley 906 de 2004 art. 8, 11.
137, 154, 288, 297, 299, 337,373, 404

ASUNTO:
En ejercicio de la función de segunda instancia, la presente decisión se
circunscribirá al objeto de las censuras –y a los puntos que resulten
inescindibles-. Entonces, según los argumentos de los recurrentes: En
primer lugar, determinará si hubo desconocimiento del debido proceso
por afectación a las garantías debidas a las víctimas y/o al acusado, por
los motivos esgrimidos por el apoderado de R.M.P.P. Y, en caso de
descartar la procedencia de la anulación, verificará la suficiencia de las
pruebas para demostrar la responsabilidad del acusado, más allá de
dudas razonables, en los delitos de soborno, falso testimonio y fraude
procesal.

TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación:


caso en el que la imputación jurídica no contempló un concurso
homogéneo y sucesivo / FALSO TESTIMONIO -
Demostración / DETERMINADOR - Demostración / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: delimitan el tema de
prueba / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la
acusación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos
jurídicamente relevantes, efectos de no hacerlo / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: aspectos requeridos
para establecerlos por parte del fiscal en la acusación y el juez en la
sentencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente
relevantes: no imputarlos fáctica ni jurídicamente, impiden condenar al
procesado / CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos:
convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de la ocurrencia
del delito y la responsabilidad del acusado / IN DUBIO PRO REO -
Aplicación: la duda razonable se resuelve en favor del
procesado / TESTIMONIO - Apreciación probatoria / PRUEBA -
Apreciación probatoria: las pruebas deben ser apreciadas en
conjunto / FALSO TESTIMONIO - No se configura
Tesis:
«A pesar de que la acusación describió 2 hechos constitutivos de falsos
testimonios: las declaraciones notariales de R.M.P.P y de L.E.P.P; la
imputación jurídica no contempló un concurso -homogéneo y sucesivo-
de ese delito como correspondía. Aunado a ello, la reseña de hechos
jurídicamente relevantes fue prolija en lo que hace a las circunstancias
en que se produjo el testimonio de la mujer y la forma en que habría
sido determinada (coacción), no así en lo que respecta al del hombre.

Claro está, aunque la acusación afirma, de manera general, que los


testigos que incriminaron a P.N.R.C. fueron corrompidos a través de
coacciones y/o de contraprestaciones económicas, no especificó cuál de
estos fue el comportamiento mediante el cual S.E.M.E. hizo nacer o
consolidó en el testigo P.P. la idea de mentir -si consejo, mandato o
coacción, p. ej.- en una declaración testimonial y tampoco definió las
mínimas circunstancias en que el mismo ocurrió (lugar, tiempo y modo).

En últimas, no se precisó la conducta del procesado que determinó a


L.E.P.P a incurrir en falso testimonio, como sí ocurrió frente a R.M.P.P,
de quien indicó la acusación fue intimidada -y sobornada- por el primero
-también por W.G.P.Q. y B.J.M.S.-, para que suscribiera una declaración
espuria.

Al margen de esa deficiencia de la acusación en la claridad y exactitud


de los hechos jurídicamente relevantes que permitirían tener a S.E.M.E.
como determinador del falso testimonio en cuestión, las pruebas
practicadas o incorporadas en el juicio oral tampoco establecieron, más
allá de dudas razonables, que haya participado en esa conducta típica.
Véase:

La declaración ante la Notaría Primera del Círculo de Chiquinquirá que


habría materializado el delito se produjo el 4 de septiembre de 2008,
fecha en la que L.E.P.P se encontraba recluido en el establecimiento
carcelario de ese municipio boyacense desde algunos meses antes,
como él mismo lo reveló en el juicio.

Al efecto, el soporte documental de la declaración consigna la firma del


notario E.A.B.R., un sello notarial y otro de la oficina jurídica de la
Cárcel, y, finalmente, la constancia de que fue recibida en este lugar.
Tales signos distintivos fueron reconocidos en juicio como auténticos por
quien fungía como notario para la época y por J.C.P.V., funcionario
autorizado por aquel para visitar el reclusorio y recibir el testimonio del
interno.
Las partes tienen por cierto e indiscutible (estipulación 18) que S.E.M.E.
no ingresó a la Cárcel de Chiquinquirá en el período comprendido entre
mayo y diciembre de 2008. Por tanto, es imposible que, por lo menos de
manera presencial, el abogado se reuniera con el testigo para
coaccionarle o determinarlo de alguna otra manera.

Con la testigo T.V.O.B., Defensora Regional de Boyacá , la defensa


introdujo actas de registro de 3 sesiones de capacitación a defensores
públicos dirigidas por S.E.M.E., en la condición de Coordinador
Académico de la Defensoría Pública, el 4 de septiembre de 2008,
actividades cuya realización efectiva fue ratificada por la testigo
C.A.B.N. . Al efecto, recuérdese, las partes estipularon que el acusado,
«del primero de enero de 2006 al 30 de abril de 2012, prestó sus
servicios contractuales para la Defensoría del Pueblo en el programa
Coordinación Académica Regional Boyacá, …» (estipulación 8).

La certificación de las varias actividades académicas cumplidas por el


acusado el 4 de septiembre de 2008 quizás, por sí solas, no excluyen la
posibilidad de que el mismo día hubiese viajado a Chiquinquirá para
ejecutar tareas relacionadas con la defensa de P.N.R.C., como lo sugiere
el delegado fiscal; sin embargo, la realización de las primeras hace
menos probables las segundas y esta probabilidad es más inferior aún,
prácticamente descartada con el examen de las demás pruebas.

El mismo recurrente en mención advirtió que T.V.O.B. solo suministró la


información que le fue solicitada por el procesado, dando a entender así
que nada le consta de aquella; sin embargo, tal alegación no es del todo
cierta porque la citada funcionaria suscribió dicha respuesta y, también,
certificó que los documentos incorporados son copias de las actas que
reposan en el archivo de la Defensoría del Pueblo (autenticidad). Así lo
indicó: «efectuada la búsqueda minuciosa y exhaustiva en el archivo
físico de la Regional, de manera atenta allego copias de las actas de
registro de actividades realizadas como Coordinador de las Barras en los
meses de agosto y septiembre del año 2008».

Conforme a lo expuesto, es irrelevante la eventual relación de amistad


que pudiese existir entre el procesado y la referida testigo en el examen
de la eficacia de su dicho, contrario a lo sugerido por el apoderado de
R.M.P.P, vínculo personal aquel que ni siquiera fue acreditado.

l.e.p.p. negó, de manera contundente y reiterada, haberse reunido o


contactado en algún momento con el acusado y, en particular, que este
le hubiese sugerido, orientado o coaccionado para que se retractara del
señalamiento por el crimen de su hermano. Al preguntársele por esa
eventualidad, respondió: «no, en ningún momento, siempre escuché
que el abogado de P.N.R. era S.E., pero yo en ningún momento tuve
charla con ese señor de que él me haya dicho que declarara en favor de
P.N.R., en ningún momento tuve charla con él» . Esta parte de la
declaración no fue controvertida por los apelantes.

Ninguna prueba traída por la Fiscalía, y menos por la defensa, acreditó


alguna forma de coacción o estrategia de persuasión del testigo que
haya sido ejecutada por el acusado de manera indirecta o a través de
terceros.

Ese panorama probatorio descarta que la razón de la absolución por la


conducta de falso testimonio de L.E.P.P sea la atipicidad objetiva por la
veracidad de la retractación notarial, como lo sostuvo la sentencia de
primera instancia; solo lo es la ausencia de prueba -y de imputación- de
la conducta del acusado que determinó a dicho testigo a mentir. En
efecto, este último negó sin titubeos esa injerencia, pero sí dejó
entrever que cambió su versión por el temor que sentía al verse
involucrado en el conflicto que enfrentaba a P.N.R.C. y M.C.C., quienes
se dedicaban a la explotación y comercialización de esmeraldas.

En efecto, el testigo en mención señaló: «nadie me aconsejó, pero


entonces yo lo hice como por salirme de ese conflicto porque mi vida
corría peligro, quería yo quitarme de ese problema, salirme de esa vaina
…, no tenía cómo defenderme» . Y, luego explicó la causa de ese riesgo:
«… porque eso era un tema delicado ahí entre esmeralderos y ellos
tenían allá un conflicto, por decir el patrón de mi hermano [M.C.] con el
cuñado, que es P. N. R., ellos tenían allá su conflicto, y a los que nos
iban a poner de carne de cañón era a nosotros» .

En otras palabras, ninguna prueba acreditó que S.E.M.E. haya instigado


el falso testimonio de L.E.P.P, pero subsisten dudas sobre la veracidad
de la declaración consistente en que no vio a P. N. C. R. cometer el
crimen así como sobre si otra u otras de las personas propiciaron el
delito, pues el declarante reconoció en juicio que cambió su versión
inicial por el temor de ser víctima en medio del mismo conflicto que lo
fue su hermano M.A., lo cual deja latente la posibilidad de haber sufrido
algún tipo de presión externa.

Por lo que acaba de decirse, no es cierto, entonces, que L.E.P.P, como lo


alegó el representante del Ministerio Público, corroborara el testimonio
de R.M.P.P, porque aquel no manifestó que recibió amenazas -no
directas por lo menos- y dineros para retractarse.

En último lugar, la similitud -genérica- del sentido de las declaraciones


del 3 y 4 de septiembre de 2008 -retractación de la incriminación contra
P. N. R.C.- y de su registro en formatos notariales, son datos que bien
es cierto podrían indicar que fueron obtenidas por unas mismas
personas (otros de los investigados eventualmente), como asegura el
delegado de la Fiscalía en su apelación, nada dicen sobre la participación
delictiva del acusado y menos en la condición de determinador que le
atribuyó.

En síntesis, se confirmará la decisión de absolver al acusado por el falso


testimonio de L.E.P.P, aunque por la razón antes expuesta».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 45589 | Fecha: 30/11/2016


| Tema: FRAUDE PROCESAL - Configuración: el medio fraudulento debe
tener la capacidad para hacer inducir en error al servidor público

RELEVANTE

Sala de Casación Penal


ID : 749308
M. PONENTE : GERSON CHAVERRA CASTRO
NÚMERO DE PROCESO : 55836
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP4813-2021
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Tunja
CLASE DE ACTUACIÓN : IMPUGNACIÓN ESPECIAL
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 27/10/2021
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 235 / Convención Americana
sobre Derechos Humanos. art. 8 y 14 /
Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polìticos / Ley 906 de 2004 art. 7,
16, 379, 437, 348 y 381

TEMA: DETERMINADOR - Concepto / DETERMINADOR -


Elementos / DETERMINADOR - Inducción / DETERMINADOR - Dolo:
de instigación y de ejecución / DETERMINADOR - Dolo eventual:
alcance

Tesis:
«El determinador, según el inciso 2º del artículo 30 del C.P., es quien
instiga, genera, provoca, crea, infunde o induce a otro para realizar una
conducta antijurídica, o refuerza en él, con efecto resolutorio, una idea
precedente.

Como elementos concurrentes para su configuración, esta Corte ha


señalado: i) la actuación determinadora del inductor; ii) la consumación
o tentativa punible del hecho al que se induce; iii) un vínculo entre el
hecho principal y la inducción; iv) la carencia de dominio del hecho en el
determinador y v) el dolo en el inductor.

El primer elemento, puede presentarse por medio de un mandato,


convenio, orden, consejo, coacción insuperable o promesa
remuneratoria entre el determinador y el autor material del delito. Lo
relevante, estriba, en que el inductor realice una contribución idónea y
eficaz para lograr que su receptor tome la determinación de ejecutar el
comportamiento lesivo y lo lleve a cabo, sin llegar al punto de doblegar
su voluntad o inducirlo en un error esencial, pues devendría en la figura
del autor mediato.

El inducido o autor material debe realizar un injusto típico, consumado o


que alcance el grado de tentativa, habiendo acogido nuestra legislación
el concepto de accesoriedad limitada, en virtud del cual, la punición del
inductor deviene del proceder típicamente antijurídico del autor, dado
que, la conducta del determinador, por sí sola, no constituye delito.

Es preciso, además, la existencia de un nexo entre la acción del inductor


y el hecho delictivo cometido por el autor, de manera que este sea el
resultado de la influencia del determinador, pues no de otra forma sería
posible establecer la efectividad de los medios persuasivos desplegados
por el determinador.

El inductor debe carecer del dominio del hecho. Es el autor quien ejecuta
la conducta a título propio, establece el cómo, cuándo y dónde de la
realización típica. Si aquel desarrolla una actividad esencial para
concretar la materialización del plan delictivo, no será ya participe sino
verdadero coautor del ilícito.

Y, es menester que el inductor obre con conciencia y voluntad


inequívoca de generar en el receptor la decisión de cometer la conducta
típica, elemento conocido como el dolo del instigador o dolo dirigido a la
resolución al hecho.

También ha sido reconocido por la doctrina un segundo dolo en el


determinador, este dirigido a la comisión del delito que ha incitado. Es
decir, a que el ilícito se materialice en el marco tangencial representado
y comunicado por el inductor. De ahí que no se predique la instigación
del delito culposo, pues, el inductor conoce y quiere el hecho punible
ajeno, también de manera dolosa incita su comisión, por lo que el autor
material obra con conocimiento y voluntad de delinquir.

Al respecto, ha precisado Claus Roxin que “el primer presupuesto de un


dolo dirigido a la comisión de un hecho del autor es que el inductor se
represente con suficiente precisión o certeza la acción que debe
cometerse; pues sólo si se da ese presupuesto su dolo está dirigido a un
“hecho”. De ahí se sigue en primer lugar que la incitación a cometer
hechos punibles imprecisos, no indicados con más detalle, no es
entendible como inducción, ya que en este caso falta un “hecho”
concreto al que pudiera haber determinado el inductor”

Sobre lo expuesto, precisa el autor en cita, basta con que el


determinador se represente el tipo que el autor debe realizar y “las
dimensiones esenciales del injusto”, entendidas como la medida
aproximada del daño y la dirección del ataque, en contraposición a
quienes exigen que el dolo del inductor abarque todas las condiciones de
ejecución del hecho, el cómo, cuándo y dónde, por estar referidas a un
dominio que no es propio del determinador.

Postura compartida por esta Colegiatura, en particular, tras admitir la


imputación del resultado lesivo por dolo eventual al determinador,
cuando el inducido modifica o altera el plan instigado por aquél para
ejecutar una conducta diferente o más gravosa que la inducida. Pues,
para establecer la desviación en la ejecución por el autor y la atribución
al inductor de las consecuencias excesivas -que pudo representarse
como probables-, es menester partir del dolo directo referido a la
concreción del hecho con que el determinador obró al hacer germinar o
reforzar la idea criminal».

DETERMINADOR - Demostración / TESTIMONIO - Apreciación


probatoria: interés del testigo en el proceso / REGLAS DE LA
EXPERIENCIA - Configuración: siempre o casi siempre que se comete
un delito se comparte información vital entre los partícipes TESTIMONIO
- Apreciación probatoria: miedo del testigo al momento de los hechos
Tesis:

«[…] considera la Sala, la fiscalía no logró demostrar más allá de toda


duda razonable que DGAA determinó a YDSS para cometer el delito de
hurto calificado, motivo por el cual, desde ya se anuncia que la
sentencia condenatoria impugnada será revocada, para confirmar, en su
lugar, la absolución proferida en primera instancia.

En efecto, de las pruebas recaudadas en juicio no surge diáfana la


actuación determinadora de la procesada. Aunque YDSS,
supuestamente, comentó a DGAA que quería comprar una moto y ella le
contestó podía sacar un dinero de la mesita de noche de TRH, el testigo
no fue concluyente sobre sí recibió esa sugerencia mientras que aún
vivía con la acusada o luego de mudarse a la residencia de la víctima.

Pues, en un comienzo dijo que estando en casa de la procesada, donde


vivió por más de un año, ella le hizo la propuesta. Pero luego varió su
dicho, para afirmar que ya cuando la encartada supo dónde vivía -en
casa de TR- le dijo, entrara y subiera.

Admitir el primer supuesto, implicaría que SS cambió de vivienda con el


propósito de apoderarse del dinero de la víctima. Sin embargo, fue claro
el deponente al señalar que decidió trastearse para evitar problemas con
DAP, esposo de la procesada, dado que ella se paseaba en ropa interior
por la casa.

Acoger la segunda acepción del testigo, conlleva aceptar que la


procesada sabía que el joven vivía en el barrio Santander de Villa de
Leyva, aunque este nunca se lo dijo. Lo cual no supone dificultad alguna
si se aprecia que la extensión del mencionado municipio, en
comparación con otros de mayor magnitud, puede permitir a sus
habitantes conocer aspectos como esos.

No obstante, resulta de difícil credibilidad para la Sala asumir, como lo


hizo el Tribunal, que aun cuando DGAA no conocía personalmente a TRH
ni a su esposa, LMMR, ni había tenido ocasión de ingresar a su vivienda,
ni trabajaba en alguna entidad financiera, tuviera la capacidad no solo
de representarse que la víctima tenía una suma de dinero suficiente
para pagar la motocicleta anhelada sino también que él “sabía guardar
la plata” en la mesa de noche y que el lugar era de fácil acceso, para
luego inducir al joven a realizar la conducta delictiva.

Recuérdese, como lo resalta el apelante, que TRH dijo haber conocido a


la acusada hasta el 29 de octubre de 2014, cuando todos concurrieron a
la estación de policía, tras haber confrontado a SS por el hurto, mientras
su cónyuge reconoce a la encartada únicamente por medio del dicho de
su esposo. SS tampoco pudo explicar cómo aquella conocía de la
existencia del dinero.
Ahora, relató LMMR que le arrendaron a YDSS y a su entonces
compañera permanente, MLRT, el primer piso de su casa el 1º agosto de
2014. Asimismo, acreditado está que el 26 del citado mes y año, la
entidad financiera Finamerica desembolsó en favor de TRH, $17.837.898
y la pérdida sufrida por éste, a causa del hurto, ascendió a cerca de
$19.200.000, tras sumar otros ahorros guardados en la casa.

Quiere decir lo anterior, entonces, que YDSS arribó a la casa de la


víctima semanas antes del desembolso del crédito. Por consiguiente,
resulta razonable concluir que aquel tuvo mejor oportunidad para
conocer la existencia del dinero y aún, su lugar de ubicación que DGAA.
Sin duda, al convivir bajo el mismo techo pudo advertir comentarios,
gestos o incluso conversaciones de sus arrendadores al respecto, con
mayor facilidad. También conocer la estructura de la casa, el acceso al
segundo piso, las medidas de seguridad empleadas, como la existencia
de un botón de seguridad, y demás aspectos relevantes para cometer el
delito.

Por consiguiente, resulta cuestionable la instigación de la procesada


para realizar la conducta, cuando en el proceso no se demostró que ella
tuviera, si quiera, un conocimiento potencial de los aspectos esenciales
del hecho, cuya ejecución sembró en el aparente inducido. YDAA,
además, en ningún momento dijo hubiese compartido con la encartada
pormenores de su convivencia en la casa de TRH, para inferir que de allí
DGAA tomó los insumos suficientes para plantar la idea criminal.

[…]

[…] tras haber sido encarado por la víctima y su hermano por el hurto
del dinero, se dirigió a casa de DGAA, pero no le contó sobre la reyerta
ni sobre la entrega de la moto a manera de resarcimiento, en su lugar,
prefirió decirle que TRH le había robado. Relato corroborado por MDGS.
Además, dijo este último deponente que su compañero le pidió, por
ningún motivo, comentar a aquella sobre el hurto y lo reconvino con la
frase: “usted no sabe nada”.

Sobre estos dos comportamientos reseñados, considera la Colegiatura,


devienen incoherentes respecto de quienes comparten un designio
criminal. Conforme a las reglas de la experiencia, estos suelen procurar
que sus fechorías no salgan a la luz, por ello, intercambian datos
relevantes entre sí para eludir a las víctimas y, en especial, a las
autoridades. Buscan evitar, también, la captura de algún integrante,
pues dicha aprehensión puede conllevar una fuga de información
perjudicial para los involucrados.
Por ello, resulta incomprensible para la Sala por qué razón si DGAA y
YDSS conocían del hurto, este se abstuvo de compartir con ella aspectos
de particular trascendencia, como haber sido grabado mientras tomaba
los fajos de la habitación de la víctima o que fue encarado por el
afectado y sus familiares sobre el dinero sustraído, al punto de verse
compelido a entregar la motocicleta.

Carece, además, de lógica que el testigo de cargo haya preferido


inventar a la acusada que TRH le arrebató la motocicleta. Y, al observar
que ella acudió inmediatamente a la Policía para denunciar el reato, no
haya hecho nada para impedirlo, cuando tal proceder podría
desencadenar una investigación a fondo de lo sucedido -empezando por
las grabaciones en poder de la víctima- con los consiguientes resultados
adversos para ambos.

Ahora, atinente a la acusada, aseguraron los deponentes, acudió a la


estación de policía donde reconoció frente a todos los allí asistentes,
haber recibido $5.000.000 de YDSS porque este los había encontrado en
un lugar turístico de Villa de Leyva, frente a lo cual se alegró de su
fortuna y accedió a administrarlos, luego de pedirle cierta suma en
préstamo.

Proceder que llama la atención de la Sala, porque la acusada nunca


estuvo bajo sospecha del hurto y, tras la confesión de YD, no fue
compelida para hacer declaraciones de ningún tipo, de manera que sus
atestaciones fueron oportunas, espontáneas y, se colige, obedecieron al
anhelo de explicar qué había hecho este con el dinero. De haber
instigado en SS la idea criminal o recibido el capital espurio, es probable
que no se hubiera hecho visible ante las autoridades y los concurrentes
con tales manifestaciones.

No desconoce la Sala que, en juicio, SS excusó las incongruencias por


miedo a la procesada y su esposo, DAP. Incluso, que por ese mismo
sentir sostuvo durante más de un año que la encartada no tuvo relación
alguna con el hurto, pues había obrado solo.

Sobre este punto, es del caso resaltar que el propio testigo reconoció
nunca haber recibido amenazas por parte de DGAA o su cónyuge, ni
siquiera antes del 16 de octubre de 2015, cuando cambió su versión.
Asimismo, su progenitor, MFSM dijo tampoco haber sido amenazado. Y,
aunque ambos refirieron al esposo de la acusada para justificar el
temor, ninguno precisó cuál era el alto cargo ostentado en la Sijin ni qué
incidencia había tenido frente a su seguridad. De hecho, sobre el esposo
de AA, afirmó YD que casi no hablaba con este, porque no vivía con ella
y aunque a veces se presentaba en su casa, era de vez en cuando, es
decir, poco era su conocimiento sobre este.

[…]

[…] considera la Sala que el temor respecto a la encartada es


incompatible con la relación de amistad y fraternidad que sostuvo con
YD durante más de un año. Mientras que la prevención hacia su esposo,
se cimienta en señalamientos prejuiciosos desprovistos de alguna
referencia objetiva que permita advertir un peligro real contra este o su
familia.

Si bien es cierto, YD refirió dos sucesos en los que fincó su temor,


ninguno es, a juicio de la Sala, inequívoco de que la acusada buscó
amedrentarlo para no involucrarla en el delito.

El primero. Estando privado de la libertad, fue abordado por dos sujetos


que lo arrinconaron y amenazaron con un cuchillo para que “se quedara
callado”. Luego, los desconocidos le exigieron que les entregara parte de
las cosas que compraba o conseguía en la cárcel. Dijo el testigo que solo
DGAA y su esposo tenían interés en que guardara silencio, por ello
entendió que la advertencia provenía de ellos.

Sin embargo, suele ser una práctica conocida y recurrente, por demás
reprochable en los establecimientos carcelarios, que los reclusos
antiguos exijan a los recientes, beneficios o encargos, como los
referidos. Sumado a que, si Y había sido reiterativo por más de un año
en cuanto a su autoría exclusiva en el hurto, no surge diáfano por qué
motivo, de repente, surgió en ella la angustia de ser incriminada, al
punto de enviarle una sola advertencia a la cárcel.

El segundo. DGAA asistió a todas las audiencias realizadas en su proceso


penal. Según el testigo para verificar que no la incriminara, pues le
parecía extraño que ella supiera, incluso en lugar de su padre, cuándo
tenía diligencia.

Al respecto, es preciso destacar, no solo, que YDSS reconoció el 29 de


octubre de 2014 en la estación de policía que la acusada no sabía del
hurto dinero a su arrendador, también que, los concurrentes ese día,
fueron contestes en relatar cómo AA manifestó no saber nada al
respecto, salvo que el entonces señalado le había entregado un dinero
hallado en un lugar turístico para ser administrado.
Igualmente, sobre lo sucedido ese día, el patrullero Carlos Andrés Pérez
Chivirí vio salir a la procesada de la estación, muy consternada, porque
se había enterado que a YD no le habían robado la moto, sino que
estaba vinculado en un hurto. Por su parte, GCL narró que para ella SS
era buena persona, pero tras lo sucedido pudo advertir cómo era en
realidad.

Por lo anterior, si la encartada estuvo al tanto del proceso penal seguido


contra su protegido, pudo ser a causa del afecto aparentemente filial
profesado o, porque habiendo conocido la proclividad de este a la
mentira, pues el dinero prestado, en realidad, fue hurtado, surgió en ella
la preocupación de recibir alguna sanción, a causa de su desmedida
confianza. Uno u otro supuesto son más plausibles, de cara a lo
demostrado en juicio, en comparación con la versión del implicado.

Por consiguiente, considera la Sala que la exculpación aducida por el


principal testigo de cargo para, supuestamente, callar la verdad de lo
sucedido por más de un año, carece de fundamento».

TESTIMONIO - Apreciación probatoria: Testigo beneficiario de


recompensa o beneficio / IN DUBIO PRO REO - Se debe aplicar si no
hay certeza de la responsabilidad del procesado / DETERMINADOR -
No se configura

Tesis:
«[…] coincide la Colegiatura con el recurrente, en cuanto al aparente
beneficio obtenido por Yefferson David Suárez Salcedo a cambio de
inculpar a dgaa, contrario a la ausencia de este, señalada por el
Tribunal.

En efecto, trh interpuso denuncia por la pérdida aproximada de


$18.000.000, en octubre de 2014. El 13 de noviembre de 2015, ss
suscribió un preacuerdo con la fiscalía, comprometiéndose, no sólo a
“informar la participación en el hurto de DGAA”, también, a indemnizar
a la víctima con la entrega de $3.000.000 y el traspaso de la moto, cuyo
valor ascendía a $3.900.000, con el fin de acceder, también, a la rebaja
de pena del artículo 269 del C.P.

Acuerdo avalado por el denunciante, al recibir lo ofrecido, y por el juez


de conocimiento, en sentencia condenatoria del 25 de noviembre de
2015, en la que, además, concedió el denotado descuento punitivo por
indemnización integral a la víctima.

Sin embargo, en el caso que concita la atención de la Sala, TRH dijo


haber sido parcialmente resarcido de la afectación en su patrimonio
económico con el denotado convenio, dado que YDSS comprometió la
entrega del resto en cabeza de DGAA, porque “era quien la había
cogido”.

Por lo expuesto, más allá de los desaciertos del preacuerdo y del


correspondiente fallo condenatorio -que no son objeto de revisión en
este escenario- surge para la Sala evidente que de no ser por la
sindicación que YDSS hizo de DGAA, no habría podido declararse
culpable de complicidad en el hurto agravado.

Además, accedió a la rebaja por indemnización integral, de que trata el


artículo 269 del C.P., tras comprometer a la encartada como garantía
del dinero que aquel no estaba en capacidad de restituir al afectado, es
decir, cerca de la mitad de lo apropiado, sin lo cual, la víctima pudo
haber truncado el beneficio.

Aunado a que, para la celebración del preacuerdo, según el artículo 349


del C.P.P., era necesario que el procesado asegurara el recaudo del
citado remanente, además de haber reintegrado, por lo menos, el 50%
del valor equivalente al incremento percibido, esto es, los $6.900.000
que sí entregó.

Así las cosas, ante las denotadas inconsistencias y la manifiesta


ausencia de prueba con respecto a la instigación para cometer el hurto,
se pregunta la Sala, si pudo YDSS inculpar a la ahora procesada, a
sabiendas que su caso no tendría un final favorable y ante el apremio de
estar privado de la libertad por más de un año, con el único fin de
acceder a los beneficios que, de otra forma, no habría logrado obtener.

En conclusión, como el órgano persecutor no logró desvirtuar la


presunción de inocencia de la enjuiciada, con fundamento en el principio
de in dubio pro reo consagrado en los artículos 7º y 381 de la Ley 906
de 2004, la Sala revocará la sentencia condenatoria impugnada y, en su
lugar, confirmará la absolutoria de primera instancia».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 54215 | Fecha: 03/04/2019


| Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de
la Sala de Casación Penal

RELEVANTE
Sala de Casación Penal
ID : 747895
M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 59801
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP4543-2021
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Riohacha
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 06/10/2021
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 30 y 340 / Ley
906 de 2004 art. 232

TEMA: DETERMINADOR - Demostración / DETERMINADOR -


Homicidio / PROCESO PENAL - Principio de preclusión: etapas
delimitadas y progresivas

Tesis:
«En relación con el homicidio, en síntesis, la hipótesis delictiva validada
en los fallos de instancia se refiere al funcionario asesinado como un
“estorbo” en múltiples procesos en contra de diversos miembros de la
organización, incluidos los comandantes MDJP, alias […], y OG, alias […]
o […]

Además, trayendo a colación lo declarado por el señor P, el a quo


destacó que la insistencia del acusado para asesinar al procurador se
justificaba en la eventual participación de éste en otra instancia procesal
en la que “iba a ser un obstáculo”, así como que estaba “apelando
mucho en los procesos”. Esa insistencia, según el fallo de primer grado,
se dio porque los cabecillas de la organización no querían ejecutar el
homicidio, dado que estaban próximos a someterse al proceso especial
de justicia y paz, por lo que en un inicio dispusieron “sobornarlo”, pero
dada la negativa del funcionario -a quien abordaron por interpuesta
persona, distinta al aquí acusado-, alias […] y […] dieron la orden de
matarlo, luego de tres reuniones con el abogado GG. Éste, incluso, se
encargó de conseguir armas y personas externas a la organización para
matar al funcionario.

En las instancias se acreditó que la razón para asesinar al procurador


TGR fue su labor como agente del Ministerio Público. El abogado GG no
sólo instigó el atentado, sino que lo planeó, pagó a los sicarios,
contribuyó con armas y coordinó la ejecución del funcionario, la cual se
llevó a cabo sorprendiendo al hoy occiso mientras conducía, sin
posibilidad de defensa alguna.

En esa dirección, tanto a quo como ad quem pusieron de presente que


MRJ, alias […] RSDA, alias […] VHGA y MDJP, alias […], señalaron de
manera conteste y creíble al aquí acusado como la persona que
convenció a los alias […] y […] de la necesidad de matar al procurador
GR, así como, dado “el aval por aquéllos”, consiguió, pagó y armó a
sicarios externos al grupo paramilitar, a fin de evitar señalamientos de
cara al sometimiento al proceso de justicia y paz.

Esa estructura probatoria -se reitera- es inamovible, porque el acusado


fue sentenciado como responsable de homicidio agravado en dos
instancias y el cargo formulado en sede de casación para derruir la
condena y lograr la absolución por ese delito fue inadmitido (CSJ
AP3130-2021).

Bajo ese entendido, los reproches elevados por el procesado, para


trastocar la condena por homicidio agravado, son extemporáneos y, en
consecuencia, no pueden ser estudiados de fondo.

Al plantear que los juzgadores de instancia valoraron indebidamente las


pruebas testimoniales de cargo y que “lo probado” es que no “ordenó,
determinó, hostigó ni materializó el homicidio de TGR y, mucho menos,
consiguió sicarios ni proveyó armas de fuego para ejecutar los hechos
motivo de este proceso”, así como que el móvil del homicidio “quedó sin
piso”, el acusado pretende revivir etapas procesales precluidas. […]».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 29632 | Fecha: 29/09/2010


| Tema: CONCIERTO PARA DELINQUIR - Demostración: se prueba a
partir de la ejecución material de conductas ilegales cometidas en el
tiempo Rad: 40545 | Fecha: 25/09/2013 | Tema: CONCIERTO PARA
DELINQUIR - Empresa criminal: diferencia con la figura de la coautoría
Rad: 26828 | Fecha: 18/03/2015 | Tema: CONCIERTO PARA DELINQUIR
- Agravado: con fines de paramilitarismo, alianzas con particulares Rad:
51773 | Fecha: 11/07/2018 | Tema: CONCIERTO PARA DELINQUIR -
Diferente a la coautoría en la comisión de cualquier delito Rad: 54215 |
Fecha: 03/04/2019 | Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación
especial: está desprovista de la técnica de la casación y se rige por la
lógica del recurso de apelación
Sala de Casación Penal
ID : 745887
M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 57111
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP4168-2021
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 15/09/2021
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 212, 213 / Ley
797 de 2003 art. 19

TEMA: VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Falso


juicio de existencia / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por suposición:
técnica en casación / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por
suposición: se configura, cuando se hacen precisiones fácticas a través
de un medio de convicción que no reposa en el proceso / PECULADO
POR APROPIACIÓN - Determinador / FALSO JUICIO DE
EXISTENCIA - Suposición de la prueba / FALSO JUICIO DE
EXISTENCIA - Diferencia con el falso raciocinio / DETERMINADOR -
Configuración / FONCOLPUERTOS - Modus operandi / FALSO JUICIO
DE EXISTENCIA - Por suposición: no se configura si la prueba existe
en el proceso / DEMANDA DE CASACIÓN - Sala de Casación Penal:
inadmite cargo

Tesis:
«Respecto del primer cargo se constata cómo el recurrente postuló la
violación indirecta de la ley producto de error de hecho por falso juicio
de existencia derivado de suposición de prueba, yerro que tiene lugar
cuando pese a no figurar el medio probatorio en la actuación, los
funcionarios creyeron que allí se encontraba y lo tuvieron en cuenta en
su decisión, caso en el cual corresponde al demandante identificar la
prueba supuesta, precisar su aporte demostrativo en el fallo atacado,
acreditar que tal elemento de convicción no obró en la actuación,
demostrar el diverso sentido del fallo sin el medio probatorio supuesto y
explicar por qué otras pruebas no suplen el aporte de la indebida
suposición probatoria.

En la demostración de la censura en este caso, el defensor no atinó a


señalar cuál fue la prueba supuesta, pues orientó su labor a señalar que
sin medio probatorio alguno los falladores declararon a su asistido como
determinador del delito de peculado por apropiación, a partir de deducir
que indujo a quienes se pronunciaron favorablemente sobre sus
solicitudes y demandas en torno al reconocimiento e incrementos de su
mesada pensional.

En tal sentido, el defensor ingresó en el discurrir propio del error de


hecho por falso raciocinio, el cual tiene lugar cuando a partir de las
pruebas obrantes en la actuación, los sentenciadores realizan
deducciones que trasgreden las reglas de la sana crítica, esto es, los
principios lógicos, los postulados científicos o las máximas de la
experiencia, pero no emprendió la acreditación correspondiente, pues no
señaló de qué manera debían aplicarse cabalmente las referidas reglas
en orden a arribar a un fallo diverso y tampoco orientó su labor a
cuestionar los asertos que al respecto ofrecieron los sentenciadores.

En el fallo de primer grado se expresó sobre el particular:

[...]

En suma, como viene de verse, los falladores dedujeron la condición de


determinador de C.A.J.S. en la expedición de múltiples actos
administrativos orientados al pago indebido de prestaciones y reajustes
a su mesada pensional -a los que no tenía derecho de acuerdo a la
Convención Colectiva, dado su carácter de servidor público, no de
trabajador oficial—, en cuanto contó como patrón de conducta con la
anuencia de quienes resolvieron favorablemente todas sus peticiones
ilegales en el marco de una conocida y escandalosa situación de
corrupción, en desmedro del patrimonio del Estado, desde luego, dados
los cargos que como directivo desempeñó en la entidad y los vínculos
laborales y de amistad que de ellos se derivaron.

j.s. consiguió, no por el azar y la libre e independiente decisión de los


servidores públicos de la empresa portuaria que accedieran
sistemáticamente a todas sus peticiones ilegales alrededor de su
mesada, sobre: (i) Reconocimiento del anticipo de pensión, (ii)
Liquidación de prestaciones sociales, (iii) Reliquidación de sueldos y
prestaciones sociales e incremento de mesada pensional, (iv)
Reliquidación de la pensión de jubilación, (v) Reconocimiento y pago de
vacaciones proporcionales con base en la Convención Colectiva de
Trabajo, (vi) Reconocimiento y pago de reliquidación de prestaciones
definitivas con base en el artículo 53 convencional, (vii) Reajuste de
cesantías definitivas con base en la Convención Colectiva, (viii) Nueva
reliquidación de la pensión teniendo en cuenta primas proporcionales de
antigüedad, vacaciones y de servicios, (ix) Reliquidación de vacaciones
con ocasión de la conciliación No. 017. (x) Incremento por concepto
jurídico y mediante Acta 05 de 1996 indexación de la primera mesada
pensional, (xi) Orden de pago del saldo del Acta de conciliación No. 017
y (xii) Orden de pago de la diferencia de intereses por la no cancelación
oportuna de la Resolución 1261.

En efecto, no se trató de “relaciones causales o por actos espontáneos


hipotéticos”, pues si como lo expuso el defensor, “el servidor público
está preparado para evitar actos de disposición indebidos y para
efectuar sólo actos de disposición debidos, y únicamente para esto
conforme a la ley”, la respuesta favorable a todas las solicitudes ilegales
del acusado sólo se explica a partir del acuerdo de voluntades entre éste
y quienes así decidieron.

Resta señalar que, si bien el recurrente pretendió con este reparo


acreditar la justeza en las solicitudes laborales promovidas, olvidó que el
debate aquí librado es otro, en cuanto se reconocieron prestaciones y
valores ilegales, esto es, sumas ajenas a lo debido por el Estado al ex
trabajador portuario.

Como ya lo ha expuesto la Sala en asuntos muy similares, el desfalco a


las arcas de Puertos de Colombia y Foncolpuertos no fue producto del
ejercicio legal y cabal de ciertos abogados, inspectores del trabajo,
empleados administrativos de tales empresas y jueces, dentro de
canales de probidad y legalidad, sino precisamente de un engranaje
entre todos ellos, orquestado para reconocer y conciliar pretensiones a
las que no tenían derecho los solicitantes, además de ordenar su pago
hasta que el Estado dispuso su cesación.

Las razones expuestas son suficientes para inadmitir el reparo».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 42562 | Fecha: 04/12/2018


| Tema: FONCOLPUERTOS - Modus operandi

RELEVANTE

Sala de Casación Penal


ID : 739523
M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NÚMERO DE PROCESO : 47063
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP3218-2021
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Barranquilla
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 28/07/2021
FUENTE FORMAL : Ley 133 de 1994 art. 4 / Ley 53 de
1887 art. 4 Y 8 / Ley 906 de 2004 art.
421 / Ley 599 de 2000 art. 21, 32 Y
212 / Constitución Política de Colombia
de 1991 art. 19 Y 74 / Convención
Americana sobre Derechos Humanos –
Pacto de San José art. 12 / Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Polìticos art. 18

TEMA: COMPLICIDAD - Concepto / COMPLICIDAD - Exige


coincidencia intencional entre el autor y los
colaboradores / COMPLICIDAD - Únicamente se da en conductas
dolosas / DELITO IMPRUDENTE - No puede haber ni tentativa ni
participación / DELITO IMPRUDENTE - Si lo realiza un número plural
de personas cada una responde en calidad de
autor / DETERMINADOR - Desvíos o excesos del inducido: concepto

Tesis:
«[...] el ad quem, a pesar de haber sentenciado que el delito fue
cometido con preterintención, decidió mantener la condena irrogada a
MCPP y JRPP como cómplices del punible sin la menor reflexión en torno
a la posibilidad conceptual y dogmática de contribuir en tal calidad - la
de cómplice - a una infracción de esa naturaleza.

En efecto, es cómplice “quien dolosamente ha prestado una ayuda a


otro respecto del hecho antijurídico que este ha cometido
dolosamente” , siempre que tal ayuda, sin ser esencial, sea “causal para
el resultado” , y en tanto exista entre el autor y quien le asiste
“coincidencia… en cuanto a la acción básica común” , esto es,
convergencia intencional, de manera que el segundo debe “querer
contribuir” a la acción del primero. En palabras de la Sala, la
complicidad requiere “que exista dolo en las dos personas, es decir,
tanto en el autor como en el cómplice”, y que uno y otro se pongan de
acuerdo, antes de su ejecución o concomitantemente a ésta, no sólo “en
cuanto al delito o delitos que quieren cometer”, sino también “en aquello
que cada uno de ellos va a realizar” .

Entonces, si la complicidad exige coincidencia intencional entre el autor


y los colaboradores, aquélla sólo puede darse respecto de conductas
dolosas; no puede consolidarse un designio común - o, en la redacción
del Código Penal nacional, un «concierto previo o concomitante» - sobre
aquello que sucede por culpa y no porque se quiera o se asuma con
indiferencia, es decir, sobre algo que no corresponde al resultado
pretendido, aceptado o si quiera previsto por quien lo ha causado.

Justamente por lo anterior, está decantado que “en los delitos


imprudentes no hay ni tentativa ni participación” , de manera que
“cuando varios causan imprudentemente un resultado típico, cada uno
de ellos es responsable por el todo” . Es que “sólo se puede infringir el
deber propio”, de modo que “si en un mismo hecho varios sujetos
incurren en tal inobservancia, cada uno responde de su particular
infracción, de manera que no procede la coautoría, que presupone
concierto previo, ni la complicidad, que requiere colaboración para
alcanzar el resultado prohibido” . En otros términos,

«… en los delitos culposos toda co-causación del resultado deberá


considerarse como autoría, siempre - naturalmente - que concurra
también el disvalor de acción propio de estos delitos.

De manera que desaparece de esta esfera la posibilidad de complicidad


e instigación, como consecuencia, por un lado, de la propia
estructuración de los tipos culposos y, por otro, de la necesidad lógica
para la participación de acceder a un hecho principal doloso» .

En ese orden, ante la declaración del Tribunal en el sentido de que el


homicidio de EP fue preterintencional, tendría que haber limitado la
declaración de responsabilidad a lo que sí podía ser objeto de acuerdo
criminal (que lo era la causación de las lesiones personales dolosas), o,
para imputarles el resultado típico, haber admitido que también ellos
participaron de la imprevisión negligente que provocó el resultado, lo
cual significaría, sin embargo y como acaba de verse, que ejercieron
también como autores - no cómplices - de la infracción.

A lo anterior podría oponerse que, prestado por los cómplices un aporte


no esencial a la fase dolosa de la infracción, el resultado típico, por ser
previsible, les es también imputable al modo un exceso. Pero esa
solución no es aceptable. El exceso es atribuible a cómplices (y
determinadores) cuando, siendo previsible para aquéllos, es causado
dolosamente por el autor, pues en tal caso existe un nexo entre la
contribución dolosa y la posterior determinación, también dolosa, de
realizar delitos no pactados. Ese nexo no existe cuando el exceso es
consecuencia de un proceder negligente, en tanto la culpa del ejecutor
no puede preverse, y por ello tampoco el resultado típico puede ser
representado; naturalmente, de ser prevista aquélla - la culpa - y
visualizado el consecuente resultado por el colaborador, su conducta
correspondería entonces al ámbito del dolo eventual.

En suma, la inconsistencia teórica de lo resuelto en segundo grado es


patente».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 48993 | Fecha: 03/05/2007


| Tema: PRINCIPIO DE CONFIANZA - No aplica para quien aporta
dolosamente a la realización de la conducta Rad: 48321 | Fecha:
18/10/2017 | Tema: PRINCIPIO DE CONFIANZA - Concepto Rad: 54497
| Fecha: 09/09/2020 | Tema: CULPABILIDAD - Concepto: en la teoría
normativa / CULPABILIDAD - Conciencia de la ilicitud / CULPABILIDAD -
Elementos básicos de la exigibilidad / CULPABILIDAD - Capacidad de
autodeterminación: para motivarse a actuar de modo normativamente
adecuado / CULPABILIDAD - Capacidad de autodeterminación:
normalidad motivacional, de acuerdo a las características de sanidad y
madurez mental y de inserción en la cultura hegemónica /
CULPABILIDAD - Capacidad de autodeterminación: constituye una
presunción necesaria para sostener la legitimidad del sistema de
derecho penal / CULPABILIDAD - Capacidad de autodeterminación: no
es obligación de la Fiscalía el demostrarla / IMPUTABILIDAD -
Concepto / INIMPUTABILIDAD - Supuestos normativos: por incapacidad
del agente de comprender la ilicitud de su comportamiento /
INIMPUTABILIDAD - Supuestos normativos: por incapacidad de
determinarse conforme a la comprensión de la ilicitud /
INIMPUTABILIDAD - Se debe probar su existencia al momento de
ejecutar la conducta / INIMPUTABILIDAD - Configuración: no está
supeditada únicamente a la comprobación científica del padecimiento
psicológico o psiquiátrico del agente / INIMPUTABILIDAD -
Configuración: depende de un juicio valorativo para determinar si se
afectó la capacidad para comprender el reproche del acto imputado o
para determinarse por tal comprensión Rad: 36312 | Fecha: 12/02/2014
| Tema: DOLO EVENTUAL – Concepto / DOLO EVENTUAL - Configuración
Sala de Casación Penal
ID : 733585
M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 56420
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP2300-2021
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Popayán
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 09/06/2021
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 25-1 / Decreto
Ley 960 de 1970 art. 29 / Ley 906 de
2004 art. 180

TEMA: DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de corrección material:


obligación de que corresponda a la realidad
procesal / RESPONSABILIDAD PENAL - Configuración: deviene de
unos hechos jurídicamente relevantes / ESTAFA - Consumación: cuando
el artificio o engaño se estructura con varios actos / PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - Técnica en casación / PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: de determinador a
autor / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se vulnera

Tesis:
«Una revisión del diligenciamiento permite advertir que el demandante
contraviene el principio de corrección material. El hecho jurídicamente
relevante que el ente investigador desde la formulación de imputación
hasta los alegatos finales en el juicio oral pregonó como aquel que se
adecuaba al tipo penal de estafa lo hizo consistir en que FA, CPBP y APS
a través de una distribución del trabajo criminal ejecutaron varios
artificios con el fin de inducir en error al señor MGP, para que éste
finalmente le transfiriera la propiedad de su vivienda a CP.

Por ello, no es cierto que el hecho jurídicamente relevante estructurante


de la referida conducta punible contra el patrimonio económico fue el
relacionado con el consentimiento viciado de la víctima al momento de
firmar la escritura pública No. 2022. A este evento, en efecto hizo
referencia la fiscalía, pero como hecho indicador, entre otros, de la
materialidad y responsabilidad de los procesados en el delito de
estafa[…]

[…]
En este orden, es patente que el demandante no ofreció una
argumentación debida del cargo, pues la misma no se sujetó a la
situación fáctica tal y como fue descrita en el escrito de acusación y su
posterior formulación, sino que, la varió con el propósito de imponer su
punto de vista sobre el particular, lo que lleva a la no admisión de la
censura.

Adicionalmente, es de advertir que, de cara al principio de congruencia,


para la Sala no reviste trascendencia alguna el hecho de que CDPBP
haya sido declarada penalmente responsable del delito de estafa
agravada en calidad de coautora, pese a que el fiscal delegado la acusó
y solicitó su condena como determinadora, por cuanto tal variación no
genera ningún perjuicio para la procesada, ya que para efectos punitivos
tienen la misma pena las dos referidas forma de participación».

Sala de Casación Penal


ID : 730875
M. PONENTE : HUGO QUINTERO BERNATE
NÚMERO DE PROCESO : 59046
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP1784-2021
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 12/05/2021
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 29 / Ley 600 de 2000 art. 13
y 170-4

ASUNTO:
[…]el problema jurídico a resolver consiste en determinar, si en el sub
iúdice se configura el defecto demandado constitutivo de violación al
derecho al debido proceso y defensa. En otras palabras, si la sentencia
de segunda instancia carece de la argumentación debida, en relación
con los temas debatidos por la defensa en la sustentación del recurso
de apelación y que en últimas se contraen a censurar la ausencia de
demostración del grado de participación y culpabilidad del procesado
ATG. Sólo, de confirmarse la existencia del defecto denunciado, la Corte
se ocupará de analizar si el mismo es constitutivo de vulneración del
debido proceso que amerite la nulidad de lo actuado, tal como lo
pretende el recurrente.

TEMA: SENTENCIA - Falta de motivación: no se configura / DEBIDO


PROCESO - No se vulnera / DELITOS ESPECIALES - Impropios:
extranei o extraneus, contribuyen a la comisión del ilícito como
partícipes, determinadores o cómplices / DETERMINADOR - Particular
que no es sujeto activo calificado / SUJETO ACTIVO CUALIFICADO -
Determinador y o cómplice / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Determinador: no necesita tener disponibilidad jurídica o material de los
bienes / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Determinador / PECULADO POR APROPIACION - Se
configura / CASACIÓN - Sentencia: la Sala no casa el fallo impugnado

Tesis:
«[…] contrastadas por un lado, la normativa que impone el deber de
motivación de las decisiones judiciales, y por otro, la fundamentación
realizada por los juzgadores de instancia respecto a los puntos que el
censor aduce echar de menos, se constata que contrario a los
postulados de la defensa, los funcionarios sí se ocuparon en desarrollar
la argumentación debida, pronunciándose, en el caso del Tribunal, sobre
aquellos aspectos que constituyeron objeto de disenso por parte de la
defensa con la sentencia de primera instancia; en el caso del a-quo,
respecto a la totalidad de componentes del tipo objetivo y subjetivo que
conforman el delito imputado, incluyendo en ello la respuesta a los
alegatos de conclusión del apoderado de TG.
De igual manera verifica la Sala que la motivación expuesta, es
contentiva de unos fundamentos tanto jurídicos, como fácticos,
demostrados a través de las pruebas legalmente aportadas a la
actuación y se insiste, contienen respuesta a los debates planteados por
el apelante en su escrito de impugnación, inexistiendo la violación a
garantías fundamentales alegada por el recurrente.
8. Así, frente a la impugnación del fallo de primer grado, puso en claro
el Tribunal, con base la tesis actual de la Corte, que:
- Aunque el artículo 397 del Código Penal alude a un sujeto activo
cualificado (servidor público), los particulares también pueden lesionar
el bien jurídico de la administración pública.
- En tal evento, si participa directamente en la apropiación ilícita del
patrimonio público, se tendrá como un verdadero coautor, de acuerdo
con lo dispuesto por el inciso final del artículo 30 ibídem.
- Por el contrario, si el particular no domina la ejecución material del
acto, pero ejerce influjo suficiente para hacer nacer en el servidor
público la idea criminal y logra que este lleve a cabo el ilícito, asiste
como determinador.
- Así, el particular que hace nacer o refuerza la idea en otro, la decisión
de llevar a cabo el hecho delictivo, en cuya ejecución posee algún
interés, puede ser objeto de reproche penal en calidad de determinador.
Calidad que infirió de las pruebas legalmente aducidas al proceso, tales
como:
- Acta de conciliación Nr. 33 de 17 de enero de 1996 suscrita por el
procesado y la apoderada del FONCOLPUERTOS, de la que se advierte
que fue el propio TG, quien (a través de su solicitud de reliquidación)
provocó de las autoridades administrativas de la liquidada empresa, el
otorgamiento, en detrimento del tesoro público, de emolumentos
totalmente ilegítimos. Petición que incluso el implicado aceptó haber
realizado en indagatoria.
- Y reporte presentado por del Grupo Interno de Trabajo - Gestión
Pasivo Social Puertos de Colombia - Área Sistema Nacional de Pagos del
Ministerio de la Protección Social, a través del cual, con base en la
legislación entonces vigente y la Convención Colectiva de Trabajo
aplicable al ex trabajador, se demuestra la ilegalidad de algunas de sus
pretensiones por un lado, y de otro, la improcedencia de la reliquidación
de otros factores invocados, al haber sido reconocidos en pretérita
oportunidad al procesado.
Y frente a la demostración del tipo subjetivo o conciencia y voluntad de
la ilicitud de la conducta desplegada, en concreto, fue demostrada por el
ad-quem a través del proceso inferencial lógico, deducido de elementos
probatorios legalmente aducidos, tales como:
- La hoja de vida del procesado, así como la información aportada en
indagatoria, demuestran su amplia experiencia sindical, al haber
participado no sólo como integrante del sindicato de trabajadores de la
empresa portuaria, sino también, al haber ostentado los cargos de
secretario y presidente del colectivo. Lo cual permitió deducir el
conocimiento que el acusado tenía acerca de la legislación laboral
aplicable a su caso, así como también, de los términos de la Convención
Colectiva de Trabajo existente, y por lo tanto, la ilegalidad e
improcedencia de su pretensión.
- En el mismo documento aparecen cuatro (4) reliquidaciones de
prestaciones sociales y reajuste pensional reconocidas al trabajador
comprometido (dos por orden judicial), así como también igual número
de reclamaciones administrativas con el mismo propósito elevados por el
procesado. Documentos debidamente relacionados en la sentencia de
segunda instancia y los cuales permitieron de manera lógica concluir el
ánimo defraudatorio del acusado, pretendiendo sacar provecho de la
descontrolada administración que padecía el Fondo de Pasivos.
Luego entonces, se insiste, no padeció el fallo de segunda instancia de
defecto alguno de motivación, vicio respecto del cual, valga la pena
mencionar, el libelista, pese a la múltiple jurisprudencia que citó, no
precisó el aspecto sustancial o causa enervante, insistiendo a lo largo de
la demanda en la ausencia de la misma en lo que toca al grado de
participación y el elemento subjetivo del tipo penal atribuido o
culpabilidad del acusado.
9. Lo que deja ver el contenido de la demanda propuesta, más bien, es
la intención del casacionista de revivir en esta sede la discusión
planteada en apelación y que no fue acogida por el Tribunal,
pretendiendo, como lo concluyó también la Agencia del Ministerio
Público, imponer su particular punto de vista sobre la interpretación,
alcance demostrativo y valoración probatoria, ocultando tal propósito a
través de la causal invocada.
En este orden, no concluye la Corte la vulneración al debido proceso y
defensa alegada por el demandante y que amerite la nulidad de lo
actuado. En consecuencia, el cargo propuesto no prospera».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 55008 | Fecha: 28/10/2020


| Tema: SENTENCIA - Motivación: obligación del juez de hacerla en
debida forma / SENTENCIA - Defectos en la motivación: modalidades,
técnica en casación

Sala de Casación Penal


ID : 727000
M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROCESO : 52590
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP994-2021
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Medellín
CLASE DE ACTUACIÓN : IMPUGNACIÓN ESPECIAL
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 24/03/2021
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 28 y 29 / Ley 906
de 2004 art. 381 / Ley 1098 de 2006
art. 78 y 150 / Acto Legislativo 01 de
2018 art. 3 núm. 2

TEMA: PARTÍCIPES - Clases: determinador y el


cómplice / COMPLICIDAD - Diferencia con la coautoría
Tesis:
«Ahora bien, respecto a los partícipes el artículo 30 se ocupa de
establecer quienes con su actuar o injerencia en la comisión de una
conducta punible adquieren esta calidad, concretándolos en el
determinador y el cómplice. Pues si bien este artículo al finalizar su
redacción hace alusión al interviniente, modalidad que por su ubicación
sistémica podría entenderse comprendida dentro de la citada categoría
general, bien lo ha señalado la Sala se trata de institutos jurídicos
diferentes.

Así las cosas, respecto al cómplice la Sala ha sido enfática en señalar


que se trata de un instituto diferente al de la coautoría puesto que éste
detenta el dominio del hecho, mientras que el cómplice se limita a
prestar una ayuda que no reviste significativa importancia para la
ejecución de la conducta punible[...]».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 54215 | Fecha: 03/04/2019


| Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Debido proceso: procedimiento y
medidas provisionales adoptadas en la providencia Rad: T-117 | Fecha:
02/02/2013 | Tema: PRINCIPIO PRO INFANS Rad: 52054 | Fecha:
20/05/2020 | Tema: PRINCIPIO PRO INFANS - Genera exigencias
reforzadas de diligencia para la fiscalía, cuando la víctima es menor de
edad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del
juicio: del menor víctima, herramientas para utilizarlas, como prueba,
deben cumplir con todos los requisitos legalmente exigidos Rad: 56919 |
Fecha: 21/10/2009 | Tema: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - La
Corte le hace llamado de atención: por el manejo inadecuado de la
prueba testimonial de niños que comparecen a la actuación penal en
calidad de víctimas Rad: 50394 | Fecha: 25/07/2008 | Tema:
COAUTORÍA - Modalidades: propia e impropia / COAUTORÍA IMPROPIA -
Diferencia con la coautoría propia Rad: 34703 | Fecha: 14/12/2011 |
Tema: AUTOR - Concepto: no se limita a quien realiza materialmente la
acción, sino que involucra a quienes tienen el dominio del hecho y
participan del plan común Rad: 45266 | Fecha: 18/02/2015 | Tema:
AUTOR - Concepto: no se limita a quien realiza materialmente la acción,
sino que involucra a quienes tienen el dominio del hecho y participan del
plan común Rad: 50639 | Fecha: 25/10/2017 | Tema: AUTOR -
Concepto: no se limita a quien realiza materialmente la acción, sino que
involucra a quienes tienen el dominio del hecho y participan del plan
común Rad: 56400 | Fecha: 27/05/2020 | Tema: AUTOR - Concepto: no
se limita a quien realiza materialmente la acción, sino que involucra a
quienes tienen el dominio del hecho y participan del plan común Rad:
52590 | Fecha: 27/08/2019 | Tema: COAUTORÍA - Requisitos:
subjetivo, decisión de realizar conjuntamente la conducta punible Rad:
38320 | Fecha: 26/09/2012 | Tema: COAUTORÍA – Elementos Rad:
50394 | Fecha: 25/07/2018 | Tema: COMPLICIDAD - Concepto /
COAUTORÍA - Diferencia con la complicidad

RELEVANTE

Sala de Casación Penal


ID : 726949
M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NÚMERO DE PROCESO : 56942
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP996-2021
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Medellín
CLASE DE ACTUACIÓN : IMPUGNACIÓN ESPECIAL
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 17/03/2021
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 30-1 y art. 32 /
Ley 747 de 2002 art. 1 / Ley 906 de
2004 art. 381 / Acto Legislativo 01 de
2018 art. 3 núm. 2

TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: no


se vulnera, si se acusa en calidad de autor y se condena como
determinador / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de
congruencia: variación de la calificación jurídica, de autor a
determinador / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y
sentencia: de autor a determinador / DETERMINADOR - Autor: tienen
el mismo grado de punibilidad / FALSEDAD EN DOCUMENTO
PRIVADO - Se configura

Tesis:
«El impugnante sostiene que en el caso bajo análisis su defendido fue
condenado como determinador y no a título de autor como lo sostuvo la
Fiscalía a lo largo del juicio. Según el letrado, esta variación afecta el
núcleo fáctico de la acusación, viola el principio de congruencia y el
derecho a la defensa por cuanto se atribuyó responsabilidad por un
hecho sin tener la oportunidad de controvertirlo.
Al respecto, esta Sala ha decantado que las variaciones a la forma de
intervención del sujeto activo en el delito no comportan una
transgresión al principio de congruencia, siempre y cuando: (i) no
generen agravación punitiva, como ocurre cuando se acusa como autor
y se condena como determinador y; (ii) sea respetada la facticidad
acusada […]».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: no se


vulnera, si se acusa en calidad de autor y se condena como
determinador / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de
congruencia: variación de la calificación jurídica, de autor a
determinador / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y
sentencia: de autor a determinador / DETERMINADOR - Autor: tienen
el mismo grado de punibilidad / FALSEDAD EN DOCUMENTO
PRIVADO - Se configura

Tesis:
«En el asunto bajo análisis, la Sala verifica que, por un lado, la variación
en el título de participación atribuido al procesado en la sentencia -de
autor a determinador-, no deriva en agravación punitiva por cuanto
según lo dispuesto por el artículo 30.1 del Código Penal, el autor y el
determinador tienen la misma punición.

Con ello, aunque ontológicamente sea distinto realizar la conducta


punible por sí mismo a hacer que otro la realice, en razón a que dichas
formas de participación revisten la misma gravedad, el legislador les ha
asignado idéntica pena .

Igualmente se registra que en el proceso no hubo modificación a los


extremos fácticos de la acusación, pues contrario a lo argüido por el
defensor, el llamamiento a juicio no se circunscribió a enrostrarle al
imputado la firma del certificado laboral apócrifo de AIJ; contrario a ello,
la Fiscalía refirió tres modalidades utilizadas por el procesado para lograr
la salida fraudulenta de Colombia de las personas a quienes, a cambo de
dinero les colaboró con dicho trámite

[…]

Así las cosas, la aludida variación en la facticidad no existió, pues esta


incluyó múltiples comportamientos entre los que certificar era solo uno
de ellos y, consecuencialmente, la congruencia entre la acusación y la
sentencia se mantuvo.

Por otro lado, la Sala constata, además de la presencia del defensor en


el acto de acusación donde se especificó el marco fáctico con relevancia
jurídico penal endilgado al enjuiciado, su intervención activa en la
audiencia pública del juicio donde percibió los interrogatorios de la
Fiscalía y contraexaminó a los testigos apuntando a GAA como la
persona quien suscribía la información presentada por (…), la
información suministrada por este, su cargo, y cómo se presentaba el
procesado, entre otros.

Así las cosas, la fluctuación en la calificación jurídica de la intervención


de CR de autor a determinador, no modificó la imputación ni la
acusación fáctica, ni insertó hechos ajenos a estas, sino que el juzgador
de segundo nivel, con base en la misma facticidad, entendió que su
comportamiento punible se había realizado a título de determinador y no
de autor, sin que con ello se introdujera algún aspecto de hecho no
contenido en el llamamiento a juicio realizado por la Fiscalía.

Debido a que la decisión del Tribunal mantuvo íntegramente los


presupuestos fácticos de la acusación sin alterarlos, sino por el
contrario, guardando plena identidad con la acusación, la variación en la
forma de intervención en la conducta no generó una situación de
indefensión para el procesado, habida cuenta del preciso conocimiento
que le asistía del supuesto de hecho increpado, lo cual le brindaba la
oportunidad de rebatirlo en juicio.

Pese a lo anterior, la Sala advierte que la conducta desplegada por CR


se inscribe en el campo de la autoría y no de la determinación, pues era
quien tenía el dominio funcional de la conducta, en la cual la
certificación falsa rubricada aparentemente por otro sujeto pero
introducida al tráfico jurídico por él, representaba un aporte
fundamental para el fin último perseguido con el comportamiento, cual
era deformar la realidad laboral y económica de AIJR y con ello engañar
a los agentes consulares del Reino Unido para que le otorgara la visa, y
con ello obtener a cambio el pago de una suma de dinero por dicha
colaboración.

En efecto, la Sala denota que el propósito final del procesado no se


agotaba con la falsificación de la certificación laboral, ello solo constituyó
un paso previo e imprescindible para la obtención del visado,
conformando ambos comportamientos una unidad de acción dominada
por el acusado, para alcanzar su objetivo de lograr la expedición de la
visa.

Esta forma de actuación lo aleja del campo de la participación, y lo


alindera en el de la autoría, por cuanto su comportamiento no se
circunscribió a incitar o apoyar la ejecución de la falsedad vista como el
hecho de otro, sino que con pleno dominio del suceso y queriendo su
realización, orientó su voluntad a la obtención del resultado ilícito propio
y no ajeno, de obtener un visado con mediación del ofrecimiento de una
información alejada de la realidad, para recibir a cambio un pago.

[…]

Todo lo anterior, adicionado a aspectos tales como su presidencia y


representación legal de la sociedad comercial a nombre de la cual se
emitió el documento ideológicamente mendaz, aparentemente firmado
por un sujeto a quien CR tenía la facultad de nombrar, remunerar,
coordinar y dirigir, permite a la Sala concluir su participación en los
hechos jurídicamente relevantes endilgados a título de autor.

La Corte realiza las anteriores precisiones al margen de la trascendencia


que para el caso concreto el debate suscita, pues como se ha dicho con
anterioridad, según el artículo 30.1 de Estatuto Penal Adjetivo, el
determinador se hace acreedor a la pena prevista para el autor, con lo
cual, ningún agravio o afectación en su punición soporta el procesado
con la condena a título de determinador.

Así las cosas, la sanción impuesta no constituye una forma de


responsabilidad objetiva derivada exclusivamente de la condición del
procesado de presidente o representante legal de (…), sino, que se
fundamenta en la conducta desplegada por este para deformar
documentalmente la realidad laboral y financiera de AIJC, y con ello
obtener una visa que en condiciones ajustadas a la legalidad no se
hubiese expedido.

Con base en todo lo anterior, la responsabilidad penal de MCR en el


punible de falsedad en documento privado queda acreditada más allá de
toda duda».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 54215 | Fecha: 03/04/2019


| Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Debido proceso: procedimiento y
medidas provisionales adoptadas en la providencia AP1263-2019,
garantizan a plenitud su eficacia jurídica Rad: 12781 | Fecha:
25/05/2000 | Tema: FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO - Creación y
uso: coautoría Rad: 39257 | Fecha: 16/10/2013 | Tema: FALSEDAD EN
DOCUMENTO PRIVADO - Creación y uso: coautoría Rad: 47500 | Fecha:
08/08/2018 | Tema: FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO - Creación y
uso: coautoría Rad: 11780 | Fecha: 01/08/2000 | Tema: SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: no se vulnera, si se
acusa en calidad de autor y se condena como determinador Rad: 24824
| Fecha: 22/06/2006 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio
de congruencia: no se vulnera, si se acusa en calidad de autor y se
condena como determinador Rad: 26513 | Fecha: 05/12/2007 | Tema:
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: no se vulnera,
si se acusa en calidad de autor y se condena como determinador Rad:
31111 | Fecha: 27/07/2009 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Principio de congruencia: no se vulnera, si se acusa en calidad de autor
y se condena como determinador Rad: 43127 | Fecha: 30/04/2014 |
Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: no se
vulnera, si se acusa en calidad de autor y se condena como
determinador Rad: 45428 | Fecha: 11/03/2015 | Tema: SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Principio de congruencia: no se vulnera, si se acusa en
calidad de autor y se condena como determinador Rad: 56462 | Fecha:
29/07/2020 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de
congruencia: no se vulnera, si se acusa en calidad de autor y se
condena como determinador Rad: 31111 | Fecha: 27/07/2009 | Tema:
DETERMINADOR - Autor: tienen el mismo grado de punibilidad Rad:
27337 | Fecha: 23/08/2007 | Tema: TRAFICO DE MIGRANTES-Orígen y
trascendencia internacional Rad: 45237 | Fecha: 25/02/2015 | Tema:
TRÁFICO DE MIGRANTES – Configuración Rad: 32422 | Fecha:
10/03/2010 | Tema: TRÁFICO DE MIGRANTES – Antijuridicidad Rad:
25465 | Fecha: 12/10/2006 | Tema: TRÁFICO DE MIGRANTES - Delito
de conducta alternativa Rad: 25465 | Fecha: 22/10/2006 | Tema:
TRÁFICO DE MIGRANTES - Delito peligro Rad: 32422 | Fecha:
22/10/2006 | Tema: TRÁFICO DE MIGRANTES - Delito pluriofensivo

RELEVANTE

Sala de Casación Penal


ID : 720970
M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 56803
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP213-2021
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 03/02/2021
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 23, 206, 212,
216, 233 Y 239 / Ley 1564 de 2012
art. 1 / Decreto 1400 de 1970 art. 229

TEMA: VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Errores


en la apreciación probatoria: no se configura / DEMANDA DE
CASACIÓN - Principio de corrección material: se vulnera / DEMANDA
DE CASACIÓN - Principios de claridad y precisión / CONDUCTA
PUNIBLE - Circunstancias de modo tiempo y lugar:
demostración / DETERMINADOR - Demostración / CASACIÓN -
Principio de inescindibilidad: sentencias de primera y segunda instancia,
unidad jurídica / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: no se
configura, por el hecho de que el juez no le diera a la prueba el alcance
que buscaba la parte interesada / HOMICIDIO AGRAVADO - Se
configura: evento en que el sujeto activo determinó al comandante de
grupo armado ilegal para cometer el delito / DEMANDA DE
CASACIÓN - Inadmisión por indebida sustentación

Tesis:
«Reiteradamente ha señalado la Corte que, en la apreciación de los
medios de prueba se pueden cometer errores de hecho o de derecho.
Mientras los primeros implican desconocimiento de una situación fáctica,
producto de la incursión en falsos juicios de existencia o identidad o
raciocinio, los segundos, se derivan de falsos juicios de legalidad o de
convicción.

El falso juicio de existencia se presenta cuando el juzgador ignora una


prueba que existe materialmente en el proceso, o cuando la supone. En
el primer caso se habla de error de existencia por omisión de prueba y
en el segundo de error de existencia por suposición de ella. Por su parte,
el falso juicio de identidad ocurre cuando en la apreciación de una
determinada prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza,
erigiéndose en una tergiversación o distorsión del contenido material de
la prueba. Y el falso juicio de raciocinio se materializa cuando el Tribunal
se aparta, al momento de apreciar los medios de convicción, de los
postulados de la sana crítica, es decir, de las leyes de la ciencia, los
principios lógicos o las máximas de la experiencia.

Por su parte, el error de derecho en la apreciación de la prueba ocurre


por falso juicio de convicción que se presenta cuando el juez niega al
medio demostrativo el valor que la ley le ha conferido o le otorga un
mérito diferente al atribuido legalmente. También se presenta por falso
juicio de legalidad, cuando al apreciar la prueba el juez la asume
erradamente como legal sin satisfacer las exigencias señaladas por el
legislador para tener tal condición, o la excluye siendo válida.
Frente a estos errores en la apreciación de la prueba, bien sean de
hecho o de derecho, el censor tiene el deber no sólo de identificar la
prueba y el tipo de error de manera precisa, sino que,
fundamentalmente, debe demostrar en qué consistió y acreditar su
trascendencia para variar el fallo cuestionado, respetando los criterios
desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

La Sala advierte que, en la formulación de este cargo, el libelista no sólo


vulneró los principios que rigen el recurso extraordinario de casación,
sino que, además, pretende revivir el debate probatorio agotado en las
instancias desconociendo que este recurso no constituye una tercera
instancia.

En efecto, se limitó a señalar la existencia de un error de hecho en la


apreciación de la prueba sin precisar si se trató de un falso juicio de
existencia, identidad o raciocinio, razón por la cual no desarrolla su
argumentación conforme a la técnica que implica cada uno de estos. El
libelista, por consiguiente, vulneró el principio de claridad y precisión.

Argumentó que la Fiscalía ni los falladores de instancia establecieron las


circunstancias de tiempo, modo y lugar en que JMNM instigó a CCG para
que asesinara a JHGF, como tampoco pudieron probar que actuó como
determinador. Y, a partir de esto, realizó su personal valoración de la
prueba, señalando en algunas ocasiones que hubo tergiversación y
supresión y, en otras, que se ocultaron pruebas o no se tuvieron en
cuenta. Luego de lo cual concluye que la misma no es suficiente para
derruir el principio de in du bio, por lo que solicita se case la sentencia y
se absuelva a su defendido.

Al revisar la sentencia se observa claramente que, ante el reparo del


defensa relacionado con la precisión de las circunstancias de tiempo,
modo y lugar en que se dieron los hechos, el Tribunal aceptó que, si
bien en el llamamiento a juicio no aparece un párrafo en que las mismas
se condensen, los medios de prueba permitieron a la Fiscalía
determinarlas.

Para establecer las circunstancias de tiempo y lugar, el Tribunal recordó


que la Fiscalía las estableció a partir de las declaraciones en los que los
testigos dan cuenta de la presencia de NM en los campamentos
paramilitares durante los años 97, 98 (IRDG, finca […]), 2000 (SM,
fincas […] y […]), 96, 97, 99 o 2000 (FRH, finca […]). Y, sobre el cómo,
el Tribunal señaló que en el llamamiento a juicio la Fiscalía precisó que
NM era un asesor de confianza de CCG e instructor en las escuelas de
adoctrinamiento de los paramilitares, razón por la cual no sólo tenía
gran influencia sobre el comandante paramilitar, sino que, además, a
través de sus charlas de adoctrinamiento, lo instigaba, lo aconsejaba y
le transmitía la idea de eliminar a las personas contrarias a sus
intereses.

[...]

Igualmente, al afirmar que la Fiscalía y el Tribunal indicaron que DFM,


estuvo presente cuando CCG ordenó el asesinato de JHGF, sin precisar a
qué declaración se refieren, vulnera el principio de corrección material.

Al revisar el proceso se observa que la declaración a la que hace


referencia el Tribunal no aparece relacionada en el escrito de acusación
del 17 de junio de 2011 por la sencilla razón de que se llevó a cabo el
13 de febrero de 2012 en Miami Florida, tal y como se indica con
precisión en la sentencia de segunda instancia, en donde se consignó
que obra a folios 13 y 14 del cuaderno 38 y se consignó:

[...]

Así mismo, en la sentencia de primera instancia - inescindible con la de


segunda instancia por cuanto la decisión se profirió en el mismo sentido
—, el juzgado afirmó que DFM, corroboró la participación de NM en el
homicidio de JHGF y transcribió el siguiente aparte:

[...]

Y el Juzgado de primera instancia, a renglón seguido indicó: “Aunado a


ello el declarante en sus palabras puntualizó y juró que el procesado
“fue el determinante en la muerte de JG…” .

Finalmente, es claro que en el proceso aparecen otros testimonios, pero


no fueron dejados de lado por los falladores de instancia sino
desestimados. Esto ocurrió, entre otros, con los de JIL, REHM, HFMR,
RPÁ, LECR y JEP.

En síntesis, al establecer que los tres cargos formulados, dos principales


y uno subsidiario, no cumplen con los requisitos exigidos en el artículo
212 de la Ley 600 de 2004 para el recurso extraordinario, ni con los
criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia para su estructuración, como lo advirtió el representante de la
parte civil, y no ser ostensible que la sentencia atente contra las
garantías fundamentales, la Sala inadmitirá la demanda».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 10827 | Fecha: 29/07/1998
| Tema: DERECHO DE CONTRADICCIÓN - No se limita al sólo
contrainterrogatorio Rad: 19888 | Fecha: 28/09/2006 | Tema:
DERECHO DE CONTRADICCIÓN - No se limita al sólo
contrainterrogatorio Rad: SP2546-2018 | Tema: DERECHO DE
CONTRADICCIÓN - No se limita al sólo contrainterrogatorio Rad: 41752
| Fecha: 25/06/2014 | Tema: DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de
corrección material: obligación de que corresponda a la realidad
procesal

Sala de Casación Penal


ID : 722224
M. PONENTE : HUGO QUINTERO BERNATE
NÚMERO DE PROCESO : 56946
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP271-2020
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Antioquia
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 03/02/2021
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 29, 30, 104A,
literales a y e, y 104B literales c y g /
Ley 906 de 2004 art. 181-1 y 3, 183,
184-2

TEMA: APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - Técnica en


casación / VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Implica
un juicio en derecho / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY
SUSTANCIAL - El demandante debe aceptar los hechos declarados en
la sentencia y la valoración de la prueba realizada por el
juzgador / / COAUTORÍA - Diferente a la participación como
determinador / AUTORÍA - Concepto de dominio del
hecho / PARTÍCIPES - Clases: determinador y el
cómplice / CÓMPLICE - Concepto / DETERMINADOR -
Concepto / COMPLICIDAD - No se configura: cuando se tiene dominio
del hecho / CASACIÓN - Interés para recurrir: identidad temática con
la apelación / APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - No se configura
Tesis:
«La violación directa por aplicación indebida de la norma planteada, es
propia de aquellos procesos de adecuación típica, cuando habiéndose
fijado los hechos, el juzgador realiza la valoración jurídica en aras de
ubicarlos dentro de las disposiciones legales, equivocándose en la
escogencia de la norma. En esta especie de violación directa es deber
del demandante demostrar que se aplicó indebidamente una disposición
y, a la par, señalar que se dejó de aplicar aquella que, si regulaba el
asunto, siendo claro en la mención de las normas a las que se refiere.

En este sentido, se advierte que el libelista se limitó a manifestar que


hubo un error al momento de tipificar el delito por el cual fue condenado
su prohijado, sin desarrollar su argumento, pues brilla por su ausencia
el desarrollo argumentativo que requiere este tipo de recurso, aunado a
que tratándose de una aplicación indebida de la norma debió señalar
cual fue la norma mal aplicada y cual debió ser la llamada a regular el
caso.

[...]

[…]vale la pena destacar que es regla incuestionable, por ser de la


lógica del ataque, que al invocar en sede de casación la causal primera,
su impugnación se restringe a razones de puro derecho, de manera que
ningún cuestionamiento tiene cabida en cuanto a los hechos, ni a los
medios probatorios, pues deben ser aceptados en la forma como fueron
reconstruidos los primeros y con la precisión y alcance que fueron
aprehendidos, estimados y apreciados por el juzgador, los segundos.

Por lo tanto, como es sobre la norma sustancial que se centra el debate


en estos casos, son límites infranqueables de razones jurídicas y lógicas
que la controversia no se extienda a supuestos fácticos o
cuestionamientos probatorios. De otra manera habrá de acudirse, por
ejemplo, al cuerpo tercero del art. 181 del C.P.P. Pautas que claramente
no fueron observadas por el recurrente.

A pesar de que el demandante invoca la violación directa de la ley


sustancial, el reclamo no se fundamenta en aspectos de inconformidad
entre la sentencia y las leyes aplicables. La sustentación se desvía de la
modalidad de error planteada y, en lugar de argumentar por qué el
ejercicio de selección normativa aplicado por los falladores es
equivocado, se refiere al tema fáctico[…]

[...]
[…]el Tribunal consideró que de la valoración probatoria se encontraba
plenamente acreditada la responsabilidad penal del señor IDRO en su
calidad de determinador en las conductas punibles que fueron objeto del
pliego acusatorio.

[...]

Es evidente que el censor se equivoca al equiparar la coautoría con la


participación, pues partiendo de la teoría del dominio del hecho, es
indispensable distinguir entre autor y partícipe, empezando por señalar
que el primero es todo aquel que ejecute la conducta con dominio del
hecho (artículo 29 del Código Penal) y el segundo es el que preste una
colaboración no esencial en la realización de la misma sin tener tal
dominio (artículo 30 ibídem). (CSJ SP2339. 1 de julio del 2020, Rad.
51444).

Así las cosas, quienes no dominan objetivamente el hecho son


cómplices, si prestan una ayuda o brindan un apoyo que no es de
significativa importancia para la realización de la conducta ilícita, o
determinadores, si mediante instigación, mandato, inducción, consejo,
coacción, orden, convenio o cualquier medio idóneo, logran que otra
realice material y directamente la conducta desvalorada descrita en un
tipo penal. (CSJ SP2339. 1 de julio del 2020, Rad. 51444).

Por lo tanto, si estamos frente a varios agentes infractores de la norma


penal, a cada quien se le debe atribuir la responsabilidad teniendo en
cuenta su accionar y el grado de participación. Pues, frente a un solo
hecho, se pueden predicar distintas formas de participación en atención
al actuar de cada uno de los sujetos responsables. Por lo tanto, puede
darse autores y participes respecto de una misma situación fáctica.

Aunado a lo anterior, se advierte que el libelista carece de interés


jurídico para recurrir, ya que no formuló esta censura en el recurso de
apelación, por lo que sus reparos no cumplen el principio de unidad
temática, lo que se traduce en el deber de coherencia entre los motivos
que dieron origen a la alzada y los que se exponen a la Corte como
fundamento de la censura. (CSJ SP 17 de junio de 2020, Rad. 54332).

Por tanto, respecto al primer cargo, y en virtud a que el demandante no


cumplió con la técnica casacional, exponiendo únicamente su punto de
vista respecto a la forma como debió haber sido condenado su
defendido, la demanda será inadmitida».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 51444 | Fecha: 01/07/2020
| Tema: COAUTORÍA - Diferente a la participación como determinador
Rad: 51444 | Fecha: 01/07/2020 | Tema: PARTÍCIPES - Clases:
determinador y el cómplice Rad: 54332 | Fecha: 17/06/2020 | Tema:
CASACIÓN - Interés para recurrir: identidad temática con la apelación
Rad: 54545 | Fecha: 25/09/2019 | Tema: PRUEBA INDICIARIA - Técnica
en casación / INDICIO - Hecho indicador: técnica en casación distinto al
hecho indicado y a la inferencia lógica Rad: 25619 | Fecha: 29/06/2006
| Tema: PRUEBA INDICIARIA - Técnica en casación / INDICIO - Hecho
indicador: técnica en casación Rad: 36578 | Fecha: 05/09/2012 | Tema:
FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación Rad: 37948 | Fecha:
27/02/2013 | Tema: FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación

RELEVANTE

Sala de Casación Penal


ID : 717168
M. PONENTE : HUGO QUINTERO BERNATE
NÚMERO DE PROCESO : 49066
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP4638-2020
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Villavicencio
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 25/11/2020

ASUNTO:
Con el fin de dar un orden lógico a la resolución del recurso
extraordinario interpuesto y teniendo en cuenta la cantidad de cargos
formulados y el volumen del material probatorio, la Corte hará en
primer lugar un breve recuento de las pruebas legalmente allegadas al
proceso (3.), para seguidamente proceder al examen de los yerros
demandados (4.). De tener éstos éxito, la Sala procederá a evaluar su
trascendencia, apreciándolos en conjunto con la totalidad de medios
probatorios (5.), para finalmente llegar a una conclusión (6.), en la que
se determinará si hay lugar o no, a casar la sentencia y consecuencia de
ello, confirmar, modificar o revocar la sentencia atacada por esta vía
excepcional.
TEMA: IN DUBIO PRO REO - Se debe aplicar si no hay certeza de la
responsabilidad del procesado / IN DUBIO PRO REO - Se
vulnera / DETERMINADOR - Demostración

Tesis:
«Derruida la participación de BIBP, se desmorona igualmente la
participación de EJG, la cual fuera atribuida en la modalidad de
determinadora de la primera, y respecto de quien, valga la pena anotar,
no se logró demostrar cómo forjó el presunto pacto con su empleada, ni
qué tipo de ofrecimiento medió para obtener esa hipotética
colaboración, como tampoco qué motivó a BI a acceder a la ‘supuesta’
pretensión ilícita, deduciéndose su compromiso penal, de la existencia
de un posible interés en obtener un beneficio económico, derivado de
aspectos personales y familiares no plenamente demostrados».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 38307 | Fecha: 01/03/2017


| Tema: PRUEBA PERICIAL - Análisis de residuos de disparo: apreciación
probatoria / PRUEBA PERICIAL - Herida por arma de fuego:
determinación de la distancia del disparo Rad: 44441 | Fecha:
22/03/2017 | Tema: TESTIMONIO - Del menor: valoración probatoria /
TESTIMONIO - Apreciación probatoria: sana crítica Rad: 47303 | Fecha:
24/02/2016 | Tema: CASACIÓN - Principio de no contradicción

Sala de Casación Penal


ID : 738715
M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NÚMERO DE PROCESO : 51657
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP376-2020
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : REVISIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 20/11/2020
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 82, 83, 86 / Ley
600 de 2000 art. 75,220, 222, 306,
404

TEMA: ACCIÓN DE REVISIÓN - Condena contra dos o más personas


por delito que no pudo cometer sino una o un número menor de las
sentenciadas: requisitos de acreditación / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Determinador / DETERMINADOR -
Configuración / DETERMINADOR - Elementos / DETERMINADOR - No
requiere ser sujeto activo cualificado / DETERMINADOR - El autor
material se desconoce / ACCIÓN DE REVISIÓN - Condena contra dos
o más personas por delito que no pudo cometer sino una o un número
menor de las sentenciadas: no se configura

Tesis:
«Frente a la primera causal de revisión descrita en el numeral 1 del
artículo 220 de la Ley 600 de 2000, esta Corporación, ha puntualizado
que se trata de una discusión jurídica objetiva frente a una verdad
formal inconsistente con el mundo fenomenológico . Por lo que no es
admisible controvertir la interpretación de la norma o de los hechos, o
bien discrepar de la valoración probatoria de la sentencia. Se trata de
demostrar que a través de los hechos probados surge de manera
objetiva e indiscutible alguna de las hipótesis de la causal primera.

En tal sentido, para admitir la procedencia de la causal invocada es


necesario «verificar la naturaleza del delito, su modalidad y
características, y la realidad fáctica consignada en las sentencias, de tal
suerte que se logre hacer evidente que el contenido de justicia
declarado en el fallo no corresponde a la verdad probada», porque el
ilícito y los hechos acreditados solo admiten su ejecución por una
persona o por un número inferior al total de aquellos que fueron
condenados.

En el asunto bajo estudio, los argumentos del demandante no


corresponden a la causal alegada, pues se dedicó a controvertir la
atribución de responsabilidad a R.E.P.A. en calidad de determinador por
el delito de peculado por apropiación agravado.

En la demanda que se presenta ante esta Sala, a juicio del libelista, no


era admisible considerar al autor de la conducta punible de forma
genérica como los «funcionarios de [...]» y condenar como
determinador a R.E.P.A., quien no era funcionario público y además
porque nunca se precisó su relación de intersubjetividad con los citados
autores. En otras palabras, porque no se precisó con exactitud cómo
había conocido e interactuado con los funcionarios que ordenaron el
pago de las acreencias irregulares.

Aunque la causal que se alega no admite debates acerca de las


valoraciones del demandante referentes a la participación del
condenado, en aras de clausurar de manera fundada el debate, resulta
pertinente traer a colación lo indicado por la Sala en torno a las
hipótesis por las cuales se presenta la determinación:

[...]

Elementos que para el caso en concreto se cumplen a cabalidad, pues,


como se acreditó, R.E.P.A. -a través de su apoderado- obtuvo
ilegítimamente el reconocimiento de acreencias laborales indebidas. AL
HABER DETERMINADO FUNCIONARIOS Para lo cual determinó a los
funcionarios de [...] a la realización del delito de peculado por
apropiación, ejecutado a partir de la idea criminal provocada por él a
través de las solicitudes elevadas con su abogado.

Dicho comportamiento se desplegó conociendo que los funcionarios de


[...] disponían del patrimonio público y, en ese sentido, se indujo a que
ordenaran de forma irregular el pago de la indemnización moratoria
acordada en el acta de conciliación No. 042 del 4 de noviembre de 1997,
a favor de R.E.P.A., entre otros.

En lo referente a la calidad del condenado, esta Corporación precisó que


«en los delitos de sujeto activo cualificado -servidor público- es posible
atribuir la conducta como determinador, al particular que, sin ejecutarla
directamente, induzca a otro a realizarla».

De tal modo que, no es admisible la argumentación del demandante que


rechaza la responsabilidad penal de su prohijado por no ser funcionario
público. Esto como consecuencia de que, conforme se describió, la
conducta desplegada por R.E.P.A. encuadra en el campo de la
determinación, al provocar la expedición de actos que ordenaban pagos
irregulares de parte de los funcionarios de [...], sin que para dicho acto
inductivo requiriera alguna cualidad especial.

Contrario a la afirmación del libelista, el autor del delito no puede ser el


juez de tutela que ordenó el cumplimiento de los actos administrativos.
Tal y como se refirió por el Tribunal Superior de Bogotá, las
indemnizaciones moratorias sufragadas a favor del condenado y otros,
no se dieron con ocasión de algún fallo de tutela sino que obedeció a la
nombrada acta de conciliación suscrita indebidamente.

Además, no pueden desconocerse los actos previos a la acción de tutela


presentada por apoderado de R.E.P.A., entre ellos, el otorgamiento de
poder para reclamar acreencias laborales ante [...] aun sabiendo el
origen ilegítimo de las mismas.
Como fue relatado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, la acción de tutela amparó exclusivamente el derecho de
petición y no concedio las indemnizaciones moratorias ilegales, como
pretende tergiversar la parte actora desconociendo la responsabilidad
penal de P.A. en la determinación de los funcionarios para la comisión
del delito de peculado por apropiación agravado.

Por último, tampoco es de recibo el cuestionamiento a la sentencia, por


la ausencia de individualización del autor material para atribuir
responsabilidad a R.E.P.A. como determinador. En efecto, de forma
pacífica la Sala ha puntualizado que, no es un requisito indispensable la
identificación del autor material, sino que resulta suficiente la certeza de
su existencia . En gracia de discusión, el desconocimiento de la
identidad del autor implicaría siempre la impunidad del determinador.

Incluso la decisión CSJSP, 27 de octubre de 2018, Rad. 34282 -citada


por el demandante- estableció precisamente la responsabilidad como
determinador de quien podía disuadir a los funcionarios públicos que sí
tenían la capacidad jurídica y material de realizar la contratación ilegal.

De conformidad con lo anterior, el Tribunal Superior del Distrito Judicial


de Bogotá demarco los límites de la responsabilidad de R.E.P.A. en los
mismos términos, sin que ello fuera objeto de reproche en sede de
casación. De manera que, ahora con evidente desdeño de los requisitos
normativos de la acción de revisión, el libelista pretende introducir el
debate que debió ser agotado de forma ordinaria y que no se
compadece con la causal alegada, justamente por tratarse de una
divergencia en la interpretación y no un yerro judicial que obedezca a
alguna de las hipótesis de las que trata el numeral 1 del artículo 220 de
la Ley 600 de 2000, como mal hace parecer en su escrito el
accionante».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 43678 | Fecha: 28/05/2014


| Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Condena contra dos o más personas
por delito que no pudo cometer sino una o un número menor de las
sentenciadas: requisitos de acreditación Rad: 38766 | Fecha:
27/04/2012 | Tema: DETERMINADOR - No requiere ser sujeto activo
cualificado Rad: 33141 | Fecha: 15/12/2009 | Tema: DETERMINADOR -
El autor material se desconoce Rad: 33688 | Fecha: 14/09/2011 |
Tema: VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA - Requiere prueba
sobreviniente salvo por calificación errónea Rad: 55368 | Fecha:
19/02/2020 | Tema: PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - No se
vulnera Rad: 34282 | Fecha: 27/10/2018 | Tema: DETERMINADOR - No
requiere ser sujeto activo cualificado Rad: 43624 | Fecha: 20/08/2014 |
Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Cambio de jurisprudencia: requisitos

Sala de Casación Penal


ID : 715719
M. PONENTE : FABIO OSPITIA GARZÓN
NÚMERO DE PROCESO : 55044
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP3142-2020
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 18/11/2020
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 207 Y 400

ASUNTO:
La Sala inadmitirá la demanda presentada por no satisfacer los
presupuestos básicos de orden sustancial para su estudio de fondo. De
forma separada, se examinarán los reproches propuestos y las razones
que conducen a ese diagnóstico.

TEMA: CASACIÓN - Principios de claridad y precisión / CASACIÓN -


Principio de limitación / CASACIÓN - La simple discrepancia en la
apreciación probatoria no constituye yerro demandable / PECULADO
POR APROPIACIÓN - Determinador / DEMANDA DE CASACIÓN -
Inadmisión por indebida sustentación

Tesis:
«Como ocurre con el cargo primero, esta censura también incumple las
exigencias de claridad y debida fundamentación, toda vez que el
casacionista tampoco identifica con precisión cuál es el sentido de la
violación de la ley sustancial que pregona, mucho menos a través de
qué infracción concreta (directa o indirecta) y, por ende, no aparece una
argumentación que de manera lógica se oriente a acreditar mediante la
metodología de rigor, cuál fue el hipotético error cometido.

Ahora, aun modulando el principio de limitación que impide a la Corte


subsanar las falencias de la demanda y asumiendo que lo que se
pretende denunciar es violación directa por la falta de aplicación del
artículo 30, inciso final, del Código Penal, no se vislumbran motivos en
el libelo que permitan advertir la exclusión evidente de dicho precepto al
instante de sopesarse la forma de participación atribuida a LEPH.

Lo anterior, porque el Tribunal realizó un estudio detallado de esa


temática en la sentencia cuestionada para brindar respuesta puntual a
este reparo y concluyó que el acusado, dentro de la dinámica ilegal que
propició el apoderamiento del patrimonio de Foncolpuertos, desplegó el
rol de determinador al desencadenar una serie de actividades
encaminadas a la consecución del injusto, sin contar con la potestad de
realizar aportes para su consumación, ni con el dominio material o
funcional del hecho.

Frente a este raciocinio, que por demás se inscribe con lo que al


respecto ha señalado la Sala en esta clase de asuntos (cfr. por ejemplo
CSJ SP 3808-2019, Rad. 52001), no se expone más allá de la mera
disparidad de criterios cuál es la incorrección que afectaría su validez.
Esa llana divergencia es insuficiente para acreditar un vicio demandable
en esta sede, toda vez que la discusión al respecto culminó con la
emisión de la decisión de segundo grado y el recurso extraordinario no
es una especie de tercera instancia, en la que sea viable prolongar tal
controversia.

Aunado a lo anterior, de manera tácita, se aborda un cuestionamiento


con relación al modo en que el Tribunal fijó los hechos y las pruebas,
polémica refractaria a la naturaleza de la denuncia de la violación
directa de la ley sustancial, cuya demostración debe sujetarse al plano
estrictamente jurídico (CSJ AP, 30 noviembre 1999, Rad. 14535).

Debe recalcarse que la intervención de la Corte en esta sede solo es


procedente de llegarse a demostrar la existencia de un yerro
trascendente, derivado de la actualización de cualquiera de los motivos
previstos en las causales de casación, condición que se incumple en este
caso, por las razones que se han dejado consignadas.

Decisión.

Por las razones expuestas, la Sala inadmitirá la demanda estudiada y


ordenará la devolución del proceso al tribunal de origen, como quiera
que tampoco se advierten violaciones a garantías fundamentales que
esté en el deber de proteger de manera oficiosa».
Sala de Casación Penal
ID : 716055
M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 57297
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP3181-2020
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Antioquia
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 18/11/2020
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 181 / Ley 599 de
2000 art. 29 y 289

TEMA: DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de corrección material:


obligación de que corresponda a la realidad procesal / PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: de autor a
determinador / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de
congruencia: no se vulnera, si se acusa en calidad de autor y se
condena como determinador / DEMANDA DE CASACIÓN - Sala de
Casación Penal: inadmite cargo

Tesis:
«[…] advierte la Sala que el demandante falta al principio de corrección
material, pues basta la simple lectura de las sentencias de primer y
segundo grado para comprender que los falladores no alteraron la base
fáctica de la imputación.

No es cierto que el juez de primer grado haya dirigido sus


consideraciones para demostrar que en realidad el procesado participó
como determinador de las conductas punibles de fraude procesal y
falsedad en documento privado. Por el contrario, precisó que resultaba
artificioso llegar hasta esa figura «para establecer su participación en
este injusto penal [refiriéndose a la falsedad en documento privado]».

Así, desde la audiencia de formulación de imputación, la fiscalía fue


invariable en explicar que el grado de participación de RJV en los delitos
endilgados fue en calidad de autor material, siendo así como lo
declararon probado las instancias.

Además, la consideración que realizó el funcionario de primera instancia


respecto a que no se había probado directamente que el procesado fue
quien falsificó la firma del denunciante en el contrato de arrendamiento,
fue para indicar que el convencimiento más allá de la duda sobre el
particular no derivó del testimonio de la perita que practicó la experticia
grafológica a ese documento (prueba de cargo), sino de los indicios, ya
citados, que obran en su contra.

Entonces, el reproche del censor se muestra infundado, máxime si se


tiene en cuenta que una modificación en el grado de responsabilidad de
autor a determinador no constituye violación al principio congruencia,
porque es criterio uniforme de la Corte que las modificaciones en este
sentido, en cuanto no comporten agravación punitiva, no generan
inconsonancia si se respeta el marco fáctico de la actuación, según se
coteja en este asunto, al haber previsto el legislador para estas y otras
categorías una sanción idéntica.

Así las cosas, este reparo tampoco pasa el umbral para su admisión».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 31111 | Fecha: 27/07/2009


| Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: de autor
a determinador / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de
congruencia: no se vulnera, si se acusa en calidad de autor y se
condena como determinador Rad: 24824 | Fecha: 22/06/2006 | Tema:
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: de autor a
determinador / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de
congruencia: no se vulnera, si se acusa en calidad de autor y se
condena como determinador Rad: 43127 | Fecha: 30/04/2014 | Tema:
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: de autor a
determinador / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de
congruencia: no se vulnera, si se acusa en calidad de autor y se
condena como determinador Rad: 45428 | Fecha: 11/03/2015 | Tema:
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: de autor a
determinador / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de
congruencia: no se vulnera, si se acusa en calidad de autor y se
condena como determinador Rad: 48001 | Fecha: 25/05/2016 | Tema:
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: de autor a
determinador / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de
congruencia: no se vulnera, si se acusa en calidad de autor y se
condena como determinador Rad: 48457 | Fecha: 26/10/2016 | Tema:
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: de autor a
determinador / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de
congruencia: no se vulnera, si se acusa en calidad de autor y se
condena como determinador Rad: 53032 | Fecha: 25/07/2018 | Tema:
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: de autor a
determinador / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de
congruencia: no se vulnera, si se acusa en calidad de autor y se
condena como determinador Rad: 13315 | Fecha: 29/04/1999 | Tema:
DEFENSA TÉCNICA - Nuevo apoderado no puede argumentar la violación
de este derecho por disparidad de criterios con el anterior apoderado
Rad: 48081 | Fecha: 30/11/2016 | Tema: DEFENSA TÉCNICA - Nuevo
apoderado no puede argumentar la violación de este derecho por
disparidad de criterios con el anterior apoderado Rad: 24322 | Fecha:
12/12/2005 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Mecanismo de
insistencia: procedencia

Sala de Casación Penal


ID : 716090
M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 55345
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP4514-2020
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 18/11/2020
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 30, 32, 83, 86 y
397 / Ley 600 de 2000 art. 7, 38 y
39 / Decreto Ley 2659 de 1991 art. 4 /
Decreto Ley 2158 de 1948 art. 4 / Acto
Legislativo 01 de 2009 art. 4 /
Constitución Política de Colombia de
1991 art. 122

ASUNTO:
Es criterio de la Sala que una vez ha declarado desde un punto de vista
formal ajustada a derecho la respectiva demanda, le asiste el deber de
dar respuesta a los problemas jurídicos que emergen de la
inconformidad planteada, en armonía con los fines a los cuales sirve
este mecanismo extraordinario de impugnación, cuales son buscar la
indemnidad del derecho material, respetar las garantías de quienes
intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y
unificar la jurisprudencia. Desde esa perspectiva impera destacar, como
igualmente lo advirtió el Agente del Ministerio Público, que aun cuando
los cargos formulados por los tres sujetos procesales impugnantes no
son un paradigma de adecuada fundamentación —dada la ausencia de
estricta sujeción a las exigencias argumentativas de cada una de las
causales invocadas—, las demandas fueron admitidas porque la Corte
advirtió que, al menos, la única censura de la apoderada de la Parte
Civil y la queja principal común a los escritos de los defensores de PG y
CD, plantean un problema jurídico que es preciso decidir de fondo en
razón del sentido de la declaración de justicia impugnada. En efecto, se
observó de entrada que en el eje fáctico y jurídico de la acusación es
central y explícita la atribución del delito de peculado a PG y CD en
calidad de determinadores de MA y VS, quienes, según el pliego de
cargos, al obrar “en connivencia” con aquéllos —entre otros— y por su
condición de servidores públicos con facultad para suscribir las actas de
conciliación con las que se dispuso indebidamente el pago de los
caudales públicos —ya en forma consumada ora tentada—, fueron los
autores materiales de la acción prevista en la respectiva hipótesis típica.
Sin embargo, como en el fallo de segunda instancia el Tribunal encontró
acreditado que los dos últimos no actuaron con la intención de permitir
la apropiación ilícita de dineros del Estado en favor de terceros, y por lo
tanto sin ninguna clase de acuerdo común con los dos primeros o los
demás promotores de las conciliaciones, esto es, sin dolo, sino que lo
hicieron amparados en el principio de confianza (aspecto atacado por la
apoderada de la Parte Civil), por cuanto la verificación de la validez y
legalidad de las correspondientes pretensiones fue delegada en un
equipo interdisciplinario de expertos, con presencia de representantes
de órganos de control estatal —Contraloría y Procuraduría—, mal puede
sostenerse en la misma decisión, desconociendo los límites de la
acusación, que de todas maneras PG y CD fueron determinadores, no
de los aludidos dos procesados, pero sí de otros funcionarios públicos no
identificados o desconocidos, los cuales, de todas maneras, no son
quienes suscribieron los títulos con los que se materializó la disposición
de los caudales (asunto que es el tema de inconformidad de los
apoderados de los dos últimos). Establecido el quid sustancial de la
controversia, la Sala se ocupará de responder el cargo formulado por la
apoderada de la Parte Civil (por la senda de la violación directa de la
ley) contra la absolución de MA y VS, y enseguida el correlativo
reproche principal propuesto en las demandas de los apoderados de PG
y CD (con estribo en la causal tercera).

TEMA: DETERMINADOR - Configuración / PECULADO POR


APROPIACIÓN - Determinador / PRINCIPIO DE CONFIANZA -
Peculado por apropiación: aplicación
Tesis:
«Impera destacar que, de los tres delitos de peculado por apropiación,
agravados por la cuantía, que con sujeción al pliego de cargos se
mantienen incólumes con relación a PG (en el peculado agravado en
modalidad tentada se extinguió la acción penal por prescripción —supra
12.1—), solo respecto de uno de ellos tiene la relevancia alegada por el
defensor del citado, el hecho de que MA haya obrado en error, por
virtud del principio de confianza, en el reconocimiento de las respectivas
prebendas.

Concretamente, se trata del acta […] del 25 de noviembre de 1998,


suscrita por MA, mediante de la cual de manera directa concilió en favor
de quince ex portuarios representados por PG, el pago de
$174’661.925,36, por concepto de acreencias laborales carentes de
fundamento, suma cuyo pago se ordenó en la resolución […] del 16 de
diciembre del mismo calendario.

Para atribuir esa conducta bajo la hipótesis de peculado por apropiación


al procesado PG, en calidad de determinador, era requisito condición
que un sujeto activo calificado, esto es quien reuniera las condiciones
que demanda el tipo, fuera el que consciente y voluntariamente (con
dolo) hubiese aceptado, expresa o tácitamente, la inducción a cometer
la apropiación de caudales del Estado y que, en efecto, al menos,
iniciara actos idóneos para la consumación de ese fin.

Sin embargo, en ese específico caso, el referido requisito sustancial de


tipicidad, predicado en la acusación y acogido en el fallo de primer
grado, sobre la base de una aparente connivencia dolosa entre el
aludido abogado y la entonces directora de FONCOLPUERTOS, MA,
desapareció debido a los fundamentos de la absolución de la última,
amparados, se destaca, por la presunción de acierto y legalidad de la
sentencia de segunda instancia.

Por manera que si, entonces, el desembolso de los respectivos caudales


públicos fue posible porque erradamente los funcionarios que
intervinieron en su reconocimiento, entre ellos, fundamentalmente, la
aludida procesada quien emitió los actos dispositivos, creyeron que las
pretensiones eran legítimas y gozaban de respaldo fáctico y jurídico, sin
ser ello así, un tal comportamiento ya no puede hallar adecuación en el
tipo penal endilgado, sino en los de fraude procesal y estafa agravada ,
frente a los cuales, atendidas las penas máximas de prisión señaladas
para los mismos en la legislación vigente al tiempo de su ejecución, la
acción penal ya habría prescrito : para el primero antes de cobrar
ejecutoria (el 20 de enero de 2011) la acusación y para el segundo con
posterioridad a la aludida fecha.

Luego es en ese sentido y con relación a ese preciso comportamiento


que resulta airosa la propuesta hecha en el cargo principal de la
demanda suscrita por el defensor de PG, decisión que, en consecuencia,
adoptará la Sala en la parte dispositiva de esta sentencia».

PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador / ACTA DE


CONCILIACIÓN - Concepto / DERECHO LABORAL - Conciliación:
concepto / DERECHO LABORAL - Conciliación laboral: acuerdo de
voluntades, tránsito a cosa juzgada / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Derivado de conciliaciones administrativas
ilegales / PECULADO POR APROPIACIÓN - Agravado: se configura

Tesis:
«De acuerdo con lo anterior, resulta palmario que respecto del primero
de los aludidos comportamientos, ninguna incidencia tiene el
reconocimiento del error exculpante en el que obró MA, dado que la
calidad de determinador endilgada a PG por ese específico proceder lo
fue en relación con los funcionarios de FONCOLPUERTOS con los que
concilió y obtuvo el pago efectivo de las respectivas prestaciones
laborales indebidas, más no con la citada procesada, pues para la época
de tales sucesos aquélla no tenía relación o vínculo con la empresa
estatal.

Es más, en la sentencia de segunda instancia expresamente, por la


aludida razón, fue excluida de cualquier reproche la procesada MA .

Y, de remate, como en la queja principal expuesta en la demanda


presentada en nombre de PG, el censor no se ocupó de cuestionar por
vía de la causal alegada, que la respectiva declaración de
responsabilidad por ese comportamiento se encontrara viciada por
irregularidad alguna, la Corte, atendiendo el carácter rogado y el
principio de limitación inherentes a este mecanismo extraordinario de
impugnación, no puede adelantar cualquier análisis de fondo de la
respectiva situación fáctica desde la arista de la errónea calificación
aupada por el recurrente.

14.2.2. La discusión, entonces, está concentrada en relación con los


otros dos comportamientos enmarcados en las circunstancias fácticas y
temporales atrás precisadas.

Con miras a resolver la discrepancia importa señalar que, en términos


generales, un acta de conciliación es un acto jurisdiccional que contiene
una obligación expresa, clara y exigible, y acerca de su relevancia esta
Sala tiene dicho que de acuerdo con el artículo 20 del Código Procesal
del Trabajo (Decreto ley 2158 de 1948, vigente para la época de los
hechos), la conciliación es un mecanismo en el que se prevé la
posibilidad de que, previo a presentar la demanda, sean conciliados
“ante el juez competente o ante el Inspector de Trabajo” los derechos
en controversia, acuerdo que según el artículo 78 de la misma
codificación, debe consignarse en un acta que “tendrá fuerza de cosa
juzgada”.

A su turno, en la misma dirección, también ha precisado la Corte, que el


artículo 4° del Decreto Ley 2651 de 1991 (en vigor en tiempo de los
sucesos) señalaba que el procedimiento de conciliación concluye con la
firma del acta contentiva del acuerdo, “la cual hace tránsito a cosa
juzgada y presta mérito ejecutivo”, de suerte que a ese instrumento se
incorporan los derechos subjetivos del beneficiario, quien queda
facultado para demandar su cumplimiento por vía coactiva.

Emerge en consecuencia clara la naturaleza jurídica otorgada al citado


instrumento, al cual se dotó de los mismos efectos vinculantes de una
decisión judicial, dado que, una vez avalado el acuerdo por el
conciliador, se resuelve de fondo la controversia que entraña, siendo
posible a partir de allí su ejecución.

Lo anterior para significar que, en el presente evento, en lo referente a


los supuestos fácticos (ii) y (iii) atrás decantados (supra 14.2.), la
calidad de determinadores de PG y CD opera en relación con los
funcionarios representantes de FONCOLPUERTOS con los que
originalmente los referidos procesados se coaligaron para conciliar, sin
fundamento, determinadas prebendas laborales, vale decir con quienes
suscribieron las iniciales actas de conciliación números 005 y 281 del 3 y
14 de agosto de 1998, respectivamente, instrumentos que, per se,
atendida su naturaleza jurídica, ya eran idóneos para el menoscabo del
erario, esto es, constituían actos de disposición jurídica con los que se
actualizó el tipo penal de peculado por apropiación.
La intervención posterior de MA, no modificó, como no podía hacerlo, el
carácter vinculante de las prestaciones —aunque espurias— reconocidas
en las señaladas actas, pues el pacto que aquella celebró con los
reclamantes y sus abogados al inicio de su gestión, no implicaba dejar
sin efecto el carácter de cosa juzgada inherente a los acuerdos
conciliatorios rememorados, sino permitir su revisión para la eventual
corrección de irregularidades o imprecisiones, lo cual permitió la
reducción de los valores inicialmente transados, más no determinó la
concesión de prebendas laborales diferentes a las ya conciliadas,
signadas, como lo estableció la investigación, por una clara ilegitimidad.

Lo anterior, es necesario precisar, no contradice los fundamentos de la


absolución ordenada en favor de MA, dado que los actos que a ella se le
reprochan aun cuanto permitieron el agotamiento de los delitos de
peculado por apropiación en ciernes, resultaron irrelevantes para la
atribución de responsabilidad penal, dado que esas actuaciones las llevó
a cabo amparada en el principio de confianza, tal y como se analizó en
la sentencia de segunda instancia y en otro capítulo de esta decisión,
manteniéndose incólume la respectiva declaración.

Además, no sobra resaltar, que tampoco se desconoce con las


reseñadas precisiones, el principio de congruencia entre acusación y
fallo, pues en el pliego de cargos fue explícito el desarrollo factual de las
conductas de peculado aquí aludidas, como igualmente la atribución de
determinadores a los aludidos procesados, no únicamente en relación
con MA, sino “entre otros” funcionarios que tuvieron injerencia en el
reconocimiento de indebido de las prestaciones laborales por aquellos
postuladas.

En la referida pieza procesal (la acusación), incluso desde el inicio de las


consideraciones, se aclaró que SAB, bajo cuya administración se
concretaron las actas de conciliación números 005 y 281 del 3 y 14 de
agosto de 1998, fue vinculado a la investigación por esos supuestos
facticos y por los concernientes a las demás actas que durante su
dirección dejó pendientes de pago y que fueron objeto de ulterior
revisión por MA, hechos por los cuales el citado se acogió a sentencia
anticipada y fue condenado el 28 de noviembre de 2008 en el Juzgado
Primero de Descongestión de Foncolpuertos, como autor de peculado
por apropiación, en una cuantía cercana a los quinientos mil millones de
pesos .

Así mismo el pliego de cargos y las sentencias de primera y segunda


instancia, consignaron el respectivo estudio probatorio con el fin de
ilustrar las razones por las cuales las referidas actas de conciliación que
databan de la administración de AB, habían reconocido prebendas
laborales injustificadas, predicando de ello la ilegalidad de esos actos,
condición que reputaron también de las que luego expidió MA, sobre la
base de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

Las anteriores reflexiones constituyen razón suficiente para concluir la


improsperidad del cargo principal común a las demandas presentadas
por los defensores de PG y CD respecto los comportamientos
delimitados en el punto 14.2., de esta decisión, censura que sólo
parcialmente y con los efectos señalados en el punto 14.1., será acogida
respecto del primero de los citados procesados».

DETERMINADOR - No requiere ser sujeto activo


cualificado / DETERMINADOR - Autor: tienen el mismo grado de
punibilidad

Tesis:
«En el último cargo el censor postuló la indebida aplicación del inciso
primero del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, y la falta de aplicación
del inciso cuarto del mismo precepto, pues considera que la imputación
como determinador fue equivocada, ya que como en el delito por el que
fue condenado la conducta debe ser ejecutada por un sujeto activo
calificado, al no ostentar su representado la respectiva calidad, la pena
que le correspondía era la del interviniente.

Reproche, tal y como lo destacó el Delegado del Ministerio Público, está


condenado al fracaso, pues abundante ha sido la doctrina y la
jurisprudencia al precisar que el descuento punitivo previsto en la norma
acusada para el interviniente, es viable sólo en aquellos casos en que,
en un delito de sujeto calificado, la acción descrita por el verbo rector es
ejecutada con éste por una persona que no cumple o no tiene la
correspondiente condición.

En el asunto examinado al procesado PG no se le atribuyó haber


ejecutado actos de disposición de bienes del Estado sencillamente
porque aquél carece de esa atribución funcional. Lo endilgado en la
acusación y en los fallos, fue determinar a quién ostentaba esa facultad
a realizar actos de disposición de caudales públicos para permitir la
apropiación de estos por parte de terceros.

Desde esa perspectiva, la pena impuesta al acusado, que es la


correspondiente al autor material del delito de peculado por apropiación,
fue acertada pues, también la doctrina y la jurisprudencia coinciden en
señalar que en tratándose del determinador de esa especie de delitos,
no se requiere en éste la condición especial, no obstante, lo cual recibe
la sanción prevista en la correspondiente norma para el autor material
(como igual ocurre en los eventos de complicidad, pero con punibilidad
atenuada)».
Sala de Casación Penal
ID : 713188
M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 52198
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP2854-2020
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 21/10/2020
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 180, 181 / Ley
906 de 2004 art. 184 inc. 2

TEMA: DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de corrección material:


obligación de que corresponda a la realidad
procesal / DETERMINADOR - Demostración

Tesis:
«Contrario a lo aducido por el defensor, el fallador nunca sostuvo que
fue HMN quien falsificó, por mano propia, los documentos presentados
ante el SIM para registrar el traspaso o que hubiera realizado
personalmente la inscripción de MAP en el RUNT. Tal aseveración no
solo falta al principio de corrección material, sino que desconoce que la
participación de MN en la conducta típica de falsedad en documento
público agravada por el uso, fue en su condición de determinador.

Sobre el tema de la inscripción en el RUNT de MAP con firma y huella


que no corresponden a las suyas, con fidelidad a las pruebas que se
dicen practicadas en el juicio, la sentencia señala que:

[...]

Tampoco da a conocer el impugnante cuál fue el error del Tribunal


cuando afirmó que HMN sabía que el vendedor del vehículo, MAP, no
estaba inscrito en el RUNT y que sólo lo haría cuando recibiera el saldo
adeudado para dar paso, de esa manera, a los trámites del traspaso.

Al respecto, indica el fallo, HMN intentó que MAP se inscribiera en el


RUNT citándolo en las oficinas de dicha entidad, haciéndole creer que le
pagaría el saldo del precio acordado del vehículo, pero cuando éste se
hallaba en la fila a punto de llegar a la ventanilla, aquél desapareció del
lugar, por lo que el vendedor desistió del trámite administrativo,
incidente que fue narrado en el juicio por CS y frente al cual el censor
omite realizar consideración alguna.

Así lo registra el fallo:

[...]

[...], el fallo tampoco atribuye a HMN la autoría material de la falsedad


de los sellos adhesivos del pago de impuestos en los formularios de los
años 2009 y 2010, los cuales fueron presentados en el SIM para hacer
creer que el vehículo de placas [...] se encontraba a paz y salvo por ese
concepto, consiguiendo de esa manera el registro de su nombre en la
tarjeta de propiedad de dicho automotor».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Fecha: 13/06/2007 | Tema:


DEMANDA DE CASACIÓN - Finalidad Rad: 27810 | Fecha: 25/07/2007 |
Tema: DEMANDA DE CASACIÓN - Finalidad

Sala de Casación Penal


ID : 710681
M. PONENTE : FABIO OSPITIA GARZÓN
NÚMERO DE PROCESO : 55249
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP2541-2020
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 30/09/2020
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 205 Y 310.2 / Ley
599 de 2000 art. 32 Y 397

TEMA: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: no se


vulnera / DETERMINADOR - Configuración / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Determinador: no necesita tener disponibilidad
jurídica o material de los bienes

Tesis:
«Con relación a la denuncia de incongruencia, se tiene que la Fiscalía,
en la resolución de acusación, al concretar la imputación fáctica, afirmó:
[...]

Impugnado el pliego de cargos, la Fiscalía Veintidós Delegada ante el


Tribunal Superior de Bogotá, en resolución del 16 de febrero de 2016,
resolvió eliminar la circunstancia específica de agravación referida a la
cuantía, tras considerar que lo apropiado no excedía los 200 salarios
mínimos legales mensuales vigentes.

Por su parte, el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, en la sentencia


condenatoria del 25 de septiembre de 2017, consideró que JEM no tuvo
la disposición material o jurídica de los bienes estatales apropiados. Sin
embargo, en su calidad de determinador, realizó todas las labores
necesarias para que los funcionarios públicos con esa facultad actuaran
conforme a su querer, a fin de que se concretara la defraudación. Por
consiguiente, resolvió condenarlo por el delito de peculado por
apropiación, en la referida calidad, decisión que, a su vez, fue
confirmada en segunda instancia.

Precisado ello, es claro que el cargo de inconsonancia propuesto por el


censor se soporta en el desconocimiento de la realidad procesal, porque
la imputación fáctica y jurídica enrostrada por la Fiscalía en el pliego de
cargos se mantuvo incólume en los fallos condenatorios.

Por lo demás, ha sido criterio reiterado de la Sala que la calidad de


servidor público en el delito de peculado por apropiación se exige de
quien obra como autor de la conducta, lo cual en manera alguna impide
que se derive responsabilidad penal para el determinador de dicha
ilicitud, máxime cuando éste, en términos del artículo 30 del C.P., actúa
como partícipe.

Desde esa perspectiva, ningún reproche amerita que se haya condenado


a JEM como determinador del delito de peculado por apropiación sin
reunir las calidades del sujeto activo, toda vez su grado de participación
en el delito no se lo exigía.

Y tampoco se presenta incongruencia porque el sentenciado hubiese


sido condenado sin la circunstancia específica de agravación prevista
para el peculado por apropiación, como lo predica el recurrente en
apartes de este reproche, considerando que ésta fue suprimida de la
resolución de acusación por la Fiscalía Veintidós Delegada ante el
Tribunal Superior de Bogotá».
Sala de Casación Penal
ID : 707816
M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 52364
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP3284-2020
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Cartagena
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 02/09/2020
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia art.
186, 235.7 / Ley 600 de 2000 art. 322,
331,336, 354, 357,

TEMA: DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma


condena / DETERMINADOR - Configuración / DETERMINADOR -
Demostración / HOMICIDIO AGRAVADO - Se
configura / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: retractación

Tesis:
«Al margen de las consideraciones que preceden, vinculadas a los dos
cargos formulados por el casacionista, tal y como fue anunciado
oportunamente, la sentencia de diciembre 18 de 2012 condenó por
primera vez, en segunda instancia, a SCV, como determinadora del
homicidio agravado de GVC.

Por virtud de la garantía de la doble conformidad judicial, la corrección


material y formal de esa determinación debe ser analizada por el
superior jerárquico y, en esta oportunidad, con ocasión del recurso de
casación, empero sin la limitación que implican las críticas del actor.

Verificada la presente actuación, la Sala no observa ninguna


irregularidad sustancial lesiva de garantías fundamentales, ni de la
estructura del proceso.

Adicionalmente, la sentencia condenatoria se muestra razonable y


suficientemente motivada, tal y como se detalló en el acápite anterior,
pues ciertamente en declaraciones de 22 de febrero de 2007, 1 de abril
y 14 de mayo de 2008 el dicho de VG se muestra coherente, claro,
detallado, fluido e invariable desde una perspectiva fáctica, en lo
esencial y trascendente.

[...]

Esta Corporación estima que, efectivamente, concurren los presupuestos


probatorios para condenar a la procesada como determinadora del
homicidio, pues JJVG, autor material del crimen de manera clara,
concreta, detallada y precisa identificó a los inductores del atentado
contra la vida; relató cómo había sido contactado; dónde, cuándo y con
quiénes se había reunido para acordar el acto y planear su ejecución;
las condiciones de tiempo, modo, lugar y participantes de la reunión en
la que se decidió acabar con la vida de GVC.

Aunque las razones para no dar crédito a la retractación de ese testigo


ya fueron expuestas, resulta de interés, en esta oportunidad, exponer
algunas razones adicionales que refuerzan el raciocinio y las
conclusiones del Tribunal Superior al revocar la sentencia absolutoria.

[...]

Para la Sala, a diferencia de lo sostenido por el defensor y el testigo al


retractarse, resulta manifiestamente extraño e inusual que CV haya
acudido y permanecido en la reunión, sostenida con el propósito de
ultimar los detalles del homicidio de GV, si no tenía ningún interés en
ese encuentro, si era totalmente ajena a ese plan criminal, si ignoraba el
objetivo, pero sobre todo que, una vez enterada de los pormenores
discutidos, haya mostrado absoluta indiferencia por lo pactado y sus
consecuencias.

Refulge evidente que la comparecencia de SCV en la reunión con […],


[…] , […] y VG, pero además su permanencia en esa mesa del kiosco,
mientras […] concretaba detalles del encargo criminal y se definía que
[…] sería el encargado de señalar a la víctima al sicario, como en efecto
ocurrió, fueron conductas que provocaron en el autor material, sin duda
alguna, la resolución delictiva.

Nótese que la mera propuesta realizada por […] fue insuficiente, pues
VG exigió reunirse personalmente con los interesados en el crimen,
encuentro que tuvo lugar, como se pudo establecer con el dicho de éste
quien lo vivenció directamente.

La presencia de CV, a quien el autor material describió como una señora


“influyente en la ciudad, que tenía negocios” , según referencia
efectuada por […], en la reunión donde se planeó para ir a ejecutar al
señor GV, ejerció en VG una influencia psíquica que le sirvió de fuerza
motora para perpetrar el asesinato, pues a pesar de no haber entablado
conversación, su rol vigilante aseguraba la seriedad tanto de la
propuesta ilícita, como de la promesa remuneratoria.

Así las cosas, el haber asistido a la reunión, aun guardando silencio, no


fue una simple casualidad, como lo planteó el testigo V en su
retractación, sino una inequívoca muestra de la participación en el
homicidio de CV y de su compromiso frente a lo pactado.

Colofón de lo expuesto, la Corporación considera que el Tribunal


Superior de Cartagena realizó una valoración razonable y ponderada de
las evidencias y motivó con suficiencia la revocatoria de la absolución y
la consecuente emisión de la primera condena en contra de SCV y la
declaratoria de responsabilidad se fundamentó en el testimonio inicial de
JJVG, autor material del homicidio capturado instantes después de
cometer el hecho, quien de manera clara, concreta, detallada y
vehemente informó cómo había sido contactado para ultimar al occiso,
cuál fue el móvil del asesinato, quiénes eran los interesados en el
homicidio y cómo se desarrolló el encuentro donde se planeó para ir a
ejecutar al señor GV, motivos por los cuales la sentencia condenatoria
debe permanecer incólume».

Sala de Casación Penal


ID : 701829
M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 56462
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP2679-2020
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : IMPUGNACIÓN ESPECIAL
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 29/07/2020
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32

TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: no


se vulnera, si se acusa en calidad de autor y se condena como
determinador / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de
congruencia: variación de la calificación jurídica, de autor a
determinador
Tesis:
«Si bien JC fue acusado en calidad de autor de los delitos de estafa
agravada, falsedad en documento privado y falsedad ideológica en
documento público y el Tribunal lo condenó como autor de estafa
agravada y falsedad en documento privado, y determinador de falsedad
ideológica en documento público, debe precisar la Corte, de una parte,
que según lo ha puntualizado de tiempo atrás, no se quebranta el
principio de congruencia cuando se modifica la imputación de autor a
determinador, como ocurrió en este asunto.

También respecto del punible de falsedad en documento privado CC


actuó en tal especie de participación, pues no fue quien creó la factura
falsa sobre el arreglo del furgón, soporte de la reclamación ante la
aseguradora, pero sí determinó su elaboración.

Atinó el juez de primer grado al compulsar copias para investigar al


agente de tránsito que levantó el croquis. Igualmente el Tribunal al
disponer se investigue a LALM, los conductores que firmaron el croquis y
a quienes intervinieron en el proceder defraudador».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 3100 | Fecha: 26/07/1989 |


Tema: ESTAFA – Puede concursar materialmente con falsedad en
documento privado / ESTAFA – Puede concursar materialmente con
falsedad en documento privado: teorías para su solución Rad: 7292 |
Fecha: 15/04/1993 | Tema: ESTAFA – Puede concursar materialmente
con falsedad en documento privado / ESTAFA – Puede concursar
materialmente con falsedad en documento privado: teorías para su
solución Rad: 10311 | Fecha: 09/09/1998 | Tema: ESTAFA – Puede
concursar materialmente con falsedad en documento privado / ESTAFA
– Puede concursar materialmente con falsedad en documento privado:
teorías para su solución Rad: 16414 | Fecha: 20/06/2001 | Tema:
ESTAFA – Puede concursar materialmente con falsedad en documento
privado / ESTAFA – Puede concursar materialmente con falsedad en
documento privado: teorías para su solución Rad: 17604 | Fecha:
30/05/2002 | Tema: ESTAFA – Puede concursar materialmente con
falsedad en documento privado / ESTAFA – Puede concursar
materialmente con falsedad en documento privado: teorías para su
solución
Sala de Casación Penal
ID : 700911
M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 56641
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP1509–2020
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 15/07/2020
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 180, 181 / Ley
599 de 2000 art. 8, 30, 58, 61, 340

ASUNTO:
CASO DEL CARRUSEL DE LA CONTRATACIÓN

TEMA: PARTICIPACIÓN - Clases: interviniente, determinador y


cómplice, diferencias / PARTÍCIPES - Elemento amplificador del
tipo / INTERVINIENTE - En delitos especiales o de sujeto activo
calificado: responde como coautor cuando se acreditan los elementos de
esa figura jurídica / PENA - Principio de
proporcionalidad / CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA -
Obrar en coparticipación criminal: aplica para los delitos
unipersonales / INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE
CONTRATOS - Agravado / INTERÉS INDEBIDO EN LA
CELEBRACIÓN DE CONTRATOS - Verbos
rectores / CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD - Obrar en
coparticipación criminal: no viola el principio de doble incriminación

Tesis:
«Con fundamento en la causal primera, sostiene el censor que se
infringió la ley por falta de aplicación de los artículos 8 del Código Penal
y 29 de la Constitución y por aplicación indebida del numeral 10 del
artículo 58 del Código Penal.

En esencia, aduce que no se podía aplicar la agravante genérica por


actuar en coparticipación criminal, en cuanto concierne al delito de
interés indebido en la celebración de contratos, porque al estimar que
obró como interviniente, la concurrencia en el delito, que es en lo que
consiste esta forma de participación, se tomó a la vez como agravante
genérica para modular la sanción.
Según el artículo 30 del Código Penal, son partícipes el determinador, el
cómplice y el interviniente, quien a la manera del autor realiza la
conducta sin tener las calidades exigidas en el tipo penal. Ese es el
alcance de la expresión que la Corte le ha conferido a quien concurre a
la realización del tipo penal sin tener las calidades exigidas en el tipo de
prohibición. Aun cuando fácticamente la conducta se asimila a la del
autor, la pena se degrada en una cuarta parte, debido a que al
interviniente no lo vincula el deber exigible a quien si tiene las calidades
requeridas en la norma penal. Una clara manifestación del principio de
proporcionalidad.

De otra parte, la participación de personas en el delito es un


amplificador del tipo penal: se emplea para adecuar la conducta a un
supuesto que no requiere de la actividad conjunta de personas para su
tipicidad. Por tal razón, la agravante es aplicable para conductas con
sujeto activo unipersonal, debido a la mayor gravedad que significa su
forma de ejecución (artículos 58 numeral 10 y 61 del Código Penal).
Tratándose de tipos penales que requieren de un sujeto activo
plurisujetivo, la agravante por la concurrencia de personas es
inaplicable, como ocurre por ejemplo con el delito de concierto para
delinquir.

Frente a esta situación, el demandante no explica por qué tratándose de


un delito unipersonal la agravante es inaplicable. La mención a la
“concurrencia”, como expresión que define el aporte del interviniente a
la ejecución de la conducta del sujeto calificado, para dar por
demostrado que se aplicó indebidamente la norma que permite imponer
una mayor punibilidad en caso de concurso de personas, es insuficiente.
De ser así, al determinador, quien “contribuye” a la realización del tipo
penal, o al cómplice, les sería inaplicable la agravante, cuestión que está
por fuera de toda consideración.
Ahora, concurrencia y contribución son términos que diferencian el
aporte de los partícipes. Con la primera se pretende destacar que el
interviniente realiza el verbo rector del tipo penal a la manera del autor
calificado, por eso confluye a su ejecución fáctica. Con la segunda, que
quien contribuye no ejecuta la acción descrita en el tipo penal. Eso, sin
embargo, no significa que la actuación del interviniente que concurre a
la realización del tipo penal troque un delito de sujeto unipersonal en
plurisujetivo y que, en consecuencia, la coparticipación sea inaplicable
como circunstancia genérica de agravación de la pena.

Desde este punto de vista el cargo se inadmitirá, pues no se explica


suficientemente la supuesta infracción al principio de doble
incriminación».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 28362 | Fecha: 15-07-2008
| Tema: CONCIERTO PARA DELINQUIR - Bien jurídico tutelado Rad:
51142 | Fecha: 21-02-2018 | Tema: CONCIERTO PARA DELINQUIR -
Bien jurídico tutelado Rad: 51142 | Fecha: 21-02-2018 | Tema:
CONCIERTO PARA DELINQUIR - Delito permanente Rad: 24026 | Fecha:
20-10-2005 | Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y
sentencia: alcance Rad: 53976 | Fecha: 06-09-2019 | Tema: PRINCIPIO
DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: alcance Rad: 52816 |
Fecha: 12-09-2019 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN -
Interviniente: puede responder por la conducta así no se logre
identificar al sujeto activo calificado Rad: 54125 | Fecha: 06-11-2019 |
Tema: INTERVINIENTE - En delitos especiales o de sujeto activo
calificado: responde como coautor cuando se acreditan los elementos de
esa figura jurídica

Sala de Casación Penal


ID : 699867
M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 53881
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP1446-2020
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Barranquilla
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 08/07/2020
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 206, 207, 212-3,
213 y 306 / Ley 599 de 2000 art. 30,
83, 86 y 397 / Ley 190 de 1995 /
Decreto Ley 100 de 1980 art. 133

TEMA: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades


/ VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en
casación: el demandante debe aceptar los hechos declarados en la
sentencia y la valoración de la prueba realizada por el
juzgador / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se
configura por la discrepancia de criterios / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Determinador: no necesita tener disponibilidad
jurídica o material de los bienes / DETERMINADOR - Particular que no
es sujeto activo calificado / DETERMINADOR - No requiere ser sujeto
activo cualificado / DETERMINADOR - Diferencia con el
interviniente / PRESCRIPCIÓN - No se configura

Tesis:
«Como introducción al cargo que por vía de la causal primera de
casación postuló el procesado, ha de recordarse que las previsiones del
art. 207-1 del Código de Procedimiento Penal y el desarrollo
jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia exponen, que la causal
primera de casación procede por falta de aplicación, interpretación
errónea o aplicación indebida de una norma sustancial llamada a regular
el caso.

La disposición en cita estatuye la modalidad de infracción directa o


inmediata de la ley. Ello supone, que el error denunciado por esa senda
ha de contraerse a una mera oposición entre la sentencia y ley, sin que
tenga cabida la intermediación de aspectos probatorios, con base en los
cuales el juez fija la premisa fáctica del silogismo jurídico.

Al atacar la decisión de segundo grado por vía de esa causal, el


recurrente debe aceptar tanto la corrección de los enunciados fácticos
fijados en la sentencia como el correspondiente escrutinio probatorio
que los soporta, obligándose a dejar de cuestionarlos, so pena de
desbordar la unidad lógica del reproche.[...].

[...]

En el presente caso, al amparo de la causal primera de casación, afirma


JELA que la decisión de segundo grado violó de manera directa la ley
sustancial al aplicar indebidamente el inciso 2º del art. 30 del Código
Penal y dejar de aplicar el apartado final de ese canon.

Ello, en tanto no podía ser condenado como determinador del injusto de


peculado por apropiación agravado si no tenía la calidad de servidor
público que exige el tipo penal.

Además, por su condición de apoderado sustituto, ha debido


declarársele responsable en calidad de interviniente pues su actividad en
la comisión del injusto se limitó a la de suscribir el acuerdo conciliatorio
con Foncolpuertos. Por esa vía, la degradación de la modalidad de
participación implica una reducción de la pena, pero, además, la
prescripción de la acción penal.
Se advierte, sin embargo, que el cargo por violación directa no es
admisible, pues la prosperidad de la censura no se soporta en el análisis
de la comprensión - general y abstracta - del art. 30 del C.P., sino que
se hace depender de otro reproche, basado en referentes fácticos
diversos a los apreciados por el ad quem. En lugar de aceptar las
premisas de hecho fijadas en la decisión impugnada - como lo exige la
jurisprudencia -, la censura discute la supuesta ausencia de elementos
probatorios y la incorrecta valoración de otros, con los que se ha debido
ajustar el comportamiento del procesado al de un interviniente y no al
de un determinador, como en verdad sucedió.

En adición, pese a que el libelista escogió como vía de impugnación la


violación directa de la ley sustancial, el reclamo, como se observa, no se
basa en meros aspectos de oposición entre la sentencia y la ley
aplicables a la construcción de la premisa jurídica de la decisión. La
sustentación se desenfoca de la modalidad de error planteada y, en
lugar de argumentar por qué el ejercicio de selección normativa o la
hermenéutica aplicada por los falladores es equivocada, denuncia la
omisión de enunciados fácticos que, en criterio del demandante, habrían
conducido a conclusiones diversas en punto de los mencionados
antecedentes.

Además de que no cumplió con dicha exigencia argumentativa, el censor


no enfrenta que junto con JRLS fueron acusados en grado de
determinadores del delito de peculado por apropiación, porque, en su
condición de particulares, «propiciaron de funcionarios públicos, la
entrega arbitraria de recursos de Foncolpuertos por el reajuste de
prestaciones sociales y mesada pensional de los poderdantes» .

Además, tergiversa el contenido de las decisiones de instancias para


afirmar que no podía calificársele como determinador del injusto, en
tanto esa atribución «se finca en el fenómeno de la disponibilidad
jurídica de los bienes estatales».

Por el contrario, el Tribunal reconoció que ninguno de los procesados


contaba con la posibilidad de direccionar los dineros de la Nación, en
razón a que no ostentaban la calidad que el tipo penal exige al sujeto
activo del delito. Pero si dijo el ad quem, que ellos indujeron «a
servidores del Estado en la comisión del injusto contra el erario» a
través de la formulación de solicitudes de reajuste pensional
abiertamente improcedentes, «lo que generó en los autores - jueces y
funcionarios de Foncolpuertos - la idea criminal de esquilmar los
recursos a su cargo» .
Tampoco es cierto, según la sentencia, que su contribución en el delito
se haya limitado al mero hecho de haber suscrito el acta de conciliación
para exhibir que la Fiscalía incurrió, por ello, en una defectuosa
adecuación de la conducta y, por esa vía, sea viable la degradación del
grado de participación a la modalidad de interviniente.[...]

[...]

Se aprecia, entonces, que los jueces de instancia admitieron que los


condenados no contaban con la calidad del sujeto activo a la que se
refiere el peculado por apropiación - servidor público -. Concluyeron, de
todas maneras, que debían responder como coautores en calidad de
determinadores del injusto, según lo propuso la Fiscalía, básicamente
porque indujeron a los funcionarios públicos de Foncolpuertos a la
ejecución material del ilícito por cuenta del cual se apropiaron de las
sumas de dinero pactadas en el acta de conciliación 030 del 6 de mayo
de 2008.

Ese análisis, en su conjunto, es el que no se ve refutado con suficiencia


por la censura, que, en lugar de acreditar la incorrección de los
fundamentos normativos aplicados por el Tribunal para decidir de esa
manera, propone un escenario diverso de valoración, fundado en la
apreciación de aspectos fácticos distintos a los considerados por esa
Colegiatura.

Naturalmente, si no tiene vocación de admisibilidad el cargo en punto de


la variación de la modalidad del grado de participación de LA de
determinador a interviniente, menos podría decirse que aconteció el
fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal.

De acuerdo con lo anterior, el cargo será rechazado».

RELEVANTE

Sala de Casación Penal


ID : 700011
M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROCESO : 51444
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP2339-2020
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cali
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 01/07/2020
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 31 y 397 / Ley
906 de 2004 art. 20, 32, 161, 176, 179
179B, 194, 216, 292 y 481 /
Constitución Política de Colombia de
1991 art. 29 / Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polìticos art. 14.5 /
Convención Americana sobre Derechos
Humanos – Pacto de San José art. 8.2
h

ASUNTO:
Delimitación de los problemas jurídicos planteados Inicialmente,
corresponde a la Sala examinar si es viable la imputación jurídica del
delito de peculado por apropiación a título de intervinientes de los
acusados, de cara a la actividad delictiva de los funcionarios
presustanciadores del Instituto de Seguros Sociales y el engaño al que
habría sido sometido TJRM, Jefe del Departamento de Atención al
Pensionado, por parte de aquellos, para la suscripción de las
resoluciones de reconocimiento de pensión de vejez y la orden de pago
de las mismas, propósito en el cual aludirá al tratamiento del concurso
de personas extraneus e intraneus en los punibles especiales y al
fenómeno de la autoría mediata en este tipo de reatos. Así mismo,
constatará si el Tribunal incurrió en infracción directa de la ley
sustancial, como consecuencia de la presunta atipicidad de la conducta
de peculado por apropiación, en punto del elemento estructural del tipo,
relativo a la responsabilidad funcional de los servidores públicos autores
de la misma y, consecuentemente, verificará si es posible edificar juicio
de reproche en cabeza de los procesados –usuarios- a título de
intervinientes. De igual manera, evaluará si se recayó en falso juicio de
existencia por suposición, en torno a la prueba de la participación de
servidores públicos en el trámite de las pensiones de RMM y SAL, por
una parte, y OML, JJRC y LETL, por otra, y, finalmente, analizará si se
infringió de manera directa la ley sustancial con la aplicación indebida
de la figura del delito continuado. En todo caso, evaluará, dentro del
principio de limitación, es decir, en relación con los reproches
señalados, si el ad quem recayó en algún yerro de juicio, con efecto
trascendente, en el ejercicio de valoración probatoria, a fin de
garantizar el principio de doble conformidad judicial.
TEMA: DELITOS ESPECIALES - Propios: autoría y
participación / DELITOS ESPECIALES - Impropios: autoría y
participación / AUTORÍA - Concepto de dominio del
hecho / COAUTORÍA IMPROPIA - Elementos / CÓMPLICE -
Concepto / PARTÍCIPES - Clases: determinador y el
cómplice / DETERMINADOR - Concepto

Tesis:
«El tratamiento jurídico de las categorías dogmáticas de autoría y
participación en los tipos penales especiales propios e impropios no ha
sido homogéneo en los sistemas penales contemporáneos, toda vez que
la doctrina, las legislaciones internas y la jurisprudencia se han
orientado por diversas soluciones según privilegien aspectos tales como
los conceptos unitario, restrictivo y extensivo de autor, los principios de
accesoriedad, de unidad de imputación y las teorías del dominio del
hecho y de infracción de deber.

Ahora bien, partiendo de la teoría del dominio del hecho, acogida por la
doctrina dominante, es indispensable distinguir entre autor y partícipe,
empezando por señalar que el primero es todo aquel que ejecute la
conducta con dominio del hecho (artículo 29 del Código Penal) y el
segundo es el que preste una colaboración no esencial en la realización
de la misma sin tener tal dominio (artículo 30 ibidem).

Este puede expresarse como dominio de “la acción”, cuando es el autor


inmediato o directo el que desarrolla el comportamiento, de “la
voluntad” si se utiliza a otro como instrumento en autoría mediata, o
“funcional” -objetivo y positivo-, bajo el concepto restrictivo de autor , si
es que se realiza en conjunto con otros, esto es, en coautoría propia o
impropia.

Recuérdese que la coautoría impropia exige cumplir con las siguientes


características: i) un acuerdo o plan criminal común entre los agentes,
de manera que cada uno de ellos se comprometa a asumir una tarea
parcial o total del acuerdo de voluntades, ii) división del trabajo, en el
que ninguno de los sujetos activos realiza completamente el
comportamiento típico de manera individual, iii) el aporte debe ser
importante, o sea, de tal magnitud, que sin ella no se hubiese producido
el resultado típico y, iv) la actuación tiene que realizarse en la fase
ejecutiva del recorrido criminal.

Por su parte, quienes no dominan objetiva y positivamente el hecho son


cómplices, si prestan una ayuda o brindan un apoyo que no es de
significativa importancia para la realización de la conducta ilícita, o
determinadores, si mediante instigación, mandato, inducción, consejo,
coacción, orden, convenio o cualquier medio idóneo, logran que otra
realice material y directamente la conducta desvalorada descrita en un
tipo penal».

DELITOS ESPECIALES - Propios: autor, intranei o intraneus, quien


reúne las cualidades exigidas por el tipo penal / DELITOS
ESPECIALES - Impropios: extranei o extraneus, quienes no reúnen las
cualidades especiales del tipo penal / DELITOS ESPECIALES -
Impropios: puede darse la concurrencia de quienes ostentan la cualidad
personal (intranei o intraneus) y otros (extranei o extraneus) que no la
tienen / DELITOS ESPECIALES - Impropios: extranei o extraneus,
contribuyen a la comisión del ilícito como partícipes, determinadores o
cómplices / DELITOS ESPECIALES - Impropios: extranei o extraneus,
intervenientes, pueden actuar como autores con dominio del hecho, sin
la cualidad exigida en el tipo / DELITOS ESPECIALES - Teorías de la
ruptura del título de imputación y de la comunicabilidad de
circunstancias / INTERVINIENTE - Rebaja de pena: no aplica para
determinador y cómplices / INTERVINIENTE - Rebaja de
pena / INTERVINIENTE - En delitos especiales o de sujeto activo
calificado: responde como coautor cuando se acreditan los elementos de
esa figura jurídica / INTERVINIENTE - Concepto / INTERVINIENTE -
Evolución jurisprudencial: interpretación y aplicación de la figura jurídica
/ JURISPRUDENCIA - Precedente: reiteración

Tesis:
«El dilema surge de la necesidad de reconocer que en los delitos
especiales, en los que sólo puede ser autor, el que reúna la cualidad
exigida en el tipo penal (intranei o intraneus) -a diferencia de los
punibles comunes en los que cualquiera puede ser autor-, puede darse
la concurrencia de varios sujetos inscritos en esa cualidad personal y de
otros que no la tienen -extranei o extraneus-, los cuales contribuyen a la
comisión del ilícito como partícipes -determinadores o cómplices- o,
según lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, como verdaderos
autores -con dominio del hecho- sin la cualidad exigida en el tipo, los
que en nuestro ordenamiento penal fueron identificados como
intervinientes (inciso 4º del artículo 30 del Código Penal).

En este punto, es oportuno resaltar que, el asunto no ha sido pacífico,


en la medida que, algunos doctrinantes y sistemas punitivos se
inclinaron por aplicar la teoría de la ruptura del título de imputación y la
teoría de la comunicabilidad de circunstancias, en la que, tratándose de
delitos especiales impropios , los intranei serían los únicos que podrían
ser juzgados por el delito especial, mientras los extranei habrían de
hacerlo por el reato común semejante. Así, en el supuesto de un delito
de peculado, el intranei con dominio del hecho sería autor de este
punible, mientras el extranei podría ser autor o cómplice. Al contrario,
es decir, si el extranei es el que tiene el dominio, éste respondería como
autor del hurto y el intranei como partícipe de peculado.

Por su parte, si se estuviera ante un delito especial propio, la impunidad


se abriría paso bajo la citada teoría, respecto del extraneus, porque no
habría un tipo penal subyacente en el que pudiera adecuarse la
conducta.

Tal dificultad, sumada a que, dicha teoría rompe el postulado de


accesoriedad porque, en los supuestos de dominio del hecho por el
intraneus, la responsabilidad del extraneus no depende del delito
especial, sino de uno común no ejecutado verdaderamente y viceversa,
permitió avanzar a un modelo que se afianza en la unidad del título de
imputación, teoría adoptada en el Código Penal colombiano de 2000, por
lo menos parcialmente, como enseguida se precisará.

En efecto, la corriente dominante de la doctrina se ha mantenido en la


idea de que, en esta clase de punibles, todos los extraños que participen
en la ejecución de la conducta, tengan o no el dominio del hecho, no
pueden ser autores inmediatos, mediatos o coautores, sino simplemente
partícipes de la infracción, de modo que, si actúan induciendo al
intraneus a cometer el punible, serán determinadores, si, en cambio,
solo le prestan una colaboración en el delito serán cómplices, pero si,
aún, materialmente, actúan con dominio funcional, por acuerdo previo
con el intranei, o instrumentalizando al sujeto activo cualificado, no
podrán ser coautores o autores mediatos, respectivamente, sino
cómplices, por cuanto, el extranei jamás podría tener la cualidad
subjetiva que demanda el tipo penal especial.

No obstante, ante lo artificial de que, un verdadero autor, con pleno


dominio del hecho -por supuesto, sin la cualidad establecida para el
sujeto activo- de la conducta de un delito especial -extraneus-,
respondiera como cómplice, en Alemania -párrafo 1 del artículo 28 del
Código Penal - se acudió a la fórmula de establecer una cláusula legal
dirigida a atenuar punitivamente al extraño que no es partícipe sino
materialmente autor, solución importada en el Código Penal de 2000, al
consagrar la figura del interviniente, descrita en el inciso final del
artículo 30, según la cual, “al interviniente que no teniendo las calidades
especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le
rebajará la pena en una cuarta parte.”
Aunque una primera lectura de ese precepto se orientó en el sentido de
señalar que dicho interviniente podía ser solamente partícipe -
determinador o cómplice- y beneficiarse en el caso de éste último de
una doble rebaja: la de cómplice -de una sexta parte a la mitad- más la
de interviniente -una cuarta parte-, una segunda aproximación a la
norma, la cual se ha mantenido invariable- concluyó que, aquél es un
coautor que, teniendo el dominio objetivo y positivo de la acción, carece
de la cualidad subjetiva del tipo especial, el cual, por tener un menor
grado de injusto -o no estar sometido a una infracción de deber -, tiene
que responder por la pena menguada equivalente a la del autor
intraneus, menos la cuarta parte.

En la línea de pensamiento inicial, se inscribe la sentencia CSJ, SP, 25


de abril de 2002, rad. 12.191, en la que, tras recordar que dicha figura
opera en los delitos especiales cuando concurren varios sujetos bajo
cualquier modalidad de autoría (art. 29) o de participación (art. 30
incisos 1º, 2º y 3º), se asevera que el interviniente no corresponde a
una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible, sino a un
concepto de referencia respecto a personas que, sin reunir las
cualidades especiales previstas en el tipo penal, toman parte en su
ejecución, compartiendo roles con el sujeto calificado y siendo
beneficiarios de una atenuación punitiva para el extraneus, como
consecuencia de no haber infringido ningún deber jurídico especial
derivado del bien jurídico protegido.

En ese orden, la Corte admitió que, se puede ser “interviniente a título


de autor, en cualquiera de las modalidades de autoría (art.29), o se
pueda ser interviniente a título de partícipe (determinador o cómplice)”,
siempre y cuando alguno de los concurrentes, que toman parte en su
realización, ostente la calidad especial y, por supuesto, “infrinja el deber
jurídico especial alrededor del cual gira o se fundamente la protección
del bien jurídico, sea cual fuere la posición desde donde se ubique”.

De ahí que, a efecto de conservar la unidad de imputación, la distinción


entre formas de intervención principales y accesorias, y el principio de
proporcionalidad, de cara a la intensidad del injusto, se sostuvo que, el
extraneus, sea este autor directo, mediato, coautor, miembro u órgano
de representación autorizado o de hecho de persona jurídica, o
determinador (instigador) o determinado (instigado), es merecedor de la
rebaja punitiva propia del interviniente del artículo 30 del Código Penal;
pero, si se trata del extraño que participa en calidad de cómplice, debía
ser beneficiario de la doble disminución punitiva señalada atrás.
No obstante, a partir de la sentencia CSJ, SP, 9 jul. 2003, radicado
20.704, la Corte revaluó su criterio para significar que el determinador y
el cómplice no integran el supuesto normativo del inciso final del artículo
30 del Código Penal, habida cuenta que, en el delito propio, no
requieren de calidad alguna.

Precisó, además que, cuando dicho precepto utiliza la expresión


“intervinientes” no lo hace como un símil de partícipes ni como un
concepto que “congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre
en la realización de la conducta punible», sino que emplea «un sentido
restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación”, pues puede
suceder que haya sujetos que no reúnan las calidades y, aun así,
“concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta
como suya, es decir como autor”.

Para fortalecer su argumento, en clave del derecho a la igualdad, la


Corporación destacó que

(…) no se entendería porqué razón a un determinador de un delito como


peculado se le beneficiaria con una rebaja punitiva de la cuarta parte de
la pena, mas no así a un instigador de un delito de hurto, o porqué a un
cómplice de concusión se le rebajaría en principio la pena de una sexta
parte a la mitad, y luego en una cuarta más por no ser servidor público.
Más aún, tampoco se entendería porqué a un particular, cómplice de
peculado se le harían tales rebajas mientras que a un servidor público
cómplice del mismo delito no se le haría sino la primera, cuando
ciertamente su condición nada tendría que ver con su participación,
pues ella, en tal caso, la ley la encuentra carente de trascendencia.

Es así como, la Sala concluyó que la rebaja punitiva del interviniente no


es aplicable a ningún partícipe. En otras palabras, “al determinador de
un delito, con o sin la condición exigida para el sujeto activo, le
corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de un delito
propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva
careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la
infracción disminuida de una sexta parte a la mitad”.

De esta forma, bajo la tesis que actualmente prohíja la Corte, es claro


que, si el extraneus coejecuta con el intraneus el delito especial,
conservando el dominio del hecho, responderá a modo de interviniente -
coautor desprovisto de la cualidad subjetiva-, pero si su participación es
accesoria, en tanto no tiene ningún dominio de la acción, podrá ser
objeto del reproche jurídico penal, bien como determinador -si su
colaboración fue instigadora- o cómplice -si su ayuda no fue de
significativa importancia para la realización de la conducta ilícita-.

Esta tesis, no solo ha sido reiterada de manera invariable por la Corte


(CSJ, AP 15 de agosto de 2007, radicado 27.712, CSJ AP 23 de enero de
2008, radicado 28890, CSJ, SP 12 may. 2010, rad. 33.319, CSJ, SP 9
mar. 2016 rad. 46483, CSJ SP, 5 abr. 2017 rad. 47974, CSJ AP 29 nov.
2017, rad. 47741, CSJ AP, 1 feb. 2018 rad. 50969, CSJ AP 27 jul. 2018,
rad. 52553, CSJ SP 27 ago. 2019, rad. 52001, CSJ, SP 12 sep. 2019,
rad. 52.816, CSJ AP 30 oct. 2019, rad. 55244, entre otras), advirtiendo
cómo “el servidor público y el particular, en la órbita de las acciones
naturales se consideran coautores, pero en el campo normativo y a la
luz del régimen penal, no son propiamente coautores, sino que el
servidor público es autor y el particular, interviniente, en los términos
del inciso final del artículo 30 del Código Penal” (CSJ SP, 17 sep. 2008,
rad. 26410), sino que fue avalada por la Corte Constitucional en las
sentencias CC C-1122 de 2008 y CC C-015 de 2018, al efectuar el
control de constitucionalidad, respecto del inciso 4º del artículo 30
ejusdem.

En la última de ellas, acudiendo a la jurisprudencia de la Sala de


Casación Penal, esa Corporación señala que el interviniente es aquel
que, en concurso con el autor, realiza como suya la conducta descrita en
el verbo rector sin tener la condición especial exigida en el tipo penal, “y
es él el único destinatario de la disminución punitiva prevista para el
extraneus, la cual, por consiguiente, no beneficia, ni al determinador, ni
al cómplice».

Por lo tanto, sostiene ese órgano de justicia, la figura del interviniente


únicamente opera frente a los delitos especiales, y la sanción penal, en
abstracto, para los partícipes de un delito especial no se ve afectada por
el hecho de que tengan o no, las condiciones especiales exigidas en el
tipo penal. Y en cuanto al determinador, la pena será la misma que para
el autor, tanto en delitos especiales, como en delitos comunes, “y en
ningún caso puede ser objeto de la disminución punitiva del
interviniente”.

Finalmente, respecto de la interpretación jurisprudencial de la Sala Penal


de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que, “el concepto de
interviniente, contenido en la Ley 599 de 2000, artículo 30, inciso 4º, se
refiere exclusivamente a los “coautores” extraneus de un delito
especial”, considera que se ajusta al derecho a la igualdad, en tanto
genera un trato desigual, entre desiguales, de forma justificada y
razonable. En todo caso, recuerda que el hecho de que la Corte
Constitucional se haya pronunciado sobre esta interpretación en
concreto, no limita la potestad de la Corte Suprema de Justicia, “de
interpretar el derecho penal colombiano, incluida la disposición en
comento, de una forma diferente, dentro de los límites del respeto a los
principios constitucionales y aquellos que hacen parte del bloque de
constitucionalidad”».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 12191 | Fecha: 25/04/2002


| Tema: INTERVINIENTE – Evolución jurisprudencial: interpretación y
aplicación de la figura jurídica Rad: 20704 | Fecha: 09/07/2003 | Tema:
INTERVINIENTE – Evolución jurisprudencial: interpretación y aplicación
de la figura jurídica Rad: 27712 | Fecha: 23/01/2008 | Tema:
INTERVINIENTE - En delitos especiales o de sujeto activo calificado:
responde como coautor cuando se acreditan los elementos de esa figura
jurídica Rad: 28890 | Fecha: 12/05/2010 | Tema: INTERVINIENTE - En
delitos especiales o de sujeto activo calificado: responde como coautor
cuando se acreditan los elementos de esa figura jurídica Rad: 33319 |
Fecha: 09/03/2016 | Tema: INTERVINIENTE - En delitos especiales o de
sujeto activo calificado: responde como coautor cuando se acreditan los
elementos de esa figura jurídica Rad: 52816 | Fecha: 12/09/2019 |
Tema: DELITOS ESPECIALES – Interviniente: lo relevante es que se
encuentre probada la concurrencia de un autor intraneus en la comisión
de la conducta y el aporte del particular extraneus

RELEVANTE

Sala de Casación Penal


ID : 698862
M. PONENTE : JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
NÚMERO DE PROCESO : 50294
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP2171-2020
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 24/06/2020
FUENTE FORMAL : Acto Legislativo 01 de 2018 / Ley 906
de 2004 art. 32 núm. 3, y 318 / Ley
599 de 2000 art. 30 inc. 3, 31, 61 inc.
2, 63, 68A, 286, 290 y 413 / Ley 890
de 2004 art. 14 / Decreto 546 de 2020
TEMA: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO -
Tipicidad objetiva / FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO
PÚBLICO - Elementos / FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO
PÚBLICO - Elementos: servidor público, en ejercicio de sus
funciones / FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Se
configura: evento en que el servidor judicial alteró el sistema de reparto
y utilizó el acta para demostrar, contrario a la verdad, que la solicitud de
audiencia había sido asignada al juzgado de forma
transparente / FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO -
Demostración / DETERMINADOR - Concepto: sin realizar
materialmente la conducta descrita en el tipo, hace nacer en otro la idea
delictiva / FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO -
Interviniente: evento en que la responsabilidad se atribuye a título de
extraneus, respecto de servidor público perteneciente a organización
delictiva, en la que otro ejecutó la conducta en condición de
intraneus / CASACIÓN - Variación de la calificación jurídica: de la forma
de participación de determinador a interviniente / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Principio de congruencia: variación de la calificación
jurídica por el juez, procedencia / DEBIDO PROCESO - No se
vulnera / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca
sentencia absolutoria, para emitir una de carácter condenatorio

Tesis:
«Del recurso presentado por la delegada de la Fiscalía General de la
Nación contra la sentencia absolutoria proferida por los delitos de
Falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción

De la falsedad ideológica en documento público

El artículo 286 del Código Penal consagra el delito de falsedad ideológica


en documento público, en los siguientes términos:

“El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender


documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o
calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cuatro (4) a
ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de cinco (5) a diez (10) años”.

Comportamiento que se agrava en los términos del artículo 290 ídem


cuando se usare el documento.

La Corte en su reiterada y pacífica jurisprudencia ha decantado que la


tipicidad objetiva del delito de falsedad ideológica en documento público
está constituida por tres elementos: i) un sujeto activo calificado, en
tanto, debe ser servidor público que en ejercicio de sus funciones; ii)
elabore o suscriba un documento público con potencialidad probatoria,
iii) en el que se calla total o parcialmente la verdad, o se distorsiona,
tergiversa o altera la misma. (CSJ SP 163-2017, 18 enero 2017, rad.
48079).

[…]

En el caso concreto se estableció que LM, servidor público adscrito al


Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, encargado entre otras
funciones de hacer el reparto de las audiencias programadas, asignó
una solicitud de audiencia preliminar de revocatoria de medida de
aseguramiento, al Juez 38 Penal Municipal con Función de Control de
Garantías, sin someterla al procedimiento de reparto debido.

El referido servidor público, rindió testimonio en el juicio oral, sesión


realizada el 27 de enero de 2016, y explicó el procedimiento a seguir
para el reparto de carpetas […]

[…]

Agregó que el reparto, en cualesquiera de sus modalidades, aleatorio o


directo, puede ser objeto de alteraciones. Si es directo, se reparte al
despacho al cual se quiere asignar de antemano; y si es aleatorio,
simplemente se desactivan todos los juzgados y se deja aquel al que se
quiere que se reparta el asunto.

En relación con la asignación de la solicitud de audiencia preliminar de


revocatoria de la medida de aseguramiento proferida en contra de JRO,
reconoció que fue él la persona que manipuló el reparto.

[…]

La referida acta de reparto fue utilizada para demostrar, contrario a la


verdad, que la solicitud de audiencia le había correspondido al Juez 38
Penal Municipal con función de control de Garantías, de forma
transparente, en tanto, el sistema mismo aleatoriamente la había
asignado a ese despacho, cuando en realidad fue dirigida directamente
por el funcionario a cargo del reparto.

[…]

[…] se advierte que fue este empleado quien materialmente ejecutó el


comportamiento punible, aprovechando su condición de servidor
adscrito al Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, donde
desempeñaba, entre otras funciones, el reparto de audiencias
preliminares, alteró el sistema para que esa determinada audiencia le
correspondiera al Juez 38 Penal Municipal con función de Control de
Garantías.

FJB fue acusado en calidad de determinador por este delito, bajo


el entendido que la audiencia fue dirigida al Juzgado del cual era
titular.

La Corte ha señalado que el determinador no ejecuta materialmente la


conducta porque es quien induce a otro a realizar el comportamiento
doloso mediante consejo, mandato, precio, coacción insuperable o error.
En otros términos, sin realizar materialmente la conducta descrita en el
tipo, hace nacer en otro la idea delictiva que finalmente se actualiza.

No obstante, los elementos probatorios debatidos en la vista pública no


ofrecen elemento de juicio alguno que permita sostener, ni en grado
mínimo, que él, como titular del Juzgado 38 Penal Municipal con función
de control de garantías, solicitó, aconsejó, presionó, coaccionó o
convenció a ELM para que alterara indebidamente el reparto y le
asignara esa audiencia preliminar.

Esto, en estricto sentido dogmático, porque la forma de operación que


se atribuye al grupo delictuoso, en cuanto, perfectamente organizado
para adelantar, durante toda su ejecución y perfeccionamiento, las
conductas necesarias a fin de obtener lucro a partir de dirigir el reparto
hacia quien tomara decisones positivas para el procesado, repugna a la
tarea si se quiere coyuntural o episódica de instar a una persona para
que, apenas en un caso, proceda a alterar el reparto.

En mejor sentido jurídico, la Sala entiende que, dada la pertenencia de


FJB, a la red criminal creada con el propósito de negociar las decisiones
que debían adoptar los jueces de control de garantías, no solo conocía
su funcionamiento, sino que sabía cómo, para garantizar el éxito de la
gestión acordada, las solicitudes de audiencias de los interesados en los
servicios de la organización, debían ser asumidas por los despachos
comprometidos con la organización ilegal, lo cual se lograba superando
los controles dispuestos para garantizar la transparencia del reparto.

A tono con ello, su responsabilidad se concreta no como determinador -


en la concepción dogmática de participación penal que encierra la figura
elegida por la Fiscalía- sino en calidad de interviniente.
En otros términos, aunque no participó en la falsedad del acta de
reparto, en cuanto, no se trataba del funcionario encargado de adelantar
esa tarea, necesariamente conoció y participó, en cuanto, adscrito al
grupo delictuoso, en el amplio entramado que, con visos de necesidad,
obligaba adelantar tareas previas de reparto en el centro de servicios,
uno de cuyos casos, no el único, resalta la Corte, corresponde a la
audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento proferida
dentro del radicado […], a efectos de que fuera dirigida indebidamente a
su despacho, en cumplimiento del acuerdo previo celebrado a efecto de
que allí se resolviera en términos favorables al peticionario.

Se concluye: si ya ha sido claramente definido que el acusado hacía


parte principal de la agrupación ilícita conformada con abogados, jueces
y empleados del centro de servicios judiciales, que actuaba con criterio
de permanencia y no apenas en casos aislados o coyunturales; y si,
además, no se discute que esa banda partía por ofrecer sus servicios a
procesados, sus familiares o abogados, consistentes en obtener
decisiones favorables a sus intereses, para lo cual se alzaba
fundamental contaminar la tarea de reparto, es claro que al funcionario
venal aquí investigado, cabe atribuirle responsabilidad en el cúmulo de
delitos obligados de realizar para los fines previstos, en tanto, del
mismo se predica pleno conocimiento y absoluta voluntad hacia el
efecto, independientemente de que directamente no interviniese en
todas las facetas criminales.

Huelga anotar, al efecto, que si ahora no se condena al acusado, en


calidad de coautor, así fuese de la impropia, es exclusivamente porque
el delito que se le atribuye, falsedad en documento público,
corresponde, en su autoría, a un sujeto activo calificado, que no lo es él
en el caso concreto, a pesar de su vinculación como juez de la república.

Por esta razón, la decisión adoptada por el juzgador, en el sentido de


absolver de responsabilidad al acusado por este delito, será revocada
para, en su lugar, condenar en condición de extraneus por el delito de
falsedad ideológica en documento público, previsto en el artículo 286
agravado en los términos del artículo 290 del Código Penal.

Cabe señalar, respecto de lo decidido, que ello no entraña vulneración al


debido proceso, ni efecto gravoso ninguno en contra del procesado,
pues, la variación en la forma de participación no implica mayor
punición para él y se respeta a cabalidad el hecho jurídicamente
relevante que soportó la acusación».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: SP163-2017(48079) |
Fecha: 18-01-2017 | Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO
PÚBLICO - Elementos Rad: SP154-2020(49523) | Fecha: 29-01-2020 |
Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Tipicidad
objetiva: se fundamenta en la necesidad social de tener fe y confianza
en los documentos dentro del tráfico jurídico Rad: SP364-2018(51142) |
Fecha: 21-02-2018 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión
manifiestamente contraria a la ley: debe oponerse al mandato jurídico
en forma clara y abierta, producto del capricho o la arbitrariedad Rad:
44967(13-04-16) | Fecha: 13-04-2016 | Tema: PREVARICATO POR
ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: debe oponerse al
mandato jurídico en forma clara y abierta, producto del capricho o la
arbitrariedad Rad: AP368-2018(51049) | Fecha: 31-01-2018 | Tema:
PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la
ley: debe oponerse al mandato jurídico en forma clara y abierta,
producto del capricho o la arbitrariedad. Rad: SP1657-2018(52545) |
Fecha: 16-05-2018 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión
manifiestamente contraria a la ley: debe oponerse al mandato jurídico
en forma clara y abierta, producto del capricho o la arbitrariedad Rad:
SP21175-2017(51173) | Fecha: 13-12-2017 | Tema: PREVARICATO POR
ACCIÓN - No se configura: cuando la interpretación de las normas
resulta razonable así no sea la más aceptada, según las particularidades
del caso Rad: SP3397-2014(38793) | Fecha: 19-03-2014 | Tema:
CONCURSO - Dosificación punitiva: criterios a tener en cuenta, delito
más grave Rad: SP4327-2015(43870) | Fecha: 16-04-2015 | Tema:
INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES
PÚBLICAS - Pena principal Rad: SP5290-2018(44564) | Fecha: 05-12-
2018 | Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede
ante Sala de Casación Penal, cuando la primera condena fue emitida en
segunda instancia

Sala de Casación Penal


ID : 697636
M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 48916
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP708–2020
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Bucaramanga
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 17/06/2020
FUENTE FORMAL : Convención Americana sobre Derechos
Humanos. art. 8 / Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polìticos art. 14 /
Constitución Política de Colombia art.
29, 31, 250 / Ley 160 de 1994 art.
72 / Ley 599 de 2000 art. 397, 401-1 /
Ley 906 de 2004 art. 184, 327, 350-2,
351-2 y 448

TEMA: DEFENSA TÉCNICA - Nuevo apoderado no puede argumentar la


violación a este derecho por disparidad de criterios con anterior
apoderado / SENTENCIA - Falta de motivación: no se
configura / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y
negociaciones: suscrito en fase de investigación equivale al escrito de
acusación y su contenido es fundamento y límite de la
sentencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y
negociaciones: principio de no retractación, salvo la transgresión de
garantías fundamentales / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Preacuerdos y negociaciones: respaldo probatorio / DETERMINADOR -
No requiere ser sujeto activo cualificado / INTERVINIENTE - En delitos
especiales o de sujeto activo calificado: no resulta indispensable
demostrar los pormenores del acuerdo entre los intraneus y extraneus

Tesis:
«El recurrente pretende que se decrete la nulidad de la actuación en la
que se condenó a LSAV como interviniente de los delitos de peculado y
prevaricato por acción y autora de fraude procesal, en atención a los
errores en la tipificación porque «no existe prueba de su participación en
el delito», lo que torna ilegal el preacuerdo suscrito con la Fiscalía.
Además, porque el preacuerdo carece de motivación y la sentencia
infringió el principio de congruencia, en detrimento de las garantías
esenciales de la procesada.

1. La Ley 906 de 2004 permite que una vez celebrada la audiencia de


formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de
acusación, el imputado y la Fiscalía preacuerden el contenido de los
cargos con miras a finiquitar abreviadamente el proceso, prescindiendo
de las siguientes etapas procesales y de la contradicción probatoria.

La Sala ha precisado, en tal sentido, que el acuerdo celebrado entre la


Fiscalía y los sentenciados, al tenor del artículo 350 inciso primero del
Código de Procedimiento Penal, equivale al escrito de acusación, por
manera que el juez de conocimiento, tal como sucede con la acusación
radicada en el trámite ordinario, no puede dictar sentencia bajo una
calificación jurídica distinta a la fijada por la Fiscalía y admitida por el
acusado, salvo que se afecten garantías fundamentales. Por lo mismo, al
ser aprobado, el preacuerdo se torna irretractable para quienes lo
suscriben y el juez no está facultado para dictar sentencia bajo una
calificación jurídica distinta a la fijada por el ente acusador y admitida
por el acusado.

En ese contexto, el reproche del demandante según el cual el


preacuerdo celebrado entre LSAV y la Fiscalía debió ser improbado en
atención a su ilegalidad, dada la errada tipificación de las conductas
imputadas y la ausencia de prueba sobre la participación de la
procesada en los delitos, sólo refleja la inconformidad del nuevo
defensor con la gestión de su antecesor, sin evidenciar la vulneración de
garantías fundamentales, único evento en el que resulta viable
cuestionar el acuerdo suscrito libre y voluntariamente.

Lo anterior porque la atribución de responsabilidad a LSAV como


determinadora de los delitos de prevaricato por acción y peculado por
apropiación era perfectamente posible ya que en el sistema jurídico
nacional cualquier persona puede ser determinador o cómplice de delitos
de sujeto activo calificado.

La Sala ha precisado al respecto que “bajo el necesario supuesto de que


en el delito propio los extraños, valga decir el determinador y el
cómplice, no requieren calidad alguna, pues aquél no ejecuta de manera
directa la conducta punible y el cómplice tiene apenas una participación
accesoria, surge evidente la exclusión que a tales partícipes hace el
inciso final del precitado artículo 30, ya que si a éstos no se les exige
calidad alguna, valga decir que su condición o no de servidor público no
tiene incidencia alguna en la participación que respecto a la conducta
punible despliegan, ningún sentido lógico tiene el que se les dispense un
adicional tratamiento punitivo definitivamente más favorable
precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus
respectivos roles, en cuanto al determinador que no siendo servidor
público, condición que para nada importa en el despliegue de la
instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte y al
cómplice, cuya condición o no de servidor público tampoco comporta
ninguna trascendencia en la ejecución del papel accesorio, se le estaría
favoreciendo igualmente con una rebaja de esa proporción pero sumada
a la que correspondería por su participación, prevista de una sexta parte
a la mitad”. (CSJ SP 8/7/03, rad. 20704).

En ese orden, ninguna irregularidad se configura en la atribución de


responsabilidad a los sentenciados como determinadores de los delitos
contra la administración, a pesar de no ser servidores públicos.

Siendo ello así, el yerro denunciado no se configura, con mayor razón


cuando los cargos tampoco carecen de soporte probatorio, pues la
Fiscalía contaba con elementos materiales y evidencia suficientemente
fuertes para convencer a los procesados y a sus defensores de la
conveniencia de preacordar para obtener un beneficio punitivo.

Téngase en cuenta que el estándar probatorio de las sentencias emitidas


en los procesos en los que se celebran preacuerdos difiere del requerido
en las actuaciones en las que se agotan todas las etapas procesales.
Éstas demandan la exhaustiva demostración de la materialidad del delito
y de la responsabilidad a través de pruebas practicadas en el juicio,
mientras que, en la forma abreviada, el fallo se funda en elementos
materiales probatorios, evidencia física e informes recopilados por el
ente acusador hasta el momento en que se suscribe el acuerdo de
voluntades.

Por ello, el artículo 327 de la Ley 906 de 2004 establece que “la
aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles
imputados y la fiscalía, no podrán comprometer la presunción de
inocencia y sólo procederán si hay un mínimo de prueba que permita
inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”. La
exigencia probatoria es mucho menor, entonces, porque al preacordar la
autoría y responsabilidad, la Fiscalía cesa su labor investigativa y
probatoria respecto de los hechos y cargos preacordados.

La jurisprudencia de la Corte ha precisado al respecto que “en cuanto al


estándar establecido en el artículo 327, debe resaltarse lo siguiente: (i)
no puede asimilarse al dispuesto para la condena en los juicios
ordinarios, precisamente porque el propósito de estas formas de
terminación anticipada de la actuación penal es evitar el debate
probatorio, que constituye el escenario idóneo para la depuración de los
medios de conocimiento -interrogatorios cruzados, debates sobre la
admisibilidad de los documentos y evidencias físicas, etcétera-; (ii) es
evidente que el legislador optó por evitar que la condena se emita
únicamente a partir de la decisión del procesado de aceptar los cargos -
por allanamiento a los cargos, mediante acuerdo o por aplicación del
principio de oportunidad-, pues, frente a este punto, no admite otra
interpretación lo dispuesto en el artículo 327 en el sentido de que el
referido estándar apunta a salvaguardar la presunción de inocencia; (iii)
pero también es claro que dicha exigencia se colma con la presentación
de “un mínimo de prueba” acerca de los elementos estructurales del
delito y la autoría o participación del procesado, como expresamente lo
dispone esta norma, lo que se aviene a los “ahorros procesales” que se
pretenden con estas figuras; (iv) sin perjuicio de las notorias diferencias
que existen con otras formas de terminación anticipada consagradas en
ordenamientos procesales anteriores, lo dispuesto en el artículo 327
coincide con la prohibición de basar la condena únicamente en la
confesión del procesado, pues históricamente se ha exigido que la
misma tenga algún nivel de corroboración”. (CSJ SP594-2019).

Al margen de lo anterior, los elementos materiales y evidencia


recaudados por la Fiscalía soportan con suficiencia los cargos [...].

[...]

Elementos que permitían efectuar las inferencias en que el ente


acusador fundó los cargos aceptados por los acusados, quienes estaban
asesorados por sus defensores de confianza. Y aunque es cierto que en
la actuación no hay constancia sobre investigaciones a funcionarios del
INCODER por las irregulares adjudicaciones de baldíos, esa situación no
afecta la legalidad del proceso porque es posible procesar y condenar al
extraneus de un delito de sujeto activo calificado, aunque no se
identifique al intraneus.

En tal sentido, la jurisprudencia ha señalado que «la condena a título de


interviniente puede presentarse independientemente de que en el
proceso se haya establecido con quién se efectuó la alianza, toda vez
que la responsabilidad en los hechos y su correlativa sanción no
depende de que se identifique la de los demás involucrados en el
mismo, como autores o partícipes, mucho menos cuando se encuentra
debidamente acreditado que existió una aportación a la ejecución del
punible…De manera que nada obsta para que el interviniente deba
responder por la conducta, aun cuando no logre identificarse o juzgarse
a la persona que actuó como sujeto calificado, pues lo realmente
definitivo es que se encuentren reunidos los elementos que posibilitan
predicar dicha condición en aquél». (AP5257-2018).

En otras palabras, para condenar a un interviniente no resulta


indispensable demostrar los pormenores del acuerdo, esto es, dónde,
cuándo y cómo se concretó el pacto entre el sujeto activo calificado y
quien no ostenta esa condición. Basta con evidenciar la comisión de la
conducta punible por el agente activo calificado y el aporte fundamental
del particular en su realización, pues, normalmente, quienes acuerdan
infringir la ley no dejan prueba de ese hecho, como ocurrió en este
evento.

El contexto del caso evidencia, además, que la adjudicación irregular de


los baldíos a las diez personas que aceptaron los cargos en este
proceso, obedece a una estrategia común entre los grupos dedicados a
apropiarse ilegalmente de bienes públicos, puesto que en un sólo mes -
noviembre de 2007- se adjudicaron 28 predios adyacentes, ubicados en
zona de reserva natural, no apta para la explotación agrícola, a
personas que no residían en el lugar, con fundamento en conceptos de
funcionarios del INCODER contrarios a la realidad. Inmuebles que 6
meses después fueron vendidos por los 28 adjudicatarios a una misma
sociedad - Palmeras Salinas S.A.-, que adquirió más de mil hectáreas en
la zona, con evidente infracción de la prohibición contenida en el artículo
72 de la Ley 160 de 1994 de acumular tierras adjudicadas por la nación
para promover las Unidades Agrícolas Familiares.

En consecuencia, ni la violación directa de la ley ni la vulneración de


garantías señaladas en los dos primeros cargos de la demanda se
configuran».

Sala de Casación Penal


ID : 697653
M. PONENTE : GERSON CHAVERRA CASTRO
NÚMERO DE PROCESO : 52180
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP1263-2020
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 10/06/2020
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 206 / Acto
Legislativo 01 de 2018

TEMA: DETERMINADOR - Concepto / DETERMINADOR -


Demostración / PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador: es
diferente al autor / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura:
mediante el reconocimiento ilícito de pensiones y el pago de los
correspondientes retroactivos / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Determinador: no necesita tener disponibilidad jurídica o material de los
bienes / PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador: mediante el
otorgamiento de poderes para obtener el pago de reclamaciones
laborales ilegales

Tesis:
«No en pocas oportunidades, la Corporación ha tenido oportunidad de
analizar un reparo como el propuesto, esto es, la indebida aplicación del
inciso segundo del artículo 30 del Código Penal y, consecuente falta de
aplicación del cuarto, en casos en los cuales, particulares, a través de
múltiples acciones legales y administrativas, lograron acceder al pago de
acreencias laborales o pensionales de forma irregular, en desmedro del
patrimonio público.

Así, han sido varios los casos en los que, en razón del proceso de
liquidación de Foncolpuertos, se detectaron innumerables anomalías que
llevaron al desfalco del Estado a través de la señalada entidad, los
cuales, comportaron un entramado administrativo complejo del cual
participaron varios servidores públicos y de la Rama Judicial, quienes
dispusieron, sin causa real, el reconocimiento o reliquidación de
derechos prestacionales a ex trabajadores de la empresa por iniciativa
de estos.

En esa línea, respecto del título de imputación que corresponde a


quienes tomaron parte en la realización de la conducta de peculado por
apropiación -descrita en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 o 133 del
Decreto 100 de 1980, modificado por canon 19 de la Ley 190 de 1995-,
especialmente, ex trabajadores de la empresa portuaria en quienes no
concurre la calidad de servidor público, se ha dilucidado que deben
responder a título de determinadores, en la medida que gestaron el
propósito criminal en los empleados con competencia para reconocer,
liquidar y pagar las prestaciones sociales a las que no tenían derecho
porque excedían los límites permitidos en la ley laboral -convencional-,
de tal manera que si no hubieran presentado la propuesta, no hubiera
tenido lugar la comisión del delito (CSJ SP3808-2019, AP4549-2018,
AP3174-2018, AP127-2018, AP5499-2018, AP2074-2017, AP1656-2016,
AP324-2016, AP7147-2015, SP16846-2014, AP2269-2014, AP 9 Oct.
2013 Rad. 39346, AP. 9 dic. 2010 Rad. 31.793, CSJ SP, 2 mar. 2011
Rad. 30.970).

Y para el caso bajo análisis, es claro que a JRCO, no se le atribuyó


responsabilidad al bajo el entendido que actuó como un coautor en las
conductas punibles sin ostentar la calidad de servidor público, sino en
razón de la promoción de las acciones judiciales o administrativas que
servían de fachada para obtener el pago de acreencias laborales o
pensionales que no correspondían con la realidad; lo anterior,
precisamente, al considerarse además que él no tenía la disponibilidad
material o jurídica sobre los recursos, pues ésta concurría, bien fuera en
los servidores públicos de la empresa portuaria que disponían de su
presupuesto o en las autoridades judiciales que se prestaron para
desangrar las arcas estatales a través de la emisión de mandatos por los
cuales ordenaban el pago de acreencias insolutas y sanciones
pecuniarias.

En otras palabras, la calidad de determinador imputada a JCO se


concibió, una vez se descartó la condición de ejecutor material del hecho
punible y sí de instigador o creador en otro de la idea que se concretó
en las acciones criminales que se reprueban.

[...]

Argumento que no se evidencia errado, ya que del material probatorio


recaudado, se corrobora que JCO, como ex trabajador de Puertos de
Colombia, impulsó la reclamación de las obligaciones carentes de
sustento fáctico y legal, así, en varias oportunidades para obtener el
reajuste de su mesana pensional, el reconocimiento de acreencias
laborales supuestamente no liquidadas o la consideración de diferencias
salariales que afectaban el reconocimiento de prestaciones sociales ante
la empresa empleadora, promovió acciones judiciales o administrativas,
para las cuales, concedió mandatos a varios apoderados, quienes, en su
rol, agotaron diferentes alternativas para hacerse al pago de sumas de
dinero, todo bajo un aparente ropaje de legalidad.

Actos que se hicieron a instancias del acusado, pues, se reitera, era la


persona que extendía los poderes facultando a distintos apoderados
para el reclamo de gracias económicas en desmedro del erario público;
así, por ejemplo, se observan anexos a la investigación los otorgados en
su momento a NSC , en el mes de diciembre de 1994 , DMAC , para que
exigiera el pago correspondiente al mandamiento de pago librado por el
Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla el 5 de diciembre de
1995 .

También, en el cuaderno anexo 1 de la Fiscalía, a folio 3, aparece el


poder concedido al abogado RJTM , para que adelante las gestiones
pertinentes para obtener el pago de “lo que resulte por conceptos de los
días descontados como salarios al momento de mi retiro, se me incluya
la totalidad del tiempo efectivamente laborado en la empresa, me sea
reajustada la prima de antigüedad proporcional, la prima de servicios
proporcional, la cesantía definitiva y la pensión de jubilación y se
condene a la demandada al pago de los correspondientes salarios
moratorios…” , siendo éste profesional del derecho quien suscribió el
acta de conciliación 0808 de 27 de diciembre de 1993 -proceso 4063-,
en la cual se pactó un reconocimiento por $37.662.105,40, título que
sirvió de fundamento del proceso ejecutivo que promovió el citado ante
Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, autoridad que
expidió mandamiento de pago; para, con posterioridad a la medida de
embargo que dispuso el reseñado despacho, nuevamente el acusado
extendió poder, ahora, a la abogada ICSP -18 de mayo de 1998-, quien
culminó el proceso por pago de la obligación, al haberse cancelado
mediante el título judicial; demostrándose con ello que, el procesado no
era ajeno a la actuación judicial.

En el suceso titulado como número 9, también se reporta que, conforme


con las decisiones emitidas a instancias de DCO (sentencia y
mandamiento de pago), por las cuales se reconoció a su favor el pago
de diferencias entre mesadas pensionales, insistió en su pago de forma
directa ante la Dirección del Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos
de Colombia , lo cual deja entrever que era a instancias del señalado
que se promovían las acciones destacadas.

Y a pesar de que, en su injurada, al ponérsele de presente el nombre de


varios de los abogados que adelantaron gestiones a su favor se mostró
extraño y afirmó no conocerlos y menos conferirles mandato, también
admitió que no los recordaba a todos aquellos .

A lo que se agrega que esa negación, por si sola, tampoco alcanza a


desestimar la circunstancia analizada para descartar que fuera él quien
promoviera las acciones de forma conjunta con los profesionales que
elevaron las actuaciones su favor, pues no se ofrece sensato que haya
hecho entrega masiva de poderes sin ninguna consideración a las
reclamaciones que se harían vía judicial y esperara resultados positivos
bajo la promesa de que se reajustarían sus prestaciones o, no causarle
ninguna inquietud el pago intempestivo de derechos salariales y
prestacionales, cuando se trataba de una persona que, en razón de la
posición que asumió al interior de una organización sindical debía estar
al tanto de los beneficios laborales a los cuales tenía derecho, lo cual
permite indicar que estaba en capacidad no sólo de identificar un yerro
en su liquidación sino de conocer la viabilidad de acceder a pagos con
ocasión de las normas convencionales que se suscribían con la empresa
portuaria.
De hecho, inverosímil resulta que no le causó sorpresa que su mesada
alcanzara más $11.000.000 según el mismo lo reconoce en su injurada,
no obstante, a que se desempeñó como “estibador” y, sólo reparara en
ese monto al ser reducida con ocasión de las irregularidades que
revelaron el desfalco acá censurado.

Además, aun cuando rechazó conocer al abogado LEMG -quien estuvo al


frente de las conciliaciones por los hechos 7 y 9, tal aserto se desvirtúa
con el poder que le concedió en otra actuación para “que inicie y lleve
hasta su culminación trámite administrativo tendiente a que se nos
reconozca el reajuste de pensión que ordena el proceso laboral reseñado
en la referencia” ; situación similar a la que se reporta con la abogada
DMAC, de quien también se constató hecho similar.

Entonces, a pesar de que el procesado pretendió mostrarse ajeno a todo


este entramado con la excusa de que entregó poderes sin ninguna
consideración o sin definir los propósitos o, que las liquidaciones puestas
de presente y que fueron emitidas por autoridades judiciales deben
estar acordes con la ley o, que simplemente desconoce las decisiones
emitidas a su favor, conciliaciones y pagos, las pruebas recaudadas no
lo respaldan.

En esa perspectiva, se tiene a partir de las circunstancias anotadas que


JRCO con su actuar hizo parte del conocido desfalco a la empresa
portuario, en calidad de determinador de las conductas de peculado por
apropiación en los términos analizados por la jurisprudencia».

PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador: evento en que no


hay lugar a cambiar el título de imputación al de
interviniente / PRESCRIPCIÓN - Determinador / PRESCRIPCIÓN -
Peculado por apropiación / PRESCRIPCIÓN - Término a tener en
cuenta a partir de la ejecutoria de la resolución
acusatoria / PRESCRIPCIÓN - No se configura

Tesis:
«Consecuente con lo anterior, no hay lugar a variar el grado de
imputación de determinador a interviniente.

Siendo así las cosas, no se configuró el fenómeno de la prescripción de


la acción penal, como lo demanda el censor, ya que si el delito de
peculado por apropiación agravado tiene una pena que oscila entre los 6
años y 22 años y 6 meses de prisión (artículo 397 Ley 599 de 2000), el
término de prescripción máximo a verificar sería de 20 años conforme lo
enseña el canon 83 del estatuto sustancial penal, antes de la ejecutoria
de la acusación y de 10 años luego de ésta, conforme el 86 de la misma
normativa.

En ese sentido, debe recordarse que para el Tribunal, el delito atribuido


se imputó como conducta unitaria con sujeción al principio de
congruencia -tema que no fue criticado de forma alguna por el
recurrente- y se sancionó conjugándose en un todo la descripción fáctica
atinente a los sucesos 2, 4, 5, 6, 7, 8 y 9, de manera que, al analizarse
el fenómeno descriptivo a partir de las fechas donde se concretaban los
actos de apropiación, 15 de julio de 1998 , éste no se consolidó.

Así, porque con la ejecutoria de la resolución de acusación que se


materializó con la decisión confirmatoria del llamado a juicio del 20 de
enero de 2011, se interrumpió el plazo de 20 años que se extendía
hasta el 2018, y una vez comenzó a correr de nuevo por un tiempo igual
a la mitad del señalado -artículo 86 del Código Penal- tampoco se ha
alcanzado el máximo del cual dispone la judicatura para definir el
asunto, pues, los 10 años que ello significa, ocurrirían el 20 de enero de
2021. Corolario de lo anterior, el reparo no prospera».

Sala de Casación Penal


ID : 682845
M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 54125
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP4799-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 06/11/2019
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 29, 43, 46, 52,
59, 60, 286 Y 288 / Ley 890 de 2004
art. 14 / Ley 906 de 2004 art. 293 Y
353 / Ley 23 de 1981 art. 48

TEMA: COAUTORÍA - Concepto / COAUTORÍA - Modalidades: propia e


impropia / COAUTORÍA IMPROPIA - Elementos / COAUTORÍA
MATERIAL PROPIA - Concepto / COAUTORÍA MATERIAL
IMPROPIA - Concepto / COAUTORÍA - Se configura: cuando media
conocimiento del hecho, decisión de realización conjunta, dominio
funcional y aporte esencial en su ejecución / COAUTORÍA - Acuerdo
puede ser antecedente o concomitante al
comportamiento / DETERMINADOR - En delitos especiales o de sujeto
activo calificado: le corresponde la pena prevista para la
infracción / INTERVINIENTE - En delitos especiales o de sujeto activo
calificado: le corresponde la pena prevista para la
infracción / COMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS - Alcance: no
es posible frente a la calidad del sujeto activo
calificado / INTERVINIENTE - Concepto

Tesis:
«Son coautores materiales quienes, teniendo la calidad dispuesta en el
respectivo tipo penal, pues son autores, tienen dominio funcional de la
conducta y prestan un aporte importante y fundamental para la
ejecución. Se trata de la participación plural de personas o concurso de
autores; puede tratarse de:

(i) Coautoría material propia, cuando varios individuos mediante


acuerdo previo o concomitante realizan la conducta y todos actualizan el
verbo rector definido en el tipo, por ejemplo, si conforme a lo acordado
cada uno hiere letalmente y con el propósito de causar la muerte a la
víctima y esta fallece.

(ii) Coautoría material impropia, precisa de los siguientes elementos:

(a) Acuerdo previo o concomitante entre las personas sobre la comisión


del delito: Ese convenio es generalmente expreso con precisa
identificación de roles, pero bien puede ocurrir que sea tácito o
supuesto, por ejemplo, cuando una banda de ladrones ingresa a un
establecimiento comercial para hurtar y todos portan armas de fuego, se
harán responsables de los resultados derivados de utilizar dichos
artefactos si uno de ellos dispara y causa la muerte al administrador del
local que ofreció resistencia al delito.

El acuerdo no tiene que ocuparse de una norma específica, sino del


contenido esencial del comportamiento, por ejemplo, no se descarta el
acuerdo si un grupo define la comisión del delito de hurto calificado,
pero finalmente realizan un hurto agravado.

(b) Media división de trabajo, en cuanto todos realizan un fragmento de


la conducta acordada, incluso algunos efectúan comportamientos
diversos del verbo rector del tipo, no por ello impunes, como cuando el
celador se limita conforme a lo acordado a dejar sin seguridad la puerta
de ingreso a una fábrica, para que los otros miembros de la asociación
ilegal puedan entrar a apoderarse de bienes muebles allí ubicados; es en
virtud de la imputación recíproca que todos responden por el todo, con
independencia de su aporte, el cual, como ya se dijo, debe revestir
importancia en la comisión del delito.

(c) Cada coautor tiene el dominio funcional del comportamiento, de


modo que su contribución debe ser importante para la comisión del
delito; si se trata de una sencilla colaboración podría corresponder a la
figura de la complicidad.

(d) Todos se sujetan a lo acordado, pues de las desviaciones o excesos


sólo responde quien las haya cometido, por ejemplo, si un grupo decide
asaltar un banco con armas de juguete para intimidar y no matar a
alguna persona, pero uno lleva por fuera del acuerdo un revólver de
verdad, con el cual dispara y causa la muerte al vigilante que reaccionó,
únicamente él responde de ese homicidio.

Así las cosas, al determinador de un delito con sujeto activo calificado,


tenga o no las condiciones exigidas, le corresponde la pena prevista
para la infracción. Al cómplice de un punible con sujeto activo calificado,
concurran o no en él tales calidades, se le sanciona con la pena prevista
en la norma, disminuida de una sexta parte a la mitad.

Resta señalar que no opera la comunicabilidad de circunstancias, pues la


condición de sujeto activo calificado hace parte de la estructura óntica
del delito, sin que corresponda a una circunstancia específica de
agravación o atenuación, por ejemplo, cuando el homicidio recae en el
padre del victimario. Es decir, tener el carácter de servidor público,
deudor alimentario, apoderado o mandatario, empleado o director de
una institución financiera o de cooperativas, en los ejemplos propuestos,
no corresponde a una circunstancia que pueda comunicarse.

En suma, la Corte, dentro de su función propedéutica y de unificación de


la jurisprudencia precisa: Es interviniente quien, careciendo de las
calidades especiales (jurídicas, profesionales o naturales) dispuestas por
el legislador en el tipo para el sujeto activo, realiza actos de coautor
material (propio o impropio), caso en el cual será sancionado con la
pena dispuesta en la respectiva norma punitiva, disminuida en la cuarta
parte».

Sala de Casación Penal


ID : 681910
M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 55244
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP4699-2019
PROCEDENCIA : Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto
Salgar
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 30/10/2019
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 28, 29 y 30 / Ley
906 de 2004 art. 183 y 184

TEMA: INTERVINIENTE - Concepto / AUTOR -


Concepto / PARTICIPACIÓN - Clases: Interviniente, determinador y
cómplice, diferencias / PARTÍCIPES - Concepto / PARTÍCIPES -
Clases: determinador y el cómplice / DETERMINADOR -
Concepto / DETERMINADOR - Responsabilidad penal: no depende de
la existencia de prueba que permita individualizar o identificar al autor
material / INTERVINIENTE - En delitos especiales o de sujeto activo
calificado: responde como coautor cuando se acreditan los elementos de
esa figura jurídica / CASACIÓN - La simple discrepancia en la
apreciación probatoria no constituye yerro demandable / CASACIÓN -
Principio de presunción de acierto y legalidad / DEMANDA DE
CASACIÓN - Inadmisión

Tesis:
«Por demás, no sobra señalar, los juzgadores explicaron ampliamente
que la figura del interviniente del artículo 30 del Código Penal, extiende
a J.J.B.N. la responsabilidad penal a pesar de que no había tomado
posesión del cargo de concejal.

En efecto, no sobra recordar que en la realización de los hechos punibles


pueden concurrir los autores y los partícipes —art. 28 C.P.—. Autor es
quien realiza la conducta por sí mismo o utilizando a otro como
instrumento. También lo es quien ostenta la representación autorizada o
de hecho de una persona jurídica, ente jurídico o persona natural, que
realice la conducta punible —art. 29 C.P.—.

Son partícipes el determinador y el cómplice. El primero instiga a otro a


realizar la conducta antijurídica y el segundo contribuye a su realización
o presta ayuda posterior, previo acuerdo o conocimiento de la misma —
art. 30 C.P.—.

Algunos hechos punibles pueden ser realizados por cualquier persona —


delitos comunes— y otros sólo pueden ser cometidos por sujetos con
una particular condición o calidad —delitos especiales o de sujeto activo
calificado—. Para esta última hipótesis el legislador nacional estableció la
figura del interviniente con el propósito de sancionar, aunque con pena
más benigna, al sujeto que no teniendo las calidades especiales exigidas
en el tipo penal concurre a su realización —inciso 4º art. 30 C.P. —. De
esta manera, en el sistema jurídico nacional, el interviniente en los
delitos especiales o de sujeto activo calificado responde penalmente,
aunque no tenga la calidad específica exigida en el tipo penal.

Entonces, el censor opuso su análisis al del juzgador, con lo cual omitió


considerar que ese tipo de discrepancias no son atendibles en sede de
casación, dada la doble presunción de acierto y legalidad que reviste la
sentencia impugnada, acorde con la cual el criterio valorativo del
fallador prevalece sobre el de los sujetos procesales. El cargo se
inadmite».

Sala de Casación Penal


ID : 679914
M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NÚMERO DE PROCESO : 55704
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP4369-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 09/10/2019
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 30, 38 G Y 397 /
Ley 600 de 2000 art. 404 / Decreto
Ley 100 de 1980
TEMA: INTERVINIENTE - Concepto / DETERMINADOR -
Concepto / DETERMINADOR - Diferencia con el interviniente

Tesis:
«Según se desprende del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, “el
interviniente es un verdadero autor, sólo que por ser un extraneus al no
reunir las calidades especiales exigidas en el tipo penal de ostentar la
condición de servidor público, se entiende como forma atenuada su
participación” . Así, la imputación de responsabilidad en tal calidad
presupone que la persona “concurr(a) a la realización del verbo rector,
ejecutando la conducta como suya, es decir como autor” , por lo cual se
requiere que ostente cierto dominio o co-dominio material o funcional
sobre la ejecución del ilícito.

Por el contrario, el determinador «no recorr(e) con su acción u omisión


la legal descripción comportamental» , sino que se limita a suscitar en
otro la iniciativa delictiva, esto es, lo hace decidirse a perpetrar la
infracción».

DETERMINADOR - No es autor / DETERMINADOR - No posee dominio


del hecho / DETERMINADOR - Configuración / DETERMINADOR -
Configuración: de forma indirecta / DETERMINADOR -
Inducción / PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador:
mediante el otorgamiento de poderes para obtener el pago de
reclamaciones laborales ilegales / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Determinador: es diferente al autor / ABOGADO - Derecho de
postulación: no puede invocarse como pretexto para la exigencia de
pretensiones abiertamente ilegales / ABOGADO - Derecho de
postulación: no puede invocarse como excusa para determinar la
comisión de delitos / COAUTORÍA - Diferente a la participación como
determinador

Tesis:
«[...], en la actuación está demostrado que MJMS, prevalido de su
condición de profesional del derecho, formuló, a nombre de varios
extrabajadores de Puertos de Colombia, reclamaciones administrativas
que posteriormente concilió ante las autoridades del trabajo . De ese
modo, logró que el entonces Director General de FONCOLPUERTOS,
mediante Resolución […], girase a terceros la suma de
$2.775.083.481,41 como pago de “prima sobre prima” y reconocimiento
de sanción moratoria.

En dicho curso comportamental, concretamente en lo que respecta a


MS, no se avizoran, contrario a lo estimado por los demandantes, actos
propios de la coautoría, sino unos típicamente definitorios de la
determinación.

Ciertamente, el acá enjuiciado no desplegó acciones de apropiación de


los recursos del erario, sino que, con su intervención en la diligencia de
conciliación de 30 de enero de 1998, suscitó en SAB - éste sí autor del
ilícito, quien realizó el verbo rector y estaba revestido de la cualificación
especial exigida para ello - la intención criminal, que se llevó a cabo
cuando aquél se apropió para terceros de la suma ya referida.

Sencillamente, el nombrado AB no hubiese procedido de esa manera de


no haber sido inducido precedentemente a hacerlo, para lo cual el
convenio conciliatorio celebrado entre MS y la representante judicial de
FONCOLPUERTOS se constituyó en medio idóneo. Ello de ninguna
manera indica que el enjuiciado haya concurrido a la ejecución material
o funcional de la conducta.

Y es que la Sala, de tiempo atrás, se ha ocupado de examinar el título


de participación por el que responden quienes, como el acusado en este
caso, acudieron a las autoridades judiciales o administrativas para
presentar, en condición de abogados, reclamaciones patentemente
ilegales que derivaron en la apropiación de recursos de
FONCOLPUERTOS, señalando “que los profesionales del derecho que
actuaron en tal condición responden como determinadores” , pues en
tales eventos, “el abogado ejerce el influjo suficiente para hacer nacer
en los funcionarios la idea criminal, (de suerte que) es claro que no
realiza la conducta punible, por lo que no es interviniente, sino
determinador” .

En el caso que ahora se examina, los recurrentes no ofrecen ninguna


razón de orden jurídico que haga necesario reevaluar dicho criterio, ni
exponen motivos fácticos o probatorios serios, más allá de sus
apreciaciones personales, que pongan en evidencia su inaplicabilidad a
la situación concreta que determinó la condena de MS, o lo que es igual,
que demuestren que éste actuó como un coautor no calificado.

[...]

Evidente, pues, que MJMS obró como un verdadero determinador, como


que su intervención en la comisión del delito consistió en incitar a los
coautores - ningunos otros que los servidores públicos que, por razón de
sus funciones, tenían a su cargo la administración del erario - para que
se apropiaran del peculio público en favor de terceros.
Tal razonamiento, que fue el subyacente a la acusación formulada
contra MS y el exteriorizado por las instancias para proferir condena, no
conlleva ni comporta ningún “esguince jurídico”, como lo alegan los
demandantes, sino apenas la subsunción de los hechos demostrados en
las normas aplicables, en concreto, las que consagran la determinación
como una forma de participación criminal.

Por otra parte, los censores alegan que la calificación del


comportamiento de MJMS como el de un determinador es equivocada
porque (i) la formulación de un requerimiento extrajudicial no es un acto
idóneo para la inducción criminal y refleja únicamente un acto legítimo
de ejercicio de la profesión jurídica; (ii) MS no pudo haber determinado
a SAB, porque se acreditó que entre uno y otro no existió nunca
comunicación y ni siquiera se conocían; (iii) si el ad quem reconoció la
existencia de un acuerdo criminal con pluralidad de personas del que
hizo parte MS, este último necesariamente ha debido ser
responsabilizado como coautor impropio no calificado; (iv) el ad quem,
en el ejercicio de interpretar la figura del determinador para aplicarla al
caso examinado, invocó jurisprudencia posterior a los hechos, con lo
cual desconoció el principio de confianza legítima.

En relación con lo primero, dígase que, al margen de la apreciación


personal que puedan tener los demandantes sobre la idoneidad del
comportamiento de MJMS para determinar la comisión del delito
investigado, lo cierto es que, de acuerdo con la prueba recabada,
efectivamente lo fue.

La queja así planteada es contraevidente, pues está acreditado que,


como consecuencia del acuerdo conciliatorio promovido por aquél, SAB
(quien de hecho admitió su responsabilidad por ello) se apropió de
$2.775.083.481,41 en favor de terceros . En esas condiciones,
cuestionar la idoneidad o efectividad de los actos desplegados por MS
para determinar la ejecución del ilícito es inane y en nada controvierte
los fundamentos de los fallos atacados, porque la demostrada
materialidad del mismo hace obvio que el acto de determinación surtió
sus pretendidos efectos.

Igualmente inocuo se ofrece el alegato consistente en que la


formulación de las reclamaciones y su posterior conciliación
constituyeron apenas actos del ejercicio profesional de MJM como
abogado. Primero, porque ya la Sala, al examinar asuntos análogos al
presente, ha decantado que el derecho de postulación del que la Ley
reviste a los profesionales del derecho no puede invocarse como
pretexto para la exigencia de pretensiones abiertamente ilegales, ni
como excusa para determinar la comisión de delitos:

[...]

En esas condiciones, se trata de un subterfugio inaceptable, pues si el


encausado en realidad hubiese querido obrar conforme a derecho y con
apego a los lineamientos éticos y legales que rigen la profesión, ha
debido abstenerse de concurrir ante las autoridades administrativas para
incoar peticiones notoriamente improcedentes con el propósito de
provocar la apropiación de recursos del Estado.

Segundo, porque, en cualquier caso, los elementos de juicio que obran


en el expediente demuestran que MS, contrario a lo insinuado en los
recursos de casación, no se limitó a “comunicar” las pretensiones de los
extrabajadores incluidos en el acuerdo conciliatorio (esto es, a asumir y
cumplir los encargos conferidos al modo de un simple mandato), sino
que fue él quien los abordó a aquéllos para ofrecerles la posibilidad de
solicitar ante FONCOLPUERTOS el ilícito reconocimiento de la
denominada “prima sobre prima” y convencerlos de proceder de esa
manera.

En efecto, JMGL, uno de los pensionados reclamantes cuyo dicho no fue


controvertido ni desmentido, explicó las circunstancias en que conoció y
otorgó poder a MMS así:

[...]

En esa comprensión, no es que los requerimientos elevados por el


acusado y su posterior concurrencia a la conciliación hayan estado
circunscritas al estricto cumplimiento de una gestión profesional. Lo que
se percibe, por el contrario, es que se trató de una iniciativa propia del
enjuiciado, quien planeó y ejecutó un curso causal doloso dirigido a
crear un escenario propicio para la formulación de dichas solicitudes,
ostensiblemente improcedentes (y ni siquiera pretendidas por varios de
los extrabajadores), para, de ese modo, inducir a los funcionarios
competentes a la apropiación de capitales del erario, como en efecto
ocurrió.

Es cierto que, de acuerdo con lo atestado por SAB en la vista pública ,


éste no conoce a MJMS, ni tuvo con él contacto o comunicación en
relación con la conciliación celebrada el 30 de enero de 1998.

Ello, sin embargo, no tiene la consecuencia que los censores le


atribuyen, esto es, la de negar la determinación ejercida por el segundo
sobre el primero, pues con tal planteamiento pierden de vista que la
inducción puede producirse sobre un individuo con quien el
determinador no tenga interacción directa o inmediata precedente, e
incluso si uno y otro jamás llegan a conocerse. Así lo ha reconocido la
Sala:

[...]

En el caso que se examina, el concreto mecanismo de determinación


elegido por MS (esto es, la celebración de un acuerdo conciliatorio
vinculante para FONCOLPUERTOS) no requirió intercambio personal
alguno entre aquél y el funcionario determinado. El vínculo entre el acto
determinante de aquél y el hecho ejecutado por AB surge inequívoco en
tanto la apropiación de los recursos objeto del diligenciamiento,
perfeccionada a través de la Resolución No. 543 de 22 de abril de 1998,
tuvo incontrovertible inducción en el pacto celebrado entre el enjuiciado
y la apoderada judicial de la aludida entidad (por demás, también
determinada y acusada como coautora), y sólo a partir del mismo es
posible explicar el desembolso de los recursos públicos esquilmados.

Así las cosas, la inexistencia de interacciones entre MS y AB no


desvirtúa en modo alguno el fundamento de los fallos atacados, pues la
atribución de responsabilidad contra aquél no se sustentó en el
presupuesto de una determinación inmediata, sino que se erigió en la
comprobación de una instigación secuencial, perfeccionada en cadena a
través de quienes concurrieron a la diligencia de conciliación, y más
específicamente, de MACÁ, quien representó judicialmente a
FONCOLPUERTOS en esa diligencia.

Con similar orientación argumentativa, los censores insisten en el


cometido de demostrar que el nombrado obró como un coautor no
calificado, esta vez, aduciendo que MS no instigó el delito objeto de
acusación, sino que prestó una contribución funcional sustancial a su
comisión porque, al decir del ad quem, existía un acuerdo delictivo
consolidado entre aquél y funcionarios de FONCOLPUERTOS.

Pues bien, la Sala ya examinó, y a los argumentos allí expuestos se


remite, las razones por las que el comportamiento de MJMS corresponde
al de un determinador y no al de un coautor no calificado.

La prueba practicada, se reitera, no es indicativa de que MS haya


prestado una contribución fundamental al delito de la cual pueda
afirmarse de aquél la calidad de autor, ni demuestra tampoco que
dominara o co-dominara el comportamiento ilícito. Más allá de haber
inducido el delito mediante su participación en la diligencia de
conciliación ya mencionada, previa formulación de las reclamaciones
administrativas ante los funcionarios competentes de FONCOLPUERTOS,
nada permite inferir de aquél un grado mayor de intervención en el
curso causal criminal, como para adjudicársele la condición que
reclaman los recurrentes.

Y es que, en este punto, los recurrentes parten de una premisa


equivocada, esto es, que el Tribunal tuvo por demostrado que MJM hizo
parte de un acuerdo delictivo de voluntades definitorio de la coautoría.
Ello no es así. La Corporación, en términos claros e inequívocos,
concluyó, en armonía con el acervo probatorio, que el nombrado actuó
como determinador del delito investigado, y nunca le atribuyó
participación alguna en un convenio de esa naturaleza.

El ad quem sí mencionó el connotado desfalco de FONCOLPUERTOS,


pero no para afirmar que el acusado se puso de acuerdo con otras
personas para perpetrar el delito con división del trabajo, sino para
construir desde esa circunstancia un indicio de responsabilidad y, en
particular, del dolo.

[...]

Sin dificultad se advierte, entonces, que las instancias, contrario a lo


aducido en las demandas, nunca atribuyeron a MS una connivencia
criminal con otros individuos vinculados a la infame depredación de
FONCOLPUERTOS, sino que aludieron a ese macro fenómeno delictivo
para establecer el contexto en que se cometió el ilícito investigado y
reforzar, con base en ello, el convencimiento sobre el dolo con que
actuó el sentenciado».

PRINCIPIO DE CONFIANZA - Legítima: concepto, corresponde al


ámbito del derecho administrativo / PRINCIPIO DE CONFIANZA -
Legítima: atañe a las relaciones fácticas y jurídicas entre los asociados y
las autoridades administrativas y judiciales / PRINCIPIO DE
CONFIANZA - Legítima: ninguna expectativa legítima puede derivarse
del delito, como comportamiento contrario a la buena fe / PRINCIPIO
DE CONFIANZA - Legítima: no se configura / PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD - No se puede tener como referencia un criterio
jurisprudencial / DETERMINADOR - Autor: tienen el mismo grado de
punibilidad
Tesis:
«Por último, los recurrentes aducen que el ad quem interpretó el
concepto de determinador, en perjuicio del procesado, con fundamento
en criterios jurisprudenciales posteriores a la ocurrencia de los hechos,
con lo cual desconoció el principio de confianza legítima. Lo pretendido
por aquéllos es la aplicación a este asunto del criterio otrora sostenido
por la Sala en el sentido de que el determinador es un interviniente y,
por ende, le corresponde la reducción punitiva prevista en el actual
artículo 30 de la Ley 599 de 2000 .

La queja parte de una proposición conceptualmente desatinada, pues el


invocado principio - el de confianza legítima - corresponde al ámbito del
derecho administrativo, y atañe a las relaciones fácticas y jurídicas entre
los asociados y las autoridades administrativas y judiciales (esto último,
en el estricto ámbito de las notificaciones y conteo de términos
procesales ). Se trata, entonces, de

"…un principio constitucional que directa o indirectamente está en


cabeza de todos los administrados lo cual obliga al Estado a procurar su
garantía y protección. Es un mandato inspirado y retroalimentado por el
de la buena fe y otros, que consiste en que la administración no puede
repentinamente cambiar unas condiciones que directa o indirectamente
permitía a los administrados, sin que se otorgue un período razonable
de transición o una solución para los problemas derivados de su acción u
omisión ".

En esa línea, el Consejo de Estado tiene dicho que «se está en presencia
de confianza legítima cuando el administrado ha obrado de manera
honesta, diligente, cuidadosa y prudente, esto es, que su conducta se
haya inspirado en la buena fe» .

Evidente, pues, que más allá del errado ámbito de aplicación que los
censores atribuyen al principio en comento, ninguna expectativa
legítima puede derivarse del delito, por la razón sencilla de que se trata
de un comportamiento en todo antinómico a la buena fe y la prudencia
meritorias de protección del Estado frente a cambios repentinos, que en
ningún caso es permitido.

Lo que se advierte, en realidad, es que al reclamo de los demandantes


subyace esencialmente el alegado desconocimiento del principio de
favorabilidad, no respecto de un tránsito legislativo, sino de un cambio
jurisprudencial. En ese sentido, baste recordar el criterio de la Sala
sobre la inaplicabilidad de dicha garantía en ese particular ámbito:
"…el principio de favorabilidad no se reputa de los cambios de
jurisprudencia para procesos en curso como ya lo ha sostenido la Sala
en sede de tutela a partir de la interpretación que sobre el tema ha
construido la Corte Constitucional. En un fallo de esa naturaleza, eso fue
lo que indicó la Sala de Casación Penal:"

Frente a la concurrencia de posturas jurisprudenciales sobre el aspecto


atrás analizado, y la obligación de aplicar la que resulte más favorable al
procesado, es necesario hacer las siguientes precisiones:

En primer término, la asimilación que hace el impugnante entre derecho


legislado y precedentes judiciales, de cara a la aplicación del principio de
favorabilidad, es inaceptable, porque una cosa es el fenómeno de
tránsito legislativo, que puede dar lugar a la coexistencia de normas que
regulen de manera diferente un mismo asunto, y otra muy diferente que
el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria varíe la interpretación de
un determinado precepto por considerarla errónea, tal y como sucedió
en este caso» .

No sobra agregar, de todos modos, que para la fecha de los hechos - el


30 de enero de 1998 - el Código Penal vigente, esto es, el Decreto ley
100 de 1980, atribuía al determinador, como lo hace también la Ley 599
de 2000, las mismas consecuencias punitivas que las señaladas para el
autor. Así, el artículo 23 preveía que «el que realice el hecho punible o
determine a otro a realizarlo, incurrirá en la pena prevista para la
infracción», de suerte que ninguno los fallos cuestionados, de ninguna
manera, omitió la aplicación de un régimen normativo más favorable.

En suma, la Sala no advierte ningún yerro en los fallos de instancia en


cuanto concluyeron que MJMS actuó como determinador del delito
objeto de acusación.

Los cargos, entonces, no prosperan».

RELEVANTE

Sala de Casación Penal


ID : 678109
M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 52816
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP3874-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 12/09/2019
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 184, 359 y 448 /
Ley 599 de 2000 art. 28, 30 y 397 /
Constitución Política de Colombia de
1991 art. 29, 31 y 250

TEMA: AUTOR - Concepto / PARTÍCIPES - Clases: determinador y el


cómplice / INTERVINIENTE - Concepto / INTERVINIENTE - En
delitos especiales o de sujeto activo calificado: responde como coautor
cuando se acreditan los elementos de esa figura jurídica

Tesis:

«En la realización de los hechos punibles pueden concurrir los autores y


los partícipes —art. 28 C.P.—. Autor es quien realiza la conducta por sí
mismo o utilizando a otro como instrumento. También lo es quien
ostenta la representación autorizada o de hecho de una persona
jurídica, ente jurídico o persona natural, que realice la conducta punible
—art. 29 C.P.—.

Son partícipes el determinador y el cómplice. El primero instiga a otro a


realizar la conducta antijurídica y el segundo contribuye a su realización
o presta ayuda posterior, previo acuerdo o conocimiento de la misma —
art. 30 C.P.—.

Algunos hechos punibles pueden ser realizados por cualquier persona —


delitos comunes— y otros sólo pueden ser cometidos por sujetos con
una particular condición o calidad —delitos especiales o de sujeto activo
calificado—. Para esta última hipótesis el legislador nacional estableció la
figura del interviniente con el propósito de sancionar, aunque con pena
más benigna, al sujeto que no teniendo las calidades especiales exigidas
en el tipo penal concurre a su realización —inciso 4º art. 30 C.P. —.

Según la jurisprudencia consolidada de la Sala, el sujeto activo que no


tiene la calidad especial exigida en el tipo —extraneus—, pero concurre
a su realización, es coautor del delito junto con el sujeto que reúne la
condición establecida —intraneus—, pues “la atribución de un delito a
título de interviniente supone la existencia de un autor quien reúne las
calidades especiales que exige el tipo penal, verbi gratia, el servidor
público, que en forma mancomunada se asocia con otros autores o
personas que no reúnen esas condiciones —interviniente o extraneus—
para cometer el delito especial». (SP15015-2017).

De esta manera, en el sistema jurídico nacional, el interviniente en los


delitos especiales o de sujeto activo calificado responde como coautor,
siempre que se demuestren los elementos propios de esa figura jurídica,
esto es, acuerdo, división de funciones y trascendencia del aporte».

RELEVANTE

Sala de Casación Penal


ID : 677348
M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NÚMERO DE PROCESO : 52001
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP3808-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Barranquilla
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 27/08/2019
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 30 y 83 / Decreto
Ley 100 de 1980 art. 80 y 84 / Ley 600
de 2000 art. 232

TEMA: PRESCRIPCIÓN - Interviniente / DETERMINADOR - Diferencia


con el interviniente / DETERMINADOR - No aplica la rebaja de pena
establecida en el incº 3 del art. 30 de la Ley 599 de 2000 / PRINCIPIO
DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: no se
vulnera / DETERMINADOR - Particular a un servidor
público / DETERMINADOR - Particular que no es sujeto activo
calificado / DETERMINADOR - Concepto / INTERVINIENTE -
Concepto / DETERMINADOR - No posee dominio del
hecho / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: el
grado de participación del particular corresponde al de
interviniente / PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador:
mediante el otorgamiento de poderes para obtener el pago de
reclamaciones laborales ilegales / ERROR EN LA CALIFICACIÓN
JURÍDICA - No se configura / PRESCRIPCIÓN - No se configura

Tesis:

«Para la Sala no pasa desapercibido que, en criterio del recurrente, la


imputación elevada contra JJNC debió hacerse en calidad de
interviniente y no como determinador, y, por tanto, que la pena
imponible debe reducirse en una cuarta parte de acuerdo con el artículo
30 de la Ley 599 de 2000.

De acogerse tal planteamiento se impondría concluir que la acción penal


en el curso del sumario habría prescrito en 16 años y 10 meses - esto
es, 22 años y 6 meses reducidos en una cuarta parte -, es decir, los días
17 de marzo de 2013 y 24 de agosto de 2014. En tal escenario, la
potestad punitiva del Estado para el primer delito imputado a NC habría
fenecido antes de la ejecutoria de la resolución de acusación, que, se
recuerda, se produjo el 21 de agosto de 2014.

Con todo, tal apreciación parte de un equívoco, en concreto, que la


atribución de responsabilidad por la determinación de delitos especiales
reclama también la convergencia de la calificación especial exigida por el
legislador para el autor. Contrario a ello, y como de tiempo atrás lo tiene
decantado la jurisprudencia de la Sala, "el determinador y el cómplice
no requieren las especiales calidades exigidas en la legislación pues no
ejecutan de manera directa la conducta punible".

En efecto, es cierto que para la época de los hechos el acusado no era


funcionario público - pues se retiró de la empresa Puertos de Colombia
en diciembre de 1993 -, por lo mismo, que carece de la condición
especial exigida para la comisión como autor del delito de peculado por
apropiación. No obstante, también lo es que la determinación, como
forma de participación criminal, no se encuentra en el ámbito de la
intervención de que trata el último inciso del artículo 30 de la Ley 599
de 2000, al punto en que la regulación de uno y otro instituto en ese
precepto aparece evidentemente diferenciada.

[...]

Como se ve, el determinador, por expreso mandato legal, no es un


interviniente sino un partícipe. En tal virtud, "la rebaja del inciso final
del art. 30 del C. Penal es procedente respecto del coautor que carece
de las calidades que le exige el tipo penal al sujeto activo, mas no para
el determinador".
Adicionalmente, la Corte no advierte que la imputación jurídica elevada
contra NC como determinador de los delitos investigados sea
incongruente con los hechos cuya realización le fue atribuida, o lo que
es igual, que la Fiscalía haya calificado erróneamente la forma de
participación criminal en este asunto.

Recuérdese que, conforme lo tiene discernido la Corte, "el interviniente


es un verdadero autor, sólo que por ser un extraneus al no reunir las
calidades especiales exigidas en el tipo penal de ostentar la condición de
servidor público, se entiende como forma atenuada su participación".
Así, la imputación de responsabilidad en tal calidad presupone que la
persona "concurr(a) a la realización del verbo rector, ejecutando la
conducta como suya, es decir como autor", o lo que es igual, que ejerza
cierto dominio o codominio material o funcional sobre la ejecución del
ilícito. En contraste, la determinación se configura cuando el individuo
hace que otro se decida a perpetrar el delito, pero en ese evento, aquél
no "recorr(e) con su acción u omisión la legal descripción
comportamental".

Pues bien, al nombrado se le convocó a juicio porque, como ex


trabajador de Puertos de Colombia, otorgó poder en dos ocasiones a un
mismo abogado para que, en su nombre y representación, elevara ante
la especialidad laboral de la jurisdicción ordinaria reclamaciones contra
FONCOLPUERTOS, a efectos de lograr que ésta fuese condenada a pagar
sumas de dinero a las que el enjuiciado no tenía derecho.

[...]

Evidente, pues que a NC no se le investigó por la ejecución de


comportamientos asociados a los de un interviniente, sino por la
realización de actos por los cuales provocó en terceros la intención
criminal y la perpetración del ilícito investigado. Puesto en otras
palabras, al encausado no se le señaló de haber prestado una
contribución esencial al punible que permita afirmar de él la condición de
autor no calificado, sino apenas de haber suscitado en otros la idea
delictiva.

Y es que el demandante, al margen de afirmar que NC debió ser


procesado como interviniente y no como determinador, no ofrece
ninguna razón sustancial orientada a acreditar esa proposición, pues no
explicó por qué sus actos representaron un aporte sustancial al ilícito, ni
de qué manera aquél dominó o co-dominó el hecho delictivo, como para
inferir que obró como un verdadero autor sin calidades especiales.
Lo que se advierte, en contrario, es que su participación en el fenómeno
criminal objeto del diligenciamiento fue, en efecto, la de un
determinador, pues estuvo circunscrita al otorgamiento de los mandatos
con fundamento en los cuales se puso en marcha la administración de
justicia, y, luego, la operación de la administración, que en
cumplimiento de uno de los fallos proferidos por el Juzgado Sexto
Laboral del Circuito de Barranquilla concilió el pago de $99.852.533,31.
En ese devenir criminal no se observa de JJN ninguna contribución
sustancial al delito indicativa de que su comportamiento excedió del
ámbito de la coparticipación para invadir el de la coautoría.

Y es que el propio defensor del procesado admite en la sustentación del


segundo cargo contenido en la demanda que «su única participación fue
el otorgar poder a un abogado» , con lo cual reconoce entonces, incluso
expresamente, que aquél no realizó ninguna contribución al delito que
permita atribuirle dominio del hecho y, con ello, la calidad de autor no
calificado.

En esas condiciones, no resulta admisible la postura del demandante en


cuanto a que su mandante debió ser procesado como interviniente, por
lo cual, descartado un yerro en la calificación jurídica de la conducta,
surge como conclusión necesaria que no hay lugar a declarar la
prescripción penal.

El cargo, por lo tanto, no prospera».

PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo / DOLO - Demostración: en la


sentencia / INDICIO - Hecho indicador / INDICIO - Apreciación
probatoria / PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador:
mediante el otorgamiento de poderes para obtener el pago de
reclamaciones laborales ilegales / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Se configura

Tesis:

«[...] la Sala advierte que el recurrente limita su postura a afirmar que


NC no hizo nada distinto que otorgar poder a un abogado para que
elevara ante la jurisdicción dos reclamaciones laborales, de lo cual, en
su criterio, resulta imposible inferir - al menos en el grado de
conocimiento exigido para proferir condena - el conocimiento y la
voluntad de determinar la formulación de pretensiones ilegales y, por
esa vía, la apropiación de recursos públicos.

Con todo, en dicho reparo el censor no realiza una confrontación seria y


suficiente de las pruebas con apoyo en la cuales el fallo de segundo
grado coligió que el procesado conocía la naturaleza ilícita de las
reclamaciones y resolvió provocarlas de manera voluntaria.

[...]

Sin dificultad se advierte, pues, que la conclusión de haberse acreditado


el dolo en el comportamiento del enjuiciado no se derivó
exclusivamente, como lo alega el censor, del hecho objetivo de haber
apoderado a un profesional del derecho para el trámite de las
reclamaciones, sino que se fundamentó en una serie de hechos
indicadores - debidamente acreditados, y respecto de los cuales no se
ha formulado ninguna controversia - de los cuales el Tribunal dedujo el
conocimiento y la voluntad de determinar los delitos objeto de la
acusación.

Fue el propio NC quien admitió que, antes de promover las demandas


que dieron lugar a la presente investigación, ya había presentado por
intermedio de una abogada de nombre MT una reclamación contra
FONCOLPUERTOS en relación con la liquidación de sus prestaciones
sociales, por razón de la cual recibió "cuarenta millones de pesos".
Conocedor de ello, como tenía que serlo porque personalmente encargó
a la aludida abogada y de ella recibió, a su decir, la suma señalada,
incoó posteriormente no una sino dos demandas a través de otro
profesional del derecho - VGR - que dieron lugar a la apropiación de los
recursos objeto de estas diligencias.

Esa circunstancia, considerada en conjunto con las demás que puso de


presente el Tribunal y, en especial, con el hecho de que NC pertenecía al
sindicato de la empresa y trabajó en la misma por más de una decena
de años, permite concluir de manera seria y razonada que conocía la
ilicitud de las pretensiones que elevó a través de GR, pues las mismas
ya habían sido debatidas y decididas en actuación judicial precedente.

En tales razonamientos no se avizora un yerro de raciocinio, o de otra


naturaleza, por virtud del cual pueda colegirse que no se probó el
elemento subjetivo del comportamiento por el cual JN fue acusado.

Y es que a la comprobación del dolo con que actuó JJN concurre,


además de los razonamientos explicitados antecedentemente, el indicio
de mala justificación , advertido en modo ostensible de las explicaciones
poco plausibles e incoherentes ofrecidas por el nombrado en la diligencia
de indagatoria.
[...]

Las aserciones de JJN muestran el propósito de parecer ajeno a los


hechos investigados, pero como resultan notoriamente contrarias a lo
probado en el proceso, hacen evidente que constituyen excusas falaces
que ratifican la inferencia de responsabilidad adelantada por el ad
quem».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 55052 | Fecha: 30/04/2019


| Tema: PRUEBA PERICIAL - Finalidad: no incluye la de brindar
conocimientos jurídicos Rad: 37596 | Fecha: 07/12/2012 | Tema:
PRUEBA PERICIAL - Finalidad: no incluye la de brindar conocimientos
jurídicos Rad: 14588 | Fecha: 21/07/2004 | Tema: PRUEBA PERICIAL -
Finalidad: no incluye la de brindar conocimientos jurídicos

Sala de Casación Penal


ID : 663861
M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 54543
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP1547-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cali
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 30/04/2019
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 183, 184

TEMA: DEMANDA DE CASACIÓN - Técnica / CASACIÓN - Principio de


autonomía de las causales / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY
SUSTANCIAL - Modalidades: técnica en casación / VIOLACIÓN
INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades: técnica en
casación / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: técnica en
casación / FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación: el recurrente
debe evidenciar el desconocimiento de principios de la lógica, reglas de
la experiencia o leyes de la ciencia / COAUTORÍA IMPROPIA -
Diferente a la participación como determinador / CASACIÓN - Principio
de trascendencia / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión

Tesis:
«Para comenzar se observa que de manera impropia el impugnante
denunció en forma sincrónica la violación directa de la ley (causal
primera) y la ocurrencia de errores de hecho derivados de falsos juicios
de existencia por omisión y falso raciocinio, que corresponden a la
violación indirecta (causal tercera).

Con tal proceder, olvidó que la postulación de la causal señala al actor el


sendero por el cual debe transitar en orden a formular el cargo y
emprender la consecuente acreditación, como que no se aviene con la
seriedad de este recurso extraordinario formular simultáneamente dos
causales, sin precisar sus alcances y tanto menos sin desarrollar los dos
reproches conforme a tal postulación, en manifiesto quebranto del
principio de autonomía de las causales, según el cual, a cada una de
ellas corresponde un ámbito de protección y un discurso que le es
propio, sin que puedan ser mezclados.

En forma sintética puede manifestarse que en sede casacional le


correspondía al Fiscal postular la violación directa de la ley, su
vulneración indirecta, o el quebranto de derechos y garantías.

La violación directa de la ley sustancial tiene lugar cuando a partir de la


apreciación de los hechos legal y oportunamente acreditados dentro del
expediente, los sentenciadores omiten aplicar la disposición que se
ocupa del asunto en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia
(falta de aplicación o exclusión evidente), realizan una errada
adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la
norma (aplicación indebida), o le atribuyen al precepto un sentido que
no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido
(interpretación errónea). Se trata de un error de los juzgadores sobre la
normatividad, que ubica el debate en un escenario estrictamente
jurídico, todo lo cual exige del censor la aceptación de la realidad fáctica
declarada en las instancias.

No se trata de un escenario informal para abrir cualquier debate


orientado a que el actor se oponga, sin más, a los fundamentos jurídicos
de las decisiones de instancia, sino de una oportunidad para denunciar y
demostrar falencias sobre la exclusión evidente, la aplicación indebida o
la interpretación errónea de la ley sustancial.

La violación indirecta corresponde a una indebida apreciación de las


pruebas por parte de los funcionarios, que ocurre por errores de hecho,
cuando pese a obrar en el proceso el medio probatorio no fue valorado
(falso juicio de existencia por omisión); ya porque sin figurar en la
actuación se supuso su presencia allí y fue ponderado en la decisión
(falso juicio de existencia por suposición); bien porque al considerarlo
distorsionaron su contenido cercenándolo, adicionándolo o
tergiversándolo (falso juicio de identidad); también, cuando sin incurrir
en alguno de los yerros referidos derivaron del medio probatorio
deducciones contrarias a los principios de la sana crítica, esto es, los
postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la
experiencia (falso raciocinio).

Igualmente tiene lugar por errores de derecho, cuando se negó a


determinado medio probatorio el valor conferido por la ley o le fue
otorgado un mérito diverso al atribuido legalmente (falso juicio de
convicción), o bien, porque los funcionarios al apreciarlo lo asumieron
erradamente como legal aunque no satisfacía las exigencias señaladas
por el legislador para tener tal condición, o lo descartaron aduciendo de
manera equivocada su ilegalidad, pese a que se cumplieron cabalmente
los requisitos dispuestos en la ley para su práctica o aducción (falso
juicio de legalidad).

La acreditación de cada uno de tales errores va aparejada de la


demostración de su trascendencia en el marco del conjunto de pruebas
obrante en la actuación, con suficiente entidad para señalar que el yerro
en la apreciación del medio probatorio condujo a los falladores a la falta
de aplicación o aplicación indebida de la ley sustancial.

Cuando la finalidad es denunciar la violación de derechos o garantías,


corresponde al censor señalar claramente la especie de incorrección
sustantiva determinante de la invalidación, los fundamentos fácticos y
las normas conculcadas, con la indicación de los motivos de su
quebranto. También es de su resorte especificar el límite de la actuación
a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad,
demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restaurar el
derecho afectado y, lo más importante, acreditar que la anomalía
denunciada tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de
justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia),
pues este recurso extraordinario no puede sustentarse en
especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en
situaciones ausentes de quebranto.

Ninguno de los procederes mencionados fue emprendido por la Fiscalía,


pues se limitó a señalar, sin demostración alguna, que el Tribunal erró al
apreciar a las pruebas, pero no se detuvo a precisar de qué manera se
produjo tal yerro, sobre cuál prueba recayó, qué trascendencia tuvo en
la decisión absolutoria finalmente adoptada, o de qué manera otros
medios de convicción le dan pábulo, entre otras posibilidades.

Además, pese a que aludió a unos falsos juicios de existencia por


omisión, no identificó las pruebas válidamente obrantes en la actuación
que fueron pretermitidas y tanto menos indicó su aporte demostrativo
sobre la responsabilidad penal de RA.

Como también expresó que el Tribunal incurrió en falsos raciocinios, no


atinó a precisar respecto de cuáles pruebas recayeron los yerros y
tampoco estableció los principios lógicos, las leyes científicas o las
máximas de la experiencia desatendidas, es decir, no procuró la
demostración del reproche.

De otra parte, el casacionista manifestó que el acusado debe responder


con base en la “coautoría material impropia en estructura organizada de
poder”, expresión que no corresponde a las elaboraciones dogmáticas
sobre el concurso de personas en el delito.

En efecto, si a lo largo de la actuación y en el juicio refirió que AC era


cabecilla de Los Rolos y en tal condición orquestó el atentado a FEGT, es
claro que aludió a la figura del determinador , dado que en la coautoría
material impropia hay división de trabajo en la realización de un
comportamiento acordado respecto del cual todos quieren su comisión,
figura sustancialmente diferente de la autoría mediata en aparatos
organizados de poder, caracterizada por las cadenas de mando, la
conformación de una estructura y la fungibilidad del ejecutor consciente,
máxime si no adujo por qué la banda de Los Rolos corresponde a una
estructura organizada de poder .

Como viene de verse, tal confusión conceptual contribuye a advertir que


el cargo carece del señalamiento preciso y conciso de la causal invocada
y de sus fundamentos, según lo exige el legislador en el artículo 183 de
la Ley 906 de 2004.

[…]

Las señaladas falencias de la demanda imponen a la Sala su inadmisión


de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Finalmente, no se observa con ocasión de la sentencia impugnada o


dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o
garantías, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la
demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º de la norma
citada».
RELEVANTE

Sala de Casación Penal


ID : 664133
M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 40098
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP1039-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Antioquia
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 27/03/2019

TEMA: DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO - Concurso de


personas en la conducta punible o coparticipación / AUTOR -
Concepto / COAUTOR - Concepto / PARTICIPES - Clases:
determinador y el cómplice / PRUEBAS - Validez: de las practicadas con
posterioridad al cierre de investigación, cuando su incorporación fue
solicitada y ordenada en audiencia preparatoria / FALSO JUICIO DE
IDENTIDAD - Por cercenamiento: se configura / FALSO JUICIO DE
IDENTIDAD - Por tergiversación: se configura / FALSO JUICIO DE
EXISTENCIA - Por suposición: se configura

Tesis:

«[…] para entrar en materia, de cara a los supuestos fácticos


decantados, con base en los cuales se consideraron materializadas las
hipótesis típicas de homicidio en persona protegida, en concurso
homogéneo, y concierto para delinquir agravado, el juicio de imputación
de frente a esos delitos para quienes en este asunto está pendiente de
la decisión definitiva a ese respecto, se sustenta en las categorías
dogmáticas comunes, en estricto rigor, con base en el dispositivo legal
amplificador del tipo, relativo al concurso de personas en la conducta
punible, o coparticipación.

Para tal efecto ha de recordarse, entonces, que según el artículo 28 del


Código Penal “Concurren a la realización de la conducta punible los
autores y los partícipes”.

En consonancia con la anterior norma, el artículo 29 ibídem señala que


es autor “…quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a
otro como instrumento”, coautores “…los que, mediando un acuerdo en
común, actúan con división del trabajo criminal, atendiendo la
importancia del aporte”, y también es autor “…quien actúa como
miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una
persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona
natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta
punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad
de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona
o ente colectivo representado”, y la citada disposición precisa que el
“autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la
conducta punible”.

A su turno, el artículo 30 de la Ley Penal Sustantiva complementa el 29


ibídem, en cuanto refiere que partícipes son “el determinador” y “el
cómplice”, y puntualiza que el determinador se hace acreedor a la pena
prevista para el respectivo hecho típico, mientras que la sanción para el
cómplice se tabula en referencia a los extremos del correspondiente
marco punitivo, pero disminuidos de una sexta parte a la mitad.

La Sala empieza por los errores atribuidos a la absolución emitida en


favor de los procesados EB y CL. El fundamento de esa declaración
consistió, en ambas instancias, en que lo manifestado por el entonces
capitán GAGS en cuanto a que esos oficiales no solo sabían, sino que
consintieron y auspiciaron que el operativo militar se llevara a cabo con
los miembros de las AUC, no merecía crédito por ilógico y contradictorio,
y carecer de respaldo.

Luego de contrastar la censura con la valoración plasmada en los fallos


de primero y segundo grado, la Corte advierte que el mérito restado al
citado testigo de cargos fue consecuencia de la apreciación tergiversada
y fraccionada de diferentes medios de prueba, como ahora pasa a
evidenciarse.

Previamente a ello, desde ahora debe dejar la Sala sentado como


premisa que, contrariamente al criterio expresado por el agente del
Ministerio Público, los medios de prueba practicados con posterioridad al
cierre de investigación que dio paso al pliego de cargos que cobijó a los
aquí enjuiciados, sí son susceptibles de valoración porque su
incorporación fue solicitada y ordenada en la audiencia preparatoria,
hecho este del que tuvieron conocimiento todos los sujetos procesales;
además, tales medios de conocimiento se allegaron efectivamente al
inicio del debate público -verificado del 14 de diciembre de 2009 al 17
de marzo de 2010-, con lo cual las partes e intervinientes estuvieron en
condición de conocer y controvertir el contenido de esos elementos de
persuasión.

[…]

[…] del procesado GS, se observa que, contrario a las calificaciones


subjetivas conque fue desestimada su versión en ambas instancias, éste
suministró en todas ellas un relato homogéneo, detallado y sin
variaciones trascendentes acerca de los aspectos atrás destacados,
versión que incluso fue reiterada en la sesión de audiencia pública del 4
de febrero de 2010, lo cual redunda en la acreditación del falso juicio de
identidad denunciado por el demandante sobre el aludido medio de
prueba.

Pero además de lo anterior, tampoco fue acertada la estimación de los


juzgadores de primero y segundo grado acerca de la carencia de
respaldo de los señalamientos puntualizados por GS, ya que otros
elementos de conocimiento regular y oportunamente allegados
confirman distintos detalles de los atrás recapitulados.

Sobre el particular, los procesados CL y EB en sus indagatorias


confirman el itinerario indicado por GS para el desarrollo de la Misión
táctica 009 FEROZ, sin embargo su único argumento de exculpación y
para demeritar el señalamiento hecho en su contra, estriba en que en
las órdenes escritas impartidas para ese operativo, en ninguna parte
aparece consignado que el mismo debía llevarse con integrantes de las
AUC, ni con la participación de “guías civiles”.

Sobre este último aspecto hay que destacar que cuando el segundo de
los aludidos oficiales fue citado a rendir declaración -antes de su
vinculación-, negó que en la maniobra hubiese participado personal
ajeno al que componía o pertenecía a los batallones Anzoátegui 1, 2 y 3
y Bolívar 1, aseveración que moduló luego en su injuradas al señalar
que el operativo de marras si contó con la intervención de dos guías,
presuntos “soldados campesinos”, que habrían sido suministrados por la
Brigada XVII y que el mismo MY. CL recogió y trasladó hasta Nueva
Antioquia.

La aseveración relativa al empleo de “soldados campesinos” como guías


aportados por la Brigada XVII, carece de respaldo al contrastarla con
declaración jurada rendida por el general HJFR, para entonces
comandante de esa brigada, así como con la del teniente coronel FACP,
responsable de la sección de inteligencia de la citada guarnición y
encargado de las labores propias de esa área previas a la orden de
Operación […], medios de prueba pretermitidos por las instancias.

Los falladores aprehendieron de manera fragmentada las narraciones de


AJCA, alias “[…]”, ex paramilitar que en desarrollo de la citada maniobra
militar hizo de guía de las tropas de la Compañía […] del Batallón […]
[…] del Ejército Nacional, y con sus intervenciones ante la Fiscalía
General de la Nación en el transcurso de esta actuación, así como con
las vertidas en la Procuraduría General de la Nación (trasladadas
válidamente), se confirma lo indicado por GS sobre el uso de guías
civiles ajenos a la institución castrense y el conocimiento que tenían
otros mandos militares de la forma como a aquél se le encomendó
adelantar la Misión Táctica 009 FEROZ [supra: 17.1., (ix)].

Además, el citado CA también corrobora a GS en cuanto a que éste llevó


a cabo el operativo de marras con integrantes del bloque “[…] ” de las
AUC a partir del sitio conocido como “[…]” o “[…]”; que entre los
miembros de ese bloque se hallaban los sujetos conocidos con los alias
“[…]”, “[…]” y “[…]- […]”, y que, según comentarios de desmovilizados
de tal grupo al margen de la ley, fueron los miembros del mismo
quienes, por orden de los referidos alias, ejecutaron los hechos del 21
de febrero de 2005 en Mulatos y en La Resbalosa.

Tampoco valoraron con fidelidad a su exacto y completo contenido lo


narrado por JLSD, alias “[…]”, ex paramilitar vinculado a la actuación,
quien se acogió a sentencia anticipada por los hechos aquí debatidos, y
de acuerdo con los relatos que ofreció ante la Procuraduría General de la
Nación, lo mismo que a la Fiscalía General de la Nación en su injurada
dentro de este asunto, se confirma (i) la ejecución de la Misión Táctica
009 […] con intervención de integrantes de las AUC, tal y como lo
confesó GS;

[…]

De la misma manera los falladores de primero y segundo grado


omitieron detalles relevantes de la información aportada por alias “[…]”,
identificado como JJVF, persona vinculada mediante indagatoria como
partícipe de los eventos aquí tratados y quien pese a mostrarse
inicialmente ajeno con lo ocurrido, luego de que se le exhibiera el
contenido de una interceptación telefónica en la que él con otro
interlocutor se refiere a los hechos debatidos, terminó por confesar y
acogerse a sentencia anticipada

[…]
Para la Sala las narraciones de los coprocesados atrás recapituladas,
pese a que no hacen cargos directos a los acusados CL y EB, permiten
dar crédito a los señalamientos que contra ellos hizo el entonces Capitán
Gordillo Sánchez, pues lo corroboran en cuanto a que desde antes de su
llegada para dirigir el operativo militar al que fue convocado, tal
operación ya se había acordado realizar con la intervención de
integrantes de las AUC.

Al sopesar en conjunto las reseñadas afirmaciones resulta verosímil lo


asegurado por el último de los nombrados, y de ninguna manera ilógico
o contradictorio, como lo adujeron las instancias, pues si GS, de acuerdo
con su relato, llegó desde Capurganá (Chocó) hasta Nueva Antioquia
(Antioquia) a asumir el mando de la Misión Táctica 009 FEROZ, tras un
recorrido o itinerario, confirmado por sus superiores, en el que no tuvo
oportunidad de contactarse con los ilegales, solo sus superiores podían
saber y estar de acuerdo con la participación de los integrantes del
grupo armado ilegal en los términos referidos por el testigo de cargo.

Además, resalta la Sala, los paramilitares antes mencionados se refieren


al encuentro como algo cotidiano, o normal, incluso reconocen que a los
miembros del Ejército Nacional ellos se referían como “los primos”,
denotando con ello la cercanía existente con las tropas legítimas, siendo
oportuno destacar que no solo los ya aludidos se refirieron a tal
proximidad y a la ejecución mancomunada del operativo de marras, sino
que lo afirmado por otros paramilitares vinculados con posterioridad,
ignorados por las instancias, también confirma esa ilegal conjunción de
las tropas del Ejército.

[…]

Es oportuno señalar que las referidas versiones cotejadas con las de


quienes en precedencia fueron aludidos y se acogieron a sentencia
anticipada -SD, VF y YC - son coincidentes en los aspectos aquí
comentados, y sólo presentan diferencias acerca de la ejecución
material de los homicidios, pues mientras los últimamente citados
coinciden en que hubo participación de Gordillo Sánchez y otros
subalternos suyos en esos delitos, los primeros inicialmente negaron esa
circunstancia y luego en posteriores ampliaciones hicieron afirmaciones
ambiguas al respecto.

Sin embargo, esa desarmonía no les resta mérito en los aspectos que
aquí son relevantes, a saber, la existencia de la connivencia entre las
AUC que hacían presencia en la región de Nueva Antioquia y los
comandantes de la guarnición militar que tenía jurisdicción sobre esa
región; el habitual préstamo de guías por parte del grupo ilegal a las
tropas legítimas, y la realización del operativo de marras como fruto de
un acuerdo previo y mancomunado, dirigido a atacar campamentos
subversivos.
[…]

Finalmente, los falladores también dejaron de apreciar en su integridad


las manifestaciones del procesado Alejandro Jaramillo Giraldo -
comandante de Bolívar 1-, quien, si bien en su indagatoria negó incluso
el patrullaje conjunto con miembros de las AUC, en la declaración que
con posterioridad rindió ante la Procuraduría General de la Nación, aun
cuando mantuvo esa versión, acerca del empleo de “guías” para
desarrollar la Misión Táctica 009 FEROZ, terminó por reconocer que si se
requirió de dos de éstos, precisando que para dar cumplimiento a las
instrucciones del MY. CL, él los llevó desde la sede del Batallón […]
hasta Nueva Antioquia, se los entregó allí al ST. G E, asegurando que
uno de esos “guías” se hacía llamar “[…] ”, y que ambos eran “soldados
campesinos”, situación esta última desvirtuada con varias de las
pruebas atrás recapituladas.

Ahora bien, en relación con los procesados CO, BC, PP, y CR, aun
cuando la primera instancia estimó atípica la conjunción de tropas
regulares legitimadas para el uso de las armas, con integrantes de esa
especie de grupos armados ilegalmente (el bloque “[…]” de las AUC), el
fallador de segundo grado revocó en ese sentido la decisión al precisar
que el patrullaje conjunto que realizaron los militares expresaba
adhesión consciente y voluntaria a la empresa ilícita ya establecida o
constituida, esto es, al grupo armado ilegal, y que por lo tanto los
miembros del Ejército Nacional también habrían materializado el delito
de concierto para delinquir atribuible a la organización aludida.
Sin embargo, para mantener la exoneración de los atrás citados el juez
de segundo grado aseguró que aquéllos no se encontraban en capacidad
real o material de cumplir con sus deberes Constitucionales, pues
carecían de mando y cada uno con sus armas no hubiesen podido de
manera efectiva enfrentar al grupo de las AUC con el que patrullaron, y
menos oponerse a las órdenes de sus superiores para adelantar la
misión en la forma en que lo hicieron.

Tal consideración, como lo denuncia en la demanda el apoderado de la


Parte Civil, se apoya en una errada valoración de los medios de prueba,
pues supone un hecho que carece de demostración (falso juicio de
existencia), a saber, que los citados procesados no estuvieron de
acuerdo con la forma en que se desarrolló el operativo militar, pero al
verificar sus concretas posibilidades de actuar para impedir el patrullaje
conjunto prefirieron no oponerse para no poner en riesgo su vida.

Frente a tal aserción fáctica hay que señalar que de acuerdo con la
prueba testimonial y documental valorada en las instancias, está
acreditado que PP y CR pertenecían al pelotón Bolívar 1, y CO y BC se
hallaban incorporados a Anzoátegui 1, escuadras del Ejército Nacional
(entre otras) a las que se les ordenó y confió el desarrollo de la Misión
Táctica 009 FEROZ dentro de la Operación FENIX dispuesta por la
Brigada XVII.

Y en ejercicio de su derecho de defensa los procesados CO, BC, PP y CR,


en ninguna de sus intervenciones en este proceso, ni en las que hicieron
en la investigación disciplinaria seguida en la Procuraduría General de la
Nación, refirieron un supuesto semejante al reconocido por el ad-quem.
Por el contrario, todos coincidieron en asegurar que la operación militar
encomendada se llevó a cabo, de principio a fin, sin la intervención de
personal ajeno a la institución castrense.

Tales manifestaciones, sin embargo, son infirmadas por las que en su


oportunidad hicieron el confeso Capitán GAGS y el ST. JHMV, quienes
reconocieron la intervención de miembros de las AUC en la misión
táctica desarrollada, en particular el primero de los citados quien fue
enfático en que desde el primer día en que arribaron al “[…]” o “[…]”,
tanto los comandantes de pelotón, como los de las respectivas
escuadras en que se subdividían éstos, a saber los suboficiales COBC,PP
y CR, entre otros, se reunieron con los mandos de la facción paramilitar
y acordaron la forma en que patrullarían para dirigir acciones contra
campamentos de las FARC-EP.

Luego, con base en los elementos de conocimiento aludidos es


indiscutible que los citados suboficiales vieron y fueron conscientes de
que el comentado operativo militar, a partir del sitio conocido como
“[…]” o “[…]”, se llevó acabo de manera conjunta con personas ajenas a
la institución castrense, las cuales eran miembros del grupo paramilitar
o de auto defensas tantas veces aquí referido.

Como puede advertirse, la incapacidad material reconocida en favor de


los citados acusados en el fallo de segundo grado, no sólo carece de
fundamento en las injuradas de aquéllos, sino que tampoco encuentra
respaldo en otros medios de prueba, como los citados, cuyo contenido el
ad-quem aprehendió de manera sectorizada, pues esos mismos
elementos de persuasión acreditan que los pelotones Bolívar 1 y
Anzoátegui 1, a los que pertenecían los aquí procesados, cada uno lo
componían por lo menos treinta y cuatro soldados, excluyendo a los
aquí procesados, todos ellos con armamento de guerra suficiente (un
fusil Galil 5.56, dos ametralladora M60 7.62, abundante munición para
esas armas -500 cartuchos para cada una-, así como granadas de
mano, y un mortero por escuadra) que les habrían permitido un obrar
distinto al observado».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: 39611 de 21/10/2013, 35113 de


05/06/2014: PRESCRIPCIÓN - Servidor público 39611 de 21/09/2013,
35113 de 05/06/2014: PRESCRIPCIÓN - Término a tener en cuenta a
partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria 33663 de 03/08/2016:
APARATO ORGANIZADO DE PODER - Autoría mediata: elementos 25974
de 08/08/2007, 40214 de 12/02/2014, 50236 de 05/12/2018: APARATO
ORGANIZADO DE PODER - Autoría / APARATO ORGANIZADO DE PODER
- Coautoría: por cadena de mando 29221 de 02/09/2009: APARATO
ORGANIZADO DE PODER - Coautoría: por cadena de mando 17089 de
23/09/2003, 27852 de 22/07/2009, 51773 de 11/07/2018: CONCIERTO
PARA DELINQUIR - Concepto C-241 de 20/05/1997, 17089 de
25/06/2002, 19712 de 23/09/2003, 28362 de 15/07/2008, 40545 de
25/09/2013: CONCIERTO PARA DELINQUIR - Se configura: elemento
"acuerdo" 48820 de 14/11/2018: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación
especial: procede cuando la primera condena se emite en casación

Sala de Casación Penal


ID : 658899
M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NÚMERO DE PROCESO : 53122
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP778-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Cartagena
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 27/02/2019
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 183 y 184

TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a


cargos: interés para recurrir / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Aceptación o allanamiento a cargos: libre, consciente y
espontánea / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o
allanamiento a cargos: irrectractabilidad / DETERMINADOR - No es
autor

Tesis:

«[…] la Sala evidencia, entre otras falencias, la falta de interés para


recurrir por parte del demandante, aspecto que conlleva a la inadmisión
del escrito casacional, pues de conformidad con lo dispuesto en el inciso
segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será seleccionada la
demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos:
“si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no
desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se
advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas
de las finalidades del recurso”.

En efecto, consta en las foliaturas que durante la audiencia de


formulación de imputación ETB se allanó de manera consciente, libre,
voluntaria y debidamente informada, a los cargos que le endilgó la
fiscalía en calidad de determinador de los delitos de falsedad ideológica
en documento público en concurso homogéneo sucesivo, y como autor
del ilícito de cohecho propio, lo cual conduce a la inadmisión del libelo
por el motivo indicado.

Adviértase que aun cuando la sentenciadora de primer nivel se apartó


del grado de participación por el cual se allanó a cargos el procesado
para el delito de falsedad ideológica en documento público, vale decir
como determinador, la decisión del Tribunal se acompasa con el mismo,
sin que con ello se hubiese cercenado el derecho a la prohibición de
reforma peyorativa como quiera que el agente fiscal obró como apelante
único de la decisión del a quo

[…]

[…] en el presente asunto el censor carece de interés para discutir el


aspecto concerniente al grado de participación delictiva de su defendido
en el concurso homogéneo sucesivo de falsedad ideológica en
documento público, ya que la sentencia resulta conforme con sus
aspiraciones, lo cual conlleva su carencia de interés para demandar su
revisión, puesto que los términos de la decisión han sido previamente
consentidos por el afectado.

Ahora bien, aun dejando de lado la falta a la técnica casacional, al


impugnante no le asiste razón al afirmar que al no ostentar la calidad de
sujeto activo calificado, su representado no puede ser considerado
determinador del tipo penal de falsedad ideológica en documento
público, pues, como lo ha sostenido de tiempo atrás esta Sala.

[…]

“La cualificación no se exige para el determinador ni para el cómplice,


pues ninguna de estas personas realiza materialmente la conducta
descrita en el tipo. Aquél determina a otro a obrar y el cómplice
contribuye a la realización del hecho punible, pero ninguno de ellos,
debe recorrer con su acción u omisión la legal descripción
comportamental.”.

En el mismo sentido, la Corte ha manifestado que:

“[…] bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los extraños,


valga decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad alguna,
pues aquél no ejecuta de manera directa la conducta punible y el
cómplice tiene apenas una participación accesoria, surge evidente la
exclusión que a tales partícipes hace el inciso final del precitado artículo
30, ya que si a éstos no se les exige calidad alguna, valga decir que su
condición o no de servidor público no tiene incidencia alguna en la
participación que respecto a la conducta punible despliegan, ningún
sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento
punitivo definitivamente más favorable precisamente por una calidad
que resulta intrascendente en sus respectivos roles […].

[…] Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo


hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a
todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la
conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y
cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito
especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible
propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista
en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan
dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector,
ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde
opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan
realizados los propósitos del legislador en la medida en que,
principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se
hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos
estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y
no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de
ninguna clase”. (CSJ SP, 08 Jul 2003. Rad. 20704, reiterada en CSJ AP
6379-2014, CSJ AP 7405-2014, CSJ SP 12019-2015)”.
Reitera la Sala en que la forma en que transcurrió el acto de
allanamiento a la imputación y el control de legalidad o verificación el
mismo, impiden colegir que el consentimiento manifestado por el
procesado estuvo viciado, y debido a que la sentencia se pronuncia en
total correspondencia con él, hay carencia de interés para demandar su
revisión, puesto que la decisión fue previamente consentida por el
afectado.

Finalmente, aunque el demandante sostuvo al finalizar su escrito que a


su defendido se le violó de manera flagrante el derecho a la defensa, no
realizó desarrollo alguno de tal afirmación, y la Corte, del estudio del
asunto, tampoco lo advierte.

Debido a la ausencia de violación de garantías fundamentales o


presencia de yerros de tal naturaleza que impongan una intervención de
oficio, se inadmitirá la presente demanda de casación».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 15488 | Fecha: 16/07/2001


| Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a
cargos: interés para recurrir / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Aceptación o allanamiento a cargos: libre, consciente y espontánea /
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos:
irrectractabilidad Rad: 24026 | Fecha: 20/10/2005 | Tema: SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: interés para
recurrir / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a
cargos: libre, consciente y espontánea / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Aceptación o allanamiento a cargos: irrectractabilidad Rad: 48232 |
Fecha: 29/06/2016 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación
o allanamiento a cargos: interés para recurrir / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: libre, consciente y
espontánea / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento
a cargos: irrectractabilidad Rad: 44714 | Fecha: 22/10/2014 | Tema:
DETERMINADOR - No es autor Rad: 34019 | Fecha: 02/12/2014 | Tema:
DETERMINADOR - No es autor Rad: 20704 | Fecha: 05/07/2003 | Tema:
DETERMINADOR - No es autor Rad: 46196 | Fecha: 28/10/2015 | Tema:
DETERMINADOR - No es autor

Sala de Casación Penal


ID : 654293
M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 53880
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP015-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 23/01/2019
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 229, 398-1, 398-
3, 404 / Ley 599 de 2000 art. 58-
10,83, 86,98, 397

ASUNTO:
De manera preliminar se analizará la validez del trámite judicial que
denuncia el defensor de ECGM acerca de la vulneración del principio de
congruencia por incluir en el fallo la circunstancia agravante por la
cuantía para el delito de peculado por apropiación la cual no había sido
considerada en la calificación sumarial

TEMA: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica


y jurídica: la congruencia fáctica y personal es absoluta / PRINCIPIO
DE CONGRUENCIA - Peculado por apropiación: imputación fáctica
jurídica de la cuantía / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Vulneración:
cuando se incluyen circunstancias de agravación no previstas en la
acusación / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Desconocimiento:
efectos / PRESCRIPCIÓN - Peculado por
apropiación / PRESCRIPCIÓN - Interrupción del término: ejecutoria de
la resolución de acusación / PRESCRIPCIÓN -
Determinador / CASACIÓN - Aplicación extensiva de la
sentencia / ACCIÓN CIVIL - Prescripción dentro del proceso
penal / CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO - Prescripción de la acción
penal

Tesis:

«En este caso, en la resolución de acusación de 12 de septiembre de


2007 la Fiscalía al calificar jurídica y provisionalmente los hechos señaló:

“Los delitos por los que se procede, se encuentran tipificados en el


Código Penal, Ley 599 de 2000, Libro Segundo, Título XV, Delitos contra
la Administración Pública, Capítulo Primero artículo 397 del peculado por
apropiación.
Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en
provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o
instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales,
o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se
le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en
prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo
apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos


legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.
La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales
mensuales vigentes.”

Ya en la parte resolutiva convocó a juicio a los procesados como


determinadores del delito de peculado por apropiación, solo a tres de
ellos, GM, BA y MH en concurso homogéneo y sucesivo, aspectos estos
que no fueron modificados por el superior al conocer del recurso de
apelación.

En desarrollo de la vista pública el Delegado de la Fiscalía acudió a la


variación de la calificación jurídica para introducir únicamente la
circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el numeral 10° del
artículo 58 de la Ley 599 de 2000, basada en la coparticipación criminal.

Y en sus alegaciones el mismo sujeto procesal, luego de hacer el


recuento de los hechos y del material probatorio solicitó la emisión de
condena sin identificar el delito ni menos aun la circunstancia agravante
[…]

[…]

[…]el juzgador plural pasó por alto que conforme con los requisitos del
artículo 398 de la Ley 600 de 2000 no solo se debe ubicar el tipo básico
o especial sino que de manera expresa y no tácita se deben precisar
todas las circunstancias que de alguna forma puedan alterar los límites
punitivos sea que atenúen o agraven la sanción, por eso coligió que “no
se requiere de la ejecución de complejos cálculos matemáticos para
concluir sin ninguna dificultad que la esquilmación al erario atribuida a
ECGM, JAPH, GAO, JMM y otros -JTBA y ARG—, excedió para la época de
los hechos (1998) el tope señalado en el estatuto represor (200 smlmv)
como agravante de la sanción, luego imperioso resultaba al sentenciador
de primer nivel irrogar la aflicción contemplada para el comportamiento
juzgado (inciso 2° del artículo 397 C.P) sin que esto constituya una
mutación de la calificación jurídica al término del procesado”.

Con un entendimiento equivocado el Tribunal consideró que al estar


descritas las circunstancias modales, temporales y espaciales de las
conductas y obrar la transcripción completa del tipo penal, no tenía
alguna trascendencia el que no se hubiera especificado en la calificación
jurídica provisional la concurrencia de la causal de agravación basada en
el valor de lo apropiado.

Y si bien se señaló en el fallo que los procesados sabían desde las


indagatorias los pagos obtenidos y por eso estaban en posibilidad de
planear la estrategia defensiva, deviene claro que a pesar de haber
señalado en la resolución de acusación la imputación fáctica respecto de
los pagos de $522.489.540,oo a JTBA; $511.100.000,oo a JAPH;
$418.800.000,oo a ARG; $379.600.000,oo a JMM y $313.700.000,oo
GAO, pagos obtenidos a través de su apoderada ECGM, en manera
alguna se indicó que cada uno de esos montos superaba la suma de 200
s.m.l.m.v., para la época en que ocurrieron los hechos, tampoco se
precisó que por ese motivo procedía la causal de agravación punitiva del
inciso 2º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 para agravar la pena
del tipo penal básico del peculado por apropiación, sin que de la simple
trascripción normativa pueda decirse que el querer del ente acusador
fue imputarla.

El supuesto normativo respecto del valor de lo apropiado no fue incluido


en la variación que de la calificación jurídica se hizo en la etapa de
juicio, lo que corrobora la falta de congruencia jurídica denunciada, pues
su introducción postrera lesionó el debido proceso y el derecho de
defensa de GM, porque se le privó de conocerla oportunamente a fin de
controvertirla.

Aunque la Delegada del Ministerio Publico en su concepto estima que se


preservó el principio de congruencia y no hubo modificación tipológica
alguna, para la Sala al no haber contemplado la resolución de acusación
de manera inequívoca la imputación jurídica, le estaba vedado al
juzgador adicionar una circunstancia que agravaba el comportamiento,
por ello, atendiendo el pedimento del demandante, se deberá casar la
sentencia impugnada a fin de marginarla, lo que originará declarar que
el delito por el cual se condena a la procesada como determinadora es el
de peculado por apropiación, contemplado en el inciso 1º del artículo
397 de la Ley 599 de 2000.

Lo anterior apareja como consecuencia que al sufrir el monto de la pena


una importante reducción, ello incide en el término de prescripción de la
acción penal.

Los rangos punitivos del ilícito de peculado por apropiación del inciso 1°
del artículo 397 del Código Penal van de seis (6) a quince (15) años de
prisión, ello significa que la acción penal derivada de tal ilícito prescribe
en este último término, es decir, quince (15) años.

El fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, según lo


normado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, opera durante la etapa
instructiva si transcurre un término igual al máximo de la sanción
privativa de la libertad establecida en la ley, pero en ningún caso en un
lapso inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20) años.

De la misma manera, conforme con el artículo 86 del mismo


ordenamiento, el término de prescripción se interrumpe con la
ejecutoria de la resolución de acusación y comienza a contarse
nuevamente por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa
de instrucción, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años, ni superior a
diez (10), con las salvedades de ley que ha precisado la jurisprudencia.

Al habérsele atribuido a ECGM la calidad de determinadora, como el


inciso primero del artículo 30 de la Ley 599 de 2000 establece que el
instigador incurre en la pena prevista para la infracción, será el lapso de
quince (15) años el que deba tenerse en cuenta para los cómputos, sin
que sea menester incrementar la pena según el inciso 5º del artículo 83
del Código Penal, porque la procesada sólo fungió como abogada
litigante representando a los ex trabajadores de la empresa de Puertos,
y no requería las especiales calidades exigidas para el autor tratándose
de los delitos de sujeto activo calificado.

Así las cosas, el término de prescripción de la acción penal en la fase del


juicio corresponde a siete (7) años y seis (6) meses, y como la
resolución de acusación de 12 de septiembre de 2007 adquirió firmeza
el 28 de agosto de 2009, se establece que dicho lapso feneció el 28 de
febrero de 2017, antes de que se emitiera fallo de primer grado.

En consecuencia, la Sala declarará la cesación del procedimiento por


prescripción de la acción penal derivada del delito de peculado por
apropiación en favor de ECGM, decisión que conforme con el artículo
229 de la Ley 600 de 200 se hará extensiva al otro procesado recurrente
JAPH, como a los no recurrentes ARG, JMMH, JTBA y GAO.

A su turno, como la acción civil fue ejercida al interior del proceso,


también se declarará prescrita tal acción al tenor del artículo 98 del
Código Penal de la Ley 599 de 2000.

El juez de primera instancia procederá a la cancelación de los


compromisos adquiridos por los procesados en razón de este
diligenciamiento, los registros o anotaciones originados por el mismo,
así como levantará las medidas cautelares que hayan sido impuestas».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 41734 | Fecha: 18/12/2013


| Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: no se
pueden establecer circunstancias de agravación no previstas en la
acusación Rad: 41622 | Fecha: 05/12/2016 | Tema: PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: no se pueden establecer
circunstancias de agravación no previstas en la acusación

Sala de Casación Penal


ID : 654411
M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROCESO : 48615
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP150-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 23/01/2019
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 180 Y 184 / Ley
599 de 2000 art. 60, 61, 240-2, 241-
10, 267-7

TEMA: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Aplicación


indebida: Técnica en casación / APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY -
No se configura por la discrepancia de criterios / DETERMINADOR - El
legislador lo equipara con la misma pena que al autor / DEMANDA DE
CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de que
corresponda a la realidad procesal / DEMANDA DE CASACIÓN - No es
un escrito de libre confección

Tesis:

«En el segundo cargo que postula el demandante de manera subsidiaria,


por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, acusa la aplicación
indebida de los artículos 60, 61 y 241-10 del Código Penal, pero
tampoco cumple con la carga de precisar que los supuestos
contemplados en el precepto no coinciden con la situación fáctica
procesalmente reconocida.

Si bien no discute la forma como el juzgador declaró los hechos y valoró


las pruebas, como corresponde, al momento de fundamentar la censura,
no ilustró, desde el punto de vista jurídico o a través de un estudio
dogmático, la razón por la cual se estructura el desacierto, simplemente,
apunta que el rol de su defendido no fue más allá de aportar la
información necesaria sobre los bienes y profesión de la víctima JEBD y,
por lo tanto, no se le puede aplicar la circunstancia de agravación
prevista en el numeral 10 del artículo 241 de la aludida normativa.

Pretende desconocer que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 30-2


ejusdem, al determinador de una conducta punible le corresponde la
pena prevista para la infracción. La Corte ha dicho que si bien ese
partícipe no ejecuta materialmente la conducta porque es quien induce a
otro a realizar el comportamiento doloso mediante consejo, mandato,
precio, coacción insuperable o error, el legislador equipara el autor y al
determinador con la misma pena (CSJ SP1526-2018, rad. 46263).

En ese orden, recuérdese que la Fiscalía acusó a JCMV como


determinador del injusto de hurto calificado y agravado, previsto en los
artículos 240 inciso 2º: «Cuando se comete con violencia sobre las
personas», 241 numerales 2 “Aprovechando la confianza depositada por
el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente” y 10: “Con
destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven
consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado
para cometer el hurto y 267-1 «Sobre una cosa cuyo valor fuere
superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o
que siendo inferior haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida
su situación económica” del Código Penal (negrillas originales).

Por consiguiente, ningún yerro de intelección es dable atribuir al


juzgador al momento imponer la sanción penal y tampoco es cierto,
como lo aduce el actor, que al determinador no se le puede aplicar la
misma punibilidad que a los coautores.

[…]

La propuesta del actor merece varias aclaraciones: por una parte, al


procesado se le atribuyeron dos causales de agravación, esto es, las
previstas en los numerales 2 y 10 del artículo 241 del Código Penal y,
entonces, no se entiende la razón para dar por descontada la ausencia
de ambas.

Y, por otra, si en verdad pretendía rebatir la cuantía del ilícito, no


bastaba con afirmar, simplemente, que no se probó, sino que ha debido
acudir a una de las causales de casación y cimentar el cargo de manera
coherente y fundada, pero en lugar de ello, incursiona en un alegato de
libre factura, para insistir en todos aquellos reparos que no tuvieron
acogida en las instancias, sin demostrar algún desacierto judicial
susceptible de controvertir en esta sede por cualquiera de los motivos
taxativamente consagrados en la normatividad procesal penal, faltando
así a la debida sustentación de los reproches en casación y al principio
de corrección material, acorde con el cual, las razones, contenido y
fundamentos del ataque deben corresponder en un todo a la realidad
procesal.

En ese sentido, la Sala constata que, a través de las manifestaciones


hechas por las víctimas, los juzgadores pudieron establecer la existencia
del dinero, pues JEBD explicó de dónde provenían los 300 millones de
pesos que tenía guardados en la caja fuerte y las acciones que debió
emprender por la pérdida del mismo, porque gran parte de esa suma no
era suya.

[…]

Se concluye que la labor demostrativa del yero denunciado es por


completo ajena a los derroteros ampliamente difundidos por la
jurisprudencia».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 44041 | Fecha: 21/01/2015


| Tema: REGLAS DE LA LÓGICA - Concepto / REGLAS DE LA LÓGICA -
Técnica en casación Rad: 46263 | Fecha: 16/12/2015 | Tema:
DETERMINADOR - El legislador lo equipara con la misma pena que al
autor Rad: 27383 | Fecha: 15/07/2007 | Tema: CASACIÓN OFICIOSA -
Deber de decretarla cuando se afecten garantías / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Casación oficiosa: Improcedencia de la audiencia de
sustentación Rad: 31109 | Fecha: 04/03/2009 | Tema: CASACIÓN
OFICIOSA - Deber de decretarla cuando se afecten garantías / SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Casación oficiosa: Improcedencia de la audiencia
de sustentación
Sala de Casación Penal
ID : 651237
M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
NÚMERO DE PROCESO : 54301
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP5519-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 11/12/2018
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 27, 60-1, 60-2,
83, 86 Y 397 / Ley 890 de 2004

TEMA: LEY 890 DE 2004 - Aplicable al Sistema Penal


Acusatorio / PRESCRIPCIÓN - Interrupción del término: ejecutoria de
la resolución de acusación / PRESCRIPCIÓN - Término a tener en
cuenta: modificación del título de imputación de determinador a
interviniente / PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación en grado de
tentativa / PRESCRIPCIÓN - Interviniente / PRESCRIPCIÓN -
Variación de la calificación jurídica provisional / PRESCRIPCIÓN - Se
configura / CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO - Prescripción de la
acción penal / ACCIÓN CIVIL - Prescripción dentro del proceso
penal / CASACIÓN OFICIOSA - Prescripción de la acción penal

Tesis:

«[…] el término de prescripción de la acción penal se interrumpió el 28


de julio de 2010, fecha en la que la Fiscalía Veintiocho Delegada ante el
Tribunal Superior del Distrito Judicial conformó la decisión de llamar a
juicio a JALLG, pero con la modificación del título de imputación: de
determinador a interviniente. En consecuencia, a partir de entonces el
plazo comenzó a correr de nuevo, pero por tiempo igual a la mitad del
indicado en el artículo 83 del Código Penal, sin ser inferior a 5 ni
superior a 10 años. La reforma efectuada por la Ley 890 de 2004 al
artículo 86 de la Ley 599 de 2000 únicamente aplica a los asuntos
regidos por la Ley 906 de 2004 (CSJ SP, 23 mar. 2006, rad. 24300).

El artículo 397 de la Ley 599 de 2000, aplicable por favorabilidad,


sanciona el peculado por apropiación con prisión de seis (6) a quince
(15) años, es decir, de setenta y dos (72) a ciento ochenta (180) meses
(inciso primero).
No obstante, cuando el valor de lo apropiado supera los doscientos
salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena se aumenta hasta
en la mitad (1/2), según dispone el inciso segundo de la norma en
cuestión.

Por consiguiente, aplicando la pauta del artículo 60-2 ibídem, el anterior


incremento afecta únicamente al extremo máximo y, por ende, los
nuevos linderos punitivos son: prisión de setenta y dos (72) a
doscientos setenta (270) meses (es decir, 22 años 6 meses de prisión
como máximo).

Ahora bien, como se afirma que la conducta se quedó en el grado de


tentativa, la consecuencia jurídica, según el inciso primero del artículo
27 del Código Penal, ha de corresponder a “(…) pena no menor de la
mitad del mínimo, ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la
señalada para la conducta punible consumada”. En nuestro caso, ello se
traduce en unos extremos que oscilan entre treinta y seis (36) y
doscientos dos (202) meses quince (15) días de prisión (vale decir, 16
años 10 meses 15 días como extremo máximo).

A continuación, respecto de la figura del interviniente el inciso final del


artículo 30 del Código Penal dispone que “(…) se le rebajará la pena en
una cuarta parte”. Es así como, siguiendo ahora la regla del artículo 60-
1 ibídem, en esa proporción se han de reducir tanto el mínimo como el
máximo. Para nuestro evento, se obtienen unos guarismos que van de
veintisiete (27) meses a ciento cincuenta y un (151) meses veintiséis
(26) días.

El término máximo antes indicado, que equivale a doce (12) años, siete
(7) meses y veintiséis (26) días, se reduce a la mitad por disposición del
artículo 86 de la Ley 599 de 2000, por el motivo ya indicado en el
numeral primero, lo que nos arroja seis (6) años, tres (3) meses y
veintiocho (28) días.

Dicho plazo, computado conforme a la calificación jurídica contenida en


la resolución de acusación ejecutoriada, que, como se sabe, es ley del
proceso, y a partir de su firmeza, se cumplió el 26 de noviembre de
2016.
5. En consecuencia, le asiste razón al recurrente en que para cuando se
produjo la variación de la calificación jurídica provisional, esto es, el 13
de junio de 2017 el Estado ya había perdido la potestad para continuar
adelantando el ejercicio de la acción penal y, por tanto, la actuación
realizada para proseguir con ella deviene ineficaz.
En ese orden de ideas, se casará el fallo impugnado, en el sentido de
disponer la cesación del procedimiento, al haberse producido la extinción
de la acción penal por prescripción.

Igual determinación se adoptará respecto de la acción civil que se


intentó dentro del proceso penal (artículo 98 del Código Penal).

No se coincide con la tesis de la Procuradora Tercera Delegada para la


Casación Penal, esto es, que la acción penal se encuentra prescrita aún
con la calificación de determinador, toda vez que en tal evento el
término de extinción sería de 8 años, 5 meses y 7 días, que se
cumplirían el 4 de enero de 2019.

Ante la prosperidad del cargo principal deviene innecesario ocuparse de


los subsidiarios».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 24300 | Fecha: 23/03/2006


| Tema: LEY 890 DE 2004 - Aplicable al Sistema Penal Acusatorio

Sala de Casación Penal


ID : 652117
M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NÚMERO DE PROCESO : 47120
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP16258-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Manizales
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 11/12/2018
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 29 / Ley 600 de 2000 art.
237 Y 276 / Ley 906 de 2004 art. 314 /
Ley 599 de 2000 art. 29, 103 Y 104-7

TEMA: FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Diferente al falso


raciocinio / FALSO RACIOCINIO - No se configura / FALSO
RACIOCINIO - Técnica en casación: el recurrente debe evidenciar la
forma y el elemento de la sana crítica desconocidos por el
juzgador / DETERMINADOR - Demostración

Tesis:

«Situación similar acontece con las indagatorias de JH y FLE,


cuestionadas por el recurrente no por haber alteración del contenido
material, sino por las deducciones del sentenciador para negarles valor
suasorio, planteamiento que correspondería a un error de hecho pero
por falso raciocinio, el cual acarreaba el deber de exponer la forma como
se desconocieron los postulados de la sana crítica, carga demostrativa
que omitió el recurrente. De todos modos, en torno a esos medios de
demostración, el Tribunal fue claro al indicar que confrontados con otros
elementos de convicción, las manifestaciones de inocencia no resultaban
de recibo, sobre todo por el empeño en negar la relación que JH tenía
con FT, en cuanto dependía políticamente del Congresista OGG, como si
el vínculo político tuviera la potencialidad de impedirle a una persona
relacionarse con otros, de inhibirle cualquier contacto o posibilidad de
consenso con sus semejantes. A partir de ese hecho (vínculo de amistad
y político con OGG) no puede, como pretende el actor, desconocerse la
relación existente entre TG y JHLE. Tampoco sostener que entre ellos no
era posible que se presentara el encargo criminal por no mediar una
sólida amistad, ya que esto no es imprescindible en el contexto de la
determinación, la cual puede surgir de diversas formas, incluso porque
se confíe fuertemente en alguien, como en el caso de los amigos. Sin
embargo, cuando se trata de una relación notoria, la posibilidad de
vincular al determinado con el determinador es mayor y ello facilitaría la
su identificación. De ahí que se avenga más con las prácticas corrientes
acudir a alguien con quien no se tenga una relación marcada y acepte
sin dificultad el encargo, siendo esta precisamente la situación que
estableció el Tribunal a partir del conocimiento mutuo entre T y L, por
haber trabajado durante años en la Asamblea de Caldas y ser blanco
común de las críticas de opinión elaboradas por la víctima, toda vez que
al pagador JHL también lo investigó y cuestionó el comunicador en el
periódico [...] por los pagos irregulares con los que beneficiaba a los
diputados, incluido FTG cuando aún desempeñaba el cargo, y no se diga
que en la edición del 25 de junio de 2000, sección “Se dice que”, no
tuvo nada que ver OS, pues el procesado LE en indagatoria relató que el
periodista le solicitó por escrito que le informara el nombre de los
funcionarios que solicitaron avances .

Se tiene, entonces, que las conclusiones del Tribunal corresponden a un


debido razonamiento en tanto derivan de lo informado por diversos
medios de prueba, comenzando por la indagatoria de JHLE, en la cual
manifestó, además, que su hermano GJ trabajaba con RDR , dueño de
una casa de empeño, dato corroborado por F en injurada , en cuanto
manifestó conocer al citado DR por ser propietario de la compraventa
donde trabaja GR, y acontece que MTH (A. T), jefe de sicarios
condenado como autor del homicidio, señaló precisamente a los
hermanos LE: al que trabajaba con RDR (G), a JH y a F, como las
personas que lo contactaron para perpetrar el atentado».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 42441 | Fecha: 30/11/2016


| Tema: TESTIGO DE OÍDAS - Valoración probatoria / TESTIGO DE
OÍDAS - Presupuestos a aplicar en la apreciación de este medio de
persuasión Rad: 40702 | Fecha: 24/07/2013 | Tema: TESTIGO DE
OÍDAS - Valoración probatoria / TESTIGO DE OÍDAS - Presupuestos a
aplicar en la apreciación de este medio de persuasión Rad: 23825 |
Fecha: 07/03/2007 | Tema: COAUTORÍA - Concepto / COAUTORÍA -
Elementos Rad: 42458 | Fecha: 16/10/2013 | Tema: COAUTORIA -
Diferente a la complicidad Rad: 45544 | Fecha: 15/03/2017 | Tema:
COAUTORIA - Diferente a la complicidad

Sala de Casación Penal


ID : 650744
M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 50157
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP5194-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 05/12/2018
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 30 y 68-A / Ley
600 de 2000 art. 176, 249 y 254 inc. 2
/ Ley 906 de 2004 art. 206 / Decreto
100 de 1980

TEMA: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en


casación: el demandante debe aceptar los hechos declarados en la
sentencia y la valoración de la prueba realizada por el
juzgador / PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador: no
necesita tener disponibilidad jurídica o material de los
bienes / DEMANDA DE CASACIÓN - Corrección material: obligación de
que corresponda a la realidad procesal

Tesis:

«Como en esencia el recurrente denuncia la violación directa de la ley


sustancial porque, si bien se procedió por el delito de peculado por
apropiación que exige que el sujeto activo sea servidor público, lo cierto
es que en razón de que la acusada era un particular se le ha debido
deducir el ilícito de peculado por extensión, sin embargo, afirma el
censor, como esta conducta punible exige que el sujeto agente tenga
bajo su custodia los bienes que fueron objeto del apropiación y la
inculpada no la tenía, de ello se sigue que su conducta es atípica; lo
anterior lleva a concluir que el reparo presentado en esos términos debe
ser inadmitido, toda vez que no tiene en cuenta la realidad procesal y de
allí su falta de trascendencia.

Inicialmente se ofrece necesario señalar que cuando se predica la


violación directa de la ley sustancial, se impone al impugnante
someterse tanto a los hechos que se dieron por probados en la
sentencia, como a la valoración que de las pruebas realizó el juzgador
de segundo grado.

En el caso que ocupa la atención, de entrada se observa que el


recurrente ignora que los hechos que se le imputaron a la implicada
estriban en que en la condición de apoderada de varios ex trabajadores
pensionados de la empresa Puertos de Colombia, promovió un acuerdo
conciliatorio en el que se reconocía y aceptaba el pago de unas
acreencias y prestaciones frente a las que aquellos no tenían derecho, lo
que a la postre dio lugar a que se dispusiera su cancelación, sin
embargo, afortunadamente la misma se frustró.

En esa medida, la implicada fue acusada y condenada en las instancias


como “determinadora” del delito de peculado por apropiación agravado
en grado de tentativa.

Así las cosas, de lo anterior se sigue que la circunstancia relativa a que


la enjuiciada debía tener la custodia sobre los bienes respecto de los
cuales recaería la apropiación carece de relevancia.

Por tanto, lo que se evidencia es que el libelista, tras marginarse por


completo de los hechos establecidos por el Tribunal, de manera forzada
propone una muy peregrina apreciación de ellos con el fin de afirmar
que eventualmente se estaría ante el delito de peculado por extensión,
pero que como la procesada no tenía la custodia sobre los bienes objeto
de apropiación, su conducta es atípica.
Ahora, si en gracia de discusión los hechos hubieran sucedido de la
manera como infundadamente lo propone el libelista, entonces se
estaría ante un delito contra el patrimonio económico y no frente a uno
contra la administración pública, mas no podría afirmarse que la
conducta de la implicada fuera indiferente para el derecho penal como a
la postre lo sugiere el impugnante.

Finalmente, conviene señalar que como todo el discurso relacionado con


la favorabilidad del Decreto 100 de 1980 frente a la Ley 599 de 2000, en
nada se relaciona con el centro de la alegación que ensaya el defensor,
hace innecesario hacer algún comentario al respecto.

Así las cosas, ante el total desconocimiento de los hechos declarados


como probados por el sentenciador de segundo, lo cual riñe
abiertamente con el principio de realidad material que gobierna el
recurso de casación, de ello se sigue que la censura propuesta carece
por completo de trascendencia, lo que obliga a su inadmisión».

VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - El demandante


debe aceptar los hechos declarados en la sentencia y la valoración de la
prueba realizada por el juzgador / DETERMINADOR - No requiere ser
sujeto activo cualificado / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Determinador / DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de autonomía de
los cargos / DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de razón
suficiente / DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de
trascendencia / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión

Tesis:

«En esta oportunidad el censor también denuncia la violación directa de


la ley sustancial, pero esta vez lo hace con el propósito de evidenciar la
exclusión evidente del inciso final del artículo 30 del Código Penal que
recoge la figura del interviniente, la cual dice que se ha debido tener en
cuenta respecto del delito de peculado por apropiación, pues recuerda
que como esta conducta punible exige que el sujeto activo sea servidor
público y la inculpada era un particular, entonces se hacía necesario que
al dosificarle la sanción se le disminuyera en una cuarta parte, lo que
dice el defensor, a su vez daba lugar a concederle la suspensión
condicional de la ejecución de la pena, al quedar la misma en un monto
de “33 meses de prisión”. Lo anterior, dice el recurrente, al margen de
lo que sostuvo el a quo en relación con lo consagrado en el artículo 68A
del Código Penal.
Visto el alcance de este reparo, se tiene que adolece de la misma falla
que el anterior y por ello se hace innecesario reeditar lo que allí se
expuso en torno a la imposibilidad de cuestionar los hechos y la
valoración probatoria, vista la causal invocada, esto es, la violación
directa de la ley sustancial.

Adicionalmente, como quiera que la inculpada fue acusada y condenada


en las instancias como determinadora del delito de peculado por
apropiación agravado tentado, de esto se sigue que en modo alguno
tiene incidencia el hecho de que aquella se tratara de un particular.

En esa medida, lo que se evidencia es que el libelista, una vez


desconoce los hechos conforme los declaró el Tribunal, trae a colación
su personal forma de apreciación de los mismos para derivar
consecuencias que lo que hacen es renegar de ellos, de tal manera que
si algún éxito pretendía con su censura, le correspondía intentar su
ataque por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, en
particular con el propósito de mostrar que la procesada en lugar de
determinadora era autora y por este senderó dar lugar a la aplicación de
la figura del interviniente, lo que por supuesto ni siquiera deja esbozado.

De otra parte, como quiera que el demandante, a partir de dar por


sentado que en efecto procede la diminuente punitiva relativa a la figura
del interviente cuando no es así y, sin argumento alguno sostiene que
en el asunto de la especie procede la suspensión condicional de la
ejecución de la pena; de esto se sigue que con tal postura se ignoran los
principios de autonomía, por cuanto dicha pretensión se debió postular
en cargo separado; de razón suficiente, toda vez que en modo alguno se
ofrecieron las razones para la procedencia del subrogado, salvo porque
se refirió al quantum de la pena y; de trascendencia, por cuanto la
queja planteada obviamente no entra a señalar de qué manera se
desvirtúa la presunción de legalidad y acierto de la sentencia
impugnada.

En esa medida, es claro que por igual se impone la inadmisión del cargo
que se viene de examinar en su aspecto formal».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 16547 | Fecha: 19/11/2002


| Tema: INVESTIGACIÓN PREVIA - Apertura Rad: 25981 | Fecha:
24/10/2007 | Tema: INVESTIGACIÓN PREVIA - Apertura
Sala de Casación Penal
ID : 651874
M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NÚMERO DE PROCESO : 54105
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP5278-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 05/12/2018
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 19, 30 núm. 2 y
30 núm. 4

TEMA: NULIDAD - Técnica en casación / NULIDAD - Diferente a la


violación indirecta de la ley sustancial / DETERMINACIÓN -
Elementos / DETERMINADOR - Responsabilidad penal: no depende de
la existencia de prueba que permita individualizar o identificar al autor
material / RESPONSABILIDAD PENAL - Es personal e intransferible

Tesis:

«La casacionista sostiene, en lo fundamental, que para poder imputar


responsabilidad a título de determinador es necesario establecer quién
actuó como determinado y cuál es su identificación, porque
jurídicamente no es posible sustentar una condena en algo o alguien
que no existe, exigencia que en el presente caso no se cumple, porque
ni en la acusación, ni en el juicio, logró establecerse ese OTRO.

Lo primero que debe decirse en relación con este cargo, es que su


planteamiento por la vía de la causal tercera es desacertado, porque las
equivocaciones que se presentan cuando el juzgador declara probado un
determinado supuesto fáctico, sin estarlo, son por antonomasia errores
in iudicando, susceptibles de ser planteados al amparo de la causal
primera.

La causal tercera, con apoyo en la cual la casacionista formula la


censura, recoge los errores in procedendo, o de actividad, que se
presentan cuando el juzgador desconoce las normas que regulan el rito
procesal y las garantías procesales, y que aparejan como consecuencia,
en la generalidad de los casos, la nulidad o invalidación de la actuación
procesal afectada por el vicio.
Si la inconformidad, por tanto, derivaba del hecho de que los juzgadores
hubieran declarado probada la condición de determinador del procesado,
sin estar acreditada su existencia, la causal de casación llamada a
presidir la censura no era la tercera, sino la primera, cuerpo segundo,
por errores de apreciación probatoria.

Esto imponía enfrentar una carga argumentativa muy distinta de la que


sirve de fundamento a la demanda, pues exigía, (i) identificar las
pruebas en cuya apreciación o valoración se presentó el error, (ii)
indicar y demostrar la clase de error cometido (si de hecho por falsos
juicios de existencia, falsos juicios de identidad o falsos raciocinio: o de
derecho por falsos juicios de legalidad o falsos juicios de convicción), y
(iii) acreditar la trascendencia del error en las conclusiones probatorias y
jurídicas del fallo, requerimiento que la casacionista no satisface.

Adicionalmente a estas inconsistencias de sustentación, el cargo resulta


también infundado. Cierto es, como lo sostiene la impugnante, que para
que se presente la figura de la determinación como forma de
participación se requiere que exista un determinador, que induce a la
comisión del delito, y un determinado (OTRO), que es inducido a la
realización la conducta antijurídica, y que ambos supuestos (existencia
del determinador y existencia del determinado) aparezcan acreditados.

Pero esto no significa, como pareciera entenderlo la casacionista, que


para declarar la responsabilidad penal del primero (determinador) sea
necesario obtener la identificación personal o la vinculación judicial del
segundo (determinado o autor material), porque la responsabilidad
penal es personal, y esto hace que la misma pueda definirse con
independencia de la identificación personal o judicialización del autor
material, y de las demás personas que hayan concurrido a la comisión
del delito.

Esta ha sido, por lo demás, desde hace muchos años, la postura de la


jurisprudencia en esta materia, como lo ilustra la decisión de 22 de
agosto de 2008, que la fiscalía cita en la resolución de acusación de
segunda instancia, donde la Sala, frente a un ataque similar, precisó que
la declaración de responsabilidad penal el determinador no dependía, ni
podía hacerse depender, de la existencia de prueba que permitiera
individualizar o identificar el autor material

[…]

En el caso analizado, ambos extremos subjetivos quedaron debidamente


definidos en la acusación y los fallos de instancia. La calidad de
determinador, en cabeza del procesado, por haber propuesto, en
representación de varios extrabajadores portuarios, el pago de
acreencias no debidas. Y la del determinado o autor material, en cabeza
de los funcionarios judiciales (jueces) y administrativos (representantes
de Foncolpuertos) que accedieron a sus reclamaciones indebidas, a
sabiendas de que carecían de sustento legal.

Sobre la condición de unos otros, múltiples son las referencias de los


fallos de instancia que confirman lo ya dicho sobre el rol que cumplieron
en la comisión del delito, y que, como pasa a verse, dejan sin sustento
las afirmaciones de la casacionista, en el sentido de que ni la fiscalía ni
los jueces establecieron quién cumplió el rol de determinado o autor
material de conducta delictiva».

NULIDAD - Técnica en casación / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY


SUSTANCIAL - Aplicación indebida: técnica en casación / VIOLACIÓN
INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en
casación / DETERMINADOR - Diferencia con el
interviene / DETERMINADOR - Demostración

Tesis:

«La casacionista sostiene que el procesado debió ser juzgado y


condenado en condición de interviniente, porque en la acusación y las
sentencias se da por existente un contubernio entre éste y los jueces y
funcionarios de Foncolpuertos. Y como la pena prevista para esta
modalidad de participación debe rebajarse en una cuarta parte, la acción
penal por el delito imputado estaría prescrita.

El planteamiento de este cargo por la vía de la causal tercera es también


equivocado, porque lo que se propone realmente no es un error en la
calificación o nomen iuris de la conducta, como se enuncia, sino en la
modalidad de la participación, que es diferente, y que de declararse
fundado no viciaría de nulidad la actuación procesal.

Se trataría de un error de juicio, susceptible de ser invocado por la vía


de la causal primera, cuerpo primero o segundo, dependiendo de si la
equivocación se origina en el ámbito del raciocinio puramente jurídico
(violación directa), o en el campo de la apreciación o valoración de las
pruebas (violación indirecta), con la carga demostrativa que la lógica del
recurso exige para cada una de ellas.

La prescripción solo sería un fenómeno sobreviniente a la prosperidad


del cargo, que el casacionista tendría que adicionalmente probar con
independencia del ataque primigenio, por no tratarse de una
consecuencia necesaria del mismo, sino solo de un acontecer eventual,
en cuanto que no siempre que se incurre en error en la definición de la
forma de participación en el delito, se genera prescripción de la acción
penal.

En el caso analizado, la casacionista no realiza este ejercicio


demostrativo. Lo único que atina a decir es que la fiscalía y los
juzgadores dieron por existente un contubernio entre el procesado y los
jueces y funcionarios del fondo pasivo de la empresa Puertos de
Colombia, y que esto ubica al primero como autor sin calidades, es
decir, como autor interviniente, no como determinador.

Así planteado el cargo, pareciera que lo propuesto por la recurrente es


que la motivación fáctica de los fallos no coincide con sus
aparejamientos jurídicos, y que se estaría, por tanto, frente a una
violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de la norma
que define al determinador (artículo 30 inciso segundo) y falta de
aplicación de la que describe al interviniente (artículo 30 inciso cuarto).

Pero este hipotético reparo está distante de consultar la realidad


procesal, porque la condición de determinador del acusado no se hizo
derivar de la referida situación, sino del hecho de haber sido quien
propuso, a través de las acciones respectivas, la producción de los actos
ilegales, a sabiendas de su ilegalidad.

Y las sentencias no reconocen, ni de las pruebas surge, que el procesado


hubiese intervenido en la fase de ejecución de la conducta típica con
dominio material o funcional del hecho, o que hubiese actuado a través
del dominio de la voluntad de los autores funcionales, para concluir,
como lo hace la recurrente, que la imputación acertada era la de autor
desprovisto de la condición de servidor público, y por ende, de
interviniente.

[…]

Visto, entonces, que la demanda no cumple los requerimientos mínimos


de orden formal y sustancial exigidos para su estudio de fondo, la Sala
la inadmitirá a trámite y ordenará devolver el proceso a la oficina de
origen, no advirtiendo violaciones a las garantías fundamentales que
deba corregir de manera oficiosa».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 17022 | Fecha: 28/11/2000


| Tema: DETERMINADOR - Diferencia con el interviniente /
RESPONSABILIDAD PENAL - Es personal e intransferible Rad: 25475 |
Fecha: 28/02/2007 | Tema: DETERMINADOR - Diferencia con el
interviniente / RESPONSABILIDAD PENAL - Es personal e intransferible

Sala de Casación Penal


ID : 644706
M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 53418
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP4249-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 26/09/2018
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 397 / Ley 600 de
2000 art. 206, 207-3, 212-3, 213, 306
y 310

TEMA: FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por suposición: no se


configura / DETERMINADOR - Demostración / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Determinador: es diferente al autor / PECULADO
POR APROPIACIÓN - Determinador: mediante el otorgamiento de
poderes para obtener el pago de reclamaciones laborales ilegales

Tesis:
«Por la vía de la violación indirecta de la ley, por error de hecho por
falso juicio de existencia, el demandante plantea un cargo subsidiario
que sustenta en la suposición de la prueba que señale a GAFM como
determinador del delito de peculado por apropiación.

Consecuencia de dicho yerro, agrega, se aplicó indebidamente el inciso


2º del artículo 30 del Código Penal que establece la forma de
participación a título de determinador, y se dejaron de aplicar los
artículos 232, 233 y 238 de la Ley 600 de 2000, que refieren la
necesidad de la prueba suficiente para soportar una sentencia
condenatoria, cuáles son los medios de prueba y la apreciación de estos.

Lo que el demandante denomina error de hecho por falso juicio de


existencia de la prueba que permita fundar la responsabilidad de FM en
el delito de peculado por apropiación agravado, no pasa de ser la
inconformidad con los planteamientos del tribunal en torno a la
participación del extrabajador de Puertos de Colombia en la conducta
punible, pues, más allá de las amplias consideraciones sobre la manera
como la jurisprudencia nacional ha tratado la figura del determinador,
no da a conocer cuál es la prueba que se inventó el juzgador y que,
según su criterio, sirve de soporte a la condena.

Así, sin demostrar el mencionado error, critica que el tribunal


concluyera, inventándose una prueba, que el exportuario prestó una
ayuda necesaria para la comisión del delito de peculado por apropiación
agravado, pues, asegura, su representado es simplemente ‘el hombre
de atrás’ de cuyo actuar no se desprende el resultado típico imputado.

Pese al enunciado yerro, los reparos a la sentencia no se encaminan a


evidenciar que el fallador supuso la existencia de una prueba en la que
sustentó la responsabilidad de FM a título de determinador del delito de
peculado por apropiación agravado, sino que expone su criterio acerca
de la manera como debió interpretarse el actuar del exportuario a quien
califica como un trabajador que reclamó a través del abogado RJTM el
pago de prestaciones sociales a las cuales tenía derecho, según asesoría
que este le brindó.

Omite el recurrente informar, que el fallador fundó la declaratoria de


responsabilidad de GAFM, a título de determinador, en el hecho probado
de que este otorgó en oportunidades diferentes, poder al abogado RJT
para que presentara reclamaciones laborales en contra de la empresa
Puertos de Colombia, a pesar de que años atrás había recibido el pago
de sus prestaciones sociales y reconocimiento de la pensión especial de
jubilación, solicitudes que se presentaron valiéndose del contexto que se
vivía para esa época en la que jueces, abogados, trabajadores del
Ministerio de Trabajo y exportuarios, se unieron para defraudar el erario
público a través del cobro ilegal de prestaciones a cargo de la empresa
Puertos de Colombia y el fondo que asumió su pasivo -Foncolpuertos-.

Contrario a lo aducido por el demandante, el tribunal consideró que


GAFM no es un trabajador engañado por el abogado TM para que
iniciara acciones judiciales por conceptos a los que creía tenía derecho,
pues ya en otras oportunidades él directamente había presentado
reclamaciones por los mismos conceptos y otorgado poderes a otros
profesionales del derecho

[…]

En ese sentido, fácil se entiende que para el ad quem, el otorgamiento


de los poderes -abierta e indiscriminadamente a varios abogados- entre
ellos a R JTM, y los reiterados y sistemáticos requerimientos del
enjuiciado para obtener el pago de emolumentos ilegales, fueron los
comportamientos que evidenciaron el propósito del extrabajador
involucrado de concurrir en ese contexto de corrupción conocido por él,
con el fin de lograr un beneficio. Designio que el tribunal dedujo al
analizar en conjunto las pruebas y circunstancias acreditadas en el
proceso […].

[…]

Ahora, el censor plantea que el tribunal incurrió en un falso juicio de


existencia por suposición de la prueba que establezca que entre el
acusado, su poderdante, los jueces que conocieron las demandas y los
funcionarios de Foncolpuertos o de las inspecciones de trabajo, se
hubiere producido un acuerdo con asignación de tareas específicas,
premisa errada en cuanto parte del desconocimiento de las formas de
autoría y las de participación.

En efecto, el demandante incurre en imprecisiones cuando se refiere a


las formas de responsabilidad, confundiendo al autor mediato y al
coautor, con el determinador, olvidando que a GAFM se la atribuye la
participación en la conducta punible de peculado por apropiación
agravado, y no, la autoría.

Precisamente porque la forma de responsabilidad imputada a GAFM, es


la de determinador, y no de coautor, el fallo jamás aludió a división del
trabajo, de ahí que no exista prueba de que éste hizo parte de un
acuerdo ilegal con jueces y funcionarios. Por el contrario, señaló el
tribunal, que sin involucrarse al interior del contubernio criminal, FM
determinó a quienes sí se hallaban vinculados a ese entramado.

[…]

De acuerdo con lo anterior, el demandante no demuestra que el tribunal


fundó la decisión de responsabilidad del procesado GAFM, en pruebas
supuestas o inventadas, dejando sin piso el alegado error de hecho por
falso juicio de existencia. Su disenso, en cambio, se dirige a exponer su
particular punto de vista en torno a la forma como debió el fallador
apreciar el actuar de GAFM, aspecto que desborda los límites del recurso
de casación».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 35438 | Fecha: 16/01/2012


| Tema: CASACIÓN - Interés para recurrir: causal de inadmisión Rad:
32370 | Fecha: 09/03/2011 | Tema: NULIDAD - Principios Rad: 37298 |
Fecha: 30/11/2011 | Tema: NULIDAD - Principios

Sala de Casación Penal


ID : 639169
M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 53032
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP3173-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Medellín
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 25/07/2018
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 29 / Convención Americana
sobre Derechos Humanos. art. 8 núm.
4 / Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polìticos art. 14 / Ley 397 de
1997 / Ley 599 de 2000 art. 102, 103
y 340 / Ley 600 de 2000 art. 213, 220,
340 núm. 2 y núm. 3 / Ley 890 de
2004 / Decreto Ley 100 de 1980 art.
186, 323, 324 núm. 2, núm. 7 y núm 8
/ Decreto 1194 de 1989 / Decreto
2266 de 1996

TEMA: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: de


determinador a autor / COAUTOR - Es realmente un
autor / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se vulnera

Tesis:

«[…] en la cuarta censura al igual que en las anteriores se queda el


censor en el simple enunciado, porque no señala cómo al haber mudado
la calidad de determinador a la de coautor tuvo transcendencia al
agravar la situación de su defendido.

Es cierto que FAAO fue llamado a responder en juicio como


determinador del delito de homicidio agravado, según los artículos 323 y
324 numeral 2°, 7° y 8° del Código Penal de 1980, y como coautor del
ilícito de concierto para delinquir de conformidad con el artículo 186 del
mismo ordenamiento, modificado por el Decreto 1194 de 1989 (este
último adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de
1996) y por la Ley 365 de 1997.

En el fallo de primer grado se hizo la salvedad que como dirigente y


financiador del grupo paramilitar que operaba en Ituango-Antioquia no
debió tenérsele como determinador sino como coautor ya que tenía la
“facultad de impartir ordenes al comandante alias junior, las cuales éste
debía cumplir porque entendía que los hermanos AO se encontraban en
la misma jerarquía de CC, CV y SM”

Así, al evidenciar el estrecho vínculo que tenían los citados hermanos


con los paramilitares y los varios crímenes que cometían denunciados
públicamente en su momento por el defensor de derechos humanos
JMVJ, como las masacres de “El Aro” y “La Granja”, dado que tales
quejas los afectaba, porque fueron quienes pidieron y financiaron las
operaciones de esa agrupación armada ilegal en la zona de Ituango, se
concluyó judicialmente que “independientemente de que la orden para
el asesinato del defensor de derechos humanos fuera impartida
directamente por los hermanos AO o cualquier otro de los comandantes
de las Autodefensas, su ejecución benefician a aquellos, como quiera
que según los testigos también se encontraban involucrados en los
hechos.”

[…]

En esas condiciones en el fallo, con la penalidad que por favorabilidad le


correspondía bajo los artículos 102, 103 y 340 de la ley 599 de 2000, le
fue atribuido jurídicamente a FAAO el comportamiento de homicidio
agravado a título de determinador y en relación con el punible de
concierto para delinquir agravado se le tuvo en calidad de coautor, con
total apego al grado de participación atribuido en la resolución de
acusación, sin que medie alguna relevancia con la responsabilidad penal
ni con la sanción que se le impuso.

De esta manera la falacia o refutación aparente a la que acude el


defensor en su demanda conlleva su no admisión, de conformidad con lo
establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000».
Sala de Casación Penal
ID : 639170
M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 52553
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP3174-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 25/07/2018
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 30 / Ley 600 de
2000

TEMA: DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de corrección material:


obligación de que corresponda a la realidad procesal / VIOLACIÓN
DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades / VIOLACIÓN
DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Parte de la aceptación plena de
los hechos / SENTENCIA - Condenatoria: principio de doble
conformidad, análisis del caso por la Corte / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Determinador / INTERVINIENTE - Es
autor / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se
configura

Tesis:

«[…] como lo resalta el apoderado de la parte civil, son patentes los


errores del defensor al citar decisiones y situaciones que no guardan
alguna relación con los hechos aquí debatidos, ni con el diligenciamiento
surtido, por ejemplo, ubica los hechos el 26 de mayo de 1998 y la
ejecutoria de la resolución de acusación el 22 de diciembre de 2009,
cuando claramente aquí se estableció que una vez que el Juzgado
Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla emitiera el 16 de agosto de
1995 sentencia en favor de TQ, logró que el pago se materializara
mediante los actos administrativos 49 y 2029 del 12 de enero y 30 de
septiembre de 1996, y 1450 del 9 de octubre de 1997, en tanto que la
resolución de acusación emitida el 31 de enero de 2014, adquirió
firmeza el 15 de abril de la misma anualidad.

También, desdeña que fue predicada circunstancia de agravación por


razón de la cuantía para el delito de peculado por apropiación, lo cual
hace incrementar la pena prevista de seis (6) a quince (15) años de
prisión, hasta en la mitad, lo que ubica el límite de prescripción en
veinte (20) años, lapso que no había transcurrido para el momento en
que cobró ejecutoria la resolución de acusación.

Esa presentación sofistica se ratifica cuando trascribe apartes de un fallo


que en manera alguna corresponde al emitido el 28 de noviembre de
2017 por el Tribunal Superior de Bogotá, porque en el texto de la
condena no se abordó o se concluyó un “claro contubernio”, “complot” o
“bien elaborada componenda” entre el procesado, sus abogados y los
servidores públicos que detentaban la disponibilidad jurídica y material
de los bienes oficiales.

A su turno, no se apega a lo que objetivamente demuestra el proceso


cuando destaca que su defendido tan solo contaba con quinto de
primaria, porque en el fallo se tuvo que conforme a lo demostrado, el
grado de instrucción de TQ era el bachillerato, circunstancia que
precisamente no le generaba algún impedimento para entender su obrar
[…].

El desarrollo del cargo no se ajusta a los requerimientos cuando de


plantear la violación directa de la ley se trata, lo cual exige que el
argumento se centre en un yerro de juicio respecto del precepto que se
ocupa de regular el supuesto fáctico en concreto. Dicho error puede ser
de selección normativa al radicar en la existencia de la disposición (falta
de aplicación o exclusión evidente), por una equivocada adecuación de
los hechos probados a los supuestos que contempla la norma (aplicación
indebida), o bien, de carácter hermenéutico al darle a la norma un
sentido que no tiene o errar en su significado (interpretación errónea).

Al optar por el sendero de la violación directa de la ley sustancial, se


debe aceptar el aspecto fáctico tenido en cuenta en las instancias así
como la ponderación de los medios realizada por el sentenciador para
centrar su disenso únicamente en el ámbito jurídico.

Aquí el libelista anhela que su asistido como simple extrabajador de la


extinta empresa Puertos de Colombia, y por lo tanto particular, sea
tenido como interviniente toda vez que según su criterio, tuvo una
participación activa a manera de codominio del hecho pese a no ostentar
la cualidad de funcionario público que exige el tipo penal, y que por lo
mismo, no merece el calificativo de determinador, sin embargo no se
detiene a señalar cómo el Tribunal erradamente declaró en el fallo que
TQ tuvo actos de administración, tenencia o custodia de los bienes
oficiales sobre los cuales llevó a cabo actos de disposición como si
fueran propios y que pese a ello fue condenado indebidamente como
determinador debiendo serlo en condición de interviniente.
Solo resalta que su asistido firmó los poderes para poner en actividad el
aparato judicial cuyo desarrollo conllevó a que se emitiera la sentencia y
los mandamientos de pago por parte de los funcionarios públicos,
estimando así que ese otorgamiento de los mandatos a los abogados
laboralistas se constituían en un aporte esencial, no obstante no
especifica si en el fallo se le reconocieron al procesado actos propios de
dominio del hecho.

Pasa por alto que el Tribunal estableció quiénes fueron los ejecutores del
delito de peculado por apropiación en favor de TQ y la responsabilidad
de éste como determinador movido por el interés de acrecentar su
peculio al exigir el pago de acreencias laborales inexistentes.

[…]

Esa consideración del juez plural impedía tener a TQ como interviniente,


porque la reducción punitiva prevista en el artículo 30 del Código Penal
para quien no teniendo las calidades exigidas en el tipo penal concurre
en su realización, es aplicable únicamente para el coautor de delito
especial sin cualificación.

Ciertamente, el interviniente es un verdadero autor, sólo que por ser un


extraneus al no reunir las calidades especiales exigidas en el tipo penal
de ostentar la condición de servidor público, se entiende como forma
atenuada su participación.

[…]

Lo anterior hace evidente que el defensor no demostró algún error


judicial en la atribución jurídico penal hecha a NJTQR de tenerlo como
responsable a título de determinador del delito de peculado por
apropiación agravado, pues no sujetó su libelo a las reglas establecidas
para postular y demostrar el reproche que presentó contra el fallo de
segundo grado, y en virtud del principio de limitación que rige el trámite
casacional la Corte no se encuentra facultada para enmendar tales
falencias.

Finalmente, atendiendo el derecho que le asiste al procesado de lograr


una “doble conformidad”, para la Corte es evidente el acierto del
Tribunal al haber proferido sentencia condenatoria como determinador
del delito de peculado por apropiación al denotar su compromiso penal
accesorio en esquilmar las arcas estatales ya que “las maniobras urdidas
por el encartado generaron una relación de dependencia entre su
actividad como inductor, la sugestión psíquica y la creación del dolo en
los inducidos”.

[…]

Destacó también que TQ por haber sido miembro del sindicato de


trabajadores de la empresa portuaria le daba un conocimiento especial
de las prerrogativas que tenía, por ello era reprochable que elevara
exigencias exageradas e ilegales, como cuando sustentó un despido
injusto pasando por deliberadamente por alto que su salida obedeció a
la liquidación de la entidad como se le informó mediante oficio 225441
de 28 de mayo de 1993.

En ese sentido se le tuvo como determinador ya que al otorgar los


poderes puso en movimiento la jurisdicción e indujo a los operadores
judiciales y administrativos a proferir decisiones que ilegítimamente
ordenaban el gasto de los haberes oficiales, cuya disponibilidad se les
había confiado, de cuya facultad carecía el procesado.

Con esta óptica, la Corte avala las consideraciones del Tribunal ya que
deviene diáfano que a TQ no se le atribuyó que dada su condición de
particular se apropió de bienes estatales sobre los cuales ejercía la
tenencia, administración o custodia, como para tenerla en calidad de
interviniente.

Así las cosas, la Corte encuentra que la sentencia condenatoria dictada


por el Tribunal Superior de Bogotá tiene suficiente y adecuado análisis
probatorio, que esta Sala comparte para declarar la responsabilidad
penal del NJTQ».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 42312 | Fecha: 11/12/2012


| Tema: INTERVINIENTE - Es autor

SALVAMENTO / ACLARACIÓN / ADICIÓN DE VOTO:


SALVAMENTO DE VOTO: EYDER PATIÑO CABRERA

SENTENCIA - Condenatoria: proferida en segunda instancia,


impugnación, por vía de la doble conformidad judicial,
procedencia / SALVAMENTO DE VOTO - Reiteración

Tesis:

«Con el habitual respeto por las decisiones dela sala, me aparto de la


mayoría porque soy del criterio que, cuando arriba un proceso a la corte
con sentencia condenatoria dictada por primera vez, la demanda de
casación debe ser admitida, con independencia de las exigencia s de la
técnica.

Ello para asegurarla garantía de doble conformidad.

En efecto, el estándar internacional reconoce que el derecho a impugnar


la primera condena es una garantía esencial que debe ser respetada en
el marco del debido proceso

La convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8.2


h, dispone que toda persona, en plena igualdad, tiene “derecho de
recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior” por parte, el pacto
internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el canon 14.5 establece
que “[t] que toda persona declarada culpable de un delito tendrá
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se halla impuesto sean
sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”

El Acto Legislativo 01 de 2018 implemento en nuestro ordenamiento


jurídico el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera
sentencia condenatoria.

Bajo ese orden, desde la expedición del aludido acto reformatorio de la


Constitución, he sido conscientemente en consignar mi voto disidente
frente a los fallos condenatorios que la Sala de Casación Penal ha
proferido en contra de los aforados en única instancia, y de los aforados,
en única instancia, y de los aforados, cuando en sede de casación se
condena por primera vez.

Así las cosas, he sostenido que, pese a que no se ha expedido la


regulación
Legal atinente a los términos y a la forma de tramitar y resolver esa
“impugnación especial” cuando el fallo de condena ha sido proferido en
segunda instancia por un Tribunal Superior, lo cierto es que la garantía
reconocida hoy en la Carta Política - impugnación de la primera
condena- debe asegurarse por la corte Suprema de Justicia.

Por consiguiente, resulta imperioso para la sala de Casación Penal


admitir las demandas que en dichos casos se promuevan, sin atender
rigorismos ni técnica alguna propia del mecanismo extraordinario, para
luego, en sentencia, pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado.

Lo anterior porque, conforme a la jurisprudencia de la Corte


Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a recurrir en el fallo
va encaminado a permitir que la decisión adversa a los intereses del
procesado sea revisada por una autoridad judicial distinta, que asegure
la realización de un “examen integral del decisión recurrida” con
independencia de formalidad en la admisión del recurso.

Me remito, entonces, a los argumentos que en torno a temas de doble


conformidad y segunda instancia he manifestado en los salvamentos de
voto depositados, entre otros en CSJ SP 364-2018. Rad 51142; CSJ SP
379 -2018, rad 50472 y CSJ SP 722 -2018 rad 46361».

Sala de Casación Penal


ID : 633673
M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NÚMERO DE PROCESO : 51741
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP2150-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 30/05/2018
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia 1991
de 29 / Ley 599 de 2000 art. 8, 10 y
58 núm. 10 / Ley 906 de 2004 art. 8
num. 4, y 21 / Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polìticos art. 14
núm. 7

TEMA: CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA - Clases:


genéricas y específicas, inciden de manera diferente en la dosificación
punitiva / NON BIS IN IDEM - Alcance y significado / NON BIS IN
IDEM - No se vulnera: cuando hay concurso de conductas por hechos
conexos pero diferenciables / CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN
PUNITIVA - Obrar en coparticipación criminal / NON BIS IN IDEM -
No se vulnera: cuando se condena como determinador y se tiene en
cuenta una circunstancia de mayor punibilidad, obrar en coparticipación
criminal

Tesis:
«Para la Corte es evidente que el escrito que sirve de fundamentación a
la censura carece de aptitud sustancial para ser tenido como una
demanda idónea. Ciertamente, la Sala se ha pronunciado en repetidas
oportunidades anteriores en supuestos como el que plantea el
impugnante, y luego de realizar el estudio a la normatividad
constitucional y legalmente aplicable a la materia y confrontarlo con el
caso concreto, ha concluido, al igual que lo hicieron los jueces de
instancia que cuando se trata de conductas independientes, que tipifican
diferentes delitos y que afectan diversos bienes jurídicos, la
participación plural de sujetos activos en la ejecución del delito puede
operar como causal genérica de agravación para uno de los punibles y
como circunstancia específica de acrecimiento para el otro.

En efecto, la garantía fundamental del non bis in idem, vale decir, la


prohibición de ser investigado o juzgado dos veces por el mismo hecho,
se halla internacionalmente prevista en el artículo 14 numeral 7º del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos al disponer que
“Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya
sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley
y el procedimiento penal de cada país.”.

En el entorno regional americano, es el artículo 8º numeral 4º de la


Convención Americana sobre Derechos Humanos el encargado de
contemplar la aludida máxima de la siguiente forma: “El inculpado,
absuelto por sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por
los mismo hechos”.

Constitucionalmente, el principio de prohibición de doble incriminación


se encuentra consagrado en el artículo 29 de nuestro texto Superior al
disponer que “… Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la
asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la
investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin
dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se
alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser
juzgado dos veces por el mismo hecho.”.

En el ámbito legal, el apotegma del non bis in idem se halla previsto


como norma rectora en el precepto 8º de la Ley 599 del 2000 que
establece que “A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma
conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o
haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.”.

Por su parte, la Ley 906 de 2004 contempla esta protección individual a


manera de principio rector por medio de su artículo 21, pero referido a
la cosa juzgada.

La Sala, por medio de su jurisprudencia , ha precisado el alcance de la


protección del non bis in idem como el derecho a: (i) no ser investigado
o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, bien sea por un
mismo o por diferentes funcionarios, principio de prohibición de doble o
múltiple contradicción; (ii) no extraer de una misma circunstancia dos o
más consecuencias contra el procesado o condenado, prohibición de
doble o múltiple valoración; (iii) No ser juzgado por el mismo hecho que
dio lugar al primer fallo cuando medie una sentencia ejecutoriada,
principio de cosa juzgada; (iv) no penar dos veces por el mismo
comportamiento, principio de prohibición de doble o múltiple punición y;
(v) no ser perseguido, investigado, juzgado o sancionado pluralmente
por un hecho que en sentido estricto es único, principio de non bis in
idem material.

En el presente asunto, el censor hace referencia al segundo supuesto


mencionado, vale decir, la prohibición de doble o múltiple valoración,
toda vez que según su percepción, se está extrayendo de una misma
circunstancia -la coparticipación criminal-, dos consecuencias negativas:
la agravación genérica del delito de homicidio y la específica del punible
de porte ilegal de armas contra sus representados.

La Corporación ha excluido la posibilidad de sancionar simultáneamente


un supuesto fáctico por constituir una circunstancia de mayor
punibilidad y al mismo tiempo una causal de agravación específica de
igual naturaleza frente a un mismo delito, bajo la consideración que se
vulneraría el principio de doble valoración previsto en el numeral 10º del
artículo 58 del Código Penal, que establece que las situaciones allí
enumeradas serán tenidas en cuenta “siempre que no hayan sido
previstas de otra manera”.

Sin embargo, en esta oportunidad la Sala advierte que la imputación


fáctica realizada a los procesados no guarda la identidad que el
casacionista pretende mostrar y que la Corporación ha salvaguardado,
esto es, un único hecho que constituye varias infracciones penales que
permita que la sanción más severa absorba a la más leve.

Contrario a ello, en el presente asunto se trata de dos conductas


perfectamente definidas y singulares, con elementos específicos, sin que
pueda predicarse que una de ellas abarca todos los elementos
contenidos en la otra, con lo cual no se está sancionando repetidamente
el mismo comportamiento, pues la facticidad y la infracción delictiva son
diversas: el porte de un arma de fuego sin que los acusados contaran
con salvoconducto para ello y el posterior homicidio del joven RSSA a
manos de los hermanos A y EDG.

Lo anterior por cuanto del aspecto fáctico del caso se extrae que antes
de arribar al lugar en el que se cometería la infracción contra la vida, los
procesados llevaban consigo el arma de fuego que luego accionarían
para ultimar a la víctima.

De manera que los procesados de forma consciente y voluntaria


atentaron contra varios bienes jurídicamente tutelados y para ello
procedieron buscando la consumación de dos ilícitos diferentes,
comportamientos que de forma independiente se tornaron más lesivos
con la participación plural de sujetos activos, sin que por ello puedan
asimilarse, pues una es la concurrencia de personas para el porte ilegal
de armas y otra para el homicidio, conductas que como se ha dicho,
mantienen su independencia propia.

Consecuentemente, la imputación jurídica también es diversa, pues


como ha quedado expuesto, por la muerte del joven SA se les imputó el
delito de homicidio con circunstancia genérica de agravación punitiva, y
por el porte del arma de fuego no autorizado se les endilgó el correlativo
ilícito con circunstancia específica de agravación punitiva de
coparticipación criminal.

De manera que en el caso bajo estudio existen dos conductas delictivas


autónomas, diferentes, disímiles, que no se excluyen entre sí y que
fueron ejecutadas cabalmente; cada una de ellas ocasionó la lesión de
un bien jurídicamente tutelado diverso: el porte ilegal de armas,
cronológicamente anterior al homicidio, que se inicia a partir del
momento en que los enjuiciados llevan consigo el arma de fuego sin
tener salvoconducto para ello, y el homicidio que posteriormente
produjeron accionando el artefacto para ultimar la vida de RSSA,
infracciones penales que debían sancionarse independientemente,
siguiendo las reglas legales previstas para los casos de concurso de
delitos como efectivamente ocurrió.

El impugnante también pasa por alto que la circunstancia de agravación


punitiva de la coautoría es de índole objetiva, ya que se presenta
cuando la conducta se realiza por un número plural de personas,
facilitando la vulneración del bien jurídicamente amparado y, al mismo
tiempo, obstaculizando o al menos limitando su defensa por parte del
sujeto pasivo del delito.
Repárese igualmente que la actuación asociada en el reato no integra
los tipos penales por los cuales cursa el presente proceso -como sí
acontece con el delito de concierto para delinquir-. En los supuestos de
homicidio y porte ilegal de armas, la actuación conjunta en su ejecución
constituye una circunstancia contingente que puede presentarse o no en
cada episodio delictivo, sin que por ello se afecte la existencia de tales
punibles, pues para el caso solo operan como circunstancias que
agravan la punición .

Estas son las razones que conducen a que la acción así perpetrada
comporte un mayor compromiso penal, pues aunque podría no
desplegarse de éste modo -considérese que ambos delitos son
monosubjetivos-, en este asunto los agentes del punible decidieron
actuar mancomunadamente para asegurar el éxito criminal, lo cual se
traduce en un mayor grado de afectación punitiva para ellos.

Al analizar supuestos en donde coexisten la complicidad y la


circunstancia de mayor punibilidad descrita en el numeral 10º del
artículo 58 del Código Penal, la Corte concluyó que no hay afectación al
principio de non bis in idem, debido a que los efectos que se generan
por la intervención de varias personas en la conducta penalmente
reprochable son diferentes y operan en ámbitos disímiles.

Así, por un lado, con la complicidad se sanciona la participación


accesoria en el delito y, por otro lado, fundamentado en razones de
política criminal, se recrimina de manera más gravosa el punible cuando
es ejecutado por un número múltiple de personas, sin que por ello
pueda afirmarse que se está penando la misma situación dos veces.

De igual modo, la Sala ha sostenido que cuando la coparticipación


criminal se predica para agravar distintos delitos -como el patrimonio y
la seguridad pública-, o como en este asunto, la vida e integridad
personal y la seguridad pública, no se atenta contra la garantía de doble
valoración, porque pese al nexo que puedan tener, los reatos se
desarrollan de manera independiente en el tiempo y en el espacio,
deslindando que una es la situación cuando emprenden la acción de
portar armas y otra, aplicada al presente asunto, cuando se da fin a la
vida de la víctima.

En el pronunciamiento anteriormente citado la Corte consideró de igual


manera y en lo que al presente asunto interesa, que el delito de porte
ilegal de armas es una conducta de peligro común por el grave perjuicio
que puede ocasionarle a la comunidad, y que por lo tanto no requiere la
efectiva lesión al bien jurídico, pues su protección se anticipa a cualquier
resultado. Por tal motivo, en supuestos en que el ilícito se desarrolle en
coparticipación criminal como aquí ocurrió, esta circunstancia debe serle
adicionada a la empleada para el homicidio, preservando cada una su
independencia.

Por supuesto que esa diferencia objetiva en su modo de realización,


sumada a la ocurrencia sucesiva de los acontecimientos, la multiplicidad
de ilícitos y de bienes jurídicos afectados, es la que habilita a la Sala
para aplicar las causales de agravación para ambas infracciones.

En el presente asunto, además es necesario considerar que las


consecuencias de la agravación punitiva son de distinta naturaleza, pues
la que concierne al delito de homicidio, por tratarse de una causal
genérica, no tiene afectación en los marcos de la pena legalmente
prevista, sino exclusivamente en la movilidad entre los cuartos.
Contrario a ello, para el delito de porte ilegal de armas, por configurar
una circunstancia específica de agravación de la sanción, conduce a la
ampliación del zenit punitivo.

Por estas razones, la Sala no advierte error en la deducción de la causal


genérica de agravación imputada al delito de homicidio, en concurrencia
con la específica del porte ilegal de armas que fue realizada por los
jueces de conocimiento, al tiempo que no advierte en la demanda la
expresión de las razones por las cuales, pese a tratarse de la ejecución
de dos conductas diferentes e independientes, que lesionan distintos
bienes jurídicamente tutelados, que comporta dos causales de
agravación de la pena de desigual naturaleza -genérica y específica-, y
que conlleva diversas consecuencias, se vulnera el principio de non bis
in ídem.

En suma, el libelo que se examina carece de la aptitud sustancial exigida


a efectos de ser admitido, pues se aparta del rigor técnico que debe
tener, pues simplemente plantea una crítica abierta a la decisión de los
jueces de instancia, donde el casacionista se dedica a contraponer a las
conclusiones de los juzgadores su propia valoración normativa, con
fundamento en interpretaciones interesadas y sin argumentar las
razones por las cuales, pese a las particulares circunstancias del caso
anteriormente referidas, en su opinión se cercena el principio de non bis
in idem.

Ante la ausencia de idoneidad sustancial para su admisión a trámite, el


cargo no puede ser admitido».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 25629 | Fecha: 26/03/2007
| Tema: NON BIS IN IDEM - Alcance y significado Rad: 27383 | Fecha:
25/07/2007 | Tema: NON BIS IN IDEM - Alcance y significado Rad:
47545 | Fecha: 08/06/2016 | Tema: NON BIS IN IDEM - Alcance y
significado Rad: 35116 | Fecha: 24/10/2012 | Tema: CIRCUNSTANCIAS
DE AGRAVACIÓN PUNITIVA - Obrar en coparticipación criminal Rad:
47545 | Fecha: 08/06/2016 | Tema: CIRCUNSTANCIAS DE
AGRAVACIÓN PUNITIVA - Obrar en coparticipación criminal Rad: 10522
| Fecha: 10/10/2001 | Tema: NON BIS IN IDEM - No se vulnera: cuando
hay concurso de conductas por hechos conexos pero diferenciables Rad:
33478 | Fecha: 20/10/2010 | Tema: NON BIS IN IDEM - No se vulnera:
cuando hay concurso de conductas por hechos conexos pero
diferenciables Rad: 47545 | Fecha: 08/06/2016 | Tema: NON BIS IN
IDEM - No se vulnera: cuando se condena como determinador y se tiene
en cuenta una circunstancia de mayor punibilidad, obrar en
coparticipación criminal

Sala de Casación Penal


ID : 632258
M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 46263
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP1526-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Única de Santa
Rosa de Viterbo
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 09/05/2018
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 11, 19, 25 num.
4, 29, 30 y 350 / Ley 906 de 2004

TEMA: SENTENCIA - Motivación anfibológica: no se


configura / POSICIÓN DE GARANTE - No es elemento exclusivo de
imputación de delitos de omisión / DETERMINADOR - Autor: tienen el
mismo grado de punibilidad / NULIDAD - No se configura: errores
intrascendentes

Tesis:

«En el primer cargo el demandante cuestionó la falta de precisión


dogmática de la sentencia -no fáctica- en relación con la modalidad de la
conducta. En tal sentido denunció su inexactitud a la hora de establecer
si el acusado transgredió el deber de garante y si en tal virtud incurrió
en un delito de omisión y si obró como autor, determinador o autor
intelectual. No explicó cuál sería la consecuencia de que se hubiera
optado por la imputación a título de autoría y el beneficio de tratarlo
como determinador, ni de qué manera dicha incertidumbre incidiría en el
ejercicio del derecho de defensa.

La posible indefinición acerca de la modalidad de la conducta no tiene


las implicaciones que denuncia el censor. Hay que aclarar en ese sentido
que la referencia a la “posición de garante” no fue tratada para imputar
la conducta al autor desde la perspectiva de los delitos de omisión. La
posición de garante y la imputación que se derivaría del hecho de
asumir voluntariamente la protección real de una fuente de riesgo, como
lo destacó la fiscalía, no es sino un dicho de paso o una referencia
conceptual sin mayores implicaciones a la hora de imputar jurídicamente
el comportamiento.

Las providencias de instancia permiten verificar que inicialmente el


juzgado trató el asunto no como un argumento esencial de la decisión y
por eso la mención del Tribunal a ese tópico no tiene la finalidad de
corregir y menos de explorar la posibilidad de imputar un
comportamiento omisivo -dato del cual se apoya el casacionista para
decir que algo va de la acción a la omisión-, de manera que la reflexión
frente a ese tema no tiene la importancia que se le atribuye frente a la
supuesta e improbable construcción anfibológica que se denuncia.

En efecto, la alusión a la “posición de garante” a la cual se refirió el


juzgado al tratar la intensidad del daño y la imputación jurídica del
resultado al autor en el ámbito de la creación de riesgos jurídicamente
desaprobados, no la empleó para diseñar una imputación desde la
perspectiva del injusto omisivo, y menos como argumento central de su
decisión, pues su mención, como se infiere del siguiente párrafo, se
explica únicamente en el interés de aclarar la teoría de la acusación .

[…]

En ese orden, las referencias a la posición de garante fueron empleadas


para eludir planteamientos de tipo omisivo, toda vez que posteriormente
en la decisión se expresó al respecto lo siguiente:

“No obstante lo anterior, no se puede desconocer que tanto en el escrito


de acusación como en la formulación de la misma, no se tocó el tema de
la posición de garante y por ende de la responsabilidad cuando se trata
de comisión por omisión. Luego no se tratará este tópico en este
proveído como máxima garantía para el procesado.”

Por esta razón la reflexión del Tribunal sobre el tema fue mucho más
lacónica. Simplemente expresó que de acuerdo con el numeral 4 del
artículo 25 de la ley 599 de 2000, “la creación precedente de una
situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico
correspondiente” es una modalidad de posición de garante que
caracteriza al injusto omisivo.

Con todo, así la mención sea incidental, para despejar inquietudes


frente al contenido de la imputación es necesario precisar lo siguiente:
actualmente la posición de garante no se puede considerar como un
elemento exclusivo de imputación de delitos de omisión. En una
concepción normativista del sistema penal que se sintetiza en una
elaboración monista de la imputación objetiva, entendida como teoría
general de la conducta punible -y no únicamente como forma de
atribución de resultados-, acción y omisión se equiparan a partir del
criterio de evitabilidad, con lo cual las dos modalidades de injusto se
identifican desde el plano normativo.

[…]

Por lo tanto, a partir de una teoría del hecho punible con acento en
criterios normativos, la posición de garante no es un parámetro
exclusivo para definir criterios de imputación del injusto omisivo, pues
en el estado del arte eso implicaría reducir su rendimiento a una especie
de injusto, siendo que su finalidad es servir de elemento de cohesión
para conjugar una teoría única de imputación que envuelve bajo los
mismos fundamentos axiológicos a los delitos de acción y de omisión.

Así, las referencias empleadas en la providencia se ubican a lo sumo en


lo que podría llamarse la primera línea de reflexión de la imputación
objetiva, esto es, como un método de imputación jurídica del resultado
al autor, y por esa razón la mención a la posición de garante, además de
que no tiene el defecto que se le atribuye por no hacer parte de la
médula de la decisión sino de reflexiones periféricas de la providencia,
no significan necesariamente que el Tribunal se hubiese inclinado por
una imputación omisiva frente a un comportamiento activo.

El tema es mucho más sensible en relación con la intervención del


acusado en la ejecución de la conducta. Sin embargo, que así sea, y que
la sentencia no sea precisamente un modelo de claridad, precisión y
coherencia, no implica que sea sofística. A lo sumo, las imprecisiones
conceptuales que se le atribuyen bordean problemas de subsunción en
el tipo de participación que, según se indicará, son intrascendentes en
este caso.

En la decisión del Tribunal se afirmó que el núcleo de la discusión se


centraba en la intervención del acusado […].

[…]

De modo que la inquietud frente a la primera conducta, consistente en


determinar si el acusado ordenó la ejecución de la conducta, el Tribunal
la decidió positivamente a partir del análisis del testimonio del menor
DLA, uno de los autores materiales junto a BMT, alias “[…]”, y de la
complicada situación económica de SS, hecho que explicaría su interés
por obtener una importante cifra por el pago del seguro estatal y de la
indemnización empresarial por el siniestro.

Con base en esos elementos de juicio, concluyó que el procesado -a


quien, se resalta en la sentencia, se acusó como “autor intelectual”-,
indujo a los autores materiales a realizar la conducta de incendio, acción
que además provocó un número plural de muertos y lesionados […].

[…]

El asunto, entonces, no tiene la ambigüedad o imprecisión que se le


atribuye. Primero, porque la unidad temática de las sentencias permite
inferir que en ellas se consideró que el acusado obró como determinador
-aspecto que la defensa debatió en su oportunidad con amplitud-, y
segundo, porque bajo esas circunstancias el contraste entre la parte
motiva y la resolutiva de la sentencia es una discrepancia que no afecta
la validez del acto y que no tiene implicaciones en el derecho de defensa
o en el debido proceso, teniendo en cuenta que aún en caso de
imprecisiones frente a los tipos de autoría y participación, estas serían
irrelevantes, pues como lo ha definido la Corte en casos similares, la
pena del determinador es equivalente a la del autor (CSJ SP del 31 de
agosto de 2011, Rad.20756).

Al margen de lo expuesto, las indecisiones dogmáticas las alegó el


recurrente en su momento por la vía de la nulidad, como bien pudo
hacerlo también solicitando aclaración de la acusación (artículo 339 del
Código de Procedimiento Penal), acto complejo en el cual se originan las
imprecisiones jurídicas -que no fácticas- sobre los temas de autoría y
participación. De manera que estas imprecisiones conceptuales
denunciadas no inciden en el derecho de defensa como lo pretende el
censor, sino que tienen su corrección en la aplicación de la ley».

AUTOR - Concepto / AUTORÍA - Análisis de las formas en que se


presenta / PARTICIPACIÓN - Clases: interviniente, determinador y
cómplice, diferencias / DETERMINADOR - Autor: tienen el mismo
grado de punibilidad / DETERMINADOR - No es autor

Tesis:

«La Corte abordará el tema a resolver desde la óptica de un derecho


penal como instrumento de protección de bienes jurídicos (artículo 11
del Código Penal). A partir de ese punto de vista, entonces, tratará los
temas inherentes a la autoría y participación, determinación y la
imputación del resultado a título de dolo eventual.

Existe consenso en sostener que es autor quien recorre íntegramente el


tipo penal; quien realiza la acción descrita en el verbo rector. Frente a
esta elaboración no hay mayores inquietudes. Tampoco en relación con
la coautoría propia e impropia. La primera sintetiza la realización
conjunta del tipo penal. La segunda se refiere a la ejecución de la
conducta mediante división de trabajo. Es esta una noción funcional de
autoría (artículo 29 del Código Penal).

Dichas formas de intervención las complementa el dispositivo


amplificador de la participación, que incluye al determinador, al
cómplice, al interviniente y al autor en lugar de otro (artículo 30 del
Código Penal).

Conforme a esta fórmula, determinador es quien induce a otro a realizar


un injusto doloso, entre otras modalidades, mediante consejo, mandato,
precio, coacción superable o error, etc. Eso significa que el determinador
no ejecuta materialmente la conducta y por lo tanto no tiene el “dominio
del hecho social.” Pese a ello, el artículo 30 del Código Penal equipara al
autor y al determinador con la misma pena. Sin embargo, el Tribunal
ideó una tercera opción al señalar que el acusado debía responder como
“autor determinador”, categoría conceptual que trastoca desde el punto
de vista legal y material la teoría de la autoría y participación y que
incluso no corresponde a la elaboración fáctica que hizo en la sentencia.
Con todo, esta imprecisión no tiene las dimensiones que el demandante
le atribuye.

En este margen, si se asume, como en general se expuso en la


sentencia, que RSS contrató a BMT para que incendiara su vehículo de
servicio público de pasajeros, no hay dificultades al atribuirle el primer
evento: debe responder como determinador y los ejecutores como
autores materiales del delito de incendio (artículo 350 del Código Penal).
La cuestión es si los homicidios y lesiones subsiguientes se deben
imputar como determinador con dolo eventual, en lo cual no se debe
olvidar que el delito de incendio, además de interferir la seguridad
pública, involucra un peligro común.

Si algo queda claro en la sentencia es que SS no ejecutó materialmente


la conducta. Así lo definieron el Juzgado y el Tribunal al amoldar la
sentencia a la acusación, en la que se sostuvo que el principal acusado
no ejecutó el comportamiento por sí mismo sino a través de otros a
quienes indujo por precio o pago. Es decir que el supuesto fáctico carece
de la complejidad que tiene la defectuosa adscripción a la forma de
intervención en la conducta punible. Desde este punto de vista,
entonces, no se trata de una providencia sofística cuyos términos sean
ininteligibles, sobre todo si se considera que en la acusación se
imputaron subjetivamente los injustos de incendio, homicidio agravado
y lesiones a título de “autor determinador, con dolo eventual,” en una
secuencia en donde bien podría sostenerse que la autoría se refiere al
delito de incendio y la determinación a la participación en los demás
injustos.

Bajo esta consideración el Juzgado actuó conforme a la simetría que le


impuso ese perfil y el Tribunal corroboró dicha decisión. Desde luego
que deambuló por los conceptos de autoría, coautoría y participación,
sin mayores precisiones y con confusiones conceptuales que no le
aportan claridad a la decisión, pero eso no significa que la sentencia sea
sofística, ambigua o incomprensible. A lo sumo se trata de un problema
de hermenéutica relacionado con la posible selección indebida del tipo
de participación, que en caso de infracción llevaría a la Corte a adecuar
el comportamiento al precepto correcto. Sin embargo, esa corrección es
innecesaria en la medida que en las definiciones penales el autor y el
determinador se sancionan con la misma pena (Artículo 30 del Código
Penal).

La imprecisión jurídica de la acusación que también se plasma en las


sentencias de primera y segunda instancia, tiene origen en la indebida
comprensión de las consecuencias que se pueden explorar de la
equiparación punitiva que en el artículo 30 del Código Penal se hace del
determinador con el autor. Estas reflexiones que son admisibles en
cuanto a la respuesta punitiva pero no respecto de la estructura
dogmática, llevaron al Tribunal a incurrir en imprecisiones que le restan
claridad a la argumentación que elaboró para seleccionar el tipo penal
que corresponde a la modalidad de intervención del acusado en el
injusto.

Equiparar al autor con el determinador desde el punto de vista


dogmático es una opción que posiblemente se puede defender con
mayor propiedad en legislaciones en las que se identifica al autor con el
determinador, como lo hace el Código Español […].

[…]

En esa misma orientación puede mencionarse a la teoría del autor


amplio, conforme a la cual “todo causante es autor y la participación una
forma de autoría atenuada.” En este modelo que se sustenta en el
dogma causal, la participación constituye una “modesta contribución” al
hecho que ejecuta el autor material, sin que por ello deje de ser autoría.

Para la Corte es claro, aún antes y sobre todo después de la Ley 599 de
2000 que el determinador no es autor, pues en palabras de la Sala […].

[…]

Con todo, con tal de sostener la importancia del liderazgo del inductor,
en la providencia no faltan referencias a la autoría intelectual, categoría
que lleva a complicaciones innecesarias por las confusiones que crea
frente a la ya clásica distinción entre autoría y participación, que tiene
en el principio de accesoriedad de la participación del determinador su
mejor referente de distinción.

[…]

Una elaboración de ese tipo, que hunde sus raíces en un concepto


extensivo de autor, enreda la distinción entre autoría y participación e
incluso propicia afirmaciones -como la de la sentencia de segunda
instancia-, según la cual, contrariando el fundamento de la figura, el
autor intelectual, por ser autor, domina el hecho, cuestión muy difícil de
sostener en relación con quien idea o planifica la conducta pero no la
ejecuta, salvo que se piense bajo la teoría de la equivalencia de las
condiciones que toda contribución a la ejecución del hecho es autoría.

Pues bien, fácticamente el tema es claro: RSS ejecutó la conducta a


través de otros, y en eso la decisión es enfática. El punto de inflexión
consiste entonces en la equivocada argumentación acerca de la
interpretación de la norma jurídica que define el rol del determinador y
del autor material. Así, conforme a lo expresado en la sentencia, el
procesado ideó el plan y seleccionó conforme lo requería el impacto
mediático de la acción a quienes debían ejecutarla, entre las cuales
contactó a B MT, alias “[…]”, una persona con nexos con las Farc, quien
a su vez la ejecutó a través de CN y el menor LA ».

DETERMINADOR - Concepto / DETERMINADOR -


Elementos / DETERMINADOR - Inducción / DETERMINADOR -
Diferencia con el autor mediato / DETERMINADOR - Dolo eventual: se
configura

Tesis:

«Las circunstancias en que se desarrollaron los hechos y la atribución


subjetiva del resultado a título de dolo eventual al determinador permite
resolver otro de los puntos colaterales que surgen de la demanda: la
relación entre el determinador y el autor material que obra bajo órdenes
del determinado.

La idea básica de la participación supone, tal como se indicó, que es


determinador quien induce a otro a realizar la conducta antijurídica. Esa
simpleza conceptual sin embargo se complica cuando el determinado
induce a su vez a otro a realizar el comportamiento (determinación en
cadena), o también cuando el determinado se desvía por su propia
cuenta hacia resultados no previstos en el plan de autor. Sin embargo,
el conocimiento de la creación del riesgo concreto que le incumbe al
primer determinador no se elimina por el hecho de que un tercero
realice la conducta en las mismas condiciones, en idénticas
circunstancias y con iguales complicaciones y riesgos previstos
inicialmente, como en seguida se verá.

Para empezar, véase que desde el plano dogmático la determinación


supone los siguientes elementos:

(i) un vínculo entre el hecho principal y la acción del inductor, (ii) la


actuación determinante del inductor, (iii) un comienzo de ejecución del
comportamiento, (iv) la carencia del dominio del hecho y (v) un actuar
doloso.

La instigación a su vez puede ser directa y en cadena, como ocurre o


puede suceder cuando entre el autor y el instigador media la
intermediación de otro instigado. En relación con esta última posibilidad,
el artículo 30 del Código Penal se refiere a la determinación directa, lo
cual no excluye la posibilidad de la instigación en “cadena”, siempre y
cuando se reúnan los mismos requisitos indicados anteriormente,
situación que en este caso no está en duda.
En efecto, lo central es que exista una conexión concreta entre la
conducta del instigador inicial y el autor material, relación que como
primer elemento de la determinación en este caso surge del
conocimiento del riesgo y de los efectos colaterales que envuelve la
acción inicial, y no necesariamente de un contacto personal entre el
autor y el primer determinador que es distinto. La relación personal
entre el primer inductor y el autor material no es esencial ni necesaria
para configurar la inducción en cadena, porque si este tipo de vínculos
fuesen indispensables, otras instituciones más “despersonalizadas”,
como la que se presenta en la autoría mediata en aparatos organizados
de poder sería igualmente insostenible desde dicha perspectiva, pues en
estas hipótesis el hombre de atrás ni siquiera sabe o conoce quién
ejecutará la conducta.

Para la Sala, excluir la posibilidad de la denominada determinación en


cadena cuando se presenta una relación “mediata” entre el autor
material y el determinador inicial, puede conducir a injustificadas
lagunas de punibilidad. Lo que ocurre es que, en estos casos, debe
existir un curso causal continuo que permita sostener que el resultado
corresponde a las directrices ciertas y a las previstas como posibles por
el primer instigador del comportamiento. Pensar, como sugieren
algunos, que el inductor que podríamos llamar “intermedio” no inicia la
ejecución del hecho antijurídico y que por lo tanto faltaría uno de los
presupuestos de la inducción, es una tesis que solo se puede sostener a
partir de una elaboración que fragmenta la conducta en perjuicio de su
unidad, al aislar al inductor inicial del resultado final que ejecuta el
autor.

En ese orden, si las reglas de la determinación exigen que el autor debe


dar inicio a la ejecución del hecho, es claro que conforme al principio de
accesoriedad de la participación, esa exigencia no se debe analizar a
partir de la relación entre el inductor inicial y el intermedio, sino entre
éstos y el autor material. De manera que no existe ningún obstáculo
para imputar el resultado a título de dolo eventual al determinador
inicial por el conocimiento del riesgo concreto que implicaba la ejecución
del comportamiento y por todas las especificidades que rodean el plan
de autor. En particular por el conocimiento del riesgo y de sus
implicaciones concretas que se dejan en este caso libradas al azar y que
no van más allá del plan de autor, de modo que no exceden el concreto
riesgo previsto en la ejecución de la acción.

Por todo ello, los cargos propuestos en la demanda no prosperan.


La incorrección en la selección del tipo de participación, de autor a
determinador, que en últimas se plantea en el primer cargo como un
asunto de argumentación contradictoria, no tiene repercusiones en las
consecuencias punitivas de manera que la corrección en este sentido
sería intrascendente. Asimismo, la selección del tipo subjetivo (dolo
eventual en vez de culpa con representación) corresponde a la facticidad
expresada en la sentencia, de manera que en esas condiciones la
decisión no desborda la legalidad».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: SU-1184 | Fecha:


13/11/2001 | Tema: POSICIÓN DE GARANTE - No es elemento exclusivo
de imputación de delitos de omisión Rad: 20756 | Fecha: 31/08/2011 |
Tema: DETERMINADOR - Autor: tienen el mismo grado de punibilidad
Rad: 29221 | Fecha: 02/09/2009 | Tema: DETERMINADOR - No es autor
Rad: 40198 | Fecha: 24/04/2013 | Tema: DETERMINADOR - No es autor
Rad: 33118 | Fecha: 15/05/2013 | Tema: DETERMINADOR - No es autor
Rad: 20860 | Fecha: 15/09/2004 | Publicado en: DOLO EVENTUAL -
Prima el elemento cognitivo sobre el volitivo Rad: 32964 | Fecha:
25/08/2010 | Tema: DOLO EVENTUAL - Prima el elemento cognitivo
sobre el volitivo Rad: 36312 | Fecha: 12/04/2014 | Tema: DOLO
EVENTUAL - Prima el elemento cognitivo sobre el volitivo

SALVAMENTO / ACLARACIÓN / ADICIÓN DE VOTO:


ACLARACIÓN DE VOTO: EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
DETERMINADOR - Diferencia con el interviniente /
INTERVINIENTE - Es autor / DETERMINADOR - No es autor
AUTOR INTELECTUAL - Concepto / AUTOR INTELECTUAL - Figura
ajena al ordenamiento jurídico penal colombiano / DELITOS DE
OMISIÓN - Posición de garante / POSICIÓN DE GARANTE -
Circunstancias en que se puede constituir IMPUTACIÓN
OBJETIVA - No configura una teoría general de la conducta
punible

ACLARACIÓN DE VOTO: JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA


IMPUTACIÓN OBJETIVA - Posición de garante / IMPUTACIÓN
OBJETIVA - Teoría funcional normativista: esta teoría no tiene
aplicación en Colombia / PRINCIPIO DE LESIVIDAD - Concepto
IMPUTACIÓN OBJETIVA - No configura una teoría general de la
conducta Punible AUTORÍA - Modalidades / PARTICIPACIÓN -
Clases: interviniente, determinador y cómplice, diferencias /
COAUTORÍA - Modalidades: propia e impropia, tienen los mismos
efectos punitivos

ACLARACIÓN DE VOTO: EYDER PATIÑO CABRERA ACLARACIÓN


DE VOTO - Adherencia a aclaración de voto Con el debido
respeto, aclaro mi voto en relación con la delimitación de las
categorías dogmáticas de autoría y determinación utilizada en la
providencia, para lo cual coadyuvo las razones expresadas por el
magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAÑA en el escrito que
precede y a ellas me remito

RELEVANTE

Sala de Casación Penal


ID : 632263
M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 45889
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP1569-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Cundinamarca
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 09/05/2018
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 23, 30 y 32 núm.
6 / Ley 906 de 2004 art. 180, 181
núm. 3, 184, 381 y 404

TEMA: FALSO RACIOCINIO - Falacia de causa


falsa / DETERMINADOR - Hurto: la inducción a hurtar no
necesariamente entraña la de matar

Tesis:
«…] La Sala procede, entonces, a examinar si la declaración de
responsabilidad penal ha de subsistir, bajo la hipótesis del dolo
eventual.

La primera razón dada por el Tribunal para descalificar la absolución por


los delitos del homicidio, valga recordar, fue una supuesta inconsistencia
lógica entre las razones ofrecidas para justificar la condena del acusado
como determinador de hurto agravado y la conclusión que, pese a ello,
E.A.B.G. no debía responder como instigador de la muerte de su abuela
y del intento de homicidio de su abuelo. En criterio del ad quem, desde
una perspectiva “integral y totalizante”, el ataque letal a los ancianos es,
de cara a la imputación de los resultados al inductor, inescindible del
encargo de asaltar a aquéllos en su patrimonio.

Sin embargo, para la Corte, tal aserto es insostenible, pues es el


Tribunal -no la conclusión expuesta por el a quo- el que verdaderamente
incurre en el paralogismo conocido como falacia de causa falsa. Este
error del pensamiento tiene ocurrencia cuando se da por sentado que un
evento es causado por otro simplemente porque sigue al primero. No es
correcto establecer una relación de causalidad basándose tan sólo en la
coincidencia de los acontecimientos, cuando pueden entrar en
consideración otros factores.

Bajo tal premisa, para nada impensable se ofrece escindir o disgregar,


pese a su coincidencia fenomenológica, el análisis fáctico de cara a la
imputación jurídica de los homicidios al determinador del hurto
agravado. Hablando en términos de causalidad, que de la ejecución de
la instrucción de asaltar el patrimonio se hubieran derivado los
resultados mortales, no ha de entenderse que la inducción para hurtar
entrañaba la de matar. Este último propósito, cumplido por los
ejecutores, puede encontrar explicación, en términos generales y
abstractos, en un fenómeno distinto a la instigación para hurtar. En ese
contexto es que la dogmática penal ha desarrollado la constelación del
exceso o desviación del inducido (autor material) frente a la
responsabilidad del inductor (determinador)».

DETERMINADOR - Concepto / DETERMINADOR - No posee dominio


del hecho / DETERMINACIÓN - Elementos / DETERMINADOR -
Desvíos o excesos del inducido: concepto / DETERMINADOR - Desvíos
o excesos del inducido: dolo, análisis y solución / DOLO EVENTUAL -
Prima el elemento cognitivo sobre el volitivo / DETERMINADOR - Dolo:
en casos de exceso del inducido, es aplicable el dolo eventual, si el
inductor pudo representarse el exceso como probable
Tesis:

«[…] la Sala estima pertinente pronunciarse sobre los criterios


definitorios y los límites de la responsabilidad del inductor ante los
desvíos o excesos del inducido.

[…]

En términos simples, en el marco de la participación, es determinador


(art. 30 inc. 2º del C.P.) quien induce a otro a realizar una conducta
antijurídica. La inducción es la determinación dolosa a otro para la
comisión de un hecho doloso antijurídico. El inductor se limita a
provocar en el autor la resolución delictiva, pero no toma parte en la
ejecución del hecho mismo. La ausencia de dominio del hecho diferencia
a la determinación de la coautoría y de la autoría mediata.

La determinación supone los siguientes elementos: i) la actuación


determinadora del inductor; ii) la consumación del hecho al que se
induce o, por lo menos, una tentativa punible; iii) un vínculo entre el
hecho principal y la inducción; iv) la carencia del dominio del hecho en
el determinador y v) el dolo en el inductor.

En ese contexto, la dogmática penal ha establecido criterios para


solucionar, entre otras, la problemática relativa a la atribución de
responsabilidad al inductor por los delitos cometidos por el ejecutor,
cuando éste modifica o altera el plan dictado por aquél. Se trata de
casos de desviación del autor, bien porque hace algo diferente o debido
a que ejecuta una conducta más gravosa. En ese contexto de
desviación, el exceso del autor es definido como una modificación
arbitraria o por cuenta propia del comportamiento al que esencialmente
fue inducido.

La discusión dogmática de dicha problemática remite a la teoría general


del exceso del inducido, la cual trata la desviación en la ejecución de la
representación del inductor como un asunto perteneciente al dolo. En
esa dirección, ha de establecerse si el hecho principal se ve abarcado
por el dolo del determinador o no. Si el comportamiento efectivamente
desplegado excede o sobrepasa lo que el inductor se representó o si
algo esencialmente distinto ocurre, entonces se estará en presencia de
un exceso. Y el determinador no puede ser responsable de dicho exceso,
por cuanto en ese sentido falta el dolo.

[…]
En las llamadas desviaciones esenciales no hay inducción. Para entender
a partir de qué momento una desviación puede ser considerada
esencial, ha de establecerse si el autor se mantuvo en el marco de la
dimensión antijurídica trazada por el inductor. A tal propósito, no es
necesario que el hecho deba ser ejecutado en seguimiento de todos los
pormenores indicados, sino conforme a los rasgos fundamentales que se
ajusten al dolo del inductor.

En ese entendido, cabe precisar, dada la naturaleza misma de la


determinación, en la que el inductor da rienda suelta a algo que por salir
de su dominio deja de controlar, su dolo ha de ser valorado a la luz de
contornos más amplios que en la coautoría o en la autoría mediata, pues
los detalles de la ejecución son dejados desde el principio a criterio del
ejecutor . De ahí que la doctrina mayoritariamente admita que, para la
afirmación del dolo del inductor, es suficiente el dolo eventual.

Y esa visión es compartida por la Sala. No existe ningún obstáculo para


imputar el resultado a título de dolo eventual al determinador, por el
conocimiento del riesgo concreto inherente a la ejecución del
comportamiento instigado y sus implicaciones concretas, libradas al
azar.

En ese sentido, para casos como el aquí analizado, la Sala ha aplicado,


como perspectiva más adecuada de análisis, la preponderancia del
elemento cognitivo sobre el volitivo. En esta concepción del dolo
eventual, la voluntad es casi irrelevante y, en contraste, el sujeto está
conforme con la realización del injusto típico, porque al representárselo
como probable, nada hace por evitarlo (CSJ SP 15 sept. 2004, rad.
20.560 y SP 25 ago. 2010, rad. 32.964). Y en esa línea de pensamiento,
la faceta cognitiva adquiere una mayor relevancia que la volitiva, pues el
resultado, si bien no se quiere, tampoco se desprecia, esto es, la
infracción penal es prevista como probable, pero su no producción se
deja, a tono con el art. 22 del C.P., librada al azar.

Bajo tales premisas, en orden a verificar el dolo en el inductor, y así


valorar si hay o no una desviación en la ejecución que haga decaer la
imputación del resultado (exceso), es fundamental definir, caso a caso,
si aquél pudo representarse el exceso como probable. Se trata de
establecer si en el actuar del determinador existe un reconocimiento ex
ante del peligro que su inducción o instigación puede generar en un
determinado bien jurídico y si ese riesgo, además, se realizó en el
resultado. En esa verificación de cuáles resultados de la desviación son
imputables al inductor no sólo entran en consideración criterios
normativos -como el bien jurídico, la dimensión antijurídica del
comportamiento y el tipo de delito instigado-, sino también aspectos
fenomenológicos como la oportunidad para cometer el delito, el objeto
material y las características concretas del ataque».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 15836 | Fecha: 08/08/2000


| Tema: INDICIO - Técnica en casación

Sala de Casación Penal


ID : 629097
M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 51777
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP1272-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 04/04/2018
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 207, 212 núm. 3,
213 y 310

TEMA: REGLAS DE LA EXPERIENCIA - No se configura / PECULADO


POR APROPIACIÓN - Determinador / PRINCIPIO DE RAZÓN
SUFICIENTE - No se vulnera / FALSO RACIOCINIO - No se
configura / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por distorsión: no se
configura

Tesis:

«[…] infundados se advierten los reproches elevados en la demanda


formulada a nombre de ARLL.

En primer lugar, por cuanto, según se vio, el conocimiento sobre la


ilegalidad de las reclamaciones presentadas por el prenombrado
abogado no se afirmó con base en la mera existencia de un mandato
judicial, consignado en los poderes. No. Ese aspecto fue inferido en las
sentencias a partir del hecho notorio cifrado en el contexto de
corrupción que rodeaba las reclamaciones contra Foncolpuertos, junto a
la múltiple exigencia de obligaciones laborales ya pagadas, sin la más
mínima oposición por los representantes de la empresa en los ámbitos
judicial y administrativo.

Ello, frente a la particular situación del abogado ARLL, fue articulado con
las especiales calidades de éste, en tanto experimentado especialista en
Derecho del Trabajo, para reforzar la conclusión sobre la ilicitud de su
actuar […].

[…]

En esa dirección, es artificioso pregonar, como lo hace el libelista, que al


escrutinio probatorio aplicado por el Tribunal subyace la equivocada
regla de experiencia consistente en que todo abogado laboralista que
recibe poderes para reclamar pretensiones en ese ámbito conoce de la
ilicitud de éstas. Semejante planteamiento no sólo no se infiere de la
estructura probatoria en que se sustentan los fallos de instancia, sino
que, en verdad, es muestra de la incomprensión de los motivos en los
que se afirmó la responsabilidad penal del señor LL, como determinador
de peculado por apropiación.

De ahí que la refutación se torne ineficaz por inatinente, dado que no se


puede desmontar una estructura argumentativa atacando razones
diversas a las que la componen. El conocimiento de la ilicitud de los
cobros judiciales y administrativos promovidos por el acusado, valga
aclarar, no deriva del mandato aceptado por el señor LL, sino de la
articulación de varios hechos indicadores, que engranados en un sólo
tejido, con plausibilidad, confirmaron para los falladores la hipótesis
basada en que aquél procedió con total conocimiento sobre la ilegalidad
de los reclamos, a saber: i) que en la Costa Atlántica era un hecho
notorio el desfalco que estaba teniendo lugar con la liquidación de
Colpuertos; ii) que se pagaron prestaciones ya canceladas; iii) que los
jueces acogieron pretensiones carentes de fundamento sin el debido
análisis jurídico y sin oposición de los representantes de la entidad
demandada; iv) que tampoco hubo diligencia de estos últimos
funcionarios en las conciliaciones y v) que ARL no podía estar al margen
del conocimiento de la ilicitud de su actuar, porque es especialista en
Derecho Laboral.

Por consiguiente, es insostenible de entrada que la valoración


probatoria, como lo pregona el censor, desconozca el principio de razón
suficiente.

Ahora bien, el reproche consistente en que los juzgadores dieron plena


credibilidad al informe del G.I.T. sobre la ilegalidad de las prestaciones
reclamadas y pagadas, y con base en aquél dieron por probado tal
hecho, pese a que no reunía las condiciones para ser tenido como
dictamen pericial y que se trata de una prueba sospechosa, lejos está de
reunir las condiciones pertinentes para su estudio de fondo por la vía del
falso raciocinio.

En el cuestionamiento de la mencionada prueba el censor no identifica


ninguna regla de experiencia, postulado lógico o principio científico
infringido por los juzgadores en la valoración probatoria. Y mal podría
hacerlo, pues de un lado, no es verdad que el ad quem hubiera
concluido que las pretensiones reclamadas eran ilegales trasplantando
las conclusiones previstas en el informe del G.I.T. -al cual el Tribunal
expresamente le negó la condición de prueba pericial (fl. 50 sent. 2ª
inst.)-; de otro, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico de las
reclamaciones presentadas por el abogado LL fue determinada mediante
un análisis normativo en el ámbito del derecho laboral, aplicado por los
juzgadores.

En este último aspecto, yerra la censura al cuestionar el juicio de


derecho aplicado en las sentencias a un aspecto que integra la
construcción de la premisa jurídica del juicio de adecuación típica, como
si se tratara de un aspecto de hecho, derivado de la errónea valoración
de las pruebas. La afirmada ilegalidad de las reclamaciones, destácase,
fue el producto del contraste de éstas con la normatividad laboral que
los falladores estimaron aplicable (fls. 53-59 ídem), no la fijación de un
hecho derivado de un concepto pericial en asuntos jurídicos, pues en tal
aspecto el perito es realmente el juez, bajo el principio iura novit curia.

De suerte que, en esos términos, la censura no reúne las exigencias


necesarias para estudiar de fondo el reproche por falso raciocinio.

Y por similares razones tampoco podría admitirse el reclamo por falso


juicio de identidad, en la medida en que la sustentación no da cuenta de
la discordancia entre el contenido objetivo de algún medio de prueba
con la lectura que de éste hicieron los falladores. En lugar de demostrar
que los fallos laborales fueron alterados en su contenido al ser
reseñados en las sentencias aquí impugnadas lo que hace el
demandante es cuestionar el juicio jurídico-normativo elaborado por el
juez penal, a fin de establecer que en aquéllos se aplicó indebidamente
la ley laboral».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 26928 | Fecha: 25/04/2017
| Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Parte de la
aceptación plena de los hechos Rad: 49020 | Fecha: 28/06/2017 |
Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica Rad:
32370 | Fecha: 09/03/2011 | Tema: NULIDAD - Principios Rad: 37298 |
Fecha: 30/11/2011 | Tema: NULIDAD - Principios

Sala de Casación Penal


ID : 626489
M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 47489
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP511-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : MIXTA
FECHA : 28/02/2018
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 29 / Ley 599 de 2000 art. 3 y
62-2 / Ley 600 de 2000 art. 10, 11,
206, 207-1, 207-3, 212, 213, 216 y
310 / Decreto Ley 100 de 1980

TEMA: DETERMINADOR - Demostración / VIOLACIÓN DIRECTA DE


LA LEY SUSTANCIAL - No se configura / VIOLACIÓN DIRECTA DE
LA LEY SUSTANCIAL - Parte de la aceptación plena de los
hechos / DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de corrección material:
obligación de que corresponda a la realidad procesal

Tesis:

«En el primer cargo principal formulado a favor de JCB, el impugnante


dice quebrantadas directamente las normas contenidas en los artículos
“29 y 30 de la Ley 600 del 2000 (sic) que consagra el fenómeno de la
autoría y la participación criminal”, en el entendido de que el actuar de
JCB se limitó únicamente a recibir poderes para la presentación de
demandas laborales los cuales fueron “revocados” a favor de OGT, pero
“en ningún momento (…) recibió pago por parte de los extrabajadores”,
cuya situación “desdibuja de plano” la participación de CB en calidad de
determinador.
Diferente a lo indicado por el impugnante, el Tribunal (i) no estableció
que “JCB se limitó únicamente” a recibir poderes para la presentación de
demandas laborales, sino que con conocimiento tanto de la situación
prestacional de sus representados como del contorno de corrupción por
el que fueron decretadas judicial y administrativamente condenas y
pagos ilegales demandados por extrabajadores de la empresa Puertos
de Colombia con ocasión de su liquidación, así como de la ilegalidad de
sus pretensiones, presentó demandas ante la jurisdicción laboral para
instigar al juez a proferir decisiones contrarias al Ordenamiento en
detrimento del patrimonio de […]; ni (ii) que los poderes le hayan sido
revocados a favor de OGT, sino que el acusado los sustituyó a esta
última para que se encargara del trámite posterior.

En consecuencia, el demandante además de no precisar si la violación


directa de la ley sustancial alegada tuvo lugar por aplicación indebida,
falta de aplicación o interpretación errónea del texto jurídico, parte de
premisas fácticas que sólo están en su imaginación, en cuanto no fueron
las declaradas en la sentencia.

Con esta incorrección material el libelista deja completamente sin


sustento su postulación, la cual exige, además de ser fiel con la
actuación, estar conforme con los hechos declarados en la providencia
impugnada. Esto no solo por claridad, autonomía de la demanda y
honestidad argumentativa, sino porque si los hechos permanecen en
discusión, como se indicó en el numeral 4.1, no es lógicamente posible
determinar violación directa alguna, toda vez que sólo a partir de la
existencia cierta de un referente fáctico inamovible puede seleccionarse
o proponerse el derecho aplicable al caso ».

SENTENCIA - Condenatoria: principio de doble


conformidad / DETERMINADOR - Concepto / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Determinador

Tesis:

«[…] en consideración a que CB fue condenado por primera vez por el


Tribunal, pasa la Sala a verificar si los fundamentos fácticos de la
condena estructuran la conducta que le fue atribuida, es decir la de
determinador de peculado por apropiación.

[…]

Estas proposiciones se observan suficientes para que el Tribunal


considerara al acusado “determinador” de peculado por apropiación, sin
que lo alegado por el impugnante en el sentido de que CB “en ningún
momento (…) recibió pago por parte de los extrabajadores” -aseveración
que, valga precisar, no contiene la providencia-, sea relevante para
derruir la modalidad de participación declarada probada por el ad quem.

Cabe recordar que la calidad de determinador se atribuye


dogmáticamente a quien hace nacer -o refuerza la idea- en otro la
decisión de llevar a cabo un hecho delictivo, “en cuya ejecución posee
alguna clase de interés” -al margen de que se haya satisfecho o no-, con
la condición de que el inducido emprenda la ejecución de la conducta
típica.

El interés del acusado fue establecido por el Tribunal al indicar que si


bien CB quiso mostrarse ajeno a la conducta ilícita por haber sustituido
los poderes “sin recibir un peso” producto de los procesos que tramitó
hasta la sentencia, no es lógico que éste luego de adelantar todos los
juicios en diligencias que le significaron más de tres años de trabajo y
lograr que sus reclamos fueran acogidos precisamente para su cobro en
sumas cuantiosas -$281.355.731,31- simplemente delegara esos
asuntos a su asistente o compañera -Dra. OG- sin contraprestación
alguna, para que ésta a su vez supliera semejante facultad -la de
recibir- en un extraño, quien tomó todos los réditos. Máxime cuando el
juez laboral que profirió las sentencias en los procesos promovidos por
CB, sin mayor análisis accedió a sus demandas, cuyo comportamiento
fue deliberado e inducido, por cuanto no de otra manera se entiende
que haya concedido peticiones abiertamente improcedentes, a las que
tampoco se opuso […], mediante funcionarios que pese a contar con el
historial de pagos de sus empleados, cancelaron de forma inmediata el
capital que aceptaron deber».

MAJS fue condenado en calidad de determinador de peculado por


apropiación en cuantía de $549.355.731,31; cifra que supera
abismalmente los 200 salarios mínimos legales mensuales
vigentes. Por tanto los extremos punitivos aplicables son de 72 a
270 meses.

Así las cosas, como lo estableció el Tribunal, los cuartos de movilidad


son los que se pasan a ver:

Primero Segundo Tercero Cuarto 72 m. a 121,5 m. 121,5 m. 1 d. a 171


m. 171 m. 1 d. a 220,5 m.220,5 m. 1 d. a 270 m.

Sin embargo, como el Juzgado resolvió tasar la pena de prisión en el


mínimo del primer cuarto, la Corte la reajustará acogiendo el mismo
criterio.

Por consiguiente, se casará oficiosa y parcialmente el fallo de segundo


grado para fijar en 72 meses la pena de prisión impuesta a MAJS.

Por lo demás, la Sala no advierte la presencia de otros justificantes que


habiliten la intervención oficiosa de la Corte ».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 44197 | Fecha: 14/06/2017


| Tema: CASACIÓN OFICIOSA - Principio de proporcionalidad de la pena
Rad: 43255 | Fecha: 09/04/2014 | Tema: CASACIÓN OFICIOSA -
Principio de proporcionalidad de la pena

Sala de Casación Penal


ID : 624539
M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 51233
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP194-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cali
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 14/02/2018
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 28 y 29 / Ley 599 de 2000
art. 30, 31, 60 núm. 1, 68, 83, 86,
291, 397 núm. 1, 397 núm. 2 y 421 /
Ley 906 de 2004 art. 206

TEMA: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica


y jurídica / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y
sentencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia:
Imputación fáctica, obligación de respetarla / PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: de determinador a
interviniente / CASACIÓN OFICIOSA - Redosificación punitiva

Tesis:

«Está ampliamente decantado que la sentencia, en aras de salvaguardar


la estructura del proceso y el derecho de defensa, debe plegarse a la
imputación personal, fáctica y jurídica que se haya deducido en la
resolución acusatoria e, igualmente, que estos dos primeros aspectos
son inmutables en el fallo, mientras que el último lo es a condición de
que signifique un cambio favorable para los intereses del procesado.

Así mismo, es postura pacífica de la Sala que en orden a restablecer el


principio de congruencia, la fórmula más expedita estriba en ajustar el
alcance del fallo al contenido de la resolución acusatoria en relación con
dichos aspectos, con la salvedad anotada.

En el caso particular se observa que en la sentencia, respecto de un par


de procesados, no se tuvo en cuenta el alcance de la convocatoria a
juicio en el aspecto fáctico y/o jurídico, motivo por el cual ahora se
impone atemperar la primera a esta última, así como realizar el ajuste
punitivo y en perjuicios a que haya lugar.

Inicialmente se evidencia que al procesado HFLM se le dedujo, en la


resolución acusatoria, haber participado en el reconocimiento
fraudulento de las pensiones […].

[…]

Así mismo, se tiene que en razón de lo anterior al procesado HFLM se le


convocó a juicio como coautor de los delitos de uso de documento falso
(ilícito sobre el que en el capítulo anterior se evidenció que la acción
penal está prescrita), fraude procesal y peculado por apropiación, todos
en la modalidad de continuados (modalidad que dos capítulos atrás se
puntualizó que no era procedente atribuir a ninguno de los procesados).

No obstante, se observa que al acusado LM, en la sentencia,


adicionalmente se le dedujo su participación en el reconocimiento
fraudulento de las pensiones de RCN, ERM, SSE, CS y JFRR, de donde se
sigue que se debe ajustar la imputación fáctica deducida en el fallo a la
consignada en la convocatoria a juicio y, a su vez, proceder a realizar el
correspondiente ajuste en la dosificación de la pena y los perjuicios.

De otra parte, en lo que respecta al procesado JDDLM, se tiene que en


su condición de abogado fue acusado de haber promovido el
reconocimiento ilegal de la pensión de AM por $149.016.300.

Así mismo, se determinó que obtuvo igual propósito fraudulento a favor


de OC por $68.280.609, DGR por $113.965.280, AML por $112.580.752
y ADA por $88.619.742.
Adicionalmente, se tiene que por tales hechos JDDLM fue convocado a
juicio como coautor de los delitos de uso de documento falso y fraude
procesal (ilícitos respecto de los que como se evidenció en el capítulo
anterior, la acción penal está prescrita), así como interviniente del delito
de peculado por apropiación (infracción sobre la que también se indicó
en el acápite precedente que se había extinguido por el paso de tiempo
en punto de la pensión fraudulentamente reconocida a OC por
$68.280.609), todos en la modalidad de continuados (modalidad sobre
la que por igual dos capítulos atrás se precisó que no era procedente
imputar a ninguno de los procesados en razón de la forma como se
cometieron los hechos).

Ahora, si bien en la sentencia se le dedujeron los mismos hechos que se


le imputaron en la resolución acusatoria, se evidencia que el delito de
peculado por apropiación se le atribuyó en calidad de determinador, de
donde se sigue que se debe ajustar la pena teniendo en cuenta que fue
acusado como interviniente».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 19192 | Fecha: 12/11/2003


| Tema: DERECHO DE DEFENSA - Indagatoria: no lo vulnera cuando
abarca los hechos investigados Rad: 39436 | Fecha: 13/02/2013 |
Tema: DERECHO DE DEFENSA - Indagatoria: no lo vulnera cuando
abarca los hechos investigados Rad: 25266 | Fecha: 13/07/2006 |
Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica Rad:
38282 | Fecha: 05/06/2013 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN -
Disponibilidad jurídica Rad: 40935 | Fecha: 13/12/2013 | Tema:
PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica Rad: 37098 |
Fecha: 12/10/2016 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN -
Disponibilidad jurídica Rad: 17089 | Fecha: 25/06/2002 | Tema: DELITO
CONTINUADO - Elementos Rad: 28880 | Fecha: 20/02/2008 | Tema:
DELITO CONTINUADO - Concepto Rad: 27124 | Fecha: 27/03/2007 |
Tema: DELITO CONTINUADO - Unidad de designio criminal Rad: 30080 |
Fecha: 29/07/2008 | Tema: DELITO CONTINUADO - Unidad de designio
criminal Rad: 31448 | Fecha: 01/04/2009 | Tema: DELITO
CONTINUADO - Unidad de designio criminal Rad: 32560 | Fecha:
21/10/2009 | Tema: DELITO CONTINUADO - Unidad de designio
criminal Rad: 39252 | Fecha: 22/08/2012 | Tema: PECULADO POR
APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea: consumado por varias
erogaciones Rad: 35641 | Fecha: 12/12/2012 | Tema: PECULADO POR
APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea: consumado por varias
erogaciones Rad: 38882 | Fecha: 13/02/2013 | Tema: PECULADO POR
APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea: consumado por varias
erogaciones Rad: 39242 | Fecha: 13/02/2013 | Tema: PECULADO POR
APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea: consumado por varias
erogaciones Rad: 39353 | Fecha: 20/02/2013 | Tema: PECULADO POR
APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea: consumado por varias
erogaciones Rad: 39356 | Fecha: 02/02/2014 | Tema: PECULADO POR
APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea: consumado por varias
erogaciones Rad: 44776 | Fecha: 28/01/2016 | Tema: PRISIÓN
DOMICILIARIA - Improcedencia: cuando la condena sea por delitos
contra la administración pública

Sala de Casación Penal


ID : 621436
M. PONENTE : FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
NÚMERO DE PROCESO : 51788
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP083-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 17/01/2018
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000

TEMA: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Parte de la


aceptación plena de los hechos / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY
SUSTANCIAL - No se configura / DETERMINADOR - Configuración

Tesis:
«Cuando de acudir a la vía directa de violación de la ley sustancial se
trata, al recurrente le es imperativo no solo adelantar un estudio
eminentemente dogmático que de manera objetiva e incontrastable
determine el yerro en el cual pudo incurrir el fallador, sino abstenerse
de controvertir la valoración probatoria y hechos tomados como ciertos
por este, como quiera que, precisamente, esos hechos probados han de
servir de soporte a la crítica referida a que la norma aplicada no se
viene con ellos o se desconoció la que sí se amolda a los mismos, o fue
tergiversado el contenido de la adecuada.

El recurrente dice que se aplicó una norma que no corresponde al caso y


dejó de aplicarse otra asimilable al mismo, pero en lugar de asumir los
hechos tal cual lo hizo el fallador de segundo grado, se apartó de ellos y
construyó una verdad diferente, con lo cual se desnaturalizó por
completo la causal, no radicada ahora en la forma como se aplicó la ley,
sino en la valoración suasoria efectuada por el Ad quem.

En efecto, cuando el demandante sostiene que “referencias como hay en


la sentencia, como aquello según lo cual el procesado presentó la
demanda ordinaria laboral de donde nació la sentencia laboral y su
cumplimiento para acudir ante funcionarios de la empresa o
Foncolpuertos, con quienes se acordó el pago del reajuste a través de la
aplicación de la jurisprudencial (sic), no concurren en cabeza del ex
portuario”, no solo está incursionando en aspectos fácticos y
probatorios, sino que busca desconocer el factor fundamental en el que
se soporta la definición de determinación.

Esto es, si el Tribunal sostiene que el procesado fue quien, a través de


apoderado y con pleno conocimiento de la ilegalidad de lo pretendido,
determinó a los funcionarios de Foncolpuertos para que emitieran la
resolución contraria a la ley que condujo al despojo patrimonial, de
ninguna manera, si lo buscado es demostrar la violación directa de la
ley, es factible desconocer esa realidad fáctica o ponerla en tela de
juicio.

De esta manera, si el soporte fundamental del cargo no lo es la


interpretación dogmática, sino la presentación de unos hechos ajenos a
los reconocidos por el Tribunal, el cargo no tiene ninguna virtualidad de
prosperar.

Junto con lo anotado, es pertinente señalar que la discusión que quiere


plantear el impugnante a partir de una redefinición de los hechos,
tampoco es propia de la sede casacional, pues, lejos de mostrar
evidente, ostensible y trascendente algún tipo de error en la
auscultación normativa realizada por el Tribunal para adecuar el tipo de
responsabilidad penal atribuible al acusado, se ocupa de ofrecer su
postura, evidentemente interesada, en torno de la coautoría y sus
efectos, sin definir jamás por qué, en sí misma, la tesis de
determinación no es pasible de despejar para el caso concreto, si se
tiene claro, además, que ella corresponde a una forma directa de
intervención en los hechos.

[…]

Nunca, empero, el demandante señala cuáles son los hechos o pruebas


aceptados por el Tribunal, que permiten verificar esa reunión o acuerdo
previo que radica coautor al procesado, con lo cual su propuesta se
ofrece no solo indeterminada sino especulativa.

El ad quem, cabe agregar, se refirió de manera fundamentada, con


soporte en jurisprudencia de la Corte, al fenómeno de la determinación
y su materialidad en el caso examinado, sin que tales argumentaciones
hayan sido objeto de análisis o controversia por parte del demandante,
quien apenas esboza, como especie de petición de principio, que de
alguna manera el acusado tenía el dominio del hecho -para sí rotularlo
coautor, o mejor, interviniente por su condición de extraneus-, en
contravía del Tribunal, que basado en la ninguna posibilidad que podía
tener el procesado para ordenar la reliquidación de la pensión, adujo
que dicho dominio solo competía a los funcionarios de Foncolpuertos
instigados a la comisión del delito.

Como se aprecia, lo alegado por el casacionista no supera el simple


alegato de instancia, buscando hacer prevalecer su criterio sobre el más
autorizado del Tribunal.

Cabe precisar, por último, que lo anotado en precedencia sirve de


soporte suficiente para denegar la solicitud del casacionista referida a
que se decrete la prescripción de la acción penal, no solo porque
ninguna variación tendrá la adecuación típica y, en consecuencia, los
criterios establecidos para la definición de pena siguen incólumes, sino
en atención a que por fuera de la simple solicitud, nada dijo el
demandante para examinar cualquier otra posible arista».

Sala de Casación Penal


ID : 621443
M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROCESO : 51046
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP106-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 17/01/2018
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 40-10 y 212

TEMA: DETERMINADOR - Diferencia con el


interviniente / DETERMINADOR - Particular a un servidor público
Tesis:

«[…] en los cargos cuarto y quinto, el demandante reclamó la


prescripción de la acción porque su cliente ha debido ser llamado a
responder como interviniente.

Dicho bosquejo riñe con la causal elegida -violación directa-, porque los
falladores no solo determinaron que acertó la Fiscalía al acusar a TG
bajo esa modalidad de participación, sino que concluyeron que él,
siendo un particular, influyó con su comportamiento “en los servidores
públicos judiciales y administrativos, para que dispusieran
indebidamente de rubros del Estado en favor propio y de terceros”

A lo anterior, basta agregar que la Corte ha sostenido que cuando, como


en este caso, el abogado ejerce el influjo suficiente para hacer nacer en
los funcionarios la idea criminal, es claro que no realiza la conducta
punible, por lo que no es interviniente, sino determinador (ver, entre
otras, CSJ SP5107-2017, rad. 47947).

De otro lado, pese a que el casacionista reclamó -cuarta censura- que


por favorabilidad se aplicara la Ley 906 de 2004, no especificó cuál
norma y menos explicó cuál era la situación idéntica que ameritaba tal
tratamiento y por qué».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 30177 | Fecha: 29/07/2008


| Tema: CASACIÓN - Interés para recurrir: sentencia anticipada /
SENTENCIA ANTICIPADA - Interés para recurrir en casación /
SENTENCIA ANTICIPADA - Concepto Rad: 29972 | Fecha: 22/07/2010 |
Tema: CASACIÓN - Interés para recurrir: sentencia anticipada /
SENTENCIA ANTICIPADA - Interés para recurrir en casación /
SENTENCIA ANTICIPADA - Concepto Rad: 47947 | Fecha: 05/04/2017 |
Tema: DETERMINADOR - Diferencia con el interviniente /
DETERMINADOR - Particular a un servidor público

Sala de Casación Penal


ID : 593615
M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NÚMERO DE PROCESO : 51299
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP7977-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Bucaramanga
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 29/11/2017
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 30 / Ley 600 de
2000 art. 212

TEMA: APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - No se


configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador: no
necesita tener disponibilidad jurídica o material de los
bienes / DEMANDA DE CASACIÓN - Idoneidad formal e idoneidad
sustancial / DETERMINADOR - Inducción

Tesis:

«[...] en el segundo cargo de la demanda el defensor de la señora MS


sostiene que la decisión del Tribunal es directamente violatoria de la ley
sustancial toda vez que aplicó indebidamente el artículo 30, inciso
primero, de la ley 599 de 2000, cuando ha debido aplicar el último inciso
de ese mismo artículo.

Para la Corte pese a que el enunciado del reparo se ofrece formalmente


correcto, es lo cierto que falla en el ulterior proceso de desarrollo y
demostración que le imprime, pues queda desconectado de la premisa
de la cual dijo partir.

En efecto. Si la pretensión se orientaba a acreditar que esta procesada,


en condición de particular, realizó materialmente el supuesto fáctico que
define el delito de peculado por apropiación pese a no ostentar la
cualidad que el tipo exige, y no la de haber determinado a otro u otros
el llevar a cabo el referido comportamiento, es claro que la única opción
con que el casacionista contaba para el efecto, era demostrar que el
Tribunal declaró debidamente probado en la sentencia que la señora
RMS ejercía actos de administración, tenencia o custodia de los bienes
oficiales sobre los cuales llevó a cabo actos de disposición como si
fueran propios y que pese a ello fue condenada como determinadora
debiendo serlo en condición de interviniente.

No obstante, esto no es lo que la demanda ofrece. Con prescindencia de


las declaraciones fácticas del fallo, y del supuesto típico materia de
imputación, el libelista afirma que su representada es coautora del delito
especial sin cualificación, porque en su criterio, al presentar la
documentación espuria a la Alcaldía que le sirvió de soporte para
reclamar el reconocimiento del derecho a la pensión, brindó un aporte
esencial, tuvo dominio del hecho y desarrolló y cumplió la actividad
escogida, pero sin abordar un estudio completo del pronunciamiento que
pretende combatir, lo que patentiza la precariedad del reparo.

Deliberadamente el libelista omite traer a colación, la declaración del


fallo de primer grado, en donde se expresa que los realizadores
materiales de las conductas de prevaricato por acción y peculado por
apropiación en favor de terceros, fueron los procesados OCA y FJA, y
que la procesada RMS, no sólo fue la beneficiaria de tales ilicitudes, sino
que por razón de sus vínculos de familiaridad con aquellos, los
convenció de realizar tales ilicitudes que le beneficiarían, pese a
ofrecerse manifiesto que no le asistía el derecho a la pensión,
precisamente por no cumplir los requisitos para ello.

[…]

[…] sin dificultad ninguna surge nítido, que a la procesada RMS, no se le


atribuyó que en su condición de particular se hubiere apropiado en
provecho suyo de bienes del Estado sobre los cuales ejercía la tenencia,
administración o custodia, como para suponer que actúo en condición de
interviniente, pues esto no es lo que la actuación revela, sino que hizo
nacer en otros, que por ostentar dicha calidad administraban recursos
oficiales, la idea criminal de expedir actos administrativos
manifiestamente contrarios a la ley, en los cuales de manera ilícita se
dispuso de dineros públicos para beneficio propio, siendo por esta razón
que se le imputó la determinación como forma de participación en el
delito atribuido y no la de interviniente que sin fundamento alguno el
libelista reclama.

Entonces, ante la sinrazón de la protesta, es claro que la falta de


idoneidad sustancial impide que la Corte la admita a estudio de fondo».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 46317 | Fecha: 30/11/2016


| Tema: INDAGATORIA - Medio de defensa y de prueba

Sala de Casación Penal


ID : 594301
M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 48953
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP8225-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 29/11/2017
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 30 / Ley 600 de
2000 art. 30, 39, 207 y 212

TEMA: NULIDAD - No se configura / NULIDAD - Interés para


recurrir / DETERMINADOR - Autor: tienen el mismo grado de
punibilidad / DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de corrección
material: obligación de que corresponda a la realidad procesal

Tesis:

«El primer cargo, por el cual el actor deprecó la nulidad de la actuación


por indebida adecuación de la conducta reprobada a HPC no se
acompasa con la causal de casación que invoca, pues no demostró
irregularidad sustancial que afecte garantías de los sujetos procesales o
desconozca las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento,
sino que se hizo mención a la indebida selección de la norma que explica
el grado de participación por el cual debía responder su defendido al no
considerarlo determinador de la conducta sino coautor de la misma al
ostentar el dominio del hecho criminal por el señalamiento de la víctima
a uno de los perpetradores del homicidio, lo cual en principio
correspondería con la violación de la ley sustancial, por vía directa o
indirecta, según se admitan o no los hechos y pruebas consideradas por
el Juez.

Siendo además cuestionable el interés que le asiste al defensor en


reclamar tal posibilidad, ya que en lo fundamental no le representa
ningún beneficio al procesado porque la pena por una u otra modalidad
es igual de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, y contrario
a lo aseverado en el libelo, la condición de determinador no fue
empleada por el a quo para fijar la pena al interior del respectivo cuarto
sino que a ella hizo alusión con el propósito de brindar un contexto
fáctico a la gravedad del injusto.

Ahora, que si lo denunciado era que al procesado no se le puso de


presente como hecho relevante la indicación que del occiso percibió una
de las testigos y por consiguiente no ejerció en plenitud su derecho de
defensa, tampoco la censura resulta admisible en tanto falta al principio
de corrección material, pues desde los albores de la investigación al
procesado se le puso en su conocimiento la incriminación hecha, en la
diligencia de indagatoria y al exhibírsele las pruebas en las cuales se
originaba tal dicho. Así, a su alcance siempre estuvieron las
declaraciones de YCO y VDT, que controvirtió su mandante, e incluso
conoció que por éstas la tesis inicial de la Fiscalía fue atribuirle el hecho
a título de autor sólo que luego la mutó a la de determinador desde la
calificación del sumario.

De igual forma, que se hubiese sindicado en tal condición al acusado no


fue objeto de debate, ya que la actuación que desplegó la defensa se
encaminó en todo momento a descartar la responsabilidad del
procesado en cualquier modalidad, y por ello a debatir el mérito
suasorio de las pruebas de cargo y a resaltar las de descargo, lo cual
significa que no fue sorprendido de forma alguna con la situación fáctica
o jurídica analizada en el proceso.

Así las cosas, el reproche no resulta admisible».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 47952 | Fecha: 14/06/2017


| Tema: INDICIO - Técnica en casación Rad: 50244 | Fecha:
24/07/2017 | Tema: INDICIO - Técnica en casación

RELEVANTE

Sala de Casación Penal


ID : 591677
M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 46166
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP19802-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 23/11/2017
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 6, 90, 92, 121, 122, 123,
124 y 209 / Ley 599 de 2000 art. 12 /
Ley 600 de 2000 art. 206, 207, 213,
232, 398-1 y 398-3 / Decreto Ley 100
de 1980 art. 182 / Decreto 36 de 1992
art. 7 / Convención Colectiva de
Trabajo suscrita en la Empresa Puertos
de Colombia y los Sindicatos de
Trabajadores de los Terminales
Marítimos de Barranquilla, Cartagena y
la oficina de Conservación de Obras de
Bocas de Ceniza, art. 89 y 102

TEMA: DETERMINACIÓN - Elementos / NULIDAD - No se


configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Diferente al delito de
fraude procesal: determinador / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Determinador

Tesis:

«El demandante plantea la nulidad de la actuación al considerar que,


según los hechos admitidos como probados por los jueces de primera y
segunda instancia, corresponden en su tipicidad a una conducta de
Fraude procesal, y no de Peculado por apropiación, en tanto el
comportamiento reprochado al acusado se refirió a la utilización de un
medio fraudulento y mendaz para pedir y lograr la conciliación laboral,
apto para inducir en error a los funcionarios de […].

Aunque ningún esfuerzo lleva a cabo el demandante por demostrar la


manera cómo la calificación jurídica de la conducta pudo haber socavado
el debido proceso del acusado, encuentra la Sala que tampoco acierta al
suponer que el hecho objeto de enjuiciamiento corresponde en su
tipicidad al delito de Fraude procesal, previsto en el artículo 182 del
Decreto Ley 100 de 1980.

De acuerdo a los hechos jurídicamente relevantes asumidos como


probados por las instancias y que corresponde al marco fáctico de la
acusación, se tiene que la actuación desplegada por el procesado JFRM
consistió en presentar para su reclamación una serie de acreencias y
prestaciones laborales no debidas, con conocimiento de su ilicitud,
promoviendo de esa manera en los funcionarios públicos la ejecución del
delito de Peculado por apropiación.

Ese comportamiento, sin duda, corresponde al concepto de instigación,


inducción o determinación en la realización del injusto doloso, al
provocar, de forma idónea y eficaz, la resolución delictiva en quienes
por su calidad especial estaban en condiciones de ejecutar el
comportamiento lesivo contra la administración pública, sin que tenga
cabida la posibilidad de tipificar dicha conducta como un Fraude
procesal.

Al respecto, importa precisar que dicha forma de participación criminal


se presenta cuando: i) exista un vínculo entre el hecho principal y el
delito realizado por el inductor, concretando en una doble relación de
causalidad: de un lado, entre la inducción determinación y la decisión de
cometer el delito y, de otro, entre esta y la conducta realizada; ii) la
actuación del instigador resulte determinante, en cuanto ocasione la
resolución en el autor por cometer la conducta punible; iii) la conducta
inducida se consume o alcance el grado de tentativa; iv) el inductor
carezca del dominio del hecho; y, v) el determinador actúe de forma
dolosa en relación con la ejecución del hecho principal.

En este sentido, la petición conciliatoria ilegal presentada por el acusado


RM en representación de los 60 trabajadores de la Empresa Puertos de
Colombia participaba de cada una de dichas características, siendo
importante destacar en punto de la crítica presentada por el
demandante, que esa actuación estaba dirigida a determinar en los
funcionarios públicos adscritos al […] de Colombia la realización del tipo
penal de Peculado por apropiación, ejecutado no como consecuencia de
un error inducido sino de una idea criminal provocada por el
determinador.

Precisamente, la diferencia entre el delito de Fraude procesal y la forma


de participación como determinador de la conducta punible de Peculado
por apropiación, estriba en este caso en que en el primero se induce a
un error y en el segundo a la realización de una conducta punible.

Valga decir, se presentaría el injusto de Fraude procesal cuando a través


de instrumentos engañosos, idóneos y eficaces, usados de manera
maliciosa, se encamina hacia un raciocinio errado al servidor público,
provocando el yerro intelectivo sobre el asunto que debe resolver y
obteniendo así una consecuencia jurídica consistente en la emisión de
un acto administrativo, una resolución o una sentencia que se aparta del
ordenamiento jurídico, distinta a la que se impondría si el funcionario
hubiera conocido la verdad de la situación.

En el presente caso, el acusado no empleó artificio, ardid o mentira, con


el fin de hacer incurrir en error a los funcionarios del […] de Colombia,
sino que a sabiendas de que estos podían disponer del patrimonio del
Estado, los indujo a la comisión de conductas punibles dirigidas a la
apropiación indebida de los recursos, ordenándose de manera dolosa el
pago de millonarias prestaciones económicas a través del acto de
conciliación y de la emisión de la Resolución 346 del 20 de febrero de
1996, mediante la cual se dispuso cancelar la suma de
$1.139.660.648,95 a órdenes del determinador RM, pago que se hizo
efectivo mediante nota débito No. 01652 del 22 de febrero de 1996.

Por lo tanto, aunque puede ser cierto que se empleó un medio


fraudulento y mendaz para pedir y lograr la conciliación laboral y, con
ello, el pago de unas acreencias no debidas, tales condiciones carecieron
de la vocación de inducir en error a los funcionarios de […], porque
éstos, determinados por tales acciones emprendidas por el acusado RM,
realizaron, con conocimiento de la ilicitud, el contenido lesivo del tipo
penal referido al Peculado por apropiación, por lo que su responsabilidad
respondió a la de un determinador, como forma de intervención en la
conducta punible.

En consecuencia, la censura presentada por el defensor de JFRM, no


está llamada a prosperar».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: C-693 | Fecha: 09/07/2008


| Tema: FUNCIÓN PÚBLICA - Principio coordinación administrativa Rad:
8729 | Fecha: 04/10/1994 | Tema: RESPONSABILIDAD PENAL - Es
personal e intransferible Rad: 11657 | Fecha: 02/10/1997 | Tema:
RESPONSABILIDAD PENAL - Es personal e intransferible Rad: 10778 |
Fecha: 03/11/1998 | Tema: RESPONSABILIDAD PENAL - Es personal e
intransferible Rad: 18021 | Fecha: 06/03/2003 | Tema:
RESPONSABILIDAD PENAL - Es personal e intransferible Rad: 19866 |
Fecha: 25/02/2004 | Tema: RESPONSABILIDAD PENAL - Es personal e
intransferible Rad: 25290 | Fecha: 05/10/2006 | Tema:
RESPONSABILIDAD PENAL - Es personal e intransferible Rad: C-908 |
Fecha: 03/12/2013 | Tema: SERVIDOR PÚBLICO - Funciones, deberes y
responsabilidades Rad: 38783 | Fecha: 06/02/2013 | Tema: PECULADO
POR APROPIACIÓN - Elementos

Sala de Casación Penal


ID : 560627
M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
NÚMERO DE PROCESO : 47741
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP7085-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Popayán
CLASE DE ACTUACIÓN : REVISIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 25/10/2017

TEMA: ACCIÓN DE REVISIÓN - Cambio de jurisprudencia:


requisitos / DETERMINADOR - No aplica la rebaja de pena establecida
en el incº 3 del art. 30 de la Ley 599 de 2000

Tesis:

«[...] surge nítido que el argumento de la accionante discurre ajeno a la


causal de revisión alegada.

Lo anterior es así porque lo que aquella pregona en realidad no es que


con posterioridad a la emisión del fallo condenatorio la Corte hubiera
variado su postura sobre el interviniente, el partícipe, el determinador o
el autor que carece de la calificación especial que exige el tipo penal;
por el contrario, lo que reclama es que se aplique una tesis anterior que
estima más conveniente a sus intereses.

La censora pasa por alto que la postura de la Sala de Casación Penal


sobre el alcance de los artículos 29 y 30 del C. Penal ha sido consistente
desde época muy anterior a la emisión del fallo de instancia, y desde
entonces no solamente no ha variado de manera sustancial, sino que la
ha reiterado una y otra vez.

En efecto, la Sala ha tenido oportunidad de reafirmar los lineamientos


sobre el tema que la accionante trae a colación en diversas providencias
que aluden, precisamente, a los casos de corrupción en torno al episodio
de Foncolpuertos. Así, en sentencia de casación del 5 de abril de 2017,
rad. 47974, que enseguida se cita de manera extensa pero necesaria,
realizó las siguientes precisiones:

[…]

“La parte final del precepto 30 en cita, de acuerdo con el cual ‘Al
interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo
penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta
parte’, ha sido objeto de particular detenimiento y analítico estudio por
la doctrina de la Sala y con apego en el discernimiento fijado en la
sentencia 20704 de 2003, reiterado con identidad de criterio a través de
más de dos lustros en prolijas decisiones (Radicados 34253 de 2010;
37696 de 2011, 38605 de 2012; 34930, 39346, 41177 y 42312 de 2013
y 43771 de 2014, 43658, 46483, 47168, 43658 y 47672 de 2016, entre
otras) se ha concluido que”:

“En efecto, definiendo el artículo 29 de la Ley 599 de 2.000 como autor


a “quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro
como instrumento”, también a “quien actúa como miembro u órgano de
representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un
ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya
representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible,
aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la
figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o
ente colectivo representado” y como coautores, a “los que, mediando un
acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la
importancia del aporte”, e incluyendo el artículo 30 del Código Penal
vigente, por su parte, bajo el título de partícipes al determinador y al
cómplice, para, en el inciso segundo, señalar que a aquél corresponde la
pena prevista para la infracción y en el tercero que éste (el cómplice)
incurrirá en la pena prevista para el punible disminuida de una sexta
parte a la mitad, al tiempo que en el inciso final dispone que “al
interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo
penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta
parte”, podría, todo lo anterior, significar, en principio, que el término
interviniente por hallarse en ese contexto, sólo se refiere a
determinadores y cómplices o que, por su acepción gramatical, como lo
señalara la Sala en aquella decisión, “no es, entonces, un concepto que
corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho
punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que, sin
reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial,
toman parte en la realización de la conducta, compartiendo roles con el
sujeto calificado o accediendo a ellos”.

“Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los


extraños, valga decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad
alguna, pues aquél no ejecuta de manera directa la conducta punible y
el cómplice tiene apenas una participación accesoria, surge evidente la
exclusión que a tales partícipes hace el inciso final del precitado artículo
30, ya que si a éstos no se les exige calidad alguna, valga decir que su
condición o no de servidor público no tiene incidencia alguna en la
participación que respecto a la conducta punible despliegan, ningún
sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento
punitivo definitivamente más favorable precisamente por una calidad
que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al
determinador que no siendo servidor público, condición que para nada
importa en el despliegue de la instigación, se le estaría rebajando la
pena en una cuarta parte y al cómplice, cuya condición o no de servidor
público tampoco comporta ninguna trascendencia en la ejecución del
papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente con una rebaja de
esa proporción pero sumada a la que correspondería por su
participación, prevista entre una sexta parte a la mitad”.

“Es que, siendo absolutamente claro el artículo 30 en señalar que al


determinador le corresponde la pena prevista en la infracción y al
cómplice esta misma rebajada en una sexta parte a la mitad, si ellos
carecen de la cualificación especial que el tipo penal no exige para que
su participación se entienda consumada, en nada desnaturaliza los
propósitos del legislador, pues aún se mantiene la unidad de imputación,
se conserva la distinción entre formas de intervención principales y
accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente a los diversos
grados de compromiso penal”.

“Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace


como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo
aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta
punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices,
sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin
cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo
puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal,
pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición,
también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la
conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la
acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los
propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se
conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la
distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el
legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto
de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna
clase”.

“Pero además, tal entendimiento, ya dinamizado en relación con hechos


punibles de sujeto activo que no requiera calidades y frente a un criterio
de política criminal, tiende a hacer real el principio de igualdad pues, de
iterarse el criterio ya expresado de la Sala en la decisión antes citada,
no se entendería porqué razón a un determinador de peculado, por
ejemplo, se le beneficiaria con una rebaja de la cuarta parte de la pena,
mas no así a un instigador de un delito de hurto, o porqué a un cómplice
de concusión se le rebajaría en principio la pena de una sexta parte a la
mitad, y luego en una cuarta más por no ser servidor público. Más aún,
tampoco se entendería porqué a un particular, cómplice de peculado se
le harían tales rebajas mientras que a un servidor público cómplice del
mismo delito no se le haría sino la primera, cuando ciertamente su
condición nada tendría que ver con su participación, pues ella, en tal
caso, la ley la encuentra carente de trascendencia”.

“Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición exigida


para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción;
al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita condición
alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la pena
prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad”.

“Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como


supuesto el concurso de sujetos, que realizando como suyo obviamente
el verbo rector del tipo penal especial, no cuente sin embargo con la
cualidad que para el sujeto activo demanda la respectiva norma, la pena
que le corresponderá será la prevista para la infracción disminuida en
una cuarta parte, de conformidad con el inciso final del precitado
artículo 30. Así, vr. gr., si con un servidor público, un particular,
concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del
Estado, la pena que le corresponderá será la del peculado, por
conservarse la unidad de imputación, disminuida en una cuarta parte,
he ahí el trato diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el
sujeto activo.”

[…]

Tal es la postura de la sala de Casación Penal en torno a la naturaleza


del partícipe y el determinador, y su vocación para beneficiarse de la
rebaja punitiva de que trata el inciso final del artículo 30 del Código
Penal, la cual estaba vigente al momento de la emisión del fallo de
instancia y se mantiene invariable hasta hoy.

Ahora bien, el argumento tendiente a hacer ver la sentencia de casación


del 21 de octubre de 2013, radicada bajo el nº 34930 como una
modificación favorable de los lineamientos precedentes y así sustentar la
causal de revisión que aquí se alega, no es novedosa.

[…]

Es preciso reiterar ahora que, al contrario de lo que supone la


accionante, no es cierto que en la providencia que cita como fundante
de la supuesta variación favorable de la jurisprudencia la Corte hubiera
determinado un tratamiento diferente, más benigno, para quienes, como
particulares -abogados o ex portuarios- tomaron parte en las
defraudaciones cometidas en contra de Foncolpuertos. Lo anterior es
evidente, puesto que en esa decisión se consideró que los agentes
actuaron en condición de intervinientes, mas no como determinadores.
En contraste, en el presente asunto la sentencia siempre sostuvo la
condición de determinadora de la entonces procesada, título que no fue
cuestionado en sede de casación. Por tanto, lo que pregona la actora es
que en sede de revisión se mute, sin más, el título de participación de la
hoy sentenciada, sin que en realidad exista un cambio de postura de la
Corte sobre el tema.

Es del caso insistir en que la tesis de la Sala sobre el alcance del inciso
final del artículo 30 del Código Penal -en el sentido de que el particular
que propicia la aprobación por parte de inspectores de trabajo de actas
de conciliación irregulares para con base en ellas reclamar el pago de
prestaciones laborales no adeudadas ostenta la condición de
determinador y no la de partícipe- ha sido consistente y unívoca desde
tiempo anterior a la emisión del fallo de instancia contra CENC, incluso
con posterioridad a la sentencia de casación del 21 de octubre de 2013
que, en sentir de la accionante, contiene una variación favorable del
criterio jurisprudencial.

Así, en providencia del 24 abr. 2013, rad. 40198, al igual que en autos
del 27 de abril de 2012, rad. 38776 y 3 diciembre de 2009, rad. 32763,
la Sala expuso la postura reseñada; de manera similar razonó
posteriormente en decisión del 10 de diciembre de 2014, rad. 42561, al
igual que en los autos del 2 de diciembre de. 2015, rad. 46176 y 27 de
enero de 2016, rad. 47168.

En conclusión, comoquiera que no existe la variación jurisprudencial


favorable que alega la accionante, pues el criterio de la Corte en el tema
alusivo al artículo 30 del Código Penal -en especial lo concerniente a los
institutos del interviniente y el determinador- ha sido constante desde
tiempo atrás, sin que la providencia de casación que trae para fundar la
causal de revisión tenga el alcance que aquella propone, la Sala
inadmitirá la demanda de revisión objeto de examen, pues carece de
idoneidad sustancial para derribar la presunción de justicia que la
ampara».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 40208 | Fecha: 11/07/2013


| Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Cambio de jurisprudencia: requisitos
Rad: 47974 | Fecha: 05/04/2017 | Tema: DETERMINADOR - No aplica la
rebaja de pena establecida en el incº 3 del art. 30 de la Ley 599 de
2000 Rad: 40198 | Fecha: 24/04/2013 | Tema: DETERMINADOR - No
aplica la rebaja de pena establecida en el incº 3 del art. 30 de la Ley
599 de 2000 Rad: 38776 | Fecha: 27/04/2012 | Tema: DETERMINADOR
- No aplica la rebaja de pena establecida en el incº 3 del art. 30 de la
Ley 599 de 2000 Rad: 32763 | Fecha: 03/12/2009 | Tema:
DETERMINADOR - No aplica la rebaja de pena establecida en el incº 3
del art. 30 de la Ley 599 de 2000 Rad: 42561 | Fecha: 10/12/2014 |
Tema: DETERMINADOR - No aplica la rebaja de pena establecida en el
incº 3 del art. 30 de la Ley 599 de 2000 Rad: 46176 | Fecha:
02/12/2015 | Tema: DETERMINADOR - No aplica la rebaja de pena
establecida en el incº 3 del art. 30 de la Ley 599 de 2000 Rad: 47168 |
Fecha: 27/01/2016 | Tema: DETERMINADOR - No aplica la rebaja de
pena establecida en el incº 3 del art. 30 de la Ley 599 de 2000

Sala de Casación Penal


ID : 558042
M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROCESO : 50241
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP6450-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 27/09/2017
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 209 y 228 / Ley 270 de 1996
/ Ley 599 de 2000 art. 30, 405 y 409 /
Ley 906 de 2004 art. 10, 17, 51, 183 y
184 / Ley 1285 de 2009 art. 63 /
Acuerdo 10363 de 2015 art. 18 par. 3

TEMA: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Parte de la


aceptación plena de los hechos / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY
SUSTANCIAL - Modalidades / APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY -
Técnica en casación / APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - No se
configura por la discrepancia de criterios / DETERMINADOR - Autor:
tienen el mismo grado de punibilidad / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA
LEY SUSTANCIAL - Diferente a la violación indirecta a la ley sustancial
Tesis:
«La causal primera de casación, que recoge la denominada por la
jurisprudencia, violación directa de la ley sustancial, exige, para una
adecuada formulación, que el demandante admita, sin reparo alguno,
los hechos declarados en la sentencia que impugna y la valoración
probatoria realizada por el fallador, lo que impone limitar el debate a
aspectos de pleno derecho.

En ese orden -ha sostenido la jurisprudencia (entre muchas otras ver,


CSJ AP4681-2017, rad. 47760; CSJ SP, 9 mar. 2011, rad. 34316 y CSJ
SP 11 abr. 2007, rad. 23667)-, la controversia se ha de orientar a
acreditar un yerro de juicio respecto del precepto que se ocupa de
regular el supuesto, revelando si el mismo se traduce en que el juzgador
seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto
(aplicación indebida), omitió aquella que sí resolvía los extremos de la
relación jurídico procesal (falta de aplicación) o, habiéndola seleccionado
correctamente, le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le extendió
consecuencias contrarias a su naturaleza jurídica (interpretación
errónea).

El yerro por aplicación indebida tiene lugar cuando la norma


seleccionada por el juzgador no regula los hechos aceptados en la
sentencia. Como es un error de subsunción, corresponde al actor
demostrar que en realidad los hechos juzgados no se adecuan al canon
jurídico seleccionado y, a la vez indicar, cuál sería entonces el que se ha
debido emplear para una correcta solución.

Ese no fue el proceder del actor, pues refiere que el precepto


inadecuadamente aplicado es el inciso segundo del artículo 30 del
Código Penal, toda vez que su prohijado no tiene la calidad de
determinador, pero como no hace formal reparo frente a los cánones
405 y 409 ibidem, que tipifican los delitos de cohecho e interés indebido
en la celebración de contratos, ha de entenderse que su pretensión
simplemente se orienta a variar el grado de participación, lo que no
refleja la realidad de su discurso, en tanto sus fundamentos se dirigen a
obtener la absolución de su representado.

En cualquier caso, la lectura atenta de los dos fallos evidencia que para
los juzgadores no hubo discusión en punto de que MR debía responder
en calidad de determinador. Si bien el ad quem sostuvo que la
participación del acusado pudo ser atribuida también a título de coautor,
ello se plasmó, como una hipótesis, en el marco de resolver uno de los
argumentos esgrimidos por la defensa, tanto así que inició tal
consideración con la frase “aun si en gracia de discusión se llegase a
considerar que existe alguna duda sobre la calidad de determinador […]
también encuentra la Sala que su participación podría ser atribuida a
título de coautor, teniendo en cuenta que…”.

Ahora, de aceptar una tesis en tal sentido, en nada resultaría


beneficiado el procesado, puesto que la pena a imponer al coautor sería
la misma. Es más, la jurisprudencia de esta Corporación, de manera
pacífica y reiterada, ha indicado que ninguna relevancia tiene que al
procesado se lo haya acusado como determinador y condenado como
autor […].

[…]

Con facilidad se detecta que en su discurso, orientado a acreditar que el


acusado no podía determinar la conducta del Secretario de Salud,
porque no podía desplegar conducta alguna de persuasión, incitación,
excitación, inducción, provocación o sugestión, no hace cosa distinta que
desaprobar la valoración probatoria hecha en las instancias […].

[…]

Si la pretensión del censor era, como parece, controvertir las pruebas


que les permitieron arribar a esa conclusión, ha debido elegir la vía de la
violación indirecta de la ley sustancial, ya fuese revelando un falso juicio
de identidad o uno de raciocinio, según el momento en el que hubiere
tenido lugar el yerro. No lo hizo».

DETERMINADOR - Demostración

Tesis:
«[…] la Corte quiere destacar que el ad quem trajo a colación
testimonios y disposiciones que ponen en evidencia la clara
responsabilidad penal del acusado en el entramado criminal. Así, refirió
cómo HMG detalló el papel fundamental que jugó MR en la empresa
criminal. Durante el contrainterrogatorio, a cargo de la defensa material,
el deponente respondió: “en Bogotá no se movía un dedo sin la
autorización del alcalde SM”. Más adelante, frente a las preguntas
formuladas por el representante del ministerio público, admitió que se
reunió con el burgomaestre en su despacho para hablar el tema de
ambulancias y mostrarle su interés en la contratación. Al respecto, acotó
el declarante: “fue en el despacho de él donde se tomó la decisión de
que el contrato de ambulancias sería para una persona que asignara yo
y que la instrucción de entregarle esa, ese contrato se la daría el señor
Alcalde al secretario de Salud”.
[…]

Lo anterior demuestra, como bien lo concluyeron los sentenciadores,


que el procesado ejercía injerencia en la toma de decisiones del
Secretario Distrital y, por ende, lo determinó a cometer los ilícitos
atribuidos.

El ad quem registró, además, que HMG reconoció que ZR lo mantuvo


informado sobre las conversaciones que sostenía con el acusado. Así
mismo, que no había discusión alguna en torno a la participación del
enjuiciado en la adjudicación irregular del contrato […]».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: C-037 | Fecha: 05/02/1996


| Tema: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - Facultado para crear
salas de descongestión: preserva la constitucionalidad y legalidad Rad:
47980 | Fecha: 04/05/2016 | Tema: IMPEDIMENTO - Haber dado
opinión sobre el caso Rad: 43635 | Fecha: 28/10/2014 | Tema:
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28/10/2014 | Tema: UNIDAD PROCESAL - Ruptura: nulidad, sólo
procede cuando se afectan las garantías fundamentales Rad: 47760 |
Fecha: 24/07/2017 | Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY
SUSTANCIAL - Modalidades Rad: 34316 | Fecha: 09/03/2011 | Tema:
VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades Rad: 23667
| Fecha: 11/04/2007 | Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY
SUSTANCIAL - Modalidades Rad: 43127 | Fecha: 30/04/2014 | Tema:
DETERMINADOR - Autor: tienen el mismo grado de punibilidad Rad:
45428 | Fecha: 11/03/2015 | Tema: DETERMINADOR - Autor: tienen el
mismo grado de punibilidad Rad: 35543 | Fecha: 10/12/2015 | Tema:
DETERMINADOR - Autor: tienen el mismo grado de punibilidad Rad:
31111 | Fecha: 27/07/2009 | Tema: DETERMINADOR - Autor: tienen el
mismo grado de punibilidad

Sala de Casación Penal


ID : 553378
M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROCESO : 50424
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP5499-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 23/08/2017
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 20, 30 y 397 inc.
2 / Ley 600 de 2000 art. 15, 24, 187,
207, 400 y 412 / Decreto 100 de 1980
art. 182

TEMA: PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación en grado de


tentativa / PRESCRIPCIÓN - Acción penal / PRESCRIPCIÓN -
Determinador

Tesis:

«Argumenta el censor, de manera confusa por cierto, que para cuando


se dictaron los fallos de instancias la acción penal por el delito de
peculado por apropiación, en grado de tentativa, se encontraba prescrita
porque se hizo una “manipulación fáctica” y se cambiaron las fechas de
comisión del injusto, pues se reconoció que el punible ocurrió en 1994 o
máximo en 1995 cuando el procesado “realizó los reclamos que
realmente no efectuó” y que lo apropiado no superaba los 200 salarios
mínimos legales mensuales vigentes.

Tal planteamiento además de contradictorio en la medida que niega y


admite simultáneamente que solicitó el reajuste pensional por el que ha
sido enjuiciado, contraría la realidad procesal ya que, por una parte, no
es verdad que la judicatura admitiera que dicho punible se ejecutó en
las fechas mencionadas por el libelista, pues, en realidad, tuvo lugar
cuando se emitieron las resoluciones que ordenaron el pago de lo
ilegalmente conciliado […].

[…]

En ese orden, si el mencionado reato, con la reducción punitiva del


amplificador del tipo relativo al grado de tentativa, -descrito en el inciso
2º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000- está sancionado con pena de
prisión que va de 3 a 16 años 10 meses y 15 días, se tiene que al tenor
del canon 83 ejusdem, este último término es el que regula la
prescripción de la acción penal en la fase instructiva, por lo que es
palmario que, como del mismo modo lo pregonó el a quo frente a similar
reclamo, para cuando cobró ejecutoria la resolución de acusación -30 de
marzo de 2010- no había transcurrido dicho término.
Del mismo modo, resulta del todo artificioso argüir que, como en la
sentencia impugnada se reiteró que el acusado no tenía derecho a las
reclamaciones laborales, se trata de “pretensiones sin cuantía”, a efecto,
quizás, de ubicar su conducta en el marco del peculado simple y, de
esta manera, obtener la extinción de la acción penal, toda vez que, lo
cierto es que, TM obtuvo del Estado, previa reclamación judicial y
administrativa, el reconocimiento de una suma de dinero equivalente a
$51.100.000.oo (superior a los 200 s.m.l.m.v. y, por consiguiente, de
ningún modo irrelevante o mínima -como lo afirmara el letrado-) que no
fue pagada porque oportunamente se revocó de manera directa el acto
jurídico que así lo disponía.

Así también, contrario a lo afirmado por el recurrente, el delito de


peculado por apropiación -tentado- no le fue atribuido al encartado a
título de interviniente, como para que fuera posible reducir al tiempo de
prescripción una cuarta parte -en los términos del inciso final del artículo
30 del Código Penal-, sino de determinador, lo cual supone el mismo
monto punitivo establecido para el autor.

[…]

Es imperioso precisar que la ausencia de daño, deducida seguramente


por el abogado, con ocasión de la no consumación del ilícito, no tiene
ninguna referencia conceptual con el término extintivo de la acción
penal, habida cuenta que tanto las conductas consumadas como las
imperfectas están sometidas a la contabilización de tal lapso.

En ese orden, no hay lugar a admitir este reproche».

VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades:


técnica en casación / REGLAS DE LA LÓGICA - Afirmación del
consecuente: concepto / DETERMINADOR - No requiere ser sujeto
activo cualificado / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Determinador / CASACIÓN - Finalidades: unificación de la
jurisprudencia / FALSO RACIOCINIO - Sana crítica: técnica en
casación / DEMANDA DE CASACIÓN - Principios

Tesis:

«Si la proposición se enunció por la vía de la infracción directa de la ley


sustancial, los defensores tenían el imperativo de señalar las normas
sustanciales objeto de transgresión, el sentido último de vulneración,
esto es, si lo fue por falta de aplicación, indebida aplicación o
interpretación errónea y demostrar la trascendencia del yerro en el
sentido de la decisión impugnada, teniendo como requisito insoslayable
la aceptación de los hechos y la prueba, tal cual se produjo en el
proceso y fue valorada por el Tribunal.

A cambio de ello, quien representa los intereses de CB y MB, si bien


acusa la aplicación indebida de los artículos 20, 30 y 397 y se refirió a
algunos elementos normativos del tipo penal de peculado por
apropiación -sujeto activo cualificado y detentación de los bienes por
razón o con ocasión de sus funciones-, para sugerir la atipicidad de la
misma, en la medida que sus representados no tenían la calidad de
servidores públicos para cuando les fueron reconocidos los reajustes
pensionales ni la disponibilidad jurídica o material frente al dinero
estatal, incurre en la falacia lógica de la afirmación del consecuente,
habida cuenta que la verdad de tales premisas no garantiza la certeza
de la conclusión, porque, en dicho camino argumentativo olvida que, los
procesados no fueron acusados como coautores sino en grado de
determinadores, razón por la cual, independientemente de que ellos no
tuvieran la calidad especial exigida por el tipo penal y mucho menos se
les hubiera confiado la custodia material o jurídica del patrimonio de
Foncolpuertos, estas cualidades específicas sí las tenían quienes siendo
funcionarios de esa institución dispusieron ilícitamente del peculio
público por instigación -en cadena- de aquellos.

[…]

Entonces, la colegiatura fue del criterio que aunque los procesados no


tenían a su cargo el manejo los caudales estatales, aprovechando el
desgreño existente en la entidad, sí iniciaron, de la mano de su
abogada, la cadena instigadora con miras a reclamar, ante la
jurisdicción laboral y las autoridades administrativas, unas acreencias
laborales a las que no tenían legítimo derecho, postura ésta en nada
controvertida por el demandante.

Lo mismo corresponde decir al apoderado de OR, pues, aunque, acude


adecuadamente a la causal primera, cuerpo primero, para reprobar la
atribución del grado de determinador a su cliente y en principio, el
disenso se construye desde un plano eminentemente jurídico para lo
cual se apoya en jurisprudencia de la Corte, termina inmiscuyéndose en
la valoración probatoria definida por las instancias, lo que traslada
indebidamente el debate a la senda de la infracción indirecta de la ley
sustancial.

[…]
Ahora, si el demandante estaba interesado en cuestionar el mérito
asignado por el Tribunal a las pruebas de cargo -hojas de vida,
indagatoria, entre otros- ha debido trasegar por la ruta de la violación
indirecta, en el sentido de falso raciocinio, si es que, consideraba que se
vulneraron las leyes de la sana crítica, como cuando sugirió la existencia
de un error de tipo porque se incurrió en un exabrupto jurídico al
estimarse que su asistido era un determinador pese a que sólo cursó
tercer año de bachillerato, premisa esta frente a la cual está bien
destacar que el ad quem no solo dedujo el conocimiento que le asistía al
procesado frente a la empresa criminal a partir de su grado de
instrucción -el cual encontró más que suficiente para inferir que tenía
conciencia de la ilicitud- sino de su vinculación con la empresa por un
lapso no menospreciable de 15 años y el número plural de
reclamaciones realizadas con tal ilegal propósito.

Se impone agregar, igualmente, que la pretensión orientada a que se


unifique la jurisprudencia en torno a “la verdadera modalidad de
participación que a los exportuarios debe atribuírsele en cada uno de
estos eventos”, además de inmotivada, habida cuenta que no precisa
cuáles son los pronunciamientos de la Corte que, por estar enfrentados,
ameritan un nuevo discernimiento del asunto, deviene injustificada, toda
vez que, es pacífica la postura de la Sala de Casación Penal según la
cual los exportuarios que gestaron el propósito criminal en los
empleados con competencia para reconocer, liquidar y pagar las
prestaciones sociales a las que no tenían derecho porque excedían los
límites permitidos en la ley laboral -convencional-, deben responder a
título de determinadores.

Del mismo modo, se advierte que, el defensor de CB y MB vulneró los


principios de no contradicción y razón suficiente al asegurar que sus
prohijados han debido ser condenados a título de intervinientes del
punible de peculado por apropiación y a la vez que «se debió calificar
por un delito diferente” -ni siquiera precisado por el libelista-, lo que por
cierto debía intentar por la ruta de la nulidad.

Finalmente, así como se advirtió al inicio, es claro que, si no hay lugar a


cuestionar la atribución de responsabilidad de OR en grado de
determinador y, por consiguiente, no le es deducible la de interviniente,
la pretensión de declaración de prescripción deviene insustancial.

En estas condiciones, no cabe la admisión de los libelos».


JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 36650 | Fecha: 17/11/2010
| Tema: PROVIDENCIAS - Fuerza vinculante de la parte motiva Rad:
36311 | Fecha: 10/10/2012 | Tema: PROVIDENCIAS - Fuerza vinculante
de la parte motiva Rad: 49101 | Fecha: 23/11/2016 | Tema:
PROVIDENCIAS - Fuerza vinculante de la parte motiva Rad: 31793 |
Fecha: 09/12/2010 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN -
Determinador Rad: 30970 | Fecha: 02/03/2011 | Tema: PECULADO POR
APROPIACIÓN - Determinador Rad: 47672 | Fecha: 30/03/2016 | Tema:
PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador Rad: 47168 | Fecha:
27/01/2016 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador

SALVAMENTO / ACLARACIÓN / ADICIÓN DE VOTO:


SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

DEMANDA DE CASACIÓN - Se analiza el cargo pues contiene los


presupuestos básicos de formulación / PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: variación de la calificación
jurídica

Tesis:
«Con mi acostumbrado respeto por las determinaciones de la mayoría,
me permito consignar los motivos por los cuales discrepo de la decisión
adoptada en este caso respecto de inadmitir la demanda de asación
adoptada en este caso respecto de inadmitir la demanda de casación
allegada a nombre de NCCL, toda vez que esta, en mi concepto, reunía
los presupuestos contemplados en la ley 600 de 2000 para su examen
de fondo.

Lo anterior, en consideración a que el recurrente de manera puntual y


sujetándose a la metodología que rige, esta sede extraordinaria
(aspecto reconocido por la mayoría de la sala), preciso en un libelo
asuntos jurídico- procesales relevantes que ameritaban ser auscultados
a través de una sentencia de merito por ejemplo, al contrastar de forma
literal el juicio de reproche plasmado en la acusación y en los fallos
atacados, da lugar a avizorar la posible calificación jurídica errónea de la
conducta punible al ajustarse, en principio, la reseña de los
comportamientos allí censurados a la descripción típica de artículo 453
del Código Penal que sanciona el fraude procesal, lo que ameritaba ser
analizado a efectos de estudiarse en dicho entorno la compatibilidad en
este evento del peculado por apropiación y la figura de la determinación,
tratándose de la abogada CL

Situación que repica en lo concerniente a la denuncia de consonancia


entre acusación y sentencia, pues al parecer se desconoció la postura
jurisprudencial sobre la materia acerca de la necesidad de indilgar de
modo expreso en la decisión que convoca a juicio la calificación jurídica
materia de controversia, esto es, con señalamiento especifico del
ejercicio de adecuación delictiva, siendo insuficiente con ese propósito
las denominadas imputaciones tacitas.

En fin, el examen de admisibilidad de la demanda más allá de sopesar la


confluencia de cargos postulados en debida forma, se encargó de cotejar
su mérito desde la hipotética idoneidad sustancial que ostentaban para
infirmar la declaración de justicia efectuada por la judicatura, cuestión
llamada a ser sopesada en una sentencia que resolviese de fondo la
discusión, en vez de ahondarse en el particular durante una frase
orientada con prevalencia a constatar la presencia de variables mínimas
para abordar aquel estudio, premisas que, insisto, desde mi punto de
vista, confluían en este asunto al ser esbozadas claramente y con lógica
connatural a las causales invocadas».

RELEVANTE

Sala de Casación Penal


ID : 542458
M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 44932
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP9621-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cali
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 05/07/2017
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 9, 51, 61 y 233 /
Ley 906 de 2004 art. 10 / Ley 1564 de
2012 art. 372

TEMA: DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de corrección material:


obligación de que corresponda a la realidad procesal / FALSO JUICIO
DE IDENTIDAD - Por adición: no se configura / DETERMINADOR -
Demostración
Tesis:
«[…] frente a las estipulaciones 9 y 12, que tienen como objeto las
anotaciones que hizo la abogada CTRen las ya conocidas demandas, en
lo concerniente a la competencia, el impugnante plantea que el Tribunal
“tergiversó por adición” los acuerdos probatorios, porque del contenido
de los mismos no se puede establecer a qué demandas se está haciendo
alusión.

[…]

Advierte la Sala que el impugnante trasgredió el principio de corrección


material, porque omite considerar que durante el juicio oral, en medio
de discusión sobre el sentido y alcance de los acuerdos probatorios, se
precisó que las demandas mencionadas en las estipulaciones 9 y 12 son
aquellas que CTR le entregó a BIC […]

[…]

Se tiene entonces que durante el juicio oral se demostró con amplitud la


existencia y contenido de las dos demandas que la procesada le entregó
a la secretaria del Juzgado […], con las finalidades ya conocidas. Las
estipulaciones celebradas por las partes y las pruebas practicadas
durante el juicio oral, entre ellas el testimonio de CTR, brindaron
información suficiente sobre la identidad de los demandantes y los
demandados, los tipos de proceso y las explicaciones que dio la litigante
sobre la competencia. Ante ese panorama, resulta artificioso lo que
plantea el censor en el sentido de que no se sabe a qué demandas se
hizo alusión en las ya referidas estipulaciones.

En síntesis, no hay lugar a casar el fallo impugnado, porque las


conclusiones del Tribunal sobre la materialidad del delito y la
participación de la procesada, a título de determinadora, son
razonables».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 38975 | Fecha: 06/02/2013


| Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias:
objeto de las estipulaciones, uno o varios hechos jurídicamente
relevantes Rad: 47666 | Fecha: 15/06/2015 | Tema: SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: objeto de las estipulaciones,
uno o varios hechos jurídicamente relevantes) Rad: 44105 | Fecha:
24/08/2016 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones
probatorias: objeto de las estipulaciones, uno o varios hechos
jurídicamente relevantes Rad: 43916 | Fecha: 31/08/2016 | Tema:
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: objeto de
las estipulaciones, uno o varios hechos jurídicamente relevantes Rad:
38975 | Fecha: 06/02/2013 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Estipulaciones probatorias: documentos, diferencia cuando son objeto
de la estipulación y cuando son soporte de la misma Rad: 47666 |
Fecha: 15/06/2016 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Estipulaciones probatorias: documentos, diferencia cuando son objeto
de la estipulación y cuando son soporte de la misma Rad: 43916 |
Fecha: 31/08/2016 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Elementos
materiales probatorios y evidencia física: como objeto de prueba y como
medio de prueba Rad: 37175 | Fecha: 12/10/2016 | Tema: REGLAS DE
LA EXPERIENCIA - Técnica en casación Rad: 40120 | Fecha: 18/01/2017
| Tema: REGLAS DE LA EXPERIENCIA - Técnica en casación

Sala de Casación Penal


ID : 539309
M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 48051
:
NÚMERO DE PROVIDENCIA AP3414-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 31/05/2017
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 30 / Ley 600 de
2000 art. 212, 216, 286 Y 287 /
Decreto Ley 100 de 1980 art. 23

TEMA: DETERMINADOR - Diferencia con el


interviniente / DETERMINADOR - Demostración / VIOLACIÓN
DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se configura por discrepancia
de criterios

Tesis:

«[…] la postura del demandante toma como punto de partida un


acontecer criminal diferente del señalado en las sentencias
condenatorias, esto es, que la abogada tuvo disponibilidad material o
jurídica sobre los bienes objeto de apropiación, cuando el fallo excluye
esa disponibilidad para sostener que se trató de un determinador.

[…]

[…] para el fallador de segunda instancia las pruebas revelaron que la


abogada demandante no tuvo dominio del hecho, de ahí que le dedujera
acertadamentela calidad de determinadora y no la del autor no
cualificado -interviniente-.

Cabe anotar que esta posición está acorde con lo señalado por la Sala
de Casación Penal en procesos de similares características. Sobre ese
particular, se ha sostenido:

“En los delitos de sujeto activo cualificado - servidor público - es posible


atribuir la conducta como determinador, al particular que sin ejecutarla
directamente, induzca a otro a realizarla, evento en el cual le
corresponde la pena prevista para la infracción.

Comportamientos estos que encuadran sin hesitación alguna, en el


campo de la determinación, como quiera que, se itera, con la
intervención de los abogados procesados, se provocó la expedición de
actos administrativos que avalaban supuestos acuerdos conciliatorios y
ordenaban su pago; grado de participación que para esta clase de
ilícitos, como quedó visto con antelación, contempla tanto el Decreto Ley
100 de 1980 (artículo 23) como la Ley 599 de 2000 (artículo 30)
(subrayas fuera de texto)”

Corolario de lo anterior, el actor se equivocó en la selección de la causal


invocada y su argumentación conspira definitivamente contra los
presupuestos mínimos de lógica y adecuada argumentación que la
misma debe exhibir, pues en realidad no evidencia un error del Tribunal,
sino que entabla un nuevo debate en relación con el examen probatorio
que se supone admitido en la forma como el fallador lo asumió.

Estas falencias le impiden a la Corte asumir el estudio del cargo, razón


por la cual será inadmitido».

Sala de Casación Penal


ID : 538645
M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 47774
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP3221-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : REVISIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 23/05/2017
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 222 / Ley 599 de
2000 art. 30

TEMA: ACCIÓN DE REVISIÓN - Cambio de


jurisprudencia / DETERMINADOR - Particular que no es sujeto activo
calificado / DETERMINADOR - No aplica la rebaja de pena establecida
en el incº 3 del art. 30 de la Ley 599 de 2000
Tesis:
«La afirmación del actor, sin embargo, carece de exactitud, pues la
sentencia del 21 de octubre de 2013 no contempla variación de esa
naturaleza. Por el contrario, en dicha providencia la Sala ratificó su
tradicional criterio consistente en que ni el determinador ni el cómplice
tienen la calidad de intervinientes, condición reservada exclusivamente
para quienes realizan actos de autoría, sin ostentar la calidad de
servidores públicos. […]

[…]

Ahora bien, del contenido de la demanda de revisión pareciera


entenderse que, en realidad, lo pretendido es demostrar que en la
sentencia del 21 de octubre de 2013 la Corte asignó un tratamiento
jurídico diverso a quienes, en condición de abogados, participaron en las
defraudaciones cometidas en contra de Foncolpuertos, en cuanto en esa
decisión se consideró que actuaron en condición de intervinientes, mas
no como determinadores.

De todas maneras, de ser ese el alcance del libelo, el actor pasó por alto
que lo decidido en esa decisión corresponde, en realidad, a una postura
insular que no revela el criterio que viene expresando la Corte sobre el
particular, pues tanto antes como después de la misma se han emitido
pronunciamientos en los cuales se concluyó que el profesional del
derecho que propicia la aprobación por parte de inspectores de trabajo
de actas de conciliación irregulares para con base en ellas reclamar el
pago de prestaciones laborales no adeudadas, como ocurrió aquí,
ostenta la condición de determinador.
[…]

Como, en consecuencia, el criterio de la Corte que dio lugar a considerar


a la condenada TM como determinadora, se encuentra vigente
actualmente, la Sala inadmitirá la demanda de revisión objeto de
examen».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 32763 | Fecha: 03/12/2009


| Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Cambio de jurisprudencia /
DETERMINADOR - Particular que no es sujeto activo calificado /
DETERMINADOR - No aplica la rebaja de pena establecida en el incº 3
del art. 30 de la Ley 599 de 2000 Rad: 38776 | Fecha: 27/04/2012 |
Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Cambio de jurisprudencia /
DETERMINADOR - Particular que no es sujeto activo calificado /
DETERMINADOR - No aplica la rebaja de pena establecida en el incº 3
del art. 30 de la Ley 599 de 2000 Rad: 40198 | Fecha: 24/04/2013 |
Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Cambio de jurisprudencia /
DETERMINADOR - Particular que no es sujeto activo calificado /
DETERMINADOR - No aplica la rebaja de pena establecida en el incº 3
del art. 30 de la Ley 599 de 2000

Sala de Casación Penal


ID : 534563
M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 47974
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP5107-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 05/04/2017
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 29 / Ley 190 de 1995 / Ley
599 de 2000 art. 29, 30, 38 y 397 /
Ley 1709 de 2014 art. 23, 38, 38-B /
Decreto Ley 100 de 1980 art. 133

TEMA: AUTORÍA - Análisis de las formas en que se


presenta / PARTICIPACIÓN - Clases: interviniente, determinador y
cómplice, diferencias / DETERMINADOR -
Configuración / DETERMINADOR - Diferencia con el interviniente

Tesis:

«El tema relacionado con el grado de imputación que corresponde a


cada uno de quienes toman parte en la realización de la conducta
punible y las distintas formas de concurrencia de las personas en
desarrollo de la misma, ha sido objeto de particular estudio tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia nacional, con especial interés en el
cometido de establecer la responsabilidad que es atribuible a cada cual
en aquellas hipótesis de plural concurso en desarrollo del delito, sobre la
base de precisar cuándo se está frente a formas de autoría y cuándo de
participación, acorde con la regulación legal sobre esta materia.

Así, el Código Penal (art.29) define al autor como quien realiza la


conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento; al
tiempo que indica que son coautores los que realizan el trabajo criminal
conjuntamente y de mutuo acuerdo, en una misma resolución delictiva,
siempre y cuando el aporte de cada cual sea esencial y pueda serle
imputado como suyo.

A su vez, son partícipes aquellos agentes que intervienen en la


realización de una acción típica que pertenece al autor. Por ende al
partícipe no se le puede considerar autor. Su conducta es valorada como
una intervención accesoria. En tal sentido, el art. 30 ibídem ha
restringido esta forma de actuación en el delito al “determinador y el
cómplice”. La primera de estas acepciones ha tenido una precisión en la
descripción de la acción, por la de instigación o inducción, queriendo
significar aquella situación en que una persona incita, impulsa, motiva, o
induce a otra a la realización de una conducta delictiva en relación con
la cual carece de dominio del hecho que, por lo mismo, pertenece al
autor. A su turno, se considera cómplice quien coadyuva a favorecer la
realización de una conducta antijurídica ajena o presta una ayuda
posterior, mediando acuerdo previo o concomitante a la misma.

La parte final del precepto 30 en cita, de acuerdo con el cual “Al


interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo
penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta
parte”, ha sido objeto de particular detenimiento y analítico estudio por
la doctrina de la Sala y con apego en el discernimiento fijado en la
sentencia 20704 de 2003, reiterado con identidad de criterio a través de
más de dos lustros en prolijas decisiones.
[…]

[…] son profusas las decisiones de la Corte, según la copiosa referencia


de doctrina a que se ha hecho referencia, siendo de destacar en forma
concreta y referida a la participación delictiva de los abogados en las
reclamaciones ante Foncolpuertos, la decisión 42312 de 2013, en donde
se precisa que:

“Al contrario, ha sido criterio uniforme de la Corte considerar que los


profesionales del derecho que actuaron en tal condición responden como
determinadores, como lo precisó en la siguiente decisión al sostener, en
lo pertinente:

En relación con el cuestionamiento referido a los contenidos del instituto


de la determinación, es verdad, como lo sostiene el demandante, que
dogmáticamente determinador es quien hace nacer en otro la idea
criminal, no quien realiza la conducta típica, y que las dos condiciones
no pueden hacerse concurrir en el determinador, pero esta alegación
carece de sentido, porque los juzgadores no le atribuyen a los abogados
procesados las dos actividades conductuales (inducción y realización
material de la conducta), sino solo haber inducido a los jueces laborales
y funcionarios de […] a disponer ilegalmente de los fondos públicos,
presentando reclamaciones abiertamente ilegales…”.

En ese orden de ideas, es incuestionable que el procesado no tiene


derecho al descuento punitivo reclamado, restringido al coautor que no
tiene la calidad de sujeto activo calificado exigida en el respectivo tipo
penal, como de forma retirada lo ha precisado la Sala:

Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los


extraños, valga decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad
alguna, pues aquél no ejecuta de manera directa la conducta punible y
el cómplice tiene apenas una participación accesoria, surge evidente la
exclusión que a tales partícipes hace el inciso final del precitado artículo
30, ya que si a éstos no se les exige calidad alguna, valga decir que su
condición o no de servidor público no tiene incidencia alguna en la
participación que respecto a la conducta punible despliegan, ningún
sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento
punitivo definitivamente más favorable precisamente por una calidad
que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al
determinador que no siendo servidor público, condición que para nada
importa en el despliegue de la instigación, se le estaría rebajando la
pena en una cuarta parte y al cómplice, cuya condición o no de servidor
público tampoco comporta ninguna trascendencia en la ejecución del
papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente con una rebaja de
esa proporción pero sumada a la que correspondería por su
participación, prevista entre una sexta parte a la mitad.

[...]

Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace


como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo
aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta
punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices,
sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin
cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo
puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal,
pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición,
también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la
conducta como suya, es decir como autor, es allí dónde opera la
acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los
propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se
conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la
distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el
legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto
de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna
clase" (subraya fuera de texto) “.

Por manera que, para la Corte la figura del interviniente está restringida
con exclusividad a aquellos supuestos en que un particular concurre a la
realización de una conducta que exige la presencia de sujeto activo
calificado, siempre y cuando sea asimilable a la de un coautor, sólo que
por no reunir las calidades especiales del tipo se hace acreedor a una
rebaja punitiva prevista en el art. 30 en mención. De ahí que la
expresión interviniente de dicho precepto, no pretende agrupar
cualquier forma de participación delictiva (determinación o complicidad),
sino exclusivamente al coautor de delito que no reúne las características
o cualidades del tipo especial, pero que concurre a la concreción del
verbo rector, realizando la conducta como propia».

PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador: no necesita tener


disponibilidad jurídica o material de los bienes / DETERMINADOR -
Sujeto instigador de un delito con sujeto cualificado no necesita tener
las cualidades del autor

Tesis:

«[…] los procesados MC, PA y G de la H a través de resoluciones del 13


de abril y 22 de diciembre de 2009, fueron acusados en primera y
segunda instancia y en dicha condición condenados como
determinadores, bajo el entendido de haber provocado con su conducta
la comisión material delictiva del delito de peculado por apropiación
agravado por parte de diversas autoridades de orden administrativo y
judicial a cuya cabeza se encontraba la disponibilidad jurídica de los
recursos del Estado, frente a las ilegales reclamaciones emprendidas en
contra de Foncolpuertos.

En este caso, como en la mayoría de aquellos relacionados con los


atentados a los recursos públicos que se concretaron mediante la
comisión de los distintos delitos cometidos a través de las diversas
reclamaciones prestacionales a la empresa Puertos de Colombia en
liquidación, dada la intervención de heterogéneos sujetos activos, desde
un principio surgió la controversia relacionada con el grado de
imputación a particulares que intervinieron en desarrollo de punibles
que, como el de peculado, exigen la cualificación del agente para su
concurrencia, esto es, delitos especiales.

No obstante, según se advirtió, a partir de considerar que si bien los


abogados procesados no dominaban la ejecución material del hecho
ejercieron el influjo suficiente para hacer nacer en los diversos
funcionarios la idea criminal y lograr de este modo que éstos ejecutaran
el delito, la sentencia concluyó que se estaba en presencia de
instigadores del mismo, a quienes, entonces, debía atribuírseles la
condición de determinadores del punible de peculado por apropiación
imputado.

6. Los demandantes se oponen al grado de imputación como


determinadores de los procesados, bajo el entendido de que concurre es
la figura del interviniente, con el escueto planteamiento según el cual el
modelo comportamental que implica el verbo rector “apropiarse” en el
delito de peculado, no puede identificarse con la demanda de expedición
de decisiones judiciales por parte de los jueces (sentencias y
mandamientos ejecutivos) y actos administrativos por parte de
funcionarios de Estado (resoluciones de pago), pues ellos no podían
concretar esa conducta.

Dado que por definición, el inductor no realiza la conducta punible, pues


se vale del determinado para que sea éste quien la ejecute
materialmente (lo que frente a delitos especiales es por demás
inexorable); emerge lógico entender que quien actualiza de modo
directo el verbo rector del tipo penal, v.g. en relación con el delito de
peculado imputado “apropiarse”, es el sujeto activo calificado y no el
instigador, lo cual precisamente se predica en este caso y no contradice
el grado de participación que se les ha atribuido a los procesados, sino
que logra más aun su constatación. Que a través del servidor público
instigado se hubiera materializado los hechos punibles imputados como
atentados a la administración pública en la modalidad de peculado por
apropiación y que en dicha medida los abogados hubieran obtenido
provecho ilícito, evidentemente no los convierte en co ejecutores de la
conducta típica, ni modifica, por dicho motivo, su condición de
inductores a la de coautores y mucho menos puede implicar desconocer
los requisitos normativos que estructuran tal delito ni repudia la
estructura de la figura del copartícipe, pues el proceder de los
incriminados implica una instigación dentro de los lindes de la
determinación pues no implicó codominio en la ejecución material del
hecho.

Que se afirme en diversos apartes de la sentencia, que los servidores


públicos actuaron en connivencia con los imputados, precisamente
corresponde al grado de su intervención como inducidos que fueron a
actuar en correlato con sus instigadores, sin que pueda por ese motivo
entenderse edificada la figura de la coautoría.

[…]

El hecho de haberse realizado algunas de las consignaciones para los


pagos ordenados en las resoluciones proferidas por el Fondo en favor de
los mandantes, o haber adelantado la negociación de los TES, tampoco
los convierte en coautores, pues esa fase consumativa de la
delincuencia no desvirtúa la circunstancia de reposar en los servidores
públicos la disponibilidad jurídica sobre los recursos y menos que dado
el desenvolvimiento de los acontecimientos, se llegara a dichos actos de
apropiación previa la motivación urdida por los litigantes hoy
procesados.

[…]

Esta censura no prospera».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 34253 | Fecha: 24/11/2010


| Tema: AUTORIA - Análisis de las formas en que se presenta Rad:
37696 | Fecha: 07/11/2011 | Tema: AUTORIA - Análisis de las formas
en que se presenta Rad: 38605 | Fecha: 28/03/2012 | Tema: AUTORIA
- Análisis de las formas en que se presenta Rad: 34930 | Fecha:
21/10/2013 | Tema: AUTORIA - Análisis de las formas en que se
presenta Rad: 39346 | Fecha: 09/10/2013 | Tema: AUTORIA - Análisis
de las formas en que se presenta Rad: 41177 | Fecha: 11/12/2013 |
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| Fecha: 11/12/2013 | Tema: AUTORIA - Análisis de las formas en que
se presenta Rad: 43771 | Fecha: 20/08/2014 | Tema: AUTORIA -
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27/01/2016 | Tema: AUTORIA - Análisis de las formas en que se
presenta Rad: 47168 | Fecha: 27/01/2016 | Tema: AUTORIA - Análisis
de las formas en que se presenta Rad: 46483 | Fecha: 09/03/2016 |
Tema: AUTORIA - Análisis de las formas en que se presenta Rad: 47672
| Fecha: 30/03/2016 | Tema: AUTORIA - Análisis de las formas en que
se presenta Rad: 34253 | Fecha: 24/11/2010 | Tema: PARTICIPACIÓN -
Clases: interviniente, determinador y cómplice, diferencias Rad: 37696 |
Fecha: 07/11/2011 | Tema: PARTICIPACIÓN - Clases: interviniente,
determinador y cómplice, diferencias Rad: 38605 | Fecha: 28/03/2012 |
Tema: PARTICIPACIÓN - Clases: interviniente, determinador y cómplice,
diferencias Rad: 34930 | Fecha: 21/10/2013 | Tema: PARTICIPACIÓN -
Clases: interviniente, determinador y cómplice, diferencias Rad: 39346 |
Fecha: 09/10/2013 | Tema: PARTICIPACIÓN - Clases: interviniente,
determinador y cómplice, diferencias Rad: 41177 | Fecha: 11/12/2013 |
Tema: PARTICIPACIÓN - Clases: interviniente, determinador y cómplice,
diferencias Rad: 42312 | Fecha: 11/12/2013 | Tema: PARTICIPACIÓN -
Clases: interviniente, determinador y cómplice, diferencias Rad: 43771 |
Fecha: 20/08/2014 | Tema: PARTICIPACIÓN - Clases: interviniente,
determinador y cómplice, diferencias Rad: 43658 | Fecha: 27/01/2016 |
Tema: PARTICIPACIÓN - Clases: interviniente, determinador y cómplice,
diferencias Rad: 47168 | Fecha: 27/01/2016 | Tema: PARTICIPACIÓN -
Clases: interviniente, determinador y cómplice, diferencias Rad: 46483 |
Fecha: 09/03/2016 | Tema: PARTICIPACIÓN - Clases: interviniente,
determinador y cómplice, diferencias Rad: 47672 | Fecha: 30/03/2016 |
Tema: PARTICIPACIÓN - Clases: interviniente, determinador y cómplice,
diferencias Rad: 42312 | Fecha: 11/12/2013 | Tema: DETERMINADOR -
Configuración Rad: 20704 | Fecha: 08/07/2003 | Tema:
DETERMINADOR - Diferencia con el interviniente Rad: 39346 | Fecha:
09/10/2013 | Tema: DETERMINADOR - Diferencia con el interviniente
Rad: 34099 | Fecha: 24/02/2014 | Tema: PRISIÓN DOMICILIARIA - Lex
tertia: inaplicación

Sala de Casación Penal


ID : 532475
M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 49254
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP2074-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 27/03/2017
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 30-2, 212 y 363 /
Ley 599 de 2004 art. 30 inc. 2

TEMA: FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY - Técnica en


casación / DETERMINADOR - Particular que no es sujeto activo
calificado / FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY - No se configura por
discrepancia de criterios / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY
SUSTANCIAL - Diferente a la violación indirecta a la ley sustancial
Tesis:
«Para admitir que el juzgador infringió directamente la ley por falta de
aplicación del inciso 2º del artículo 30 del Código Penal, tendría que
demostrarse que en su argumentación fundante de la sentencia siempre
elucubró sobre la figura del interviniente y a pesar de ello condenó a la
procesada en calidad de determinadora, tal como aconteció en el
antecedente jurisprudencial (Sentencia del 21 de octubre de 2013, rad.
No. 34930), que se invoca por el censor.

Acá, sin embargo, por las diversas transcripciones que del fallo hace el
recurrente, nada se aprecia acerca de que en la sentencia impugnada se
haya admitido de algún modo que la acusada ejecutó los hechos a un
título diferente al que se le imputó en la acusación y en la condena […].

[…] el acuerdo y la división de trabajo propios de la coautoría, son una


aducida y conveniente labor inferencial del recurrente pero no una
afirmación del juzgador, de modo que en esas condiciones no hay
objetivamente un yerro de éste que constituya una infracción directa de
la ley, sino realmente una discrepancia frente a los hechos en la medida
en que para el fallador ellos denotan una determinación, mientras que
para el impugnante expresan una coautoría y de paso la figura del
interviniente.

Ningún hecho se relieva en el fallo recurrido a partir del cual se admita


la presencia de esos elementos en la ejecución de los punibles; en
contra, el censor expone una serie de los que él considera constitutivos
no de una determinación, sino de coautoría; luego, trenzada la discusión
en esos términos el tema trasciende a la manera en que fue
aprehendido el supuesto fáctico y no exclusivamente a su concepción
jurídica, lo que equivale a decir que si la discrepancia, como finalmente
sucede, lo es en torno a los hechos, la vía de ataque no podía ser la
violación directa de la ley, sino la indirecta con formulación de alguno de
los errores de hecho o de derecho posibles de exponer por esa senda en
procura de acreditar que el juzgador apreció erróneamente los sucesos.

Por tanto, carecen los dos reparos propuestos por el defensor de LEL de
las condiciones argumentales que posibiliten su estudio de fondo, por
ello la demanda que los contiene será también inadmitida».

RESERVA

Sala de Casación Penal


ID : 531251
M. PONENTE : EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 34282A
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP1938-2017
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 23/03/2017
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 235-3 / Ley 599 de 2000 art.
29, 30, 31, 327, 340, 40 y 409 / Ley
600 de 2000 art. 39, 75-5, 136, 142-2,
239, 309, 332, 337, 338, 344, 395 y
397 / Ley 974 de 2005 art. 18

TEMA: CONCIERTO PARA DELINQUIR - Agravado: para cometer


enriquecimiento ilícito, se configura / INTERÉS INDEBIDO EN LA
CELEBRACIÓN DE CONTRATOS - Se configura / COHECHO
PROPIO - Se configura / DETERMINADOR -
Configuración / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN - Procedencia

Tesis:

«[…] la Sala concluye que hasta este momento converge la exigencia


procesal requerida para proferir resolución de acusación en contra del
aforado como probable autor del delito de concierto para delinquir
agravado, y determinador de los punibles de cohecho propio e interés
indebido en la celebración de contratos.

En esa labor no puede soslayar que la investigación viene demostrando


la tipificación de un concierto general entre varias personas a fin de
enriquecerse ilícitamente por medio de la manipulación de la
contratación pública en el distrito capital, conformada entre otros, por el
ex Senador NIMR, algunos contratistas que contribuyeron
económicamente a la campaña, entre otros, HJG, G, ETA, AD y MS,
Concejales de […] y Congresistas a él afectos políticamente y otros
particulares, en cuyo propósito habrían convenido vincular en los
puestos directivos de las diferentes entidades locales personas de su
confianza para adjudicar los contratos a las empresas en las cuales
tenían interés, transgrediendo los principios de la contratación pública,
con la promesa de pago de comisiones en dinero si se producían las
adjudicaciones, adiciones y cesiones que se convinieran en la marcha,
las cuales serían distribuidas entre ellos, recibiendo el mayor porcentaje
los hermanos MR por ser sus líderes, dineros que tendrían como destino,
entre otros, ser invertidos en futuras campañas políticas para
permanecer en el Congreso de la República, en lo que atañe al
procesado.

Dentro de ese contexto y en búsqueda de los objetivos en particular


propuestos, al parecer fue ratificada en la Dirección General del […],
LPG, postulada por JGG, quien habría contribuido con una fuerte suma
de dinero a la campaña del Alcalde SMR y por el Concejal JJR, con el
compromiso de asignar los proyectos de contratos en curso, a los
miembros del grupo que participaran en las licitaciones o a personas
independientes que estuvieran dispuestas a cancelar las comisiones
pedidas, cuyos valores serían distribuidos entre el grupo concertado,
propósito que sería alcanzado con la manipulación de los procesos y
operaciones contractuales, por los funcionarios de ese Instituto con
participación de los demás miembros de la organización delincuencial.

Fue dentro de ese marco que los funcionarios del […] (encabezados por
LPG y NERC) determinados por el aforado, quien fue representado en
todas las labores irregulares por ETA, adjudicaron los 8 contratos de
valorización, realizaron las adiciones del 137/07 y el 071/08 descritas, y
aprobaron las cesiones de estos dos últimos más el contrato 072 de
2008 ocurridas en el año de 2010; aceptando previamente, por cada
uno de ellos, la promesa de pagos de comisiones en dinero de efectuar
las adjudicaciones, adiciones y autorizar las cesiones en interés
particular y de terceros. Recursos que serían distribuidos entre los
funcionarios del […], los hermanos MR, el Contralor y el Personero […],
algunos Concejales de esta ciudad, y los particulares intervinientes en el
acuerdo general y los convenios particulares investigados.

Pactos que con arreglo al material probatorio se cumplieron […]

[…]

En concreto y de cara al delito de cohecho propio, fue negociada la


función pública de tramitar, evaluar, adjudicar y celebrar contratos,
adicionar y autorizar su cesión, por quienes en su momento ostentaban
esas facultades en el […] cumpliendo los acuerdos previos,
determinados por el sindicado.

Está acreditado que los Directores del […] y los otros partícipes en los
procesos y operaciones contractuales, de común acuerdo con los líderes
del grupo y determinados por el procesado, aceptaron de los
contratistas y cesionarios, promesas de pago de cuantiosas sumas de
dinero a fin de ser distribuidas entre ellos, para ejecutar los actos
contrarios a los deberes oficiales de los primeros relativos a asignar,
adicionar y aprobar las cesiones de los contratos, en beneficio propio, de
los contratistas y cesionarios, vulnerando los principios de la
contratación estatal por primar el interés personal y no el general.

En tratándose de un delito propio o especial, la autoría es atribuible a


los funcionarios del […] que vendieron la facultad de tramitar, adjudicar
y celebrar los contratos a ellos discernidas por la ley, adicionarlos y
aprobar las cesiones en provecho de sus intereses personales; en tanto
que al procesado se le endilgará participación como determinador por
hacer nacer en los funcionarios del […] la resolución de cometer los
punibles.

Como la asignación de los 8 contratos de valorización, las adiciones y


cesiones referidas hechas por parte del […], se hicieron supuestamente
en contravía de los principios de la contratación estatal, en procura de
obtener el pago de la comisión, es decir, en provecho personal y de
terceros, también tipifican el punible de interés indebido en la
celebración de contratos descrito en el artículo 409 del Código Penal en
concurso homogéneo sucesivo.

Igual que en el delito anterior, la coautoría es atribuible a los


funcionarios del […] que tramitaron, adjudicaron y celebraron los
contratos de valorización, adicionaron y autorizaron la cesión de los
contratos, en interés particular y con violación de los principios de la
contratación pública, mientras el procesado responderá como
determinador, por haber hecho nacer en dichos funcionarios la decisión
de cometer los injustos típicos, sin participar materialmente en su
ejecución, ni dominar funcionalmente los hechos, el cual recaía en
dichos servidores del […]».

DETERMINADOR - Concepto / DETERMINADOR -


Configuración / DETERMINADOR - No es autor

Tesis:

«De conformidad con el artículo 30 del Código Penal, son partícipes de la


conducta punible el determinador y el cómplice. Quien determine a otro
a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la
infracción.

Al interviniente sin las calidades especiales exigidas por el tipo penal que
concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.

Determinar significa lograr que alguien tome cierta decisión. No basta


con hacer nacer la idea criminal, debe llevar al autor material o ir con él
a concretar esa idea en una resolución. Su actuar es más que una
simple influencia sicológica sobre el autor, requiere que sea factor
principal en la decisión de ejecutar la conducta punible.

La instigación se puede obtener a través de cualquier relación


intersubjetiva idónea y eficaz, por medio del ofrecimiento o promesa
remuneratoria, consejo, amenaza, violencia, autoridad de ascendiente,
convenio, asociación, coacción superable, orden no vinculante, etc., en
fin, con cualquier medio que haga surgir en el autor la decisión de
cometer el hecho.

Sobre la asociación o el acuerdo en particular, entendido éste como la


concurrencia de voluntades para la realización de un fin común, ha dicho
la Corte, no puede circunscribirse la determinación a la sola actividad
unilateral de impulso del determinador para sembrar la idea criminosa
en el determinado o a reforzar la que apenas se asoma en él, requiere la
presencia de una comunicación entre el determinador y el determinado.

Para la materialización de esta forma de participación, tiene dicho la


Corte, es necesaria la convergencia de los siguientes requisitos:

Que el inductor genere en el inducido la definitiva resolución de cometer


un delito, o refuerce la idea con efecto resolutorio de la ya preexistente.
No es suficiente realizar una simple cooperación moral ayudándole a
perfeccionar el diseño del plan delictivo ya trazado de antemano por el
futuro autor material.

El autor material debe realizar el injusto típico, consumado o al menos


en grado de tentativa, pues si su conducta no alcanza siquiera a un
comienzo de ejecución, no puede predicarse la punición del
determinador.

Debe existir un nexo entre la acción del inductor y el hecho principal, de


modo que lo relevante sea que el hecho antijurídico se produzca como
resultado de la actividad del inductor de provocar en el autor la
resolución delictiva, a través de medios efectivos y eficientes.

Que el determinador actúe con consciencia y voluntad inequívocamente


dirigida a producir en el autor material la decisión de cometer el hecho y
la ejecución del mismo, sin ser necesario que le señale el cómo y el
cuándo de la realización típica.

El instigador debe carecer del dominio del hecho, pues éste pertenece al
autor que lo ejecuta a título propio, ya que si aquél despliega una
actividad esencial en la ejecución del plan global, ya no sería
determinador sino verdadero coautor material del injusto típico.

[…]

Con arreglo al análisis probatorio efectuado, es evidente que los


requisitos exigidos para que se adecué la figura del determinador,
concurren en el actuar del procesado.

[…]

Es evidente, […] que NIMR, según la prueba hasta ahora recaudada, no


aparece realizando aportes objetivos esenciales en la ejecución de estos
delitos, su participación se dio a través de ETA, en los términos
indicados, por lo que no tuvo dominio funcional de los mismos, el cual
estuvo en poder de los funcionarios del […], titulares de las atribuciones
negociadas con los contratistas y cesionarios.

Ahora, como ya se vio, para responder como coautor, se debe acreditar


que el procesado prestó un aporte objetivo esencial a fin de alcanzar los
fines propuestos sin sujeción ni subordinación entre ellos, y en este
caso, amén de que el sindicado no intervino personalmente en la
ejecución de los verbos rectores, sino a través de TA, su participación
material se restringió a convenir con LPG y quienes recomendaron su
continuación en el […], con el compromiso de maniobrar la contratación
proyectada en interés particular, a cambio del pago de dinero
procedente de comisiones que recibiría, igual que con LEM su
vinculación y permanencia en la institución con idénticos compromisos.
Acuerdos que se concretó en las negociaciones ilícitas de las operaciones
contractuales investigadas, participando en ellas a través de TA.

La acusación por estos delitos se hará entonces a título de


determinador».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: 12682 de 17/03/1999: DEFENSA


TÉCNICA - Indagatoria 35592 de 16/04/2015: FUERO - Congresista:
cesación en el ejercicio del cargo, análisis de la relación con las
funciones, hechos relacionados con el liderazgo político que se pretende
obtener y/o mantener 43343 de 30/04/2014: JUEZ - Deberes: rechazar
maniobras dilatorias o manifiestamente inconducentes 14227 de
24/11/1999, 36046 de 20/03/2013: INDAGATORIA - No es obligatorio
poner las pruebas en conocimiento del por indagar 8218 de 02/10/1994:
DEFENSA TÉCNICA - Indagatoria 22525 de 23/02/2005: CONCIERTO
PARA DELINQUIR - Agravado: con fines de enriquecimiento ilícito, se
configura 26261 de 04/02/2009, 30411 de 16/09/2009: INTERÉS
INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS - Diferente a contrato
sin cumplimiento de requisitos legales 12758 de 11/07/2000, 36102 de
26/06/2013: DETERMINADOR - Configuración 1983 de 01/12/1983,
25068 de 28/06/2006: DETERMINADOR - No es autor 38685 de
19/08/2015: COAUTORÍA IMPROPIA - Concepto / COAUTORÍA PROPIA -
Concepto / COAUTORÍA - Interviniente 34282 de 02/09/2013:
COAUTORÍA - Interviniente 30887 de 14/11/2009, 29088 de
15/08/2008, 33461 de 30/07/2012: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE
PARTICULAR - Se estructura: cuantía 27622 de 12/03/2008:
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULAR - Delito de resultado C-934
de 2006: CONGRESISTA - Juzgamiento en única instancia respeta el
debido proceso 44479 de 15/04/2015: PRUEBA TRASLADADA - De
procesos de Ley 906 a procesos de Ley 600, validez

Sala de Casación Penal


ID : 530258
M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 48381
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP1510-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 08/03/2017
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 29-2, 83, 397 y
401 / Ley 600 de 2000 art. 212-3 y
213

TEMA: DETERMINADOR - No requiere ser sujeto activo


cualificado / DETERMINADOR - No aplica la rebaja de pena establecida
en el inc 3 del art. 30 de la Ley 599 de 2000
Tesis:
«ECR no fue acusado ni condenado como interviniente, en cuanto carece
de tal condición, toda vez que según lo tiene definido de tiempo atrás la
jurisprudencia de esta Sala, si los partícipes, esto es, el determinador y
el cómplice, no requieren las especiales calidades exigidas en la
legislación pues no ejecutan de manera directa la conducta punible,
resulta inconsistente rebajarles la pena cuando precisamente no cuentan
con esas condiciones, es decir, si el determinador no es servidor público
se le rebajaría la pena en una cuarta parte por carecer de una condición
no exigida en su rol, y a su vez, al cómplice, que tampoco requiere de
cualificación alguna, se le favorecería con una disminución de la cuarta
parte de la pena, adicional a la prevista de una sexta parte a la mitad
(inciso 2º del artículo 29 del Código Penal).

Por tal razón, la Corte ha señalado que el interviniente corresponde a


“un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación”, y
posteriormente ha puntualizado que corresponde a quien realiza “actos
de autor” en delito especial pero carece de las calidades exigidas en el
tipo, posición reiterada y aún vigente.

Si el abogado CR fue determinador del delito aquí investigado, no podía


concurrir en él la condición de interviniente y tanto menos obtener la
rebaja dispuesta en la ley para tal calidad».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 20704 | Fecha: 08/07/2003


| Tema: DETERMINADOR - No aplica la rebaja de pena establecida en el
inc 3 del art. 30 de la Ley 599 de 2000 Rad: 37235 | Fecha: 12/10/2012
| Tema: DETERMINADOR - No aplica la rebaja de pena establecida en el
inc 3 del art. 30 de la Ley 599 de 2000 Rad: 33509 | Fecha: 21/03/2010
| Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado:
debe ser un acto voluntario Rad: 33101 | Fecha: 21/03/2012 | Tema:
PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado: debe ser un
acto voluntario Rad: 37390 | Fecha: 12/05/2012 | Tema: PECULADO
POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado: debe ser un acto
voluntario Rad: 43806 | Fecha: 05/08/2015 | Tema: PECULADO POR
APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado: debe ser un acto voluntario
Rad: 39353 | Fecha: 20/02/2013 | Tema: PECULADO POR
APROPIACIÓN - Consumación y agotamiento Rad: 39356 | Fecha:
02/07/2014 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación y
agotamiento

Sala de Casación Penal


ID : 517895
M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NÚMERO DE PROCESO : 40843
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP16332-2016
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Manizales
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 09/11/2016
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 29-4 / Ley 599 de 2000 art.
30, 55, 58-10, 60 y 61 / Ley 906 de
2004 art. 7, 181-3 y 356-4

ASUNTO:
Decidir sobre la demanda de casación requiere, de manera previa,
resolver este interrogante: ¿Es violatorio del principio del non bis in
ídem sancionar a una persona a título de determinador -artículo 30 del
Código Penal- y aplicarle la circunstancia de mayor punibilidad de “obrar
en coparticipación criminal” descrita en el artículo 58-10 del Código
Penal?

TEMA: NON BIS IN IDEM - Concepto / NON BIS IN IDEM -


Elementos: identidad de objeto, sujeto y causa / NON BIS IN IDEM -
No se vulnera: cuando se condena como determinador y se tiene en
cuenta una circunstancia de mayor punibilidad, obrar en coparticipación
criminal

Tesis:
«El principio non bis in ídem se encuentra estipulado en el artículo 29, el
inciso 4º, de la Constitución Política, el cual establece que “quien sea
sindicado tiene derecho (…) a no ser juzgado dos veces por el mismo
hecho”. La Corte Constitucional ha señalado que la función que cumple
el non bis in ídem, radica en

“[e]vitar que el Estado, con todos los recursos y poderes a su


disposición, trate varias veces, si fracasó en su primer intento, de
castigar a una persona por la conducta por él realizada, lo cual colocaría
a dicha persona en la situación intolerable e injusta de vivir en un
estado continuo e indefinido de ansiedad e inseguridad. Por eso, éste
principio no se circunscribe a preservar la cosa juzgada sino que impide
que las leyes permitan, o que las autoridades busquen por los medios a
su alcance, que una persona sea colocada en la situación descrita. De
ahí que la Constitución prohíba que un individuo sea “juzgado dos veces
por el mismo hecho.” La seguridad jurídica y la justicia material se
verían afectadas, no sólo en razón de una doble sanción, sino por el
hecho de someter a una persona a juicios sucesivos por el mismo
hecho.”

Al interpretar el alcance del principio la Corte Constitucional señaló:

“Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene


como objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, sólo tiene
operancia en los casos en que exista identidad de causa, identidad de
objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación. La
identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la
misma persona física en dos procesos de la misma índole. La identidad
del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita
la aplicacióndel correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia
en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza.
La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del
proceso sea el mismo en ambos casos.”

Ahora bien, al aplicar los anteriores criterios al numeral 10º del artículo
58 del Código penal, que agrava la pena por obrar en coparticipación
criminal, y al artículo 30, que regula las formas de participación,
ejusdem, encontramos que no hay identidad de objeto y, por tanto, no
hay doble punición, dado que al deducir la circunstancia de mayor
punibilidad, al momento de fijar la sanción, no se hace con fundamento
en un elemento del tipo penal.

La Sala observa que en el caso en estudio el tipo penal de homicidio es


monosubjetivo, es decir, está estructurado de manera que una sola
persona puede realizar la conducta descrita -matar a otro- y lo que
amerita mayor punibilidad es actuar en cooperación con otra persona,
pues es una forma de ejecución que se dirige a lograr el aseguramiento
del resultado y proporciona mayor facilidad en la realización de la
conducta por la participación de varias personas. Esta forma de
ejecución de la conducta añade al desvalor del resultado un especial e
intenso desvalor de la acción, ya que el sujeto con su acción conjunta
con otro obtiene una evidente ventaja que hace más probable la
producción del resultado delictivo.

Esta Corte se había ocupado del fenómeno de la posible violación al


principio del non bis in ídem entre los artículos 30 y el 58, numeral 10º
del Código Penal en CSJ, 27 de mayo de 2004, radicado 20642, en el
que el debate fue sobre la compatibilidad entre la complicidad y el obrar
en coparticipación criminal. No obstante, las razones que se dieron en
ese entonces para resolver la aparente violación del principio gozan
ahora de plena validez:

“Son fenómenos distintos desde el punto de vista de la tipicidad y de la


punibilidad. Lo primero porque la complicidad es un dispositivo
amplificador del tipo, al paso que la circunstancia nada tiene que ver con
el tipo penal. Lo segundo, porque la complicidad es un instituto que
afecta los límites punitivos, al tiempo que la causal del art. 58-10 sólo
opera como circunstancia de mayor punibilidad.

Se aplican en diferentes momentos del proceso de dosificación de la


pena y con diversos propósitos, pues mientras la complicidad opera en
el evento previsto en el artículo 60, como primer paso y -a su vez- sirve
para fijar los límites mínimo y máximo, la circunstancia se invoca en la
situación del 61, vale decir, ya superado ese primer ejercicio y con el fin
de seleccionar el respectivo cuarto. Como se observa, también su
teleología obedece a factores diferentes.

Generan efectos sustancial y significativamente disímiles, porque la


complicidad afecta favorablemente el grado de responsabilidad y por
ende también ventajosamente la pena, en tanto que la circunstancia en
nada incide en la declaratoria de responsabilidad penal y sí influye de
modo negativo en la pena al obligar a la selección -en cuanto menos- de
los cuartos medios.
Desde la óptica de su campo de aplicación difieren, en la medida en que
la regulación legal para el cómplice sólo tiene cabida respecto de él, en
tanto que la circunstancia de mayor punibilidad se predica y resulta
aplicable también frente a los determinadores y aún al interviniente
reglado por el inciso final del artículo 30 del C.P.

La prohibición de concurrencia únicamente opera “siempre que no hayan


sido previstas de otra manera”, tal como se precisa al inicio del artículo
58, impedimento que se estructura -así ha de entenderse- sobre la base
de que una y otra (causal específica y circunstancia de mayor
punibilidad) sean de la misma naturaleza, esto es, que ambas sean
agravantes o que las dos sean atenuantes pues el carácter refractario
que se señala es igualmente predicable de las circunstancias de menor
punibilidad, tal como lo regla el artículo 55 en su comienzo (“siempre
que no hayan sido previstas de otra manera”)

No se viola principio constitucional o legal alguno con el hecho de


admitir la mentada concurrencia de circunstancias -tal como con tino lo
anota el Procurador- pues (i) el non bis in idem supervive, dado que una
y otra condición si bien tienen origen en un mismo presupuesto fáctico
(la intervención de varias personas en un delito), de esa situación se
predican diversas consecuencias jurídicas: ellas obedecen a distinta
filosofía; comportan disímiles alcances; además, a esos sujetos se les
imputan diferentes grados de responsabilidad. (ii) tampoco sufre
mengua la igualdad, pues -a no dudarlo- distinta prédica cabe entre el
sujeto agente que actúa solo y aquel que para cometer la conducta
punible cuenta con la participación de otro u otros. Ambos casos -frente
a la desigualdad- deben estar sometidos a tratamientos desiguales. (iii)
asimismo, la proporcionalidad sale indemne por cuanto -como se apunta
en el concepto- “la incidencia de la circunstancia de agravación en la
individualización de la pena será para todos los que intervienen en la
realización de la conducta punible, por manera que la diferencia entre
autor y partícipe se conserva plenamente y se traduce en la cantidad de
pena que se debe imponer”

[…]

[…] al analizar el caso en estudio a la luz de los criterios anteriores, se


tiene que la sentencia estableció la responsabilidad penal de JSAL a
título de determinador. Esto le permitió al Juez fijar los límites máximos
y mínimos en los que podía moverse, y luego, con base en el artículo 61
del Código Penal, dividió el ámbito punitivo en cuartos: uno mínimo, dos
medios y uno máximo. Ahora, el juez para moverse en estos cuartos
tuvo en cuenta la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58,
numeral 10º y se ubicó en el respectivo cuarto. Este proceder del
fallador en la sentencia impugnada indica que la finalidad y objeto de
cada uno de los institutos en el momento de individualizar la pena fue
distinta: en un primer momento, fijó la responsabilidad penal a título de
determinador y, luego, se ubicó en el respectivo cuarto punitivo para
poder fijar la respectiva pena. Esto significa que el objeto y propósito,
concreto, de cada uno de los institutos jurídicos fue diversa; como
también es diversa su fundamentación teórica.

Así las cosas, la censura a la sentencia por una supuesta violación al


principio del non bis in ídem no puede prosperar y, en consecuencia, la
Sala no casara el fallo recurrido».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: C-870 | Fecha: 15/10/2002


| Tema: NON BIS IN IDEM - Concepto Rad: C-244 | Fecha: 30/05/1996
| Tema: NON BIS IN IDEM - Elementos: identidad de objeto, sujeto y
causa Rad: 20642 | Fecha: 27/05/2004 | Tema: NON BIS IN IDEM - No
se vulnera: cuando se condena como determinador y se tiene en cuenta
una circunstancia de mayor punibilidad,obrar en coparticipación criminal
Rad: 15884 | Fecha: 4/09/2002 | Tema: IN DUBIO PRO REO - Técnica
en casación: violación indirecta de la ley sustancial Rad: 37364 | Fecha:
28/09/2011 | Tema: IN DUBIO PRO REO - Técnica en casación:
violación indirecta de la ley sustancial Rad: 37634 | Fecha: 26/10/2011
| Tema: IN DUBIO PRO REO - Técnica en casación: violación indirecta de
la ley sustancial Rad: 40791 | Fecha: 06/03/2013 | Tema: IN DUBIO
PRO REO - Técnica en casación: violación indirecta de la ley sustancial
Rad: 47666 | Fecha: 15/06/2016 | Tema: IN DUBIO PRO REO - Técnica
en casación: violación indirecta de la ley sustancial Rad: 29001 | Fecha:
19/08/2008 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones
probatorias: características Rad: 41505 | Fecha: 11/09/2013 | Tema:
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias:
características Rad: 27281 | Fecha: 13/06/2007 | Tema: SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: características Rad:
42720 | Fecha: 18/09/2014 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Estipulaciones probatorias: características Rad: 47666 | Fecha:
15/06/2016 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones
probatorias: características

RESERVA
Sala de Casación Penal
ID : 516409
M. PONENTE : EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 37568
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP7398-2016
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 27/10/2016
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 39, 235, 395 y 397 / Ley 600
de 2000 art. 75-7, 277 y 340 / Ley 599
de 2000 art. 27, 29, 30, 31, 103-2,
104-4, 340-2, 345, 366 y 376 / Ley
733 de 2002 art. 8 inc. 2 / Ley 1121 de
2006 art. 19 / Ley 1453 de 2011 art.
16 / Decreto 2535 de 1993 art. 47 y
49

TEMA: HOMICIDIO AGRAVADO - Para preparar, facilitar o consumar


otra conducta punible, para ocultarla, asegura su producto o la
impunidad, para sí o para los copartícipe / HOMICIDIO AGRAVADO -
Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo
abyecto o fútil, diferencia entre motivos abyecto y
fútil / DETERMINADOR - Configuración

Tesis:

«Finalmente se endilga al Senador MD haber sido uno de los


determinadores del homicidio cometido contra PP el 1° de julio de 2009
en el Municipio de […], por un individuo que le propinó un disparo
logrando huir. Su ejecución tuvo, entre otros propósitos ocultar la
participación del aforado en la tentativa de homicidio, y evitar pagar la
deuda económica que tenía con el occiso derivada del apoyo que le
brindó para su elección como alcalde de […].

Conducta que tipifica el delito de homicidio agravado, ya que se habría


cometido para ocultar otra conducta punible y asegurar la impunidad
para sí y para otros copartícipes y mediante el pago de una suma de
dinero, al tenor de lo normado por los artículos 103 y 104 del Código
Penal, numerales 2 y 4 […]
[…]

La ponderación en conjunto del caudal probatorio, en discrepancia con la


defensa material y técnica, demuestra la ocurrencia del hecho y la
posible participación del aforado en él.

[…]

La valoración de estos medios de prueba que comprometen seriamente


la responsabilidad del procesado en la comisión de este punible, enervan
las afirmaciones hechas por CSB, relacionadas con que el jefe de la
banda los U, le comentó en la cárcel que fueron los Paisas que
asesinaron a WP, postura que carece de respaldo probatorio, además,
como atrás se vio, este declarante incurre en imprecisiones que le hacen
perder toda credibilidad en este aspecto.

Además, que el autor material hubiese sido un miembro de los Paisas,


por sí mismo no exonera de responsabilidad al aforado, pues es
incontratable que este tipo de actos delictivos eran materializados por
las bandas emergentes que operaban en la región a cambio de dinero,
como se demostró ocurrió con las […] contratadas por el aforado y los
demás conocidos, para agredir WPP.

Ahora, el móvil aducido por SB carece de fuerza de convicción y es


degradado totalmente por la versión verás de SG avalada por los otros
medios de prueba ponderados, que muestra el asesinato de WP como la
culminación de todo un proceso iniciado cuando el incriminado y las
otras personas referidas idearon su muerte en el año 2006, para no
cancelar la deuda contraída con motivo de la campaña que lo condujo a
la Alcaldía de […], pasando por la contratación de las […] para
materializar ese designio, por la ejecución frustrada del atentado, el
persistente deseo de lograr ese cometido y posteriormente haber hecho
saber a los autores materiales de ese ilícito, la captura y condena de
algunos de estos últimos autores, las actividades ejecutadas para evitar
ser vinculado a la investigación, el anuncio hecho a SG de mandarlo
matar una vez saliera de prisión, la muerte violenta del PP justamente
unos días después de abandonar la cárcel, y la expresa ratificación que
hiciera de su autoría intelectual al denunciante a través de sus emisarios
y una conversación que sostuvieron por mensajes de texto.

No se puede ignorar que si bien para la época de los hechos por los
medios de comunicación se ventiló esa posibilidad, la misma ha sido
desvirtuada por la prueba valorada.
Además, acreditada la participación del procesado en la tentativa de
homicidio de PP, con el propósito de no cancelarle el dinero que le
adeudaba, como atrás quedó visto; es lógico inferir, contrario al parecer
del defensor, que si alguien tenía interés en atentar nuevamente contra
él era el procesado no solo para evitar el pago de la deuda, sino para no
responder por ese delito.

Estos elementos de prueba, demuestran a la Sala no sólo la ocurrencia


del homicidio sino la probable responsabilidad del procesado en él.

Así entonces, se le endilgará en calidad de determinador al tenor de lo


dispuesto por el artículo 30 del Código Penal, ya que atendiendo las
circunstancias en que fue ejecutado, se infiere que el autor material fue
un sicario a quien conjuntamente con las otras personas referidas, les
cancelaron una cantidad de dinero a cambio».

Sala de Casación Penal


ID : 517546
M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 48457
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP3752-2016
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cali
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 26/10/2016
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 207 y 398-3

TEMA: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto / RESOLUCIÓN


DE ACUSACIÓN - Calificación jurídica provisional / PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica: la
congruencia jurídica es relativa / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -
Acusación y sentencia: de determinador a autor

Tesis:

«Se ha sostenido por esta Sala, que la congruencia es una garantía de


los procesados, conforme la cual no pueden ser declarados responsables
por hechos y delitos que no les hayan sido atribuidos en la resolución de
acusación.

Como consecuencia de ello, los cargos consignados en la resolución de


acusación, constituyen el marco conceptual, fáctico y jurídico a partir del
cual se soportan tanto el juicio como el eventual fallo, de tal manera que
no puede el juez de conocimiento hacer más gravosa la situación de los
acusados adicionando hechos no contemplados en aquél, suprimiendo
atenuantes allí reconocidas o incluyendo agravantes que no hayan sido
contempladas por el instructor.

Así mismo, como lo ha referido la Sala, la congruencia es una garantía


del derecho de defensa porque garantiza una efectiva oportunidad de
contradicción y, como componente fundamental del debido proceso,
asegura la determinación de la dimensión fáctica como objeto inmutable
del juicio, consistente en los hechos que habilitan la consecuencia
jurídico-penal, mientras que la calificación típica que de los mismos se
hace en la resolución de acusación es “provisional”, según lo dispone
expresamente el artículo 398, numeral 3, de la Ley 600 de 2000.

Bajo esa comprensión de las cosas, la Corte ha entendido de manera


reiterada que las variaciones que ocurren en torno a la forma de
intervención del sujeto activo en la conducta punible, no determinan una
transgresión al principio de congruencia, mientras se conserve la misma
estructura fáctica delimitada en la resolución de acusación, puesto que
en tales eventos no se alcanza a socavar el derecho al ejercicio de
defensa del procesado y, tampoco, se altera la estructura del proceso.

[…]

En el asunto sometido a estudio, se advierte claramente que la


modificación experimentada en el fallo de primera instancia, en relación
con el título de participación atribuido a RJD y GCA, no modificó la
imputación fáctica contenida en la acusación ni introdujo hechos no
previstos en ella, sino que, con apego a los términos del llamamiento a
juicio, entendió que su participación en la comisión del ilícito configuró
una autoría mediata y no una determinación, pudiéndose sostener que
entre los dos actos procesales (sentencia y pliego de cargos) existió
identidad plena en el aspecto fáctico.

[…]

Bien puede constatar la Sala que en dicho razonamiento no se introdujo


ninguna circunstancia en el contexto del núcleo fáctico, divergente con
la asumida en su llamamiento a juicio por parte del representante del
ente acusador. La acción que se estimó con relevancia jurídica por parte
del acusador es la misma que mereció el reproche punitivo por parte del
juzgador, de allí que la variación en el elemento jurídico referido a la
intervención en la conducta punible no representó una condición de
indefensión para ellos, prueba de lo cual es que en todo momento
ejercieron la confrontación de la tesis de la Fiscalía desde los mismos
presupuestos abordados en la resolución de acusación.

Así las cosas, el recurrente no demuestra en su demanda -porque


además no le era posible-, alteración alguna en el núcleo fáctico fijado
por el instructor que significara desmedro en el ejercicio de su defensa,
así como tampoco puede aseverar la presencia de una situación que
determinara la agravación de la situación de los acusados.

En consecuencia, quedó preservada la garantía estructural que emana


del principio de congruencia, el que, según tiene dicho la Sala, no puede
entenderse “como una exigencia de perfecta armonía e identidad entre
los juicios de acusación y el fallo, sino como una garantía deque el
proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico - jurídico que le
sirve comomarco y límite de desenvolvimiento y no como atadura
irreductible”, lo que en modo alguno fue desatendido en este caso.

Con lo anterior, el cargo no será admitido».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 23667 | Fecha: 11/04/2007


| Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTACIAL - Modalidades Rad:
26928 | Fecha: 26/04/2007 | Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY
SUSTACIAL - Modalidades Rad: 18515 | Fecha: 06/06/2007 | Tema:
VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTACIAL - Modalidades Rad: 34316 |
Fecha: 09/03/2011 | Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTACIAL
- Modalidades Rad: 22076 | Fecha: 02/09/2008 | Tema: PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica: la congruencia
jurídica es relativa Rad: 44288 | Fecha: 16/03/2016 | Tema:
RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN - Calificación jurídica provisional Rad:
10827 | Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal,
fáctica y jurídica: la congruencia jurídica es relativa Rad: 11780 | Fecha:
01/08/2002 Rad: 24824 | Fecha: 22/06/2006 Rad: 26513 | Fecha:
05/12/2007 Rad: 31111 | Fecha: 27/07/2009 Rad: 43127 | Fecha:
30/04/2014 Rad: 45428 | Fecha: 11/03/2015 Rad: 23667 | Fecha:
11/04/2007 | Tema: FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Modalidades:
técnica en casación
Sala de Casación Penal
ID : 479235
M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 43156
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP4598-2016
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 13/04/2016
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 229 inc. 1 /
Decreto 2663 de 1950 art. 128

TEMA: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Técnica en


casación / DEFENSA TÉCNICA - Técnica en casación / PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: de determinador a autor
Tesis:
«La Sala ha considerado que no obstante constituir causal específica de
casación en la ley 600 de 2000, cuando la sentencia no guarda
consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación,
también es posible acudir a la tercera invocando la nulidad del juicio,
porque tal defecto puede comprometer el derecho de defensa.

“La falta de consonancia entre la resolución de acusación y la sentencia


es un vicio in procedendo que no sólo compromete el proceso en su
estructura conceptual, sino que puede llegar a afectar el derecho de
defensa, por lo que, aunque la ley ha previsto una causal de casación
específica para subsanar el desatino, no es desacertado plantear el
cargo por la causal tercera, evento en el cual, como la nulidad afecta
exclusivamente la sentencia, bastaría casarla, conforme al artículo 229-
1 del C. de P. Penal y dictar la de reemplazo, corrigiendo el yerro, como
lo ha dicho la Sala, pero lo que sí resulta antitécnico y confuso es
entremezclar las dos causales, como lo hace el demandante”.

Clarificado tal aspecto, el recurrente desarrolla de forma adecuada la


censura al limitarse a demostrar la vulneración de la garantía alegada,
sin que en razón de ella esté llamada a prosperar, debido a la
incapacidad de mostrar que la modificación del grado de participación de
determinador a coautor realizada en la sentencia de primera instancia, y
no en la de segunda como equivocadamente lo afirma, lo privó de
medios defensivos que incidieron en su condena.
Ciertamente se tiene dicho que cuando se alega la lesión del derecho de
defensa técnica, es imprescindible que el discurso y la argumentación
del recurrente enseñe de modo concreto, en qué consistió la
irregularidad y cómo ésta incidió en la sentencia, indicando uno a uno
los hechos, las omisiones y las pruebas según sea el caso que
impidieron o afectaron su ejercicio.

[…]

Su estrategia defensiva contrario a lo afirmado en la demanda nunca


estuvo encaminada a desvirtuar los supuestos en los que se
estructuraba la figura de la determinación.

En esas condiciones, el reparo de carácter general no logra evidenciar la


violación del derecho de defensa técnica, en la medida que las pruebas
practicadas no insinúan afectación alguna de la garantía cuestionada,
con mayor razón cuando lo sustenta en un error conceptual que carece
del alcance atribuido por el casacionista.

En la acusación se considera a C determinador no porque instigara,


aconsejara, coaccionara, amenazara, u ordenara a otra persona cometer
el delito endilgado. Tal forma de participación imputada por la Fiscalía
obedece a su error de considerar que aquél por su condición de
contratista no reunía la cualificación exigida en el tipo penal para ser
autor.

[…]

De ahí que la corrección de la imprecisión realizada por el a quo y


ratificada por el ad quem, que el recurrente trae como motivo de
casación, carezca de trascendencia».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: C-521 | Fecha: 26/11/1995


| Tema: INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA LEY - No se configura

Sala de Casación Penal


ID : 474066
M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
NÚMERO DE PROCESO : 47672
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP1656-2016
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 30/03/2016
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 30 / Ley 600 de
2000 art. 212, 216

TEMA: DETERMINADOR - Particular que no es sujeto activo


calificado / DETERMINADOR - Diferencia con el interviniente
Tesis:
«Advierte la Sala que la premisa no acreditada del recurrente,
consistente en que su defendido actuó como interviniente en el injusto
que se le atribuye, bajo el entendido que su comportamiento fue
realmente el de un coautor porque desplegó una actividad esencial y
además tuvo el dominio del hecho, a fin de reclamar el desconocimiento
del artículo 30 del Código Penal, pero sin evidenciar algún yerro judicial,
sino apenas, su oposición a las conclusiones del Ad quem,
concretamente, aquellas que condujeron a establecer que el procesado
actuó como determinador, tornan improcedente su pretensión.

Agréguese que el planteamiento consistente en que SSM se involucró en


los hechos y los codominó, no es más que un criterio opositor, pues, en
verdad, su comportamiento encaja en la determinación del peculado por
apropiación, toda vez que carecía de la facultad dispositiva directa sobre
las arcas de la entidad defraudada.

[…]

Por manera que la actividad cumplida por el procesado, concerniente a


la presentación de la demanda ante la jurisdicción laboral, no desvirtúa
la determinación enrostrada por el Ad quem.

[…]

En esas condiciones, es inaceptable que el recurrente desconozca la


realidad que exhibe el fallo confutado, para reclamar que su defendido
actuó como autor material sin cualificación, esto es, como interviniente,
en procura de obtener una dosificación punitiva más favorable.

Esas falencias -se insiste- le impiden a la Corte asumir el estudio del


cargo, mismo que será inadmitido».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 38766 | Fecha: 27/04/2012
| Tema: DETERMINADOR – Particular que no es sujeto activo

Sala de Casación Penal


ID : 472285
M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 46483
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP3011-2016
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 09/03/2016
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 23,30 / Ley 600
de 2004

TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN -


Determinador / DETERMINADOR - Demostración
Tesis:
«Ha de tenerse presente que la Fiscalía imputó a título de determinador
la participación de NRQ, por cuanto no tenía la condición de servidor
público y menos, la disponibilidad jurídica o material del dinero público,
de ahí que la demostración del dolo debe hacerse desde tal óptica.

[…]

De los actos que desplegó, se advierte que fue el directo gestor del
proyecto de vivienda del cual se sirvió para ocasionar desmedro al
patrimonio público, en tanto, fue quien propuso su realización ante las
autoridades municipales, tuvo luego contacto con el Director de la
Oficina del CAN a fin de concretar los créditos, recopiló la
documentación de los solicitantes, de quienes obtuvo que finalmente
firmaran un pagaré en blanco.

De lo anterior no cabe duda, como que no sólo el procesado en su


injurada admitió que facilitaba la gestión con la entidad bancaria, sino
que fue señalado de manera precisa por los deudores en sus
declaraciones así RM, JCM, JAMV, IPV y NSM.
De allí que, contrario al criterio del apoderado y Ministerio Público, no
resultaba imperante que Q tuviese la capacidad de disponer de bienes
del erario, sino de promover en quien sí la tenía la idea de que lo
facilitara en provecho de terceros.

Al respecto, sobre esta figura, recuérdese que:

“Lo que sí merece una reflexión separada es el significado jurídico y


gramatical de la conducta determinadora. En efecto, “determinar a
otro”, en el sentido transitivo que lo utiliza el artículo 23 del Código
Penal, es hacer que alguien tome cierta decisión. No es simplemente
hacerle nacer a otro la idea criminal, sino llevarlo o ir con él a concretar
esa idea en una resolución. Esa firme intención de hacer algo con
carácter delictivo, como lo sostiene la doctrina jurisprudencial y lo
acepta el impugnante, puede lograrse por distintos modos de relación
intersubjetiva: el mandato, la asociación, el consejo, la orden no
vinculante o la coacción superable (casación de junio 3 de 1983)” […]».

DETERMINADOR - Diferencia con el interviniente / INTERVINIENTE -


Es autor
Tesis:
«El cargo enrostrado por violación directa de la ley por el apoderado de
NRQB, por medio del cual cuestiona la estipulación de la pena como
determinador al no habérsele reconocido la disminución prevista en el
inciso final del artículo 30 del Código Penal, en calidad de interviniente,
no está llamado a la prosperidad, no por los motivos señalados por el
Ministerio Público, quién no advirtió la independencia de esta censura
con las anteriores y por ello, que no era inadmisible su postulación por
contradictoria, sino porque sus argumentos, nada novedosos, no dan
lugar a modificar la posición que al respecto de manera consistente esta
Corporación ya ha fijado y que, precisamente, intenta derruir
infructuosamente.

Por manera que, no se puede identificar un error en la no aplicación de


la disminuyente por el sentenciador, por cuanto ello lo fue en
acatamiento de la jurisprudencia vigente al respecto que impide
conceder tal rebaja al determinador, porque su destinación es exclusiva
al coautor, título bajo el cual no se le endilgó responsabilidad.

“Recuérdese que el interviniente es un verdadero autor, sólo que por ser


un extraneus al no reunir las calidades especiales exigidas en el tipo
penal, como el ostentar la condición de servidor público, se entiende una
forma atenuada su participación, de ahí que en (CSJ SP 8 jul. 2003, rad.
20704), se ha resaltado que:

“cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como


un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél
que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta
punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices,
sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin
cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo
puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal,
pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición,
también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la
conducta como suya, es decir como autor, es allí dónde opera la
acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los
propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se
conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la
distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el
legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto
de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna
clase.

[…]

[…] Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición


exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la
infracción; al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita
condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde
la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la
mitad.

Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como supuesto


el concurso de sujetos, que realizando como suyo obviamente el verbo
rector del tipo penal especial, no cuente sin embargo con la cualidad que
para el sujeto activo demanda la respectiva norma, la pena que le
corresponderá será la prevista para la infracción disminuida en una
cuarta parte, de conformidad con el inciso final del precitado artículo 30.
Así, vr. gr., si con un servidor público, un particular, concurre a
apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, la
pena que le corresponderá será la del peculado, por conservarse la
unidad de imputación, disminuida en una cuarta parte, he ahí el trato
diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo. CSJ
SP-14005-2014».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 12758 | Fecha: 11/07/2000


| Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN – Determinador Rad: 20704 |
Fecha: 08/07/2003 | Tema: DETERMINADOR – diferencia con el
interviniente Rad: 36102 | Fecha: 26/06/2013 | Tema: DETERMINADOR
– diferencia con el interviniente Rad: SP 15/10/2014 | Fecha:
15/10/2014 | Tema: DETERMINADOR – diferencia con el interviniente

SALVAMENTO / ACLARACIÓN / ADICIÓN DE VOTO:


ACLARACIÓN DE VOTO: EUGENIO FERNANDEZ CARLIER

Sala de Casación Penal


ID : 471983
M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
NÚMERO DE PROCESO : 47115
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP1226-2016
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 24/02/2016
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 29 / Ley 906 de 2004 art.
184

TEMA: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: de


determinador a autor / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Técnica en
casación

Tesis:

«Debe significar la Sala, que la vulneración a la “imputación fáctica-


jurídica”, pregonada por el recurrente, se hace consistir exclusivamente
en que el fallador de segundo grado mutó la condición de determinador
endilgada por la Fiscalía y el fallador de primer grado al acusado, hacia
la coautoría.

Ello, en sentir del demandante, representa la indebida modificación que


se halla en el centro de lo contemplado en el artículo 448 de la Ley 906
de 2004, y condujo en el caso concreto a que se presentara “una
emboscada a la defensa”.

Empero, omite precisar el demandante cómo específicamente se impidió


o limitó la posibilidad defensiva del acusado por controvertir siempre la
condición de determinador, o por qué la definición de coautoría
consignada en la decisión de segunda instancia viola el debido proceso o
derecho de defensa.

Es lo cierto, como se advierte fácilmente en la sentencia impugnada -sin


que ello se contradigas por el recurrente- que el Tribunal respetó
siempre la definición fáctica y jurídica contemplada en la acusación, esto
es, tomó como ciertos dichos hechos, sin modificarlos, y asumió
efectivamente ejecutado el delito de cohecho.

Solo cuando examinó dogmáticamente el tipo de participación del


acusado, estimó que esos hechos inalterados lo dicen coautor y no
determinador, para lo cual no realizó lucubraciones fácticas distintas, ni
mucho menos, desnaturalizó la conducta punible objeto de acusación.

Se repite, lo adelantado por el Ad quem apenas representó evaluación


jurídica de los mismos hechos y delito, que implicó inclinarse por un tipo
de responsabilidad diferente, sin alteración punitiva o desmejora
palpable para el procesado.

Estas circunstancias, cabe relevar, han servido para que la Corte de


manera reiterada y pacífica haya establecido sólida jurisprudencia en la
cual se sostiene que perfectamente opera legal la modificación del tipo
de participación penal de autor a determinador, o a la inversa, siempre
y cuando ello no afecte negativamente al acusado ni sea posible
evidenciar que en lo material se produjo efectivo daño al derecho de
defensa.

[…]

Nada más se hace necesario puntualizar para inadmitir el cargo, en


tanto, se resalta, nunca el demandante controvirtió el contenido o
justeza de la posición jurisprudencial de la Corte, ni mucho menos
decantó que en el caso concreto el cambio en la forma de intervención
en el delito ocasionase efectivo daño a la defensa».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 46487 | Fecha: 09/09/2015
| Tema: DEMANDA DE CASACIÓN - El éxito de la censura no depende de
lo extenso del discurso Rad: 43127 | Fecha: 30/04/2014 | Tema:
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: de determinador
a autor Rad: 45428 | Fecha: 11/08/2015 | Tema: PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: de determinador a autor Rad:
C-095 | Fecha: 11/02/2003 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Impedimento: haber dictado providencia, pronunciamiento frente al
preacuerdo Rad: 26243 | Fecha: 19/10/2006 | Tema: SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Impedimento: haber dictado providencia,
pronunciamiento frente al preacuerdo Rad: 28648 | Fecha: 08/11/2007
| Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Impedimento: haber dictado
providencia, pronunciamiento frente al preacuerdo Rad: 28633 | Fecha:
14/11/2007 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Impedimento:
haber dictado providencia, pronunciamiento frente al preacuerdo Rad:
28735 | Fecha: 16/11/2007 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Impedimento: haber dictado providencia, pronunciamiento frente al
preacuerdo Rad: 28735 | Fecha: 16/11/2007 | Tema: SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Impedimento: haber dictado providencia,
pronunciamiento frente al preacuerdo Rad: 28641 | Fecha: 20/02/2008
| Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Impedimento: haber dictado
providencia, pronunciamiento frente al preacuerdo Rad: 39687 | Fecha:
22/08/2012 | Tema: Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Impedimento: haber dictado providencia, pronunciamiento frente al
preacuerdo | Publicado en: d Rad: 46758 | Fecha: 30/09/2015 | Tema:
Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Impedimento: haber dictado
providencia, pronunciamiento frente al preacuerdo Rad: 22597 | Fecha:
10/10/2007 | Tema: VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL –
Modalidades: técnica en casación Rad: 46758 | Fecha: 30/09/2015 |
Tema: REGLAS DE LA EXPERIENCIA - No pueden ser una regla a priori

Sala de Casación Penal


ID : 467948
M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NÚMERO DE PROCESO : 47168
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP324-2016
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 27/01/2016
FUENTE FORMAL : Ley 527 de 1999 art. 6, 7, 8, 9, 11 /
Ley 599 de 2000 art. 30, 83, 397-1,2 /
Ley 600 de 2000 art. 259, 262 / Ley
906 de 2004 art. 425 / Decreto 100 de
1980 art. 80

TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN -


Determinador / DETERMINADOR - Particular a un servidor público
Tesis:
«Es incuestionable que el juzgador argumentó que la condición de
determinador de los procesados surgió del hecho de haber sido ellos
quienes confirieron diversos poderes destinados a reclamar y obtener los
pagos ilegales, así como de la circunstancia de que las peticiones fueron
aceptadas por los funcionarios de […], a sabiendas de su ilicitud, lo cual
refleja la idea clara de que, ciertamente, determinaron la ejecución del
delito de Peculado por apropiación.

[…]

Es evidente, entonces, que en su censura los impugnantes, al cuestionar


las conclusiones probatorias consignadas en las sentencias, se
distancian de la realidad fáctica y jurídica asumida por los juzgadores,
bastando una atenta lectura de los fallos emitidos para comprender,
según el criterio judicial, que la atribución de responsabilidad penal de
los acusados se correspondió con un grado de participación criminal
referido de manera puntual a determinar la resolución delictiva en
quienes finalmente llevaron a cabo su ejecución.

Esa forma de instigación o inducción, se reitera, se asumió demostrada


a través de los “poderes a diversos abogados con el fin de reclamar en
varias oportunidades reajustes pensionales y prestacionales”, como lo
puntualizó el A quo, sin que tenga que llevar a confusiones su
inapropiada afirmación de que los acusados formaban parte de”una
empresa criminal” o de una “componenda en la que participaron junto
con los empleados retirados que fueron beneficiados con las decisiones,
operadores judiciales, directivos de la empresa desfalcada, abogados
litigantes e inspectores de trabajo”.

No obstante la subrayada ambigüedad, del contexto de la decisión de


primera instancia nada puede hacer colegir que se diera por sentado
que los procesados hayan intervenido en la realización de la conducta
punible en calidad de coautores, sin tener las calidades exigidas para el
sujeto activo.
[…]

Los juzgadores de instancia concluyeron que los medios de convicción


demostraban que los acusados no fueron realizadores de las conductas
punibles, correspondiendo su forma de participación a la calidad de
determinadores, por lo que, en consonancia con dicha inferencia, no
podían acogerse al tratamiento punitivo más benigno reservado para los
intervinientes por el inciso final del artículo 30 del Código Penal.

En consecuencia, emerge claro que el reproche en cuestión no está


adecuadamente postulado y ajustado a las premisas fácticas admitidas
en la sentencia impugnada, por lo que no puede concluirse en la
presencia de un error de selección en la norma o, lo que es lo mismo,
acreditar un error en la aplicación del derecho a partir de lo demostrado
en el proceso».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 37987 | Fecha: 09/05/2012


| Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Parte de la
aceptación plena de los hechos Rad: 41411 | Fecha: 10/07/2013 |
Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Parte de la
aceptación plena de los hechos Rad: 42737 | Fecha: 11/12/2013 |
Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Parte de la
aceptación plena de los hechos Rad: 26928 | Fecha: 26/04/2007 |
Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades:
técnica en casación Rad: 23667 | Fecha: 11/04/2007 | Tema:
VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades: técnica en
casación Rad: 18515 | Fecha: 06/06/2007 | Tema: VIOLACIÓN DIRECTA
DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades: técnica en casación Rad: 34316
| Fecha: 09/03/2011 | Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY
SUSTANCIAL - Modalidades: técnica en casación Rad: 29877 | Fecha:
01/07/2011 | Tema: JURISPRUDENCIA - Precedente: condiciones Rad:
31808 | Fecha: 27/07/2009 | Tema: CASACIÓN - Causales: no está
contemplada un precedente jurisprudencial Rad: 35383 | Fecha:
01/12/2010 | Tema: CASACIÓN - Causales: no está contemplada un
precedente jurisprudencial Rad: 41539 | Fecha: 30/07/2014 | Tema:
CASACIÓN - Causales: no está contemplada un precedente
jurisprudencial Rad: 43650 | Fecha: 22/10/2014 | Tema: CASACIÓN -
Causales: no está contemplada un precedente jurisprudencial Rad:
39838 | Fecha: 30/09/2015 | Tema: CASACIÓN - Causales: no está
contemplada un precedente jurisprudencial Rad: 42175 | Fecha:
15/10/2015 | Tema: DOCUMENTO - Reconocimiento tácito Rad: 43498 |
Fecha: 28/05/2014 | Tema: PRUEBA DOCUMENTAL - Técnica en
casación Rad: 10827 | Fecha: 29/07/1998 | Tema: CONGRUENCIA DE
LA SENTENCIA - Fundamentos y alcance del principio

Sala de Casación Penal


ID : 466710
M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 46326
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP7349-2015
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 16/12/2015
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000

TEMA: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: de


autor a determinador / DETERMINADOR - Autor: tienen el mismo
grado de punibilidad
Tesis:
«Como en esencia está basado en que se desconoció la congruencia que
debe existir entre la acusación y la sentencia, fundamentalmente porque
la procesada fue llamada a juicio en calidad de autora del delito de
falsedad material en documento público agravado por el uso, mientras
que se la condenó por esa infracción pero por ser determinadora, tras lo
cual la defensa pide casar la sentencia y absolver a la procesada; es
claro que esta censura, como la anterior, es totalmente intrascendente,
amén de que la petición que contiene es contradictoria.

Desde luego, tal como lo señaló el Tribunal con apoyo en criterio de esta
Sala, por no haber diferencia entre el quantum punitivo a imponer si se
es autor o determinador de una conducta punible, de esto se sigue que
el cambio de una de esas formas de intervención por la otra no reporta
perjuicio para el procesado».

Sala de Casación Penal


ID : 467077
M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 47088
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP7412-2015
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 16/12/2015
FUENTE FORMAL : Decreto 100 de 1980 art. 133 / Ley
190 de 1995 art. 19 / Ley 599 de 2000
art. 30 / Ley 600 de 2000 art. 207-3,
397

TEMA: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Parte de la


aceptación plena de los hechos / DETERMINADOR - No aplica la rebaja
de pena establecida en el incº 3 del art. 30 de la Ley 599 de 2000

Tesis:

«“violación directa de la ley de carácter sustancial, por exclusión


evidente o falta de aplicación del inciso final del artículo 30 del Código
Penal”.

Este cargo tampoco fue sustentado de manera adecuada, porque el


libelista entremezcla varios aspectos jurídicos y factuales, lo que le
impide desarrollar una argumentación que pueda tenerse como
sustentación suficiente, según las reglas que rigen el recurso
extraordinario de casación.

Aunque la censura se orienta a demostrar la falta de aplicación del inciso


final del artículo 30 del Código Penal, que regula la figura del
interviniente, el impugnante incluye los siguientes aspectos:

En primer término, da por sentado que “la procesada no hizo nacer la


idea en la Inspectora del Trabajo de crear el acta de conciliación, con
mérito ejecutivo y dominó su voluntad, sino que intervino materialmente
en la suscripción del documento”.

Esta conclusión, de claro contenido factual, es contraria a lo expresado


por los falladores de primera y segunda instancias sobre este mismo
tema.

[…]
De esta manera, el libelista parece cuestionar las conclusiones de los
falladores de primera y segunda instancias sobre la forma como
ocurrieron los hechos, pero no orienta la censura por la causal de
casación adecuada, ni se ocupa de explicar en qué consistieron los
errores que, según él, los llevaron a concluir que D C B determinó a los
funcionarios de Foncolpuertos para que dispusieran ilícitamente del
patrimonio público.

[…]

Como se infiere de esto último y de lo expuesto en la parte final de su


escrito, su propósito no es cuestionar el proceso de delimitación de los
hechos, ni la calificación jurídica de la conducta de su representada
(determinadora del delito de peculado por apropiación, en el grado de
tentativa), si no la inaplicación de la rebaja consagrada en el inciso
segundo de la norma en mención, que en su sentir también se aplica al
determinador y al cómplice.

Frente a este último aspecto trae a colación el fallo CSJ SP, 25 Abr.
2002, Rad. 12191, donde se concluye que la rebaja de que trata la parte
final del artículo 30 del Código Penal es aplicable a todos los supuestos
consagrados en dicha norma. Sin embargo, a renglón seguido cita un
aparte del fallo CSJ SP, 8 Jul. 2003, Rad. 20704, donde se replanteó la
tesis plasmada en la anterior decisión (12191) y se concluyó que la
rebaja de pena en mención no procede para el determinador ni para el
cómplice.

De esta manera, lo que parece proponer el impugnante es un nuevo


cambio en la jurisprudencia, orientado a regresar a la postura expuesta
en la sentencia radicada bajo el número 12191, pero para tales efectos
se limita a exponer su versión de la manera cómo evolucionaron los
debates previos a la Ley 599 de 2000, para de esa forma concluir que la
rebaja consagrada en el inciso final del artículo 30 ídem “también tiene
aplicación, esto es, se predica del determinador y del cómplice, y ambos
deben recibir la rebaja de pena”. A estas razones agrega que la primera
interpretación (plasmada en la sentencia 12191) se ajusta a la división
constitucional de poderes y al hecho de que el juez “solamente debe
ejecutar la Ley, sin poderle agregar nada a su contenido, pues de lo
contrario, si se distorsiona su sentido o se distingue donde no es dable
distinguir, asume el papel de legislador y la división de poderes deja de
funcionar…”.

Lo expuesto por el impugnante no puede tenerse como debida


sustentación del cargo, porque en su escrito no aborda ninguna de las
razones que llevaron a la Sala a concluir que la rebaja de que trata el
artículo 30 del Código Penal no es aplicable al cómplice o al
determinador y, en consecuencia, no explica por qué habría lugar a
cambiar el precedente.

A lo anterior debe sumarse que esa postura (la señalada en el radicado


20704) se ha mantenido incólume a lo largo de los años, al punto que
ha sido reiterada recientemente, entre otras en las decisiones CSJ AP,
09 Oct. 2013, Rad. 39346 y CSJ SP, 09 Sep. 2015, Rad. 45898. La
Estabilidad de la regla establecida en la sentencia 20704 durante más de
una década acentuaba la obligación de sustentar adecuadamente el
cargo, obligación que no fue asumida por el censor en la medida en que,
se insiste, no abordó ni una de las razones tenidas en cuenta por esta
Corporación para concluir que la correcta interpretación del artículo 30
del Código Penal hace inaplicable la rebaja de que allí se habla al
cómplice o al determinador.

Ante la evidente falta de sustentación, la demanda será inadmitida


frente a este cargo».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 13165 | Fecha: 09/07/1999


| Tema: PRESCRIPCIÓN - Acusación definida en la sentencia: término a
tener en cuenta Rad: 12951 | Fecha: 24/09/2002 | Tema:
PRESCRIPCIÓN - Acusación definida en la sentencia: término a tener en
cuenta Rad: 22058 | Fecha: 28/04/2004 | Tema: PRESCRIPCIÓN -
Acusación definida en la sentencia: término a tener en cuenta Rad:
22660 | Fecha: 21/01/2008 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Acusación
definida en la sentencia: término a tener en cuenta Rad: 30641 | Fecha:
27/10/2008 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Acusación definida en la
sentencia: término a tener en cuenta Rad: 31171 | Fecha: 20/05/2009 |
Tema: PRESCRIPCIÓN - Acusación definida en la sentencia: término a
tener en cuenta Rad: 34613 | Fecha: 29/09/2010 | Tema:
PRESCRIPCIÓN - Acusación definida en la sentencia: término a tener en
cuenta Rad: 37082 | Fecha: 09/08/2011 | Tema: PRESCRIPCIÓN -
Acusación definida en la sentencia: término a tener en cuenta Rad:
26276 | Fecha: 29/08/2007 | Tema: FALSO JUICIO DE IDENTIDAD -
Modalidades: técnica en casación Rad: 20704 | Fecha: 08/07/2003 |
Tema: DETERMINADOR - No aplica la rebaja de pena establecida en el
incº 3 del art. 30 de la Ley 599 de 2000 Rad: 39346 | Fecha:
09/10/2013 | Tema: DETERMINADOR - No aplica la rebaja de pena
establecida en el incº 3 del art. 30 de la Ley 599 de 2000 Rad: 45898 |
Fecha: 09/09/2015 | Tema: DETERMINADOR - No aplica la rebaja de
pena establecida en el incº 3 del art. 30 de la Ley 599 de 2000

Sala de Casación Penal


ID : 465947
M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 35543
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP17063-2015
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 10/12/2015
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1886 art. 163 / Constitución Política de
Colombia de 1991 art. 29 / Ley 600 de
2000 art. 170, 237, 306-2

TEMA: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y


sentencia / DETERMINADOR - Autor: tienen el mismo grado de
punibilidad

Tesis:

«Con relación que no se estableció a qué título el procesado es


responsable de los atentados contra la vida, advierte la Colegiatura que
en la resolución de acusación de primer grado se imputó a FC la
comisión de los homicidios agravados objeto de investigación en calidad
de coautor por tener “a no dudarlo el dominio del hecho en cada caso
particular”.

En la decisión de segundo grado se decidió sobre el particular


“CONFIRMAR la resolución de acusación proferida contra FCG”.

Por su parte el a quo condenó al mencionado ciudadano “por hallárselo


responsable de cometer el delito de HOMICIDIO AGRAVADO, en
concurso HOMOGÉNEO y sucesivo, en las personas de quienes
respondieron a los nombres de LH y REQR (hermanos), NESV y RESP,
hechos ocurridos en las circunstancias de tiempo, modo y lugar
descritas en el proceso”.
A su vez, el Tribunal decidió “Confirmar en todas sus partes la sentencia
condenatoria de primer grado”.

De las citas precedentes se constata que tanto en la acusación de


primero y segundo grado, como en el fallo, siempre se imputó a FC el
concurso homogéneo de delitos de homicidio a título de coautor, sin que
entonces la queja del defensor tenga asidero, como no sea tomar en
forma descontextualizada y fragmentaria alguna palabra para ensayar
infructuosamente el planteamiento de dudas sobre la imputación.

Ahora, como el defensor refiere que en el transcurso de la actuación se


tuvo en ocasiones a su procurado como determinador y en otras como
coautor, baste señalar que ya de antaño la jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado sobre el particular de manera amplia, reiterada
y pacífica, lo siguiente:

“En ese orden, por ejemplo, ninguna relevancia tiene, según lo ha


sentado esta Colegiatura, que al procesado se lo haya acusado como
determinador y condenado como autor, pues como lo tiene dicho la
Corte (entre otras, CSJ AP, Jul. 27 2009, rad. 31111):

“Así, tiene precisado la Sala (cfr. sentencia del 22 de junio de 2006, rad.
24824 y sentencia del 15 de junio de 2000, rad. 12372) que las
variaciones en el fallo referidas a la forma de participación respecto de
la modalidad deducida en el pliego acusatorio, en cuanto no comporten
agravación punitiva, como ocurre con los grados de coautoría y
determinación, no configuran desconocimiento de la consonancia o
armonía que debe existir entre las dos providencias, siempre y cuando,
claro está, tales modificaciones respeten el marco fáctico de la
acusación […]”».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 29756 | Fecha: 22/05/2003


| Tema: SENTENCIA - Defectos en la motivación: modalidades, efectos
Rad: 24783 | Fecha: 28/02/2006 | Tema: SENTENCIA - Defectos en la
motivación: modalidades, efectos Rad: 12372 | Fecha: 15/06/2000 |
Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia Rad:
24824 | Fecha: 22/06/2006 | Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -
Acusación y sentencia Rad: 31111 | Fecha: 27/07/2009 | Tema:
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia Rad: 22825 |
Fecha: 21/05/2009 | Tema: TESTIMONIO DE OÍDAS - Valoración
probatoria
Sala de Casación Penal
ID : 465983
M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
NÚMERO DE PROCESO : 45034
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP16235-2015
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Cartagena
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 25/11/2015
FUENTE FORMAL : Código Civil art. 669, 745, 756, 759,
2495 / Ley 599 de 2000 art. 340 / Ley
906 de 2004 art. 32-3 / Estatuto
Tributario art. 839

TEMA: DETERMINADOR - Concepto / DETERMINADOR -


Demostración

Tesis:

«Acorde con la doctrina dominante , autor es quien teniendo el dominio


del hecho realiza el tipo penal mientras que determinador es quien
provoca, instiga, incita de forma dolosa un hecho ajeno, siendo
necesario demostrar que el autor no estaba decidido de antemano, por
voluntad propia, a materializar el suceso delictivo.

Pues bien, en el evento bajo examen la Fiscalía no se pronunció sobre la


forma y el momento en que la Registradora de Instrumentos Públicos de
Cartagena resolvió adoptar la decisión cuestionada ni la relación causal
con el proceder de PO, aspectos basilares para establecer o desvirtuar la
intervención del procesado como determinador de un hecho punible
ajeno, situación que imposibilita acceder a la solicitud de condena
deprecada».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 40545 | Fecha: 25/09/2013


| Tema: COAUTORÍA – Diferencia con el concierto para delinquir
Sala de Casación Penal
ID : 448997
M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
NÚMERO DE PROCESO : 46196
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP6324-2015
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 28/10/2015
FUENTE FORMAL : Decreto Ley 100 de 1980 art. 23 / Ley
599 de 2000 art. 30

TEMA: INTERVINIENTE - Rebaja de pena: no aplica para


determinador y cómplices

Tesis:

«La polémica propuesta en el cargo primero, en el que se arguye que la


concurrencia de particulares en delitos que prevén sujeto activo
calificado da lugar a que en todos los casos se les aplique la diminuente
punitiva que para la figura del interviniente consagra el artículo 30,
inciso final, del Código Penal, desconoce la jurisprudencia reiterada de la
Sala que ha circunscrito tal instituto al coautor de delito especial sin
cualificación excluyendo a los partícipes, o sea, al cómplice y al
determinador, siendo esta última condición por la cual VC fue llamado a
juicio.

[…]

De esta manera, con independencia de las referencias o estudios que en


la doctrina puedan aparecer sobre el particular, lo cierto es que el
entorno patrio la discusión ha sido zanjada hacia aquel entendimiento,
es decir, a que los determinadores y cómplices en delitos especiales se
les aplica la pena dispuesta en la ley por su participación accesoria sin
diminuentes de ninguna clase.

Por ende, es inane la controversia que se pretende plantear so pretexto


de arribar a conclusión diversa en aras de obtener un cálculo del
término prescriptivo favorable a los sentenciados, considerando que
existe un precedente puntual que demarcaba el proceder de la
administración de justicia de cara a ese supuesto concreto, por lo que
no puede predicarse un yerro hermenéutico por la materialización de
ese criterio a partir de divergencias conceptuales con el mismo. Además
la jurisprudencia, contrario a la doctrina, ostenta un carácter vinculante
para los operadores jurídicos y las instancias no advirtieron la
convergencia de variables que llevaran a inobservar su vigencia en este
evento, como tampoco las vislumbra la Corte».

PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador: no necesita tener


disponibilidad jurídica o material de los bienes

Tesis:

«La tesis expuesta en el reparo hace abstracción de que en este asunto,


para la configuración del peculado por apropiación, no era necesario que
el determinador tuviese la disponibilidad material o jurídica de los bienes
estatales puesto que la misma recaía en los funcionarios determinados,
siendo indiferente tal situación para efectos de imposición de pena
considerando que el artículo 23 del Decreto-Ley 100 de 1980, en
términos similares a los del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, consagra
para ambos idéntica sanción sin condicionamientos de ningún tipo, bien
se trate de un delito con o sin sujeto activo calificado conforme se
examinó en precedencia».

DETERMINADOR - Sujeto instigador de un delito con sujeto cualificado


no necesita tener las cualidades del autor

Tesis:

«La jurisprudencia, también de antaño, ha admitido la posibilidad de que


un particular funja como instigador en delitos especiales por cuanto en
estos casos, “aquella condición sólo se exige para quien materialmente
realiza la conducta y no para quien ha sido determinador, pues del autor
es de quien debe exigirse la calidad” (CSJ SP, 03 Jun 1983, Rad.
27264)».

DETERMINADOR - El autor material no se conoce

Tesis:

«Es desacertado sostener que la individualización de los funcionarios


inducidos era insoslayable para la declaratoria de responsabilidad penal
de los inductores, toda vez que la Corte ha venido sosteniendo que “el
carácter accesorio de la participación no depende de la existencia de
prueba que permita identificar plenamente al autor o declarar su
responsabilidad en los hechos, como equivocadamente lo entiende el
casacionista, sino de la certeza de su existencia misma (de un autor),
que ha realizado parcial o totalmente la conducta descrita en el tipo
penal”, por lo que, según lo acotó el ad quem, “jurídicamente nada
obsta para que el determinador deba responder por la conducta aun
cuando no logre conocerse siquiera o juzgarse a la persona del
determinado, o ésta sea absuelta, pues lo realmente definitivo es que se
encuentren reunidos los elementos que posibilitan predicar dicha
condición en aquél” (CSJ SP, 22 Ago 2008, Rad. 26483, reiterada en CSJ
SP, 02 Mar 2011, Rad. 30970)».

DETERMINADOR - No es autor

Tesis:

«En lo relativo al cargo tercero, en términos similares a los del cargo


primero, se refiere que el extraneus en delitos especiales no puede ser
autor por la ausencia en él de los elementos que permitirían equipararlo
al sujeto activo calificado exigido en esta clase de infracciones, debiendo
responder como partícipe. No obstante, precisamente en esa condición -
determinador- fue que se le impuso condena a VC, por ende, no habría
lugar a predicar que el juzgador incurrió en error al deducir la forma de
participación cuya aplicación se reclama en esta censura.

Así, basta con reiterar que al mencionado no se le asimiló coautor,


incluso el a quo, al aludir al artículo 23 del Decreto-Ley 100 de 1980 que
consagraba la determinación y la autoría, señaló que “si bien es cierto
en dicho estatuto penal se estableció la regulación del determinador en
el mismo artículo del autor, esto no significa que el determinador sea
una forma de autoría”, aclarando que VC se involucró accesoriamente en
la comisión del injusto. En este orden de ideas, ya se dijo, al
determinador le corresponde igual tratamiento punitivo que al autor, al
proceder la rebaja de pena prevista para el interviniente únicamente
para el coautor de delito especial sin cualificación».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 20704 | Fecha: 08/07/2003


| Tema: INTERVINIENTE – Rebaja de pena: no aplica para determinador
y cómplices Rad: 44714 | Fecha: 22/10/2014 | Tema: INTERVINIENTE –
Rebaja de pena: no aplica para determinador y cómplices Rad: 45898 |
Fecha: 09/09/2015 | Tema: INTERVINIENTE – Rebaja de pena: no
aplica para determinador y cómplices Rad: 27264 | Fecha: 03/06/1983 |
Tema: DETERMINADOR – Sujeto instigador de un delito con sujeto
cualificado no necesita tener las cualidades del autor Rad: 26483 |
Fecha: 22/07/2008 | Tema: DETERMINADOR – El autor material no se
conoce Rad: 30970 | Fecha: 02/03/2011 | Tema: DETERMINADOR – El
autor material no se conoce

Sala de Casación Penal


ID : 432649
M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 45748
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP5174-2015
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 09/09/2015
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 212 y 213

TEMA: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: forma


de intervención en la conducta punible / DETERMINADOR -
Configuración

Tesis:

«La falta de coherencia de la queja esbozada por el demandante se


presenta hasta el final, pues cuestiona que se le haya deducido al
inculpado ser el determinador de la muerte de la víctima, pero que en el
contenido de la sentencia se hayan utilizado predicados que daban lugar
a concluir que también se le deducía su autoría, con lo cual se olvida
que la imputación jurídica señalada en la acusación fue como
determinador y que como tal se lo condenó por el juzgador de segundo
grado.

Ahora, si bien en la sentencia se indica que el enjuiciado llevó al


homicida hasta el sitio donde ocurrieron los hechos, le facilitó el arma
con que se ultimó a la víctima y luego facilitó su huida, no por ello
puede dejarse de lado que a su vez fue la persona que determinó al
agresor a cometer el atentado contra la vida.

En esa medida, lo definitivo es que el encartado fue acusado como


determinador y que se lo condenado en esa calidad, así que la
referencia a los hechos, en especial a cómo se ejecutó la conducta
punible, en modo alguno afecta la congruencia jurídica y menos fáctica,
pues sea del caso mencionar que la imputación ventilada en el fallo
impugnado fue exactamente la misma que se dedujo en la acusación».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: C-792 | Fecha: 29/10/2014


| Tema: SENTENCIA - Condenatoria: proferida en segunda instancia,
recurso de apelación, procedencia, vacio normativo acerca de su
procedencia, efectos de la sentencia C-792 de 2014 / EXCEPCIÓN DE
INCONSTITUCIONALIDAD - Inaplicación: cuando la Corte Constitucional
ya se pronunció acerca de la constitucionalidad de la norma, aún cuando
haya diferido los efectos de su decisión Rad: 35635 | Fecha:
27/02/2012 | Tema: FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Modalidades:
técnica en casación

Sala de Casación Penal


ID : 428810
M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
NÚMERO DE PROCESO : 38685
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP10998-2015
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 19/08/2015
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 5 transitorio
núm. 2 / Ley 600 de 2000 art. 77-1,
405 / Ley 599 de 2000 art. 103, 104-7,
104-10,

TEMA: COAUTORÍA IMPROPIA - Concepto / COAUTORÍA


IMPROPIA - Concepto / DETERMINADOR - Concepto

Tesis:

«La doctrina de la Corte ha deslindado, de tiempo atrás, los conceptos


de coautor propio y coautor impropio, en el entendido de que varios
intervinientes realizan la conducta punible, pero en el primer evento,
coautoría propia, todos realizan actos de igual índole o naturaleza, y en
el segundo, impropia, el hecho se desarrolla por el grupo, cuyos
miembros se integran mediante aportes que cumplen con el plan
concebido en división de trabajo, de tal forma que el resultado se
imputa al grupo (a todos sus integrantes), así individualmente cada
acción no recorra los elementos del tipo (confrontar, por todas, CSJ SP,
24 jul. 2013, rad. 33.507).

Igual ha decantado que el determinador es quien por cualquier medio


incide en otro y hace surgir (genera, suscita, crea, infunde) en éste
(autor determinado) la decisión de realizar la conducta punible, la idea y
la voluntad criminales, es decir, su conducta se limita a hacer nacer en
otro la voluntad de delinquir (confrontar, por todas, sentencia del 13 de
abril de 2009, radicado 30.125)».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: AP5733 | Fecha:


24/09/2014 | Tema: JUEZ PENAL DEL CIRCUITO - No existe diferencia
sustancial con el Juez Especializado Rad: 23871 | Fecha: 10/08/2005 |
Tema: JUEZ PENAL DEL CIRCUITO - No existe diferencia sustancial con
el Juez Especializado Rad: 31745 | Fecha: 14/03/2012 | Tema: JUEZ
PENAL DEL CIRCUITO - No existe diferencia sustancial con el Juez
Especializado Rad: 33507 | Fecha: 24/07/2013 | Tema: COAUTORÍA
PROPIA - Noción / COAUTORÍA IMPROPIA - Noción

RELEVANTE

Sala de Casación Penal


ID : 399393
M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO / EUGENIO FERNANDEZ
CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 36784
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP5065-2015
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 28/04/2015
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia art.
122 y 235 núm. 4 / Ley 906 de 2004
art. 32 núm. 6 / Ley 890 de 2004 art.
6 / Ley 599 de 2000 art. 83-86 / Ley
906 de 2004 art. 292-189 / Decreto
643 de 2004 / Decreto 4657 de 2006
art. 14 / Decreto 960 de 1970 / Ley
599 de 2000 art. 416 / Ley 270 de
1996 art. 57 / Decreto 643 de 2004
art. 53-54 / Ley 599 de 2000 art. 286,
340 y 342 / Ley 599 de 2000 art. 31
y418 / Ley 599 de 2000 art. 397 / Ley
599 de 2000 art. 443 / Ley 1709 de
2014 / Ley 599 de 2000 art. 4-38 /
•Convención Americana sobre
Derechos Humanos. art. 5 núm. 6 /
Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polìticos art. 10 núm. 3 / Ley 599 de
2000 art. 38D

TEMA: AUTORÍA - Teoría del dominio del hecho / VIOLACIÓN


ILÍCITA DE COMUNICACIONES - Se configura: grabación a la
sesiones de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia / INDICIO -
Apreciación probatoria / INDICIO - Concepto / DETERMINADOR -
Configuración / VIOLACIÓN ILÍCITA DE COMUNICACIONES - Se
configura: interceptación de correos electrónicos

Tesis:

«HA fue coautora de las varias conductas de violación ilícita de


comunicaciones, habida cuenta que al avalar el procedimiento ilegal que
permitió sustraer diálogos y conversaciones de Magistrados de la Corte
Suprema de Justicia y autorizar el que dio paso a que se ingresara al
correo electrónico de la ex parlamentaria, concurrió a la realización de
tal procedimiento con dominio funcional del hecho, puesto que de no
haber sido por su respaldo a dicha acción, la misma no se hubiera
ejecutado y además porque contaba con la facultad de interrumpir su
realización dada su calidad de directora del DAS.

(...)

Y lo debatido en las sesiones de sala plena entra en el concepto de


comunicación al que se refiere el tipo penal, si en cuenta se tiene que
dicho término se traduce en la acción de comunicar, que no es otra cosa
que "descubrir, manifestar o hacer saber a alguien alguna cosa;
conversar, tratar con alguien de palabra o por escrito; consultar,
conferir con otros un asunto tomando su parecer;" (Diccionario de la
Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Primera Edición).
También que se trata de comunicaciones privadas y sometidas a reserva
hasta tanto el contenido de la sesión no se consigne en el acta
respectiva, por tanto al sustraerse su contenido de manera subrepticia y
siendo conocido por personas distintas a las que participaron en esas
comunicaciones, se vulneró el derecho a la intimidad de los
interlocutores de las mismas, quienes manifestaron libremente sus
puntos de vista sobre los temas allí tratados, bajo el convencimiento de
que se guardaría el sigilo que corresponde a dichas sesiones, hasta
tanto no se aprobaran las actas respectivas y se le diera publicidad a las
mismas. No en forma caprichosa se establece que los que participan en
esas reuniones son los miembros de la Corporación (artículos 3º a 9º del
Reglamento de la Corte Suprema de Justicia) y la Secretaria General de
la Corte por ser a la que compete elaborar el acta (Artículo 24 de la
misma normatividad), sin que exista norma que permita el libre acceso
del público o de funcionarios distintos a los Magistrados titulares de la
Corporación.

El artículo 57 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia


señala que las actas de sesiones de Sala Plena, entre otras, son de
acceso público, excepto cuando se refieran a actuaciones y decisiones
judiciales o disciplinarias de carácter individual de grupo o colectivas,
pues adquieren la condición de documentos reservados salvo para los
sujetos procesales.

De la lectura de la norma en mención, la interpretación que debe


seguirse es que si bien las actas de las sesiones de Sala Plena de la
Corte Suprema de Justicia son públicas, esa publicidad no se reputa de
las sesiones en sí mismas, dado que solo adquieren tal carácter una vez
se elabora el acta y ésta es aprobada. Ese es el entendimiento que le dio
la Corte Constitucional al referirse a la publicidad de tales documentos.

(...)

Para el presente caso es de resaltar que el DAS accedió a los diálogos,


conversaciones, opiniones y demás manifestaciones propias de los
debates de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, mucho antes de
que las incidencias de tales sesiones se consignaran en las respectivas
actas y las mismas fueran aprobadas por los miembros de la
Corporación, justamente porque el objetivo del DAS y de la Presidencia
de la República era anticiparse a la publicidad de aquellas y así contar
con información de primera mano, motivo por el que es dable afirmar
que la acusada sí incurrió en el delito de violación ilícita de
comunicaciones, pues para el momento en el que se realizó el
subrepticio procedimiento de grabación, la comunicación no había
alcanzado el carácter de pública.

La misma conducta punible debe endilgarse a la acusada respecto del


ingreso indebido al correo electrónico de los asesores de PC y de ella
misma, pues además de ser claro que la información que se cruzan los
interlocutores de la comunicación a través de este medio, es de carácter
privado y que se ingresó ilícitamente a los mismos, según lo indicó GAO
respecto de los correos de los asesores de PC y JL en lo relativo al
correo de la exparlamentaria, también emerge diáfano que MPH dio su
visto bueno para ejecutar esa práctica, lo que a no dudarlo equivale a
impartir una instrucción específica para que se concretara esa labor, así
la idea no hubiera sido suya sino de JL.

En ese orden, la acusada es responsable a título de coautora del delito


de violación ilícita de comunicaciones, puesto que previo acuerdo prestó
un aporte determinante para su realización con dominio funcional de la
acción, cual fue el aval a ese procedimiento, habida cuenta que de no
haberlo autorizado éste no se hubiera ejecutado, forma de ejecución del
hecho punible que además se evidencia por el seguimiento y control que
MPHA realizó sobre dichas actividades de inteligencia, directa o
indirectamente por medio de sus subalternos.

De otro lado, frente al compromiso de MV en el mencionado delito, se


demostró que éste fue el receptor de los informes de inteligencia que
reportaban las grabaciones a las sesiones de Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia, de acuerdo con lo manifestado por GSP y FDT,
quienes lo ubican como destinatario de las transcripciones de las
grabaciones obtenidas por el DAS.

(...)

En esa medida del anterior hecho indicador que la Corte da por


demostrado, surge el indicio contingente grave de que el procesado hizo
el requerimiento de la información que llegó a sus manos, puesto que en
el escenario propio de la actividad del órgano de inteligencia, dada la
compartimentación con la que se maneja la información y que el DAS
actuaba de acuerdo con los requerimientos puntuales que se le hicieran,
razonable es deducir que quien fue receptor de determinados datos es
quien hizo el pedimento para el recaudo de la información recibida.

La anterior construcción lógica resulta suficiente para derivar la


responsabilidad penal del acusado en el mencionado delito, puesto que
el indicio es un medio de convicción válido, es una prueba indirecta,
construida con base en un hecho (indicador o indicante) acreditado con
otros medios de persuasión autorizados por la ley, del cual
razonadamente, según los postulados de la sana crítica, se infiere la
existencia de otro hecho (indicado), hasta ahora desconocido y que
interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre la materialidad
de la conducta típica o la responsabilidad del sujeto agente, para
confirmar o infirmar cualquiera de esas categorías (CSJ SP 19 mar 2014,
rad.38793).

(...)

La participación de MV en este delito se le atribuye como determinador,


pues de no haber sido por su requerimiento de información más
concreta sobre la Corte Suprema de Justicia una vez se supo que el DAS
tenía personal infiltrado en la Corporación, los autores de dichas
conductas no hubieran dispuesto, ideado y ejecutado el procedimiento
para el logro de dicho propósito, siendo suficiente para atribuirle tal
calidad al acusado, la manifestación de su intención al DAS de obtener
la información, cuyos funcionarios decidieron acceder a la solicitud
diseñando la forma como lo harían.

El hecho de que el procesado no hubiera tomado parte en el


procedimiento de grabación subrepticia de dichas conversaciones,
incluso que no hubiera venido de él esa idea, en nada desvirtúa su
condición de determinador, pues recuérdese que en la figura de la
determinación es el autor el que decide el sí y el cómo de la conducta
delictiva, mientras que la acción del determinador se concreta a instigar,
persuadir, ocasionar o causar que otro libremente decida realizar la
conducta típica y antijurídica».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: T - 444 DE 1992 | Tema:


ACTIVIDAD DE INTELIGENCIA - Desarrollo jurisprudencial Rad: ST - 525
DE 1992 | Tema: ACTIVIDAD DE INTELIGENCIA - Desarrollo
jurisprudencial Rad: T - 066 DE 1998 | Tema: ACTIVIDAD DE
INTELIGENCIA - Desarrollo jurisprudencial Rad: T - 708 | Tema:
ACTIVIDAD DE INTELIGENCIA - Desarrollo jurisprudencial Rad: C - 1011
| Tema: ACTIVIDAD DE INTELIGENCIA - Desarrollo jurisprudencial Rad:
T - 1037 | Tema: ACTIVIDAD DE INTELIGENCIA - Desarrollo
jurisprudencial Rad: ST 036 DE 2002 | Tema: ACTIVIDAD DE
INTELIGENCIA - Reserva: no es absoluta, análisis de cada caso concreto
Rad: ST 25 DE 2002 | Tema: ACTIVIDAD DE INTELIGENCIA - Reserva:
no es absoluta, análisis de cada caso concreto Rad: ST 036 DE 2002 |
Tema: ACTIVIDAD DE INTELIGENCIA - Reserva: no es absoluta, análisis
de cada caso concreto Rad: C-692 DE 2003 | Tema: ACTIVIDAD DE
INTELIGENCIA - Reserva: no es absoluta, análisis de cada caso concreto
Rad: SC 692 | Fecha: 12-08-2006 | Tema: ACTIVIDAD DE
INTELIGENCIA - Reserva: no es absoluta, análisis de cada caso concreto
Rad: T-729 DE 2002 | Tema: ACTIVIDAD DE INTELIGENCIA - Reserva:
no es absoluta, análisis de cada caso concreto Rad: ST 729 | Fecha:
5/09/2002 | Tema: ACTIVIDAD DE INTELIGENCIA - Reserva: no es
absoluta, análisis de cada caso concreto Rad: SC 640 | Fecha:
18/08/2010 | Tema: ACTIVIDAD DE INTELIGENCIA - Reserva: no es
absoluta, análisis de cada caso concreto Rad: SC-334 | Fecha:
12/05/2010 | Tema: ACTIVIDAD DE INTELIGENCIA - Reserva: no es
absoluta, análisis de cada caso concreto Rad: C-692 | Fecha:
12/08/2006 | Tema: ACTIVIDAD DE INTELIGENCIA - Reserva: no es
absoluta, análisis de cada caso concreto Rad: SENTENCIA C -274 DE
2013 | Tema: ACTIVIDAD DE INTELIGENCIA - Reserva: no es absoluta,
análisis de cada caso concreto Rad: ST 038 | Fecha: 05/02/1996 |
Tema: ACTIVIDAD DE INTELIGENCIA - Reserva: no es absoluta, análisis
de cada caso concreto Rad: C-540 DE 2012 | Tema: ACTIVIDAD DE
INTELIGENCIA - Reserva: no es absoluta, análisis de cada caso concreto
Rad: T - 040 DE 2005 | Tema: ACTIVIDAD DE INTELIGENCIA - Está
limitada por la protección de los derechos fundamentales Rad: C 491 DE
2007 | Tema: ACTIVIDAD DE INTELIGENCIA - Está limitada por la
protección de los derechos fundamentales Rad: CORTE
CONSTITUCIONAL SC 540 | Fecha: 12/07/2012 | Tema: ACTIVIDAD DE
INTELIGENCIA - Diferencia con la actividad de policía judicial Rad: C-
1011 DE 2008 | Tema: ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO
E INJUSTO - No se configura: ejecutar actividad de inteligencia, con
justificación de la intervención del organismo de inteligencia Rad: ST
916 | Fecha: 18/09/2008 | Tema: INTERCEPTACION DE
COMUNICACIONES - Autorización judicial Rad: SC 540 | Fecha:
12/07/2012 | Tema: ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E
INJUSTO - No se configura: ejecutar actividad de inteligencia, con
justificación de la intervención del organismo de inteligencia Rad: 35331
| Fecha: 13/06/2012 | Tema: PRUEBA DOCUMENTAL - Factura: No es
un documento reservado Rad: 10131 | Fecha: 14/09/1995 | Tema:
ABUSO DE FUNCION PUBLICA - Se configura Rad: 37883 | Fecha:
28/02/2012 | Tema: ABUSO DE FUNCION PUBLICA - Se configura Rad:
23812 | Fecha: 21/02/2007 | Tema: ABUSO DE FUNCION PUBLICA - Se
configura Rad: 37509 | Fecha: 08/11/2011 | Tema: ABUSO DE
FUNCION PUBLICA - Se configura Rad: 38050 | Fecha: 29/02/2012 |
Tema: ABUSO DE FUNCION PUBLICA - Se configura Rad: 41297 |
Fecha: 11/09/2013 | Tema: ABUSO DE FUNCION PUBLICA - Diferencia
con abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto Rad: 40458 | Fecha:
12/11/2014 | Tema: ABUSO DE FUNCION PUBLICA - Diferencia con
abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto Rad: 28649 | Fecha:
03/06/2009 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Variación de la
calificación jurídica Rad: 32685 | Fecha: 16/03/2011 | Tema: SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: variación de la
calificación jurídica por el juez, procedencia Rad: 41617 | Fecha:
11/09/2013 | Tema: MULTA - Clases: mult

SALVAMENTO / ACLARACIÓN / ADICIÓN DE VOTO:


SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: EYDER PATIÑO CABRERA

DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Aspectos a tener en cuenta


Tesis:
«De acuerdo con los parámetros legales establecidos para la dosificación
punitiva, la Sala ha debido imponer al acusado BMV una pena de prisión
mayor. En mi criterio, la resultante de ubicarse en el extremo superior
del primer cuarto para el delito base de concierto para delinquir y así
aumentar otro tanto por razón de los concursantes.

Los motivos no son personales o despóticos, sino que responden a la


plena observancia de los criterios señalados en el inciso tercero del
artículo 61 del Código Penal, tales como la mayor o menor gravedad de
la conducta, el daño real o potencial creado, la intensidad del dolo, la
necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso
concreto.

A mi juicio, con el actuar ilícito del procesado se lesionaron de manera


preponderante los bienes jurídicos tutelados por la ley, en especial, la
seguridad pública y la intimidad, al tiempo que se afectaron,
considerablemente, los derechos de excongresistas, magistrados y
exmagistrados de la Corte Suprema de Justicia.

Entendida la seguridad pública como «el conjunto de condiciones


materiales mínimas para garantizar el ejercicio de los derechos
fundamentales» (CSJ SP, 25 nov. 2008, rad. 26942), surge en esta
ocasión una mayor afectación de ese interés jurídico, dado que el
acusado, pasando por alto su condición de servidor público, con un alto
cargo en la Rama Ejecutiva, la cual le imponía actuar con especial
rectitud y transparencia, se asoció a una empresa criminal, en la cual,
incluso, desempeñó un papel preponderante, con la deleznable misión
de neutralizar, a toda costa, los opositores del gobierno de la época y
deslegitimar a la administración de justicia.

Es reprochable, desde todo punto de vista, que esa concertación haya


tenido lugar al interior del Estado y que apuntara a atentar contra la
institucionalidad del mismo Estado.

Así, atendiendo la gravedad de sus actos, las delicadas consecuencias


que de ellos se derivaron y la reiterativa infracción de bienes jurídicos,
se imponía, a efectos de cumplir con los fines de prevención general y
especial de la pena, imponerle una sanción más más gravosa ».

PRISION DOMICILIARIA - Factor Subjetivo


Tesis:
«Sorprende negativamente al suscrito que la Sala mayoritaria le otorgue
el beneficio en comento bajo el argumento efímero que ella se aconseja
para las personas que delinquen por primera vez, cuando en realidad
ese no es uno de los criterios que enumeró el legislador para analizar la
figura.

Claro, siguiendo el hilo conductor de la sentencia de la cual discrepo, es


evidente que en esta ocasión no se está ante alguno de los delitos en
ella señalados como excepción para, en esos eventos -delincuentes
primerizos-, conceder la prisión extramural, pero sí ante una persona
que, como Director del Departamento Administrativo de la Presidencia
de la República, se concertó para delinquir en contra de magistrados y
exmagistrados del órgano cierre de la jurisdicción ordinaria,
excongresistas y periodistas, entre otros.

Parece olvidar la Sala mayoritaria que, precisamente, en reciente


ocasión (CSJ SP4250-2015), frente a una situación similar, tratándose
de otro alto funcionario del gobierno anterior, se hicieron
consideraciones completamente distintas para, justamente y con razón,
negar la prisión domiciliaria. Trascribo su contenido porque, a pesar de
que no la suscribí, dado que no integré esa Sala, creo que esos
fundamentos son plenamente aplicables al caso.

(...)

Siendo ello así, la Sala se ve en la obligación de concluir negativamente


acerca de la procedencia de la prisión domiciliaria en este asunto, pues
se trata de altos funcionarios de un Gobierno al que sirvieron
sacrificando la pulcritud y transparencia del ejercicio de la función
pública que a cada cargo le correspondía, ya que abusando del poder
que el mismo les otorgaba lograron cambiar el rumbo de un debate
legislativo, en el cual, por antonomasia, resulta ser el escenario donde
se exponen con solidez y transparencia las ideas, como corresponde en
toda democracia.

Lo anterior sirve de elemento para valorar la personalidad de los tres


condenados, quienes actuaron mancomunadamente y orientados
decididamente a un fin específico: hacer lo que fuera con tal de lograr
un cambio institucional que le permitiera al Gobierno de entonces
prolongar el periodo constitucional.

Por ello, no resulta posible que ante conductas de tamaña gravedad, la


pena de prisión, como respuesta proporcionada y adecuada que al
Estado le es obligado imponer, se ejecute en el domicilio, ya que
resultaría intolerable ante la sociedad, y esta no entendería cómo
personajes de tan alto nivel cultural y social que denotaron un rango
ético y moral muy por debajo de lo que de ellos se esperaba y les era
exigible, puedan terminar en su domicilio purgando una condena por
delitos cometidos en circunstancias tan complicadas, como las que se
han demostrado a lo largo de esta sentencia.

Lo anterior, no desconoce sin embargo, que el sustituto en comento


implica desde luego una restricción a la libertad personal, aunque sin el
rigor pleno del régimen intramural. De ahí que su otorgamiento debe
sustentarse en criterios que los principios de prevención general y
especial puedan entenderse claramente ante la sociedad para que
cumplan su objetivo.

De lo contrario, en eventos como el presente se enviaría un mensaje


distorsionado y equivocado, según el cual la importancia de los cargos,
en si misma, anticipa un juicio positivo acerca de la personalidad del
condenado, cuando, al contrario, este debe emerger como consecuencia
de la transparencia de sus actos.

En dicho sentido no está de más señalar que si bien en el asunto que


ocupa a la Sala el delito objeto de la condena tiene una pena mínima
objetivamente baja en comparación con el catálogo de conductas
punibles que el Código Penal trae en punto de los atentados contra la
administración pública, en este caso particular no puede en modo
alguno soslayarse, precisamente, que se trató de funcionarios del más
alto nivel, como ya se dijo, quienes al interior del propio Gobierno
promovieron la corrupción penetrando una Rama del Poder Público, la
cual, dentro de una democracia seria, debía estar ajena a cualquier tipo
de injerencias del Ejecutivo y desarrollar su labor con absoluta
independencia.
[29: Tres (3) años.]

Ni más ni menos se trató del Estado sobornando al propio Estado para el


logro de un cambio constitucional que indudablemente afectó el
desarrollo institucional del país y el de todos los ciudadanos colombianos
a quienes se les exige respetar la Constitución y las leyes, cuya
formación en circunstancias como las comprobadas en este asunto, no
pueden generar menos que desconfianza, falta de credibilidad y
desobediencia en sus destinatarios.

De modo pues, que para hacer efectivos los fines de prevención general
y especial, así como los de resocialización y retribución de los
funcionarios condenados, se negará la prisión domiciliaria. (Subrayas
fuera de texto).

Debo rescatar, eso sí, que el señor Moreno Villegas estuvo pendiente del
proceso penal y atendió los llamados que se le hicieran al mismo, sin
embargo, no puede ser ese el factor determinante para otorgar la
prisión domiciliaria, dado que constituye un deber de los asociados
atender los requerimientos judiciales y no evadir la acción de la justicia.

Es que, adicional a ese aspecto, se hace necesario examinar otros


relacionados con el desempeño personal, laboral, familiar o social del
sentenciado, los que, en mi parecer, impedían concederle tal sustituto.

Los varios delitos cometidos por el señor Moreno Villegas denotan, como
se expuso en precedencia, su propósito claro y directo de deslegitimar a
la Corte Suprema de Justicia, de afectar la reputación de sus
magistrados y exmagistrados y de contrarrestar, a toda costa, a
aquellos que se encontraban del lado contrario al gobierno de la época -
excongresistas, periodistas y abogado-.

Su personalidad no puede analizarse solo desde el punto de vista de que


enfrentó personalmente el proceso penal, sino de cara a que, pese a
ostentar un alto cargo en el gobierno, Director del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, y tener la obligación
constitucional de proteger a todas las personas residentes en Colombia,
en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades, y «asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares»,
no tuvo reparo en trasgredir varias veces el ordenamiento penal con la
única finalidad de minar la capacidad de acción de los críticos del
gobierno de turno, comprometiendo con ello la honorabilidad de la Corte
Suprema de Justicia y de las demás víctimas en este proceso,
conduciendo así al desequilibrio institucional.
[30: Artículo 2 de la Carta Política.]

Pasó por alto la Sala mayoritaria que, según el artículo 4 del Código
Penal, la pena cumple las funciones de prevención general, retribución
justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado;
y que «[l]a prevención especial y la reinserción social operan en el
momento de la ejecución de la pena». Igualmente, que, en torno a este
concreto aspecto, la Corte ha señalado que, tanto para imponer, como
para ejecutar la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, se
deben tener en cuenta «también las funciones de la pena que tienen que
ver con la prevención general y la retribución justa» (CSJ AP, 28 nov,
2001, rad. 18285).

(...)

Por consiguiente, en mi criterio, a Bernardo Moreno Villegas se le debió


negar el sustituto de la prisión domiciliaria y librar la correspondiente
orden de captura ».

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: GUSTAVO ENRIQUE MALO


FERNÁNDEZ

Sala de Casación Penal


ID : 366595
M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
NÚMERO DE PROCESO : 45428
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP1221-2015
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 11/03/2015
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 83 / Ley 599 de
2000 art. 4

TEMA: DETERMINADOR - Autor: Tienen el mismo grado de punibilidad


/ PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia:
modificación en la sentencia de determinador a coautor

Tesis:

« Para al Corte es claro que no se materializa algún problema de


congruencia en la modificación que el fallador hizo del tipo de
responsabilidad atribuida al acusado, ni tampoco fueron violados el
debido proceso o el derecho de defensa

(...)

ya la Corte de manera amplia, reiterada y pacífica ha construido línea


jurisprudencial precisa respecto al tema concreto, así puntualmente
resuelto:

"En ese orden, por ejemplo, ninguna relevancia tiene, según lo ha


sentado esta Colegiatura, que al procesado se lo haya acusado como
determinador y condenado como autor, pues como lo tiene dicho la
Corte (entre otras, CSJ AP, Jul. 27 2009, rad. 31111):

Así, tiene precisado la Sala (cfr. sentencia del 22 de junio de 2006, rad.
24824 y sentencia del 15 de junio de 2000, rad. 12372) que las
variaciones en el fallo referidas a la forma de participación respecto de
la modalidad deducida en el pliego acusatorio, en cuanto no comporten
agravación punitiva, como ocurre con los grados de coautoría y
determinación, no configuran desconocimiento de la consonancia o
armonía que debe existir entre las dos providencias, siempre y cuando,
claro está, tales modificaciones respeten el marco fáctico de la
acusación

(...)

Nada diferente a lo contemplado en la jurisprudencia citada, ocurrió en


el asunto examinado, pues, independientemente de que la Fiscalía Ad
quem, en efecto considerara coautor a (...), es lo cierto que el cambio
operado en el fallo, de haber existido, únicamente obedece a la
categoría dogmática que entendió más adecuada a los hechos el
Tribunal, sin que ello implicase modificar lo ocurrido, atribuir nuevas
conductas al acusado, ni mucho menos afectar su derecho de defensa y
ni siquiera agravar su condición, visto que la pena para ambas figuras
de participación en el delito opera igual.

De paso, el que se asuma en la sentencia determinador al procesado,


allana las dificultades que advierte el demandante respecto de
vinculación del extraneus en un delito de sujeto activo calificado,
evidente como se hace que perfectamente la determinación implica,
para el caso, que se responda por lo que los autores hicieron, sin que
allí quepa equiparar a la persona con la condición de servidor público».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 37282 | Fecha: 28/08/2013


| Tema: PARTE CIVIL - Interés para recurrir en casación /
INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - No es posible un doble pago por este
concepto Rad: 22597 | Fecha: 10/10/2007 | Tema: FALSO JUICIO DE
EXISTENCIA - Técnica en casación / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD -
Técnica en casación Rad: 23106 | Fecha: 29/06/2005 | Tema:
COMPETENCIA - Factor territorial: Lugar incierto, varios lugares o el
exterior Rad: 31365 | Fecha: 22/04/2009 | Tema: COMPETENCIA -
Factor territorial / COMPETENCIA - Juez natural Rad: 43127 | Fecha:
30/04/2014 | Tema: DETERMINADOR - Autor: Tienen el mismo grado de
punibilidad / CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: Modificación en la
sentencia de determinador a coautor

Sala de Casación Penal


ID : 317329
M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 42104
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP7178-2014
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Única de Santa
Rosa de Viterbo
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 26/11/2014
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 180 y 181
TEMA: DETERMINADOR - Autor: Tienen el mismo grado de punibilidad

Tesis:

«Tampoco está llamada a la prosperidad la propuesta del censor sobre


la ausencia de congruencia entre la acusación y la sentencia, al haberse
sentenciado a su poderdante en calidad de determinador cuando había
sido acusado como autor material, ya que tal variación no implicó una
afectación a la estructura del proceso ni la garantía de la defensa.

El cambio del título de participación del implicado no comportó la


agravación de su situación jurídica en lo atinente a la pena».

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: modificación


en la sentencia de determinador a coautor

Tesis:

«Por manera que conforme con la línea que ha venido en desarrollar


está Corporación en providencias CSJ AP 1487-2014, CSJ AP 2148-2014
y CSJ AP 4992-2014 (entre otras) no fue quebrantado el principio de
consonancia en tanto se respetó el marco fáctico de la acusación e
imputación y el cambió jurídico no comportó un efecto gravoso al
sentenciado pues la pena para el autor y determinador es idéntica».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 37364 | Fecha: 09/03/2011


| Tema: IN DUBIO PRO REO - Técnica en casación Rad: 37634 | Fecha:
26/10/2011 | Tema: IN DUBIO PRO REO - Técnica en casación Rad:
40791 | Fecha: 06/05/2013 | Tema: IN DUBIO PRO REO - Técnica en
casación

Sala de Casación Penal


ID : 313941
M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ
MUÑOZ
NÚMERO DE PROCESO : 43582
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP15461-2014
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : MIXTA
FECHA : 12/11/2014
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 43, 59 y 295 /
Ley 600 de 2000 art. 207 /
Constitución Política de Colombia art.
122 núm. 5

TEMA: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: de


determinador a interviniente

Tesis:

«Yerra técnicamente el defensor al aducir que su asistida tenía la


condición de interviniente y que se le condenó como determinadora del
peculado para mantener la congruencia con la acusación, pues olvida
que respecto del principio de consonancia entre resolución acusatoria y
sentencia, la Sala ha admitido que se mantiene cuando se condena por
un grado de autoría o participación de menor entidad, como ocurriría en
este asunto, toda vez que fue acusada como determinadora y podría
condenársele como interviniente, pues se le beneficiaría con una rebaja
punitiva de la cuarta parte».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 22411 | Fecha: 30/05/2006


| Tema: INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y
FUNCIONES PÚBLICAS - Pena intemporal: Si no se incluye en la
sentencia opera de pleno derecho Rad: 31399 | Fecha: 21/10/2009 |
Tema: PENA ACCESORIA - Debida motivación Rad: 25925 | Fecha:
28/11/2007 | Tema: FALSEDAD PARA OBTENER PRUEBA DE HECHO
VERDADERO - Se estructura Rad: 15458 | Fecha: 07/12/1999 | Tema:
FALSEDAD PARA OBTENER PRUEBA DE HECHO VERDADERO - Se
estructura

Sala de Casación Penal


ID : 309255
M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 34282
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP14623-2014
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 27/10/2014
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia art.
235 núm. 3 / Ley 600 de 2000 art. 75
núm. 7 / Ley 599 de 2000 art. 68A /
Ley 599 de 2000 art. 39 núm. 4 / Ley
600 de 2000 art. 237,277,314 y 400 /
Ley 599 de 2000 art.
38,60,61,63,400,404,405,409 y 411

TEMA: INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE


CONTRATOS - Sujeto activo: bajo el título de participación de
determinador / DETERMINADOR - Configuración

Tesis:

«Puede intervenir en la conducta una persona que sin ser autor o


coautor, es decir, que no domine la ejecución material del hecho, ejerza
un influjo de tal magnitud que haga nacer en el servidor público la idea
criminal y logre que sea desarrollada, caso este del determinador.

(...)

INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS - Sujeto


activo: bajo el título de participación de
determinador / DETERMINADOR - Configuración: de forma indirecta

Tesis:

«Corresponde abordar el interrogante referido a cómo pudo el


procesado determinar a Liliana Pardo, si entre estas dos personas nunca
hubo contacto directo, pues siempre se ha dicho y así se demostró, que
los que contactaron a la Directora del IDU fueron los emisarios de NIMR,
Á y ET.

Este sería el caso de la inducción en cadena que no impide que se


configure la determinación como forma de participación en un hecho
delictivo cometido por otro, pues nuestra legislación no exige que esa
inducción sea directa y personal».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: CSJ-AP 31653 | Fecha:


01/09/2009 | Tema: FUERO - Congresista: Cesación en el ejercicio del
cargo, análisis de la relación con las funciones Rad: CSJ-AP 33754 |
Fecha: 17/03/2010 | Tema: FUERO - Congresista: Cesación en el
ejercicio del cargo, análisis de la relación con las funciones Rad: CSJ-AP
26948 | Fecha: 10/03/2011 | Tema: FUERO - Congresista: Cesación en
el ejercicio del cargo, análisis de la relación con las funciones Rad: CSJ-
AP 26954 | Fecha: 31/03/2011 | Tema: FUERO - Congresista: Cesación
en el ejercicio del cargo, análisis de la relación con las funciones Rad:
CSJ-AP 39769 | Fecha: 27/11/2013 | Tema: FUERO - Congresista:
Cesación en el ejercicio del cargo, análisis de la relación con las
funciones Rad: CSJ-AP 38612 | Fecha: 14/08/2013 | Tema: FUERO -
Congresista: Cesación en el ejercicio del cargo, análisis de la relación
con las funciones Rad: CSJ-AP 29636 | Fecha: 23/07/2014 | Tema:
FUERO - Congresista: Cesación en el ejercicio del cargo, análisis de la
relación con las funciones Rad: CSJ-AP 37322 | Fecha: 23/11/2011 |
Tema: FUERO - Congresista: Cesación en el ejercicio del cargo, análisis
de la relación con las funciones Rad: SENTENCIA SU-047 | Fecha:
29/01/1999 | Tema: FUERO - Congresista: Cesación en el ejercicio del
cargo, análisis de la relación con las funciones Rad: SENTENCIA SU-098
| Fecha: 11/04/2013 | Tema: FUERO - Congresista: Cesación en el
ejercicio del cargo, análisis de la relación con las funciones Rad:
SENTENCIA T-965 | Fecha: 18/12/2009 | Tema: FUERO - Congresista:
Cesación en el ejercicio del cargo, análisis de la relación con las
funciones Rad: CSJ-AP 37322 | Fecha: 27/09/2012 | Tema: TRÁFICO DE
INFLUENCIAS DE SERVIDOR PÚBLICO - Delito de mera conducta Rad:
CSJ-AP 37222 | Fecha: 23/11/2011 | Tema: FUERO - Congresista:
Cesación en el ejercicio del cargo, análisis de la relación con las
funciones Rad: CSJ-AP 34911 | Fecha: 21/07/2011 | Tema: TRÁFICO DE
INFLUENCIAS DE SERVIDOR PÚBLICO - Se configura Rad: CSJ-AP
30682 | Fecha: 27/04/2011 | Tema: TRÁFICO DE INFLUENCIAS DE
SERVIDOR PÚBLICO - Se configura Rad: CSJ-AP 35331 | Fecha:
21/09/2011 | Tema: TRÁFICO DE INFLUENCIAS DE SERVIDOR PÚBLICO
- Se configura Rad: CSJ-AP 30682 | Fecha: 27/11/2011 | Tema:
TRÁFICO DE INFLUENCIAS - Influencia en cadena o indirecta Rad: CSJ-
SP 29791 | Fecha: 07/10/2009 | Tema: INTERVINIENTE - Noción Rad:
SENTENCIA C-128 | Fecha: 18/02/2003 | Tema: INTERÉS INDEBIDO EN
LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS - Elementos: Interés indebido, frente
al interés ilícito Rad: CSJ-SP 23915 | Fecha: 16/05/2007 | Tema:
INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS - Se configura
Rad: CSJ-SP 29769 | Fecha: 03/06/2009 | Tema: CONCUSIÓN - Abuso
del cargo o de la función Rad: CSJ-SP 22164 | Fecha: 05/02/2007 |
Tema: DELITO IMPOSIBLE - No es punible en el derecho penal
colombiano Rad: CSJ-SP 31761 | Fecha: 13/07/2011 | Tema:
TESTIMONIO - Apreciación probatoria: La condición del testigo no
implica su falta de credibilidad, condenado por otros delitos Rad: CSJ-SP
30716 | Fecha: 03/02/2014 | Tema: TESTIMONIO - Apreciación
probatoria: La condición del testigo no implica su falta de credibilidad,
condenado por otros delitos Rad: CSJ-SP 32863 | Fecha: 03/02/2010 |
Tema: TESTIMONIO - Apreciación probatoria: La condición del testigo no
implica su falta de credibilidad, condenado por otros delitos Rad: CSJ-SP
29418 | Fecha: 23/02/2009 | Tema: TESTIMONIO - Apreciación
probatoria: Testigo beneficiario de recompensa de beneficio Rad: CSJ-SP
30305 | Fecha: 05/11/2008 | Tema: TESTIMONIO - Apreciación
probatoria: Contradicciones Rad: CSJ-SP 26055 | Fecha: 17/09/2008 |
Tema: TESTIMONIO - Apreciación probatoria: Contradicciones Rad: CSJ-
SP 24981 | Fecha: 18/07/2007 | Tema: PRUEBA - Principio de selección
probatoria Rad: 32764 | Fecha: 18/01/2012 | Tema: CONGRESISTA -
Inaplicación aumento de penas Ley 890 en trámite de Ley 600 Rad:
27408 | Fecha: 18/01/2012 | Tema: CONGRESISTA - Inaplicación
aumento de penas Ley 890 en

Sala de Casación Penal


ID : 302778
M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 37074
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP14005-2014
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 15/10/2014
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 29, 30 y 83 / Ley
600 de 2000 art. 398

TEMA: INTERVINIENTE - Es autor / DETERMINADOR - Diferencia


con el interviniente / PRESCRIPCION - Determinador

Tesis:

«El fenómeno de la prescripción de la acción penal, según lo normado


en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (art. 80 del anterior Código
Penal), opera durante la etapa instructiva si transcurre un término igual
al máximo de la sanción privativa de la libertad establecida en la ley,
pero en ningún caso en un lapso inferior a cinco (5) años, ni superior a
veinte (20) años.

Pero tratándose de la rebaja punitiva para el interviniente, no es posible


jurídicamente el indefectible reconocimiento a cualquiera de los que
hubieren participado en delitos de sujeto activo calificado que no posean
las calidades especiales de éste, porque como lo ha clarificado esta
Corporación ello sólo tiene lugar para quien bajo tales presupuestos
actúa como coautor, no cómplice o determinador.

En efecto, a los partícipes, sean determinadores y cómplices no los


puede cobijar el descuento de una cuarta parte de la pena prevista en el
tipo penal; a aquéllos les corresponderá la pena prevista para la
infracción, en tanto que a éstos la señalada en el tipo penal disminuida
de una sexta parte a la mitad.

Recuérdese que el interviniente es un verdadero autor, sólo que por ser


un extraneus al no reunir las calidades especiales exigidas en el tipo
penal, como el ostentar la condición de servidor público, se entiende una
forma atenuada su participación.

(...)

El título de imputación predicado para los profesionales del derecho se


basó en que determinaron a los servidores públicos para que al suscribir
las actas de conciliación se comprometieran indebidamente los caudales
públicos, de ahí que resulte vano el cómputo que hace el recurrente
para exhibir un término prescriptivo especial».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 20704 | Fecha: 08/07/2003


| Tema: INTERVINIENTE - Es autor

Sala de Casación Penal


ID : 251964
M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ
MUÑOZ
NÚMERO DE PROCESO : 43127
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP2148-2014
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Militar
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 30/04/2014
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 207 y 212 / Ley
522 de 1999 art. 236 / Ley 1709 de
2014 art. 68A

TEMA: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia:


modificación en la sentencia de determinador a coautor

Tesis:

«Ninguna relevancia tiene, según lo ha sentado esta Colegiatura, que al


procesado se lo haya acusado como determinador y condenado como
autor, pues como lo tiene dicho la Corte (entre otras, CSJ AP, Jul. 27
2009, rad. 31111):

Así, tiene precisado la Sala (cfr. sentencia del 22 de junio de 2006, rad.
24824 y sentencia del 15 de junio de 2000, rad. 12372) que las
variaciones en el fallo referidas a la forma de participación respecto de
la modalidad deducida en el pliego acusatorio, en cuanto no comporten
agravación punitiva, como ocurre con los grados de coautoría y
determinación, no configuran desconocimiento de la consonancia o
armonía que debe existir entre las dos providencias, siempre y cuando,
claro está, tales modificaciones respeten el marco fáctico de la
acusación.

Lo anterior se explica porque ‘la ley no exige total identidad o armonía


perfecta entre la acusación y la sentencia; lo constituido es una garantía
de que el proceso gravite en torno a un eje conceptual, fáctico u
jurídico, circunscrito a unos límites dentro de los cuales puede
desenvolverse, que le permiten incluso cambiar el delito en cuanto su
especie, siempre que no desborde el marco fáctico señalado en la
providencia calificatoria ni agrave la situación del sindicado’ (entre otras,
sentencia del 22 de junio de 2006, rad. 24824 y sentencia del 15 de
junio de 2000, rad. 12372)».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 31111 | Fecha: 27/07/2009


| Tema: CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: Modificación en la
sentencia de determinador a coautor Rad: 12372 | Fecha: 15/06/2000 |
Tema: CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: Modificación en la
sentencia de determinador a coautor Rad: 24824 | Fecha: 22/06/2006 |
Tema: CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: Modificación en la
sentencia de determinador a coautor

Sala de Casación Penal


ID : 252010
M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROCESO : 41146
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP2269-2014
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 30/04/2014
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 213 / Ley 599 de
2000 art. 30 y 397

TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador / PECULADO


POR APROPIACION - Disponibilidad jurídica

Tesis:

«Bien está recordarle al demandante, de cara a los elementos


normativos del tipo penal de peculado por apropiación, que no porque la
determinadora haya sido la beneficiaria acreditada del dinero que
ilegalmente le fue reconocido, se podría asumir, por ese hecho, la
calidad de autora material de la infracción, pues, se insiste, ella no tenía
la custodia del mismo y, de otra, tal como lo expresa el artículo 397 del
Código Penal, el sujeto activo calificado del injusto puede apropiarse en
provecho propio o de un tercero de los bienes del Estado, cuestión que
habilita la posibilidad de que el autor material no sea necesariamente
quien perciba el valor de lo indebidamente apropiado».

DETERMINADOR - Autor: Tienen el mismo grado de punibilidad

Tesis:

«Se impone destacar que, el demandante, igualmente, olvidó demostrar


cuál es la trascendencia que le merece el reproche invocado, la cual, a
simple vista, se descarta si se advierte que, ninguna diferencia punitiva
benéfica podría reportarle a su prohijada el ser condenada como autora
o coautora del punible de peculado por apropiación, pues al tenor del
artículo 30 del Código Penal la pena para el determinador es exacta a la
de aquellas categorías y, tampoco el censor podría haber argumentado
alguna lesión al derecho de defensa por cuenta de la condena en los
términos en que se impartió en segunda instancia, pues la misma es
congruente con la acusación».

RELEVANTE

Sala de Casación Penal


ID : 246209
M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 37140
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : REVISIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 21/10/2013
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 30 / Ley 600 de
2000 art. 220

TEMA: PRESCRIPCIÓN - Determinador / DETERMINADOR -


Diferencia con el interviniente
Tesis:
«Aducida la prescripción de la acción penal del punible por el cual se
emitió sentencia de condena contra (...), esto es tentativa de peculado
por apropiación agravado en condición de determinadora, el cómputo de
los términos respectivos permitió establecer lo infundado de la
pretensión en tanto en manera alguna se barruntaba el fenómeno bien
durante la instrucción ora en el juicio.

Fue patente la decisión impugnada en señalar, mayoritariamente, que


dentro de ese ejercicio no era jurídicamente viable decrecer la sanción
por razón de la condición de interviniente que, prevista en el artículo 30
del Código Penal, no fue atribuida a la sentenciada, aserto que se
sustentó en el desarrollo jurisprudencial que a tal figura se le ha
otorgado, por comprenderse que de ésta no participan los
determinadores ni los cómplices, sino solamente el particular, que
obviamente carece de la especial cualificación del tipo, pero ejecuta
materialmente el verbo rector».

SALVAMENTO / ACLARACIÓN / ADICIÓN DE VOTO:


SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: JUAN CARLOS PRIAS BERNAL -
CONJUEZ

INTERVINIENTE - Es un partícipe
Tesis:
«La postura que sosteine la aplicación de la teoría del interviniente,
introducidad por el legislador en el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, a
los partícipes que no ostentan la calidad especial exigida por el tipo,
conduce a reconocer la aplicación de la atenuación punitiva de la cuarta
parte de la pena que corresponda al determinador o al cómplice.

Atenuante que, se entiende, tiene fundamento en el eprincipio


constitucional de igualdad, en la medida en que la pena del partícipe no
es autónoma, sino que depende de la pena del autor, y si en el caso de
los delitos especiales, diche pena recoge un mayor desvalor basado en
el concreto deber infringido por quien ostenta la calidad indicada por le
tipo, tendrá que concluirse que ese mayor reproche no le compete al
extraneus que no lo infringió porque no lo tiene. En consecuencia, al
sujeto que no teniendo la calidad exigida por la norma al autor, que
participa en su comisión como determinador o cómplice, le corresponde
la rebaja punitiva de la cuarta parte prevista por el artículo 30 del
Código Penal, en tanto es el mecanismo introducido por el legislador
para solucionar dicha diferencia».

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: MAURICIO LUNA BISBAL -


CONJUEZ

INTERVINIENTE - Es un partícipe
Tesis:
«Como quiera que la doctora (...) no es funcionaria pública, es
merecedora del descuento punitivo consagrado por el artículo 30 del
Código Penal, por tratarse de una interviniente, en calidad de partícipe
determinadora sin cualificación jurídica o calidad especial exigida "en el
tipo penal".

(...)
Con otro enfoque acerca de la prescripción, estas discusiones sobre
interviniente, autores,coautores, partícipes, determinadores sujetos
activos cualificados, determinadores sujetos activos no cualificados y
cómplices, no tendría tanta importancia y el derecho penal podría
liberarse de una filigrana dogmática y punitiva de muy cuestionado
beneficio social.

(...)

Por lo dicho, salvo parcialmente mi voto en cuanto los descuentos


punitivos del artículo 30 ya mencionado, se aplican sólo a los partícipes
determinadores sin cualificación jurídica y a los cómplices sin esta
misma calidad, mas no a los autores, quienes se rigen por lo dispuesto
en el artículo 29 del Código Penal».

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: YESID REYES ALVARADO -


CONJUEZ

INTERVINIENTE - Es un partícipe
Tesis:
«Si se opta por analizar la noción de “interviniente” con base en su
ubicación dentro del Código Penal de 2000, es evidente que el legislador
recurrió a su empleo dentro del artículo destinado a regular la figura de
los “partícipes”5, prescindiendo de ella en la redacción que le otorgó al
artículo dedicado al tratamiento de los “autores”. En consecuencia, la
expresión “intervinientes” solo puede referirse a aquellas categorías
dogmáticas comprendidas dentro de la figura de la “participación”, sin
que su ámbito de aplicación pueda hacerse extensivo a los “autores”. Si
el legislador hubiese querido referir la expresión “interviniente” tanto a
los autores como a los partícipes, no la hubiera incluido dentro del
artículo sobre partícipes, sino que la habría incorporado a una norma
diversa en la que de manera específica se regulara la punibilidad en los
delitos especiales propios».

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: LUIS GONZALO VELASQUEZ


POSADA - CONJUEZ

INTERVINIENTE - Es un partícipe
Tesis:
«Es necesario hacer mayor claridad sobre el tema en cuanto la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia ha generado una incertidumbre al
cambiar de jurisprudencia sin que los fundamentos de la nueva tesis
adoptada sean del todo completos y claros sobre el tratamiento que se
le ha venido dando a la figura del interviniente. La cual valga decir, no
se le ha dado un contenido jurídico serio, sino que ha sido usada de
manera genérica y desprovista de rigor dogmatico.

En efecto, la Sala Penal ha planteado dos posiciones dominantes sobre


la aplicación del inciso final del artículo 30, dándole preferencia
últimamente a una concepción restrictiva, tesis que se considera es
necesario entrar a valorar y si se quiere, entrar a corregir, en el sentido
de otorgar dicha rebaja al cómplice y al determinador únicamente y bajo
el entendido que el autor solo puede ser quien cumpla con el requisito o
calidad especial exigida en el tipo penal.
En este ultimo sentido, en ningún caso puede ser autor o coautor quien
no tiene las calidades exigidas en el tipo penal especial propio, que la
actuación de quien no tiene dichas calidades siempre será a titulo de
participación y nunca de autoría, en consecuencia, la rebaja establecida
para el interviniente no sería para el coautor, sino que siempre lo sería
para los partícipes.

(…)

En otras palabras, la tesis actual de la Sala Penal de la CSJ plantea que


es válido que al “coautor interviniente” que presta su actuación en la
realización del hecho se le rebaje la proporción indicada cuando no
cumple con la calidad exigida en el tipo penal especial, en cualquiera de
sus modalidades, esto es, que actúa en coparticipación criminal, con
dominio en conjunto del hecho y hace un aporte importante. En otras
palabras, se le aplica a los coautores que despliegan su comportamiento
unidos por una comunidad de ánimo o plan común, se dividen las tareas
y contribuyen de manera relevante durante la fase ejecutiva del hecho.
En el caso del determinador, que puede no tener incidencia en la
ejecución del hecho, sin embargo, no se le rebaja la proporción
indicada».

RELEVANTE

Sala de Casación Penal


ID : 245010
M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 34282
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 02/09/2013
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 404 / Ley 599 de
2000 art. 30 y 411.

TEMA: INTERVINIENTE - Concepto / INTERVINIENTE - Diferencia


con el determinador

Tesis:

« Es del caso recordar a modo ilustrativo que en los tipos penales de


sujeto activo cualificado solamente es autor aquel que reúna la especial
característica exigida por el legislador; sin embargo, puede suceder que
en la ejecución material del ilícito participe un sujeto que no cumpla esa
particular cualificación pero actúe asumiéndolo como propio, siendo por
tanto un claro coautor. En estos casos, conforme lo ha señalado la Corte
Suprema de Justicia, será tenido como coautor-interviniente de acuerdo
con en el inciso final del artículo 30 del Código Penal, fenómeno
accesorio de la participación en la conducta criminal, y tendrá derecho a
la rebaja de pena de una cuarta parte, en la medida que merece un
mayor reproche el servidor público que viola el deber jurídico
(intraneus), frente al que no posee esa especial calidad (extraneus) y,
por ende, el grado de censura no puede ser el mismo para los dos.

Descartada la posibilidad de que concurra la autoría y coautoría ante


una situación fáctica como la presentada frente al acusado y atendiendo
a que la jurisprudencia de esta Corporación solamente reconoce la
condición de interviniente al coautor, resulta lógico concluir que esa
figura -la del interviniente- no se ajusta a la participación de (...) en
este caso. Pero no es solamente esta conclusión la que lleva a la Sala a
variar la calificación frente al grado de participación, sino en razón a que
realmente se está ante la figura del determinador.

Las razones son las siguientes:

El rol en el que la Sala de Instrucción ubicó al acusado (...), con relación


a la injerencia sobre la contratación de obras públicas en Bogotá, siendo
fiel a las consideraciones del acusador, corresponde a la de ser gestor
de la actividad delictiva dirigida a acceder al dinero de la contratación,
para lo cual resultaba necesaria la adjudicación de los contratos de obra
al grupo (...). Ello se dejó claro en los referentes fácticos detallados en
precedencia.

(...)

Cabe recordar que la participación del ex Senador a este respecto, se


concretó en la acusación de la siguiente manera:

“La contribución funcional del Senador (...) fue comprometerse con (...)
a través de (...) a adjudicar los contratos a cambio de las
gratificaciones, desempeñando un papel de liderazgo en el grupo
copartícipe de los hechos, reuniendo a las personas con quienes podrían
llegar a dicho acuerdo y estaban dispuestos a pagar las coimas. Su
condición de Senador y actuando al parecer en consuno con su hermano
el Alcalde Mayor de Bogotá ycon funcionarios del más alto nivel del (...),
le permitió controlar el proceso licitatorio y obtener el resultado
prometido.”

Este recuento fáctico sirve para concluir que el ex Senador no podía


intervenir directamente en la comisión de este delito, es decir, como
autor o coautor, dado que no tenía atribuciones legales para adjudicar
los contratos (...) y (...) de (...), es decir, no tenía la posibilidad
material ni jurídica de interesarse indebidamente por la contratación en
los términos que el legislador exige en el artículo 409 del Código Penal,
por lo que debió hacerlo a través de los funcionarios del (...), a quienes
utilizó para cumplir con los compromisos adquiridos con el grupo (...), a
lo cual se prestaron dichos funcionarios debido a la gratificación o
recompensa que recibirían.

Quiere decir lo anterior, que el interés indebido en la contratación no


surgió por iniciativa de esos servidores públicos del (...), pues sin la
presunta componenda entre el ex Senador y su hermano el Alcalde de
Bogotá con (...), no habría nacido en aquellos la idea criminal, la cual se
generó por la promesa de pago de una comisión si se llegaba a
adjudicar contratos.

Y es precisamente por la presunta dádiva prometida, tal como se


consigna en la acusación, que los funcionarios del (...) habrían procedido
a las maniobras encaminadas a la adjudicación interesada de los
contratos, circunstancia que permitiría revelar un específico influjo del
entonces Senador de la República, con la suficiente entidad para que los
funcionarios del (...) se hubieran interesado indebidamente en la
contratación para la rehabilitación de la malla vial de Bogotá y que
finalmente se concretó en los contratos (...) y (...) de (...), es decir, un
precio o promesa remuneratoria.

Estos elementos llevan a concluir que frente al ex Senador, el grado de


participación es el de determinador del delito de interés indebido en la
celebración de contratos, hecho delictivo en el que, como se ha
reseñado, influyó decididamente sobre quienes tenían la posibilidad de
interesarse en la contratación ».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 20704 | Fecha: 08-07-2003


| Tema: INTERVINIENTE - Noción / INTERVINIENTE - Diferencia con el
determinador

Sala de Casación Penal


ID : 243920
M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
NÚMERO DE PROCESO : 41524
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 03/07/2013
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 208

TEMA: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: De


autor a determinador / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y
sentencia: en lo fáctico es absoluta y lo jurídico es relativo

Tesis:

« La jurisprudencia de la Sala ha precisado que la imputación fáctica


debe permanecer incólume entre la acusación y el fallo, como también
que, en principio, la modificación en la sentencia del título de
participación de autor a determinador no reviste una agravación, ni es
violatoria del derecho de defensa, en cuanto se respete el núcleo fáctico.

Tal cosa es lo que aquí acontece, comoquiera que(...)ni su defensa


pueden desconocer que los actos de determinación fueron cabalmente
identificados en la resolución de acusación y pudieron advertir que
frente a ellos podían ejercer el derecho de defensa.

(...)

Por ello, no puede afirmarse que la condena como determinador


configurara un sorprendimiento, pues, insiste la Sala, los hechos en los
que se fundó esa particular atribución del delito, fueron objeto de
acusación ».

RELEVANTE

Sala de Casación Penal


ID : 243749
M. PONENTE : JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
NÚMERO DE PROCESO : 36102
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Santa
Marta
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 26/06/2013
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 216

TEMA: DETERMINADOR - Demostración
Tesis:
«Cabe señalar, que en todo caso no fue la notificación de la demanda de
repatriación de los niños presentada por el odontólogo (...) en contra de
su esposa, el móvil único y exclusivo de ésta para haber determinado el
homicidio por cuya realización fue convocada a responder en juicio
criminal, sino un cúmulo de circunstancias particulares que
paulatinamente fueron surgiendo como resultado de la investigación,
como el deseo de venganza por la infidelidad de su esposo que, como se
acreditó en el proceso, no era sólo de él; la ambición de hacerse a la
totalidad de los bienes y no sólo a una parte si decidían divorciarse, lo
que tampoco podía lograrse en relación con los multimillonarios seguros
de vida adquiridos por la víctima tanto en Colombia como en el exterior
y, por supuesto, quedarse con la custodia de los hijos sin tener que
compartirla con nadie, menos en Colombia sino también en su país de
origen, a donde podría viajar con ellos sin limitación ninguna, aspectos
éstos que el libelista pretende sean desconocidos por la Corte y a fin de
que se dé aplicación al principio de la duda que, en este caso, sólo
existe en su imaginación.

Lo cierto del caso es que la declaración de condena en contra de la


señora (...) no se fundó tan sólo en la ampliación de la declaración de
indagatoria rendida por (...) sino en la existencia de abundante, seria y
comprometedora evidencia de responsabilidad penal, máxime si de
comienzo a fin de la investigación permaneció acreditado que la acusada
era la única persona con quien la víctima había tenido algún tipo de
inconveniente serio, y que del mismo modo sería la única persona que
podría salir beneficiada en todo sentido con el fallecimiento del doctor
(...) ».

FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - No se


configura / DETERMINADOR - Configuración
Tesis:
«El demandante sostiene que los juzgadores incurrieron en falso juicio
de legalidad al negarle mérito persuasivo al informe de la compañía (...)
sobre las llamadas telefónicas recibidas en los teléfonos celulares de la
coprocesada (...), pues es claro que los registros de las llamadas
telefónicas no solamente fueron remitidos a la Fiscalía de manera
incompleta, en cuanto si bien aparecía claro que existía el registro de
algunas llamadas del exterior, no se podía afirmar su origen ante la falta
del prefijo requerido para su identificación, al tiempo que no que no se
garantizó su autenticidad, toda vez que los disquetes remitidos no
estuvieron sometidos a cadena de custodia, como así fue puesto de
presente por el perito en la sesión de la audiencia pública llevada a cabo
el 30 de julio de 2009.

Entonces, si la información contenida en los discos magnéticos remitidos


por la empresa (...) no resultaba confiable por la posibilidad de sufrir
manipulación dado que no se respetó la cadena de custodia desde el
momento mismo de su obtención, es claro que la decisión de los
juzgadores de excluirla de consideración en la sentencia no fue
infundada, sino, por el contrario, acorde con lo dispuesto por el artículo
288 de la Ley 600 de 2000.

En todo caso, debe reconocer la Corte que la determinación criminal no


se dio única y exclusivamente a través de comunicaciones telefónicas
como se sugiere infundadamente por el recurrente, sino que se inició
con los encuentros personales sostenidos entre la acusada (...)y (...), a
quien conoció por razón del vínculo afectivo que sostenía con la
empleada doméstica quien gozaba de toda su confianza, y que en razón
de lo pactado de antemano, sólo hacía falta que se comunicara la
intención “de pegarle un susto o de darle piso” a la víctima, para lo cual
no se requería de horas y horas de conversación sobre el cuándo, el
cómo o el por quién, habría de tener realización el crimen.

A este respecto pertinente resulta traer a colación el criterio de antiguo


sentado por la Corte, en torno a la figura de la deteminación, el cual, no
resulta modificado pese a los ulteriores cambios normativos:

“Sin la pretensión de agotar los desarrollos doctrinarios en torno al


tema, es de decirse que el determinador, instigador o inductor, es aquél
que acudiendo a cualquier medio de relación intersubjetiva idóneo y
eficaz, tales como ofrecimiento o promesa remuneratoria, consejos,
amenazas, violencia, autoridad de ascendiente, convenio, asociación,
coacción superable, orden no vinculante, etc., hace nacer en otro la
decisión de llevar a cabo un hecho delictivo, en cuya ejecución posee
alguna clase de interés.

“Como presupuestos de la inducción, asimismo la doctrina tiene


identificados, entre otros, los siguientes que se toman como los más
relevantes: En primer lugar, que el inductor genere en el inducido la
definitiva resolución de cometer un delito, o refuerce la idea con efecto
resolutorio de la idea preexistente, no bastando con realizar una simple
cooperación moral ayudándole a perfeccionar el diseño del plan delictivo
ya trazado de antemano por el futuro autor material (el denominado
omni modo facturus); en segundo término, el inducido (autor material)
debe realizar un injusto típico, consumado o que al menos alcance el
grado de tentativa, pues si su conducta no alcanza a constituir siquiera
un comienzo de ejecución, no puede predicarse la punición del inductor;
en tercer lugar, debe existir un nexo entre la acción del inductor y el
hecho principal, de manera que lo social y jurídicamente relevante es
que el hecho antijurídico se produzca como resultado de la actividad del
inductor de provocar en el autor la resolución delictiva, a través de
medios efectivos y eficaces como los atrás mencionados; en cuarto
lugar, que el inductor actúe con conciencia y voluntad inequívocamente
dirigida a producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la
ejecución del mismo, sin que sea preciso que le señale el cómo y el
cuándo de la realización típica; en quinto término, el instigador debe
carecer del dominio del hecho, pues éste pertenece al autor que lo
ejecuta a título propio, ya que si aquél despliega una actividad esencial
en la ejecución del plan global, ya no sería determinador sino verdadero
coautor material del injusto típico”.

Entonces, como el demandante no demostró la configuración del yerro


que dijo noticiar, y el mismo tampoco surge de la revisión de lo actuado,
no cabe otra alternativa que declarar la improsperidad del reparo ».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 15610 | Fecha: 26/10/2000


| Tema: DETERMINADOR - Configuración Rad: 10547 | Fecha:
15/06/1999 | Tema: TESTIMONIO - Retractación : Apreciación
probatoria

RELEVANTE

Sala de Casación Penal


ID : 241500
M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 37140
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : REVISIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 11/03/2013
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 30 / Ley 600 de
2000 art. 222 / Código de
Procedimiento Penal 600 de 2000 art.
30

TEMA: DETERMINADOR - Diferencia con el interviniente


Tesis:
«Lo que hace a la primera pretensión, que sustenta en la causal
segunda de revisión y referida a la prescripción de la acción penal
derivada del delito de peculado por el cual fue condenada (...), se
equivoca de modo grave la demandante cuando aspira a que, para los
efectos perseguidos, se tenga en cuenta a favor de su prohijada la
disminución punitiva que el artículo 30 de la Ley 599 de 2000 prevé en
su inciso final para los intervinientes en el delito.

Olvida en ese contexto que (...) fue condenada como determinadora del
punible tentado de peculado por apropiación agravado y que por tanto
conceptualmente dicha categoría no es asimilable a la de interviniente.
Es que la rebaja de la cuarta parte de la pena prevista en el último
inciso del artículo 30 del Código Penal, como lo tiene dicho la
jurisprudencia de la Sala, procede únicamente para quien ostenta esa
última calidad, es decir, el autor particular de un delito especial que no
tiene la condición de servidor público; esa atemperación punitiva, opera
únicamente en favor del interviniente que no reúne las características
del sujeto activo calificado, pero actúa como autor, no cómplice ni
determinador. »

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 29339 | Fecha: 23/04/2008


Rad: 31743 | Fecha: 29/07/2009 Rad: 18457 | Fecha: 14/02/2002 Rad:
26122 | Fecha: 22/07/2008 Rad: 34495 | Fecha: 08/11/2011 Rad:
31743 Rad: 29339

Sala de Casación Penal


ID : 239978
M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ
MUÑOZ
NÚMERO DE PROCESO : 37611
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 12/12/2012
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000

TEMA: PARTICIPACIÓN - Clases: Interviniente, determinador y


cómplice, diferencias

Tesis:

«Se tiene que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 del Código


Penal, en la comisión de delitos con sujeto activo cualificado pueden
concurrir personas sin esa condición, pero en cuya intervención realizan
actos de autor, o bien participar en calidad de determinadores o
cómplices, aun cuando en esos últimas dos eventualidades son importar
si ostentan o no la cualificación exigida por el respectivo tipo penal.

Según la jurisprudencia vigente de la Sala, el interviniente que realiza


actos de autor se hace acreedor a la pena prevista en el respectivo tipo
penal disminuida en una cuarta parte, acorde con lo establecido en el
inciso final del precitado artículo 30; al determinador, a su turno, con o
sin la referida condición, se le aplica la sanción contenida en la norma
infringida sin ningún tipo de disminución; mientras al cómplice,
careciendo o no de la condición exigida, se le reconoce únicamente
rebaja de pena de una sexta parte a la mitad.

Dicha postura jurisprudencial fue establecida en la sentencia del 8 de


julio de 2003 proferida dentro de la radicación 20704 y ha sido ratificada
en numerosos pronunciamientos» .

Sala de Casación Penal


ID : 245926
M. PONENTE : JAVIER ZAPATA ORTIZ
NÚMERO DE PROCESO : 31508
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 12/12/2012
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 235 / Ley 600 de 2000 art.
75 y 232 / Ley 80 de 1993 / Decreto
855 de 1994 / Código de
Procedimiento Civil art. 251 / Ley 599
de 2000 art. 29, 30, 289, 397 y 410

TEMA: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: de


determinador a autor

Tesis:

«El principio de congruencia, lo ha reiterado la jurisprudencia, se refiere


a la identidad fáctica, jurídica y personal que debe existir entre la
acusación y la sentencia de modo que al romperse esa armonía se
configura la una transgresión al debido proceso con incidencia en el
derecho de defensa.

(...)
La identidad fáctica se predica cuando los hechos de la acusación que
soportan la tipicidad describen con claridad y precisión las circunstancias
de todo orden en el plano objetivo como subjetivo, las cuales son
reproducidas en el fallo; y la identidad jurídica cuando el delito por el
cual se acusa es el mismo por el que se condena.

(...)

En el presente caso, sin dificultad alguna se observa no hay transgresión


al principio de congruencia desde el punto de vista de los hechos ,
puesto que se ha respetado integralmente el núcleo básico o central de
la imputación fáctica, sobre el cual es preciso anotar que alude a lo
sucedido con relevancia penal y que ha sido objeto de fijación en la
acusación, el cual responde a la expresión de lo materialmente
averiguado durante la instrucción, de manera que se erige en un límite
intangible, que no ha sido desbordado, ni mucho menos modificado su
esencia o transformado en otro que implique agravar la situación de la
acusada. Tampoco desde el punto de vista personal.

También ha precisado la Corte, que el principio de congruencia no


implica la existencia de una relación de absoluta conformidad entre la
acusación y el fallo, sino el señalamiento de un eje conceptual fáctico-
jurídico que garantice el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica
del proceso que no se rompe cuando la nueva calificación de la conducta
(cualquiera que ella sea), respeta el núcleo central de la imputación
fáctica, y la situación se torna favorable al procesado, o cuando menos
no se agrava .

En el presente caso, la inquietud podría suscitarse en que aún


manteniendo identidad y respetado integralmente el núcleo básico o
central de la imputación fáctica, en la acusación se atribuyó a la ex
Gobernadora (...) el delito de falsedad ideológica en documento público
en calidad de determinadora, sin embargo en esta decisión la Sala
encuentra que su conducta se ajusta con mayor rigor a los presupuestos
jurídicos del autor acorde con los medios de prueba allegados al
expediente, aspecto éste que en nada agrava la situación de la
procesada, porque al tenor del artículo 29 de la Ley 599 de 2000, el
“autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la
conducta punible”, y el artículo 30 ibídem al referirse al determinador
señala que “quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica
incurrirá en la pena prevista para la infracción”, es decir que tanto el
autor como el determinador de una conducta se hallan en plano de
igualdad a la hora de la imposición de las consecuencias jurídicas y no
hay diferenciación entre uno y otro en relación al cuantun punitivo».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 19392 | Fecha: 18-12-2008


| Tema: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Se
estructura Rad: 22464 | Fecha: 01-02-2012 | Tema: CONTRATO SIN
CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Principios que gobiernan la
contratación administrativa Rad: 17088 | Fecha: 19-12-2000 | Tema:
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Principios
que gobiernan la contratación administrativa Rad: 26076 | Fecha: 10-
10-2007 | Tema: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS
LEGALES - Principios que gobiernan la contratación administrativa Rad:
23069 | Fecha: 15-06-2005 | Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN
DOCUMENTO PÚBLICO - Se configura Rad: 34466 | Fecha: 17-10-2012
| Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Se
configura Rad: 22019 | Fecha: 28-05-2008 | Tema: FALSEDAD
IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Diferencias con la falsedad
material en documento público Rad: 27339 | Fecha: 17-06-2009 |
Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Diferencias
con la falsedad material en documento público Rad: 32805 | Fecha: 23-
02-2010 | Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia:
De determinador a auto

Sala de Casación Penal


ID : 232534
M. PONENTE : SIGIFREDO DE JESÚS ESPINOSA
PÉREZ / AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
NÚMERO DE PROCESO : 37696
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : MIXTA
FECHA : 07/12/2011
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004

TEMA: INTERVINIENTE - Diferencia con el


determinador / DETERMINADOR - Concepto / DETERMINADOR -
Diferencia con el interviniente

Tesis:
«El determinador es aquella persona que por cualquier medio incide en
otro y hace surgir en él (autor material) la decisión de realizar la
conducta antijurídica, forma de participación que no se puede confundir
ni entremezclar con la que caracteriza al “interviniente”, que no es otro
que el autor material sin cualificación, razón por la cual el artículo 30 del
Código Penal los trata separadamente, estableciendo la disminución
punitiva únicamente para el último, tal como también pacífica y
reiteradamente ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte».

RELEVANTE

Sala de Casación Penal


ID : 386754
M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE
LEMOS
NÚMERO DE PROCESO : 34547
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 27/04/2011
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 13, 29, 42, 44, 83, 116-4,
228, 229, 230, 243, 247, 250 y 251 /
Ley 599 de 2000 art. 8, 26, 30, 31, 61,
65-3, 94 y 97 / Decreto Ley 100 de
1980 art. 23, 106 y 107 / Ley 600 de
2000 art. 23, 137, 278, 482, 483 y 484
/ Ley 906 de 2004 art. 25, 32-3, 102,
137, 473, 474 y 475 / Ley 975 de 2005
art. 4, 5, 7-3, 8, 10, 11, 15, 23, 24,
26-2, 29, 31, 44, 45, 46, 47, 48, 49,
51, 52-4, 52-6, 56 y 62 / Ley 472 de
1998 art. 4 / Decreto 1400 de 1970
art. 177 y 211 / Ley 1395 de 2010 art.
10 / Decreto 1290 de 2008 / Decreto
3391 de 2006 art. 11, 15, 16 y 17 /
Ley 1098 de 2006 art. 33 y 47-8 / Ley
782 de 2002 / Ley 938 de 2004 art. 11
/ Ley 793 de 2002 art. 12 y 18 /
Decreto 4760 de 2005 art. 14

TEMA: CONCURSO - Concepto / DOSIFICACIÓN PUNITIVA -


Motivación / CONCURSO - Dosificación punitiva / DETERMINADOR -
Autor: tienen el mismo grado de punibilidad

Tesis:

«La falta de individualización de la pena para cada delito, encuentra la


Corte que de conformidad con el inciso primero del artículo 31 del
Código Penal de 2000, quien con una sola acción u omisión o con varias
acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o
varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca
la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto.

Acerca de la forma como debe proceder el juzgador cuando afronta la


labor de dosificación punitiva en caso de concurso de conductas
punibles, la Sala tiene dicho lo siguiente:

“En materia de concurso de hechos punibles, (art. 26 del C.P.) la ley


dispone que el condenado quedará sometido a la disposición que
establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto. Ello
implica entonces, que el fallador, de entre los varios ilícitos
concurrentes, deba seleccionar cuál fue en concreto el hecho punible
que ameritaría pena mayor, y para éste efecto debe proceder a
individualizar las distintas penas, con el fin de escoger la más gravosa y,
posteriormente, decidir en cuánto la incrementa habida consideración
del número de delitos concursantes, su gravedad y sus modalidades
específicas.

En ese ejercicio debe tener en cuenta no solamente que la pena final no


debe exceder el doble de la individualmente considerada como más
grave, sino además que ella no puede resultar superior a la suma
aritmética de las que corresponderían en el evento de un juzgamiento
separado de las distintas infracciones, ni de 60 años de prisión,
siguiendo siempre, en el proceso de dosificación individual de cada una
de las penas, los criterios que sobre el particular ha venido sentando la
Sala en torno a los factores modificadores de los límites legales (menor
y mayor) previstos para cada delito, y a las reglas que, a la luz del
artículo 61 del C.P., le dan un margen de movilidad racional dentro de
los límites mínimo y máximo así deducidos.

Entendidas de ese modo las cosas, cuando concurren delitos cuyas


penas mínimas y máximas difieren, la fijación de cuál es el que tiene
establecida la sanción más grave no puede quedar reducida a la fórmula
de seleccionar el de pena mínima más severa o el de mayor pena
máxima. El problema se debe resolver dosificando la pena de cada
hecho punible en el caso concreto conforme a los criterios de
individualización del artículo 61 del C.P., y escogiendo como punto de
partida el que resulte con la mayor sanción; es sobre ésta pena sobre la
que opera el incremento autorizado por el artículo 26 del Código Penal,
y su mayor o menor intensidad depende del número de infracciones y de
su mayor o menor gravedad individualmente considerados”.

Acorde con la jurisprudencia citada, para determinar la disposición que


contempla la pena más grave es necesario que el fallador individualice la
sanción aplicable para cada delito concursante, considerando para ello
los factores previstos en el artículo 61 del Código Penal.

[…]

Se concluye entonces que el querer del legislador apunta a exigir del


sentenciador la individualización punitiva para cada conducta punible.
Sin embargo, para la Sala, si el juez selecciona una de ellas como más
grave, por resultar ostensible que así lo es, constituirá irregularidad
intrascendente la no determinación individual de la pena
correspondiente a cada delito. En ese caso, para efectos de asegurar la
no vulneración del límite previsto en el inciso primero del artículo 31 del
Código Penal, conforme al cual la sanción que se imponga no debe
superar “la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas
conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”, habrá
de entenderse que para los demás ilícitos seleccionó la pena mínima
imponible.

En el presente evento, se tiene que la Sala a quo se limitó a indicar los


extremos mínimos y máximos aplicables para cada delito y a establecer
los cuartos punitivos imponibles. Sin embargo, no realizó la tasación
punitiva concreta relativa a cada uno de ellos, circunscribiéndose a
concluir que en este caso el delito más grave corresponde al homicidio
agravado.

[...]

Acerca de la no aplicación de los criterios establecidos por el artículo 61


del Código Penal, considera la Sala que, como se dijo, el Tribunal tomó
como base el delito de homicidio agravado, cuyos extremos punitivos
van de 25 a 40 años de prisión, es decir, 300 a 450 meses. Para
individualizar la sanción seleccionó el cuarto mínimo, atendiendo la no
concurrencia de circunstancias de menor o mayor punibilidad. Fijó de
esa manera como ámbito punitivo los guarismos que van de 300 a 345
meses, entre los cuales aplicó el extremo máximo, invocando para el
efecto “la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la
naturaleza de las causales que la agravan, la intensidad del dolo, la
necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso
concreto, la naturaleza de los hechos punibles y el ineludible perjuicio
causado a las víctimas”.

Se trata de los criterios establecidos en el inciso tercero del artículo 61


del estatuto punitivo, luego no es cierto que el juez a quo no los haya
ponderado.

[...]

En dicha motivación aparece justificada la decisión del Tribunal de


ubicarse en el extremo máximo del cuarto punitivo escogido, pues
ciertamente se trató de una conducta punible de extremada gravedad,
calificada por el derecho internacional como crimen de lesa humanidad,
aspecto del cual dimana la necesidad de una respuesta punitiva de
especial severidad y cuyas repercusiones negativas para las víctimas
son también innegables.

Es de anotar, finalmente, que así uno de los procesados haya sido


condenado a título de determinador, mientras el otro a modo de autor
material, ello no justificaba un tratamiento punitivo diferencial, como lo
refiere el representante del Ministerio Público impugnante, pues la
propia ley penal asimila para tales efectos al determinador y al autor
material (art. 23 Código Penal de 1980 y 30.2 Código Penal de 2000)».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: C-141 | Fecha: 26/02/2010


| Tema: LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Reparación integral: facultades de los
funcionarios judiciales / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Salas de conocimiento
en Justicia y Paz: facultades / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Sentencia:
diferencia con las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos contra de los Estados Rad: C-588 | Fecha:
12/02/2009 | Tema: LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Reparación integral:
facultades de los funcionarios judiciales / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Salas
de conocimiento en Justicia y Paz: facultades / LEY DE JUSTICIA Y PAZ -
Sentencia: diferencia con las sentencias emitidas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos contra de los Estados Rad: C-
1040 | Fecha: 20/07/2005 | Tema: LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Reparación
integral: facultades de los funcionarios judiciales / LEY DE JUSTICIA Y
PAZ - Salas de conocimiento en Justicia y Paz: facultades / LEY DE
JUSTICIA Y PAZ - Sentencia: diferencia con las sentencias emitidas por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra de los Estados
Rad: C-370 | Fecha: 18/05/2006 | Tema: SENTENCIA - Falta de
motivación: motivación anfibológica / LEY DE JUSTICIA Y PAZ -
Postulado: elegibilidad / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Beneficios:
procedimientos y condiciones / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Beneficios:
requisitos, entrega de los bienes producto de la actividad ilegal / LEY DE
JUSTICIA Y PAZ - Reparación integral: órdenes al Fiscal General de la
Nación para la creación de dependencias / SENTENCIA - Parte motiva y
resolutiva: incongruencia, trascendencia Rad: 28733 | Fecha:
20/02/2008 | Tema: SENTENCIA - Falta de motivación: motivación
anfibológica / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Postulado: elegibilidad / LEY DE
JUSTICIA Y PAZ - Beneficios: procedimientos y condiciones / LEY DE
JUSTICIA Y PAZ - Beneficios: requisitos, entrega de los bienes producto
de la actividad ilegal / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Reparación integral:
órdenes al Fiscal General de la Nación para la creación de
dependencias / SENTENCIA - Parte motiva y resolutiva: incongruencia,
trascendencia Rad: 10987 | Fecha: 07/10/1998 | Tema: CONCURSO –
Concepto / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Motivación / CONCURSO -
Dosificación punitiva / DETERMINADOR - Autor: tienen el mismo grado
de punibilidad Rad: 11650 | Fecha: 24/02/2000 | Tema: PARTE CIVIL -
Evolución histórica / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Víctimas: evolución
histórica / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Víctimas: derechos de verdad,
justicia y reparación Rad: 19088 | Fecha: 20/04/2002 | Tema: PARTE
CIVIL - Evolución histórica / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Víctimas:
evolución histórica / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Víctimas: derechos de
verdad, justicia y reparación Rad: C-412 | Fecha: 28/09/1993 | Tema:
PARTE CIVIL - Evolución histórica / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Víctimas:
evolución histórica / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Víctimas: derechos de
verdad, justicia y reparación Rad: C-554 | Fecha: 31/05/2001 | Tema:
PARTE CIVIL - Evolución histórica / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Víctimas:
evolución histórica / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Víctimas: derechos de
verdad, justicia y reparación Rad: C-1149 | Fecha: 31/10/2001 | Tema:
PARTE CIVIL - Evolución histórica / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Víctimas:
evolución histórica / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Víctimas: derechos de
verdad, justicia y reparación Rad: C-228 | Fecha: 03/04/2002 | Tema:
PARTE CIVIL - Evolución histórica / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Víctimas:
evolución histórica / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Víctimas: derechos de
verdad, justicia y reparación Rad: 30442 | Fecha: 03/10/2008 | Tema:
LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Representación: funciones de la Fiscalía, el
Ministerio Público y la Defensoría / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Víctimas:
protección de sus derechos Rad: 33833 | Fecha: 25/08/2010 | Tema:
INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - Daño a la vida de relación:
demostración Rad: C-454 | Fecha: 07/06/2006 | Tema: LEY DE
JUSTICIA Y PAZ - Reparación integral: derechos Rad: 29799 | Fecha:
12/05/2010 | Tema: PRUEBA - Hecho notorio: concepto Rad: 21266 |
Fecha:

RELEVANTE

Sala de Casación Penal


ID : 470738
M. PONENTE : SALA DE CASACIÓN PENAL
NÚMERO DE PROCESO : 33118
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 14/03/2011
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 / Ley 1312 de 2009 /
•Convención para la Prevención y
Sanción del Delito de Genocidio. art.
2,3 / Constitución Política de Colombia
de 1991 art. 91 / Decreto Ley 100 de
1980 / Decreto 180 de 1988 art. 29-31

TEMA: AUTOR - Concepto / DETERMINADOR -


Concepto / DETERMINADOR - Inducción

Tesis:

«El estatuto punitivo, tanto el vigente para la fecha de los hechos


(Decreto Ley 100 de 1980), como la Ley 599 de 2000, consagran las
diferentes formas de coparticipación en la ejecución de la conducta
delictiva.

El artículo 23 del Decreto 100 de 1980 disponía que son autores quienes
realizan la conducta o quienes determinan a otro a realizarla; por su
parte la Ley 599 de 2000 clasificó las formas de concurso personal en
autoría y participación, y a su vez ésta la dividió en determinación,
complicidad e interviniente.

Según lo dispuesto por el legislador tanto la determinación como la


autoría tienen la misma respuesta punitiva, por lo que la diferencia
entre una y otra figura está en el fenómeno de la accesoriedad que
implica que la figura del determinador depende de la autoría. Es decir,
no puede haber determinación sin la autoría.

Como ha sostenido la doctrina, “Una de las acepciones del vocablo


determinar, según el diccionario de la lengua española, es la de ‘hacer
tomar una resolución’, lo que traduce exactamente la actividad que
realiza el inductor con el ejecutor material de la conducta punible, pues
su actividad es algo más que una simple influencia psicológica sobre el
autor, tal como la ha puntualizado la doctrina, es indispensable que sea
el factor esencial para que éste se decida a realizar el comportamiento
punible.

El fundamento de la inducción no está en que simplemente originó la


idea de realizar el delito sino en una influencia síquica determinante de
la decisión de realizarlo”.

De tiempo atrás la Corte Suprema de Justicia ha señalado los


mecanismos de los que se vale el instigador para lograr que el inducido
realice la conducta punible y en esa dirección se trae a colación una
sentencia que ha fijado un derrotero para la identificación de los
requisitos de la determinación:

a.El inductor debe generar en el inducido la definitiva resolución de


cometer el delito, o refuerce la idea con efecto resolutorio de la
intención preexistente, no bastando con realizar una simple cooperación
moral ayudándole a perfeccionar el diseño del plan delictivo ya trazado
de antemano por el futuro autor material (el denominado omni modo
facturus).
[…]

Como se expuso, este aspecto no admite consideración distinta que la


perpetración de la “Masacre de Segovia”, la muerte de por lo menos 50
personas y lesiones a otro tanto, así como los daños a casas de
habitación y establecimientos públicos, como lo muestran las pruebas
que permitieron establecer el número de víctimas del luctuoso suceso.

B. existir un nexo entre la acción del inductor y el hecho principal, de


manera que lo social y jurídicamente relevante es que el hecho
antijurídico se produzca como resultado de la actividad del inductor de
provocar en el autor la resolución delictiva, a través de los medios
efectivos y eficaces.
C. El inductor debe actuar con conciencia y voluntad inequívocamente
dirigida a producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la
ejecución del mismo, sin que sea preciso que señale el cómo y el cuándo
de la realización típica.

D. El instigador debe carecer del dominio del hecho, pues éste pertenece
al autor que lo ejecuta a título propio, ya que si aquél despliega una
actividad esencial en la ejecución del plan global ya no sería
determinador sino verdadero coautor material del injusto típico.

Sobre este último requisito, la Sala Penal también se ha referido a que


jurídicamente nada impide que el determinador deba responder por la
conducta aún cuando no logre conocerse siquiera o juzgarse a la
persona del determinado, o ésta sea absuelta, pues lo realmente
definitivo es que se encuentren reunidos los elementos que posibilitan
predicar dicha condición en aquél. “Al fin y al cabo, es pacífica la
posición de la doctrina y de la jurisprudencia, en el sentido en que nada
obsta para que el sujeto no cualificado pueda estar incurso a título de
determinador o cómplice del punible que lo supone, lo que
evidentemente no es admisible en relación con el autor sea éste
intelectual o material, estos, con el directo ejecutor de la conducta
delictiva”.

Por tanto, además de adecuarse la conducta a los elementos que


caracterizan el Crimen de Lesa Humanidad, el ex Representante a la
Cámara presuntamente lesionó sin motivo de justificación atendible, el
bien jurídico de la protección universal a la población civil, y porque
hallándose en condiciones de actuar en forma distinta, conforme a
derecho, resolvió llevar adelante la acción delictiva con conciencia plena
que se trataba de la persecución y exterminio de los militantes y
simpatizantes del partido político Unión Patriótica, que tenían respaldo
en la población de Segovia».

NOTA DE RELATORÍA: PROVIDENCIA CON RESERVA LEGAL

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 33118 | Fecha: 22/07/2010


| Tema: DELITOS DE LESA HUMANIDAD - Prescripción: son delitos
imprescriptibles Rad: SENTENCIA C-225 | Tema: GENOCIDIO -
Instrumentos internacionales: tratado de Roma / BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD – Aplicación / DELITOS DE LESA HUMANIDAD -
Aplicación de los tratados internacionales Rad: SENTENCIA C 148 DE
2005 | Tema: GENOCIDIO - Tipicidad: Nacional e internacional /
GENOCIDIO - Evolución legislativa / GENOCIDIO - Delito de lesa
humanidad Rad: SENTENCIA C-177 DE 2001 | Tema: GENOCIDIO -
Tipicidad: Nacional e internacional / GENOCIDIO - Evolución legislativa /
GENOCIDIO - Delito de lesa humanidad Rad: SENTENCIA C-936 DE
2010 | Tema: DELITOS DE LESA HUMANIDAD - Unión Patriótica /
DELITOS DE LESA HUMANIDAD - Violencia sistemática Rad: 18499 |
Fecha: 25/10/2001 | Tema: DELITOS DE LESA HUMANIDAD - Unión
Patriótica / DELITOS DE LESA HUMANIDAD - Violencia sistemática Rad:
23825 | Fecha: 07/03/2007 | Tema: DELITOS DE LESA HUMANIDAD -
Unión Patriótica / DELITOS DE LESA HUMANIDAD - Violencia sistemática
Rad: 25259 | Fecha: 29/02/2008 | Tema: TESTIMONIO DE OIDAS - Es
una prueba de referencia Rad: 10615 | Fecha: 29/04/1999 | Tema:
TESTIMONIO DE OIDAS - Es una prueba de referencia Rad: 15610 |
Fecha: 26/10/2000 | Tema: AUTOR – Concepto / DETERMINADOR -
Noción / DETERMINADOR - Inducción Rad: 32763 | Fecha: 09/12/2009 |
Tema: AUTOR – Concepto / DETERMINADOR - Noción / DETERMINADOR
- Inducción

RELEVANTE

Sala de Casación Penal


ID : 383862
M. PONENTE : SALA DE CASACIÓN PENAL
NÚMERO DE PROCESO : 32672
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 03/12/2009
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 1, 2, 29, 93, 229 y 235-3 /
Ley 28 de 1959 / Ley 70 de 1986 / Ley
406 de 1997 / Ley 599 de 2000 art.
23, 31, 37-1, 38, 39-4, 52, 61-3, 63,
97, 101, 232 y 340 / Ley 600 de 2000
art. 56, 75-7 y 277 / Ley 701 de
2001 / Ley 742 de 2002 / Ley 808 de
2003 / Ley 890 de 2004 / Ley 906 de
2004 art. 7, 324 y 381 / Ley 1312 de
2009 art. 2-17 / •Estatuto de Roma
art. 7 / Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polìticos art. 14 /
•Convención Americana sobre
Derechos Humanos. art. 25 /
•Convención para la Prevención y
Sanción del Delito de Genocidio. /
•Convención contra la Tortura y otros
tratos o Penas Crueles, Inhumanas o
Degradantes. / •Convención
Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas. / •Convención
Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura.

TEMA: DETERMINADOR - Concepto / APARATO ORGANIZADO DE


PODER - Determinador / DETERMINADOR - Demostración

Tesis:

«En calidad de determinador actuó SA conforme se dedujo en el pliego


acusatorio. El precedente jurisprudencial ha establecido que dicha
condición es una forma especial de la participación, en la cual un
individuo por cualquier medio incide en otro y le hace surgir la decisión
de realizar la conducta punible. Quiere decir lo anterior que su conducta
y su rol se limita a hacer nacer en otro la voluntad de delinquir.

Así, la evidencia del acontecer delictual ahora analizado, permite


establecer que AS, teniendo en cuenta además, su influencia social y
política al desempeñarse como Gobernador Departamento de Sucre y su
antecedente de gestor y colaborador efectivo de los grupos armados
irregulares, provocó, generó o infundió en su referente, que no era otro
que el líder de esas mismas organización criminal, RAMP, alias “cadena”,
tanto la idea como la voluntad criminal de desaparecer y dar muerte a
ELDS, resultado del convenio de ejercer en forma conjunta el programa
de continuidad, coordinación y fortalecimiento de sus actividades dentro
del rol que a cada uno le pertenecía, siendo necesario y aconsejable
eliminar los obstáculos que ponían en evidencia su trasegar delictual.

Desde la teoría del delito, bajo la cual se entiende que los itinerarios
puramente ideativos de los comportamientos ilícitos no son punibles, se
comprende que los actos de SAS en calidad de determinador no se
quedaron en la simple cooperación o solidaridad moral ni en sólo hacer
surgir en el otro la idea o en reforzar la ya existente al respecto, sino
que además, incidió en la génesis de la voluntad criminal de MP, jefe de
las autodefensas (inducido), quien materializó y consumó la idea
delictiva de desaparecer y eliminar físicamente a quien en forma
pública, inclusive a través de los medios masivos de comunicación social
y en presencia del Señor Presidente de la República, colocaba en
conocimiento de la opinión presuntas irregularidades que tanto en forma
individual como conjunta atentaban contra el colectivo social, principio
de ejecutividad que viabilizó su autoría y participación en las
modalidades delictivas por las cuales fue acusado.

[…]

Conforme con lo anterior y el resultado que arroja el acervo probatorio,


a no dudarlo, entre la conducta inducida proyectada en la desaparición y
eliminación del Alcalde Municipal, y lo que realmente se produjo, existió
un nexo de correspondencia, patentizado, en forma previa, con el
mandato dado por quien fungía como Gobernador y recibido por el jefe
de las autodefensas: se debía ocultar a quien ponía en conocimiento de
la opinión pública su trasegar delictual y de manera posterior, en el
procedimiento y ejecución de dicha consigna, se tradujo en la muerte
del mandatario municipal.

Dígase entonces, que fue evidente la comunicación permanente y


efectiva entre AS y RM en pos, no solo de concertar sus propósitos
ilícitos conforme lo declararon al unísono LD, SERP, JACP y JPVF, sino de
obtener los resultados esperados, que evidentemente se suscitaron al
dar muerte, previa su desaparición, a quien ejerció la autoridad
municipal y los revelaba como factores de perturbación y alteración del
devenir legal comunitario.

[…]

La Corte ha señalado que el concierto para delinquir con fines de


paramilitarismo es un delito de lesa humanidad, a lo que se hace
mención en la medida que el punible también ejecutado por el
procesado AS, referido a la desaparición forzada de DS, es punible que
se entiende comprendido dentro de la calificación de los delitos
atentatorios de la dignidad humana, cuya valoración se debe extender al
denominado concierto para delinquir agravado, a que se ha hecho
referencia en tanto el acuerdo criminal se perfeccionó con el propósito
ya mencionado, teniendo en cuenta el valor suasorio del material
probatorio».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 11507 | Fecha: 29/11/2000


| Tema: FUERO – Gobernador: competencia de la Corte Suprema de
Justicia / FUERO - Congresista: cuando el hecho imputado se relaciona
con las funciones del cargo Rad: 15619 | Fecha: 15/05/2003 | Tema:
PENA - Dosificación o individualización de la sanción / DOSIFICACIÓN
PUNITIVA - Aspectos a tener en cuenta / DOSIFICACIÓN PUNITIVA -
Servidores Públicos / DOSIFICACIÓN PUNITIVA – Concurso /
DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Gravedad del hecho Rad: 20494 | Fecha:
16/02/2005 | Tema: PENA - Dosificación o individualización de la
sanción / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Aspectos a tener en cuenta /
DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Servidores Públicos / DOSIFICACIÓN
PUNITIVA – Concurso / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Gravedad del hecho
Rad: C-370 | Fecha: 18/05/2006 | Tema: VÍCTIMAS – Derecho a la
reparación integral Rad: 25068 | Fecha: 27/06/2006 | Tema:
DETERMINADOR – Concepto / APARATO ORGANIZADO DE PODER –
Determinador / DETERMINADOR - Demostración Rad: 23687 | Fecha:
20/09/2006 | Tema: INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - Comprobación
del daño / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - Daños materiales Rad:
23825 | Fecha: 07/03/2007 | Tema: APARATO ORGANIZADO DE PODER
– Organización criminal: estructura y jerarquía / APARATO
ORGANIZADO DE PODER – Autoría mediata Rad: 26942 | Fecha:
14/05/2007 | Tema: CONCIERTO PARA DELINQUIR – Como delito de
lesa humanidad Rad: 26945 | Fecha: 11/07/2007 | Tema: VÍCTIMAS -
Derechos de verdad, justicia y reparación: recurso judicial efectivo Rad:
26945 | Fecha: 11/07/2007 | Tema: DELITOS DE LESA HUMANIDAD -
Aplicación de los tratados internacionales / DELITOS DE LESA
HUMANIDAD - No son delito político Rad: 24448 | Fecha: 12/09/2007 |
Tema: APARATO ORGANIZADO DE PODER – Organización criminal:
estructura y jerarquía / APARATO ORGANIZADO DE PODER – Autoría
mediata Rad: 26118 | Fecha: 19/12/2007 | Tema: TESTIMONIO -
Apreciación probatoria: la condición del testigo no implica su falta de
credibilidad, paramilitar Rad: 29472 | Fecha: 10/04/2008 | Tema:
CONCIERTO PARA DELINQUIR – Como delito de lesa humanidad Rad:
29206 | Fecha: 15/05/2008 | Tema: PENA - Dosificación o
individualización de la sanción / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Aspectos a
tener en cuenta / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Servidores Públicos /
DOSIFICACIÓN PUNITIVA – Concurso / DOSIFICACIÓN PUNITIVA -
Gravedad del hecho Rad: 27964 | Fecha: 02/07/2008 | Tema:
TESTIMONIO – Apreciación probatoria: retractación / TESTIMONIO – No
está sometido a tarifa legal Rad: 26492 | Fecha: 25/11/2008 | Tema:
CONCIERTO PARA DELINQUIR – Como delito de lesa humanidad Rad:
30125 | Fecha: 13/04/2009 | Tema: DETERMINADOR – Concepto /
APARATO ORGANIZADO DE PODER – Determinador / DETERMINADOR -
Demostración Rad: 31653 | Fecha: 01/09/2009 | Tema: FUERO –
Gobernador: competencia de la Corte Suprema de Justicia / FUERO -
Congresista: cuando el hecho imputado se relaciona con las funciones
del cargo Rad: 29221 | Fecha: 02/09/2009 | Tema: APARATO
ORGANIZADO DE PODER – Organización criminal: estructura y jerarquía
/ APARATO ORGANIZADO DE PODER – Autoría mediata Rad: 32022 |
Fecha: 21/09/2009 | Tema: DELITOS DE LESA HUMANIDAD - Ataque
sistemático o generalizado / DELITOS DE LESA HUMANIDAD - Diferencia
con los crímenes de guerra Rad: 28540 | Fecha: 18/11/2009 | Tema:
FUERO – Gobernador: competencia de la Corte Suprema de Justicia /
FUERO - Congresista: cuando el hecho imputado se relaciona con las
funciones del cargo

RELEVANTE

Sala de Casación Penal


ID : 403204
M. PONENTE : JORGE ENRÍQUE CÓRDOBA POVEDA
NÚMERO DE PROCESO : 12012
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 03/04/2000
FUENTE FORMAL : Decreto Ley 100 de 1980 art. 23 y 141

TEMA: SUJETO ACTIVO CUALIFICADO - Determinador y o cómplice


Tesis:
«No sobra advertir que es cierto que (...) fue condenado no como
servidor público sino como particular, pero en la modalidad de
determinador y, como tal, debía responder por el hecho punible
realizado por quien sí poseía tal calificación, pues a quien se exige que
reúna en su comportamiento todos los elementos del tipo penal es al
autor material y no a aquél, que no es autor, bastándole que haga nacer
en otro la intención de delinquir para que responda como partícipe, en
iguales condiciones punitivas a las del autor (art. 23 del C. Penal).

Como lo ha dicho la Sala:

"La calificación no se exige para el determinador ni para el cómplice,


pues ninguna de estas personas realiza materialmente la conducta
descrita en el tipo. Aquél determina a otro a obrar y el cómplice
contribuye a la realización del hecho punible, pero ninguno de ellos debe
recorrer con su acción u omisión la legal descripción comportamental".
(Sentencia junio 3/1983)».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 8959 | Fecha: 06/04/1996 |
Tema: CASACIÓN - Principio de autonomía de los cargos Rad: 10406 |
Fecha: 03/03/2000 | Tema: NULIDAD - Debido proceso y derecho de
defensa Fecha: 11/05/1996 | Tema: NULIDAD - Debido proceso y
derecho de defensa Rad: 14187 | Fecha: 15/12/1999 | Tema: SUJETO
ACTIVO CUALIFICADO - Determinador y o cómplice

PUBLICADA

Sala de Casación Penal


ID : 410645
M. PONENTE : FERNANDO ENRIQUE ARBOLEDA
RIPOLL
NÚMERO DE PROCESO : 14288
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 28/09/1999

TEMA: TIPICIDAD / PREVARICATO POR ACCIÓN / PREVARICATO


POR OMISIÓN / REPARTO / CONCIERTO PARA
DELINQUIR / FALSEDAD IDEOLOGICA DE DOCUMENTO
PÚBLICO / PECULADO POR APROPIACIÓN / DETERMINADOR

NOTA DE RELATORÍA: Publicada en Gaceta Judicial: Tomo CCLXIII n.°


2502, pág. 640 - 801

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Publicada en Gaceta Judicial:


Tomo CCLXIII n.° 2502, pág. 640 - 801

PUBLICADA

Sala de Casación Penal


ID : 408273
M. PONENTE : JORGE ENRIQUE VALENCIA MARTÍNEZ
NÚMERO DE PROCESO : 7644
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 29/10/1993
TEMA: AUTOR / DETERMINADOR / TESTIMONIO / JUEZ / PRUEBA 
/ AUTOR INTELECUTAL / ABOGADO / ERROR DE HECHO

NOTA DE RELATORÍA: Publicada en Gaceta Judicial: Tomo CCXXVII


n.° 2466, pág. 337 - 354

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Publicada en Gaceta Judicial:


Tomo CCXXVII n.° 2466, pág. 337 - 354

PUBLICADA

Sala de Casación Penal


ID : 408058
M. PONENTE : GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 10/06/1993

TEMA: UNIDAD PROCESAL / NULIDAD / AUTOR / DETERMINADOR

NOTA DE RELATORÍA: Publicada en Gaceta Judicial: Tomo CCXIV n.°


2463, pág. 1253 - 1279

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Publicada en Gaceta Judicial:


Tomo CCXIV n.° 2463, pág. 1253 - 1279

PUBLICADA

Sala de Casación Penal


ID : 407467
M. PONENTE : EDGAR SAAVEDRA ROJAS
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 30/01/1991

TEMA: PARTICIPACIÓN - Determinador
NOTA DE RELATORÍA: Publicada en Gaceta Judicial: Tomo CCXI n.°
2450, pág. 45 - 51

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Publicada en Gaceta Judicial:


Tomo CCXI n.° 2450, pág. 45 - 51

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