CAPÍTULO V

COPROPIEDAD
 SUBCAPÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES

1. Concepto

Artículo 9 6 9 .- H a y co p r o p ied a d cu a n d o un b ien p e r te n e ce p o r cuota s

id ea les a d os o m á s persona s.

A n t e c e d e n t e s n o r m a t iv o s : Proyecto de C C colombiano de 1980:

art. 382.

Comentario:
La copropiedad o condominio es el derecho real de propiedad sobre un
bien que pertenece simultáneamente a varias personas (naturales o jurídicas) por
cuotas ideales. Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo que la
ley o el título dispongan proporciones distintas1. Coexisten en ella dos tipos de

1 C ó d i g o C i v i l i t a l i a n o . Artículo 1100.- Cuando la propiedad u otro derecho real

corresponden en común a varias personas, si el título la ley no disponen otra cosa, se
aplican las normas siguientes.
C ó d ig o C iv il a l e m á n . Artículo 1008.- Copropiedad por cuotas
Si la propiedad de una cosa corresponde a varias personas por cuotas, se aplican las
disposiciones de los artículos 1009 a 1011.
C ó d i g o C i v i l m e x i c a n o . Artículo 93 8.- H ay copropiedad cuando una cosa o un de­

recho pertenecen pro-indiviso a varias personas.

C ó d ig o C iv il po r t u g u é s . Artículo 1403.- Noción
1. E xiste propiedad en común, o copropiedad, cuando dos o más personas son sim ul­
táneamente titulares del derecho de propiedad sobre la misma cosa. 2. Los derechos
de los copropietarios sobre la cosa común son cualitativamente iguales, aunque
pueden ser cuantitativamente diferentes; las cuotas se presumen cuantitativamente
iguales a falta de indicación en contrario en el título constitutivo.
El derogado Código Civil argentino de Vélez regulaba: “Artículo 2 6 73 .- El condominio
es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa
sobre una cosa mueble o inmueble”.
El vigente Código Civil y Comercial argentino prescribe: “Artículo 1983.- Condo­

653
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z | DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

esferas de actuación, una atribuida de manera individual a cada copropietario

y otra de manera colectiva, es decir, con referencia a todos los copropietarios,
quienes tomarán sus decisiones por unanimidad o por mayoría absoluta, según
lo previsto en el art. 971.

1.1. Definición
El Código de 1936 no definió a la copropiedad. El vigente, en el art. 969,
contiene la definición siguiente: “H a y co p ro p ied a d cu a n d o un b ien p er ten ece p o r
cuota s id ea les a d os o m á s p erso n a s \ Se deduce de esta definición que la copropie­
dad se produce cuando dos o más personas tienen el dominio sobre un bien pro
indiviso, siendo cada una propietaria de una cuota ideal que se expresa a través
de un porcentaje sobre la totalidad del bien común, pero con la particularidad
de que la cuota no se identifica con ninguna parte material del bien. Los copro­
pietarios tienen un derecho abstracto sobre la totalidad del bien, en comunidad
con los demás copropietarios, que no se especificará sobre una parte concreta
hasta que esta le sea adjudicada cuando se haga la división y partición. El bien
sigue siendo uno solo, pero los copropietarios son varios y cada uno tiene una
participación sobre el bien, la misma que se mide en porcentajes, los que pue­
den ser iguales entre los copropietarios o diferentes, pero todos son dueños de
todo el bien. Es decir, la copropiedad es una excepción a la propiedad exclusiva.
El copropietario puede disponer o grabar libremente su cuota ideal (art.
977) y tiene la facultad inherente de pedir la partición del bien en cualquier
tiempo (art. 984).
Por disposición del art. 923 la propiedad es el derecho que permite al
propietario ejercer las más amplias atribuciones, tales como el uso, disfrute,
disposición y reivindicación del bien, el cual debe ejercerse en armonía con
el interés social y dentro de los límites de la ley. Una de las características del
derecho de propiedad es la ex clu sivid a d , es decir, la imposibilidad de que dos
personas ejerzan titularidad simultánea sobre un mismo bien. E mpero, esta
regla no es absoluta, ya que la copropiedad permite la concurrencia de dos o
más cotitulares de cuotas ideales sobre la totalidad del bien.

minio. Condominio es el derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenece en
común a varias personas y que corresponde a cada una por una parte indivisa. Las partes
de los condóminos se presumen iguales, excepto que la ley o el título dispongan otra
proporción”.
El artículo 551.1 del Código de Cataluña establece: “E xiste comunidad cuando dos o
más personas comparten de forma conjunta y concurrente la titu la r id a d de la propie­
dad o de otro derecho real sobre un mismo bien o un mismo patrimonio”.

654 |
 TÍTULO III | LA PROPIEDAD

De la definición legal se denotan tres elementos: pluralidad de titulares,

unidad de objeto y existencia de cuotas ideales.
Igual que en la propiedad, se es copropietario con independencia de que
se cuente con título privado, por escritura pública, inscrito o no inscrito.
La cuota ideal de cada copropietario no se objetivisa sobre una parte
material determinada del bien común hasta el momento de la extinción de la
copropiedad. E xiste dos o más copropietarios (pluralidad de titulares del derecho
de propiedad) sobre el mismo bien (unidad de objeto). Los copropietarios no
constituyen una persona jurídica distinta de ellos.
Es interesante la definición de J o s s e r a n d 2 : “H ay copropiedad desde el
momento en que una sola y misma cosa pertenece, en su conjunto, a varias
personas, sin que se puedan asignar partes materiales y divisas, sin que ninguna
de ellas pueda decir: esto es mío solo. Es, por ejemplo, una casa que pertenece
a Primus, a Secundus y a T ercius, sin que ninguno de ellos pueda pretender la
propiedad exclusiva de una de las partes del inmueble: los tres tenedores son
copropietarios, o también comuneros, puesto que la cosa les pertenece en común.
La copropiedad es una propiedad p lu ral'.
E n el D erecho romano, la copropiedad fue organizada como una propie­
dad por cuotas, denominada communio\ el D erecho romano no concibió una
propiedad sobre la cosa que pertenezca a varias personas de tal modo que cada
una tenga la propiedad plena. No pueden subsistir dos derechos de propiedad
plenas sobre la misma cosa, de este modo la ley romana consagró la máxima de
C e l s o : “duorum in solidum dominium ese nonpotest” (dos dueños in solidum de

una cosa simultáneamente no es posible). Si la propiedad es exclusiva, sobre una

misma cosa no pueden existir varios dominios, pero si puede existir un único
dominio perteneciente a varias personas por cuotas ideales3 (totius corporis pro
indiviso pro pare dominiun habere). La comunidad por cuotas tiene su origen
en la concepción individualista del D erecho romano, en el cual el individuo
predomina siempre sobre la comunidad, lo que explica que cada condómino
tenga la propiedad exclusiva sobre una cuota ideal.

2 J o sse r a n d Louis, D erech o ci vi l , t. i, vol. m , L a p r o p i ed a d y los otros d erech o s rea les y

,
p r in cip a les , trad. por Santiago Cunchillos y Materola, B uenos Aires: Bosch, 1950, p.
328.
3 C u g u s i , G iuseppe, T eoría d ella P ro p ied a d , N apoli: R. N. Pironti, 1907, p. 98.

655
ANÍBAL T O RRE S VÁSQ UE Z j D E RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

1.2. Terminología. Copropiedad o condominio

Los romanos denominaron condominium a la copropiedad {comPropiedads)
y otros tipos de cotitularidad. A la comunidad de propiedad por cuotas se le llama
copropiedad4. P é r e z y A l g u e r precisan que “comunidad es cotitularidad de
cualquier derecho y copropiedad es la cotitularidad del derecho de propiedad”5.
El Código de 1936 lo denominó “condominio”, el actual lo llama “co­
propiedad”. El término “condominio” se refiere solamente a bienes materiales
(cosas), en cambio la palabra “copropiedad” comprende a los bienes y derechos.
Luego, el término “condominio” es el apropiado, pero nuestro Código utiliza
la palabra “copropiedad”. En la legislación comparada a lo que unos códigos
llaman copropiedad otros lo denominan condominio6. Por ello, utilizamos estas
palabras como sinónimas, para indicar que sus elementos son la pluralidad de
sujetos, el bien (cosa) como objeto y la titularidad exclusiva de partes alícuotas
sobre el bien común.

1.3. Clases
En el D erecho comparado se reconocen dos clases de ejercer el derecho
de propiedad sobre un mismo bien: el condominio romanista y el condominio
germánico.
1) El condominio romano (condominium iuris romani), seguida por nuestro
Código, según la cual todos los condóminos reunidos tienen el dominio ple­
no sobre el bien y cada uno de ellos es titular de una parte intelectual o cuota
sobre dicho bien, de la cual puede disponer o gravar y tiene derecho a solicitar
la división del bien en cualquier momento, o sea el condominio tiene carácter
transitorio. Este sistema trascendió a los juristas modernos.
Como el Código de Napoleón no regula la copropiedad, los exégetas
colmaron el vacío con la doctrina romana. Así A u B R Y y R a u señalan: “La copro­
piedad es el derecho de dominio que compete a varias personas sobre una sola y
misma cosa, perteneciente a cada una de ellas, por una cuota ideal o abstracta”7.

4 W o l f f , M artín, D erech o d e cosa s , vol. i, 3.a ed., trad. por Blas Pérez G onzález y José

Alguer, B arcelona: Bosch, 1971, p. 610.

5 Pérez G onzález, Blas y José Alguer, en notas a W o l f f , D erech o d e cosa s, ob. cit., p. 615.
6 C ó d i g o C i v i l y C o m e r c i a l a r g e n t i n o . Artículo 1983.- Condominio

Condominio es el derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenece en común
a varias personas y que corresponde a cada una por una parte indivisa. Las partes de
los condominos se presumen iguales, excepto que la ley o el título lo dispongan otra
proporción.
Cit. por L a f a i l l e , Héctor y Jorge Horacio A l t e r i n i , D erech o civil. T ra ta do d e los d ere-

656
 TÍT ULO III LA PROPIEDAD

En Latinoamérica, Augusto T eixeira de Freitas (1816-1883) introdujo este

sistema estableciendo: “El condominio (derecho de copropiedad sobre cosas) es
el derecho real, perpetuo o temporario, de dos o más personas, sobre una cosa
propia, mueble o inmueble, perteneciente a cada una de ellas una parte indivisa”.
2) El co n d o m in io ger m á n ico (co n d o m in io inris ger m a n i ci ), denominado
“propiedad en mano común”, que no constituye una expresión de la propiedad
individual como en el D erecho romano, sino otorga importancia al elemento
corporativo, con carácter de comunidad indivisible, en la que los codueños no
tienen ninguna cuota, la titularidad pertenece a la colectividad que no constituye
una persona jurídica, sin derecho a solicitar la división8. Igual que en el D erecho
romano, el dominio corresponde a rodos los comuneros reunidos, pero ninguno
de ellos lo ejerce a título individual, ni siquiera sobre una porción indivisa, por
tanto, no puede enajenar ni gravar su derecho.
Como refiere W o l f f 9, la comunidad de propiedad en mano común se en­
cuentra en las norma sobre la sociedad, en la comunidad de bienes matrimoniales
y en la comunidad de herederos. En tanto las cosas pertenezcan a estas masas
patrimoniales comunes, existe una propiedad en mano común; los comuneros
tienen participaciones en la propiedad, pero estas no pueden expresarse cuanti­
tativamente en cuotas. “El comunero no puede disponer de su participación ni
solo ni con el asentimiento de los demás. Solo cabe disponer de la totalidad de la
cosa por todos los comuneros conjuntamente, o bien, sobre cuotas determinadas
en las que cada comunero tendrá a su vez una participación”.
H ed em an n 10 escribe:
“La figura en mano común engendra, considerada
en su abstracta pureza, las siguientes consecuencias: 1) nadie puede d isp o n er
libremente de su parte; 2) nadie puede ex igir lib rem en te la d ivisió n ; y 3) la a d m i­
nistra ción ordinaria es común en el más estricto sentido de la palabra, es decir, de
forma que no hay régimen de mayorías, que para dar cualquier paso se necesita
la unanimidad”. Agrega H e d e m a n n que este régimen ha sufrido desviaciones
en la misma ley. Así con arreglo a los arts. 2033 y 2034 (del Código alemán),

ch os rea les , t. m, 2.a ed., B uenos Aires: La Ley, 2010, p. 233.

8 P u ig B r u ta u , José, C o m p end io d e D erech o ci vi l , vol. n, D erech os R ea les, Pamplona:
Aranzadi, 1972, pp. 365 y 366. E s p í n C a n o v a s , D iego, M a n u a l d e D erech o ci vi l esp a ­
ñol, vol. i i , D erech os R ea les, Madrid: Revista de D erecho Privado, 1960, p. 209.
9 E n n e c c e r u s , Ludwig, T heodor K i p p y Martín W o l f f , T ra ta do d e D erech o ci vi l , t. III
D erech o d e cosa s , por Martín Wolff, vol. i, P osesión —D erech o in m o b ilia rio . P ro p ied a d , 3.'1
ed., trad. por Blas Pérez G onzález y José Alguer, B arcelona: B osch, 1970, p. 613.
10 H e d e m a n n , Justus W ilhelm, D erech os rea les , vol. n, versión española y notas de José
Luís D iez Pastor y Manuel G onzález E nriquez, Madrid: Revista de D erecho Privado,
1955, pp. 265 y 266.

657
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z D E RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

cada heredero puede como si tratara de una verdadera copropiedad disponer su

parte, pero la idea de vinculación recíproca se manifiesta al menos en que los
demás tienen un derecho legal de adquisición preferente, y pueden así evitar la
entrada de un extraño.
A parte de la propiedad en mano común, el Libro III del Código alemán,
arts. 1008 a 1011, regula el condominio o copropiedad de raíz romana, es decir,
la propiedad por partes indivisas libremente disponibles.

1.4. Constitución
La copropiedad no tiene una regulación especial en cuanto a su nacimiento,
porque tiene origen diverso: voluntario (ej., contrato, testamento, etc.), legal
(ej., los herederos son copropietarios del bien de su causante que muere sin dejar
testamento — art. 815— ) o judicial (ej., en una subasta judicial se adjudica el
bien a dos o más personas).
Señalamos a continuación algunos casos de constitución de copropiedad:
— Dos o más personas adquieren en conjunto un predio (por compra,
donación, dación en pago, anticipo de herencia, etc.);
— Dos o más personas heredan los bienes de su causante, establecién­
dose entre ellas una relación de copropiedad11;
— El testador confiere la propiedad de una casa a dos de sus hijos con­
juntamente;
— El testador lega un bien a varias personas en conjunto;
— El propietario de un predio cede una parte alícuota del mismo a un
tercero, dando origen a una relación de copropiedad con él12;
— Dos o más coposeedores adquieren una inmueble por usucapión;
— La especie que resulta de la mezcla de otras de diferentes dueños,
pertenece a estos en proporción a sus valores respectivos (art. 9 3 7 13).
— En las unidades inmobiliarias con bienes de propiedad exclusiva y
bienes comunes, los titulares pueden optar por el régimen de “in-

11 C ó d ig o C iv il . Artículo 844.- Copropiedad de herederos

Si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia,
en proporción a la cuota que tenga derecho a heredar.
12 M e s s i n e o , Francesco, M a n u a l d e D erech o ci v i l y com ercia l., t. I I I , D erech os d e la p erso n a ­
lida d. D erech o d e la fa ?nilia . D erech os rea les, trad. por Santiago Sentis Melendo, Buenos
Aires: E JE A, 1979, p. 539.
13 Cuando se mencionen artículos sin indicar el cuerpo normativo de procedencia, se
entenderán referidos al Código Civil.

658
 TÍTULO III LA PROPIEDAD

dependizadón y copropiedad”, en vez del régimen de “propiedad

exclusiva y propiedad común” (propiedad horizontal) (art. 38 de la
Ley N.° 27157).
— La conversión en copropiedad de las unidades inmobiliarias pro­
yectadas en edificios que el promotor no culmina la edificación.
La D irectiva N.° 009-2008-SUN ARP/SN aprobada por Resolución
N.° 340-2008-SUN ARP/SN , establece: “5.19. E dificios P royecta d os
o en C o n stru cció n . Es procedente inscribir actos de disposición e hi­
potecas sobre las unidades inmobiliarias proyectadas, en tanto estas
tienen un correlato físico en el suelo del predio matriz, siempre que
se inscriba previa o simultáneamente el acto de predeclaratoria de
fábrica. Una vez culminada la edificación, la inscripción se convier­
te automáticamente, en definitiva. En caso que no se culmine la
edificación y se cancelen las partidas independizadas de las unidades
proyectadas, las inscripciones efectuadas en éstas se trasladan a la
partida del predio matriz, en el porcentaje que corresponda según
la participación en las zonas comunes que se le había asignado. Este
traslado se realiza en forma automática y simultáneamente con la
asignación del citado porcentaje”;
— La copropiedad constituida en macrolotes en proyecto o en proceso
de habilitación urbana, en los que transfiere acciones y derechos
entregando a los adquirentes partes físicas del bien, pero que recién
se determinarán cuando se haga la división y partición.

1.5. Bien pro indiviso

En la copropiedad hay un derecho de propiedad que pertenece p ro ind iviso
a dos o más personas; cada copropietario (comunero, cotitular o condómino)
conoce la proporción de su derecho de propiedad, derecho que está diseminado
en todo el bien. P ro in d iviso significa que no hay división material del bien, por
ello no se puede decir que a cada condómino pertenece una parte específica del
bien, sino un porcentaje (parte alícuota) sobre la totalidad del bien, por ejem­
plo, si el bien común es de propiedad de cinco personas, a cada una de ellas les
corresponde un quinto de esa propiedad, si es que por ley o convenio no se ha
dispuesto un porcentaje distinto.
Sin embargo, en nuestro país se da el hecho anómalo por el cual los co­
propietarios usan y gozan en exclusividad partes materiales de un bien común
que no ha sido objeto de partición, en las cuales han construido sus casas,
locales comerciales, etc. Así, los hermanos Juan, María y José adquieren por

¡ 659
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z j DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

herencia, anticipo de herencia, compra, donación, legado, dación en pago, etc.,

un macrofundo, inmatriculado en el Registro Predial, y luego cada uno, sin la
partición formal del bien, entra en posesión exclusiva de una parte material, en
la cual hacen inversiones pequeñas o grandes. E xisten asociaciones de vivienda
propietarias de macrolotes que sin que exista partición los han enajenado por lotes
a sus asociados, quienes han construido sus viviendas, locales comerciales, etc.
De otro lado, existen empresarios inescrupulosos que sin haber iniciado o
estando en proceso de habilitación urbana, regulada por la Ley N.° 2 9 0 9 0 14 en
concordancia con el art. 79 de la Ley N.° 27972, L ey O rgá nica d e M u n icip a lid a ­
d es^ , venden terrenos rústicos o urbanos por lotes, una vez terminada la venta o

14 Conforme a la Ley N.° 29 09 0, L ey d e regu la ció n d e h a b ilita ció n urb a na y ed ifica cio n es , se
considera como habilitación urbana “elp r o ceso d e co n ver ti r un terren o rustico o eria z o en
u r b a n o ”, mediante la ejecución de obras de accesibilidad, de distribución de aguas y re­
colección de desagüe, de distribución de energía e iluminación pública, pistas y veredas.
Adicionalmente, el terreno podrá contar con redes para la distribución de gas y redes de
comunicaciones. La habilitación urbana requiere efectuar aportes gratuitos para fines
de recreación pública, servicios públicos, áreas edificables de bienes de dominio público
del E stado. El art. 16 de la Ley N.° 29 09 0 establece que son requisitos para solicitar
licencia de habilitación urbana: 1. F ormulario Único, debidamente suscrito por el so­
licitante y los profesionales responsables. 2. Copia literal de dominio, expedida por el
Registro de Predios, en original y copia. 3. En el caso que el solicitante de la habilitación
urbana no sea el propietario del predio, además deberá presentar la documentación que
acredite que cuenta con derecho a habilitar y de ser el caso a edificar. 4. En el caso que
el solicitante sea una persona jurídica se acompañará vigencia de poder expedida por el
Registro de Personas Jurídicas. 5. Certificado de zonificación y vías. 6. Certificado de
factibilidad de servicios de agua, alcantarillado y de energía eléctrica, el mismo que será
acreditado con los documentos que otorguen, para dicho fin, las empresas privadas o
entidades públicas prestadoras de dichos servicios. 7. D eclaración jurada de inexistencia
de feudatarios. 8. D ocumentación técnica compuesta por plano de ubicación y localiza­
ción del terreno; plano perimétrico y topográfico; plano de trazado y lotización; plano
de ornamentación de parques, cuando se requiera; y memoria descriptiva. E sta deberá
ser presentada en original y una copia impresa, firmados por el profesional responsable
del diseño, más una copia digital. 9. B oletas de habilitación de los profesionales que
suscriben la documentación técnica señalada en el literal h. 10. Planeamiento integral,
en los casos que se requiera de acuerdo con el R eglamento N acional de E dificaciones.
11. E studio de Impacto Ambiental, en los casos que se requiera de acuerdo con el
Reglamento N acional de E dificaciones. 12. Certificado de inexistencia de restos ar­
queológicos, en aquellos casos en que el perímetro del área a habilitar se superponga
con un área previamente declarada como parte integrante del Patrimonio Cultural de
la Nación. 13. Informe técnico favorable emitido por los Revisores Urbanos para la
Modalidad C o dictamen de la Comisión T écnica para las Modalidades C y D , según
corresponda. 14. Comprobante de pago de licencia de habilitación urbana.
15 L e y O r g á n ic a d e M u n ic ipa l id a d e s . Artículo 79 .- O rganización del espacio físico y
uso del suelo

660
 TÍTULO III LA PROPIEDAD

Las municipalidades, en materia de organización del espacio físico y uso del suelo, ejer­
cen las siguientes funciones:
1. Funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales: 1.1. Aprobar el
Plan de Acondicionamiento T erritorial de nivel provincial, que identifique las áreas
urbanas y de expansión urbana, así como las áreas de protección o de seguridad
por riesgos naturales; las áreas agrícolas y las áreas de conservación ambiental. 1.2.
Aprobar el Plan de D esarrollo Urbano, el Plan de D esarrollo Rural, el E squema de
Z onificación de áreas urbanas, el Plan de D esarrollo de Asentamientos Humanos y
demás planes específicos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento T erritorial.
1.3. Pronunciarse respecto de las acciones de demarcación territorial en la provincia.
1.4. Aprobar la regulación provincial respecto del otorgamiento de licencias y las
labores de control y fiscalización de las municipalidades distritales en las materias
reguladas por los planes antes mencionados, de acuerdo con las normas técnicas
de la materia, sobre: 1.4.1. O torgamiento de licencias de construcción, remode­
lación o demolición. 1.4.2. E laboración y mantenimiento del catastro urbano y
rural. 1.4.3. Reconocimiento, verificación, titulación y saneamiento físico legal de
asentamientos humanos. 1.4.4. Autorizaciones para ubicación de anuncios y avisos
publicitarios y propaganda política. 1.4.5. N omenclatura de calles, parques y vías.
1.4.6. Seguridad del Sistema de D efensa Civil. 1.4.7. E studios de Impacto Am­
biental. 1.5. F iscalizar el cumplimiento de los Planes y normas provinciales sobre la
materia, señalando las infracciones y estableciendo las sanciones correspondientes.
1.6. D iseñar y ejecutar planes de renovación urbana.
2. F unciones específicas compartidas de las municipalidades provinciales: 2.1. E jecu­
tar directamente o concesionar la ejecución de las obras de infraestructura urba­
na o rural de carácter multidistrital que sean indispensables para la producción, el
comercio, el transporte y la comunicación de la provincia, tales como corredores
viales, vías troncales, puentes, parques, parques industriales, embarcaderos, termi­
nales terrestres, y otras similares, en coordinación con las municipalidades distri­
tales o provinciales contiguas, según sea el caso; de conformidad con el Plan de
D esarrollo Municipal y el Plan de D esarrollo Regional. 2.2. D iseñar y promover
la ejecución de programas municipales de vivienda para las familias de bajos re­
cursos. 3. Funciones específicas exclusivas de las municipalidades distritales: 3.1.
Aprobar el plan urbano o rural distrital, según corresponda, con sujeción al plan y
a las normas municipales provinciales sobre la materia. 3.2. Autorizar y fiscalizar la
ejecución del plan de obras de servicios públicos o privados que afecten o utilicen
la vía pública o zonas aéreas, así como sus modificaciones; previo cumplimiento de
las normas sobre impacto ambiental. 3.3. E laborar y mantener el catastro distrital.
3.4. D isponer la nomenclatura de avenidas, jirones, calles, pasajes, parques, plazas,
y la numeración predial. 3.5. Reconocer los asentamientos humanos y promover
su desarrollo y formalización. 3.6. Normar, regular y otorgar autorizaciones, dere­
chos y licencias, y realizar la fiscalización de: 3.6.1. H abilitaciones urbanas. 3 .6.2.
Construcción, remodelación o demolición de inmuebles y declaratorias de fábrica.
3.6.3. Ubicación de avisos publicitarios y propaganda política. 3.6 .4 . Apertura de
establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales de acuerdo
con la zonificación. 3.6.5. Construcción de estaciones radioeléctricas y tendido de
cables de cualquier naturaleza. 3.6.6. Las demás funciones específicas establecidas

| 661
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z DE RE CHOS RE ALE S (T O MO II)

vendido la mayoría de lotes desaparecen sin hacer o concluir las obras de habi­
litació n16. En estos casos la carga técnica por incumplimiento del ordenamiento
jurídico urbanístico17 es asumida por los compradores de los lotes. E n otros
casos, estos compradores a la vez que realizan las obras de habilitación urbana
construyen su vivienda u otros locales originando la constitución de urbaniza­
ciones de facto. Se asemeja esta situación a los “Centros Urbanos Informales”
que la Ley N.° 28687, L ey d e D esa rrollo y C o m p lem enta ria d e F orm a liz a ción d e la
P ro p ied a d I n form a l, que en su art. 5.2 los define como “conjunto de manzanas
determinadas y vías trazadas, que no constituyen una habilitación urbana, que
cuentan con construcciones parcialmente consolidadas y cuyos lotes de vivienda
han sido individual y directamente adquiridos por cada uno de los integrantes
del centro urbano informal”.

de acuerdo a los planes y normas sobre la materia. 4. F unciones específicas com­

partidas de las municipalidades distritales: 4 .1 . E jecutar directamente o proveer la
ejecución de las obras de infraestructura urbana o rural que sean indispensables para
el desenvolvimiento de la vida del vecindario, la producción, el comercio, el trans­
porte y la comunicación en el distrito, tales como pistas o calzadas, vías, puentes,
parques, mercados, canales de irrigación, locales comunales, y obras similares, en
coordinación con la municipalidad provincial respectiva. 4 .2 . Identificar los inmue­
bles en estado ruinoso y calificar los tugurios en los cuales deban realizarse tareas de
renovación urbana en coordinación con la municipalidad provincial y el gobierno
regional. En el saneamiento de la propiedad predial la Comisión de F ormalización
de la Propiedad Informal actuará como órgano técnico de asesoramiento de los go­
biernos locales, para cuyo efecto se suscribirán los convenios respectivos.
16 R e g l a m e n t o d e I n s c r i p c i o n e s d e l R e g i s t r o d e P r e d i o s . Artículo 46 .- H abilitacio­

nes para uso de vivienda con bienes comunes

Para la independización de los lotes que integran las habilitaciones para uso de vivienda
con bienes comunes, previamente debe inscribirse la recepción de obras de la hab ili­
tación urbana o la aprobación del proyecto en los supuestos del artículo 34, y el regla­
mento interno. Para la inscripción del reglamento interno no constituirá acto previo la
declaratoria de fábrica.
17 R e g l a m e n t o d e I n s c r i p c i o n e s d e l R e g i s t r o d e P r e d i o s . Artículo 80.- Inscripción

de carga técnica
Con la regularización de la declaratoria de fábrica se inscribirá simultáneamente, en el
rubro cargas y gravámenes, las cargas constituidas por transgresiones a los parámetros
urbanísticos y edificaciones aplicables al predio y otras cargas reguladas en la normativa
vigente, en virtud del mismo instrumento que da mérito a la inscripción de la declara­
toria de fábrica.
Solo se inscribirán como cargas las observaciones contenidas en el Informe T écnico de
Verificación. No corresponde al registrador formular observaciones a los aspectos técni­
cos de dicho informe.
Las observaciones contenidas en el Informe de Verificación Ad hoc remitido al Registro
de conformidad con el artículo 10 del Reglamento de la Ley N.° 2 7 1 5 7 aprobado por
D ecreto Supremo N.° o o 8-2 000 -M T C , se inscriben de oficio.

662
 TÍTULO III | LA PROPIE DAD

Ante las mencionadas situaciones anómalas debido a la edificación de

construcciones irregulares contraviniendo las normas administrativas urbanís­
ticas, v. gr., las habilitaciones urbanas inexistentes o inconclusas, se han dado
las leyes N.° 27157 y N.° 29090, D . S. N.° 0 0 8 -2 0 1 3-VIVIE ND A, entre otras,
que regulan las llamadas habilitaciones urbanas de oficio.
Para efectos del saneamiento de la propiedad predial, la Comisión de
F ormalización de la Propiedad Informal (Cofopri), podrá actuar como órgano
técnico de asesoramiento, previo convenio suscrito por la municipalidad pro­
vincial respectiva. Para la declaración de la habilitación urbana de oficio de un
macrolote enajenado mediante lotes que representan una parte alícuota sobre el
total, por no existir independización de los mismos, no basta que se cumpla con
las características previstas en el art. 40 del D. S. N.° 0 0 8 -2 0 13-VIVIE ND A,
Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de E dificación18,
sino que además se requiere del acuerdo por unanimidad de todos los copro­
pietarios, como lo dispone el art. 971 del Código Civil.
En estos casos, antes mencionados, los adquirentes son propietarios sobre
las partes materiales del bien común, pero no pueden formalizar sus títulos,
menos inscribirlos en el Registro Predial.
Los que adquieren lotes de un terreno que no ha sido subdividido, por
tanto, no existe inscripción registral de la lotización, para garantizar su propie­
dad deben celebrar el contrato de adquisición por escritura pública en el que
se manifestará que es objeto de la transferencia una parte alícuota del bien,

18 D e c r e t o Su pr e m o N.° 0 0 8 -2 0 1 3 -VIVIE ND A
Capítulo VIL H abilitación urbana de oficio
Artículo 40 .- H abilitación Urbana de O ficio
40.1 La D eclaración de H abilitación Urbana de O ficio es un procedimiento adminis­
trativo mediante el cual las municipalidades declaran habilitado de oficio un predio
ubicado en zonas urbanas consolidadas que cuente con edificaciones destinadas a vi­
vienda y demás complementarias a dicho uso, con servicios públicos domiciliarios de
agua potable, desagüe o alcantarillado, energía eléctrica y alumbrado público e inscrito
registralmente como predio rústico. El 90 % de los lotes que conforman el predio ma­
triz materia de declaración deben contar con edificaciones permanentes, entendiéndose
por éstas aquellas construidas con un área no menor de 25 m2. con albañilería y concre­
to o adobe, que tengan servicios públicos domiciliarios. 4 0 .2 La ocupación del terreno
matriz materia de habilitación urbana de oficio, debe tener su origen en un contrato
privado de compraventa; suscrito por el titular registral. 40 .3 Los predios objeto de este
procedimiento no se encuentran sujetos a los aportes de H abilitación Urbana, a cobros
por derecho de tramitación, ni al silencio administrativo positivo. 4 0 .4 Los predios que
cumplan con las condiciones para ser declarados habilitados de oficio deberán cumplir
con lo establecido en el artículo 40 -C , los solicitantes de licencias podrán presentar sus
expedientes técnicos cumpliendo lo especificado en el artículo 40-E [...].

663
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z D E RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

ascendente, por ejemplo, el 096 % (que equivalga a la parte material del bien
que adquieren). Se hará constar que la disposición material del bien se debe
a un acuerdo interno entre las partes, o se evitará mencionar la lotización. El
Registro solamente inscribirá, en la partida matriz, la parte alícuota materia de
la enajenación.

1.6. Cuota ideal

Al porcentaje que le corresponde a cada copropietario se le denomina
cu o ta -p a rte o p a r te a lícu o ta o p a r te in d ivisa o cu o ta id ea l (también se les llama
proporciones o participaciones), la que se extiende a la totalidad del bien, pero
no se identifica con una parte material del mismo. No existen derechos de
propiedad contrapuestos de cada uno de los copropietarios, sino un derecho de
propiedad que se ejerce por cuotas (carentes de materialidad) por cada uno de
los copropietarios sobre la totalidad del bien.
La parte alícuota abarca la totalidad del bien y no una determinada por­
ción material. Cada copropietario es titular de una cuota ideal, abstracta, que
recaen sobre la totalidad del bien común, que se encuentra indiviso (no dividido
materialmente), por tanto, el copropietario no tiene el dominio de una parte
determinadas del bien. Su cuota parte (o parte alícuota o parte indivisa) es las
medida de su derecho19.
Cada copropietario puede servirse del bien común de acuerdo con su
naturaleza (poseerlo, percibir sus frutos o participar en ellos, reivindicarlo), sin
perjudicar a los otros y sin impedirles que ejerzan sus derechos similares.

19 R esolución N . 0 0 5 4 -2 0 0 1 -OR L C / T R . “Conforme al artículo 168,

T r ib u n a l R e g ist r a l .

el acto jurídico se interpreta de acuerdo a lo que se haya expresado en el y según el

principio de la buena fe, haciendo un análisis sistemático de sus cláusulas, las cuales se
interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que
resulte del conjunto de ellas. Habiéndose celebrado un contrato por el cual una de las
sociedades conyugales arrienda el bien común a la otra sociedad conyugal, contrato
en el que se ha mencionado expresamente que los arrendadores son copropietarios de
dicho predio, nos conduce a la conclusión necesaria que solo son objeto del arrenda­
miento las acciones y derechos que le corresponden a los arrendadores.
Por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente el uso de un bien,
por cierta renta convenida (art. 1666), por tanto, no es válido el arrendamiento de dere­
chos, salvo cuando es posible el uso del bien arrendado, como sucede en el presente caso
en que el arrendatario es el otro copropietario, lo cual importa la posibilidad material de
usar los derechos de copropiedad arrendados y por medio de ello utilizar el íntegro del
predio conforme a la intención de las partes. En tal virtud, es procedente la inscripción
del contrato en el correspondiente Registro de la Propiedad I nmueble”.

664 |
 TÍTULO III LA PROPIE DAD

Para disponer o gravar el bien común se requiere del concurso unánime

de todos los copropietarios. Pero cada copropietario pueda disponer y gravar su
cuota ideal, por ser de su propiedad exclusiva.
Como la copropiedad es un derecho real de propiedad sobre un bien que
pertenece a varias personas por cuotas ideales, ante la ausencia de disposición
específica, se le aplica subsidiariamente las normas que regulan la propiedad.
Al ser la copropiedad el supuesto más importante y frecuente de las otras
comunidades de derechos reales, a estas se les aplica, en subsidio de disposición
legal o convencional, las normas de la copropiedad.

2. Desventajas de la copropiedad
El estado de copropiedad es fuente de consecuencias funestas en lo eco­
nómico, en lo social, en lo jurídico y aun en lo moral.
E limina cualquier iniciativa para la circulación del bien común al exi­
girse la unanimidad para disponer, gravar o arrendar, entregarlo en comodato
o introducir modificaciones en él. B asta que se oponga un solo copropietario,
aunque sea el titular de la cuota más mínima para que no se puedan realizar
estos actos ( i u sp r o h i b i n d i o derecho de veto). El acuerdo unánime armoniza
con la titularidad compartida de todos los copropietarios sin que ninguno pueda
ejercer los mencionados actos sobre el bien común, el i u sp r o h ib en d i es solo una
derivación del principio de la unanimidad20.
Es propio de la copropiedad la coadministración, y cuando varias personas
administran una cosa, el rendimiento de ésta no llega, generalmente, a donde
llegaría si el administrador fuese único. Padece la economía, porque con la admi­
nistración por varios, los gastos crecen y el aprovechamiento es más descuidado.

20 “En las primeras épocas del derecho romano se aplicaba el principio del ius p r o h ib en d i
con el alcance de adjudicar a cada condomino un derecho de vero de los copartícipes
que provocaba no sólo la interrupción de la obra, sino que también imponía la des­
trucción de lo ya hecho. Pero las grandes dificultades prácticas que traía este régimen
llevó a los condóminos a formalizar acuerdos previos antes de afrontar la realización
de cualquier obra; sí se fue dibujando en el derecho romano clásico, y, quizá, ya en el
republicano, el procedimiento del acuerdo preventivo. Con Justiniano el ius p r o h i b en ­
di, o sea el derecho de veto, “puede considerarse definitivamente desaparecido; aquí el
consentimiento unánime de los condóminos se ha convertido en el verdadero punto
cardinal del sistema, como lo continúa siendo en el mundo moderno”. A r a n g i o Ruiz,
Vincenzo, I nstitu cion es d e d erech o ro m a n o , trad. por José M. Caramés Ferro, B uenos
Aires: D epalma, 1986, p. 253 y ss., cit. L a f a i l l e y A l t e r i n i , D erech o civil. T ra ta do d e
los d erech o s rea les , ob. cit., p. 27 0.

665
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II )

La copropiedad resulta también antijurídica, porque los antagonismos

entre copropietarios y coadministradores, con frecuencia originan pleitos, para­
lizando por largo tiempo la explotación exitosa del bien común y la circulación
del mismo, lo que afecta la economía de los copropietarios, y obstaculiza el
crecimiento económico nacional.
No pocas veces es dañosa a la moral, pues por causa de la copropiedad
menudean las ocasiones de choque, las rencillas, los conflictos, las luchas, en las
que hay vencedores y vencidos, satisfechos aquellos, humillados estos, arrogantes
y despectivos los unos, envidiosos los otros. De ahí que el interés público en el
derecho de partición que tienen los copropietarios, el derecho de preferencia o
tanteo en la adquisición de las partes alícuotas, el derecho de retracto en algunas
legislaciones, la imprescriptibilidad de la acción co m m u n i dividendo; con todo
ello se tiende a facilitar el cese del nada deseable estado de copropiedad21.

3. Caracteres
Son elementos que caracterizan a la copropiedad:
1) L a p lu ra lid a d d e sujetos co n d erech o d e p r o p ied a d so b re un m ism o b ien. En
la p r o p ied a d no puede haber más de un dueño de un mismo bien, por cuanto no
podrían ejercer su derecho en ex clusivid a d . En cambio, la co p ro p ied a d supone la
existencia de dos o más personas titulares de un mismo bien por partes alícuotas.
La parte alícuota representa el porcentaje de participación de cada copro­
pietario en el bien común, mientras este permanece indiviso. La parte alícuota
no se identifica con ninguna parte material del bien.
2) L a u n id a d d e o b jeto. La unidad del objeto consiste en que todos los
copropietarios ejercen el dominio sobre el mismo bien por partes alícuotas abs­
tractas sin que esté determinada la parte material que corresponde a cada uno de
ellos. E sto funciona así aun cuando se trate de va rios b ien es que en su totalidad
pertenecen en partes alícuotas a varios copropietarios, sin que esté deslindado
cual bien o que parte material de este pertenece a cada propietario.
El bien objeto del derecho real de propiedad debe ser un bien (cosa)
material mueble o inmueble susceptible de posesión y propiedad. No puede
ser un bien inmaterial (incorporal) como un derecho de crédito sobre el cual
puede existir una pluralidad de acreedores que pueden ser mancomunados o

21 Ba d a n e s G a sse t , Ramón, E l co n tra to d e co m p ra ven ta , t. n, B arcelona: B osch, 1979, p.

1003.

6 6 6
 TÍTULO III | LA PROPIE DAD

solidarios, pero sin que dicha pluralidad se pueda confundir con la pluralidad
de propietarios sobre un bien común.
3) A usencia d e p a rtes m a teria les. El bien común objeto de la copropiedad
no se encuentra dividido en partes materiales respecto de las cuales se pueda
decir que corresponden a cada uno de los copropietarios en exclusividad. E n la
copropiedad existen partes alícuotas y faltan partes materiales.
4) E x istencia d e p a rtes a lícuota s. N inguno de los copropietarios tiene el
dominio en exclusividad sobre una parte material del bien. Cada uno de los
copropietarios es titular de una parte alícuota sobre la totalidad del bien, pero
no de una parte material del bien. Cada copropietario puede disponer o gravar
su parte alícuota, pero no una parte material determinada del bien. N ingún
copropietario puede ejercer actos de propiedad exclusiva sobre la totalidad o
parte física del bien común, desconociendo el derecho de los demás, y si de
facto lo hace no puede usucapir. Un acto de tamaña envergadura significaría la
interversión22 de su título de poseedor a título de copropietario a poseedor como
propietario, que conduciría a la usucapión si reúne los requisitos legales para ello.
Una de las formas de terminar con la copropiedad es la partición del bien
común entre todos los copropietarios, momento a partir del cual habrá propie­
tarios exclusivos distintos y no copropietarios.
La parte alícuota de cada copropietario se extiende a todas y cada una de
las partes del bien común. Si, por ejemplo, A, B y C compran en común una
casa, no es que A sea propietario de la sala; B, del dormitorio; y C, de la cocina,
sino que cada uno tiene una cu o ta -p a rte o p a r te a lícu o ta , en este caso ascendente
a un tercio, sobre la totalidad del bien. N ingún copropietario podrá pretender
un derecho exclusivo sobre parte determinada del bien. Sobre la parte alícuota,
cada copropietario tiene la plena propiedad, pudiendo, sin requerirse el consenti­
miento de los otros copropietarios, venderla, entregarla en anticipo de herencia,
hipotecarla, reivindicarla; sus acreedores pueden embargarla.
El hecho de la titularidad por partes alícuotas sobre la totalidad del bien y
no de partes materiales del mismo, fundamenta varias disposiciones del Código:

22 C ó d ig o it a l ia n o . Artículo 1164.- Interversión de la posesión

Q uien tiene la posesión correspondiente al ejercicio de un derecho real sobre cosa ajena
no puede us icapir la propiedad de dicha cosa si el título de su posesión no ha cambiado
por causa pi aveniente de un tercero o en virtud de oposición hecha por el contra el
derecho del propietario, El tiempo necesario para la usucapión corre desde la fecha en
que el título de la posesión ha cambiado.

667
ANIBAL TO RRE S VÁSQUE Z DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

1) Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba

en contrario (art. 970);
2) Las decisiones para disponer, gravar, arrendar, dar en comodato o
modificar el bien común se adoptan por unanimidad. En cambio,
para los actos de administración ordinaria se requiere mayoría abso­
luta (art. 971);
3) Cualquiera de los copropietarios puede asumir la administración y
emprender los trabajos para la explotación normal del bien, si no
está establecida la administración convencional o judicial (art. 973);
4) Cada copropietario puede servirse del bien, sin alterar su destino ni
perjudicar a los otros (art. 974);
5) El copropietario que usa el bien con exclusión de los demás debe
indemnizarlos (art. 975);
6) El derecho de disfrute corresponde a cada copropietario (art. 976);
7) Cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los frutos
(art. 977);
8) Cualquier copropietario puede hacer uso de las acciones reivindica­
toría, posesorias, interdictos y otras que determine la ley (art. 979);
9) Las mejoras necesarias y útiles pertenecen a todos los copropieta­
rios, con la obligación de responder proporcionalmente por los gas­
tos (art. 980);
10) Todos los copropietarios están obligados a concurrir, en proporción
a su parte, a los gastos de conservación, tributos, cargas y graváme­
nes que afecten al bien común;
11) Hecha la partición, los copropietarios están recíprocamente obliga­
dos al saneamiento en caso de evicción, en proporción a la parte de
cada uno (art. 982)
12) Cualquier copropietario o su acreedor puede solicitar la división
forzosa del bien común (art. 984).
13) Los copropietarios pueden hacer la partición por convenio unánime
(art. 986).
Para realizar cualquier acto material o jurídico sobre todo el bien se requiere
el consentimiento de todos los copropietarios, en cambio, sobn la parte alícuota
cada copropietario puede obrar por cuenta propia. Por ejemplo, para vender el
bien común se requiere que presten su consentimiento todos los copropietarios;

6 6 8 |
 TÍTULO III LA PROPIEDAD

uno de ellos solamente podrá vender su cu o ta -p a rte , lo que también en nuestro

medio se denomina como venta de acciones y derechos.

4. Diferenciación de otras figuras jurídicas

4.1. Cotitularidad, comunidad y copropiedad
Las tres figuras jurídicas tienen en común como notas generales: la plura­
lidad de sujetos, la unidad de objeto y la falta de personalidad jurídica.
La cotitularidad es una situación de titularidad conjunta sobre un derecho
real o sobre un crédito.
La co m u n id a d es cotitularidad de cualquier derecho y co p ro p ied a d es la
cotitularidad de derecho de propiedad.
La comunidad limita su extensión a la comunidad del derecho de propie­
dad como de otros derechos reales (posesión, usufructo) y también de créditos.
Hay una titularidad conjunta sobre derechos reales (copropietarios, coposesores,
etc.). Puede haber comunidad de derechos distintos sobre el mismo bien. La
comunidad sobre derechos de crédito se rige por las normas sobre las obliga­
ciones mancomunadas y solidarias. T ambién hay comunidad en los casos en
que un patrimonio pertenece colectivamente a varias personas, por ejemplo,
las comunidades campesinas y nativas (art. 134 y ss.)23, los bienes sociales en el
matrimonio (art. 310).

23 Antes de la Constitución de 1993, los terrenos de las comunidades campesinas eran

imprescriptibles, inalienables e inembargables; ahora han dejado de ser inalienables. Se
contempla la parcelación y la transferencia de cuotas ideales. El art. 6 .10 de la Reso­
lución N.° 3 4 3 -2 0 13-SUNARP/SN dispone: 6.1 0 Calificación de la transferencia de
cuotas ideales del territorio de las Comunidades Campesinas. Cuando se solicite ante
el Registro de Predios la inscripción de la transferencia de cuotas ideales respecto del
territorio de una Comunidad Campesina, deberá tenerse en cuenta las siguientes reglas
de calificación: 6.10.1 T eniendo en cuenta la naturaleza especial del territorio comunal
y el respeto de su autonomía organizativa, previstas en la Constitución Política del Perú,
en los Convenios Internacionales y en las leyes especiales sobre la materia, en aquellos
casos en los que el título contenga transferencia de cuotas ideales y su equivalente en
área material, el Registrador no podrá inscribirla salvo que se solicite la presentación de
los documentos técnicos requeridos para una independización y del texto de las cláusu­
las del contrato se desprenda que el acto celebrado por las partes es una compraventa del
área material. Si no se pudiese determinar la voluntad de las partes de querer celebrar
una transferencia de cuotas ideales y su equivalente en área material, será necesario
presentar además una escritura pública aclaratoria en la que se causalise la intención
de las partes de querer disponer de una porción material del territorio comunal. 6 .1 0 .2
En caso que el titular con derecho inscrito de cuotas ideales sobre el territorio comunal
haya materializado su porcentaje con su equivalente en área material, podrá solicitar la

669
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

Son elementos esenciales de la comunidad la titularidad conjunta de un

bien o un derecho y el conjunto de relaciones jurídicas entre los titulares. Señala
D í e z - P i c a z o 24 que la comunidad de bienes es más amplia que la titularidad

plural de un derecho real, pues comprende: 1) la copropiedad o condominio; 2)

la titularidad plural de un derecho real en cosa ajena; 3) el crédito mancomunado
que no origina su fragmentación; 4) los patrimonios y masas patrimoniales bajo
una titularidad colectiva”.
D esde la perspectiva de su objeto, la comunidad es un bien o derecho,
o conjunto de bienes o derechos que se tienen en común, sobre los que los
distintos titulares tienen intereses particulares. En cambio, desde la perspectiva
del elemento subjetivo, la comunidad es la pluralidad de sujetos que tienen en
común la titularidad jurídica de uno o varios bienes o derechos, sobre los cuales
cada titular tiene un poder de actuación limitado por el poder de los otros.
La copropiedad se limita exclusivamente al derecho real de propiedad de
los copropietarios por partes alícuotas. Es una especie de comunidad, la cual a
su vez se ubica en el marco de la cotitularidad.
En la copropiedad varios sujetos son titulares del derecho de propiedad
(todos sus derechos son de la misma naturaleza) por partes alícuotas, sobre el
mismo bien y al mismo tiempo. Por tanto, no hay copropiedad, sino comuni­
dad: i) si varios sujetos son titulares de distintos derechos sobre el mismo bien,
v. gr., uno es nudo propietario, otro es poseedor, otro usufructuario; ii) si los
varios sujetos son cotitulares de un derecho de crédito divisible (crédito man­
comunado); iv) si los varios sujetos constituyen una persona jurídica regular o
irregular, afectando el bien a la actividad lucrativa de la empresa. La copropiedad
o condominio es una especie dentro del género de la comunidad de derechos
reales, si agregamos la comunidad de poseedores, de usufructuarios, de habi­
tantes. E n la copropiedad, todos los copropietarios tienen el dominio pleno del

independización de dicha porción material siempre que se presenten los documentos

técnicos requeridos para una independización y se acredite el consentimiento por parte
de la Comunidad Campesina mediante una escritura pública aclaratoria. 6 .1 0 .3 Aten­
diendo a la libre disposición de sus tierras que les reconoce el artículo 89 de Co nstitu­
ción Política del Perú y el artículo 7 de la Ley G eneral de Comunidades Campesinas,
las tierras de las Comunidades Campesinas ya no tienen la característica de inalienables,
por lo que, para efectos de calificar los actos de disposición y gravamen sobre el terri­
torio comunal, solo se requerirá tomar en cuenta las exigencias previstas en el numeral
6.8 de la presente directiva.
24 D í e z - P i c a z o , Luis, F und a m entos d e l D erech o ci vi l p a tr im o n ia l , vol. n, M adrid: T ecnos,

1986, p. 757.

670
 TÍTULO III LA PROPIE DAD

bien común y cada uno es titular (propietario exclusivo) de una parte alícuota
sobre la totalidad del bien común.
En el D erecho comparado a lo que unas legislaciones denominan “do­
minio” y “condominio”, otras lo llaman “propiedad” y “copropiedad”. Por
esta razón, aquí utilizamos las palabras “copropiedad” y “condominio” como
sinónimas.

4.2. Sociedad y copropiedad

Conforme a la Ley N.° 26887, L ey G enera l d e S ocied a d es, por el contrato
de Sociedad dos o más personas convienen en aportar bienes o servicios para
el ejercicio en común de actividades económicas (art. 1), debiendo adoptar
una de las formas previstas en la Ley. La comunidad de bienes se regula por las
disposiciones pertinentes del Código Civil (art. 2 )25. D ebe existir pluralidad de
socios; por excepción existen sociedades con un solo socio, v. gr., la empresa
individual de responsabilidad limitada (E IRL)26. La sociedad adquiere perso­
nalidad jurídica desde su inscripción en el registro y la mantiene hasta que se
inscribe su extinción (art. 6). Cada socio está obligado frente a la sociedad por
lo que se haya comprometido aportar al capital; el aporte es transferido en pro­
piedad a la sociedad, salvo que se estipule que se hace a otro título (art. 22). El
hecho de que los aportes de los socios pertenezcan a la persona jurídica y no a
los aportantes, diferencia a la so cied a d de la co m u n id a d d e b ien es , como, ocurre,
por ejemplo, en la comunidad campesina, en los bienes sociales de la comunidad
de gananciales, en la copropiedad.
La constitución de la sociedad da lugar al nacimiento de un sujeto distinto
de los socios (el sujeto persona jurídica), en cambio, en la copropiedad no da
lugar a un sujeto independiente de sus miembros.

25 Ley N.° 26 88 7. Artículo 2.- T oda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas
en esta ley
Las sociedades sujetas a un régimen legal especial son reguladas supletoriamente por las
disposiciones de la presente ley. La comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas,
se regula por las disposiciones pertinentes del Código Civil.
26 Ley N.° 2 6 88 7. Artículo 4.- Pluralidad de socios
La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas na­
turales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se
reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese
plazo. No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el E stado o en otros
casos señalados expresamente por le ley.

| 671
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z | DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

Los copropietarios de un bien necesariamente deben ser dos o más per­

sonas naturales o jurídicas. Si la propiedad recae sobre dos o más bienes que se
pueden considerar aisladamente unos de otros, v. gr. en una sucesión hereditaria
existen varios inmuebles, sobre cada bien existe una copropiedad autónoma. En
ninguno de estos casos, los copropietarios no constituyen una sociedad regular o
irregular. Los bienes aportados a la sociedad están destinados para la realización
de una actividad económica, el bien materia de copropiedad no tiene un destino
específico. El titular del patrimonio social es la sociedad, en cambio, los titulares
del bien común son los copropietarios.
Cualquiera de los copropietarios puede solicitar en cualquier momento
la división y partición del bien común, lo que no pueden hacer los socios con
los bienes que conforman el patrimonio social.
La sociedad es un acto jurídico voluntario por el que dos o más personas
acuerdan constituir una persona jurídica, aportando bienes o servicios, para
realizar una actividad económica, con el fin de distribuirse las utilidades. En
cambio, la copropiedad puede ser impuesta legalmente como consecuencia de un
hecho jurídico, por ejemplo, la copropiedad entre los herederos que se produce
por la muerte del causante o puede ser convencional, v. gr., dos más personas
compran en conjunto un predio.
En la sociedad, una pluralidad de personas aporta bienes o servicios para
dar origen a una persona jurídica distinta a ellas; los bienes aportados por los
socios constituyen patrimonio personal de la persona jurídica. Por el contrario,
en la copropiedad no se produce una personalidad jurídica distinta a la de los
copropietarios.
En la copropiedad existe un bien común que pertenece a los copropie­
tarios por partes alícuotas. En la sociedad, los bienes aportados por los socios
no constituyen una comunidad de bienes, sino el patrimonio personal de la
persona jurídica.
En la copropiedad concurren varios titulares del derecho de propiedad
sobre un bien o conjunto de bienes, sin que los copropietarios ejerzan una ac­
tividad común con el fin de repartirse las utilidades. En la sociedad, los socios
constituyen una comunidad dinámico-funcional para ejercer una actividad
rentable y repartirse las utilidades entre todos, es decir, no simplemente com­
parte la titularidad y disfrute de un bien o conjunto de bienes como ocurre en
la copropiedad. E n la sociedad los bienes se aportan para poder llevar a cabo
una actividad económica, lo que no ocurre en la copropiedad.
El objetivo de la sociedad no es tener un bien en común, sino para realizar
una actividad económica; hay una actividad empresarial con el fin de obtener

672
 TÍTULO III LA PROPIE DAD

una utilidad a dividirse entre los socios. La sociedad es de carácter dinámico, en

tanto que la copropiedad es estática. Como dice D í e z - P i c a z o 27, citando a Lois
E s t e v e s , “si un grupo de amigos se reúne, compra un solar y edifica una casa
con el fin de distribuirse los pisos, la figura será la de un condominio, mientras
que si ese mismo grupo de amigos adquiere otro solar y construye otros pisos
para venderlos y repartirse las ganancias la figura será una sociedad”.
En la sociedad, aun cuando esta sea irregular28 y aun en los “contratos
asociativos”: asociación en participación y corporación (arts. 4 3 8 29 y siguientes
de la L ey G enera l d e S o cied a d es) , hay una dinámica permanente de explotación
económica de los bienes aportados por los socios o intervinientes con el fin de
conseguir unas ganancias y repartirlas, mientras que en la copropiedad hay una
pluralidad estática de copropietarios que usan, gozan y disfrutan del bien co­
mún, sin el fin de realizar una actividad económica y sin ánimo de permanencia
(comunidad incidental).

4.3. Copropiedad y sociedad de gananciales

La co p ro p ied a d es el derecho real de propiedad sobre un bien, mueble o
inmueble, perteneciente simultáneamente a varias personas por cuotas ideales,
está regulada en el Capítulo V, T ítulo II del Libro V del Código. En cambio,
se denomina so cied a d d e ga n a n cia les al régimen propiedad en el matrimonio.
En la sociedad de gananciales pueden coexistir bienes propios de cada cónyuge
y bienes de la sociedad conyugal [ b ienes socia les) (art. 301).

27 D íe z -P ic a z o , F und a m entos d e l D erech o ci vi l p a trim o n ia l, ob. cit., p. 762.

28 Ley N.° 26 88 7. Artículo 4 2 3.- Causales de irregularidad
Es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a esta ley o la
situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúan de manera manifiesta
en sociedad sin haberla constituido e inscrito. En cualquier caso, una sociedad adquiere
la condición de irregular: 1. T ranscurridos sesenta días desde que los socios fundadores
han firmado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de la escritura pública
de constitución; 2. T ranscurridos treinta días desde que la asamblea designó al o los fir­
mantes para otorgar la escritura pública sin que estos hayan solicitado su otorgamiento;
3. T ranscurridos más de treinta días desde que se otorgó la escritura pública de consti­
tución, sin que se haya solicitado su inscripción en el Registro; 4. T ranscurridos treinta
días desde que quedó firme la denegatoria a la inscripción formulada por el Registro;
5. Cuando se ha transformado sin observar las disposiciones de esta ley; o, 6. Cuando
continúa en actividad no obstante haber incurrido en causal de disolución prevista en
la ley, el pacto social o el estatuto.
29 L e y G e n e r a l d e S o c i e d a d e s . Artículo 438.- S e considera contrato asociativo aquél que
crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determina­
das, en interés común de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona
jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro.

673
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z D E RE CHO S RE ALE S (T O MO II )

Son bienes comunes los que el marido y la mujer adquieran por su tra­
bajo, industria o profesión, así como los frutos y productos de todos los bienes
propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor y de inventor, que
serán atribuidos por mitades al disolverse aquella.
E xtinguida la sociedad de gananciales30, serán de aplicación las normas
de la copropiedad, por tanto cada cónyuge puede disponer de su cuota ideal. Si
la sociedad de gananciales fenece por fallecimiento de uno de los cónyuges, el
que sobrevive puede disponer e inscribir el cincuenta por ciento de cuota ideal
respecto a un bien inscrito a nombre de la sociedad conyugal, presentando la
copia certificada de la partida de defunción correspondiente, si es que todavía
no se ha inscrito la sucesión.
E n este sentido se ha pronunciado el T ribunal Registral:

Resolución N.° 207-2014SUNARP-TR-A, de 24.4.2014:

Los bienes de la sociedad de gananciales constituyen un patrimonio autónomo, esto es,
los bienes sociales no pertenecen a los cónyuges en copropiedad, sino que le pertenecen
a la sociedad de gananciales. El fenecimiento de la sociedad de gananciales determina
el cambio de esta comunidad de bienes al régimen de copropiedad.
Para acreditar el fenecimiento de la sociedad de gananciales por Ja causal de fallecimiento
de uno de ios cónyuges basta la presentación de la partida de defunción del cónyuge sin
que sea necesaria la inscripción previa de sucesión intestada.
Resolución N.° 1689-2016-SUNARP-TR-L, de 23.8.2016:
4. Al respecto, esta instancia adoptó, en el CX V Pleno realizado los días 12 y 13 de
diciembre de 2013, el siguiente acuerdo:
INSCRIPCIÓN DE COPROPIE DAD CO MO CO NSE CUE NCIA DEL FE NECI­
MIE NTO DEL RÉ GIME N DE SOCIE DAD DE G ANANCIALE S
“Es inscribible en el rubro títulos de dominio la copropiedad que surge entre los cón­
yuges o ex cónyuges como consecuencia del fenecimiento del régimen de sociedad de
gananciales.
La inscripción de la copropiedad en los registros de bienes se realizará en mérito a la
inscripción efectuada en el Registro Personal, salvo que conforme al título archivado
el bien haya sido adjudicado de modo distinto, en cuyo caso se efectuará conforme al
título archivado.
Cuando el fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales se origina en la muerte
de uno de los cónyuges, la inscripción de la copropiedad en los registros de bienes se
efectuará en mérito a la partida de defunción, o de la anotación de sucesión intestada o
ampliación del testamento en el Registro de Personas Naturales”.

30 Art. 318. Fenece el régimen de la sociedad de gananciales: 1. Por invalidez del matri­
monio; 2. Por separación de cuerpos; 3. Por divorcio; 4 Por declaración de ausencia; 5.
Por muerte de uno de los cónyuges; 6. Por cambio del régimen patrimonial.

674
 TÍTULO III LA PROPIEDAD

Mientras esté vigente el régimen de la sociedad de gananciales, los bienes

sociales constituyen un patrimonio común de ambos cónyuges, que no se divide
en partes alícuotas como en la copropiedad.
La sociedad conyugal no es una sociedad civil ni comercial, no constituye
una persona jurídica distinta de los cónyuges, pues no adopta ninguna de las
formas previstas en la Ley G eneral de Sociedades: sociedad anónima en cualquiera
de sus modalidades, sociedad colectiva, una de las dos comanditarias, sociedad
comercial de responsabilidad limitad; tampoco adopta una de las formas de las
sociedades civiles: asociación, fundación.
La persona jurídica existe desde su inscripción en el Registro de Personas
jurídicas y se mantiene hasta la inscripción de su extinción. La sociedad de
gananciales no se inscribe en el Registro de Personas jurídicas.
La copropiedad no constituye un patrimonio autónomo como si lo consti­
tuye la sociedad de gananciales; el art. 65 del Código Procesal Civil dispone que
“existe patrimonio autónomo cuando dos o más personas tienen un derecho o
interés común respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica”, como
lo es la sociedad conyugal31.
La sociedad de gananciales no persigue un fin de lucro mediante la reali­
zación de una actividad económica, sino sirve para atender las cargas familiares.
El registro de los bienes sociales se hace a nombre del marido y la mujer
y no a nombre de la sociedad de gananciales.
Como no tiene personalidad jurídica, la sociedad de gananciales no tiene
capacidad para contraer obligaciones, sino solo a través de los cónyuges, quienes
pueden afectar en garantía los bienes sociales.

31 C ó d ig o Pr o c e sa l C iv il . Artículo 65 .- Representación procesal del patrimonio autó­

nomo
E xiste patrimonio autónomo cuando dos o más personas tienen un derecho o interés
común respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica.
La sociedad conyugal y otros patrimonios autónomos son representados por cualquiera
de sus partícipes, si son demandantes. Si son demandados, la representación recae en la
totalidad de los que la conforman, siendo de aplicación, es este caso, el artículo 93.
Si se desconociera a uno o más de los integrantes del patrimonio autónomo, se estará a
lo dispuesto por el artículo 435.
El que comparece como demandado y oculta que el derecho discutido pertenece a un
patrimonio autónomo del que forma parte, se le impondrá una multa no menor de diez
ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de lo dispuesto
por el artículo 4.

675
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z DE RE CHOS R E ME S (T O MO II)

La sociedad de gananciales no es una persona jurídica, sino una comunidad

sui gen eris de bienes que cuenta con su propia regulación en el Código Civil,
cuya administración, disposición y gravamen corresponde a ambos cónyuges
por sí o mediante representantes.
En suma, la sociedad de gananciales es un patrimonio autónomo, un ente
abstracto no sujeto a división, razón por la cual no se le aplica las reglas de la
copropiedad.
Son bienes propios de cada cónyuge: los que adquiere antes del matrimo­
nio; los que adquiere durante el matrimonio a título gratuito; los que adquiere
a título oneroso cuando la causa de la adquisición precede a la sociedad de
gananciales; los que sustituyen o subrogan a otros que tenían la condición de
propios; las acciones o participaciones de sociedades que se distribuyen gratuita­
mente entre los socios por revaluación del patrimonio social, cundo las acciones
o participaciones sean bienes propios; los derechos de autor y de inventor; las
indemnizaciones por daños personales o por seguro de vida; la renta vitalicia a
título gratuito; los libros e instrumentos útiles para el ejercicio de la profesión;
los vestidos y objetos de uso personal (art. 302).
Son bienes sociales los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su
trabajo, industria o profesión, los frutos y productos de todos los bienes propios
y de la sociedad, las rentas de los derechos de autor y de inventor, los edificios
construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges (art.
310). T odo bien adquirido dentro del matrimonio se presume social.
Antes o durante el matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar por
el régimen de la sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios
(no hay patrimonio social).
La separación de patrimonios se constituye por escritura pública, bajo san­
ción de nulidad (art. 295); durante el matrimonio se puede sustituir un régimen
por otro (art. 296). Si los cónyuges no han optado por el régimen de separación
de patrimonios, rige la sociedad de gananciales (último párrafo del art. 295).
En la separación de patrimonios, cada cónyuge administra, dispone o
grava sus bienes. Pueden contratar entre cónyuges sobre sus bienes.
En la sociedad de gananciales, cada cónyuge conserva la administración,
disposición o gravamen de sus bienes propios (art. 303). La administración
de los bienes sociales corresponde a ambos cónyuges, pero uno de ellos puede
facultar al otro para que asuma exclusivamente la administración respecto de
todos o alguno de dichos bienes (art. 313). La disposición o gravamen de los
bienes sociales requiere la intervención de ambos cónyuges, salvo que se trate de

676
 TÍTULO III LA PROPIE DAD

bienes muebles, los que pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges
(art. 315). Los cónyuges no pueden contratar entre sí respecto de los bienes
sociales (art. 312).
Con estos antecedentes señalemos las diferencias más saltantes entre la
copropiedad y a sociedad de gananciales:
En la copropiedad existen partes alícuotas pertenecientes a cada copro­
pietario. En la sociedad de gananciales existen bienes propios de cada cónyuge
y bienes de la sociedad conyugal, a los que se les denomina b ien es socia les.
El copropietario administra, dispone y grava su parte alícuota, sin la
intervención de los otros copropietarios. En cambio, cada cónyuge no tiene la
facultad de administrar, disponer o gravar una parte determinada del bien social
sin la participación del otro.
En la copropiedad cada cónyuge puede pedir en cualquier momento
la división y partición del bien común, lo que no pueden hacer los cónyuges
respecto del bien social.
La copropiedad puede tener un origen legal (ej., el derecho de propiedad
de los herederos sobre el bien hereditario) o convencional (ej., dos o más perso­
nas compran conjuntamente un predio). La sociedad de gananciales surge por
imperio de la ley, salvo que se opte por la separación de patrimonios.
Los bienes sociales constituyen un patrimonio autónomo que no pertenece
ni a la mujer ni al marido, ni por partes materiales ni por partes alícuotas. En
cambio, el bien objeto de copropiedad pertenece a los copropietarios por cuotas
ideales. Los cónyuges no tienen cuotas ideales sobre el bien social. En suma,
en la copropiedad existen derechos de propiedad individuales sobre las partes
alícuotas, lo que no existe en el patrimonio social del matrimonio. En suma, en
la copropiedad existen cuotas ideales sobre un bien común que pertenece a cada
copropietario por cuotas. En el bien social no existen cuotas ideales.
Los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto de los bienes
de la sociedad (art. 312). Contrariamente, nada impide que los copropietarios
puedan contratar entre sí respecto de sus cuotas partes.
La sociedad de gananciales puede existir pluralidad de bienes, además de
obligaciones y cargas. En la copropiedad existe pluralidad de sujetos (dos o más
personas) y unidad de objeto.
Para la disposición o gravamen del bien social se requiere la intervención
el marido y la mujer (art. 315), pero para los actos de disposición con el fin de
satisfacer las necesidades urgentes de la familia, basta la intervención de cualquiera

677
ANIBAL TO RRE S VÁSQUE Z DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

de los cónyuges (art. 292). Para disponer o gravar el bien objeto de copropiedad
se requiere la unanimidad de todos los copropietarios.
Los cónyuges no pueden contratar entre sí respecto de los bienes sociales
(art. 312). Nada impide que los copropietarios puedan contratar entre sí respecto
de sus cuotas ideales.
Los acreedores de un copropietario pueden embargar y realizar la cuota
ideal que a este le pertenece, pero no la totalidad del bien, ni la parte alícuota
de otro copropietario; las cuotas ideales de uno de los copropietarios no respon­
den por las deudas de los otros. En cambio, los bienes sociales y, a falta o por
insuficiencia de estos, los propios de los cónyuges responden a prorrata de las
deudas que son de cargo de la sociedad (art. 317).
La copropiedad se extingue: por división y partición del bien común;
por reunión de todas las cuotas partes en un solo propietario; por destrucción
o pérdida del bien común; por enajenación del bien a un tercero; y por pérdida
del derecho de propiedad de los copropietarios (art. 992). En cambio, el régi­
men de la sociedad de gananciales fenece: por invalidación del matrimonio; por
separación de cuerpos; por divorcio; por declaración de ausencia; por muerte de
uno de los cónyuges; por cambio de régimen patrimonial (art. 318).
F enecida la sociedad de gananciales se procede a la liquidación del régi­
men de la sociedad gananciales consistente en el inventario valorado de todos
los bienes, tanto de los sociales como los propios de cada cónyuge (art. 320),
luego se pagan las obligaciones sociales y las cargas, y después se reintegra a cada
cónyuge los bienes propios que quedaren (art. 323). Los bienes que quedaren
después de la liquidación son los “gananciales” (de ganancia o beneficio) que
se dividen por mitad entre ambos cónyuges o sus herederos. Es decir, con los
gananciales surge un régimen de copropiedad entre los ex cónyuges o sus res­
pectivos herederos. La copropiedad que surge por el fenecimiento de la sociedad
de gananciales es inscribible32.

32 El T ribunal Registral ha resuelto lo siguiente: R esolución N . ° 1 6 8 9 -2 9 1 6 -S U N A R P -T R -

L , del 2 3 .8 .2 0 1 6 :
Sumilla. Copropiedad como consecuencia del fenecimiento del Régimen de sociedad
de gananciales. Es inscribible en el rubro títulos de dominio la copropiedad que surge
entre los cónyuges como consecuencia del fenecimiento del régimen de sociedad de
gananciales.
La inscripción de la copropiedad en los registros de bienes se realizará en mérito a la
inscripción efectuada en el Registro de Personas Naturales. En ese sentido, si en la reso­
lución judicial que aprueba la separación convencional no consta la liquidación de los
bienes de la sociedad de gananciales se reputará que a cada cónyuge le corresponde la
mitad de los bienes.

678
 TÍTULO III | I A PROPIE DAD

4.4. Copropiedad y propiedad horizontal

La Ley N.° 27157 y su Reglamento dado por D. S. N.° 00 8 -2 0 0 0 -M T C ,
cuyo T U O fue aprobado por D . S. N.° 0 3 5 -200 6-V ivienda, publicado el
8.11.2006, regulan los regímenes de “propiedad horizontal” y de “independi­
zación y copropiedad”.
La p r o p ied a d h o riz o n ta l es una propiedad especial que supone la existencia
de una edificación o conjunto de edificaciones en las que coexisten bienes de
propiedad exclusiva, pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios
de dominio común. A cada bien de propiedad exclusiva (departamentos, tiendas,
etc.) le corresponde una parte alícuota en los bienes comunes (pasajes comunes,
escaleras, ascensores, zonas de recreación, de parqueo de vehículos, etc.).
El régimen de in d ep en d iz a ció n y co p r o p ied a d es una modalidad de propie­
dad que supone la existencia de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva
susceptibles de ser independizadas y bienes comunes en copropiedad, sujetos al
régimen de la copropiedad regulada en el Código Civil.
El propietario o propietarios de edificios de departamentos no pueden
acogerse al régimen de independización y copropiedad, sino solamente al de
propiedad horizontal (art. 128 del Reglamento).
En edificaciones distintas a los edificios de departamentos (quintas, casas
en copropiedad, centros y galerías comerciales o campos feriales y otras unidades
inmobiliarias con bienes comunes) se puede optar por el régimen de propiedad
horizontal o por el de independización y copropiedad.
Cuando se redactó la Ley N.° 2715 7 se pensó establecer, además del
régimen de propiedad horizontal, el de independización y copropiedad como
régimen sumamente flexible y liberal, sin junta de propietarios ni reglamento
interno, a fin de que cada propietario pueda construir, independizar, acumular o
modificar sus unidades inmobiliarias sin avisar al conjunto de propietarios. Este
modelo no era viable por cuanto un edificio con zonas comunes no puede ser
posible que las zonas exclusivas (departamentos) constituyan territorio soberano,
sin que los propietarios se pongan de acuerdo, a través de mayorías, sobre los
bienes comunes. Por esta razón, en la práctica se recurrió al reglamento interno
y a la junta de propietarios tanto para la propiedad horizontal como para la
independización y copropiedad, situación que se legalizó con la aprobación del
formato modelo del “reglamento interno” que es idéntico para ambos regímenes
y por el Reglamento del Registro de Predios.
E n conclusión, tanto la propiedad horizontal como el régimen de inde­
pendización y copropiedad coexisten bienes de propiedad exclusiva y bienes

679
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

y servicios comunes; ambos deben contar con un reglamento interno y una

junta de propietarios. Un bien exclusivo (ej., un departamento) puede ser
una propiedad exclusiva o una copropiedad. No existen partes alícuotas del
titular de un bien exclusivo en los bienes exclusivos de los demás; cada titular
del bien exclusivo puede disponerlo y grabarlo sin necesidad del asentimiento
de los propietarios.
En cambio, en la copropiedad toda la propiedad sobre el bien común per­
tenece a todos los copropietarios por partes alícuotas. Cada copropietario tiene
derecho a usar y disfrutar de la totalidad del bien sin limitar el mismo derecho
de los demás condóminos. N ingún copropietario tiene derecho a una parte
material del bien. Cada copropietario puede disponer y grabar libremente su
parte alícuota; para disponer y gravar la totalidad del bien se requiere el acuerdo
unánime de todos los copropietarios. En la copropiedad no existe reglamento
interno ni junta de propietarios. En la copropiedad no existen bines de propiedad
exclusiva y bienes comunes.

4.5. Copropiedad y multipropiedad

Mediante D. S. N.° 032-82-I T I del 23 .7 .1 9 8 2 se crea una modalidad
de “E stablecimientos T urísticos de T iempo Compartido” por el que se cede
a los usuarios el derecho de uso de las unidades inmobiliarias por períodos de
tiempo determinados dentro de cada año calendario. Y por D. Leg. N.° 706 del
5.11.1991 conceptúa al tiempo compartido o multipropiedad como un supues­
to de copropiedad, con la diferencia que prohíbe la partición del bien durante
30 años renovables. Sin embargo, no se puede confundir a la copropiedad con
la multipropiedad, porque el multipropietario adquiere el derecho de usar,
disfrutar y disponer de un inmueble, con exclusividad, durante un período de
tiempo concreto (semana, mes, etc.) al año, derecho que puede ser perpetuo o
temporal, según la fórmula utilizada. Es decir, varias personas son propietarias
de un mismo inmueble en distintos momentos al año, generalmente haciéndolo
coincidir con sus vacaciones. En la copropiedad existe pluralidad de titulares del
derecho de propiedad sobre el mismo inmueble, cada titular es propietario de
una cuota ideal sobre la totalidad del bien, en cambio, en la multipropiedad el
multipropietario es propietario exclusivo del inmueble (piso o departamento)
por un lapso determinado al año.

5. Reseña histórica
El D erecho romano junto a la propiedad absoluta y exclusiva conoció la
copropiedad por cuotas (co n d o m in iu m p ro p a rtib u s in d ivises ), pero no como una

680
 TÍTULO III LA PROPIEDAD

organización completa de la institución, sino como preceptos dispersos, por

ejemplo, la Ley 5, tít. 3, Libro X LV del D igesto: “S ervus co m m u n is sic o m n iu m
est q ua si singulo ru m , sed p r o p a rtib u s u tiq u e ind ivisis, u t in tellectu m a gis p a rtes
h a b ea n t q ua m co rp o re ”33.

La copropiedad, como fue organizada en el D erecho romano, es una

propiedad por cuotas. El D erecho romano no concibió una propiedad sobre la
cosa perteneciente a varias personas de modo que cada una de estas tenga tod a
la propiedad. No pueden subsistir dos derechos de propiedad sobre todo el
bien, la ley romana expresó esto en la máxima: “d u o ru m in so lid u m d o m in iu m
esse non p o tes t ”.

Una misma cosa podía ser propiedad de varias personas, en el sentido que
cada una de ellas tenía sobre la res (cosa) un derecho de propiedad sobre una
cuota parte ideal. No era posible que varias personas tuvieran el pleno señorío
sobre la misma res , por tanto, el bien pertenecía a los condóminos, no en el
sentido que fuera propiedad integra de ellos, sino que a cada uno pertenecía
un derecho de propiedad proporcional a su parte. E sta relación jurídica se de­
nominó “co m m u n io \ de donde proviene co n d o m in io ; “res co m m u n is ’ (cosa o
bien en común); a los condóminos se les denominaba secci i o d om in i. Cualquier
condomino podía disponer de su porción; para evitar que enajene todo el fun­
do, los demás disponían del “ius p r o h i b e n d f . Cada copropietaria se beneficiaba
además del ius a crecien d i. Se podía pedir la división del bien común invocando
la “a ctio co m m u n i d ivid en d o \ E sta acción existió desde la L ey d e la sX I I T a b la s34.
El condominio romano, como apunta C u g u s i 3S, a quien seguimos en este
punto, es un condominio p ro in d iviso v\ Cada propietario es intelectualmente
propietario de una cuota de dominio { pars p r o in d iviso ), porque el derecho de
propiedad no es materialmente divisible. E xiste un doble interés: el interés indi­
vidual del condómino y el interés de la colectividad de condóminos. El D erecho
romano coloca el centro de gravedad en el derecho individual: Cada condominio
puede anular el derecho de los otros; cada condómino puede impedir a los otros
cualquier acto sobre la cosa común: El derecho de prohibir predomina: así que
nadie tiene derecho de hacer cundo ha surgido la prohibición. E n paridad de
condiciones vence el que prohíbe.

33 C it de L a f a il l e y A l t e r in i, D erech o civil. T ra ta do d e los d erech o s rea les , ob. cit., p.

225.
34 O norato, D erech o ro m a n o , Lima: Peisa, 1979, p. 117.
C h ia u z z i,

35 C u g u s i, T eoría d ella P ro p ied a d , ob. cit., p. 98

y ss.

36 En oposición a la co m m u n io p r o in d iviso se habla de la co m m u n io p r o d iviso , la cual

existe cundo las partes separadas de una cosa pertenecen a varias personas.

6 8 1
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z DE RE CHOS RE ALE S (T O MO ÍI)

En Roma, el derecho de cada condómino debe estar en armonía con el

derecho de los otros. Cada condómino tiene la más amplia libertad de disponer la
propia cuota; no se le puede negar su cuota a los frutos y utilidades que produce
la cosa. T iene derecho al uso de la cosa común de acuerdo con su destino sin
impedir el mismo derecho a los otros. T odo acto relativo a la integridad de la
cosa común está reservada al acuerdo unánime de los condóminos. Cada acto
de disposición, de administración, de goce, de innovación sobre la cosa común,
que influya sobre el derecho de cada uno de los condóminos, debe ser llevado a
cabo con el consentimiento de todos. El derecho moderno, para alguno de estos
casos, hace prevalecer el derecho de la mayoría (ejm.: el art. 971.2).
E n el D erecho romano se está frente a derechos que pertenecen cada
condómino (el derecho sobre la cuota parte) y derechos que pertenecen a la
colectividad de condóminos (el derecho sobre el bien común). Para el ejercicio
de estos últimos es necesario el consenso unánime.
El condómino puede enajenar su cuota a quien quiere; los otros condo­
minos no tienen derecho de preferencia. T ambién puede empeñar (prendar) su
cuota. E jemplo: P rim u sz s acreedor de S ecu n d u s , y ambos son copropietarios de
un esclavo. S ecund us da en prenda a P rim u ss u cuota sobre el esclavo, en garantía
de su deuda. No hay ninguna duda sobre la validez de este acto. El condómino,
si puede enajenar su propia cuota también puede darla en empeño; todo lo que
se puede dar en vena también se puede dar en empeño.
El copropietario hace suyo los frutos en proporción a cuota de copropie­
dad sobre el predio. E n el mismo sentido que quien posee de mala fe un fundo
ajeno no adquiere los frutos, del mismo modo el condómino no hace suyo los
frutos por la cuota que corresponde a los demás copropietarios.
E ntre los derechos que el condomino puede ejercer independientemente
de la voluntad de los otros está el de proceder a las reparaciones necesarias de
la cosa común. Aquí la libertad del condómino se justifica por la necesidad
de conservar la cosa en interés de la colectividad de copropietarios. El que ha
hecho las reparaciones necesarias tiene derecho a que los demás condóminos le
restituyan la suma gastada con sus intereses legales.
O tra facultad del condómino que no requiere el asentimiento de los demás
es la reivindicación de la propia cuota de condominio. Es lógico porque de un
lado nadie puede impedirnos de hacer valer nuestra pretensión sobre la cosa,
y del otro lado, el ius p r o h i b i n d i se refiere a las mutaciones de la cosa común
no al derecho del condominio sobre la cosa. E n el D erecho romano, la acción
reivindicatoría se podía dirigir contra terceros o contra los demás condóminos.
El copropietario que reivindica su porción de propiedad de un tercero o de otro

682
 TÍTULO III LA PROPIE DAD

condomino opera una vin d ica ti o p r o p a rte. N ingún copropietario puede reivin­
dicar toda la cosa, sino solamente su cuota, aun cuando esta sea incierta. Este
criterio sobre la reivindicación p r o p a r te del D erecho romano no es seguida por
nuestro Código que faculta a cualquier propietario para que pueda reivindicar
el bien común (art. 979).
El Código de Napoleón no reguló el derecho de copropiedad, los redactores
afirmaron el absolutismo del derecho de propiedad, como dicen los Mazeaud37,
hicieron de la propiedad un derecho excluyeme e individual, total y soberano,
perpetuo. Sin embargo, la jurisprudencia ha trazado las reglas de la copropiedad:
“Cada copropietario tiene sobre la cosa un derecho individual que recae sobre
una cuota parte ideal, abstracta, de la cosa; pero carece, antes de la división, de
derecho privativo sobre una parcela cualquiera de la cosa. Por lo tanto, cada co­
propietario puede ceder e hipotecar su cuota parte indivisa, abstracta; pero no una
parte divisa, concreta. El adquirente de una parte indivisa corre el riesgo de ver
desvanecidos sus derechos por el efecto declarativo de la partición. El art. 2.205
del Código Civil (francés) prohíbe a los acreedores de uno de los copropietarios
la venta forzosa de una cuota parte indivisa”. La colectividad, mediante acuerdo
unánime, tiene el derecho de disfrute, administración y disposición de la cosa.
Cualquier copropietario puede exigir la división de la cosa, salvo convención
de indivisión por cinco años renovables.
O tros Códigos como el peruano, italiano, español, brasileño, argentino,
venezolano, mexicano, contienen una regulación completa del derecho real de
copropiedad, inspirados en el D erecho romano.
El Derecho alemán, expresa W o l f f 38, si la propiedad de una cosa pertenece
a varias personas en común, se tratará de una co m u n id a d d e p r o p ied a d p o r cuota s
(copropiedad) o de una co m u n id a d en m a no co m ú n.
I. L a co m u n id a d d e co p ro p ied a d p o r cuota s. El BG B establece: Cada co­
propietario tiene una cuta fija y se presume la igualdad de cuotas (art. 742). A
cada comunero le corresponde una parte de los frutos proporcional a su cuota y
tiene derecho al uso de la cosa en la medida que no perjudique el uso conjunto
de los demás (art. 743). La administración de la cosa corresponde a todos en
conjunto, sin embargo, cada uno puede tomar por sí solo las medidas necesarias
para la conservación de la cosa (art. 744). La administración y explotación puede
regularse por mayoría de votos, y semejante regulación surte efecto, igual que

37 M a z e a u d , H enri, Léon M a z e a u d y Jean M a z e a u d , L ecciones d e D erech o ci vi l , trad. por

Luís Alcalá-Z amora y Castillo, parte segunda, vol. iv, B uenos Aires: E JE A, 1960, p. 31.
38 E n n e c c e r u s , e t a l., T ra ta do d e D erech o ci vi l , ob. cit., p. 610.

683
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z DE RE CHOS RE ALE S (T O MO II)

una regulación contractual, en pro y en contra de los sucesores singulares en la

copropiedad (art. 745); únicamente si se trata de copropiedad de inmuebles,
la regulación habrá de estar inscrita en el registro para que surta efecto contra
sucesores singulares. T odo copropietario puede disponer libremente de su cuo­
ta; de la cosa, como un todo, solo pueden disponer todos conjuntamente (art.
747). T odo copropietario puede exigir en cualquier momento la disolución
de la comunidad (art. 749). La copropiedad produce pretensiones reales tanto
contra los comuneros como contra terceros: frente al comunero que tenga la
posesión exclusiva, el copropietario tiene una p a rtís vin d ica tio dirigida a que se
le dé la posesión; frente al comunero que se extralimita en sus funciones tiene
la acción negatoria; contra terceros tiene la p a rtís vin d ica tio , exigiendo que solo
se le entregue la coposesión. La copropiedad se adquiere y se pierde como la
propiedad exclusiva.
II. C om unid a d es d e p r o p ied a d en m a no com ún. Se encuentran en las normas
sobre la sociedad, en la comunidad de bienes matrimoniales y en la comunidad
de herederos. Los comuneros tienen participación en la propiedad, pero estas
participaciones no pueden expresarse siempre cuantitativamente en cuotas. El
comunero no puede disponer de su participación ni solo ni con el asentimiento de
los demás. Solo cabe disponer de la totalidad de la cosa por todos los comuneros
conjuntamente, o bien, sobre cuotas determinadas en las que cada comunero
tendrá a su vez una participación39.
En el D erecho anglo-americano, afirma P e ñ a 40, existen dos formas de
condominio con los nombres de ten en cia co n ju n ta y de ten en cia en co m ú n (jo i n t
tena ncy, ten a n cy in co m m o n ). La primera solo puede constituirse por el mismo
título. La segunda puede ser establecida por títulos diferentes.

6. Naturaleza jurídica
La doctrina está dividida respecto a la naturaleza jurídica de la copropiedad.
E xisten al respecto las siguientes teorías:
1) T eoría d e la in terin id a d . Mientras permanece indiviso el bien común,
el derecho de propiedad está condicionado por la concurrencia de los demás
cotitulares, se encuentra en suspenso, no pertenece a nadie hasta que se deter­
mine quién es el propietario, lo que ocurrirá: con la división y partición del
bien común; con la reunión de todas las cuotas partes en un solo propietario;

39 M artín, D erech o d e cosa s , ob. cit., pp. 612 y 613.

W o l f f ,

40 Pe ñ a Luis Alberto, D erech o civil. D erech os rea les , t. ii, B uenos Aires: Tea,
G u z m á n ,

1975, p. 529.

684 |
 TÍTULO III | LA PROPIEDAD

la enajenación del bien a un tercero; la pérdida del derecho de propiedad de

los copropietarios. Mientras no se concentre la propiedad en un solo titular
no existe un verdadero derecho de propiedad; la copropiedad no da lugar a un
poder pleno como la propiedad por estar condicionado por la existencia de la
cotitularidad. Sin embargo, esta teoría que afirma que la propiedad no pertenece
a nadie mientras el bien permanece indiviso, no es aceptable en nuestro medio,
por cuanto el art. 969 dispone que h a y co p ro p ied a d cu a n d o un b ien p er ten ece p o r
cuota s id ea les a d os o m á s p ersona s.

2) T eoría d e la p ro p ied a d p lú rim a . E sta teoría fue formulada por S c i a l o j a 41,

según la cual cada copropietario tiene el derecho de propiedad plena sobre el
bien, como si él solo fuese el propietario. Pero el derecho de cada uno resulta
limitando por el derecho de los demás. “La cuota no es ni una parte ideal de la
cosa, ni una parte ideal del derecho, sino simplemente la proporción en que se
reparten los beneficios y las cargas a los distintos derechos de propiedad que por
chocar unos con otros no pueden recibirlos cada uno íntegramente”42.
Cada copropietario tiene el pleno derecho de propiedad, pero limitado
por la existencia de iguales derechos de los demás.
De aceptarse esta teoría se tendría que admitir que cualquier copropieta­
rio puede disponer o gravar el bien común, lo que no es posible jurídicamente
por cuanto la ley dispone que cada copropietario solamente puede disponer o
grabar su cuota ideal (art. 977); o que cualquier copropietario puede hacer la
partición del bien común, lo que tampoco es posible, porque para ello se requiere
convenio unánime (art. 986).
3) T eoría d e la d ivisió n. En la copropiedad no existe un solo derecho de
propiedad sobre el bien común, sino una propiedad dividida en tantas cuotas
como propietarios son, de manera que cada copropietario es dueño individual­
mente pleno y absoluto de su parte ideal.
4) T eoría d e la u n ifica ció n d e l d erech o d e p ro p ied a d . Sobre el bien común
existe un único derecho de propiedad, pero dividido en cuotas ideales entre los
copropietarios. Esta es la teoría seguida por nuestro Código (art. 969) y por la
mayoría de Códigos en el D erecho comparado43.

41 Cit. de L ó p e z C o l m e n a r e j o , F rancisco, “La comunidad de bienes. T ipos dudosos

de comunidad. La propiedad horizontal”, en D e l g a d o d e M i g u e l , Juan Francisco
(coord.), I nstitu cion es d e D erech o p r i va d o , t. n, R ea les, vol. 1, Madrid: Civitas, 2002, p.
550.
42 A l b a l a d e j o , M anuel, C urso d e D erech o ci vi l espa ñol, t. m , B arcelona: Bosch, 1982, p.
238.
43 E jemplos: Código español, art. 392. “Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa

685
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

Sobre esta teoría clásica, seguida por nuestro Código, L a f a i l l e 44 distingue

la actuación conjunta de los condóminos de su actuación individual. “T odos los
condóminos reunidos, ejercen la plenitud del dominio sobre el objeto mueble o
inmueble, y que cualquiera de ellos es titular de otro, circunscrito a la llamada
p a r te in d ivisa , concepto y terminología que se presta a muchos reparos, por lo
que sería preferible decir que se trata aquí de un d erech o d e cond om inio'\
Comentando el derogado Código argentino de Vélez Sársfield, S a l v a t 45
escribe: “El Código Civil, al reglamentar esta materia, ha tenido como base
la idea que la copropiedad no es otra cosa que un estado particular de la pro­
piedad; los derechos derivados de ellas son los mismos que corresponden al
propietario único de una cosa, solamente que estando el derecho de propiedad
repartido entre varias personas, el derecho de cada propietario queda sujeto
en su ejercicio a las limitaciones derivadas del concurso del derecho igual de
los otros condóminos”.
Nuestro Código regula a la copropiedad dentro del T ítulo denominado
“Propiedad” (Sección T ercera, T ítulo II, del Libro V )46.

La copropiedad es un tipo de propiedad que se diferencia de esta por la pluralidad

de propietarios (copropietarios), quienes, actuando unas veces por unanim idad,
otras por mayoría absoluta y otras autónomamente, tienen las mismas facultades
del propietario único (uso, disfrute, disposición y reivindicación del bien común),
con la particularidad de que, como el derecho de propiedad está repartido por
partes alícuotas entre todos los copropietarios, el derecho de cada uno está lim i­
tado en su ejercicio por el mismo derecho de los demás copropietarios.

Presenta algunos matices como los que señalamos a continuación:

o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas”. Código Civil y comercial

argentino, art. 1983. “Condominio es el derecho real de propiedad sobre una cosa que
pertenece en común a varias personas y que corresponde a cada una por una parte indi­
visa”. B G B , art. 74 1. “Comunidad por cuotas. Si un derecho pertenece conjuntamente
a varios, en la medida en que de la ley no resulte otra cosa”, se aplica las disposiciones
de los artículos 742 a 758 (comunidad por cuotas).
44 L a f a i l l e , Héctor y Jorge Horacio A l t e r i n i , D erech o civil. T ra ta do d e los d erech o s rea les ,

t. m, B uenos Aires: 2011, p. 227.

45 S a l v a t , R aymundo, T ra ta do d e D erech o ci v i l a rgentino . D erech os rea les , t. i, B uenos Ai­
res: Tea, 1961, p. 209.
46 Libro V: D erechos reales, Sección T ercera: D erechos reales principales, T ítulo I: Po­
sesión, T ítulo II: Propiedad, Capítulo I: D isposiciones generales, Capítulo II: Adqui­
sición de la propiedad, Capítulo III: Propiedad predial, Capítulo IV: E xtinción de la
propiedad, Capítulo V: Copropiedad.

6 8 6
 TÍTULO III LA PROPIEDAD

— E xiste un matiz corporativo, sin llegar a constituir una persona ju­

rídica, al estar todos los copropietarios obligados a concurrir, en
proporción a su parte, a los gastos de conservación, pago de tribu­
tos, cargas y gravámenes que afectan el bien (art. 981); se requiere
el acuerdo unánime de los condóminos para disponer, gravar, arren­
dar, darlo en comodato o modificar el bien común (art. 971.1);
se requiere la mayoría absoluta para los actos de administración
ordinaria (art. 971.2); la partición convencional del bien requiere
convenio unánime.
— E xisten partes alícuotas que determinan: la proporción en que cada
copropietario participa en los beneficios, gastos de conservación,
pago de tributos, cargas y gravámenes que afectan al bien (arts.
9970 y 981); y de otra parte, si bien la parte alícuota no es una par­
te material de la cosa, “si es una parte abstracta de abstracta de ella,
con un valor determinado, p a rs va loris b o n o ru m de la que se podrá
disponer con carácter separado e individual”47.
— En la copropiedad existen derechos que cada copropietario puede
ejercer sobre el bien común, sin necesidad de la concurrencia de los
demás. Así, cada copropietario tiene el derecho de servirse del bien
común (art. 974); cualquier copropietario puede reivindicar el bien
común (art. 979).
La totalidad del bien pertenece en conjunto a todos los copropietarios,
quienes pueden disponerlo o gravarlo, siempre que exista acuerdo unánime de
todos, por tanto, su enajenación o gravamen del bien común corresponde a la
unanimidad de propietarios. En cambio, todo copropietario tiene la plena pro­
piedad de su parte alícuota, por consiguiente, cada condueño puede disponer
o gravar libremente su cuota parte.

7. Clases de copropiedad
El derecho de copropiedad puede ser:
I. C o p ro p ied a d sin in d ivisió n o co n in d ivisió n fo rz o sa
1) S in in d ivisió n forz o sa . Cualquiera de los copropietarios o su acreedor
puede pedir la división y partición del bien en cualquier momento, por ello la
copropiedad es un derecho real expuesto a extinguirse en cualquier momento a

47 F rancisco, “La comunidad de bienes. T ipos dudosos de comu­

L ó pe z C o l m e n a r e jo ,

nidad. La propiedad horizontal”, art. cit., p. 550.

687
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z D E RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

partir del ejercido del derecho de pedir la partición por uno de los condóminos.
Con la partición se adjudica físicamente el bien común a cada copropietario
en la parte que les corresponda. Los condóminos se pueden dividir el bien
extrajudicialmente cuando hay acuerdo unánime entre ellos, caso contrario lo
harán judicialmente. Si los copropietarios no se ponen de acuerdo o el bien no
es posible de ser dividido materialmente procederán a su venta, para repartirse
el dinero pagado como precio.
Los efectos de la división son declarativos y no traslativos del derecho de
propiedad.
2) C on in d ivisió n forz o sa . Los copropietarios no pueden pedir la partición
del bien.
La regla es la división y la excepción es la indivisión del bien común.
Los copropietarios pueden celebrar un pacto de indivisión del bien común
por un plazo no mayor de cuatro años, renovable todas las veces que lo juzguen
conveniente.
La indivisión también puede estar dispuesta por ley, por ejemplo, el art.
11 de la Ley N.° 27333 dispone que las unidades inmobiliarias de propiedad
exclusiva y de propiedad común no pueden ser divididas mientras estén some­
tidas al régimen de “independización y copropiedad”.

II. C o m u n id a d ro m a n a y co m u n ica d ger m á n i ca '8.

1) C o m u n id a d rom a na . Llamada también comunidad por cuotas o de tipo
“individualístico”, se caracteriza por la distribución de su contenido en cuotas
ideales pertenecientes individualmente a cada copropietario o comunero. Se
basa en la concepción individualista del mundo, en la cual prevalece el derecho
del individuo. El derecho de copropiedad es el derecho de propiedad de varias
personas sobre una misma cosa, perteneciente a cada una de ellas por cuotas
ideales. E sta idea se consagró en el E sboco de Código Civil (1860-1864) de
T eixeira de F reitas: Art. 4336. “El condominio (derecho de copropiedad sobre
cosas) es el derecho real, perpetuo o temporario, de dos o más personas, sobre

48 E n n e c c e r u s , L u d v v ig , T h e o d o r K i p p y M a r t ín W o l f f , T ra ta do d e D erech o civil, t. m

D erech o d e cosa s, p o r M a r t ín W o l f f , v o l. i, P osesión — D erech o in m o b ilia rio . P rop ied a d ,

t r a d . p o r B la s P é r e z G o n z á le z y J o s é A lg u e r , B a r c e lo n a : B o s c h , 1957, p. 61 0 y ss; B a r ­

b e r o , D o m é n ic o , S istem a d e l D erech o p r i va d o , t. i i , t r a d . p o r S a n t i a g o S e n t í s M e le n d o ,

B u e n o s A ire s : E J E A , 1967, p . 45 2 y s s , D í e z - P i c a z o , F und a m ento s d e l D erech o ci vi l

p a trim o n ia l , o b . c it. , p p . 758 y 75 9. L a f a i l l e y A l t e r i n i , D erech o civil. T ra ta do d e los
d erech o s rea les, ob. c i t . , p . 232 y s s .

6 8 8
 TÍTULO III LA PROPIE DAD

una cosa propia, mueble o inmueble, perteneciente a cada una de ellas una
parte indivisa”.
Para los clásicos del co rp u s iuris y los glosadores, el condominio se reduce
a la p r o p ied a d co n ju n ta de todos los cotitulares sobre el bien común y la p r o p ie­
d a d ex clusiva de cada uno de ellos sobre su “cuota parte”. De aquí se deduce lo
siguiente: Cada copropietario tiene una cuota parte, y se presume la igualdad
de cuotas; cada cuota tiene carácter de propiedad y se le aplica la normatividad
que regula esta; a cada uno se le debe una parte de los frutos correlativa a su
cuota; cada uno puede usar la cosa común en tanto no lesiones la utilización
por los demás; la administración de la cosa corresponde a todos en común, sin
embargo cada uno puede tomar las decisiones para su conservación; los actos
de disposición se regulan por la unanimidad y los de mera administración por
la mayoría de votos. Estos principios están consagrados en el D erecho romano
germánico, incluido el nuestro, desde el Código de Napoleón.
La comunidad es transitoria y desventajosa por cuanto implica perma­
nentes conflictos, por ello debe facilitarse su extinción mediante la concesión a
cada comunero la posibilidad de disolver la comunidad mediante mediante la
a ctio co m m u n i d ivid en d o .

2) C o m u n id a d germ á n ica . Llamada también comunidad en “manos re­

unidas”, es una comunidad de tipo “colectivístico”, que se caracteriza por la
ausencia de cuotas ideales. Parte de una concepción colectivista o comunitaria
del mundo, no es el derecho del individuo el que prevalece sino el del grupo. La
comunidad es una situación permanente, estable y ventajosa para determinadas
funciones económicas, por ejemplo, la explotación de un fundo agrícola por
los miembros de un grupo familiar. Se originó entre los componentes de una
familia a la muerte del jefe, formándose una relación única de la cual todos los
sucesores universales son sus cotitulares, sin asignación de cuotas, ninguno de
los participantes puede ceder o enajenar su puesto en la comunidad.
En la concepción germánica la comunidad de bienes es una consecuen­
cia de anteriores relaciones personales, familiares o sociales (comunidad entre
parientes, entre vecinos, entre socios), mientras que la comunidad romana es
una situación abstracta en la cual dichas relaciones personales son indiferentes.
Rezagos de las comunidades mano común se encuentran en normas sobre
la sociedad, las asociaciones no inscritas, comunidad de bines matrimoniales. En
tanto las cosas pertenezcan a estas masas patrimoniales comunes, existe en todo
caso una propiedad en mano común. T ambién en estos casos los comuneros
tienen participaciones en la propiedad, pero etas participaciones no pueden
expresare cuantitativamente en cuotas ideales.

| 689
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z | DE RE CHOS RE ALE S (T O MO II)

Un rezago de este sistema lo encontramos en el patrimonio de la asociación

no inscrita (art. 125).
En la comunidad romana cada copropietario es propietario exclusivo de
una cuota ideal (parte indivisa) sobre la totalidad del bien, de la cual puede dis­
poner y gravar libremente. En la comunidad germánica no existen cuotas ideales.
En la comunidad romana cada copropietario puede pedir en cualquier
momento la partición del bien. En la comunidad germánica no existe la a ctio
co m u n i d ivid en d o .

La regulación de la copropiedad en nuestro Código, como en todo el siste­

ma romano germánico, incluido el alemán, se inspira en la comunidad romana.

8. Presunción de igualdad de cuotas

Artículo 9 7 0 .- Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales,

salvo prueba en contrario.
El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las
cargas, está en proporción a sus cuotas respectivas.

A n t e c e d e n t e s n o r m a t iv o s : C C italiano: art. 1101.

S i ex iste d u d a so b re e l va lo r d e la p a r te a lícu o ta d e ca d a co p ro p ieta rio , se

p resu m e iuris ta ntu m q u e son igua les, sa lvo q u e la ley o e l títu lo q u e sirve d e ca usa
a la co p ro p ied a d d isp o nga n otra p ro p o rció n . L os co p ro p ieta rio s co n cu rren en los
b en eficio s y ca rga s d e l b ien co m ú n en p ro p o r ció n a sus resp ectiva s cuota s.

El antecedente del art. 970 es el art. 1101 del Código italiano, el cual
dispone: “Artículo 1101.- Las cuotas de los participantes en la comunidad se
presumen iguales. El concurso de participantes, tanto en los beneficios como
en las cargas de la comunidad, está en proporción a las respectivas cuotas”. La
misma norma contiene el art. 393 del Código español19.
En el derecho real de copropiedad, el bien común pertenece a varias
personas naturales o jurídicas, siendo cada una ellas titular de una cuota parte
ideal o abstracta sobre la totalidad del bien común. La cuota parte representa
el porcentaje (la mitad, un tercio, un quinto, etc.) que cada copropietario tiene

49 C ó d ig o Artículo 39 3.- El concurso de los partícipes, tanto en los beneficios

e spa ñ o l .

como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas. Se presumirán iguales,
mientras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los partícipes en la
comunidad.

690
 TÍTULO III LA PROPIEDAD

sobre el bien común, con la particularidad de que dicha cuota parte no se iden­
tifica con una parte material del bien.
El primer párrafo del artículo en comentario consagra la presunción iuris
ta ntum de la igualdad de cuotas de los copropietarios, lo que implica que dicha
presunción se dejará de lado cuando la ley o el título que sirve causa a la copro­
piedad dispongan otra proporción para cada una de las cuotas. Q ueda claro que
el principio de la igualdad de cuotas solamente cobra virtualidad cuando la ley
o los copropietarios guarden silencio al respecto.
En otros términos, es natural que el título de constitución del derecho de
copropiedad o la ley señalen el valor de la cuota parte de cada cotitular, pero
para el caso que no lo hagan, el art. 970, con el fin de facilitar la solución de
cuestiones litigiosas, establece que la s cuota s d e los co p ro p ieta rio s se p resu m en
igua les, sa lvo p ru eb a en co n tra rio , o sea la ley o el título de constitución de la
copropiedad pueden establecer medidas distintas a la igualitaria. Nada impide
que esas medidas distintas a la igualitaria sean establecidas con posterioridad al
acto de constitución de la copropiedad. E n conclusión, el principio de igualdad
de cuotas es aplicable solamente cuando la ley o el título de la copropiedad han
guardado silencio al respecto.
Para inscribir las partes alícuotas de los copropietarios en el Registro
Predial no es necesario que se precise en el asiento el porcentaje de cada una
de ellas, debido a que si falta una consignación expresa en el título (com­
praventa, testamento, etc.), el art. 970 dispone la presunción de igualdad de
dichas cuotas.
Cuando el bien inmueble está registrado, la cuota ideal de la que es titular
el copropietario, es la que figura en partida registral, en aplicación del art. 2013,
el cual dispone: “El contenido del asiento registral se presume cierto y produce
todos sus efectos, mientras no se rectifique por las instancias regístrales o se de­
clare su invalidez por el órgano judicial o arbitral mediante resolución o laudo
firme. El asiento registral debe ser cancelado en sede administrativa cuando se
acredite la suplantación de identidad o falsedad documentaría y los supuestos así
establecidos con arreglo a las disposiciones vigentes. La inscripción no convalida
los actos que sean nulos o anulables con arreglo a las disposiciones vigentes”.
En el mismo sentido, el numeral VII del T ítulo Preliminar del Reglamento
G eneral de los Registros Públicos prescribe: “VIL PRINCIPIO DE LE G IT I­
MACIO N. Los asientos regístrales se presumen exactos y válidos. Producen
todos sus efectos y legitiman al titular Registral para actuar conforme a ellos,
mientras no se rectifiquen en los términos establecidos en este Reglamento o se
declare Judicialmente su invalidez”.

| 691
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z | DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

En la sucesión hereditaria indivisa, los porcentajes que corresponden a

cada uno de los herederos respecto de los bienes que conforman la masa heredi­
taria están previstos en la ley. Así, conforme al art. 818 los hijos tienen iguales
derechos sucesorios respecto de sus padres. Por su parte, el art. 822 señala que
el cónyuge que concurre con los hijos o con otros descendientes del causante,
hereda una parte igual a la de un hijo. Por disposición del art. 323, cuando fenece
la sociedad de gananciales por muerte o declaración de ausencia de uno de los
cónyuges, le corresponde al otro cónyuge sobreviviente la mitad de los bienes
que conformaban la sociedad de gananciales. Por ejemplo, un matrimonio con
siete hijos es propietario de un inmueble; al fallecimiento de uno de los cónyuges,
el inmueble queda en copropiedad del cónyuge supérstite y de los siete hijos,
en los porcentajes siguientes: 56.25 % para el cónyuge sobreviviente y 6.25 %
para cada uno de los siete hijos.
Los copropietarios pueden establecer por convenio el valor de las cuotas a
su libre arbitrio y lo pueden hacer verbal o documentalmente. Por ejemplo, si un
bien pertenece conjuntamente a A, B, C y D pueden pactar el 40 por ciento es
de A, el 30 por ciento de B y C y D tendrán el 15 por ciento cada uno. El valor
de las cuotas puede también ser fijado unilateralmente por quien está en el poder
de constituir el derecho de copropiedad, v. gr., A dona un predio conjuntamente
a B y C, asignado a B el 80 por ciento y a B el 20 por ciento. Hay casos en que el
valor de las cuotas viene fijado por ley, por ejemplo, la porción que corresponde a
los herederos en el bien o bienes dejados por el causante, ya sea la sucesión testada
o intestada (art. 723 y ss.), v. gr., un matrimonio con dos hijos compra un predio;
al fallecer de uno de ellos, sobre el predio se constituye un derecho de copropiedad
que corresponde al cónyuge sobreviviente en un 50 por ciento en concepto de
gananciales, el otro cincuenta por ciento se divide en tres cuotas iguales entre los
dos hijos y el cónyuge sobreviviente, quien es un heredero más.
Como dice A l b a l a d e j o '’0, “las cuotas que sean, no sufren alteración por
gastos que un condueño haga en la cosa más que otros, ni por mejoras que le
introduzcan. En tales casos le corresponderá el crédito que sea contra aquellos,
pero, a menos que se haya acordado así, las cuotas de participación seguirán
inalterables”.
La cuantificación de las cuotas partes cumple las funciones siguientes:
1) En la toma de decisiones sobre los actos de administración ordinaria
del bien común, los votos de los copropietarios se computan por el
valor de sus cuotas (art. 971);

50 A l b a l a d e jo , C urso d e D erech o ci vi l esp a ñ o l , p. 239.

692
 TÍTULO n i | LA PROPIEDAD

2) Para enajenar o gravar una cuota ideal o sus respectivos frutos es

necesario que el copropietario conozca su valor (art. 977).
3) En la partición del bien común, a fin de que los copropietarios se
puedan permutar los derechos que tienen sobre partes materiales
del bien, es necesario que se conozca el valor sus respectivas cuotas
(art. 983). Igualmente, si el bien común se vende o es expropiado o
un tercero paga una indemnización por su destrucción o deterioro,
el precio o justiprecio o monto resarcitorio se distribuirá entre los
copropietarios de acuerdo con el valor de sus cuotas.
4) El valor a que asciende las cuotas ideales de cada copropietario es
necesario para determinar en qué medida participa cada uno tanto
en los beneficios que produce el bien común como en las cargas que
lo afectan. A este respecto, el segundo párrafo del art. 970 dispone:
E l co n cu rso d e los co p ro p ieta rio s, ta nto en los b en eficio s co m o en la s
ca rga s, está en p ro p o rció n a sus cuota s resp ectiva s. Este principio de
proporcionalidad es una prescripción subsidiaria por cuanto sola­
mente se aplicará si los copropietarios o la ley no han dispuesto que
uno de los copropietarios reciba mayor porción en los beneficios o
que tenga que soportar una mayor parte en las cargas.
En cuanto a la participación en los beneficios en proporción a las respec­
tivas cuotas, la norma del art. 970 es completada por lo dispuesto por el art.
974: “Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien común siempre que
no altere su destino ni perjudique el interés de los demás”; también por los arts.
975 y 976.
La participación en las cargas en proporción a las respectivas cuotas, la
norma del art. 970 es completada por lo dispuesto en el art. 981: “T odos los
copropietarios están obligados a concurrir en proporción a su parte, a los gastos
de conservación y al pago de los tributos, cargas y gravámenes que afecten el
bien común”.
La obligación de cada copropietario de contribuir en las cargas no es
solidaria, puesto que la solidaridad no se presume (art. 1183).

9. Adopción de decisiones sobre el bien común

A rtículo 9 7 1 .- L as d ecisio n es so b re e l b ien co m ú n se a d o p ta rá n p o r :

1. U na nim id a d , p a ra d isp o n er , gr a va r o a r ren d a r e l b ien, d a rlo en
co m o d a to o in tr o d u cir m o d ifica cio n es en él.

693
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z DE RE CHO S RE ALE S (T O MO ¡I )

2. M a yoría a b so luta , p a ra los a cto s d e a d m in istra ció n ord ina ria . L os

vo tos se co m p u ta n p o r e l va lo r d e la s cuota s.
E n ca so d e em p a te, d e ci d e e l ju e z p o r la vía incid enta l.

A n te c e d e n te s n o r m a t iv o s : C C italiano: art. 1105.

C o n c o r d a n c ia : C C : art. 1669.

Comentario:
L os cop rop ieta rios, sin a cu erd o p revio , p u ed en a su m ir d ir ecta m en te la a d ­
m in istra ció n d e l b ien co m ú n o p u ed en co n ven i r q u e la a d m in istra ció n reca iga en
tod os ellos co n ju n ta m en te, o en u no o a lgu n o s d e ellos, o en u no o m á s terceros. A
fa lta d e a d m in istra ció n d irecta o co n ven cio n a l, e l ju ez , a so licitu d d e cu a lq u iera d e
los co p ro p ieta rio s o sus a creed o res (co m u n es o in d ivid u a les), d esign a rá un a d m in is­
tra d o r ju d icia l. S i f a l ta ta nto la a d m in istra ció n d irecta co m o la co n ven ci o n a l o la
ju d i ci a l, cu a lq u iera d e los co p ro p ieta rio s p u ed e a su m ir d e h ech o la a d m in istra ció n
d e l b ien com ún.

E l a rt. 9 7 1 regu la la a d m in istra ció n co n ven cio n a l; e l a rt. 9 7 2 , la a d m in is­

tra ció n ju d i ci a l; y e l a rt. 9 7 3 , la a d m in istra ció n d e h ech o p o r cu a lq u iera d e los
cop rop ieta rios. L a a d m in istra ció n d irecta no tien e regu la ció n lega l.

L a a d m in istra ció n co n ven ci o n a l en la cu a l se en ca r gu e a l a d m in istra d o r

rea liz a r a cto s d e d isp o sició n o gra va m en o a rren d a r e l b ien, d a rlo en co m o d a to o
in tro d u cir m o d ifica cio n es en él, req u iere e l a cu erd o u n á n im e d e los cop rop ieta rios.
E n ca m b io, e l en ca rgo p a ra q u e e l a d m in istra d o r rea lice a ctos d e a d m in istra ció n
ord ina ria , co m o es la d e conserva r, usa r y go z a r e l b ien sin a ltera r su susta ncia ,
req u iere la m a yoría a b soluta d e L is cu ota s idea les.

Como la copropiedad no tiene personalidad jurídica no cuenta con un

órgano encargado de la administración y gestión del bien o bienes comunes,
como ocurre con las personas jurídicas en las que existe un sujeto único y distinto
de sus miembros, y en vista a que el bien sujeto a copropiedad pertenece por
cuotas ideales a todos los copropietarios, los arts. 971, 972 y 973 están referidos
a regular la administración del bien común'’1.
La administración del bien común puede ser: 1) directa por los copro­
pietarios, sin acuerdo previo; 2. convencional, adoptándose el acuerdo por: a)
unanimidad, para disponer o gravar el bien, arrendarlo o darlo en comodato o

51 La copropiedad que tiene por causa a la sucesión hereditaria será administrada por el
albacea, o por el apoderado común nombrado por todos los herederos o por un admi­
nistrador judicial (art. 851).

694
 T Í TULO III LA PROPIE DAD

introducir modificaciones en él; y b) mayoría absoluta de las cuotas ideales, para

realizar actos de administración ordinaria; 3) judicial, a petición de cualquiera
de los copropietarios; y 4) administración de hecho por uno más de los copro­
pietarios. Cualquiera sea la forma de administración del bien común, procede,
en cualquier momento, la partición convencional (por acuerdo unánime) o
judicial (a petición de cualquier copropietario o su acreedor).
El Código no regula la a d m in istra ció n d irecta p o r los cop rop ieta rios sin p revio
a cu erd o entre ellos. E sta práctica es común en nuestra realidad social, en la que
los copropietarios de hecho entran en posesión, uso y goce del bien común,
generalmente, sin la preocupación de que dicho uso y goce sea en la medida de
sus respectivas cuotas ideales. Veamos dos ejemplos: 1) Los padres al fallecer han
dejado como herencia a sus tres hijos un fundo agrícola; los hijos, sin consultarse
entre ellos, entrar a ocupar una parcela cada uno, en donde siembran, crían sus
animales, incluso construyen su vivienda y hacen otras mejoras; 2) Los padres al
fallecer han dejado como herencia a sus tres hijos: una casa, un lote de terreno
y un departamento; uno de los hijos sigue viviendo en la casa en la que, en vida
de sus padres, vivía conjuntamente con ellos; el otro hijo entra a ocupar el lote
de terreno; y tercer hijo entra a poseer el departamento. E sta actuación de los
copropietarios está arreglada a ley, puesta que esta permite que cada copropie­
tario puede usar y servirse del bien común (art. 974). E n el momento que surja
desavenencias entre ellos, podrán proceder a la partición convencional o judicial
del bien o bienes comunes.
La a d m in istra ció n co n ven cio n a l está regulada en el art. 971. El acuerdo de
los copropietarios designa al o a los administradores fijándoles sus atribuciones,
derechos y obligaciones.
E s a certa d o q u e la ley eq u ip a re a l a rren d a m ien to , a l co m o d a to y a los a ctos
d e m o d ifica ció n d e l b ien co m ú n a los a ctos d e d isp o sició n y gra va m en , ex igiend o la
u n a n im id a d d e los co p ro p ieta rio s p a r a to m a r d ecisio n es a l resp ecto, p o r q u e en ca so
co n tra rio la rea liz a ció n d e ta les a cto s im p lica ría la ex p lota ción d e l b ien co m ú n en
b en eficio d e unos y en p er ju i ci o d e otros cop rop ieta rios.

La administración convencional es de dos clases:

1) La administración para realizar actos de d isp o sició n , gravamen, entrega
en arrendamiento o comodato de parte o la totalidad del bien común o de in­
troducir modificaciones en él (que no sean mejoras necesarias ni útiles, reguladas
en el art. 1980) se llevan a cabo con el acuerdo u n á n im e de los copropietarios
(art. 9 7 1 .1 )52. Uno o algunos de los copropietarios no los podrá realizar por

52 R e g l a m e n t o d e In sc r ipc io n e s d e l R e g ist r o d e P r e d io s . Artículo 133.-

695
ANÍBAL T O RRE S VÁSQ UE Z [ DE RE CHOS RE ALE S (T O MO II)

cuanto no es posible distinguir el área correspondiente a sus respectivos derechos

y acciones^3.
2) La administración para ejecutar actos de a d m in istra ció n o rd in a ria , la
misma que se llevan a cabo por el régimen de la m a yo ría a b soluta de las cuotas
ideales (art. 971.2). A falta de acuerdo entre los copropietarios, el juez, a petición
de cualquiera de los copropietarios, procederá a la designación de administrador
judicial (art. 972 del CC y art. 769 y ss. del CPC).
Precisemos previamente la diferencia entre actos de disposición y actos
de administración ordinaria a que se refiere el art. 971.
Los actos de d isp o sició n , denominados también de administración extraor­
dinaria, son los que tienen por efecto la transferencia de la titularidad del bien
(venta, permuta, donación, etc.) o el gr a va m en del mismo (hipoteca, anticresis,
garantía mobiliaria, warrant). T ambién constituyen actos de disposición los que
conllevan la modificación sustancial del bien, por ejemplo, en el terreno objeto
de copropiedad se levanta una edificación54. Concretamente, por el acto de

Para la inscripción del arrendamiento, derecho de uso, derecho de habitación, servi­

dumbre, usufructo o cesión en uso que afecten parte del predio, no se requerirá la inde­
pendización previa. Sin embargo, deberá presentarse los planos que identifiquen el área
sobre la que recae el derecho, salvo que ésta se pueda determinar de los antecedentes
regístrales.
De acuerdo con esta norma, para que no se exija la presentación de planos debe constar
en los antecedentes registrales el área, linderos y medidas perimétricas de la sección
que será objeto de los derechos antes mencionados. Sin embargo, no es aplicable esta
norma a los casos de cuotas ideales, debido a que al no estar individualizado el bien, no
es posible tener certeza de la parte física que corresponde a la alícuota. Así, no se puede
constituir usufructo sobre la cuota ideal, porque para ello se requiere que el predio haya
sido objeto de partición por parte de los copropietarios, a fin de que lo solicitado acceda
al Registro.
53 Resolución N.° 12 30 -20 18-SUN AR P-T R -L , Lima, 2 4 .5 .2 0 1 8 . “de constituir usufruc­
to sobre parte de un inmueble no se requerirá la independización previa, pero deberá
presentarse los planos que identifiquen el área sobre la que recae el derecho, salvo que
esta se pueda determinar de los antecedentes registrales, y el instrumento público de
constitución de usufructo con la intervención de todos los copropietarios [...] en el
caso de cuotas ideales que le corresponde a uno de los copropietarios, no es posible
constituir usufructo sobre la cuota ideal, para ello se requiere que el predio haya sido
objeto de división y partición por parte de los copropietarios, a fin de que lo solicitado
acceda al Registro”.
54 T r i b u n a l R e g i s t r a l , R esolución N . ° 0 6 0 -2 0 0 1 -OR L C / T R . La declaratoria de fábrica

formaliza un acto que importa disposición del bien, por cuanto mediante la cons­
trucción de una edificación se modifica sustancialmente la composición del inmueble
requiriéndose la intervención de la totalidad de los titulares dominiales.
T r ib u n a l R f .g ist r a l , R esolución N . ° 1 7 4 -2 0 0 1 -OR L C / T R . “Los actos de administra-

696 |
 TÍTULO III j LA PROPIEDAD

disposición se enajena la propiedad del bien común y por el acto de gravamen

se afecta dicho bien en garantía de una deuda propia o ajena.
Los actos de administración, llamados también de administración ordi­
naria, son aquellos cuya finalidad es la de mantener íntegro el bien o incremen­
tarlo con su explotación (arrendamiento, comodato, depósito, etc.); tienen por
finalidad la custodia o conservación del bien, o su normal aprovechamiento de
acuerdo con su naturaleza y particular destino (agricultura, habitación, etc.).
Es necesario destacar que hay actos de enajenación que son verdaderos actos de
administración, por ejemplo, la gestión de un establecimiento industrial en el que
es necesario que el gestor realice adquisiciones de materia prima u otros bienes
o servicios y venda la mercadería producida. E stos son actos de administración
ordinaria sin los cuales el gestor no podría cumplir con su cometido; por supuesto
que no podrá enajenar el local donde funciona el negocio o la maquinaria con
la cual se produce los bienes objeto del negocio (bienes de capital), porque ellos
son verdaderos actos de disposición.
En concreto, son actos de d isp o sició n (o a d m in istra ció n ex tra ord ina ria )
aquellos por los cuales se enajena el bien (venta, permuta, etc.); son actos de
gra va m en los que afectan el bien en garantía de una deuda propia o ajena (hi­
poteca, anticresis, etc.). E xisten también las denominadas cargas, pero estas,
a diferencia de los gravámenes, no son impuestas por el titular o titulares del
bien, sino por terceros, v. gr., los parámetros urbanísticos impuestos por ley; en
las cargas no preexiste una obligación. En cambio, son actos de a d m in istra ció n
o rd in a ria los destinados a la conservación, uso y goce del bien sin alterar su
sustancia (arrendamiento, comodato, depósito, etc.).
La a d m in istra ció n co n ven ci o n a l del bien común, tanto la extraordinaria
como la ordinaria, está regulada en el art. 971.

ción son aquellos cuya finalidad es la de mantener integro o aumentar el patrimonio

por medio de la explotación de bienes que lo componen, a diferencia de los actos de
disposición que son aquellos que provocan una modificación sustancial de la com­
posición del patrimonio mediante un egreso anormal de bienes, seguido o no de una
contraprestación.
Si resulta indispensable la intervención en el formulario registral de la totalidad de
copropietarios y de ambos cónyuges, en la declaratoria de fábrica de un bien sujeto a
copropiedad, a tenor de lo establecido en los artículos 971 inc. 1) y 315 del Código
Civil, en razón a que mediante dicha declaración se formaliza un acto jurídico que
importa disposición y no administración, por cuanto a través de la construcción de una
edificación se está modificando sustancialmente la composición del inmueble, acto que
implica un egreso anormal del patrimonio”.

697
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

A. A ctos d e d isp osición, gra va m en , a rren d a m ien to , co m o d a to d e l b ien co m ú n

o p a ra in tro d u cir m o d ifica cio n es en é l

Conforme a la norma del art. 971.1., solo con la vo lu n ta d u n á n im e de los

copropietarios se pueden adoptar decisiones para:
1) disponer del bien común;
2) gravarlo;
3) arrendarlo o entregarlo en comodato;
4) introducir modificaciones.
La celebración de estos actos requiere la manifestación de voluntad de
todos los copropietarios, quienes pueden intervenir directamente o mediante
representante, el que puede ser cualquiera de los condominios o un tercero;
basta la oposición de cualquiera de los copropietarios, cualquiera sea el valor de
cuota parte, para que no exista acuerdo, consiguientemente no se podrá celebrar
estos actos válidamente. Para los efectos de la toma de decisiones sobre el bien
común, el art. 971.1 equipara al arrendamiento y al comodato, que son actos
de administración, con los actos de disposición, al prescribir que la toma de
decisiones sobre estos actos requiere la unanimidad de los copropietarios.
D esde el D erecho romano clásico, para realizar actos que repercutían
directamente en la cosa, como enajenarla, gravarla con usufructo, servidumbre,
etc., es necesario el consentimiento de todos, bastaba la oposición de uno solo
para que el acto quede sin efecto { ius p r o h i b en d i ) 55. Si la copropiedad recae
sobre un conjunto de bienes, se requiere de la unanimidad de copropietarios
para disponerlos, gravarlos, arrendarlos, entregarlos en comodato, modificarlos
físicamente, a cualquiera o parte de ellos. E n cuanto a modificaciones, “ninguno
de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones
en cosa común, aunque e ellas pudieran resultar ventajas para todos”56, salvo

55 Da C u n h a López, T eresa M.G . y Ricardo C h a v ir ia Vil l a g ó m e z , I n tro d u cció n h istó ri­

ca a l D erech o ro m a n o , F acultad de D erecho y Ciencias Sociales/UMSN H, 20 09 , p. 181:
“En el D erecho justinianeo es mitigado el ius p r o h i b en d i , el cual puede ser ejercitado
solo si beneficia a la copropiedad; mientras que para los actos de disposición material
de la cosa se tiende a hacer prevalecer la voluntad de la mayoría de los copropietarios,
según sus respectivas cuotas. Con base en el f a vo r e lib erta tis se admite, sin embargo, que
cualquier copropietario pueda liberar al esclavo común, pero indemnizando a los otros.
En suma, la a ctio co m m u n i dividendo puede ser ejercitada también m a n en te co m m u n io -
n e , esto es dejando indivisa la cosa para regular las recíprocas prestaciones (p ra esta cio nes
p erso na les) y controversias entre los copropietarios, mientras disuelta la copropiedad se
puede obtener igualmente el reembolso de los gastos hechos con la a ctio n ego tio ru m
gesto r u m \
56 A r ia s -Sc h r e ib e r Pezet , Max, E x égesis d e l C ód igo C ivil d e 1 9 8 4 , t. v, D erech os rea les ,

698
 TÍTULO III LA PROPIE DAD

las mejoras necesarias y útiles (art. 980). Serán las circunstancias las que deter­
minan en cada caso si las obras materiales constituyen o no modificaciones, no
lo serán, por ejemplo, las obras de regadío de un terreno de cultivo, por ser la
consecuencia de su explotación; en cambio, si lo serán el hecho de convertir un
terreno de cultivo en granjas para la cría de aves.
El hecho de que los actos de disposición-7, gravamen, entrega en a rren ­
d a m ien to o en co m o d a to del bien común o de introducir modificaciones en él
requieran la unanimidad de los copropietarios, cualquiera sea el valor de sus
cuotas de partición, significa que corresponde a las minorías el derecho de prohi­
bición ( iu sp r o h ib en d i ) o derecho de veto, o sea que “una minoría, por diminuta
que sea, puede paralizar la voluntad de una mayoría, aun aplastante, y que, de
cualquier modo no queda vinculada, como de ordinario, por la voluntad de la
mayoría”58. Basta que un copropietario se oponga para que estos actos no se
puedan realizar.
E n el acuerdo por unanimidad se debe especificar con claridad las atri­
buciones que los copropietarios confieren al administrador o administradores
que designen. Además, si se les faculta para realizar actos de disposición (venta,
donación, etc.) o gravamen (con hipoteca, anticresis, prenda, servidumbre'’9), el
encargo debe constar por escritura pública, bajo sanción de nulidad (art. 156).
En cambio, si se les faculta para realizar actos de administración (arrendar,
dar en comodato, etc.), basta el p o d e r gen er a l (art. 155), salvo que se trate del
arrendamiento que quieran inscribir en el Registro Predial, caso en el que se
requiere de la escritura pública para fines de la inscripción (art. 2010), pero no
para la validez del acto.

Lima: WG editor, 1993, p. 87.

57 R esolución N . ° 1 7 4 -2 0 0 1 -O R L C -T R . 2 0 .4 .2 0 0 1 . Resulta indispensable la intervención
en el formulario registral de la totalidad de copropietarios y de ambos cónyuges, en la
declaratoria de fábrica de un bien sujeto a copropiedad, a tenor de lo establecido en los
artículos 971 inciso 1 y 315 del Código Civil, en razón a que mediante dicha declara­
ción se formaliza un acto jurídico que importa disposición y no administración, por
cuanto a través de la construcción de una edificación se está modificando sustancial­
mente la composición del inmueble, acto que implica un egreso anormal del patrimo­
nio.
58 M e s s i n e o , M a n u a l d e D erech o ci vi l y co m e r ci a l ob. c i t . , p . 533.

59 C ó d i g o C i v i l . Artículo 1042.- Servidumbre de predio sujeto a copropiedad

El predio sujeto a copropiedad solo puede ser gravado con servidumbre si prestan su
asentimiento todos los copropietarios. Si hubiere copropietarios incapaces, se requerirá
autorización judicial, observándose las reglas del artículo 987 en cuanto sean aplicables.
El copropietario puede adquirir servidumbres en beneficio del predio común, aunque
lo ignoren los demás copropietarios.

699
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

Si hay copropietarios incapaces o con capacidad de ejercicio restringida

(arts. 43 y 44, respectivamente), sus representantes legales (padres, tutores,
curadores), para intervenir en los actos jurídicos de enajenación, gravamen,
arrendamiento del bien común por más de tres años o edificar en él excediéndose
de las necesitad de la administración, deben contar con autorización judicial
concedida por necesidad o utilidad y con audiencia del consejo de familia, si lo
hay (arts. 447, 448, 531 y 568)60.
El copropietario no puede aisladamente realizar estos actos sobre el bien
común o sobre una parte determinada de él, porque la norma los condiciona
a la conformidad de la unanimidad de copropietarios y no a una mayoría de­
terminada, dado a que el copropietario no es titular de la totalidad o una parte
física del bien, sino de una parte alícuota que no se identifica con ninguna parte
material del bien. Por ello, si la ley autorizara a uno de los copropietarios para
que pueda inconsultamente disponer, gravar, arrendar, entregar en comodato
el bien o introducir modificaciones en el mismo, se estaría permitiendo la afec­
tación de los legítimos derechos de los demás copropietarios.

60 C ó d ig o C iv il . Artículo 44 7.- Prohibición de los padres de enajenar y gravar bienes del

hijo
Los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre
de ellos obligaciones que excedan de los límites de la administración, salvo por causas
justificadas de necesidad o utilidad y previa autorización judicial. El juez puede dispo­
ner, en su caso, que la venta se haga previa tasación y en pública subasta, cuando lo
requieran los intereses del hijo.
C ó d ig o C iv il . Artículo 44 8.- Autorización judicial para celebrar actos en nombre del
menor
Los padres necesitan también autorización judicial para practicar, en nombre del me­
nor, los siguientes actos: 1.- Arrendar sus bienes por más de tres años. 2.- Hacer par­
tición extrajudicial. 3.- T ransigir, estipular cláusulas compromisorias o sometimiento
a arbitraje. 4 .- R enunciar herencias, legados o donaciones. 5.- Celebrar contrato de
sociedad o continuar en la establecida. 6.- L iquidar la empresa que forme parte de su
patrimonio. 7.- D ar o tomar dinero en préstamo. 8.- E dificar, excediéndose de las ne­
cesidades de la administración. 9.- Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias
con cargas. 10.- Convenir en la demanda.
C ó d ig o C i v i l . Artículo 531.- Autorización al tutor para disponer de los bienes del

pupilo
Los bienes del menor no pueden ser enajenados ni gravados sino con autorización
judicial, concedida por necesidad o utilidad y con audiencia del consejo de familia.
Se exceptúan de esta disposición los frutos en la medida que sean necesarios para la
alimentación y educación del menor.
C ó d ig o C iv il . Artículo 568.- Normas supletorias aplicables a la cúratela
Rigen para la cúratela las reglas relativas a la tutela, con las modificaciones establecidas
en este capítulo.

700
 TÍTULO III LA PROPIEDAD

Es de recalcar que cada uno de los copropietarios no es propietario ex­

clusivo del bien común, sino es titular de una parte ideal, la cual es una noción
abstracta que no se identifica con ninguna parte material determinada del bien.
De ahí que, si inconsultamente un copropietario “vende, grava o arrienda” como
propio dicho bien, a sabiendas que es ajeno (de propiedad de los copropietarios
en conjunto), comete delito de defraudación (estelionato) sancionado con pena
privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de cuatro años (art. 197
del CP). El copropietario no puede sin el consentimiento de los otros realizar
actos o innovaciones materiales (como la ejecución de construcciones) o alterar
la condición jurídica del bien común (enajenarlo, hipotecarlo, arrendarlo, etc.),
porque estaría afectando los legítimos derechos de los demás copropietarios.
De otra parte, el ordenamiento civil consagra el principio según el cual
solo puede transferir la titularidad de un derecho sobre un bien, quien es su
propietario (n em o p lu s iuris a d a li u m tra n sferrep o test q ua m ip se h a b et). El art. 70
de la constitución prescribe que el derecho de propiedad es inviolable; según el
art. 923 del Código Civil solamente el dueño tiene el derecho de disponer de
los bienes de su propiedad; conforme al art. 197 del Código penal el que vende,
graba o arrienda como propio un bien ajeno comete delito de defraudación;
el art. 219.8 del Código Civil dispone que es nulo el acto jurídico contrario a
normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres. De la interpre­
tación sistemática de estas normas resulta que el acto de disposición, gravamen,
arrendamiento, comodato del bien común o de introducir modificaciones en
él por uno de los copropietarios, adolece de nulidad absoluta por contravenir
normas que interesan al orden público61.

61 Cas. N.° 1748-2009-Cusco, publicada el 1.10 .20 10. “El inciso primero del artículo
971 del Código Civil al regular respecto a las decisiones sobre el bien común en el
régimen de copropiedad, establece que las mismas se adoptarán por unanimidad, para
disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en
él. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el objeto de un acto jurídico es posible
o viable cuando no es repudiado por el ordenamiento jurídico, o dicho de otra forma,
cuando la ley ampara su celebración. Verbi gratia, tratándose de la celebración de una
compraventa, se entiende que la parte que actúa como vendedor de un bien interviene
en su calidad de propietario del mismo; esto es, vendemos lo que se encuentra incorpo­
rado a nuestra esfera de dominio, eso es lo legal; por lo tanto, la venta de un bien ajeno
está tipificada como delito de estelionato en el inciso cuarto del artículo ciento noventa
y siete del Código Penal. E n ese orden de ideas, la imposibilidad jurídica del objeto se
identifica, a su vez, con la ilicitud del objeto (aunque en la realidad no jurídica o anti­
jurídica sea posible) y esto, a su vez, acarrea la nulidad del acto jurídico conforme a lo
normado en el artículo quinto del T ítulo Preliminar del Código C ivil”.

701
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z DERE CHOS RE ALE S (T O MO II)

Es necesario precisar que cuando uno de los copropietarios vende el bien

común sin el asentimiento de los demás estamos frente a la figura de venta de
bien ajeno, la que solamente es válida (posible jurídicamente) cuando una de
las partes (uno o algunos de los copropietarios) se compromete a obtener que
la otra adquiera la propiedad del bien común que ambas saben que es ajeno (de
todos los copropietarios en conjunto) (art. 1537); también es válida cuando la
parte (uno de los copropietarios) que se ha comprometido que la otra adquiera
la propiedad, después ella misma la adquiere todos los derechos y acciones de
todos los demás copropietarios, está obligada a transferir el bien a su acreedor,
sin que valga pacto en contrario (art. 1538). D ecir a secas que la venta de bien
ajeno es válida carece de sentido común.
El art. 96 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios de la
SUNARP prescribe:

Art. 96. Transferencia de cuotas ideales de un predio. En el caso de transferencia de cuotas

ideales, en el asiento se indicará, además de los daros previstos en el literal d) del art.
13, la cuota ideal con respecto a la totalidad del predio que es objeto de la enajenación,
circunstancia que debe constar expresamente en el título.
En el caso de transferencia parcial de dos o más propietarios, deberá especificarse la
parte de la cuota ideal que cada quien transfiere.
Cuando se transfiera la integridad de la alícuota que le corresponde a uno de los copro­
pietarios, no se requiere consignar expresamente en el título el porcentaje transferido.

Conforme a esta norma, cuando se transfieran alícuotas de un predio, en

e l título d eb e seña la rse la cu o ta id ea l resp ecto a la i n tegr id a d d e l p red io . No es lo
mismo transferir la integridad de una cuota ideal, que la transferencia de un
porcentaje de la misma. Por ejemplo, Juan es copropietario del 50 % de un predio
(terreno, casa, etc.) y del otro 50 % es copropietario su hermano Pedro. Si Juan
vende el 20 % de su cuota significa que debe consignar en el título (contrato
de compraventa) que tra n sfiere e l 2 0 % d e su cu o ta i d ea l so b re e l p red io . Como
el título de enajenación parcial de la cuota ideal se hace referencia al porcentaje
de la cuota ideal transferida respecto a la totalidad del predio, queda como
consecuencia que Juan es copropietario del 30 % , su comprador del 20 % y su
hermano Pedro del 50 % de dicho bien.
La jurisprudencia registral ha establecido: Resolución N.° 2 4 2 2 -2 0 17-SU-
NARP-T R-L. “Es válido que en cumplimiento del artículo 96 del Reglamento
de Inscripciones del Registro de Predios se indique en el instrumento público
el porcentaje de cuotas ideales transferidas respecto a la totalidad del predio,

702
 TÍTULO III ¡ LA PROPIE DAD

empleando las reglas del redondeo aun cuando conlleve a una cifra discrepante
de escasa significación”62. El Registro publicita el acto jurídico traslativo a fin
de que los terceros puedan conocer quién es el copropietario y la cuota ideal
que le corresponde sobre el bien y no la cuota ideal con relación a la cuota de
su transferente, lo cual haría confuso el estudio de la partida registral.
Cuando el copropietario enajena la integridad de su cuota ideal, no
requiere consignar expresamente en el título el porcentaje transferido, bastará
decir, por ejemplo, “el vendedor transfiere al comprador la totalidad de su cuota
ideal sobre el bien materia de esta venta”. El enajenante puede o no señalar el
porcentaje de su cuota ideal de la que es propietario sobre el predio, pero sí debe
indicar, según el caso, el porcentaje o la totalidad de su cuota sobre el predio,
que es objeto de la enajenación63.
E jemplo de venta de la integridad de la cuota ideal:

Señor Notario...........
Primero. El vendedor es propietario del 30.120 % de las acciones y derechos de! predio
ubicado en............, distrito, provincia y departamento de Lima, inscrito en la Partida
N.°.........del Registro de la Propiedad inmueble de Lima.
Segundo. El vendedor transfiere al comprador la totalidad de su cuota ideal sobre el
inmueble descrito en la cláusula anterior.
Tercero. El precio de venta pactado de mutuo acuerdo es de S/..........

Con la transferencia de la integridad de la cuota ideal no existe desmem­

bración o partición de dicha alícuota, sino que esta se transmite al adquirente,
por ello basta con señalar en el título que se transfiere el íntegro de la alícuota
que le corresponde en un determinado predio64.
Cuando el bien es objeto de copropiedad solamente se puede enajenar o
gravar cuotas ideales. No puede inscribirse la transferencia de una parte material

62 Redondear un número quiere decir reducir el número de cifras manteniendo un valor

parecido. En otras palabras, redondear significa eliminar decimales poco significativos a
un número decimal. Es válido el redondeo aun cuando conlleve a una cifra discrepante
de escasa significación.
63 Resolución N.° 1 2 6 -2 0 14-SUN AR P-T R -L. Al calificar un título sobre compraventa
de cuotas ideales, el porcentaje del cual señale ser propietario el vendedor no modifica
el porcentaje inscrito del que es titular: puede señalar en la escritura que es propietario
de una cuota mayor o menor a la que en realidad tiene conforme a la partida. Incluso,
puede no señalar en la escritura, cuál es el porcentaje del que es titular.
64 Precedente X L y X LI. 1. T ra nsferencia d e cu o ta idea l. “Cuando se transfiera la integridad
de la alícuota que le corresponde a uno de los copropietarios de un bien, no se requiere
consignar expresamente en el título el porcentaje transferido”.

703
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z D E RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

de un predio que aparece registrado como copropiedad de dos o más personas.

Sólo podrá inscribirse la propiedad exclusiva sobre una parte material de un pre­
dio si esta parte se independiza abriéndosele una partida registral, situación en la
que deja de ser parte de un predio para convertirse en un predio independiente65.

B. A ctos d e a d m in istra ció n o rd in a ria d e l b ien co m ú n

D e acuerdo con la norma del art. 971.2, las decisiones para los actos de
a d m in istra ció n o rd in a ria del bien común se adoptan con la mayoría absoluta del
valor de las cuotas ideales, mas no de los copropietarios (mayoría de “intereses”,
no de “interesados”)66. En caso de empate, decide el juez por la vía incidental.
Precisemos previamente los conceptos de mayoría simple, calificada y
absoluta. La m a yo ría sim p le (llamada también mayoría común, mayoría relativa,
mayoría ordinaria) requiere del voto favorable de la mitad más uno de los miem­
bros presentes en la sesión. La m a yoría ca lifica d a exige el voto favorable de los
2/3, 3/5, etc., de la totalidad de los miembros que integran una comunidad67.
La m a yoría a b soluta requiere del voto de la mitad más uno de la totalidad de
personas que integran una comunidad. E sta es la mayoría exigida para que los
copropietarios adopten decisiones sobre la administración ordinaria del bien
común, pero computando los votos por valor de las cuotas correspondientes y
no por cabezas (personas).

65 Re g l ame n t o G e n e r al d e l o s R e g ist r o s P ú b l ic o s . Artículo IV.- Principio de espe­

cialidad
Por cada bien o persona jurídica se abrirá una partida registral independiente, en donde
se extenderá la primera inscripción de aquéllas, así como los actos o derechos pos­
teriores relativos a cada uno. E n el caso del Registro de Personas Naturales, en cada
Registro que lo integra, se abrirá una sola partida por cada persona natural en la cual se
extenderán los diversos actos inscribibles. E xcepcionalmente, podrán establecerse otros
elementos que determinen la apertura de una partida registral.
66 B a r b e r o , S istem a d e l D erech o p r i va d o , t. I I , ob. cit., p. 459.

67 Por ejemplo, en la propiedad horizontal, para que la junta de propietarios adopte acuer­
dos sobre los bienes comunes se requiere del voto de la mayoría calificada establecida en
el artículo 148 de la Ley N.° 2 7 15 7: “Artículo 148.- Acuerdos por mayoría calificada.
Salvo disposición distinta del Reglamento Interno, se considera mayoría calificada al
voto conforme de cuando menos los propietarios de secciones de propiedad exclusiva
que representen los d o s tercio s d e la s p a rticip a cio n es d e los b ien es co m u n es , incluyendo los
porcentajes de quienes renunciaron a la Junta. Cuando se trate de decisiones de venta,
gravamen, cesión en uso o afectación permanente de los bienes, áreas o servicios comu­
nes, sólo podrán votar los propietarios hábiles de las secciones o sus representantes en
nombre de ellos, aun cuando no integren la Junta de Propietarios. Las sesiones de las
Juntas de Propietarios y los acuerdos adoptados en ellas, deberán constar en el Libro de
Actas legalizado conforme a Ley [ . . . ] ”.

704
 TÍTULO m LA PROPIE DAD

Comentado el Código italiano, M e s s i n e o 68 escribe: “L os a cto s d e a d ­

m in istra ció n o rd in a ria son de liberados válidamente por el conjunto de los
copropietarios, que puede llamarse asamblea (art. 1129, primer párrafo)69,
con el voto de la m a yoría (a b solu ta ) de los copropietarios, esto es, superior a la
mitad, pero ca lcula d a , no p o r ca b ez a s (número de los participantes), sino a base
del va lo r (conjunto) de las cuotas correspondientes a los que han votado (el
llamado q u o ru m ), siem p re q u e tod os los copropietarios hayan sido p revia m en te
in fo rm a d os del objeto de la deliberación (art. 1105, segundo y tercer apartados)70
{ principio m a yo rita rio ).

No es suficiente la mayoría simple constituida por más del 50% de los

copropietarios concurrentes a la reunión convocada con dicho fin, sino se requiere
la mayoría absoluta de todos los copropietarios, pero calculados sus votos según
el valor de sus cuotas, es decir, el acuerdo para actos de administración ordinaria
se adopta por más de la mitad del valor de las cuotas de participación, aunque
ese mayor valor de la mitad correspondan a un solo copropietario, decisión
que obliga a todos los copropietarios, incluso a los que votaron en contra o no
concurrieron a la sesión. Si hay empate se recurrirá al juez para que decida sobre
la administración. En todo caso, el o los copropietarios que no estén de acuerdo
con la administración acordada por la mayoría absoluta o con la administración
judicial pueden pedir la partición del bien objeto de la copropiedad (art. 984).
Para la toma de estas decisiones los copropietarios se reunirán en a sa m ­
b lea , órgano que no está regulado en el Código como si lo está en otros códigos
extranjeros, por ejemplo, el Art. 1994 del Código Civil y comercial argentino
dispone: Art. 1994. “Asamblea. T odos los condóminos deben ser informados de
la finalidad de la convocatoria y citados a la asamblea en forma fehaciente y con
anticipación razonable. La resolución de la mayoría absoluta de los condóminos
computada según el valor de las partes indivisas aunque corresponda a uno solo,
obliga a todos. En caso de empate, debe decidir la suerte”.

68 M e ssin e o , M a n u a l d e D erech o ci vi l y co m er cia l , ob. cit., p. 532.

69 C ó d ig o it a l ia n o . Artículo 1129.- N ombramiento y revocación del administrador
Cuando los condóminos son más de cuatro, la asamblea nombra un administrador.
Si la asamblea no provee a ello, el nombramiento se hace por la autoridad judicial, en
virtud del recurso de uno o varios condóminos [...].
70 C ó d i g o i t a l i a n o . Artículo 1105.- Administración

[...] En cuanto a los actos de administración ordinaria, las deliberaciones de la mayoría

de los participantes, calculadas según el valor de sus cuotas, son obligatorias para la
minoría que disiente ellos. Para la validez de las deliberaciones de la mayoría se requiere
que todos los participantes hayan sido previamente informados del objeto de la delibe­
ración.

705
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z D E RE CHO S RE ALE S (T O MO II )

Es necesario que los copropietarios se reúnan en asamblea para discutir

y resolver las cuestiones de interés común como lo relativo a la a d m in istra ció n
ord in a ria del bien, v. gr., innovaciones dirigidas a mejorar el bien o a hacerlo más
cómodo o más productivo, siempre que ellas no perjudiquen el goce de alguno
de los copropietarios71; establecer un reglamento de la copropiedad, designar
un administrador que se encargue de la gestión ordinaria del bien, tomar otras
decisiones que no excedan los actos de conservación, uso y goce del bien, sin
modificar su sustancia. La importancia que reviste las reuniones en asamblea
implica que todos los copropietarios deben ser convocados con información de
la agenda a tratar; todos deben ser citados en forma fehaciente a través de un
medio que no deje duda sobre su veracidad y con indicación del lugar, día y hora
en que se llevará a cabo; la citación debe hacerse con una anticipación razonable
para evitar sorpresas y asegurar la concurrencia de todos los copropietarios a la
reunión, salvo la urgencia del asunto a tratar. La mención de los temas a tratar
en la asamblea tiene por finalidad a fin de que los copropietarios puedan eva­
luar su concurrencia o no. Para la administración ordinaria no es necesaria la
concurrencia de la unanimidad de copropietarios, basta que concurra el número
de copropietarios que permita la adopción de acuerdos por mayoría absoluta
según el valor de las cuotas indivisas, la cual vincula a la minoría disidente (art.
971.2). En caso de empate decide el juez por la vía incidental.
No se requiere acuerdo de los copropietarios para la realización de mejoras
necesarias, puesto que estás tienen por objeto impedir la destrucción o el deterioro
del común (art. 916). En la legislación comparada se establece expresamente que
no se requiere acuerdo para hacer las mejoras necesarias. T ambién se permite
realizar mejoras útiles, que si bien es cierto permiten optimizar el uso y goce del
condómino que se encuentra en posesión, pero a su vez aumentan el valor del
bien 2, lo que beneficia a todos los copropietarios.
L a m a yo ría a b soluta ex igid a p a r a la to m a d e d ecisio n es en la co p ro p ied a d
no es la m ism a q u e ex igid a p a ra la p r o p ied a d h oriz onta l. En la co p ro p ied a d , las

71 C ó d ig o it a l ia n oArtículo 1108.- Por deliberación de la mayoría de los participantes

.
que represente al menos las dos terceras partes del valor total de la cosa común, se pue­
den disponer todas las innovaciones dirigidas al mejoramiento de la cosa o a hacer más
cómodo o más productivo el goce, siempre que ellas no perjudiquen el goce de alguno
de los partícipes y no representen un gasto excesivamente gravoso [...].
72 C ó d i g o C i v i l y C o m e r c i a l a r g e n t i n o . Artículo 1990.- D isposición y mejoras con
relación a la cosa. La disposición jurídica o material de la cosa, o de alguna parte deter­
minada de ella, solo puede hacerse con la conformidad de todos los condóminos. NO
se requiere acuerdo para realizar mejoras necesarias. D entro de los límites de uso y goce
de la cosa común, cada condómino puede también, a su costa, hacer en la cosa mejoras
útiles que sirvan a su mejor aprovechamiento.

706
 TÍT ULO l.li LA PROPIE DAD

decisiones sobre actos de disposición, gravamen, arrendamiento y comodato

del bien común se toman por acuerdo unánime de copropietarios, y las deci­
siones para actos de administración ordinaria se adoptan por mayoría absoluta
de los copropietarios que representen la mayoría absoluta de las cuotas ideales.
En cambio, en la p r o p ied a d h o riz o n ta l en la cual coexisten bienes de propiedad
exclusiva con bienes comunes, la Ley N.° 27157, en su art. 43, establece que “la
tra n sferencia de bienes de propiedad común debe aprobarse por los d os tercio s d e
los votos de la Junta de Propietarios. Los propietarios que debidamente citados,
no hubiesen asistido a la Junta, son notificados por conducto notarial y si en el
plazo de 20 días útiles, contados a partir de dicha notificación, no manifiestan
por escrito notarial su discrepancia, se entenderán vinculados al acuerdo, que no
será ejecutado hasta que transcurra tal plazo. Cualquier transferencia realizada
sin contar con la votación antes dispuesta es nula de pleno derecho”73.
En efecto, en la propiedad horizontal, la transferencia, gravamen, cesión
en uso o la celebración de cualquier acto o contrato que importe disposición o
limitación del uso de los bienes comunes transferibles, debe ser aprobada por los
2/3 de los votos de la junta de propietarios (art. 43 de la Ley N.° 27157 y art.
135 del Reglamento). Por ejemplo, si la junta de propietarios está compuesta por
doce propietarios, solamente se puede acordar la transferencia de bienes comunes
con el voto conforme de por lo menos ocho propietarios que constituyen las
2/3 partes del total de los miembros de la junta; si a la junta concurren menos
de ocho propietarios o concurriendo ocho o más, más de 1/3 está en desacuer­
do con la transferencia no se puede adoptar acuerdo. D icha autorización será
otorgada siempre que los actos no contravengan los parámetros urbanísticos y
edificatorios, y las normas de edificación vigentes, ni se perjudiquen las condi­
ciones de seguridad y funcionalidad de la edificación, ni se afecte los derechos
de las secciones de propiedad exclusiva o de terceros74.
El T ribunal Registral, interpretando el art. 43 de la Ley N.° 2715 7, ha
establecido que solamente procede la transferencia de los bienes comunes si es
que no hay oposición por parte de alguno de los propietarios, porque en caso
contrario se estaría afectando el derecho de propiedad amparado constitucio­

73 R e g l a m e n t o d e l a L e y N.° 2 7 15 7. Artículo 135.- Actos de disposición de bienes

comunes
La transferencia, gravamen, cesión en uso o la celebración de cualquier otro acto o con­
trato que importe disposición o limitación de uso de los bienes comunes susceptibles
de ser transferidos, deberá ser autorizada por la Junta de Propietarios mediante acuerdo
adoptado con el voto conforme de cuando menos las dos terceras partes de los propie­
tarios de las secciones de propiedad exclusiva.
74 Véase, al respecto, T o r r e s V á s q u e z , P ro p ied a d h o riz o n ta l , ob. cit., p. 200.

707
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z D E RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

nalmente (art. 2.16 y art. 70 de la Const.) '5. Lógicamente si una sección de

propiedad exclusiva (ej., un departamento) es de propiedad de dos o más per­
sonas, para celebrar actos de disposición, gravamen, entrega en arrendamiento
o comodato o realizar modificaciones en dicho bien, se requiere la unanimidad
de copropietarios (art. 971.1).

10. Administración judicial

A r t íc u lo 9 7 2 . - L a a d m in istra ció n j u d i ci a l d e los b ien es co m u n es se rige

p o r e l C ód igo d e P ro ced im ien to s C iviles (se d e b e leer: C ód igo P ro cesa l
C ivil)76.

C C italiano: art. 1105; C C argentino:

A n t e c e d e n t e s n o r m a t iv o s :
arts. 2 6 99 , 27 00 , 2701, 2 7 09 ; C C mexicano: art. 948.

A f a lta d e a d m in istra ció n d irecta p o r los co p ro p ieta rio s o la ex istencia d es­

a ven en cia s en tre ellos, o a fa lta d e a d m in istra d o r co n ven cio n a lm en te d esigna d o,
e l ju ez , a so licitu d d e cu a lq u iera d e los co p ro p ieta rio s o sus a creed o res (co m u n es o
in d ivid u a les), d esign a rá un a d m in istra d o r ju d i ci a l d e l b ien com ún.

La falta de administración directa del bien común por los copropietarios,

ya porque no es posible el uso y goce directo por razones atinentes al propio bien
(ej., un departamento de pequeñas dimensiones) o por la alta de administración
convencional, cualquiera de ellos puede solicitar que se designe a un adminis­
trador judicial, siempre que ninguno de ellos haga uso de la facultad de pedir

75 R e g i s t r a l , Resolución N.° 1 0 5 -2 0 0 1-O RLC/T R. “A diferencia de un bien

T r ib u n a l
sujeto a un régimen de copropiedad en el que para que proceda su enajenación se re­
quiere manifestación de voluntad de los propietarios en el sentido de su procedencia,
debiendo ser unánime, en el caso de los bienes comunes del Régimen de Secciones de
D ominio E xclusivo y B ienes Comunes, si bien también se requiere unanimidad, dicho
resultado no necesariamente se alcanza a través de una manifestación de voluntad de to­
dos los propietarios, por cuanto solamente se exige lo manifiesten las dos terceras partes
de los votos de la Junta de Propietarios, en razón a que el resto se entenderán vinculados
al acuerdo si es que no manifestaron su oposición dentro del plazo establecido en el art.
43 de la Ley N.° 2 7 15 7, dándose de esta manera efectos jurídicos al silencio, de con­
formidad con el art. 142. La Junta de propietarios no constituye una persona distinta
de sus miembros, sino que, por el contrario, es el resultado de la reunión de todos los
propietarios de las secciones de dominio exclusivo de una edificación, conforme se des­
prende del art. 47 de la N.° 2 7 1 5 7 , por lo que las decisiones que tome la Junta son en
realidad las decisiones de los propietarios, siendo por lo tanto éstos quienes finalmente
acuerdan el acto de enajenación”.
76 La referencia es al Código Procesal Civil (D . Leg. N.° 768).

708
 TÍTULO III LA PROPIE DAD

la partición del bien común (art. 9 8 4)77. Si falta la administración directa, y

no está establecida la administración convencional o judicial, cualquiera de los
copropietarios puede asumir la administración, caso en el que las obligaciones
del administrador serán las del administrador judicial (art. 973). La adminis­
tración de uno de los copropietarios durará hasta que se designe administrador
convencional o judicial.
Conforme al art. 972, la designación de administrador judicial de bie­
nes objeto de copropiedad se rige por el proceso no contencioso que regula el
Código Procesal Civil. Cuando se dio el Código Civil vigente, aprobado por
D. Leg. N.° 295 de 2 5 .7 .1 9 8 4 , estaba vigente el C ód igo d e P ro ced im ien to s C i­
viles de 1912, el cual fue derogado por el C ód igo P ro cesa l C ivil aprobado por
D. Leg. N.° 768 del 4 .3 .1 9 9 2 . E sta es la razón por la que el art. 972 utiliza la
expresión “Código de Procedimientos Civiles”, la misma que debe entenderse
como “Código Procesal C ivil”.
Mediante el p ro ceso no co n ten cio so de administración judicial de bienes se
designa a un administrador de bienes a falta de padres, tutor o curador o en los
casos de ausencia o de copropiedad (art. 769 del CPC). E s o b jeto d e este p ro ceso :
1 ) e l no m b ra m ien to d e a d m in istra d o r ju d i ci a l; y 2 ) L a a p ro b a ció n d e la rela ción
d e los b ien es so b re los cu a les va a ejer cer la a d m in istra ció n . C ua nd o no h a y a cu erd o
sob re e l segu n d o p u n to , se n o m b ra rá a l a d m in istra d o r y este d eb erá in icia r un p ro ceso
d e in ven ta rio (art. 770 del C P C)78.

El Código Civil y Comercial argentino regula la administración del bien común en los
arts. 1993 al 1995:
Artículo 1993.- I mposibilidad de uso y goce en común
Si no es posible el uso y goce en común por razones atinentes a la propia cosa o por
la oposición de alguno de los condóminos, estos reunidos en asamblea deben decidir
sobre su administración.
Artículo 1 9 9 4 .-Asamblea
Todos los condóminos deben ser informados de la finalidad de la convocatoria y citados
a la asamblea en forma fehaciente y con anticipación razonable. La resolución de la
mayoría absoluta de los condóminos computada según el valor de las partes indivisas
aunque corresponda a uno solo, obliga a todos. En caso de empate, debe decidir la
suerte.
Artículo 1995.- Frutos
No habiendo estipulación en contrario, los frutos de la cosa común se deben dividir
proporcionalmente al interés de los condóminos.
78 El Código Procesal Civil ha previstos dos casos de administración judicial de bienes: 1)
administración judicial de bienes de personas incapaces o ausente y de bienes en copro­
piedad (art. 7 6 9); y 2) administración de bienes embargados en administración (arts.
669 y 670).

709
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z DE RE CHOS RE ALE S (T O MO II )

Si los copropietarios no están de acuerdo en la administración conjunta o

no pueden formar la mayoría absoluta que adopte las decisiones sobre la admi­
nistración ordinaria o si la decisión adoptada no se ejecuta o no están de acuerdo
con la administración de hecho que viene ejerciendo uno de ellos, cualquier
copropietario puede recurrir al juez para que, en un proceso no contencioso,
emita las providencias necesarias para la administración del bien común y designe
un administrador judicial (art. 972 del CC y art. 7 49.2 del C P C )79.
T ambién pueden solicitar la designación de un administrador judicial del
bien objeto de la copropiedad, los acreedores de los copropietarios que a criterio
del Juez tengan interés sustancial para pedirlo (art. 771 del CPC). E ste derecho
se ejerce en el marco de la acción subrogatoria, llamada también indirecta u
oblicua, regulada en el art. 1219.4, por la cual el acreedor puede ejercer los
derechos de su deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, cuando
el deudor es negligente en el ejercicio de su derecho o no lo ejerce, impidiendo
que los bienes ingresen a su patrimonio o dejando que salgan de él, perjudicando
de este modo a garantía general del acreedor.
En suma, están legitimados para pedir la administración judicial cualquiera
de los copropietarios o el acreedor (común de todos los copropietarios o de al­
guno o algunos de ellos). El art. 771 del Código Procesal Civil dispone: P u ed en
so licita r e l n o m b ra m ien to d e a d m in istra d o r ju d i ci a l d e b ien es a q u ello s a q uien es
la ley a u to rice y los q ue, a criterio d e l ju ez , ten ga n in terés su sta n cia l p a ra p ed irlo .
El juez determinará si el acreedor solicitante tiene o no un interés sustancial,
como es el de que la falta de administrador de los bienes de su deudor impida
o dificultar el recupero de su crédito; el juez evitará que el acreedor incurra en
abuso de derecho.
El procedimiento no contencioso para la designación de administrador
judicial de bienes en copropiedad es el mismo tanto para la copropiedad simple
(art. 972) como para la copropiedad hereditaria (art. 851). Son competentes los
jueces especializados en lo civil.
La solicitud no contenciosa de designación de administrador judicial de
bienes objeto de copropiedad debe reunir los requisitos y anexos de la demanda
(art. 424 y 425 del CP C). Se debe indicar el nombre de todos los copropietarios
y sus respectivos domicilios para efectos de su notificación. Se anexará el medio
de prueba que acredite el derecho de copropiedad.

79 No se puede designar administrador judicial de bienes sociales, porque los socios no son
copropietarios de los bienes de la sociedad, los cuales están destinados a la realización de
la actividad económica que constituye el objeto social.

710
 TÍTULO III I LA PROPIE DAD

El copropietario emplazado puede contradecir dentro de los cinco días de

notificado con la solicitud (art. 753 del CPC). Admitida la solicitud el juez fija
fecha para la a u d ien cia d e a ctu a ció n y d ecla ra ció n ju d i ci a l, la que debe realizarse
dentro de los quince días siguientes. Actuadas las pruebas el juez resuelve, pu-
diendo reservar su decisión por el plazo que no exceda de tres días. La resolución
que pone fin al proceso es apelable con efecto suspensivo (véase arts. 754 y 755
del CPC).
El mismo procedimiento se sigue para la remoción del administrador
nombrado judicial o extrajudicialmente.
El juez no designa a su libre arbitrio al administrador judicial, sino debe
sujetarse a las pautas previstas en el art. 772 del Código Procesal Civil:

(i) si concurren a la a u d ien cia d e a ctu a ció n y d ecla ra ció n ju d i ci a l quienes

representen más de la mitad de las cuotas en el valor de los bienes
y existe acuerdo unánime respecto de la persona que debe admi­
nistrarlos, el nombramiento se sujetará a lo acordado. A falta de
acuerdo, el juez nombrará como administrador judicial al propues­
to en la solicitud de designación de administrador judicial o a otro
copropietario o a un tercero;
(ii) A falta de acuerdo, si la fuente de la copropiedad es una sucesión
hereditaria, el Juez nombrará al cónyuge sobreviviente o al presunto
heredero, prefiriéndose el más próximo al más remoto, y en igual­
dad de grado, al de mayor edad;
(iii) si ninguno de ellos reúne condiciones para el buen desempeño del
cargo, el juez nombrará un tercero.

Si son varios los bienes objeto de copropiedad y el Juez aprueba la relación

presentada por el solicitante, puede nombrar a dos o más administradores, v.
gr., un administrador para cada uno de los bienes.
Antes de concluir el proceso de nombramiento o remoción de admi­
nistrador judicial de bienes procede la medida cautelar de nombramiento de
administrador interino de bienes a efecto de evitar un perjuicio irreparable (art.
678 del CPC).
Las atribuciones (poderes o facultades) del administrador judicial son las
que le concede el Código Civil. Al respecto art. 773 del Código Procesal Civil
dispone: E l a d m in istra d o r ju d i ci a l d e b ien es tien e la s a trib u cio n es q u e le co n ced e
e l C ód igo C ivil en ca d a ca so, o la s q u e a cu erd en los in teresa d o s co n ca p a cid a d d e
ejer cicio y q u e e l J u ez a p rueb e. A fa lta d e a cu erd o , ten d rá la s q u e señ a le e l J u ez .

711
ANÍB AL TO RRE S VÁSQUE Z DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

El Código Civil establece las atribuciones del administrador judicial,

prescribiendo imperativamente los requisitos que debe cumplir en el ejercicio
de cada una de ellas. Esas atribuciones y requisitos son:
1) Para disponer, gravar o entregar en arrendamiento o comodato el
bien común o para introducir modificaciones en él, requiere contar
con la u n a n im id a d de los copropietarios, cualquiera sea el valor de
sus cuotas partes (art. 971.1).
2) Para los actos de administración ordinaria (ej., gastos de manteni­
miento, conservación, ornato, vigilancia del bien, pagar tributos,
formular balances, gestiona el bien con sujeción a su naturaleza o
destino, cumplir con obligaciones laborales) es necesario que cuente
con el acuerdo adoptado por m a yoría a b soluta , que no es del número
de copropietarios sino del valor de las cuotas de los copropietarios
en el bien común, aunque ese valor corresponda a uno o al menor
número de copropietarios (art. 971.2). Es decir, la mayoría absoluta
debe exceder de la mitad del valor del bien común, así lo establece
el art. 971.2 que dispone que “los votos se computan por el valor de
las cuotas”.
A falta de esta mayoría absoluta, las atribuciones del administrador judicial
serán la que acuerden los copropietarios presentes en la a u d ien cia d e a ctu a ció n
y d ecla ra ció n ju d i ci a l, acuerdo que debe ser homologado por el juez. A falta
de acuerdo de las partes, el administrador judicial tendrá las atribuciones que
le señale el Juez sobre la administración ordinaria. Siempre les quedará a los
copropietarios que no estén de acuerdo con la administración judicial pedir la
partición del bien (art. 984), con la que se extingue la copropiedad.
Si en la votación se produce empate decidirá el juez a solicitud de cual­
quiera de los copropietarios, con audiencia de los otros, en vía incidental. Esto,
si los copropietarios, en ejercicio de su autonomía privada, no deciden otra cosa.
El administrador judicial de bienes en copropiedad, conforme al primer
párrafo del art. 780 del Código Procesal Civil, tiene la atribución excepcional
para vender los frutos que recolecte y celebrar contratos sobre el bien que ad­
ministra, siempre que no implique su disposición, ni exceda los límites de una
razonable administración.
El segundo párrafo de este art. 780 del Código Procesal Civil, faculta al
administrador judicial para que en caso de necesidad realice actos de disposición
urgentes, recabando previamente autorización del Juez, quien podrá concederla
de plano o con audiencia de los interesados.

712
 TÍTULO III LA PROPIEDAD

El administrador judicial está obligado a rendir cuenta e informar de su

gestión en los plazos que acuerden los copropietarios con capacidad de ejercicio
o, en su defecto, en los establecidos en el Código Civil y, en todo caso al cesar en
el cargo (art. 774 del CPC). Es de aplicación supletoria las reglas sobre rendición
de cuentas del albacea, contenidas en el art. 7 9 4 80.
Por mandato del art. 775 del Código Procesal Civil, el administrador
judicial de bienes está sujeto a las prohibiciones prescritas por el Código Civil.
E jemplos: no pueden adquirir derechos reales, directa o indirectamente o por
persona interpuesta respecto de los bienes que administran (art. 1366.8); no
puede tomar en arrendamiento los bienes que administra (art. 1668.1); sobre
el bien que administra no puede celebrar actos jurídicos consigo mismo, a me­
nos que lo permitan los copropietarios o que el contenido de sus obligaciones
hayan sido determinadas de modo que excluya la posibilidad de conflicto de
sus intereses con los de los copropietarios (art. 166).
El administrador judicial de bienes en copropiedad, conforme a lo dispues­
to por el art. 776 del Código Procesal Civil, requiere de autorización judicial para
celebrar los actos señalados por el Código Civil. E jemplos: si los copropietarios
o alguno de ellos es incapaz, si hay necesidad urgente de arrendar el bien por
más de tres años, debe recabar previamente autorización judicial (art. 4 4 8.1);

80 C ó d ig o C iv il . Artículo 794.- R endición de cuenta de albacea

Aunque el testador le hubiera eximido de este deber, dentro de los sesenta días de ter­
minado el albaceazgo, el albacea debe presentar a los sucesores un informe escrito de
su gestión y, de ser el caso, las cuentas correspondientes, con los documentos del caso
u ofreciendo otro medio probatorio. Las cuentas no requieren la observancia de forma­
lidad especial en cuanto a su contenido, siempre que figure una relación ordenada de
ingresos y gastos.
T ambién cumplirá este deber durante el ejercicio del cargo, con frecuencia no inferior
a seis meses, cuando lo ordene el Juez Civil a pedido de cualquier sucesor. La solicitud
se tramita como proceso no contencioso.
El informe y las cuentas se entienden aprobados si dentro del plazo de caducidad de
sesenta días de presentados no se solicita judicialmente su desaprobación, como proceso
de conocimiento.
Las reglas contenidas en este artículo son de aplicación supletoria a todos los demás
casos en los que exista deber legal o convencional de presentar cuentas de ingresos y
gastos o informes de gestión.
Artículo modificado por la Primera D isposición Modificatoria del Texto Unico O rde­
nado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución M inisterial N.° 01 0-9 3-JU S,
publicada el 22 de abril de 1993. Texto anterior a la modificación: “Artículo 7 9 5 .- D eja
de ser albacea el que no empieza la facción de inventarios dentro de los noventa días
contados desde la muerte del testador o dentro de los treinta días de haber sido reque­
rido para ello, notarial o judicialmente”.

713
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z | D E RE CHO S RE ALE S (T O MO II )

para celebrar contratos de muto en representación de copropietarios incapaces,

requiere aprobación del juez, quien para el efecto oirá al Ministerio Público y
al consejo de familia cuando lo haya y lo estime conveniente (1651).
Conforme al art. 777 del Código Procesal Civil, la subrogación del ad­
ministrador judicial por la designación de uno nuevo, procede en dos casos:
1) Renuncia del administrador judicial. La renuncia del administrador
judicial solamente produce efectos desde que el Juez comunica su
aceptación a los copropietarios. Cualquiera de los copropietarios o
su acreedor puede solicitar la designación de un nuevo administra­
dor judicial.
2) El administrador es removido del cargo por decisión del Juez.
Cualquiera de los copropietarios puede solicitar que el adminis­
trador judicial sea removido por mal desempeño del cargo. El pro­
ceso es el establecido para su nombramiento. Si el Juez decide la
remoción, en la misma resolución nombrará al nuevo administra­
dor judicial.
La retribución del cargo de administrador judicial es determinada por el
Juez, atendiendo a la naturaleza de la labor que deba realizar (art. 778 del CPC).
La administración judicial de bienes concluye cuando todos los copropie­
tarios así lo decidan, además de los casos previstos en la ley (art. 779), como es
el caso de la división y partición del bien común, reunión de las cuotas partes
en un solo propietario, cuando todos los copropietarios enajenan el bien a un
tercero, pérdida del derecho de propiedad de los copropietarios (incs. 1, 2, 4 y
5 del art. 992).

11. Administración de hecho por un copropietario

A r t íc u lo 9 7 3 . - C ua lq uiera d e los co p ro p ieta rio s p u e d e a su m ir la a d m i ­

n istra ció n y em p ren d er los tra b a jo s p a ra la ex p lota ción n o r m a l d e l b ien,
si no está esta b lecid a la a d m in istra ció n co n ven ci o n a l o ju d i ci a l y m ientra s
no sea so licita d a a lgu n a d e ella s.
E n este ca so la s o b liga cio n es d e l a d m in istra d o r será n la s d e l a d m in istra d o r
ju d icia l. S us servicios será n retrib u id o s co n una p a r te d e la utilid a d , fi ja d a
p o r e l ju e z y o b serva n d o e l trá m ite d e los incid entes.

A n t e c e d e n t e s n o r m a t iv o s : C C 1 93 6 : arts. 9 0 8 , 9 0 9 .

S i no ex iste a d m in istra ció n d irecta d e los co p ro p ieta rio s n i se h a esta b lecid o

a d m in istra ció n co n ven cio n a l o ju d i ci a l, cu a lq u iera d e los co p ro p ieta rio s p u e d e a su­

714
 TÍTULO III LA PROPIE DAD

m ir d e h ech o la a d m in istra ció n d e l b ien co m ú n, h a sta q u e se d esign e a d m in istra d o r

co n ven cio n a l o ju d icia l.

El derogado Código de 1936 reguló la administración de facto de la

copropiedad en los arts. 908 y 909, el primero de los cuales lo limitaba a los
trabajos de explotación de “un fundo, una nave o un negocio industrial”. En
cambio, el art. 973 del Código vigente no hace esta restricción, sino se refiere
simplemente a la “explotación normal del bien”.
El Código regula tres formas de administración del bien común: 1) la
administración convencional de la copropiedad; 2) la administración judicial,
a pedido de cualquiera de los copropietarios; y 3) la administración de facto por
cualquiera de los copropietarios.
El art. 973 regula expresamente la administración de facto de la copropie­
dad, cuando falta la administración convencional o judicial. Si no está establecida
la administración convencional o judicial, mientras no sea solicitada alguna de
ellas, cualquiera de los copropietarios puede asumir de h ech o la administración
del bien común y emprender su explotación normal de acuerdo con su destino,
con la obligación de rendir cuentas durante y al finalizar su gestión. Sus servicios
serán retribuidos con una parte de la utilidad, fijada por acuerdo de los copro­
pietarios y a falta de este por el Juez en vía del proceso incidental.
La norma aludida establece que cualquiera de los copropietarios puede
asumir la administración “sino está establecida la administración convencio­
nal o judicial y m ien tra s no sea so licita d a a lgu n a d e ella s. La administració n
de hecho por cualquiera de los copropietarios se ejercerá mientras no sea
designada la adm inistració n convencional o judic ial, no bastando que sea
solicitada alguna de ellas, a fin de evitar que el bien se encuentre en abando­
no, por falta de administrado r, en el tiempo que corre entre la so licitud de
nombramiento y la designación de administrador. En este sentido se debe
interpretar el art. 9 73.
Sucede en la realidad, no pocas veces, que, no existiendo administración
convencional o judicial, uno o más copropietarios asuman la administración
de facto (sin que nadie les haya nombrado como tales), sea que lo hagan con el
solo fin de servirse del bien o para evitar que sufra daños, cuando los otros se
desentienden de su conservación. Sin embargo, como toda administración de
bienes ajenos (el bien pertenece a los copropietarios en conjunto y no a cada uno
de ellos, quienes son solamente propietarios de cuotas ideales) la administración
de hecho tiene límites, pues se ejerce no en función del interés individual del
administrador, sino del interés común de todos los copropietarios. Por consi-

715
An í b a l T o r r e s Vá s q u e z derecho s real es (t o m o ii)

guíente, si el administrador de hecho usa el bien con exclusión de los demás

copropietarios debe retribuirles en proporción a sus cuotas (art. 975).
El art. 973 establece que las obligaciones del administrador facto serán
las del administrador judicial. Al respecto, el art. 774 del Código Procesal C i­
vil señala: “El administrador judicial de bienes está obligado a rendir cuenta e
informar de su gestión en los plazos que acuerden los interesados que tienen
capacidad de ejercicio o, en su defecto, en los establecidos en el Código Civil y,
en todo caso, al cesar en el cargo”.
El administrador de facto está obligado a rendir cuenta documentada de
su gestión con la periodicidad acordada por los copropietarios con la capacidad
de ejercicio. A falta de acuerdo (por aplicación analógica del art. 794 que regu­
la la rendición de cuentas del albacea) rendirá cuentas durante el ejercicio del
cargo, con frecuencia no inferior a seis meses, cuando lo ordene el juez a pedido
de cualquiera de los copropietarios, y al término de su gestión. La finalidad del
deber de rendir cuentas por el administrador durante el ejercicio de su gestión
y al finalizar la misma es el de poner a disposición de los copropietarios un
instrumento que les permita tutela sus derechos frente a la actuación de dicho
administrador.
E stá prohibido de realizar actos de disposición, gravamen, arrendamiento
o comodato del bien común, porque para ello se requiere el acuerdo unánime
de todos los copropietarios (art. 971.1).
E stá obligado a reembolsar proporcionalmente a los otros copropietarios
los provechos obtenidos del bien (art. 976).
Puede excepcionalmente vender los frutos que recolecte y celebrar con­
tratos sobre el bien común, siempre que no implique disposición, ni exceda los
límites de una razonable administración. Si hubiera necesidad de realizar actos
de disposición urgentes, deberá obtener previamente autorización del juez,
quien podrá concederla de plano o con audiencia de los otros copropietarios
(art. 780 del CPC)
T iene derecho a ser retribuido por sus servicios con parte de la utilidad
resultante de la explotación del bien. A falta de acuerdo, la retribución será fijada
por el juez con observancia del trámite incidental81. La utilidad no es solamente
la ganancia a distribuir, sino todo provecho para los copropietarios, como el
evitar que el bien se deteriore o pierda. T odo provecho para los copropietarios
justifica la retribución del administrador diligente.

81 Arrs. 973 y 794 del Código Civil y art. 774 del Código Procesal Civil.

716
 TÍTULO Iir JLA PROPIE DAD
Si en el bien ha realizado mejoras necesarias o útiles, como estas pertene­
cen a todos los copropietarios, el administrador de facto tiene derecho a que los
otros copropietarios le reembolsen proporcionalmente por los gastos en que ha
incurrido para realizarlas (art. 9 8 0 )82.
Por disposición del art. 9 8 1 , “todos los copropietarios están o b liga­
dos a concurrir, en proporción a su parte, a los gastos de conservación y al
pago de los tributos, cargas y gravámenes que afecten al bien co m ún”. Por
consiguiente, el adm inistrador de facto que ha hecho estas erogaciones, que
benefician no solamente a él sino a todos los copropietarios, tiene derecho a
ser reembolsado por los otros copropietarios en proporción a sus respectivas
partes alícuotas.
Como en la administración convencional o judicial, la administración
de facto de uno o algunos de los copropietarios se extiende hasta que: la
mayoría absoluta decida sobre su administración ordinaria; cualquiera de los
copropietarios solicite la designación de administrador judicial; la unanimidad
de copropietarios decida enajenar, arrendar o entregar en comodato el bien
común; cualquiera de ellos solicite la división y partición, y en los otros casos
previstos en el art. 992.

SUBCAPÍTULO II
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS

1. Derecho de uso del bien común

A r t íc u lo 9 7 4 . - C a da co p ro p ieta rio tien e d erech o a servirse d e l b ien co ­

m ún, siem p re q u e no a ltere su d estino n i p er ju d iq u e e l interés d e los dem á s.

82 Cas. N.° 1054-2000-L ima, de 18.7.2000. SÉ T I MO . El artículo 980 del Código Civil
[...] establece la obligación de todos los copropietarios de responder proporcionalmen­
te por los gastos (y mejoras) que ellas irroguen; y de la que se desprende la obligación
de reembolsar a aquel que haya asumido el gasto total por las mismas [...]. NO VE NO .
Para estos casos resulta irrelevante discutir la posesión, pues lo que importa es determi­
nar el estado de copropiedad, la realización de las mejoras necesarias y útiles y el pago
de las mismas. D E CIMO . T ampoco afecta lo anterior el que la copropiedad se haya
configurado por transmisión sucesoria, pues conforme lo establece el artículo 845 de la
norma sustantiva, el estado de indivisión hereditaria se rige por las disposiciones relati­
vas a la copropiedad en lo no previsto en el Capítulo Primero, T ítulo Segundo, Sección
Cuarta del Libro Cuarto del Código Civil.

717
An í b a l T o r r e s v á s q u e z | d e r e c h o s r e a l e s (T o m o II)

E l d erech o d e usa r e l b ien co m ú n co rresp o nd e a ca d a cop rop ieta rio. E n ca so

d e d esa ven en cia e l ju e z regu la rá e l uso, o b servá n d o se la s regla s p ro cesa les
so b re a d m in istra ció n ju d i ci a l d e b ien es com unes.

A n t e c e d e n t e s n o r m a t iv o s : C C 1852: art. 21 13 ; 1936: art. 895.

C o n c o r d a n c ia : C C : art. 1599.2.

A l d erech o q u e se le co n fiere a ca d a co p ro p ieta rio d e servirse d e l b ien co m ú n le

co rresp o n d e co m o co rrela to e l d eb er d e no a ltera r su d estin o n i p er ju d i ca r e l in terés
d e los d em á s cop rop ieta rios.

1.1. Cuestión previa

El código contiene tres soluciones contradictorias sobre el derecho del
copropietario a usar el bien común. E ste derecho del copropietario tiene dos
restricciones: primero, la prohibición de alterar el destino del bien; y segundo,
el no impedir a los otros copropietarios que hagan uso del bien según su dere­
cho. Al respecto el primer párrafo del art. 1102 del Código italiano dispone:
“Cada participante puede servirse de la cosa común, siempre que no altere su
destino y no impida a los otros participantes hacer igualmente uso de ella según
su derecho”.
Nuestro Código, en el art. 974 establece que en caso de desavenencia en
el ejercicio del derecho de uso, el juez decidirá. En abierta contradicción a esta
norma, en el art. 975 condena al propietario que usa el bien con exclusión de
los demás a indemnizarlos en las proporciones que Ies correspondan. Y en el art.
978, contrariamente a las dos soluciones anteriores prescribe, prescribe que el
acto del copropietario solo será válido si le adjudica el bien. Como dice Maisch83,
“la implicancia entre las tres normas es evidente en el primer precepto, art. 974
dispone que el derecho de usar el bien corresponde a cada copropietario y que
en caso de desavenencia el juez regulará el uso, observándose las reglas procesales
sobre administración de bienes comunes, disposición clara y justa que hubiera
bastado para solucionar toda la problemática que pudiera suscitarse respecto al
derecho de uso del copropietario”.

83 M a i s c h v o n H u m b o l d t , Lucrecia, “Algunos aspectos que deberían ser esclarecidos en

el libro de derechos reales del Código C ivil”, en L ib ro h o m en a jea J o s é L eón B a ra n d ia rá n ,
Lima: Cultural Cuzxo, 1985, p. 328.

718
 TÍTULO III | LA PROPIEDAD

Comentario:
Cada copropietario, conjunta o individualmente, cualquiera sea el por­
centaje de su cuota parte84, “tiene el derecho de servirse del bien”, sin alterar su
destino ni impedir el ejercicio del igual derecho que corresponde a los demás
copropietarios. En caso de desavenencia el juez regulará el uso y goce del bien, con
arreglo a las reglas procesales sobre administración judicial de bienes comunes85.

84 Cas. N.° 1 7 44 -20 11-Lima, de 5 .3 .201 2. Sexto. [...] La calidad de copropietario del
bien sub litis que ostenta el accionante resulta incontrovertible, en la medida que di­
cha situación táctica ha sido acreditada con los documentos aportados a la demanda,
entre ellos, el Certificado Positivo de Propiedad Inmueble [...] por lo que en caso el
accionante tenga un menor porcentaje de derecho y acciones sobre el bien su b litis , tal
situación fáctica no puede impedir el ejercicio de sus derecho que ostenta sobre el bien
común aun cuando la madre de la demandada -co m o refiere esta- tenga un mayor
porcentaje de acciones y derecho sobre el citado bien; pues ello contraviene las normas
contenidas en los artículos 974 y 976 del Código civil. Es más, los óranos de instancia
al evaluar los hechos y el material probatorio han concluido en la conducta antijurídica
de la demanda al arrendar el bien inmueble con infracción del artículo 971, inciso 1 del
Código civil, lo cual no ha sido enervado en el desarrollo del proceso.
85 C ó d i g o C i v i l d e 1852. Artículo 21 31 .-

D urante la comunidad, cada uno de los herederos tiene derecho a poseer y gozar los bie­
nes de que es propietario pro-indiviso. Puede enajenarlos por título gratuito u oneroso,
gravarlos o celebrar sobre ellos cualquier contrato; pero no ejercerá estos derechos, sino
con la indeterminación á que está sujeta de bienes, hasta que la herencia sea dividida.
C ó d ig o it a l ia n o . Artículo 1102.- Uso de la cosa común
Cada participante puede servirse de la cosa común, siempre que no altere su destino y
no impida a los otros participantes hacer igualmente uso de ella según su derecho. A
tal fin puede introducir a su costa las modificaciones necesarias para el mejor goce de la
cosa.
El participante no puede extender su derecho sobre la cosa común en daño de los otros
participantes, si no lleva a cabo actos idóneos para cambiar el título de su posesión.
C ó d ig o C iv il a l e m á n . Artículo 7 4 3 .- Participación en los frutos facultades de uso
(1) A cada comunero le corresponde una parte de los frutos proporcional a su cuota. (2)
Cada comunero está facultado para usar el bien común en la medida que no perjudique
el uso conjunto de los restantes comuneros.
C ó d i g o m e x i c a n o . Artículo 9 4 3.- Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes,
siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el
interés de la comunidad ni impida a los copropietarios usarla según su derecho.
C ó d ig o C iv il Artículo 39 4.- Cada participe podrá servirse de las cosas co­
e spa ñ o l .

munes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no per­
judique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su
derecho.
C ó d ig o C iv il y C o m e r c ia l a r g e n t in o . Artículo 1986.- Uso y goce de la cosa
Cada condominio conjunta o individualmente, puede usar y gozar de la cosa común sin

719
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z ¡ D E RE CHO S RE ALE S (T O MO II )

La pluralidad de titulares determina que e l d erech o d e ca d a co p ro p ieta rio a

servirse d e l b ien co m ú n no se asimile completamente al del propietario (exclusivo
y excluyente). Por ello, ese derecho está sujeto a las limitaciones siguientes:
1) no debe alterar el destino del bien común, como sería, por ejemplo,
utilizar una casa habitación como local industrial; y
2) no debe impedir el ejercicio de igual derecho a los otros copropie­
tarios. El art. 974 se refiere a esta restricción con la expresión: “ni
perjudique el interés de los demás”.
La doctora M a i s c h 86, criticando la expresión: que “no impida a los otros
hacer uso de él según su derecho”, contenida en su ponencia para la modificación
del Código de 1936, haya sido sustituida por la expresión: “ni perjudique el
interés de los demás”, expresa: “La idea matriz, al regular el derecho de uso del
copropietario, es que este derecho sea compatible con el que tienen los demás,
en consecuencia es un u ti lim ita d o ; es la coexistencia de varios derechos de uso
sobre un bien, que lógicamente no puede tener las características del ius u ten d i
del propietario individual, o sea la de ser exclusivo y excluyente. En consecuencia,
con esta alteración del texto original se ha desvirtuado el carácter limitativo del
ius u ten d i que tiene el copropietario”.

Los copropietarios se pueden ponerse de acuerdo en cual habrá de ser el

destino del bien común, caso en el que el convenio a que arriben es obligatorio
entre ellos (art. 1361). A falta de convenio entre copropietarios habrá de estarse
a la naturaleza del bien o al uso que de hecho se le ha venido dando; en caso de
desavenencia será el juez el que establece cual es el destino del bien. Cuando un
copropietario usa y goza del bien común alterando su destino o impidiendo el
ejercicio de iguales facultades a los otros, indudablemente los está perjudicando.
Si un copropietario se sirve del bien común, sin alterar su destino ni perjudicar
el interés de los demás, estos no pueden impedírselo alegando que lo usa solo o
que teniendo una cuota menor lo usa más.
El ius u ten d i y el ius f r u e n d i se encuentran repartidos entre todos los co­
propietarios, lo que implica que cada uno de ellos tiene el derecho de servirse
del bien común respetando el igual derecho de los demás, cuando no se han
puesto de acuerdo sobre el uso y goce del bien de todos en conjunto, o en forma
alternada, o que se ejercite de manera exclusiva y excluyente sobre determinadas
partes materiales. Si surgen desavenencias entre copropietarios, el Juez regulará

alterar su destino. No puede deteriorarla en su propio interés u obstaculizar el ejercicio

de iguales facultades por los restantes condóminos.
86 M a i s c h v o n H u m b o l d t , “D erechos reales”, ob. cit., p. 200.

720
 TÍTULO III | LA PROPIE DAD

el uso y goce del bien común, de acuerdo con las reglas procesales sobre admi­
nistración judicial de bienes comunes.
El derecho que tiene cada copropietario, cualquiera sea el porcentaje de
su cuota parte, de “servirse del bien común” se concretiza con el uso y goce del
bien, sin pedirle el consentimiento a los demás copropietarios, pero no lo puede
ejercer de cualquier manera, sino que debe hacerlo de conformidad con su destino
y sin obstaculizar el ejercicio de igual derecho por los demás copropietarios87.
El hecho de que el porcentaje de la cuota de participación de un o algu­
nos de los copropietarios sea menor al de otros copropietarios no es óbice para
el ejercicio de su derecho de uso y goce sobre el total del bien común, el que
no se circunscribe al valor de las cuotas de cada copropietario. Como señala
Arata88, “si se tiene que la cuota del copropietario “A” es igual a 1/3 y la del
copropietario “B ” es igual a 2/3, se afirmará que a ambos les corresponde el uso
respecto de la totalidad del bien común y no que el condómino “A” es titular
de 1/3 del ejercicio de la facultad de uso y que el condómino “B” lo es de 2/3;
o que al condómino “A” le corresponde ejercer la facultad de uso respecto de
1/3 del bien común y que al condómino “B” le corresponde dicho ejercicio
sobre los 2/3 restantes del bien”. E sto no impide que mediante acuerdo de los
copropietarios, en ejercicio de su autonomía privada, se pueda establecer el uso
y goce del bien en proporción a sus cuotas o de otra manera89.
El destino del bien es el que se deriva de su naturaleza (casa habitación,
predio agrícola, etc.) o el que lo asignen los copropietarios. Estos pueden con­
venir el uso y goce del bien común de la manera más amplia, pueden acordar
que el uso sea alternativo (primero uno, después otro) según la proporción de su
cuota parte, o que todos están habilitados para usarlo simultáneamente, o que

87 Cas. N.° 1 0 0 4 -2 0 14-Lima, del 2 4 .4 .2 0 1 5 : “Q uinto. D e una interpretación conjunta

del artículo 974 del Código Civil y artículo 40 de la Ley N.° 27 1 5 7 se tiene que, si bien
es cierto los copropietarios tienen derecho a hacer uso del bien común, no es menor
cierto que un copropietario no puede alterar su naturaleza efectuando construcciones
que sirvan exclusivamente sus intereses, puesto que no solo desnaturalizaría la cualidad
del bien común, sino que perjudicaría el interés de los demás copropietarios. Sexto. Si
un copropietario se ve afectado por el uso indebido del bien común por parte de otro
copropietario, puede pedir que este retire la causa que originó el perjuicio, lo cual se
puede traducir, de ser el caso, en la destrucción de lo indebidamente construido en el
área de uso común”.
88 A r a t a S o l í s , Moisés, L a co p r o p ied a d y d erech o s d e los co p ro p ieta rio s , Lima: G aceta J urí­
dica, 2 0 16 , p. 14.
89 C ó d i g o C i v i l y C o m e r c i a l a r g e n t i n o . Artículo 1987.- Convenio de uso y goce. Los

condóminos pueden convenir el uso y goce alternado de la cosa común o que se ejercite
de manera exclusiva y excluyentc sobre determinadas partes.

721
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z DE RE CHO S RE ALE S (T O MO ID

solamente alguno o algunos de ellos tendrán el uso de la totalidad del bien en

forma exclusiva, o que cada copropietario use de manera exclusiva y excluyente
una parte material del bien. T oda modificación del destino del bien o de su
uso y goce, adoptada por unanimidad (art. 9 7 1.1), es lícita, pues cae dentro del
campo de la autonomía privada de los copropietarios, siempre que no afecte
normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres.
En ocasiones el uso simultáneo podrá no ser conveniente a los intereses de
los copropietarios y en otras, serán las características del bien las que no permiten
el uso simultáneo o por partes materiales del bien, por ejemplo, un pequeño
departamento que alcanza para ser ocupado por un máximo de dos personas.
En estos casos, sino hay acuerdo, la cuestión debe resolverse designando un
administrador del bien común mediante la mayoría absoluta (art. 971.2) o la
designación judicial del administrador (art. 972); y si aún las partes no están de
acuerdo queda el derecho de cualquier propietario de pedir la división forzosa
del bien (art. 984).
No procede que el copropietario que ocupa el bien común pague renta a
otro copropietario que no ocupa dicho bien, por cuanto todos tienen derecho
a ejercer la posesión sobre la totalidad del bien y no en proporción a su cuota
parte90; sin embargo, el copropietario que usa el bien con exclusión de los demás,
debe compensar a estos por el valor de uso en la proporción de sus respectivas
cuotas (art. 975). N ingún copropietario tiene derecho a servirse en exclusividad
de una parte material del bien, sin el asentimiento de los demás. Cada copro­
pietario es libre de servirse o no del bien común. No hay reivindicación entre
copropietarios.
T an igual que en la propiedad individual, los terceros se encuentran ex­
cluidos de servirse del bien objeto de copropiedad.
Conforme al párrafo final del art. 974, en caso de desavenencia de los
copropietarios sobre el uso del bien común, “el juez regulará el uso, observán­
dose las reglas procesales sobre administración judicial de bienes comunes”.
Los copropietarios pueden acordar, por unanimidad, que todos ellos ejercerán
conjuntamente el bien o que lo harán por tiempo compartido o que solamente
alguno o algunos de ellos tendrán el uso o que cada uno hará uso exclusivo de
una parte material determinada, o cualquier otro modo de uso que ellos conven­
gan, siempre que no contravengan normas imperativas, el orden público o las
buenas costumbres. Si surgen desavenencias entre los copropietarios, no siendo

90 Cas. N.° 963-96-L ima, del 5.1 1 .1 9 9 7 . No procede que el condómino que ocupa un
bien pague cantidad de dinero por concepto de renta a otro condómino que no ocupa
dicho bien, porque todos tienen derecho a la posesión común.

722
 TÍT ULO III I A PROPIEDAD

posible que se pongan de acuerdo sobre el uso del bien común, cualquiera de
ellos puede solicitar al Juez civil el nombramiento de un administrador judicial
y la aprobación de la relación de los bienes sobre los que va a ejercer la admi­
nistración (art. 770 del CPC). Si concurren los copropietarios que representen
más de la mitad de las cuotas en el valor de los bienes y existe entre ellos acuerdo
unánime respecto de la persona que debe administrarlos, el nombramiento judi­
cial se sujetará a lo acordado; a falta de acuerdo, el Juez nombrará a uno de los
copropietarios o a un tercero que reúna las condiciones para el buen desempeño
del cargo (art. 772). El administrador. El administrador debe desempeñar el
cargo diligentemente, de acuerdo con la regulación del uso prevista por el Juez,
percibirá los frutos, pagará los tributos que afecten al bien, distribuirá entre los
copropietarios los saldos disponibles en proporción a sus respectivas cuotas,
rendirá cuenta documentada sobre su gestión con frecuencia no inferior a seis
meses y al término de su gestión.
El juez no podrá conceder al administrador la atribución de disponer, gravar
o arrendar el bien, darlo en comodato o hacer modificaciones en él, porque para
ello se requiere la concurrencia de la unanimidad de copropietarios (art. 971.1).
Siempre hay que tener presente que al copropietario no está de acuerdo
con la administración judicial le queda la alternativa de solicitar la partición del
bien común (art. 984).

2. Indemnización por uso total o parcial del bien común

A r t íc u lo 9 7 5 - - E l co p ro p ieta rio q u e usa e l b ien p a r ci a l o to ta lm en te co n

ex clusión d e los d em á s, d eb e in d em n iz a rles en la s p r o p o rcio n es q u e les
co rresp ond a , sa lvo lo d isp uesto en e l a rtícu lo 7 3 1 .

A n te c e d e n te s n o r m a t iv o s : C C italiano: art. 1102.

C o n c o r d a n c ia : CC : art. 732.

C a da co p ro p ieta rio tien e e l d erech o d e servirse d e la to ta lid a d d e l b ien co m ú n

sin o b sta culiz a r e l ejer cicio d el m ism o d erech o a los d em á s co p ro p ieta rio s (a rt. 9 7 4 ).
P or ello, e l co p ro p ieta rio q u e usa e l b ien p a r ci a l o to ta lm en te co n ex clusión d e los
dem á s, d eb e co m p en sa rles en p ro p o rcio n es a sus resp ectiva s cuota s, sa lvo e l d erech o
d e h a b ita ció n vita licia d e l có n yu ge so b r evivien te (a rt. 7 3 1 )91.

91 C ó d ig o C iv il . Artículo 73 1.- D erecho de habitación vitalicia del cónyuge supérstite

Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos por con­
cepto de legítima y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que le sea adju­

723
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z | DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

El valor de uso es la utilidad que tiene un bien para la satisfacción de una

necesidad, ya porque su titular lo usa directamente (ej., como habitación) o ya
porque cede su uso (ej., lo arrienda); en el mercado tiene generalmente un equi­
valente en dinero. En la copropiedad todos los copropietarios tienen derecho al
uso de la totalidad del bien común; si uno de ellos lo usa con exclusión de los
demás está obligado a compensarlos en proporción al valor de sus respectivas
cuotas. Por ejemplo, todos los copropietarios tienen derecho a usar la totalidad
del bien común; si han cedido el uso mediante una contraprestación, todos tie­
nen derecho a una parte de esa contraprestación en proporción al valor de sus
respectivas cuotas; y si uno usa el bien con exclusión de los demás está obligado
a compensar a estos en proporción al valor de sus cuotas ideales.
Cada copropietario tiene el derecho de uso y goce del bien común, sin
perjudicar el interés de los otros copropietarios (art. 974), pudiendo acontecer
en los hechos que uno o algunos tengan el uso y goce del bien parcial o total­
mente con exclusión de los demás. En este caso, el copropietario excluido puede
optar por pedir la partición del bien (art. 984) o por reclamar a los que se sirven
del bien una “compensación” proporcional a su cuota ideal. Sin embargo, el
art. 975, en vez de usar las palabras “compensación” o “retribución”, utiliza la
palabra “indemnización”, la misma que implica que el copropietario que usa
el bien con exclusión de los demás deba pagar a estos los daños causados y no
la parte proporcional a sus respectivas cuotas. Como la palabra indemnización
resulta equívoca, debe entenderse el art. 975 en el sentido que lo que debe pagar
el copropietario que excluye a los demás copropietarios en el uso y goce del bien
común no es un monto indemnizatorio, sino una compensación en proporción
a sus respectivas cuotas ideales1’2.

dicada la casa-habitación en que existió el hogar conyugal, dicho cónyuge podrá optar
por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa. E ste
derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por
concepto de legítima y gananciales.
La diferencia de valor afectará la cuota de libre disposición del causante y, si fuere ne­
cesario, la reservada a los demás herederos en proporción a los derechos hereditarios de
éstos.
En su caso, los otros bienes se dividen entre los demás herederos, con exclusión del
cónyuge sobreviviente.
92 En la legislación comparada, el art. 1988 del Código Civil y Comercial argentino dis­
pone: “Artículo 198.- Uso y goce excluyeme. El uso y goce excluyeme sobre toda la
cosa, en la medida mayor o calidad distinta a la convenida, no da derecho a indemni­
zación a los restantes condóminos, sino a partir de la oposición fehaciente y solo en be­
neficio del oponente”. De conformidad con esta norma, los condominos que guardan
silencio frente al uso excluyeme de los otros no tienen derecho a indemnización. E ste
derecho surge nace a partir del momento en que exteriorizan su oposición fehaciente

724
 TÍTULO III LA PROPIE DAD

La jurisprudencia ha resuelto:

Cas. N.° 24/7-2013 Lima, del 13-8.2014. División y partición de bienes

Sétimo: Que, la existencia de copropiedad acarrea como consecuencia que el copropietario
que haga uso exclusivo del bien común deba retribuir a los demás copropietarios, pues
dicho uso les concierne a éstos y afecta su derecho. Sin embargo, el término " indemni­
zarles” a que alude la norma mencionada resulta equívoco, pues la exclusión practicada
por el copropietario no presupone la existencia de daños y perjuicios, razón por la que
en vez de indemnización debió consignarse retribución. Esta postura se sustenta en
que la norma bajo estudio hace referencia a que la indemnización a favor de los demás
copropietarios tendrá lugar “en las proporciones que les corresponda”; en tal sentido,
si se estuviera indemnizando el daño causado por un acto ilícito tendría que abonarse
montos diferenciados por daños diferenciados y no un monto total a distribuirse entre
los demás copropietarios proporcional mente inclusive, cuando la norma usa el término
“proporciones” está aludiendo en realidad a las cuotas ideales que corresponden a cada
propietario. Por tanto, el monto que debe abonar el copropietario que excluye a los
demás copropietarios en el uso de bien común no es un monto indemnizatorio, como
equívocamente señala la norma bajo comentario, sino se trata de una compensación por
el valor del uso a favor de los demás copropietarios.

Los copropietarios que no usan el bien no pueden pretender una com­

pensación mayor al valor de su cuota ideal, que es la medida de sus derechos
sobre el bien común, porque ello importaría un enriquecimiento sin causa que
no se puede permitir (art. 1954).
La doctora M a i s c h 93, criticando el texto del art. 975, escribe: “Inex­
plicablemente la Comisión Revisora ha incluido tres numerales que dan tres
soluciones diversas al mismo problema: al uso exclusivo y excluyente que haga
un copropietario del bien común. En efecto, el art. 974 dispone que el juez
decidirá en caso de desavenencia en el ejercicio del derecho de uso. Por su lado,
el numeral 975 condena al copropietario que usa el bien, con exclusión de los
demás, a indemnizarlos. Por otra parte, el art. 978 dispone que el acto será
válido si quien lo realiza se adjudica el bien. E sta triple, diversa y contradictoria
solución a un mismo problema demuestra la falta de rigor académico, de serena
reflexión y el depurado tecnicismo, que deben caracterizar siempre la augusta
tarea de legislar”. Considera M a i s c h que la norma del art. 974 hubiera bastado
para solucionar toda problemática que pudiera suscitarse respecto al derecho
de uso del propietario.

al uso excluyente del bien común, debiendo limitarse la indemnización a la medida del
interés del oponente. La indemnización corresponde únicamente al condómino que se
opuso y no a los demás.
93 M a i s c h v o n H u m b o l d t , “D erechos reales”, ob. cit., p. 201.

| 725
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

No compartimos esta crítica de M a i s c h , por cuanto las normas jurídi­

cas, reguladoras del deber ser, son posibles de ser infringidas; en cambio, las
leyes físicas, reguladoras del ser, son inviolables. En el mundo del D erecho, la
contravención de una norma puede constituir el supuesto normativo de otra.
Un solo supuesto de hecho puede tener dos o más consecuencias jurídicas, que
pueden ser usadas alternativa o conjuntamente, según lo establezca la propia
norma o normas. Así, el supuesto normativo: “un solo copropietario usa el bien
común con exclusión de los demás” tiene los efectos siguientes: i) que cualquier
propietario que no usa el bien puede solicitar al juez que regule el uso (art. 974);
ii) los copropietarios que no usan el bien deben ser retribuidos por el que lo usa
en exclusividad (art. 975); si un copropietario usa el bien con exclusión de los
demás, dicho acto es válido si se le adjudica el bien (art. 978).
D e otra parte, no toda desavenencia entre copropietarios se origina por
el uso exclusivo del bien por uno de ellos, porque puede haber desavenencias
sin que ningún copropietario use el bien o puede suceder que el que no usa no
tiene ningún interés en hacerlo.
En la realidad ocurre con frecuencia que un bien común está en manos
de uno o de algunos de los copropietarios y no en las de todos. E sta realidad
exige regular el derecho que le asiste a los copropietarios que han sido excluidos
del uso a que también tienen derecho. No hay ninguna duda en que el copro­
pietario que ha sido excluido del aprovechamiento del bien común tiene el
derecho de solicitar la partición forzosa (art. 984) y de ese modo poner fin a la
copropiedad, o de solicitar al Juez que regule el uso del bien, pero si no es esta
su intención estas posibilidades, por no convenir al interés que tiene en el bien,
puede solamente reclamar al copropietario que usa y goza exclusivamente que
le retribuya el valor de su cuota parte.
La retribución (“indemnización”) a que tiene derecho el copropietario
excluido del uso y goce del bien común no es una in d em n iz a ció n d e d a ñ o s , razón
por la que no hay que acreditar los elementos de la misma (factor de atribución
de responsabilidad, daño, relación de causalidad, antijuridicidad), sino es una
in d em n iz a ció n com p ensa toria a los copropietarios que no usan el bien y solamente
en la proporción a la alícuota que le corresponda. El monto que debe abonar
el copropietario que usa el bien con exclusión de los demás no es un monto
indemnizatorio, sino es la compensación o retribución por el valor de uso en
favor de los demás copropietarios. Por ello se dice que “la indemnización a
que se refiere este artículo no presupone la existencia de daños y perjuicios, de

726
 TÍTULO III LA PROPIEDAD

modo que debió denominarse retribución”94. Si fuera indemnización, se tendría

que pagar a los copropietarios montos diferentes según el daño sufrido (daño
emergente, lucro cesante, daños a la persona, daño moral) y no una suma total
a distribuirse entre todos en proporción al valor de sus cuotas. Además, cuan­
do la norma usa el término “proporciones” está aludiendo a las cuotas partes
que corresponden a cada copropietario. Por consiguiente, el monto que debe
abonar el copropietario que excluye a los demás en el uso del bien común no es
indemnizatorio, sino es una compensación del valor del uso del bien en favor
de los demás copropietarios95.
Si el copropietario que usa el bien con exclusión de los demás causa daño
a estos, v. gr., destruye el bien, además de la compensación por el uso debe
indemnizar a los demás copropietarios por el daño causado (responsabilidad
extracontractual por acto ilícito: art. 1969).
El art. 1988 del Código Civil y Comercial argentino regula el uso exclu­
yente por uno de los condóminos en los términos siguientes: “Art. 1988. U so y
go ce ex cluyente. El uso y goce excluyente sobre toda la cosa, en medida mayor o
calidad distinta a la convenida, no da derecho a indemnización a los restantes
condóminos, sino a partir de la oposición fehaciente y solo en beneficio del
oponente”. Según este Código, todos los condóminos tienen derecho a usar y
gozar la cosa común, sin alterar su destino ni obstaculizar el ejercicio de iguales
facultades a los demás condóminos (art. 1986); los condóminos pueden con­
venir el modo cómo habrán de usar y goce de la cosa (art. 1987). En los hechos
puede acontecer que la cosa esté en manos de uno o de varios más no de todos

94 A r ia s Sc Máx y Carlos C á r d e n a s Q u i r ó s , E x égesis d e l C ód igo C ivil d e 1 9 8 4 ,

h r f .i b e r ,
t. v, D erech os rea les, Lima: WG editor, 1993, p. 96.
95 Cas. N.° 2 4 7 7 -2 0 13-Lima, del 13.8.214: “Séptimo. La existencia de copropiedad aca­
rrea como consecuencia que el copropietario que haga uso exclusivo del bien común
deba retribuir a los demás copropietarios, pues dicho uso les concierne a estos y afecta
su derecho. Sin embargo, el término ‘indemnizarles’ a que alude la norma mencionada
(del art. 975) resulta equívoco, pues la exclusión practicada por el copropietario no
presupone la existencia de daños y perjuicios, razón por la que en vez de indemnización
debió consignarse retribución. E sta postura se sustenta en que la norma bajo estudio
hace referencia a que la indemnización a favor de los demás copropietarios tendrá lugar
en las proporciones que les corresponda; en tal sentido, si se estuviera indemnizando
el daño causado por un acto ilícito tendría que abonarse montos diferenciados por
daños diferenciados y no un monto total a distribuirse entre los demás copropietarios
proporcionalmente; inclusive, cuando la norma usa el término proporciones’ está alu­
diendo en realidad a las cuotas ideales que corresponde a cada copropietario. Por tanto,
el monto que debe abonar el copropietario que excluye a los demás copropietarios en el
uso del bien común no es un monto indemnizatorio, sino se trata de una compensación
por el valor del uso a favor de los demás copropietarios”.

727
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z | DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

(art. 1988); en tal caso el uso y goce excluyeme por uno de los condóminos no
da derecho a indemnización a los restantes, sino a partir de la oposición feha­
ciente y solo en beneficio del oponente. Para que el condómino que no usa la
cosa tenga derecho a indemnización tiene que hacer saber en forma fehaciente
al que tiene la cosa su oposición al uso exclusivo; solo a partir de entonces el
poseedor sabrá que ha estado poseyendo sin el consentimiento del oponente.
La pretensión del oponente no puede ir más allá de su parte indivisa, que es la
medida de su derecho.
A diferencia del Código argentino, el nuestro establece que el condomi­
no que usa exclusivamente el bien común está en la obligación de indemnizar
(retribuir) a los copropietarios que no usan el bien, sin necesidad de que estos
se opongan previamente al uso exclusivo. Para nuestro ordenamiento jurídico
no tiene ninguna relevancia la doctrina y jurisprudencia argentina que estable­
ce: “mientras los condóminos que disfrutan de la cosa no manifiestan a quien
la utiliza y goza, su intención de disfrutarla también o de que sea puesta en
arrendamiento, o de percibir una compensación por la situación existente, el
condómino ocupante está en todo su derecho a usar de toda la cosa y no debe
compensación alguna a los restantes titulares”96. No hay que confundir las cosas,
se trata de dos regulaciones diferentes (la argentina y la peruana) sobre el uso y
goce exclusivo de todo el bien objeto de copropiedad.
Para nuestro derecho carece de relevancia el silencio o pasividad ante la
ocupación de la cosa común por uno de los copropietarios, porque ello no im­
porta un consentimiento que haga improcedente el cobro de retribución a los
otros copropietarios; tampoco tiene importancia la alegación en el sentido que no
procede el cobro de arrendamientos al condómino que ocupó todo el inmueble
si no hubo acuerdo de los otros comuneros en sentido contrario97. Conforme a
nuestro ordenamiento jurídico civil, el o los copropietarios que no usan el bien,
para exigir que el propietario que usa en exclusividad Ies retribuya conforme a
sus cuotas ideales, no tiene que probar la existencia de daños y perjuicios, sino
únicamente debe acreditar desde qué fecha el copropietario demandado viene
usando el bien exclusivamente y el monto de la compensación a que tiene de­
recho, el que se calcula sobre el valor de uso del bien. El copropietario que usa
el bien exclusivamente, para liberarse del pago de retribución, puede probar

96 G u r f in k e l d e W e n d i, L ilian N ., D erech os rea les, t. i, B uenos Aires: Abelcdo Perrot,

2 0 10 , p. 483.
97 E stos argumentos de la jurisprudencia argentino son irrelevantes para nuestro ordena­
miento jurídico. Véase P e ñ a G u z m á n , D erech o civil. D erech os rea les , ob. cit., p. 542.

728
 TÍTULO III j LA PROPIEDAD

que no se opuso ni se opone a que los otros hagan igual uso, por permitirlo la
naturaleza y calidad del bien.

3. Derecho de disfrute y reembolso de los provechos

A r t íc u lo 9 7 6 . - E l d erech o d e d isfru ta r co rresp o n d e a ca d a cop ro p ieta rio .

E stos está n o b liga d o s a reem b o lsa rse p r o p o r cio n a lm en te los p r o vech o s
o b ten id o s d e l b ien.

A n te c e d e n te s n o r m a t iv o s : C C 1936: art. 850.

Los frutos del bien común deben repartirse entre todos los copropietarios
de acuerdo con su cuota ideal que a cada uno corresponda, salvo pacto en con­
trario. Si los frutos han sido percibidos por solo uno de ellos, se debe proceder
al reembolso proporcional de los mismos.
Como en la copropiedad hay pluralidad de copropietarios, el art. 976
regula la distribución de los frutos (naturales, civiles o industriales) del bien
común entre todos los copropietarios, disponiendo que “el derecho de dis­
frutar corresponde a cada copropietario. Estos están obligados a reembolsarse
proporcionalmente los provechos obtenidos del bien”. Hay que entender que
esta norma es supletoria de lo que convencionalmente puedan establecer los
copropietarios. Lógicamente si uno o algunos de los copropietarios percibieron
todos los frutos o lo hicieron en cantidad mayor a la que les corresponde, están
obligados a reembolsar a los demás los provechos que les corresponde, según el
valor de su cuota de participación.
Así como en las reuniones (asambleas) de los copropietarios para tomar
decisiones sobre la administración ordinaria del bien común, el valor de la cuota
de participación es la unidad de medida del poder de voto de cada condómino,
así también cuando de dividir los frutos se trata, el valor de la cuota de partici­
pación es el parámetro para medir la participación de cada copropietario en los
provechos que resulten de la explotación económica del bien.
Los copropietarios, en ejercicio de su autonomía privada, pueden convenir,
expresa o tácitamente: una división igualitaria de los frutos no obstante que las
cuotas ideales de todos los copropietarios no sean iguales; que los frutos sean
entregados solamente al alguno o algunos de los copropietarios con exclusión
de los demás; que cierto copropietario reciba los frutos de determinada parte del
predio común y los otros de las otras partes; que tal clase de frutos sea para un
copropietario, y los de otra clase sea para otros; que se fija un tiempo de percep­
ción de frutos para cada copropietario; que no habrá distribución de frutos sino

| 729
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z D E RE CHO S RE ALE S (T O MO II )

que todos se utilizarán para hacer mejoras en el bien; que los frutos se entregarán
a una institución benéfica; que no habrá distribución de frutos en especie sino
solamente en equivalente. Solamente a falta de pacto se dividirán los frutos
entre todos los copropietarios en forma proporcional a sus respectivas cuotas.
Los copropietarios, juntos o separadamente, de hecho, o por convenio,
pueden explotar el bien común o pueden confiar su explotación a un tercero.
El bien puede ser explotado realizando actividades económicas de acuerdo con
su naturaleza y destino, por ejemplo, dedicándolo a la agricultura, ganadería,
actividades comerciales, industriales, transporte, arrendamiento, pero los pro­
vechos obtenidos se deben distribuir entre todos los copropietarios de acuerdo
con la parte indivisa que a cada uno corresponda, salvo pacto en contrario. Al
respecto, la jurisprudencia ha resuelto:

Cas. N.° 467-2009-Ica, del 2.7.2009. Del artículo 976 del Código Civil se establece, que
bajo el sistema de copropiedad, el disfrute le corresponde a todos los copropietarios, y
si del bien se obtienen provechos, los mismos también deben ser en provecho de todos
los copropietarios; entonces, sí el provecho es percibido solo por uno de ellos, se debe
proceder al reembolso proporcional de los mismos. Bajo tales supuestos normativos, en
autos, los juzgadores han establecido que í>e encuentra probado que la demandada y sus
hermanos han destinado el bien a un fin comercial [...], no habiéndose probado que en
el negocio haya participado la demandante y menos que haya percibido un provecho
económico por tal negocio; entonces, se ha con figurado el supuesto de hecho previsto en
el artículo 976 del Código acotado, y es por ello que se ha condenado a la demandada
al reembolso proporcional de los provechos obtenidos.

El precepto, in f i n e , consagra la obligación de los copropietarios de reem­

bolsarse proporcionalmente los provechos obtenidos del bien. Por ejemplo, A
y B compran un predio agrícola, pagando A el 80 % del precio y B el 20 % ; en
tal virtud, la cuota ideal de A sobre la totalidad del predio asciende al 80 % , y la
cuota ideal de B es del 20 % . Si el predio está siendo explotado económicamente
solamente por B, este deberá reembolsar el 80 % de los provechos que obtiene
al copropietario A, si es que no han acordado otros porcentajes de participación
en los frutos. Se entiende que el reembolso de frutos se hará después de rebajar
los gastos realizados para obtenerlos (art. 893). Los frutos se rembolsarán en
especie y si estos ya no existieran en poder del deudor, este debe pagar su valor
calculado al día en que haga el pago (art. 1236).
En la hipótesis que, en el ejemplo propuesto, A siembre caña de azúcar
en una parte del predio y la otra parte es arrendada por B, ambas partes deben
compensarse recíprocamente los provechos obtenidos. A reembolsará a B el 20
% de la cosecha de caña o su valor en dinero si es que ya ha dispuesto de la caña,

730
 TÍTULO III | LA PROPIEDAD

y B reembolsará a A el 80 % de alquileres. Nada impide que los condominos

acuerden porcentajes distintos de reembolso.

4. Disposición de la cuota y sus frutos

A r t íc u lo 9 7 7 . - C a da co p ro p ieta rio p u e d e d isp o n er d e su cu o ta i d ea l y

d e los resp ectivo s fru to s. P u ed e ta m b ién gra va rlo s.

C C italiano: art. 1 105-

A n t e c e d e n t e s n o r m a t iv o s :
C o n c o r d a n c ia : C C : arts. 890, 969.

P a ra d isp o n er o gr a va r e l b ien co m ú n o una p a r te m a teria l d e é l se req u iere

e l a cu erd o u n á n im e d e los co p ro p ieta rio s (a rt. 9 7 1 .1 ).

E n ca m b io, ca d a co p ro p ieta rio p u e d e d isp o n er y gr a va r su cu o ta id ea l y los

resp ectivos fr u to s (a rt. 9 7 7 ), p u e d e h a cerlo a títu lo o neroso o gra tu ito , p o r a cto en tre
vivo s o p o r ca usa d e m uerte. E jerce esta s fa cu lta d es sin e l a sen tim ien to d e los d em á s
cop rop ieta rios, q uien es no tien en d erech o d e p referen cia , sa lvo p a r a evita r la sub a sta
(a rt. 9 8 9 ); p er o si tien en e l d erech o d e retra cto (a rt. 1 5 9 9 .2 ). L os a creed o res p u ed en
em b a rga r y ejecu ta r la p a r te i d ea l q u e su d eu d o r tien e en e l b ien com ún.

El art. 977 consagra el ius a b u ten d i (derecho de disposición y gravamen)

del copropietario tanto de su cuota ideal como de los frutos sin el asentimiento
de los demás copropietarios; sus acreedores pueden embargarla y ejecutarla sin
esperar la partición98.

98 C ó d ig o it a l ia n o . Artículo 1103.- D isposición de la cuota

Cada participe puede disponer de su derecho y ceder a otro el goce de la cosa dentro
de los límites de su cuota [...].
C ó d ig o C iv il Artículo 95 0.- Todo condueño tiene la plena propiedad de
m e x ic a n o .

la parte alícuota que le corresponde y la de sus frutos y utilidades, pudiendo, en conse­

cuencia, enajenarla, cederla o hipotecarla, y aun substituir otro en su aprovechamiento,
salvo si se trate de derecho personal. Pero el efecto de la enajenación o de la hipoteca
con relación a los condueños, estará limitado a la porción que se le adjudique en la
división al cesar la comunidad. Los condueños gozan del derecho de tanteo,
C ó d i g o C i v i l a r g e n t i n o d e V é l e z S á r s f i e l d . Artículo 2677. Cada condómino pue­
de enajenar su parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerla embargar y vender antes
de hacerse la división entre los comuneros.
C ó d ig o C iv il y C o m e r c ia l a r g e n t in o . Artículo 1989.- F acultades con relación a la
parte indivisa
Cada condomino puede enajenar y gravar la cosa en la medida de su parte indivisa
sin el asentí/niento de los restantes condóminos. Los acreedores pueden embargarla y
ejecutarla sin esperar el resultado de la partición, que les es inoponible. La renuncia del
condómino a su parte acrece a los otros condóminos.

731
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z | DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

A la cu o ta id ea l también se le conoce en nuestro medio con la denomina­

ción de “acciones y derechos” que el propietario tiene en el bien común.

4.1. Actos de disposición o gravamen de la cuota ideal

La ley coloca al copropietario en el mismo nivel del propietario respecto de
su cuota parte, es decir, el copropietario tiene el d erech o rea l d e p ro p ied a d ex clusiva
de su cuota ideal, de la cual puede disponer y gravar en favor de cualquier otro
propietario o de un tercero, sin el consentimiento de los demás copropietarios.
Además, qué duda cabe que puede disponer y gravar los frutos repartidos que
ha producido el bien común. E sto es lógico, porque tanto la cuota ideal (bien
incorpóreo) sobre el bien común como los frutos (bienes corpóreos) repartidos
que ha producido dicho bien, constituyen propiedad individual de la cual el co­
propietario puede disponer y gravar a su libre arbitrio, dentro de los límites de la
ley. Por la misma razón, los acreedores pueden embargar y ejecutar la parte ideal
que su deudor tiene en el bien común, sin esperar el resultado de la partición.
Son actos de disposición los de enajenación de la propiedad de un bien
(venta, donación, permuta, legado, consolidación, etc.), así como la renuncia
y el abandono. El Código no se refiere a la renuncia. En D erecho comparado
encontramos que, por ejemplo, el art. 1989 del Código Civil y Comercial ar­
gentino prescribe que “la renuncia del condómino a su parte acrece a los otros
condóminos”99. Una solución legal como esta hace falta en nuestro código. De
otra parte, los actos de gravamen suponen una obligación principal, como afectar
un bien (con hipoteca, garantía mobiliaria, anticresis), en garantía de una deuda
propia o ajena (obligación principal). El incumplimiento de la obligación puede
conducir a la ejecución del bien afectado100. Los gravámenes que pesan sobre

99 C ó d ig o C iv il y C o m e r c ia l a r g e n t in o . Artículo 1989.- F acultades con relación a la

parte indivisa
Cada condómino puede enajenar y gravar la cosa en la medida de su parte indivisa
sin el asentimiento de los restantes condóminos. Los acreedores pueden embargarla y
ejecutarla sin esperar el resultado de la partición, que les es inoponible. La renuncia del
condómino a su parte acrece a los otros condóminos.
100 El Pleno X LII del T ribunal Registral, Resolución N.° 1 1 5 0 -2 0 10-SU N AR P-T R -L del
11.8 .20 10, sobre la cancelación de gravámenes establece: “Procede cancelar en mérito
de la resolución judicial que dispone la adjudicación por remate y el levantamiento de
gravámenes, todos los gravámenes que constaren en la partida del p edio, incluso aque­
llos registrados con posterioridad a la expedición de la antedicha resolución, estando
exceptuados únicamente aquellos que expresamente excluye el artículo 739 del Código
Procesal C ivil”.

732
 TÍT ULO III LA PROPIE DAD

un bien se diferencian de las cargas, debido a que en estas no hay obligación

garantizada (usufructo, servidumbre, impuestos, etc.).
La cuota ideal se puede vender, donar, permutar, dar en pago, hipotecar,
etc., sin afectar en modo alguno una parte material del bien inmueble. No puede
ser afectada con servidumbre, con la cual solamente se puede afectar todo el
predio con el asentimiento de todos los copropietarios (art. 1042). Menos se
puede constituir derecho de superficie sobre la cuota, porque ella significa que
el superficiario pude temporalmente una construcción en propiedad separada
sobre o bajo la superficie del suelo (art. 1930), el copropietario no puede tener
una construcción en una parte material del bien común. T ampoco se puede
afectar a la cuota con anticresis, porque esta significa la entrega material del bien
al acreedor (art. 1091).
En igual manera, los acreedores del copropietario pueden embargar la
cuota ideal y subastarla judicialmente para satisfacer su crédito, sin esperar la
partición del bien común.
Hay que tener presente que los bienes sociales en el régimen de sociedad
de gananciales no pertenecen en copropiedad a los cónyuges sino en propiedad
exclusiva a la sociedad de gananciales. Los cónyuges sólo son copropietarios de los
gananciales como consecuencia del fenecimiento de la sociedad de gananciales.

4.2. Derecho de preferencia o tanteo

Para evitar el estado de copropiedad, fuente de choques, rencillas, con­
flictos, luchas entre copropietarios, situación que se agravaría si uno de los
copropietarios enajena su cuota ideal a un tercero, algunos códigos establecen
el derecho de p r efer en cia o ta nteo por el cual cualquiera de los copropietarios
puede exigir al que ha tomado la decisión de vender su cuota ideal, que lo
venda a él por el precio que ya tiene acordado con un tercero. El art. 920 del
derogado Código de 1936 recogió el derecho de preferencia o tanteo en los
términos siguientes: “Cualquiera de los interesados tiene el derecho de tanteo
o preferencia para evitar la venta de los bienes y adquirir la propiedad de ellos,
entregando el precio de la tasación, en las partes que correspondan a los demás
condóminos”. El Código vigente no consagra el derecho de preferencia o tanteo,
de modo que el copropietario puede vender su cuota ideal a quien desee, sin
que los otros copropietarios puedan alegar preferencia alguna en la adquisición.
Solamente se admite el derecho de preferencia del copropietario para evitar la
sub a sta p ú b lica (art. 9 8 9 )101.

101 “Pareciera ser que la exclusión del derecho de preferencia del copropietario se ha debido

733
ANÍBAL TO RRE S VÁSQ UE Z DE RE CHOS RE ALE S (T O MO II)

El copropietario no tiene la obligación de informar a los demás condomi­

nos sobre la venta de su cuota ideal que desea realizar. Los condóminos solamente
tienen el derecho de retracto, que pueden ejercitar dentro de los treinta días de
conocida la venta.
Respecto del derecho de preferencia y del derecho de retracto la Corte
Suprema ha resuelto:

Cas. N.° 375-2015-Ucayali, publicada el 30.5.2016.

Aunque el código establece un plazo para ejercer tai derecho (artículos 1596 y 1597: plazo
para el ejercicio del derecho de retracto), no debe confundirse este con la obligación del
vendedor de dar aviso a los posibles retrayentes de la venta que quiere realizar. No hay
tal obligación, y de hecho el código se coloca en la posibilidad de que ello no ocurra.
Lo que existe es el beneficio que la norma otorga al posible retrayente para que ejerza
su derecho (de retracto) hasta treinta días después del conocimiento de la venta, lo que
supone que debe computarse el plazo desde el momento en que acontezca este suceso,
resultando erróneo sancionar al vendedor por no efectuar la comunicación de la venta.

Se concluye de esta decisión que el copropietario, en caso de que otro

copropietario venda a un extraño su cuota ideal, no tiene el derecho de tanteo
o preferencia, pero si tiene el derecho de retracto.

4.3. Derecho de retracto del copropietario

El derecho de retracto, en general, está definido en el art. 1592 en los
términos siguientes:

Artículo 1592.- El derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas

para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de
compraventa. El retrayente debe reembolsar al adquirente el precio, los t ributos y gastos
pagados por éste y, en su caso, los intereses pactados. Es improcedente el retracto en las
ventas hechas por remate público.

El derecho de retracto también procede en la dación en pago (art. 1593).

Es un derecho irrenunciable e intransmisible por acto entre vivos (art. 1595). Se
ejerce dentro del plazo de treinta días contados a partir de la comunicación de
fecha cierta a la persona que goza de este derecho o partir del momento en que

a olvido o inadvertencia, puesto que resulta difícil de creer que un derecho consagrado
por la doctrina universal y por todos los Códigos, incluido el peruano de 1936, sea de­
liberadamente suprimido, especialmente si se considera que el artículo 989 dispone que
los copropietarios tienen derecho de preferencia para evitar la subasta pública”. M a i s c h
v o n H u m b o l d t , “D erechos reales”, ob. cit., p. 202.

734
 TÍTULO III LA PROPIEDAD

el retrayente toma conocimiento de la transferencia por cualquier otro medio

(arts. 1596 y 1597).
De las normas antes citadas resulta con claridad los caracteres del retracto:
(i) Es un derecho otorgado por la ley; no existe retracto convencional, (ii) Sólo
gozan del derecho de retracto personas determinadas taxativamente por la ley.
(üi) El retrayente se subroga en el lugar del comprador, adquiriendo todos los
derechos y contrayendo todas las obligaciones del comprador que estén esti­
puladas en el contrato de compraventa, (iv) El retrayente debe reembolsar al
adquirente el precio, los tributos y los gastos pagados por este y, en su caso, los
intereses pactados, (v) Q ue se solicite dentro del plazo de ley.
Con el fin de evitar la venta de la cuota ideal de los copropietarios a terceros
algunos códigos, entre ellos el nuestro, consagran el d er ech o d e retra cto por el
cual la ley otorga al copropietario para subrogarse en el lugar del comprador y
en todas las estipulaciones del contrato cuando otro copropietario ha vendido su
cuota ideal a un tercero102. El derecho de retracto del copropietario fue regulado
en el art. 1450 del Código Civil derogado de 1936, en los términos que siguen:
“Artículo 1450.- T ienen d er ech o d e retra cto : I o) E l co m u n ero , en la ven ta d e la s
p o rcio n es ind ivisa s, o d e la cosa [ . ../ ’, de este modo se reduce el número de co­
propietarios. El Código vigente consagra el derecho de retracto del copropietario
en los siguientes términos: “Artículo 1599.- T ienen derecho de retracto: [...] 2.
El copropietario, en la venta a terceros de las porciones indivisas”.
Sobre el fundamento del retracto de copropietarios, B adanes103 escribe:
“Se funda en que el estado de copropiedad es abonadísimo para producir
consecuencias funestas en lo económico, en lo jurídico y aun en lo moral. Es
propio de él la coadministración, y cuando varias personas administran una
cosa, el rendimiento de ésta no llega, generalmente, a donde llegaría si el ad­
ministrador fuese único. Padece la economía, porque con la administración de
varios, los gastos crecen y el aprovechamiento es más descuidado. Antijurídica
resulta también la copropiedad, porque los antagonismos entre los condueños
y coadministradores, con frecuencia origina pleitos. No pocas veces es dañosa a
la moral, pues por causa de la copropiedad menudean las ocasiones de choque,
las rencillas, los conflictos, las luchas, hay vencedores y vencidos, satisfechos

102 C ó d ig o Artículo 1.522.- El copropietario de una cosa común podrá usar del
e spa ñ o l .
retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños
o de alguno de ellos. Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, solo
podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común.
103 Ba d a n e s G a sse t , Ramón, E l co n tra to d e co m p ra ven ta , t. n, B arcelona, 1979, p. 1003.

735
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z | DE RE CHOS RE ALES (T O MO II)

aquéllos, humillados éstos, arrogantes y despectivos los unos, envidiosos los otros.
De ahí que el interés público recomiende instituciones como la del retracto de
co m u n ero s , normas como las de no obligar a ningún copropietario a permanecer
en la indivisión”. El retracto del copropietario tiende a facilitar el cese del nada
deseable estado de copropiedad.
En caso de que un copropietario venda su porción indivisa a un terce­
ro, cualquiera de los copropietarios tiene derecho de retracto (art. 1599.2).
Con este derecho se trata de consolidar la propiedad en el menor número de
copropietarios o en uno solo, con el fin de evitar los permanentes conflictos
que genera la copropiedad. Por el derecho de retracto el retrayente se subroga
en el lugar del comprador asumiendo todos los términos y condiciones del
contrato de compraventa (art. 1592). El retrayente puede ejercer su derecho
de retracto dentro del plazo de treinta días a partir de la fecha en que es co­
municado con la transferencia o de la fecha en que toma conocimiento de
ella (arts. 1596 y 1597).
Con el retracto del copropietario se persigue consolidar el dominio en un
solo propietario o en el menor número de copropietarios.
Son requisitos para que proceda el derecho de retracto del copropietario
los siguientes: 1) Q ue alguno o algunos de los copropietarios vendan su cuota
ideal a tercero no copropietario (o de en permuta o en dación en pago). 2) Q ue
el bien objeto de la compraventa de la cuota ideal permanezca en copropiedad.
3) Q ue una o más de estas cuotas ideales pertenezca al retrayente. 4.- Q ue el
vendedor sea un copropietario. 5.- Q ue el comprador sea un tercero extraño a
la copropiedad.
Cada copropietario puede disponer y gravar su cuota ideal sin el asenti­
miento de los demás copropietarios. El derecho de retracto no limita el derecho
de disposición del copropietario sino el derecho del adquirente. El propietario
de la cuota ideal ejercita libremente su derecho de transferir su cuota ideal a un
tercero que adquiere la calidad de comprador. Solo después que el comprador
ha adquirido el derecho de propiedad de la cuota ideal, esta adquisición se puede
ver afectada por el ejercicio del derecho de retracto por parte del copropietario
retrayente, quien se subroga en la posición del comprador asumiendo todos los
derechos y obligaciones de este.
En suma, el copropietario no tiene derecho de tanteo o preferencia, pero
si tiene derecho de retracto.

4 .4 . Inscripción de las cuotas ideales

736
 TÍTULO III LA PROPIE DAD

Cuando el dominio del predio está registrado, el asiento de inscripción

del acto de disposición contendrá: La designación de la persona a cuyo favor
se extiende la inscripción y la de aquélla de quien procede el bien o derecho.
Si se transfiere cuotas ideales se precisará dicha circunstancia, así como hacerse
mención expresa del transferente. Si se trata de persona natural se indicará
sus nombres completos, su nacionalidad si no es peruana, el estado civil y el
número de documento de identidad o la circunstancia de ser menor de edad.
Si el adquirente es casado, de ser el caso, se indicará haber adquirido el predio
en calidad de propio. Si la adquirente es la sociedad conyugal se indicará dicha
circunstancia y los datos de cada cónyuge. T ratándose de personas jurídicas, se
indicará su razón social y la partida registral del registro de personas jurídicas
donde corre inscrita (inc. d) del art. 13 del Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios (R I R P )104,
El art. 96 del RIRP prescribe:

Artículo 96.- En el caso de transferencias de cuotas ideales, en el asiento se indicará,

además de los datos previstos en el literal d) del artículo 13, la cuota ideal con respecto
a la totalidad del predio que es objeto de la enajenación, circunstancia que debe constar
expresamente en el título.
E n el caso de transferencia parcial de dos o más copropietarios, deberá especificarse la
parte de la cuota ideal que cada quien transfiere.
Cuando se transfiera la integridad de la alícuota que le corresponde a uno de los copro­
pietarios, no se requiere consignar expresamente en el título el porcentaje transferido.

El propietario de una cuota ideal puede enajenarla total o parcialmente.

Si la enajenación es parcial, se produce una desmembración de la cuota ideal
en dos partes, una que permanece en poder del enajenante y otra que pasa a
ser del adquirente, razón por la que en el título se hará constar el porcentaje de
la cuota ideal que se transfiere con referencia a la totalidad del predio, a fin de
que en el asiento Registral figure la cuota ideal del adquirente con referencia a
la totalidad del predio. En cambio, si se enajena la totalidad de la cuota ideal,
como no hay desmembración, no es necesario que se indique el porcentaje que
se enajena, basta con que se exprese que se enajena la totalidad de la cuota ideal.

104 El Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios de la Sunarp se aprobó por

Resolución del Superintendente N acional de los Registros Públicos N.° 0 9 7 -2 0 13-SU-
NARP/SN. El artículo 2 dispone: “El Registro de Predios es el registro jurídico inte­
grante del Registro de Propiedad Inmueble en el que se inscriben los actos o derechos
que recaen sobre predios a los que se refiere el artículo 2019 del Código Civil, normas
administrativas y demás normas especiales”.

737
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z D E RE CHO S RE ALE S (T O MO II )

Para que la publicidad registral produzca el efecto seguridad jurídica es

necesario precisar el porcentaje que corresponde al copropietario enajenante,
titular registral, porcentaje que debe guardar relación con lo publicitado en el
registro, de modo que sea oponible a terceros que aleguen tener derechos reales
sobre el mismo inmueble (art. 2022). No se requiere consignar expresamente
en el título el porcentaje transferido cuando la transferencia es de la totalidad
de la parte alícuota que le corresponde al copropietario.
El T ribunal Registral en la Resolución N.° 1 2 6 -2 0 14-SUN ARP-T R-L,
del 22.1 .2 0 1 4 , establece:

7. Así, cuando el artículo 96 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios,

establece que en el asiento de inscripción de una transferencia de cuota ideal debe in­
dicarse la cuota con respecto a la totalidad de! predio que es objeto de la enajenación,
lo que se está sosteniendo es que en el asiento conste la cuota ideal que pertenecerá al
copropietario como resultado de la transferencia. Esta asunción queda ratificada por el
hecho de que se exige que la circunstancia de la cuota ideal con relación a la totalidad del
predio aparezca en el título que se presente al registro o lo que es igual a decir que en el
título debe figurar el porcentaje que con relación al íntegro del bien (y no con relación
a una parte de éste), se está transfiriendo.

D ebe tenerse en cuenta que el requisito contenido en el art. 96 antes citado, tiene como
presupuesto que se transfiera una parte de las alícuotas de copropiedad que le corres­
pondan al transfereme, pues en este caso su cuota ideal sobre la integridad del predio se
verá modificada, razón por la que dicha circunstancia deberá constar expresamente en
el título y en el asiento de inscripción a efectos de su publicidad.

No ocurre ello, cuando se transfiera la integridad de la cuota ideal que le corresponde

en el predio al transfereme pues en este caso no existe desmembración o partición de las
alícuotas sino que es la misma cantidad de alícuotas registradas las que se transmiten al
adquirente, razón por la que bastará hacer referencia a que se transfiere el integro o la
totalidad de alícuotas que le corresponden en un determinado predio; conforme se ha
señalado en reiterada jurisprudencia.

Para evitar actos fraudulentos con muchas transferencias de alícuotas,

especialmente de macrolotes sin habilitación urbana o en proceso de habilita­
ción, es recomendable que el Registro Predial publicite, el porcentaje de la cuota
ideal que todavía pertenece al transferente y, por supuesto, el porcentaje de los
adquirentes. No existe regulación al respecto, por lo que se requiere un Pleno
del T ribunal Registral para evitar los fraudes y brindar seguridad en el tráfico
jurídico de estos bienes.
Conforme al art. 2013, se presume que el asiento registral es exacto105,
mientras no se rectifique por las instancias regístrales o se invalide por el órgano

105 R e g l a m e n t o d e In s c r ip c io n e s d e l R e g is t r o d e P r e d io s. Principio de legitimación.

738
 TÍT ULO m LA PROPIEDAD

judicial o arbitral; en tal virtud, se presumen ciertas las transferencias de cuotas

ideales en los porcentajes expresados en los asientos regístrales.
El Pleno del T ribunal Registral en su sesión CLVIII del 19.9.2016 aprobó
como precedente de observancia obligatoria el siguiente criterio: “ T ra nsferencia
d e cuota s idea les. Procede la inscripción de transferencia de cuotas ideales, aun
cuando entre la fecha de la transferencia y la fecha de la presentación del título
al Registro, el área del predio haya disminuido debido a independizaciones”.
La trasferencia de la propiedad de un inmueble determinado hace al
acreedor propietario de él (art. 94 9 ), por ejemplo, con el solo perfecciona­
miento de un contrato de compraventa de un predio, el comprador deviene
en propietario. La inscripción de este acto sirve solamente para que terceros
puedan tener conocimiento de él. El Registro no tiene carácter constitutivo
sino solo declarativo. El registro puede no estar publicitando lo que realmen­
te no ha acaecido en los hechos. Por ejemplo, se ha presentado al Registro
para su inscripción un título de compraventa del cual consta que el vendedor
transfirió un porcentaje de 97.91 % sobre un predio, pero según el Registro
solo es titular de una cuota de 58.30 % . El T ribunal Registral (Resolución N.°
3 8 3 -2 0 1 8-SUN ARP-T R-T ) resolvió: “Si en el Registro consta una determina­
da alícuota a favor del vendedor y en el título de transferencia un porcentaje
mayor, es posible el traslado de la cuota inscrita en mérito de dicho título
siempre que el interesado se desista de registrar el resto de la cuota contenida
en el documento traslativo de do minio ”.
En este caso el T ribunal Registral consideró:

2. Precisamente porque el Registro es sólo un reflejo de la realidad puede ocurrir que

éste no esté publicando adecuada o fielmente lo acaecido en ios hechos. E llo se
presenta, a modo de ejemplo, cuando una persona adquiere derechos de quien aún
no ha regularizado su inscripción en el Registro, es decir, su vendedor es inexistente
para el Registro o solamente logró inscribir una parte de su derecho. El caso apelado
se relaciona con esto último manifestado: conforme con el Registro, el vendedor
únicamente es propietario de una alícuota de 58.30 % , sin embargo — de acuerdo
a su título de dominio- el porcentaje adquirido es superior al inscrito.
3. E l inciso a) del artículo 32 del FUO del RG RP (Reglamento G eneral de Los Regis­
tros Públicos) impone como una de las obligaciones del registrador el confrontar la
adecuación del título con el contenido de la partida registral pertinente. En nuestro
caso a simple vista existe discrepancia en cuanto al objeto de transferencia entre
el Registro (58.30 %) y el título de propiedad (97.91 %); sin embargo, la inade­
cuación es parcial porque el vendedor sí tiene una porción inscrita de 58.30 % . El

Los asientos regístrales se presumen exactos y válidos. Producen todos sus efectos y
legitiman al titular registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en
los términos establecidos en este R eglamento o se decidiere judicialmente su invalidez.

739
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z DE RE CHOS RE ALE S (T O MO II )

inconveniente se presenta debido a que no puede inscribirse el íntegro de la cuota

transferida en el título, porque se halla en litigio, según se detalla en la cláusula
segunda del título apelado, por esta razón carece el comprador de los documentos
indispensables para inscribir la cuota ideal restante. E mpero, ¿ello significa que ha
dejado de ser propietario de 58.30 % por dicho motivo o que solo será propietario de
esa alícuota si inscribe la adquisición del 97.91 %? D efinitivamente no, es propietario
de la alícuota de 58.30 % .
4. La cuota ideal transferida (97.91 %) puede ser materia de desmembración o de
derechos singulares. Vale decir, el comprador — propietario- podría disponer
libremente de ella en fracciones menores. Así, verbigracia, 20 % , 25 % y 58.30 %
de su 97.91 % . De este modo, conservaría en su poder 77.91 % , 72.91 % y 39.60
% , respectivamente. En otras palabras, con el ejemplo queremos demostrar que es
posible separar la alícuota de 39.60 % que no puede ser inscrita por inadecuación
con la partida y solo registrar el 58.30 % al existir armonía con el Registro, sin que
el acto jurídico contenido en el título apelado se vea afectado. E n su día, cuando
el comprador obtenga los documentos suficientes que acrediten la propiedad de su
vendedor respecto a la cuota de 39.60 % y los inscriba, entonces, podrá solicitar que
se registre dicha porción fallante. No obstante, para inscribir acorde a lo señalado
es preciso cumplir la formalidad que se indica en el considerando siguiente.
5. El artículo 13 del T UO del RG RP prescribe que el solicitante puede desistirse
parcialmente de la inscripción mediante escrito con firma legalizada por notario o
fedatario de esta entidad. E n este sentido, para lograr la inscripción deberá reunirse
ese requisito. E n consecuencia, se revoca la observación y se dispone que el título es
inscribible siempre que se acompañe el mencionado pedido de desistimiento parcial
y se paguen los derechos regístrales correspondientes, de ser el caso.

E l co p ro p ieta rio p u e d e in m o viliz a r tem p o ra lm en te la p a r tid a registra l d el

p r ed io resp ecto d e su a lícu o ta . Así como el propietario puede inmovilizar tem­
poralmente la partida registral en la que se encuentra registrado el predio de
su propiedad, con el fin de protegerlo contra actos fraudulentos que pretendan
arrebatarle su dominio; así también el copropietario, con el mismo fin, puede
inmovilizar temporalmente la partida registral donde se encuentra inscrita su
cuota ideal (acciones y derechos). Con la inmovilización registral se protege
tanto la propiedad del dueño como la cuota ideal del copropietario.
El T ribunal Registral, mediante el precedente de observancia obligatoria
aprobado mediante la Resolución N.° 2 2 5 -2 0 1 5-SUNARP/PT , publicada el
12.10.2015, ha resuelto: “Procede la inscripción de inmovilización temporal de
partida respecto de la totalidad de cuotas ideales que ostenta un copropietario
sobre un predio determinado, por mérito del artículo 977 del Código Civil y en
aplicación de la D irectiva N.° 0 0 8 -2 0 13-SUNARP-SN aprobada por Resolución
N.° 3 1 4 -2 0 1 3-SUN ARP-SN ”106.

106 Resolución N .° 3 1 4 -2 0 13-SUN ARP-SN del 2 5 .1 1 .2 0 1 3 . “Requisitos para solicitar la

Inmovilización T emporal. El administrado deberá solicitar por el D iario la inmoviliza-

740
 T í t u l o Utt ¡ La pr o pi e d a d

La Resolución N.° 1 2 5 9 -2 0 14-SUN ARP-T R-L, del 7.7 .2 0 1 4 , señala:

En la escritura pública submateria consta la solicitud de inmovilización temporal de la

partida invocada por el copropietario, [...] sobre la totalidad de las acciones y derechos
que detenta sobre el predio inscrito [...]. La D irectiva N.° 08-2013-SUN AR P-SN señala
que el asiento de inmovilización temporal constituye una herramienta para puhlicitar la
voluntad del propietario registral de cerrar voluntaria y temporalmente la partida de de­
terminado predio de ral forma que se impida inscribir en forma inmediata cualquier acto
de disposición, gravamen y/o carga voluntario presentada hasta su posterior comprobación
o levantamiento. Como puede ver, la directiva no ha previsto el supuesto referido a la
inmovilización temporal solicitada por el copropietario de determinado predio respecto a
la totalidad de acciones y derechos que detenta sobre el mismo. En ese sentido, debemos
interpretar la norma recurriendo a los principios generales del derecho; así tenemos que
el argumento a tnaiore ad m i n u s , resulta aplicable a! presente caso. Si la norma protege
lo más, también protege lo menos; es decir, si el espíritu de la norma busca proteger al
titular registras para que no se vea despojado irregularmente de su propiedad, también
salvaguarda el dominio que detenta el copropietario sobre las acciones y derechos de
determinado predio. Este mecanismo legal se pone a disposición de la ciudadanía sin
restricción alguna con la finalidad de cautelar su propiedad, evitando así la presentación
de títulos falsos o fraudulentos que pretendan arrebatarles su dominio. Una interpretación
contraria atentaría contra la seguridad jurídica y el derecho de propiedad contemplado
en nuestro O rdenamiento jurídico vigente y amparados constitucional mente.

A rrend a m iento d e cu o ta id ea l. Nada impide que el copropietario pueda

arrendar su cuota ideal a otro copropietario o a un tercero; “así de celebrarse
un contrato de arrendamiento entre condóminos de un mismo bien indiviso,
se debe entender, que el objeto de dicho contrato lo constituye el inmueble
común pero en la proporción equivalente a las cuotas ideales de las que son
titulares los copropietarios que asumen la posición contractual de arrendadores,

ción temporal, adjuntando los siguientes documentos: 6.2.1 Solicitud de inscripción.

6 .2 .2 E scritura Pública, que contenga el acto unilateral del propietario con derecho
inscrito en el cual manifiesta su voluntad de inmovilizar temporalmente el predio. 6.2.3
D eclaración jurada del propietario con derecho inscrito con firmas certificadas nota­
rialmente en la cual se declare bajo juramento que el predio sobre el cual solicita la
inmovilización temporal no ha sido transferido o se encuentre afectado con carga y/o
gravamen no inscrito por el mismo titular en forma voluntaria y en fecha anterior a la
declaración jurada. E sta declaración jurada deberá estar inserta en la E scritura o ane­
xa a la misma. 6 .2 .4 Pago de la tasa, por derechos de calificación, correspondiente al
0.81 % de la Unidad Impositiva T ributaria 6.3 D efin ició n d e la I n m o viliz a ció n T em pora l.
El asiento de inmovilización temporal constituye una herramienta para publicitar la
voluntad del propietario registral de cerrar voluntaria y temporalmente la partida de
determinado predio de tal modo que se impida inscribir de forma inmediata cualquier
acto de disposición, gravamen y/o carga voluntario presentado hasta su posterior com­
probación o levantamiento”.

741
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II )

quedando excluida la porción equivalente a las cuotas ideales de la que es titular

el copropietario que asume la posición de arrendatario”107.
El copropietario puede también constituir el derecho real de usufructo en
favor de otro copropietario o de un tercero sobre su cuota parte.

5. Condicionalidad de la validez de los actos de propiedad exclusiva

A r t íc u lo 9 7 8 . - S i un co p ro p ieta rio p r a cti ca so b re to d o o p a r te d e un

b ien, a cto q u e im p o rte e l ejer cicio d e p r o p i ed a d ex clusiva , d ich o a cto
sólo será vá lid o d esd e e l m o m en to en q u e se a d ju d ica e l b ien o la p a r te
a q u ien p r a cti có e l a cto.

A n te c e d e n te s n o r m a t iv o s : C C 1936: art. 901.

P or p rin cip io , la d isp osición, gra va m en , a rriend o, d a r en co m o d a to o m o d ifica r

e l b ien co m ú n, o d e una p a r te d eterm in a d a d e él, req u iere la co n fo r m id a d d e la
u n a n im id a d d e co p ro p ieta rio s (a rt. 9 7 1 .1 ), b a jo sa n ció n d e n u lid a d d e la to ta lid a d
d e l a cto. S in em b a rgo, p o r ex cep ción, la va lid ez d e l a cto p ra ctica d o p o r uno o a lgunos
d e los cop rop ieta rios, so b re to d o o p a r te m a teria l d e l b ien, q u e im p o rte e l ejercicio
d e la p r o p ied a d ex clusiva , está su jeta a la co n d ició n lega l susp ensiva d e q u e co m o
resulta d o d e la p a r tició n se le a d ju d iq u e e l b ien o la p a r te a q u ien p r a cti có e l a cto
(a rt. 9 7 8 ). S i se verifica esta co n d ició n e l a cto d e l co p ro p ieta rio se co n va lid a , ca so
co n tra rio q u ed a d efin itiva m en te nulo. E n ca so d e co m p ra ven ta será n d e a p lica ció n
los a rts. 1 5 3 9 y 1 5 4 0 , so b re ven ta d e b ien to ta l o p a r cia lm en te a jeno.

El art. 978 tiene su antecedente en el art. 901 del Código de 1936, el cual
tenía una redacción más clara y completa108.
El copropietario no puede individualmente realizar actos que importen
el ejercicio de la propiedad exclusiva sobre el bien común o sobre una parte
determinada de él. E llo se explica porque el copropietario es titular de una
parte ideal o abstracta que no se identifica de ninguna manera con una parte
material del bien común. Se deduce de esto que si se autorizara a que uno de

107 Cas. N.° 23 78 -20 00-L im a, de 2 7 .9 .2 0 0 0 .

108 C ó d i g o C i v i l d e 1852. Artículo 2 1 32 .- La enajenación que haga un coheredero de los

bienes que posee pro indiviso, las responsabilidades que contraiga, y los gravámenes que
imponga sobre ellos, no se extienden más allá de la parte que obtenga en la partición.
C ó d i g o C i v i l d e 1936. Artículo 901.- Si los copartícipes individualmente practican
sobre todo el bien o sobre parte material de él un acto que importe el ejercicio de la pro­
piedad exclusiva, dicho acto será válido si se adjudica el bien o la parte a quien practico
el acto.

742
 TÍTULO IÍJ LA PROPIEDAD

los copropietarios inconsultamente pueda realizar actos de propiedad exclusiva

sobre la totalidad o parte del bien común se estaría permitiendo la afectación
ilegítima de los derechos de los otros copropietarios. Confirmando esta prohi­
bición, el Código desarrolla este principio al disponer en el art. 971.1 que “las
decisiones sobre el bien común se adoptan por unanimidad, para disponer,
gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en
él”. E n consecuencia, el copropietario no puede vender, donar, permutar,
hipotecar, constituir garantía mobiliaria, entregar en anticresis el bien común
ni tampoco arrendar, edificar sobre todo o parte de dicho bien, constituir
servidumbres o cualquier acto de disposición o gravamen sin la autorización
o mandato de todos los copropietarios; bastará que uno solo de los copropie­
tarios se oponga { iu sp ro h ib ien d o ) a la celebración de estos actos para que no
se puedan concretar. El acto realizado individualmente por el copropietario,
que importe el ejercicio de la propiedad exclusiva, adolece a b in itio de nuli­
dad de la totalidad del acto, sin que pueda pretenderse su subsistencia sobre
la cuota ideal del copropietario autor del acto, y no siendo necesario para ser
declare nulo esperar la partición del bien ni acreditar cuál sería la cuota ideal
de cada copropietario.
El principio de la unanimidad requerida para la realización de actos de
disposición o gravamen sobre el bien común o de entregarlo en arrendamiento
o comodato o de introducir modificaciones en él, que consagrado en el art. 971,
admite, como excepción, la posibilidad de que los actos de propiedad exclusiva
realizados por uno de los copropietarios sobre todo o parte del bien común se
puedan convalidar después si se le adjudica el bien o la parte del bien sobre el
cual los practicó, al disponer en el art. 978 que “si un copropietario practica sobre
todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva,
dicho acto sólo será válido desde el momento en que se adjudica el bien o la parte
a quien practicó el acto”, es decir, es inválido el acto de ejercicio de la propiedad
exclusiva realizado por uno de los copropietarios, pero está sujeto a la condición
suspensiva de convalidación si es que al autor de dicho acto, posteriormente en
la división y partición, se le adjudica dicho bien.
La norma del art. 978 se adecúa a la realidad social, en la que con fre­
cuencia encontramos que uno de los copropietarios es el que, sin la intervención
de los otros, vende todo o parte del bien común, lo arrienda, edifica sobre él,
constituye servidumbres. No son pocas las veces en que el Poder Judicial conoce
casos por los que uno de los coherederos, como si fuera el propietario único,
realiza actos de disposición del bien heredado sin la participación de los demás
coherederos. Como se puede negar que, por ejemplo, los copropietarios de un
fundo ocupan, explotan y realizan actos de disposición de una parte material
An í b a l t o r r e s v á s q u e z derecho s real es (t o m o i i )

del bien común, sin que todavía se haya hecho la partición del mismo. No es
que la norma autorice implícitamente la realización de estos actos, como lo
sostiene cierta jurisprudencia109, sino que son realizados de facto en la realidad
social, por tanto, no son válidos, pero se convalidarán si se cumple la condi­
ción suspensiva consistente en que posteriormente, en la división y partición,
se adjudique dicho bien al que ha realizado tales actos. Por ello, encontramos
justificada la norma del art. 978 que confiere validez a los actos que importen
ejercicio de la propiedad exclusiva por parte de un copropietario sobre parte o la
totalidad del bien común a partir del momento en que se le adjudica el bien o la
parte sobre la cual ha realizado el acto; E n opinión de A r i a s - S c h r e i b e r 110, “la
figura es a todas luces conveniente y guarda coherencia con la concepción que
liberaliza el tráfico de bienes”. Una solución contraria contravendría la finalidad
del D erecho consistente en solucionar problemas sociales, ponerles fin, y no en
crearlos o perennizarlos. Como expresan B a u d r y -L a c a n t i n e r i e y C h a u v e a u 111,
la enajenación o constitución de derechos reales por uno de los condóminos
podría tener por objeto la cosa entera, bajo la condición suspensiva de que, por
efecto de la partición, la cosa cayera en el lote del enajenante o constituyente.
En la legislación comparada también se les da la misma respuesta jurídica
a los actos por los cuales uno de los copropietarios, sin el asentimiento de los
demás, enajena o grava parte o la totalidad del bien común. Por ejemplo, el art.
2683 del Código argentino de Vélez Sarsfield dispone: “Sin embargo, la enaje­
nación, constitución de servidumbres e hipotecas, el alquiler o arrendamiento
hecho por uno de los condóminos vendrá a ser parcial o íntegramente eficaces,

109 Cas. N.° 95 1-2 01 2-L im a, de 9 .4 .2 0 1 3 . “O ctavo. El art. 978 del Código Civil, autoriza
implícitamente a uno de los copropietarios a practicar sobre todo o parte de un bien,
actos que importen el ejercicio de propiedad exclusiva, precisa que dicho acto solo será
válido desde el momento en que se adjudica el bien o la parte a quien practicó el acto;
y obviamente desde el momento en que el otro copropietario demuestre su total asen­
timiento, porque en materia de propiedad, el consentimiento define la validez de todo
acto que se realice sobre el bien. Con lo cual se desestima la denuncia al comprobarse
que no existe infracción normativa”.
110 A r i a s S c h r e i b e r P e z e t , E x égesis d e l C ód igo C ivil d e 1 9 8 4 , ob. cit., p. 99. Es de opi­
nión contraria Lucrecia Maisch von H umboldt (ob. cit., p. 2 0 1), quien afirma: que “el
artículo 978, no sólo es totalmente innecesario sino que además se implica gravemente
con el numeral 974. Realmente resulta difícil de comprender cómo se pueden sancio­
nar en el mismo sub-capítulo dos preceptos antagónicos”. Reitera que la norma del art.
978, “aparte de ser antijurídica es retorcida en su planteamiento al otorgar al transgresor
una salida: una eventual convalidación del acto abusivo en el hipotético caso que logre
“adjudicarse todo el bien. Lo insólito de esta solución, que no figura en ningún otro
Código, releva de mayor comentario”.
111 Cit. por P e ñ a G u z m á n , D erech o civil. D erech os rea les , ob. cit., p. 545.

744
 TÍTULO III | LA PROPIEDAD

si por el resultado de la división el todo o parte de la cosa común le tocase en su

lote”. Como señala B orda112, “Vale decir el acto originalmente privado de efectos
queda convalidado por la circunstancia de que la cosa ha venido a corresponder
al enajenante en la partición”.
La jurisprudencia ha resuelto:

Cas. N.° 4410-2006-La Libertad. Publicada el 3.2.2009

Si un copropietario practica sobre todo o parte de un bien un acto que importe el ejer­
cicio de propiedad exclusiva (es decir, si actúa como si fuera el único propietario), dicho
acto sólo será válido desde el momento en que a dicho propietario se le adjudique el
bien o parte de él, por así normarlo el artículo 978 del Código Civil y en tanto ello no
suceda no hay lu g a r a considerar válido u n acto de ral naturaleza. La relación entre el
artículo 971 inciso primero y el artículo 978 es igual a la que existe entre una regla y su
exxepción que la confirma y, en tal sentido, debe concluirse que la venta del bien común
requiere para su validez necesariamente de la conformidad de todos los copropietarios,
y si uno de ellos ha dispuesto del mismo sin asentimiento de los demás, tal acto no será
válido mientras no se produzcan los supuestos contemplados en el artículo 978 (...] un
heredero de una cuota ideal (no determinada), que ha dispuesto o vendido no sólo su
cuota sino además la totalidad de las cuotas ideales de sus coherederos, de las cuales
no era propietario, siendo éste un objeto del cual jurídicamente no podía disponer, por
no ser titular del mismo y por impedimento establecido en la ley, específicamente en
el artículo 971 inciso primero del Código Civil, razón por la cual asiste el derecho a
la demandante y coheredera perjudicada para solicitar la nulidad del acto jurídico de
compra venta por imposibilidad jurídica del objeto, más aún si se tiene en cuenta de
que se trata de un bien perteneciente a una sucesión cuya división y partición no ha
sido acreditada, no siendo finalidad de este proceso establecer cuál sería la cuota ideal
que le hubiere correspondido al vendedor para efectos de amparar una supuesta nulidad
parcial (y no total) del acto jurídico, como pretende la recurrente.

La copropiedad es el derecho real de propiedad que pertenece a varias

personas por cuotas ideales o abstractas que no se identifican con una parte
material determinada del bien. El titular del derecho de copropiedad son todos
los copropietarios, más no cada uno de ellos, quienes son solamente titulares
de su respectiva cuota ideal. El derecho de propiedad, por tanto, también el de
copropiedad, es un derecho fundamental de la persona, protegido constitucional
y legalmente. Es inviolable (art. 70 de la Const.), solamente el dueño tiene el
poder de disponer de los bienes que son de su propiedad (art. 923 del C C )113. Los
actos jurídicos contrarios a estas normas imperativas son nulos ipso iu re (art. V
del T P del CC). Comúnmente los actos que importe el ejercicio de la propiedad

112 B o r d a , M a n u a l d e d erech o s rea les , ob. cit., p. 283.

113 Consagra esta norma el principio: n em o p lu s iuris a d a liu m tra nsferre p o test q ua n ip se
h a b eret (Nadie puede trasferir a otro más derecho que el que tiene).

745
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z DE RE CHO S RE ALE S (T O MO I i)

exclusiva por parte de algún o algunos copropietarios se concretizan mediante el

contrato de compraventa, pero puede ser también por otros contratos, como el de
arrendamiento, comodato u otros contratos o actos unilaterales como el legado.
Con estos antecedentes, por su importancia, nos referiremos brevemente
a la venta del bien común por uno o algunos de los copropietarios sin la confor­
midad de los demás, lo que importa una venta de bien ajeno (no es de propie­
dad de cada uno de los copropietarios, salvo en una cuota ideal). Comencemos
diciendo que no es razonable afirmar que “nada impide, dentro del principio
de la autonomía de la voluntad, que se contrate respecto de bienes ajenos [...],
sin perjuicio de los derechos que pueda tener el propietario para revindicar los
bienes”114. Por disposición de nuestro ordenamiento jurídico, la venta de bien
ajeno no es p e r sé nula, sino presenta diversas variantes de validez o invalidez,
como lo anotamos en seguida con relación a la copropiedad.
(i) El copropietario que vend e, gra va o a rriend a como propio el bien común,
a sabiendas que no es de su propiedad sino de todos los copropietarios, comete
delito de defraudación reprimido con pena privativa de la libertad no menor
de un año ni mayor de cuatro años (art. 197.4 del CP). Estos actos adolecen de
nulidad absoluta por ser contrarios a norma imperativa.
(ii) El copropietario vendedor y el comprador conocen que la propiedad
del bien no pertenece al vendedor, sino a la totalidad de copropietarios, como
ocurre con el acto por el cual una de las partes promete a la otra la obligación
o el hecho de un tercero (arts. 1470, 1471, 1472 y 1537), caso en el que el
acto jurídico es válido. El art. 1470 que dispone que “se puede prometer la
obligación o el hecho de un tercero, con cargo de que el promitente quede
obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligación o
no cumple el hecho prometido, respectivamente”. El copropietario p r o m iten te
(o prometiente) vendedor se obliga a obtener el asentimiento de la unanimidad
de copropietarios para que se o b ligu en a vender el bien común (por ejemplo,
otorgar una promesa o una opción de venta) al p ro m isa rio comprador; o a lograr
que los copropietarios ven d a n (no simplemente que se obliguen a vender) el
mencionado bien en favor del p ro m isa rio (o acreedor). En cualquiera de estos
casos, la no obtención por parte del promitente de la obligación de vender o de
celebrar el contrato de venta por la unanimidad de copropietarios dará lugar a
la indemnización al p ro m isa rio comprador.

114 A r i a s - S c h r e i b e r P e z e t , M a x , “Contrato sobre bienes futuros, esperanza incierta, bie­

nes ajenos, afectados en garantía o embargados o sujetos a litigio ”, en R e v o r e d o M a r -

s a n o , D elia (coord.), C ód igo C ivil. E x posición d e m o tivo s y co m en ta rio s, Lima: T homson

Reuter, 2015, p. 96.

746
 TÍT ULO III LA PROPIEDAD

Cuando ambas partes conocen que el bien es ajeno (la propiedad del bien
pertenece a todos los copropietarios, mas no a ningún copropietario en parti­
cular), estamos frente a un acto jurídico valido, debido a que el copropietario
promitente vendedor no enajena el bien común, sino solamente compromete
su actividad para obtener que los copropietarios por unanimidad se obliguen a
vender o vendan el bien común al promisario comprador.
Si después de perfeccionado el contrato de promesa de la obligación o
del hecho de un tercero, el copropietario promitente adquiere, por cualquier
título, la totalidad de las acciones y derechos de los demás copropietarios (con
lo que se extingue la copropiedad y deviene en propietario único) queda obli­
gado a transferir el bien común al promisario comprador, sin que valga pacto
en contrario (art. 1538).
(iii) Si solamente el copropietario vendedor conoce que no le pertenece
la propiedad del bien que enajena y el comprador desconoce tal circunstancia,
la venta es válida, pero rescindible a instancia del comprador, en aplicación del
art. 1 539, el que dispone: “La venta de un bien ajeno es rescindible a solicitud
del comprador, salvo que hubiese sabido que no pertenecía al vendedor o cundo
este adquiera el bien, antes de la citación con la demanda”. Conforme a esta
norma, no hay rescisión si el comprador conocía que está comprando un bien
ajeno (adquirente de mala fe) o cuando el vendedor adquiere el bien antes de ser
notificado con la demanda de rescisión. Aplicando esta norma a la copropiedad,
no hay rescisión de la compraventa del bien común por uno o algunos de los
copropietarios si el comprador conocía que el bien es de propiedad colectiva
de los copropietarios o cuando el copropietario vendedor adquiere la totalidad
de las cuotas a sus demás condóminos, antes de la citación con la demanda de
rescisión.
Si el bien vendido es parcialmente bien común, el comprador puede optar
entre solicitar la rescisión del contrato o la reducción del precio (art. 1 540).
F inalmente, la acción de rescisión (por venta de bien ajeno) compete
solamente al que ha comprado el bien al copropietario o copropietarios que no
contaban con la anuencia de los demás para vender. Los copropietarios que no
han intervenido en la compraventa tienen a su disposición la acción de nulidad
para invalidarla.
Crítica al art. 978. El lenguaje sobre venta de bien ajeno que usa el Código
es equívoco. Conforme al art. 978, los actos del copropietario sobre todo o parte
del bien común, que importen el ejercicio de la propiedad exclusiva (como cuan­
do vende, arrienda, da en pago el bien común, como si fuera de su propiedad) se
co n va lid a n desde el momento en que se le adjudica el bien, es decir, tales actos

| 747
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z | DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

son inválidos pero se pueden convalidar. Según el art. 1539, la venta de bien
ajeno es válida, pudiendo rescindirse a solicitud del comprador de buena fe. Con
arreglo al art. 1540 si el bien es parcialmente ajeno, el comprador puede optar
entre la rescisión del contrato o la reducción del precio, lo que significa que el
contrato es válido. En todos estos casos falta la manifestación de voluntad del
titular del derecho de propiedad, por tanto, son nulos (art. 2 1 9.1), salvo dis­
posición distinta de la ley, lo que no ocurre en nuestro ordenamiento jurídico.
Sin embargo, para proteger a estafadores que abundan en nuestro medio hay
“juristas” y “magistrados” que sostienen que dichos actos no son nulos porque,
según ellos, si existe manifestación de voluntad del vendedor, sin considerar
que es la voluntad de los estafadores y no la voluntad del titular del derecho de
propiedad que debe ser la única que perfecciona el contrato.
Los bienes ajenos solo se pueden enajenar siempre que haya plazo para que
el enajenante realice las acciones necesarias para lograr que el propietario se obli­
gue a transferir o ejecute la transferencia al adquirente, toda vez que constituye
delito de defraudación reprimido con pena privativa de la libertad no menor
de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días multa, cu n d o
se ven d e, gr a va o a rrien d a co m o p ro p io s los b ien es a jen o s ” (art. 197.4 del Código
penal). El copropietario no es propietario de la totalidad o parte material del
bien, sino solamente de una cuota ideal sobre la totalidad del bien, por tanto,
si realiza estos actos está disponiendo, gravando o arrendando como propios un
bien ajeno que pertenece a todos los copropietarios (art. 969).
Conforme al art. 1539, cuando el comprador ignoraba que el bien es
ajeno tienen derecho a la rescisión del contrato de compraventa, sin necesidad
de esperar la acción reivindicatoría del verdadero propietario, sea este un pro­
pietario exclusivo o un copropietario, o sea, según esta norma, la venta de bien
ajeno es válida; y si el bien es parcialmente ajeno, el comprador puede optar
entre solicitar la rescisión del contrato o la reducción del precio (art. 1540). Las
normas de los arts. 1539 y 1540 deberían entenderse en el sentido que los bienes
ajenos solamente pueden ser objeto de contrato “cuando se promete la obliga­
ción o el hecho de un tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a
indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligación o no cumple
con el hecho prometido, respectivamente” (art. 1470). En nuestro Código no
existe una norma que establezca que la venta de un bien total o parcialmente
ajeno es válida en los términos del art. 1470, o sea que el vendedor se obliga a
emplear todos medios necesarios para que el titular del derecho de propiedad
se obligue a vender o acepte la promesa de venta en favor del comprador" \ Si

11 5 Código Civil y Comercial argentino. Artículo 1008.- Bienes ajenos.

748
 TÍTULO III | LA PROPIE DAD

existiera una norma así no tendría razón de ser el art. 978. D udamos que en
nuestro país se pueda lograr una reforma de este nivel.
Los contratos inválidos (nulos) no pueden ser convalidados mediante
ninguna forma, salvo cuando la ley dispone que solamente son ineficaces. El art.
978 establece que el acto realizado por uno de los copropietarios que importen
el ejercicio de la propiedad exclusiva será válido desde el momento en que se le
adjudica el total o parte del bien. En dicho acto falta la manifestación de voluntad
del titular del derecho de propiedad (la unanimidad de los copropietarios — art.
971.1— )> razón por la que es nulo. Para que sea válido, la expresión “dicho acto
solo será válido” debe entenderse en el sentido que “dicho acto solo será eficaz”,
mientras no se modifique el Código en materia de enajenación de bienes ajenos.
Los actos con ineficacia relativa si se pueden convalidar.
Cosa distinta es que el copropietario para realizar actos de administración
extraordinaria u ordinaria sobre el bien común haya actuado en representación
de los demás copropietarios, pero excediéndose de los límites de contenido o
de tiempo del poder, o atribuyéndose un poder que no se le ha conferido, lo
que acredita que ha actuado como falso representante. Los actos realizados por
el copropietario que ha actuado como fa lsu s p ro cu ra to r son ineficaces frente
a los copropietarios que no han intervenido en la celebración del acto (falsos
representados), quienes pueden accionar para que dichos actos sean declarados
ineficaces con relación a ellos o pueden ratificarlos (arts. 162 y 162) .

6. Reivindicación del bien común y otras acciones

A r t íc u lo 9 7 9 . - C ua lq uier co p ro p ieta rio p u e d e reivin d ica r e l b ien com ún.

A sim ism o, p u e d e p r o m o ver la s a ccio n es p osesoria s, los interd icto s, la s a c­
cio n es d e d esa h ucio , a viso d e d esp ed id a y la s d em á s q u e d eter m in e la ley.

Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si ci que promete transmitirlos no
ha garantizado el éxito de la promesa, solo está obligado a emplear el medio necesario
para que la prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar
los daños causados. D ebe también indemnizarlos cuando ha garantizado la promesa y
esta no se cumple. El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsa­
ble de los daños si no hace entrega de ellos.
Artículo 1132.- Cosa ajena.
La venta de la cosa total o parcialmente ajena es válida, en los términos del art. 1008.
El vendedor se obliga a transmitir o hacer transmitir su dominio al comprador.
Artículo 1026.- Promesa del hecho de un tercero.
Q uien promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer lo razonablemente ne­
cesario para que el tercero acepte la promesa. Si ha garantizado que la promesa sea
aceptada, queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de negativa.

749
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z DE RE CHOS RE ALE S (T O MO II)

A n t e c e d e n t e s n o r m a t iv o s : C C 1936: art. 896.

C o n c o r d a n c ia : CC: arts. 66 4, 665. Resolución SM V N.° 0 13-2 01 3-

SM , num. 3.2 (herederos reconocidos).

L a co p ro p ied a d está rep resen ta d a p o r cu a lq u iera d e los co p ro p ieta rio s si son

d em a n d a n tes (,legitim a ció n a ctiva ), “d e fo r m a q u e la sen ten cia fa vo r a b le a p ro vech e
a todos, y la a d versa no p er ju d iq u e sino a l a ctu a n te ”'16, p o r cu a n to n a d ie p u ed e
ser p erju d ica d o , p er o si b en eficia d o , co n un p ro ceso en e l cu a l no h a sid o p a r te n i
em p la z a d o. S i son d em a n d a d o s la rep resen ta ció n reca e en tod os los co p ro p ieta rio s
(legitim a ció n p a siva ) 117.

Cada copropietario es legitimado activo para promover las acciones que

tutelan tanto la posesión (las acciones posesorias y los interdictos) como las
que protegen propiedad (acción reivindicatoría) del bien común, y las demás
que determine la ley, sin necesidad del concurso o autorización de los otros
copropietarios (art. 979). De otro lado, todos los copropietarios son legitima­
dos pasivos para ser demandados (vía acción o reconvención) con pretensiones
respecto del bien común.
Como cada copropietario, conjunta o individualmente, tiene derecho a
la posesión y uso de la totalidad del bien común, y todos conjuntamente son
propietarios del bien común, cada uno solo es titular de una cuota ideal, por
tal razón cada copropietario puede ejercer contra terceros, mas no contra los
demás copropietarios, la acción de reivindicación del bien común, las acciones
posesorias, los interdictos, las de desahucio, aviso de despedida y cualquier otra
que determine la ley, sin la necesidad del acuerdo de los demás copropietarios ni
de su conocimiento o de su notificación con la demanda que se plantee, si bien
el resultado puede beneficiar a todos, pero no los puede perjudicar por cuanto
nadie puede ser perjudicado con una sentencia emitida en un proceso en el cual
no ha sido parte ni emplazado. Las mismas respuestas tienen la conciliación,
negociación y transacción.

116 A lb a la d e jo , C urso d e D erech o ci vi l esp a ñ ol , ob. cit., p. 244.

117 El artículo 65 del Código Procesal Civil establece que “existe patrimonio autónomo
cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común respecto de un bien,
sin constituir una persona jurídica”. Q ue los patrimonios autónomos son representados
por cualquiera de sus copartícipes, si son demandantes. Si son demandados, la repre­
sentación recae en la totalidad de los que la conforman, caso en el cual se aplica el art.
93 que dispone: “Cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de manera uniforme
a todos los litisconsortes, solo será expedida válidamente si todos comparecen o son
emplazados, según se trate de litisconsorte activo o pasivo, respectivamente, salvo dis­
posición legal en contrario”.

750
 TÍTULO III LA PROPIE DAD

La facultad de comparecer en juicio le asiste a cualquier copropietario en

asuntos que afecten a los derechos de todos, tanto para ejercitarlos como para
defenderlos; la sentencia dictada a su favor beneficiará a los demás condominos,
pero estos no pueden ser perjudicados con la sentencia adversa o contraria. Así,
puede demandar la reivindicación en beneficio de todos o resolver un contrato
de arrendamiento, pero no podrá resolver un contrato de compraventa del
bien común, por cuanto esta actuación es un acto de disposición que requiere
actuación conjunta de todos los copropietarios.
Si cada copropietario puede individualmente reivindicar el bien común
y entablar las acciones posesorias y los interdictos, o sea puede ejercer un dere­
cho que pertenece a todos los copropietarios, con mayor razón lo pueden hacer
conjuntamente algunos de ellos o todos ellos.
La jurisprudencia española, dice A l b a l a d e j o 118, en materia de defensa
judicial de la copropiedad ha establecido “que cualquiera de los condueños
puede comparecer en juicio y ejercitar las oportunas acciones y reclamaciones
para la protección, no solo de su cuota, sino, en beneficio común, del derecho
íntegro sobre la cosa. De forma que la sentencia favorable aproveche a todos, y la
adversa no perjudique sino al actuante. Pero no cabe que solo en beneficio suyo
un condueño pretenda el ejercicio de los derechos y defensa que le corresponden
juntamente con los demás”.
Las acciones de tutela de la posesión y de la propiedad del b ien co m ú n se
ejercen exclusivamente contra terceros, dado a que los copropietarios, conjunta
o individualmente, tienen derecho a la posesión y uso de la totalidad del bien
común (art. 974).
Hay que diferenciar las acciones de defensa del derecho que pertenece a
todos los copropietarios sobre el bien común (defensa del bien común), que se
promueven frente a terceros, de las de defensa del derecho particular de cada
copropietario con relación al bien común, por ejemplo, la de partición del bien,
de determinación de la cuota ideal, las desavenencias entre copropietarios a poseer
el bien común, que se promueven entre copropietarios y no frente a terceros.
A continuación, hacemos una muy somera referencia a las acciones de
defensa del bien común:
I. A cción reivin d ica to ría . El copropietario se encuentra legitimado para
ejercer la a cció n reivin d ica to r ía , a cuyo efecto deben concurrir los requisitos
siguientes: i) que acredite ser copropietario del bien que reclama; ii) que el

118 A l b a l a d e jo , C urso d e D erech o ci vi l esp a ñ ol , ob. cit., p. 244.

751
 ANÍBAL T O RRE S VÁSQ UE Z DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

demandado posea el bien común sin derecho a poseer; iii) que se identifique el
bien común, materia de la restitución. La acción es ejercitada por el copropieta­
rio que no tiene la posesión contra el poseedor no propietario ni copropietario.
La acción reivindicatoría es imprescriptible, pero no procede contra aquel que
adquirió el bien por prescripción (art. 927).
Como cada copropietario, conjunta o individualmente, puede poseer el
bien común sin obstaculizar el ejercicio de igual derecho a los demás copro­
pietarios, el condómino que no se encuentra en posesión del bien no puede
accionar por reivindicación contra el copropietario que está poseyendo el bien.
Si el demandado alega y prueba que es también copropietario o propietario
exclusivo del bien sub litis , la demanda de reivindicación es improcedente. Si
demandante y demandado cuentan con título de propiedad, lo que no es extra­
ño en nuestro medio, generalmente por la duplicidad de partidas regístrales, se
debe dilucidar previamente el mejor derecho de propiedad para pronunciarse
sobre la reivindicación.
II. A cción d e d esa lojo. Con la acción de desalojo se persigue la restitución
de un predio en la vía del proceso sumarísimo (art. 585 del CPC). Son causales
del desalojo:
1) F a lta d e p a go o ven cim ien to d elp la z o d el contra to. Al desalojo por falta de
pago se puede acumular la pretensión de pago de arriendos (art. 585 del CPC).
Si se sustenta en las causales de falta de pago o de vencimiento del plazo, solo
es admisible como prueba el documento, la declaración de parte y la pericia en
su caso (art. 591).
2) D esa lojo en los co n tra to s d e a rren d a m ien to co n clá usula d e a lla n a m ien to
fu tu r o . El contrato debe contener: 1. La “cláusula de allanamiento futuro” del
arrendatario; y 2. Las firmas de los contratantes deben estar legalizadas por
notario público. Solo se puede solicitar la restitución inmediata cuando: 1. Ha
concluido el contrato de arrendamiento. 2. Se ha resuelto el contrato por falta
de pago de la renta por dos meses y 15 días de acuerdo con el art. 1698 del CC.
PRO CE SO . 1. El demandado luego de notificado con la demanda, tiene seis
días para acreditar la vigencia del contrato o la cancelación de la renta adeudada;
2. Si el demandado no acredita estos hechos, el juez ordenará el lanzamiento en
15 días hábiles. No requiere de acta de conciliación extrajudicial. No proceden
las excepciones y defensas previas. El trámite está previsto en el art. 594 del
Código Procesal C ivil119.

119 C ó d ig o P r o c e sa l C iv il . Artículo 594.- Sentencia con condena a futuro

El desalojo puede demandarse antes del vencimiento del plazo para restituir el bien. Sin

752
 TÍTULO III LA PROPIE DAD

3) D esa lojo co n fo rm e a lD . L eg. N . ° 1 1 7 7 . Fue publicado el 18.7.2015. Es­

tablece el régimen de promoción de arrendamiento para vivienda. Su reglamento
se aprobó por D. S. N.° 0 1 7 -2 0 1 5-Vivienda. El contrato de arrendamiento de
inmueble destinado a vivienda, se celebra por escrito, únicamente con el FUA
(F ormulario único de arrendamiento), el cual debe contar con la certificación
de las firmas por Notario o Juez de Paz Letrado, de ser el caso, y ser obligatoria­
mente inscrito en el RAV para acogerse a los mecanismos e incentivos contenidos
en el D ecreto Legislativo, quedando a voluntad de las partes su inscripción en
el Registro de Predios de la SUNARP. Si las partes no han acordado plazo se
entiende que es por un año. El arrendamiento con opción de compra se celebra
en el FUAO (F ormulario único de arrendamiento con opción de compra de
inmuebles destinados a vivienda). El arrendamiento financiero e celebra en el
FUAL (F ormulario único de arrendamiento financiero — lea sing— de inmuebles
destinados a vivienda).
Son causales de desalojo del inmueble, las siguientes:
a) Conclusión del Contrato por vencimiento del plazo contractual,
sustentada en el F ormulario respectivo.
b) Resolución contractual de mutuo acuerdo, sustentada en acta con
firmas legalizadas.
c) Incumplimiento de pago de la renta convenida o cuota periódica
pactada por dos (02) meses consecutivos, dentro del plazo con­

embargo, de ampararse la demanda, el lanzamiento sólo puede ejecutarse luego de seis

días de vencido el plazo.
Si el emplazado se allanara a la demanda y al vencimiento del plazo pusiera el bien a
disposición del demandante, éste deberá pagar las costas y costos del proceso.
En los contratos de arrendamiento de inmuebles, con firmas legalizadas ante notario
público o juez de paz, en aquellos lugares donde no haya notario público, que conten­
gan una cláusula de allanamiento a futuro del arrendatario, para la restitución del bien
por conclusión del contrato o por resolución del mismo por falta de pago conforme
a lo establecido en el artículo 1697 del Código Civil, el Juez notifica la demanda al
arrendatario para que, dentro del plazo de seis días, acredite la vigencia del contrato de
arrendamiento o la cancelación del alquiler adeudado.
Vencido el plazo establecido sin que se acredite lo señalado en el párrafo anterior, el
Juez ordena el lanzamiento en quince días hábiles, de conformidad con el artículo 593
del Código Procesal Civil. Es competente para conocer la solicitud de restitución del
inmueble, en contratos con cláusulas de allanamiento, el Juez del lugar donde se en­
cuentra el bien materia del contrato.
La deuda del arrendatario judicialmente reconocida origina la inscripción del deman­
dado en el Registro de D eudores Judiciales Morosos. (T exto modificado por el art. 5 de
la Lay N.° 30201 de 2 8 .5 .2 0 1 4 ).

753
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z D E RE CHO S RE ALE S (T O MO I I )

tractual, sustentada en la resolución del contrato comunicada me­

diante carta notarial adjuntando el estado de cuenta de la cuenta
de abono.
d) Incumplimiento de pago de los conceptos complementarios, por
seis (6) meses consecutivos, dentro del plazo contractual, sustentada
en la resolución del contrato comunicada mediante carta notarial
adjuntando el estado de cuenta de la cuenta de abono o la liquida­
ción del saldo deudor emitida por la empresa respectiva.
e) Uso del inmueble a uno distinto al de vivienda, sustentada en la
resolución del contrato comunicada mediante carta notarial adjun­
tando el documento de constatación policial respectivo.

El art. 15 del D. Leg. N.° 1117 establece el “Proceso único de ejecución de

lanzamiento”. Para el inicio del proceso no se requiere de conciliación previa. Es
competente el Juez de Paz de donde se ubica el inmueble. El demandado tiene
5 días para contestar la demanda, debiendo acreditar la vigencia del contrato de
arrendamiento o la cancelación de las rentas convenidas. El juez debe sentenciar
en el plazo de 3 días. Si se apela de la sentencia, el Juez Superior debe resolver
en el plazo de 3 días.
4) D esa lojo p o r o cu p a ció n p reca ria . La posesión precaria es la que se ejerce
sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. El IV Pleno Casatorio
Civil, Cas. N.° 2195-2011 -Ucayali ha establecido que son supuestos de posesión
precaria por fenecimiento del título los casos previstos en los arts. 1429 (resolu­
ción del contrato de pleno derecho), 1430 (resolución por incumplimiento de
cláusula resolutoria expresa) y 1704 (cuando el arrendador solicita la devolución
del bien por vencimiento del plazo del contrato o si es a plazo indeterminado
cuando cursa el aviso de conclusión del arrendamiento).
III. I n terd ictos. Con los interdictos se protege la posesión inmediata cuan­
do es perturbada (interdicto de retener) o despojada (interdicto de recobrar),
independientemente de la determinación de la propiedad o legitimidad de la
posesión afectada. Los puntos controvertidos están orientados a determinar la
posesión del accionante y el acto perturbatorio o desposesorio del emplazado.
La pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que fundamente
la demanda. E stán regulados en los arts. 597 a 607 del Código Procesal Civil.
Además, el copropietario puede valerse de las acciones personales (nuli­
dad, anulabilidad, resolución, etc.), la acción de amparo (art. 2 0 0.2), acciones
administrativas, contencioso administrativas, para la protección y defensa del
bien común.

754
 TÍTULO III LA PROPIEDAD

7. Mejoras en la copropiedad

A r t íc u lo 9 8 0 . - L as m ejora s necesa ria s y útiles p erten ecen a todos los co p ro ­

p ieta rio s, co n la o b liga ció n d e resp o n d er p r o p o rcio n a lm en te p o r los ga stos.

A n t e c e d e n t e s n o r m a t iv o s : C C 1936: art. 897.

C o n c o r d a n c ia : C C : arts. 917.

La norma del art. 980 es reproducción del art. 897 del Código de 1936120,
con la diferencia de que en este se utilizó la palabra “copartícipes” en vez de
“copropietarios”.
Conforme a esta norma, las mejoras necesarias y útiles, con independen­
cia de quién las realzó, pertenecen a todos los copropietarios, con la obligación
de responder todos ellos por los gastos en proporción a sus respectivas cuotas.
El bien común puede estar ocupado por alguno o algunos de los copropie­
tarios o por un tercero. Puede suceder que el poseedor introduce modificaciones
en el predio: E jemplo: cierra un canal de riego convirtiendo al predio o parte
él en un terreno árido o abre un canal de riego convirtiendo al predio o parte
de el en terreno fértil; destruye unas habitaciones de la casa o construye otras;
elimina un baño o construye otro en un departamento; apuntala las paredes de
una edificación en peligro de caerse cuando la voluntad de los copropietarios
es que se derribe toda para construir otra. De estas obras se aprecia que unas
constituyen mejoras otras no; unas alteran el destino del bien otras no. Pero
todas son modificaciones que por disposición del art. 971.1 requieren para ser
llevadas a cabo el acuerdo unánime de los copropietarios. Sin embargo, el art.
980 norma la pertenencia de las mejoras necesarias y útiles realizadas sin el
acuerdo unánime de todos los copropietarios.
No hay dificultad en admitir que el art. 971.1 es de aplicación a las modi­
ficaciones que no constituyen mejoras, y el art. 980 se aplica a las modificaciones
que constituyen mejoras. Pero si aún no se admitiera esta interpretación, no se
puede dejar de advertir que en la realidad ocurre con frecuencia que el posee­
dor, copropietario o tercero, realiza modificaciones sin contar con el acuerdo
de todos los copropietarios y sin que estos se opongan, ya porque les conviene

120 C ó d ig o C 1852. Artículo 2 1 3 0 .- Las mejoras de la cosa común pertenecen a

iv il d e

todos los herederos, con la obligación de pagar los gastos al copartícipe que las hubiese
puesto o procurado.
C ó d ig o C 1936. Artículo 89 7.- Las mejoras necesarias y útiles pertenecen a
iv il d e

todos los copartícipes con la obligación de responder proporcionalmente por los gastos.

| 755
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z j DE RE CHOS RE ALE S (T O MO II )

o ya porque no tienen conocimiento de su ejecución, v. gr., por encontrarse

ausentes, lo que justifica la presencia del art. 980 en el Código.
Las m ejo ra s necesa ria s tienen por objeto impedir la destrucción o el dete­
rioro del bien común; benefician a todos los copropietarios. Son útiles las que
sirven para el mejor aprovechamiento del bien no solo del copropietario que
las realizó sino todos los copropietarios, desde que aumentan el valor del bien.
Las de recreo sirven para el ornato, lucimiento o mayor comodidad del bien.
Las mejoras de la clase que sean pueden ser introducidas por el poseedor, sea
un propietario un tercero. E stán reguladas en los arts. 916 a 919.
El propietario o los copropietarios pueden hacer lo que deseen con el bien
que les pertenece, con tal que no contravengan normas imperativas, el orden
público o las buenas costumbres. D entro de estos límites, y considerando que
las normas reguladoras de las mejoras no son imperativas sino dispositivas, los
copropietarios son libres de introducir o no mejoras en el bien común, salvo las
necesarias que signifiquen un peligro para las personas o sus bienes, caso en el
que están obligados a ejecutarlas. En tal virtud, de conformidad con el art. 971.1
los copropietarios pueden acordar por unanimidad realizar mejoras necesarias,
útiles y de recreo o alguna o algunas de ellas, fijando los términos y condiciones
en que deben ser ejecutadas, si deben ser hechas por un copropietario o por un
tercero, fijando los derechos y obligaciones de los copropietarios, especialmente
las relativas a los costos que impliquen la ejecución de tales obras. Este acuerdo
es vinculante para los copropietarios (art. 1361). El art. 980 se aplica solamente
cundo falta el acuerdo unánime de los copropietarios sobre la introducción de
mejoras en el bien común.
La norma del art. 980 dispone que las mejoras necesarias y útiles pertenecen
a todos los copropietarios, quienes deben pagar los costos en proporción a sus
cuotas. Este mandato se justifica en razón a que las mejoras necesa ria s permiten
que los copropietarios sigan contando con el bien común en buen estado, y las
mejoras útiles determinan que los copropietarios cuenten con un bien de mayor
valor, sin importar si han sido introducidas por algún o algunos copropietarios
o por un tercero, ambas pertenecen a todos los copropietarios, quienes, como
no pueden enriquecerse a expensas del que las ejecutó, están obligados a pagar,
en proporción al valor de sus cuotas, los gastos generados para realizarlas.
Si las mejoras necesarias y útiles han sido realizadas por un co p ro p ieta rio , los
demás le abonarán los gastos en proporción a sus cuotas, descontando la cuota
del que las realizó; el copropietario que realizó las mejoras reclama el pago de
los gastos a los otros copropietarios; el copropietario con derecho al reembolso
de mejoras no tiene el derecho de retención del bien a que se refiere el art. 918,

756
 TÍTULO III LA PROP1KDAD

por cuanto él es titular del derecho a poseer. Si han sido introducidas por un
tercero, todos los copropietarios pagaran los gastos en proporción a su cuota; el
tercero que realizó las mejoras reclama el pago de los gastos a los copropietarios.
En ambos casos, salvo pacto en contrario entre copropietarios o entre estos y el
que introdujo las mejoras.
En cambio, las mejoras de recreo, no son necesarias ni útiles, sirven para
el ornato, lucimiento o mayor comodidad del bien. No pertenecen a los copro­
pietarios, el que las realizó tiene el derecho de separarlas, si con ello no afecta
el bien. Los copropietarios no están obligados a satisfacer su importe, salvo que
así lo decidan.
Aparentemente exisie contradicción entre el art. 917 que dispone que
el poseedor tiene derecho al va lo r a ctu a l de las mejoras necesarias y útiles que
existan al tiempo de la restitu ció n del bien. En cambio, 980 prescribe que los
copropietarios deben pagar los ga sto s realizados para ejecutar las mejoras. No
existe la tal contradicción, por cuanto el art. 917 es una norma general que
regula el derecho del poseedor al pago del va lo r a ctu a l de las mejoras por el
titular del bien, generalmente el propietario, que ha obtenido una sentencia o
laudo que ordena que se le restituya la posesión del bien; en cambio, el art. 980
es una norma especial que regula el derecho del copropietario a que se le pague
los ga stos hechos para ejecutar las mejoras, aun encontrándose en posesión del
bien por tener derecho a ello, ya sea individualmente o conjuntamente con los
demás. En el caso del art. 917 el valor actual de las mejoras afecta al que obtiene
la restitución del bien, no al que las realizó; en la copropiedad el valor actual de
las mejoras afecta tanto al copropietario que las realizó como a los copropieta­
rios que no participaron en su ejecución, por tanto, estos deben pagar a aquél
solamente los gastos en que ha incurrido. La acción de reembolso de mejoras
prescribe a los dos meses de restituido el bien (art. 919), esta norma no es de
aplicación al copropietario con derecho al reembolso de mejas que continúa en
posesión del bien.

8. Gastos de conservación y cargas del bien común

A r t íc u lo 9 8 1 . - T odos los co p ro p ieta rio s está n o b liga d o s a co n cu r r ir , en

p ro p o rció n a su p a rte, a los ga sto s d e co n serva ció n y a l p a go d e los trib utos,
ca rga s y gra vá m en es q u e a fecten a l b ien co m ún.

A n te c e d e n t e s n o r m a t iv o s : CC 1936: art. 900; CC italiano: art. 1104.

El art. 981 tiene su antecedente en el art. 900 del Código de 1936, el cual
disponía: “T odos los copartícipes están obligados a concurrir, en proporción a

757
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z D E RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

su parte, a los gastos de conservación y al pago de los impuestos y gravámenes”.

El actual precepto “añade el deber de satisfacer las cargas que pudieran afectar
al bien, lo cual está fundado en el principio de accesoriedad y en el carácter real
de tales cargas”121. Se mantiene el principio romano que establecía: “si alguno de
los copartícipes hubiere hecho gastos respecto del bien común, vería satisfecha
la impensa, a cargo de los copartícipes restantes” (parágrafo 3, ley 4, título III,
Libro X del D igesto)122.
Los ga stos d e rep a ra ció n son erogaciones realizadas para la conservación y
mantenimiento del bien común, lo cual redunda en beneficio de todos los copro­
pietarios y no solamente del que las realizó. Por ello, es lógico que el copropietario
que realizó el gasto tenga derecho a que los otros le reembolsen lo pagó en exceso
de su cuota. Los otros copropietarios afrontarán el pago en proporción a sus
respectivas cuotas, salvo pacto en contrario. Señala A l b a d a l e j o 123, “como para
el uso o disfrute, para las cargas y gastos, también se puede establecer por pacto
(revocable por otro nuevo) una forma y proporción de sufragarlos distintas de
las legales. Pacto que frecuentemente se justificará en razón a que un condueño
se beneficie más que otro de la cosa común”.
Los copropietarios pueden convenir entre ellos reembolsar los gastos de
reparación en una proporción distinta a la sus respectivas cuotas, “ porque no
se estaría afectando el contenido del derecho real, dominado por el orden públi­
co, sino el objeto (cuantía de la prestación) de un derecho personal que queda
sometido a la autonomía de la voluntad”124. Incluso se puede convenir que los
gastos sean asumidos en su totalidad por el copropietario que hizo tales gastos,
por ejemplo, por ser el único que se sirve del bien.
El Código no distingue entre cargas reales y gravámenes. Es más, llama
gravamen a lo que en la legislación comparada es una carga, por ejemplo, el 1035
llama gravamen a la servidumbre, en cambio el art. 1027 del Código italiano
dice que la servidumbre es una carga125. No obstante, señalemos a continuación
lo que es una carga y lo que es un gravamen.
La ca rga rea l es una obligación que se deriva o nace de un derecho real por
disposición de la ley y excepcionalmente por pacto (ej., la servidumbre impuesta

121 M a isc h v o n H u m bo l d t , “D erechos reales”, ob. cit., p. 204.

122 A r ia s -Sc h r e ib e r Pe ze t , E x égesis d e l C ód igo C ivil d e 1 9 8 4 , ob. cit., p. 103.
123 A l b a l a d e jo , C urso d e D erech o ci vi l esp a ñ ol, ob. cit., p. 242.
124 Pa pa ñ o , et a l., D erech os rea les, ob. cit., p. 279.
125 C i v i l i t a l i a n o . Artículo 1027.- La servidumbre predial consiste en la carga
C ó d ig o
impuesta sobre un fundo para la utilidad de otro fundo perteneciente a diverso propie­
tario.

758
 TÍTULO III LA PROPIEDAD

por convenio: art. 1035). La obligación está a cargo de quien en un momento

dado es el titular del derecho real, generalmente del derecho de propiedad o
copropiedad. El titular del derecho real, por el solo hecho de serlo, debe cum­
plir con una obligación consistente en un f a ce r e o con un non f a ce r e algo. La
carga real u obligación en razón (p ro p ter ) de la cosa (rem) nace en virtud de un
derecho real, se transfiere con el derecho real que le da origen y está respaldad
por todo el patrimonio del deudor y no solamente con el bien que la origina.
Como señala D í e z - P i c a z o 126, citando a A l b a d a l e j o , “hay situaciones
en las que la figura central es un derecho real, al lado del cual el titular tiene
ciertas obligaciones hacia otra persona o ciertos derechos de crédito contra éste,
o bien, con respecto de la cosa objeto de su derecho”. Por lo que ocurre en la
realidad, podemos decir que la carga es una obligación incorporada por la ley en
un derecho real, obligación que tiene el carácter de ser p r o p ter rem o ambulatoria
por cuanto sigue a la cosa como la sombra a la persona, si la cosa se transmite la
obligación sigue a la cosa y afecta al nuevo propietario127. A l hacer referencia a
la obligación implícitamente nos estamos refiriendo a los correlativos derecho;
no hay obligación sin derecho o viceversa. E jemplos: los impuestos que afectan
al bien deben ser pagados por el propietario actual; las servidumbres son inse­
parables del predio dominante y del predio sirviente, solo pueden transmitirse
con ellos y subsisten cualquiera sea su propietario, es decir, subsiste la carga en
el predio sirviente cualquiera sea su propietario (art. 1036); si el arrendamiento
estuviese inscrito y se enajena el bien arrendado, el adquirente deberá respetar
el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisición en todos
los derechos y obligaciones del arrendador (art. 1708.1).
N inguna diferencia esencial existe entre carga real y obligaciones p ro p ter
rem . V e l á s q u e z 128 escribe: “obligación p ro p ter rem y carga real son términos
que describen la misma figura. Lo cual ha de llevar a la conclusión de que el
régimen de las llamadas cargas reales no debe ser diferente al de la obligación
p ro p ter rem , y que, afirmada como una de sus consecuencias la responsabilidad
del titular del derecho real frente a la obligación concreta en su cuantía, es in­
concuso que debe responder con todo su patrimonio, por una parte, y que, por

126 D íe z -P ic a z o , F und a m ento s d e l D erech o ci vi l p a tr im o n ia l , ob. cit., p. 53.

127 “Se entiende que una obligación es real, p r o p ter rem o ambulatoria por causarse en
razón o como consecuencia del derecho real que se detenta, teniendo la característica
esencial de transmitirse o transferirse en el bien mismo, independientemente del sujeto
o sujetos que la contrajeron inicialmente”. V e l á s q u e z J a r a m i l l o , Luis G uillermo, L a
p r o p i ed a d h o riz o n ta l en C o lom b ia , B ogotá: Leyer, 20 05 , p. 252.
128 V e l á s q u e z G ó m e z , Hernán D arío, E studio so b re ob liga ciones., B ogotá: T emis, 2 0 10 , p.

119.

759
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z | D E RE CHO S RE ALE S (T O MO I i)

otra, el anterior titular real (deudor) queda libre de su obligación aunque ésta se
encuentre determinada en una suma líquida, sin perjuicio de que en virtud de
la convención celebrada con el nuevo titular (y nuevo deudor), deba reembolsar
lo que éste tenga que pagar”.
Por el gra va m en r ea l se afecta un bien en cumplimiento de una obligación.
Así, por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de una
obligación propia o ajena (art. 1097); por la anticresis se entrega un inmueble
en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y
percibir sus frutos (art. 1091); la garantía mobiliaria es la afectación de un bien
mueble para garantizar el cumplimiento de una obligación (art. 3.1 de la Ley
N.° 28677, L ey d e la G a ra ntía M o b ilia ria ).
E lgra va m en supone la existencia de una obligación a la cual accede como
garantía para asegurar su cumplimiento; en cambio, la ca rga está conectada con
un determinado derecho real.
Los trib u to s serán todos aquellos con los cuales está afectado el bien co­
mún. Sujetos pasivos de la relación tributaria son todos los copropietarios, en
proporción a sus cuotas.
Conforme a la norma del art. 981, si uno de los copropietarios ha realizado
los gastos de conservación o pagado los tributos, carga y gravámenes que afectan
al bien común tiene expedito su derecho para repetir contra todos los demás
copropietarios, en proporción a sus cuotas, salvo pacto distinto.
Algunas legislaciones, como la italiana (art. 1104) facultan al copropietario
de liberarse de su respectiva obligación mediante la renuncia a su cuota ideal
(hipótesis de responsabilidad, limitada al valor de la cuota: el copropietario no
está obligado a responder ulteriormente cuando haya abandonado la cuota).
Sin embargo la renuncia no favorece al copropietario que haya aprobado (aun
tácitamente) el gasto; además el cesionario de la cuota está obligado solidaria­
mente con el copropietario cedente, por la contribución de este debida y no
pagada129. O tras legislaciones, como la argentina (art. 1991 del Código Civil y

129 M e ssin e o , M a n u a l d e D erech o ci vi l y co m e r ci a l ob. cit., p. 531.

C ó d ig o C iv il it a l ia n o . Artículo 1104.- O bligaciones de los participantes
Cada participante debe contribuir a los gastos necesarios para la conservación y para el
goce de la cosa común y a los gastos acordados por la mayoría tenor de las disposiciones
siguientes salvo la facultad de liberarse de ellas con la renuncia a su derecho. La renun­
cia no favorece al participante que haya aprobado el gasto aunque sea tácitamente.
El cesionario del participante está obligado solidariamente con el cedente a pagar las
contribuciones debidas por este y no abonadas.

760
 TÍT ULO III | LA PROPIEDAD

Comercial)130 no permiten al copropietario liberarse de estas obligaciones por

renuncia a su derecho. El condueño puede renunciar a su cuota, pero ello no lo
exime de pagar por los conceptos antes señalados.
Como en nuestro Código no existe norma al respecto, los copropietarios
no se pueden liberar de sus obligaciones comunes haciendo abandono de su cuota
ideal, sino están obligados a responder ellas con todos sus bienes (garantía general).
El copropietario que ha abonado tales gastos puede reclamar intereses
desde el día en que ha constituido en mora a los otros copropietarios (art. 1324).

9. Saneamiento por evicción de bienes adjudicados

A r t íc u lo 9 8 2 . - L os co p ro p ieta rio s está n r ecíp ro ca m en te o b liga d o s a l

sa n ea m ien to en ca so d e evicció n , en p r o p o rció n a la p a r te d e ca d a uno.

A n t e c e d e n t e s n o r m a t iv o s : C C 1852: arts. 577, 21 58 ; C C 1936:

art. 921.

C o n c o r d a n c ia : C C : art. 1491.

H ech a la p a r tició n los co p ro p ieta rio s está n r ecíp ro ca m en te o b liga d o s a l sa n ea ­

m ien to p o r evicció n d e los b ien es a d ju d ica d o s131.

E l co p ro p ieta rio eviccio n a d o d e l b ien a d ju d ica d o en la p a r tició n tien e d erech o

a ser sa nea d o p o r los otros co p ro p ieta rio s en p r o p o r ció n a sus p a rtes.

Por la partición del bien o bienes comunes los copropietarios se permutan

cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudican,

130 C ó d ig o C iv il y C o m e r c ia l a r g e n t in o . Artículo 1991.- G astos

Cada condómino debe pagar los gastos de conservación y reparación de la cosa y las me­
joras necesarias y reembolsar a los otros lo que hayan pagado en exceso con relación a sus
partes indivisas. No puede liberarse de estas obligaciones por la renuncia a su derecho. El
condominio que abona tales gastos puede reclamar intereses desde la fecha del pago.
131 C ó d i g o C i v i l d e 1852. Artículo 21 5 8 .- Los coherederos están recíprocamente obli­
gados a la evicción y saneamiento, guardándose las reglas que sobre este punto se con­
tienen en los títulos de la enajenación y de la compra-venta. E sta responsabilidad es
proporcional a la parte que cupo en la herencia a cada heredero. Art. 2159. Vencido el
heredero en el juicio que se le hubiere promovido sobre los bienes que se le adjudicaron
en la partición, los demás coherederos le indemnizarán, a prorrata de sus porciones;
y si alguno resultare insolvente en la época en que debe hacerse la indemnización, la
responsabilidad del saneamiento se repartirá entre todos los solventes, inclusive el que
lo pide.
C ó d i g o C i v i l e s p a ñ o l . Artículo 1.069.- Hecha la partición, los coherederos estarán

recíprocamente obligados a la evicción y saneamiento de los bienes adjudicados.

761
An í b a l t o r r e s v á s q u e z derecho s real es ( t o m o II)

a cambio del derecho que le ceden en los que se le adjudican (art. 983). Es
decir, mediante la partición se transfiere la propiedad del bien al copropietario
adjudicatario, momento a partir del cual devine en propietario exclusivo. Por
ejemplo, A, B, C y D son copropietarios de un terreno urbano que tiene un área
de mil metros cuadrados. Se parten el terreno adjudicando a cada uno 250 m2.
Cada uno es propietario exclusivo de un lote de terreno de 250 n r.
T odo el que transfiere un bien en propiedad, uso posesión responde frente
al adquirente por evicción132. La evicción (despojo, desposesión, desprendimien­
to) es el acto por el cual el adquirente es privado total o parcialmente del derecho
a la propiedad, uso o posesión del bien adquirido en virtud de una resolución
judicial o administrativa firme y por razón de un derecho de un tercero anterior
a la transferencia (art. 1491). En el ejemplo citado, supongamos que el lote de
terreno de 250 m2 adjudicado a A no ha sido de propiedad de la comunidad de
copropietarios, sino de propiedad de X. Si este inicia una acción reivindicatoría
y obtiene una sentencia que lo declara propietario y obliga a A que le restituya
el bien, se dice que este ha sido eviccionado.
El saneamiento por evicción es la obligación del transferente de compensar
al adquirente por la privación del derecho que sufre por efecto de la evicción.
E viccionado el copropietario del bien que se le adjudicó, los otros co­
propietarios están en la obligación de sanearle en proporción a la parte de cada
uno. Por el saneamiento, el copropietario eviccionado tiene derecho a que se
le pague el valor del bien al momento de la evicción, los intereses legales desde
que se produce la evicción, los frutos del bien durante el tiempo que lo poseyó
de buena fe, las costas del juicio de evicción, los tributos y gastos en que incu­
rrió para que se le adjudique el bien, las mejoras que ha realizado de buena fe,
la indemnización de daños en caso que los otros copropietarios hayan actuado
con dolo o culpa al momento de la partición (art. 1495).
Con la evicción se resuelve el contrato de partición solamente con relación
al copropietario eviccionado, manteniéndose el vínculo contractual respecto a
los demás. Si la evicción es parcial, el copropietario tiene derecho a recibir el
valor de la parte del bien que pierde. Sin embargo, puede optar por la resolución
si esa parte hace inútil el bien para el fin para el cual está destinado (art. 1501).
El copropietario eviccionado pierde el derecho al saneamiento en los casos
previstos en el art. 1500.

132 C ó d ig o C iv il . Artículo 1484.- Aplicación de saneamiento

Hay lugar a saneamiento en los contratos relativos a la transferencia de la propiedad, la
posesión o el uso de un bien.

762
 TÍTULO III I LA pr o pi e d a d

SUBCAPÍTULO III
PARTICIÓN

1. Partición del bien común

A r t íc u lo 9 8 3 . - P o r la p a r tició n p er m u ta n los cop ro p ieta rio s, ced ien d o

ca d a un o e l d erech o q u e tien e so b re los b ien es q u e no se le a d ju d iq u en , a
ca m b io d e l d erech o q u e le ced en en los q u e se le a d ju d ica n .

A n te c e d e n te s N o r m a tivo s : CC 1852: Art. 2157; CC 1936: Art. 922.

C o n c o r d a n c ia : CC Art. 992.

L a p a rtició n es un a cto d e disp osición p o r e l cu a l e l b ien co m ú n se d ivid e en ta nta s

p a rtes m a teria les cua ntos cop rop ieta rios h a ya n , la s q u e son a trib uid a s en p ro p ied a d a
ca da cop rop ieta rio o, si físi ca o ju ríd ica m en te no es p o sib le la d ivisió n , se a d ju d ica rá
el b ien a los cop rop ieta rios q u e lo d eseen, co n la d eb id a contra p resta ción, o se a trib uirá
a ca d a cop rop ieta rio la p a r te p ro p o rcio n a l d el p r ecio o b ten id o con su venta .

1.1. Definición
La partición es el acto que, mediante la división física del bien común, las
cuotas ideales de los copropietarios se convierten en partes materiales determinadas.
Cada uno de los copropietarios pasa de ser propietario de una cuota ideal sobre el
bien común a detentar la propiedad exclusiva de una parte material de dicho bien133.
El derecho de copropiedad es un derecho transitorio que está expuesto
a extinguirse por las causales previstas en el art. 992, entre las que figura la de
partición del bien común, definida en el art. 983 en los términos siguientes:
“Por la partición permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho
que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que
le ceden en los que se le adjudican”. E sta definición repite la contenida el art.
922 del Código de 1936134.

133 Resolución N.° 7 7 7 -2 0 1 8-SUN AR P-T R -L , 6 .4 .1 0 1 8 . u2. El artículo 969 del Código
Civil contempla que existe copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a
dos o más personas. E sta copropiedad se ejerce sobre la totalidad del bien o bienes, en
los porcentajes que a cada uno le corresponde y ninguno de los copropietarios tendrá
derecho exclusivo sobre parte material determinada. La copropiedad se caracteriza por
ser témpora., y corresponde a sus titulares ponerle fin en la forma y modo que la ley o
la concurrer cia de voluntades determinen, y a partir de ese momento ejercerán derecho
exclusivo sobre la porción material asignada a cada uno de los copropietarios”.
134 C ó d ig o C iv il d e 1852. Artículo 2 1 5 7 .- Por la participación, permutan entre sí los

763
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

Con la partición física del bien cambia las titularidades y los derechos
sobre el mismo.
Los romanos consideraban que el estado de indivisión era antieconómico,
en consideración a que lo que es de todos es como si de nadie fuera, con base en
que la cosa no dividida desmerece por falta de cuidados, es por ello que dotó a
los comuneros de una acción encaminada a la división de la cosa, de naturaleza
imprescriptible. Ya las XII T ablas dispuso que se puede hacer cesar la copropiedad
en cualquier momento por acuerdo entre las partes o mediante juicio diviso­
rio promovido por cualquiera de los d o m in i con la a cctio co m m u n i d ivid u n d o .
Si el bien no es divisible no se podía declarar su división material porque se
quebrantaría su valor económico, caso en el que, como remedio subsidiario se
preveía la venta por acuerdo de todos los copropietarios o si no hay acuerdo se
subastaría la cosa, repartiéndose entre los comuneros el precio de venta obtenido,
co n tra rio sensu, cuando la cosa era divisible no procedía declarar su indivisión,
facultándose a cada comunero para solicitar la división en cualquier momento.
Los autores A l e s s a n d r i , S o m a r r i v a y V o d a n o v i c 135 dicen que “la palabra
partición tiene dos significados distintos. En un sentido amplio “es un conjunto
de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la liquidación
y distribución entre los copartícipes del caudal poseído pro indiviso, en partes
o lotes que guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno de
ellos”. En un sentido restringido, “es la operación por la cual es bien común se
divide en tantos lotes cuantos comuneros haya, recibiendo cada uno de éstos la
propiedad exclusiva de uno de esos lotes”. De esta manera las cuotas indivisas
y abstractas de cada uno de los comuneros se transforman en partes concretas
y materiales; la propiedad indivisa es sustituida por una propiedad unitaria”.
Por las desventajas que representa, la copropiedad es un derecho expuesto a
extinguirse en cualquier momento a partir del ejercicio por alguno de los copro­
pietarios o de su acreedor de pedir la partición (art. 984). N ingún copropietario
está obligado a permanecer en la copropiedad, cualquiera de ellos puede pedir
en cualquier tiempo la partición del bien común.

coherederos, cediendo cada uno el derecho que tiene en las cosas que se adjudican a los
demás, en cambio del derecho que le ceden en las que él recibe.
C ó d i g o C i v i l d e 1936. Artículo 922.- Por la partición permutan los condominos,

cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudican a cambio
del derecho que le ceden en los que se le adjudican.
135 A l e s s a n d r i R o d r í g u e z , Arturo; Manuel S o m a r r i v a U. y Antonio V o d a n o v i c , T rata ­

d o d e los d erech o s rea les. B ienes , t. i, reimpresión de la 6 .a ed., Santiago; T emis-E ditorial
Jurídica de Chile, 2001, p. 117.

764
 TÍT ULO III LA PROPIE DAD

1.2. Terminología
El Código usa indistintamente las palabras “partición”, “división” y “divi­
sión y partición”. Las palabras partición y división son sinónimas. Sin embargo,
en nuestra realidad social se ha impuesto la expresión “división y partición”,
que hay que respetar.

1.3. Clases
La partición puede ser:
a) co n ven cio n a l , mediante convenio unánime de todos los copropieta­
rios;
b) p o r so rteo , también por acuerdo unánime de todos los copropieta­
rios;
c) co n ven cio n a l co n a p ro b a ció n ju d i ci a l , cuando alguno de los copro­
pietarios adolece de incapacidad absoluta o de capacidad de ejerci­
cio restringida;
d) n o ta ria l , siempre que todos los propietarios estén de acuerdo. Es
necesario ajuntar una minuta autorizada por abogado, copia del do­
cumento de identidad de las partes, copia literal de dominio (CRI),
HR. PU, recibos de pago del impuesto predial;
e) a rb itra l)56. Se da cuando todos los copropietarios deciden someter su
litigio en torno a la partición del b común a la decisión de árbitros;
f) ju d i ci a l , cuando los copropietarios no se ponen de acuerdo para la
partición convencional o arbitral. La acción puede ser iniciada por
cualquiera de los copropietarios.
El titular de la acción de partición es cualquiera de los copropietarios. El
efecto de la partición es la adjudicación física a cada propietario en la parte que
le corresponda. Concluido el proceso con la calidad de cosa juzgada se debe
entregar a cada nuevo propietario su parte que le corresponde.
La jurisprudencia ha resuelto:

136 Resolución N.° 1 1 0 -2 0 12-SU N AR P-T R -T del 16 .3 .20 12. “Las instancias regístrales
no pueden calificar la validez ni la eficacia objetiva o subjetiva del laudo o de los actos
procedí mentales realizados por los árbitros. E n ese sentido, el Registro no puede cues­
tionar las decisiones motivadas del árbitro o tribunal arbitral de incorporar a un tercero
al procedimiento arbitral, o de extender los efectos del laudo a dicho tercero. El árbitro
o tribunal arbitral asume exclusiva y excluyente responsabilidad por dichas decisiones”.

765
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z | DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

Cas. N.° 4 2 9 3 -2 0 12-Cusco. Requisitos para pretender la división y par­

tición de un inmueble.

De lo anterior, se extrae nítidamente dos aspectos: Primero, que para pretender la di­
visión y partición de un bien inmueble, es menester que el pretensor ostente a priori la
condición y título de copropietario que lo autorice a ejercer el derecho que le confiere
los artículos 983 y 984 del Código Civil; y, segundo, que una vez declarada fundada
la demanda de División y Partición, la consecuencia natural de esta clase de procesos
es proceder a la adjudicación física a cada propietario en la parte que le corresponda;
no se trata por consiguiente de ejercer una nueva pretensión a través de una demanda
nueva a fin de hacer efectiva la adjudicación o entrega física de cada porción de! bien
que deba corresponder a cada nuevo propietario, sino que una vez concluido el proceso
de división y partición con la calidad de cosa juzgada, deberá procederse a la entrega
física en propiedad del bien en la Proción o cuota que realmente le corresponde a fin de
que cada nuevo propietario ejerza y haga uso de los atributos que genera el derecho de
propiedad a que se refiere el artículo 923 del Código Civil.

Cuando el bien o bienes objeto de la copropiedad son cómodamente divi­

didos en partes materiales la partición debe hacerse en especie. Con relación a la
copropiedad originada por la sucesión, el art. 861 dispone: “Si en la herencia hay
bienes que pueden ser cómodamente partibles, su partición material se efectuará
adjudicándose a cada heredero los bienes que corresponda”137. Si no es posible la
división material del bien común se puede adjudicar a dos o más copropietarios
que lo deseen o a su venta para dividirse el precio (art. 988).
E xisten predios en los que las partes alícuotas se subdividen por efecto de
las transferencias parciales que hacen sus titulares, por el fallecimiento de estos,
llegando a situaciones en las que los copropietarios no se conocen o no saben
quiénes son todos ellos. En estos casos como no es posible que la unanimidad
de copropietarios se ponga de acuerdo para hacer la partición convencional o
arbitral, queda como única solución la partición judicial.

137 El T ribunal Supremo español, mediante sentencia del 2 5 .6 .2 0 0 8 , ha establecido: «por

medio de la aceptación de la herencia (que la Sala de instancia señala haberse producido
en el caso por la vía de la aceptación tácita y por parte de todos los coherederos), el here­
dero viene a adquirir la titularidad de un derecho hereditario abstracto, en el sentido de
que la cuota que les pertenece recae sobre el global del caudal hereditario. Sólo la parti­
ción atribuirá el dominio de bienes concretos pertenecientes a la herencia. La partición
hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los
coherederos sobre el patrimonio relicto (derecho hereditario) en titularidades concretas
sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindivisión, ya que,
efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un
estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria o por cuotas o
romana (artículos 392 Código Civil español).

766
 TÍTULO III LA PROPIEDAD

Cuando hay decenas o centenas de copropietarios, la partición judicial

también resulta complicada, por cuanto hay que emplazarlos a todos. Así lo
expresa el art. 93 del Código Procesal Civil: “Cuando la decisión a recaer en el
proceso afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, sólo será expedida
válidamente si todos comparecen o son emplazados, según se trate de litiscon-
sorcio activo o pasivo, respectivamente, salvo disposición legal en contrario”.
En otras situaciones no es posible la partición judicial, por ejemplo, un pro­
motor inescrupuloso de una habilitación urbana, que nunca cumple con realizar
las obras, vende acciones y derechos sobre el predio, entregando partes materiales
a los compradores, quienes construyen sus viviendas. En casos como este a ningún
copropietario le conviene peticionar la división y partición con el fin de que se
remate el predio, porque estaría peticionando que se remate su propia vivienda.
En casos como el mencionado es necesario hacer el sa n ea m ien to fí s i co lega l ,
el cual requiere realizar una serie de actos (confección planos, informes, títulos,
llenado de formularios, elevación de documentos privados a escritura pública,
etc.) orientados a la regularización y formalización, primero de la propiedad
del terreno y luego de las construcciones en él realizadas, hasta su inscripción
registral. Cuando el terreno no cuenta con habilitación urbana, o sea antes fue
rústico y aun no se han iniciado o no han concluido las obras de urbanización
(delimitación de lotes, construcción de pistas y veredas, instalación de servicios
de agua y luz, etc.) es necesario hacer la regularización de la habilitación urbana
conforme a la Ley N.° 29090.
Los que han adquirido acciones y derechos de un macrolote, pero con
entrega material de lotes determinados, sin hacer valer su derecho de propiedad
sobre la cuota ideal adquirida, sino su posesión sobre el lote, que sea continua,
pública, pacífica, ininterrumpida como propietario durante diez años, pueden
adquirir la propiedad formal del lote que ocupan mediante la usucapión (art.
9 5 0 )I38, notarial o judicial.
Cuando el predio está registrado solamente como terreno, pero en él
existen edificaciones, el saneamiento está regulado por la Ley N.° 27157, L ey
regu la riz a ció n d e ed ifica cio n es, d e l p r o ced im ien to d e d ecla ra to ria d e fá b r i ca y d el
régim en d e u n id a d es in m o b ilia ria s d e p r o p ied a d ex clusiva y p r o p ied a d co m ú n y su
reglamento y la Ley N.° 27333.

138 T ratándose del saneamiento físico legal de predios tugurizados es de aplicación La Ley
N.° 2 9 41 5, L ey d e S a n ea m ien to F ísico L ega l d e l }red ios T uguriz a dos co n F ines d e R enova ­
ció n U rb a na y su Reglamento aprobado por D ecreto Supremo N.° 0 1 1-2010-VIVIE N -
D A, art. 39 y ss. (Procedimiento de prescripción adquisitiva administrativa, ante la
municipalidad respectiva).

767
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z | DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II )

Cuando en el predio objeto de copropiedad está constituido por departa­

mentos, quintas, casas en copropiedad, centros y galerías comerciales o campos
feriales, y otras unidades inmobiliarias con bienes comunes, los copropietarios
pueden optar entre los regímenes siguientes: 1) propiedad exclusiva y propiedad
común (propiedad horizontal); o 2) independización y copropiedad (T ítulo III de
la Ley N.° 27157 y disposiciones modificatorias y complementarias). El régimen
de propiedad horizontal es obligatorio en las edificaciones por departamentos. En
los otros casos se puede optar por el régimen de propiedad horizontal o por el de
independización y copropiedad (art. 128 del D. S. N.° 035-2006-V IV IE N D A,
Reglamento de la Ley N.° 2 7 1 5 7 )13y.

1.4. Características de la partición

La división y partición se caracteriza por ser:
a) im p era tiva por cuanto los copropietarios están obligados a hacer la
división del bien común, salvo los casos de indivisión forzosa o que
por convenio o por ley se fije plazo para realizarla (art. 984);
b) im p rescrip tib le (art. 985), debido a que el derecho a pedir la parti­
ción no se pierde por el transcurso del tiempo;
c) irren u n cia b le. Los copropietarios no pueden renunciar a su derecho
de pedir la partición en cualquier tiempo, salvo el pacto de indivi­
sión por un plazo no mayor de cuatro años (art. 993).

1.5. Naturaleza jurídica

E n cuanto a la naturaleza jurídica de la partición del bien común se discute
si se trata de un acto de carácter declarativo o traslativo. Como señala D íez-
Picazo140, “decidir entre una y otra lleva a importantes consecuencias prácticas
que se derivan de una y otra posición. Por vía de ejemplo puede mencionarse
las relativas a la capacidad para practicar la división que es distinta si el acto es
una transmisión de derechos que si no lo es; la representación del condueño por
otra persona que requiere un poder especial si es un acto traslativo; la naturaleza
de la acción y de la sentencia judicial, que en un caso será constitutiva y en otro
declarativa; la obligación de saneamiento en caso de evicción de los lotes que se
producirán si hay transmisión pero no en caso contrario”.

139 V é a se , a l re s p e c to , T o r r e s Va sq u e z , P ro p ied a d h o riz o n ta l , o b . c it .

140 D íe z -P ic a z o , F und a m entos d e l D erech o ci vi l p a trim o n ia l, o b . c it., p . 778.

768
 TÍTULO III I LA PROPIE DAD

Los que optan por la tesis traslativa consideran que la partición es el medio
por el cual los copropietarios enajenan al copropietario adjudicatario la parte
que le corresponde. En cambio, lo que siguen la tesis declarativa dicen que el
copropietario adjudicatario siempre tuvo, desde el inicio de la copropiedad, los
derechos que se le atribuye y que los copropietarios cedentes nunca los han tenido
como su propiedad; afirman que la partición no produce efectos traslativos sino
se limitan a declarar, fijar y dar certeza a la situación de cada titular.
I. T esis d ecla ra tiva . Para los partidarios de la tesis declarativa, la partición
no produce ninguna transferencia de derechos sino se limita a declarar y dar
fijeza a los derechos del adjudicatario que le han pertenecido desde el origen
mismo de la copropiedad. Con la partición no se transfiere nada, solo se reconoce
una situación preexistente. D ice B a r a s s i 141 que si el copropietario es titular de
un derecho de propiedad que recae sobre toda la cosa, pero que está limitado
en su contenido por su coexistencia con otros derechos de propiedad sobre la
misma cosa, deriva de ello el hecho de que la división implica una reducción
del derecho en su lado externo, al par que una cesación del límite interno. Las
dos caras, externa e interna, coinciden perfectamente. D espués de la división
cada uno tiene su propiedad solitaria y plena sobre una parte material de la
cosa. Hay, claro está, una modificación del estado de cosas vigentes durante la
comunidad, pero puede decirse que la reducción del lado externo y la extensión
del interno produce una compensación de fuerzas contrarias, de tal manera que
cada partícipe acaba teniendo lo mismo que tenía con anterioridad, es decir,
ni más ni menos. Por esto puede decirse que la naturaleza del acto divisorio es
puramente declarativa.
E sta teoría que considera que la naturaleza de la partición es puramente
declarativa es seguida por algunas legislaciones, por ejemplo, el Código Civil
y Comercial argentino, en el cual la división de la cosa común se regula por la
división de la herencia (art. 1996), establece que la división es declarativa y no
traslativa de derecho (art. 2 4 0 3 )142. Los derechos atribuidos al adjudicatario le

141 Cit. por D íe z -P ic a z o , F und a m entos d e l D erech o ci vi l p a trim onia l., ob. cit., p. 7 7 7 .

142 C ó d ig o C iv il y C o m e r c ia l a r g e n t in o . Artículo 2 4 0 3 .- E fecto declarativo

La partición es declarativa y no traslativa de derecho. E n razón de ella, se juzga que cada
heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los bienes comprendidos en su
hijuela y en los que se le atribuyen por licitación, y que no tuvo derecho alguno en los
que corresponden a sus coherederos.
Igual solución se entiende respecto de los bienes atribuidos por cualquier otro acto
que ha tenido por efecto hacer cesar la indivisión totalmente, o de manera parcial solo
respecto a ciertos bienes o ciertos herederos.
Los actos válidamente otorgados respecto de algún bien de la masa hereditaria con­

769
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z D E RE CHO S RE ALE S (T O MO II )

han pertenecido en propiedad desde la muerte misma del causante, y son reci­
bidos directamente del causante y no de los herederos.
II. T esis tra sla tiva . Los seguidores de esta sostienen que la partición es el
acto que produce la transmisión de derechos desde el grupo de copropietarios a
uno de ellos que después de la división resulta propietario exclusivo de la cosa o
parte de esta que se le adjudica. La propiedad exclusiva le es transmitida a cada
copropietario por la comunidad de copropietarios.
En el D erecho romano, dice A l e s s a n d r i 143, la partición era tra sla tiva o
a trib u tiva de dominio; cada comunero obtenía, a cambio de su derecho abstracto
sobre la cuota-parte, la propiedad exclusiva sobre una porción de la cosa común.
Por eso la a d iu d ica tio considera como un modo de adquirir la propiedad; los
cual significa que el copropietario, por efecto de la división, adquiría la propiedad
sobre la parte adjudicada o asignada desde el día en el cual se realizaba la división”.
La tesis traslativa es la seguida por la mayoría de la doctrina y legislación.
Así, A l b a l a d e j o 144 dice que “la división es un acto de disposición”; D í e z -
P i c a z o 145 expresa que el “acto divisorio es un acto con un efecto extintivo

respecto de una situación jurídica anterior, la de comunidad y con un efecto

modificativo del derecho de cada uno de los sujetos intervinientes. Puede por
ello — y así quedan resueltas las cuestiones prácticas antes mencionadas— ser
calificado como un acto dispositivo y de verdadera atribución patrimonial”.
M a is c h v o n expresa que la partición es un acto traslativo
H u m b o ld 146
de dominio. A r i a s - S c h r e i b e r 147 firma que el legislador de 1984 estuvo acer­
tado al mantener teoría constitutiva. G o n z a l e s 148 sostiene que el legislador
considera a la partición como un acto traslativo, al tipificarla como permuta,
en donde cada copropietario transmite su cuota individual a cambio del

servan sus efectos a consecuencia de la partición, sea quien sea el adjudicatario de los
bienes que fueron objeto de esos actos.
T ambién el Código de Andrés Bello (art. 1344 del Código chileno, art. 1401 del colom­
biano, art. 1387 del Código ecuatoriano) “Cada asignatario se reputará haber sucedido
inmediata e exclusivamente al difunto en todos los efectos que el hubieren cabido, y no
haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión. Por consiguiente, si
alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a oro
de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena”.
143 A l e s s a n d r i R o d r í g u e z , et a l., T ra ta do d e los d erech o s rea les , ob. cit., p. 118.

144 A lb a la d e jo , C urso d e D erech o ci vi l esp a ñ ol , ob. cit., p. 245.

145 D íf.z - P ic a z o , F und a m entos d e l D erech o ci vi l p a tr im o n ia l , ob. cit., p. 778.
146 M a isc h v o n H u m b o l d t “D erechos reales”, ob. cit., p. 205.
,

147 A r ia s - S c h r e ib e r P e z e t , E x égesis d e l C ód igo C ivil d e 1 9 8 4 , ob. cit., p. 107.

148 G o n z a le s B a r r ó n , T ra ta do d e D erech os rea les, ob. cit., p. 1537.

770 I
 TÍTULO III LA PROPIE DAD

derecho que se le adjudica; pero dice que él opta por una “tesis ecléctica “es­
pecificativa”, por cuya virtud, la partición es un acto dispositivo, pero no de
mera fijación, porque se produce alteraciones jurídicas, sin embargo, no llega
a ser traslativo, pues el derecho adjudicado ya se encontraba en germen en la
misma copropiedad”.
Sin duda, la partición es un acto dispositivo y de verdadera atribución
patrimonial, tesis seguida por el Código. Con ella se extingue la copropiedad
al dividirse el bien común entre los copropietarios atribuyendo a cada uno
el derecho de propiedad exclusiva sobre una parte material del bien, derecho
que antes no lo tenía. Se modifica la situación del copropietario, de ser pro­
pietario de una cuota ideal sobre la totalidad del bien pasa a ser propietario
exclusivo de una parte material del dicho bien. Antes el copropietario no tenía
la calidad de propietario de una parte determinada del bien sino de una parte
abstracta sobre la totalidad de dicho bien, ahora es propietario exclusivo de
la parte material que se le adjudica con la partición. Si es eviccionado de la
parte adjudicada en propiedad tiene derecho al saneamiento por parte de los
otros copropietarios.

1.6. Partición e independización

La independización es el procedimiento registral con el que se crea partidas
regístrales para cada una de las unidades inmobiliarias resultante de la división
y partición de un predio.
Cuando el bien objeto de la copropiedad está inmatriculado en el Registro
Predial, la división y partición persigue que se abra una partida registral para
cada una de las partes materiales en que se divide un predio.
La independización de predios está regulada en el Capítulo V, arts. 58 al
65, del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (RIRP), aprobado
por Res. N.° 0 9 7 -2 0 13-SUNARP/SN, publicado el 4 .5 .2 0 1 3 .

A. D efin ició n d e in d ep en d iz a ció n

El art. 58 define a la independización como el acto que consiste en abrir una

partida registral para cada unidad inmobiliaria resultante de una desmembración
de terreno, con edificación o sin ella; o, como consecuencia de la inscripción
de una edificación sujeta al régimen de unidades inmobiliarias de propiedad
exclusiva y de propiedad común o régimen de independización y copropiedad.
La independización del terreno con o sin construcción puede ser total
o parcial. Cuando es parcial, en la partida matriz subsistirá el área remanente.

771
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z | DE RE CHOS RE ALE S (T O MO II )

El Registrador, al independizar, señalará que el terreno independizado

formó parte de otro inscrito anteriormente. Asimismo, dejará constancia en la
partida matriz de la independización realizada.
En el caso que el terreno a ser independizado cuente con declaratoria de
fábrica inscrita debe describirse la fábrica correspondiente a cada lote a indepen­
dizar. T ratándose de partidas provenientes de otras, en la partida que se genere
se procederá a trasladar las cargas y gravámenes vigentes y aquéllas que pese a
haber caducado requieran rogatoria expresa para su cancelación, salvo que no
afecten al predio inscrito en dicha partida.

B. R eq uisitos d e la in d ep en d iz a ció n

Conforme al art. 59, los requisitos de la independización son:

— D el título que da mérito a la independización debe constar el área
de cada uno de los predios que se desmembra y, en su caso, el área
remanente, con precisión de sus linderos y medidas perimétricas,
acompañando los documentos exigidos para cada tipo de predio.
— Cuando como consecuencia de la independización solicitada se ge­
nere un área remanente en la que existan porciones que no guarden
continuidad, se entenderá que la rogación comprende también la
independización de cada una de dichas porciones, siempre que el
dominio de las áreas remanentes correspondan al mismo propieta­
rio y no existan restricciones para su independización.
— Cuando el Area de Catastro, debido a la ausencia de datos técnicos
suficientes en los antecedentes regístrales, señale que se encuentre
imposibilitada de determinar, en forma indubitable, si el área cuya
independización se solicita se encuentra comprendida dentro de al­
guna de las independizaciones anteriormente efectuadas o si aún se
encuentra dentro de la partida matriz, ello no impedirá la inscrip­
ción de la independización rogada, siempre que el título contenga
los requisitos señalados antes.
— En el caso anterior, el Registrador independizará el área solicitada de
la partida matriz, sin necesidad de requerir plano del área remanen­
te, siempre que la independización efectuada no exceda el área de la
partida matriz de la cual se independiza.
— Todo título cuya rogatoria comprenda un acto de independización,
en los supuestos a los que se refieren los arts. 61 (independización
de predio urbano por regularización de edificaciones), 62 (título
que da mérito a la independización de un predio rústico sin cambio

772
 TÍTULO III | LA PROPIE DAD

de uso) y 64 (independización de predio rural) del presente Re­

glamento, deberá contener, necesariamente, desde su presentación
e ingreso por el D iario, los planos de independización y localiza­
ción (ubicación) del área que se desmembra visados por funcionario
competente, o de ser el supuesto, firmado por verificador inscrito en
el índice de verificadores del Registro de Predios; en caso contrario,
el Registrador procederá a tachar sustantivamente el título.
C. T ítulo q u e d a m érito a la in d ep en d iz a ció n d e p r ed io urb a no
El art. 60 establece que la independización de un predio urbano, con
edificación o sin ella, se efectúa por el solo mérito de los siguientes documentos:
a) El F ormulario Unico de Habilitación Urbana F UHU, el anexo F y
el plano municipal de subdivisión y plano debidamento sellados y
visados, donde debe precisarse el área, linderos y medidas perimé-
tricas de cada uno de los predios resultantes;
b) Planos y códigos de referencia catastral de los predios resultantes o
la constancia negativa de catastro a que se refiere el D ecreto Supre­
mo N.° 002-89-JU S, según sea el caso;
c) D ocumento privado con firmas certificadas notarialmente en el que
conste el consentimiento de los copropietarios que no hubieran in­
tervenido en el trámite de subdivisión, en caso de copropiedad.
Cuando la resolución municipal autoriza la subdivisión de predios con­
figurados como quinta, para independizar las unidades inmobiliarias que la
conforman, debe inscribirse previamente el reglamento interno de propiedad
exclusiva y propiedad común o el reglamento interno de independización y
copropiedad. Para la inscripción del reglamento interno no constituirá acto
previo la declaratoria de fábrica.
No se requerirá la resolución municipal de subdivisión cuando la in­
dependización se origina en la desacumulación de predios, siempre que éstos
retornen a su descripción primigenia. En este caso bastará la solicitud con firma
certificada del propietario.
T ratándose de solicitudes formuladas por entidades administrativas con
facultades de saneamiento, la independización se realizará en mérito a los do­
cumentos que establezcan las normas especiales pertinentes.

D. I n d ep en d iz a ció n d e p r ed io u rb a n o p o r regu la riz a ció n d e ed ifica cio n es

El art. 61 dispone que tratándose de subdivisiones efectuadas dentro del
procedimiento de regularización de edificaciones a que se refiere la Ley N.°

773
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z | D E RE CHO S RE ALE S (T O MO II )

27157 { L ey d e R egula riz a ción d e E d ifica ciones) y la Ley N.° 27333 (Ley Comple­
mentaria a la Ley N.° 26662, la L ey d e A suntos N o C ontenciosos d e C o m p eten cia
N ota ria l, para la Regularización de E dificaciones), para efectuar las respectivas
independizaciones no será aplicable lo dispuesto en el art. 60. En estos casos,
deberá presentarse formulario registral o escritura pública acompañada de los
siguientes documentos:
a) Plano de independización en el que conste el área, linderos y medi­
das perimétricas tanto de la porción a independizar como del área
remanente;
b) Certificado de Parámetros Urbanísticos y E dificatorios.

E. T ítulo q u e d a m érito a la in d ep en d iz a ció n d e un p r ed io rústico sin ca m b io

d e uso

El art. 62 señala que la independización sin cambio de uso de un predio

rústico ubicado en área de expansión urbana, se efectúa por el solo mérito del
F ormulario Unico de Habilitación Urbana F UHU, y su anexo E con el número
de Resolución de autorización y el plano municipal de independización o par­
celación debidamente sellados y visados, debiendo precisarse en estos últimos el
área, linderos y medidas perimétricas tanto de la porción a independizar como
del remanente.
En la partida independizada se dejará constancia de la falta de inscripción
del Planeamiento Integral aprobado, salvo que se haya solicitado simultáneamen­
te su inscripción, acompañando la resolución de aprobación correspondiente.
F. I n d ep en d iz a ció n d e u nid a d es in m o b ilia ria s sujeta s a los regím en es esta b le­
cid os en la L ey N .° 27157

Conforme al art. 63, para la independización de unidades inmobiliarias

sujetas al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común (propiedad ho­
rizontal), o de independización y copropiedad, se presentarán los siguientes
documentos:
a) Reglamento interno;
b) D ocumento privado suscrito por el propietario del predio, con
firma certificada, en el que se describa el área, linderos y medidas
perimétricas de las secciones de dominio exclusivo y de los bienes
comunes regulados por el Reglamento Interno;
c) Plano de independización que grafique las unidades de dominio ex­
clusivo y las zonas comunes, autorizado por profesional competente
con firma certificada por notario.

774
 TÍTULO III LA PROPIE DAD

Las unidades inmobiliarias a que se refiere este artículo se inscribirán en

partida especial donde se señale el régimen al que están sujetas, relacionándolas
con la partida matriz. E xcepcionalmente y a solicitud del interesado, se podrá
independizar en una misma partida más de una sección de dominio exclusivo,
aun cuando no exista continuidad entre ellas, siempre que constituyan una
unidad funcional.
Cuando en el Reglamento Interno se establezca la reserva de aires de la edi­
ficación, ésta podrá independizarse como sección de dominio exclusivo siempre
que se le asigne porcentaje de participación de los bienes comunes. En este caso
la independización procederá, siempre que cuente con área proyectada de acceso.
El Reglamento Interno puede establecer reserva de aires sin independiza­
ción, en cuyo caso esta circunstancia consta en asiento específico correspondiente
a la partida registral del predio matriz, o de otra partida vinculada.
G. I n d ep en d iz a ció n d e p r ed io ru ra l
Conforme al art. 64, la independización de p red io s rura les se realiza en
mérito a documento privado otorgado por el propietario, con firma certificada
por notario, en el que se precisarán los datos a que se refiere el primer párrafo
del art. 59, en lo que sea pertinente, acompañado de los certificados o planos
según los casos siguientes:
a) Cuando el predio a independizar se encuentra ubicado en una zona
catastrada, se presentará el certificado de información catastral a que
se refiere el art. 88 del Reglamento del D. Leg. N.° 1089 - D ecre­
to Legislativo que E stablece el Régimen T emporal E xtraordinario
de F ormalización y T itulación de Predios Rurales, aprobado por
D ecreto Supremo N.° 032-2008-V IV IE N D A, otorgado por la au­
toridad competente, tanto del área a independizar como del área
remanente;
b) Cuando el predio a independizar se encuentra ubicado en una zona
no catastrada, se presentará el certificado negativo de zona catastra­
da emitido por la autoridad competente y, el plano perimétrico en
coordenadas oficiales, con su respectivo cuadro de datos técnicos y
memoria descriptiva donde se indique el área, linderos y medidas
perimétricas, elaborados y firmados por profesional inscrito en el
Indice de Verificadores, tanto del área independizada como del área
remanente.
H. I n d ep en d iz a ció n d e b ien es d e l E sta do

775
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUEZ D E RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

El art. 65 establece que tratándose de bienes del E stado o de entidades

con facultad de saneamiento, y salvo disposición distinta, la independización
podrá realizarse en mérito a documento otorgado por el funcionario autorizado
acompañado del plano de independización suscrito por profesional competente
en el que debe precisarse el área, linderos y medidas perimétricas de cada uno
de los predios resultantes y del área remanente en su caso. En tales supuestos
no se requerirá certificación notarial.

2. Obligatoriedad de la partición

A r t ic u lo 9 8 4 . - I. os co p ro p ieta rio s está n o b liga d o s a h a cer p a r ti ci ó n

cu a n d o uno d e ellos o e l a cr eed o r d e cu a lq u iera lo p id a , sa lvo los ca sos
d e in d ivisió n fo rz o sa , d e a cto ju r í d i co o d e ley q u e f i j e p la z o p a ra la
• < / i ¿ít)
p a r ti ci ó n .

A n te c e d e n te s n o r m a t iv o s : C C 1852: art. 21 45 ; C C 1936: art. 903.

C C : arts. 4 4 8, 532, 7 3 2, 787, 873, 875, 876; CPC:

C o n c o r d a n c ia :
cuarta disposición final.

L a a trib u ció n a ca d a co p ro p ieta rio d e l d erech o d e sa lir d e la co p ro p ied a d

im p o n ien d o a los d em á s la p a r tició n d e l b ien co m ú n es la ca ra cterística fu n d a m en ta l
d e la co m u n id a d rom a na , en la cu a l , p o r e l ca rá cter i n cid en ta l y tra n sitorio d e la
co p ro p ied a d y d e su na tura lez a eco n ó m ica m en te d esventa josa , se co n ced e a ca d a uno
d e los co m u n ero s la lla m a d a a ctio co m m u n i d ivid en d o .

La copropiedad es desventajosa y antieconómica, de ahí que la “acción

de división del bien común” { a ctio co m m u n i d ivid u n d o ) se presenta como una
aplicación de uno de los principios rectores de la copropiedad que es la libertad
individual que tiene cada copropietario para pedir la partición del bien común
en cualquier momento, salvo los casos de indivisión forzosa (art. 984). La otra
manifestación de la libertad individual se plasma en el derecho que tiene cada
propietario de disponer y gravar su cuota ideal (art. 977).
La copropiedad tiene un carácter transitorio por cuanto está destinada a
desparecer, uno de los mecanismos para dicho fin es la división del bien común
a solicitud de cualquiera de los copropietarios. Solicitada la partición, esta puede
llevarse a cabo por acuerdo entre copropietarios (división convencional); por

149 La pretensión a que se refiere el artículo 984 se tramita en la vía del proceso abreviado,
IV D isposición F inal del Código Procesal Civil.

776
 TÍTULO III LA PROPIEDAD

árbitros nombrados por los copropietarios (división arbitral); o judicialmente

la acción de divisoria (división judicial).
Con la a ctio co m m u n i d ivid en d o se persigue la cesación del estado de co­
propiedad, para que se adjudique al copropietario la propiedad plena y separada
de una parte o porción del bien común. Es la forma de extinción propia de la
comunidad de bienes romana, toda vez que las demás formas de extinción son
comunes a los demás derechos reales.
El derecho de pedir la partición, sin expresión de causa y en cualquier
tiempo, es la facultad más importante que la ley reconoce a cada uno de los
copropietarios, correlativamente, todos los copropietarios no se pueden sustraer
a la obligación de partición, lo que determina que la copropiedad tenga una
naturaleza incidental o transitoria. El art. 984 prescribe: “Los copropietarios
están obligados a hacer partición cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera
lo pida, salvo los casos de indivisión forzosa, de acto jurídico o de ley que fije
plazo para la partición”. Este artículo es transcripción del art. 903 del Código
de 1936, con solo el cambio de la palabra “pacto” por el de “acto jurídico”150.
Mientras dure la indivisión, a cada copropietario le corresponde una cuota ideal
sobre todo el bien común y, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que
su cuota ideal, de acuerdo con su participación, se concrete o materialice en
una parte real y física del bien del que es condueño, si el mismo es divisible. Si
el bien es indivisible se atribuirá a cada copropietario la parte proporcional del
precio obtenido con la venta, la que se realizará, si no hay acuerdo, en pública
subasta (art. 988).
Como expresa M a i s c h , “el derecho y el correlativo deber de exigir y de
efectuar partición es una de las principales facultades y deberes del copropietario
y está consagrado por todos los Códigos”1'’1.
Andrés B e l l o fue preciso al establecer que “ninguno de los consignatarios
de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la
partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los consigna­
tarios no hayan estipulado lo contrario” (Código chileno, art. 1317; art. 1374
del Código colombiano; art. 1360 del Código ecuatoriano).
La acción de partición1'12 es un derecho indiscutible de cada copropietario,
es irrenunciable e imprescriptible (art. 985). Salvo los casos de indivisión forzosa

150 C ó d ig o C 1936. Artículo 90 3.- Los copropietarios están obligados a hacer

iv il d e

partición cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida, salvo los casos de
indivisión forzosa, o de pacto o de la ley que fije plazo para la partición.
151 M a i s c h v o n H u m b o l d t , “D erechos reales”, ob. cit., p. 205.

152 La pretensión de partición se tramita como proceso abreviado, según la Cuarta D ispo-

777
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z | DE RE CHOS RE ALE S (T O MO II)

dispuestos por convenio (art. 993) o por la ley que fijen plazo para la partición,
todo copropietario puede, en cualquier tiempo, pedir la partición del bien
común. El derecho de pedir la partición del bien común es la prerrogativa más
importante que el ordenamiento jurídico reconoce al copropietario para poner
fin en cualquier momento a la copropiedad. La acción de partición es de orden
público, lo que implica que se encuentra prohibida su renuncia indefinida (art.
993) y además es imprescriptible.
La a ctio co m m u n i d ivid en d o también puede ser ejercitada por el acreedor
de cualquiera de los copropietarios. El acreedor sea quirografario o común (no
cuenta con garantías), privilegiado (la ley dispone que su crédito debe ser pagado
con preferencia a otros) o garantizado (cuando las garantías no son suficientes
para cubrir su crédito) puede pedir la partición del bien con el fin de perseguir
judicialmente el cobro de su crédito embargando y ejecutando la parte del bien
común que se adjudique a su deudor. Igualmente, el acreedor tiene el derecho
de embargar y rematar la parte alícuota de su deudor, antes de la partición del
bien; sin embargo, es difícil rematar una parte indivisa de un bien por la falta
de postores, precisamente por los conflictos que genera la copropiedad.
La obligación de los copropietarios de hacer la partición cuando lo solicite
cualquiera de ellos, encuentra su fundamento en lo desfavorable de la copro­
piedad para la explotación de los bienes por los conflictos que genera entre
copropietarios. Es perjudicial para el mejoramiento de los bienes, “como quiera
que el hombre — según se aduce— pone mayor interés en las cosas que son de
su dominio exclusivo que en los comunes, las aliña y aprovecha mejor, según el
decir de las Partidas: porque dificulta la libre circulación de los bienes al exigirse
la unanimidad o la mayoría de votos para enajenar el todo o una parte material
de la cosa. En realidad, la pluralidad de titulares determina, en la comunidad
romanista, que los derechos de unos se sientan paralizados frente a los derechos
iguales de los otros. El jurista francés L o y s e l decía: “quien tiene un compañero
tiene un amo” { q ui a co m p a gn o n a m a itre ) 153”.
El derecho del copropietario de solicitar la partición del bien común se
caracteriza: 1) por ser a b so lu to , el solicitante no tiene que expresar la causa de su
pedido; 2) es irren u n cia b le, por cuanto no mira solamente el interés individual
del copropietario, sino el interés público en razón de que la copropiedad es ne­
gativa económica y socialmente154; y 3) es im p rescrip tib le , los bienes no pueden
estar sujetos a una indivisión perpetua.

sición F inal del Código Procesal Civil.

153 A l e ssa n d r i R o d r íg u e z , et. a i , T ra ta do d e los d erech o s rea les , ob. cit., p. 119.
154 C ó d ig o C iv il y C o m e r c ia l a r g e n t in o . Artículo 1999.- R enuncia a la acción de

778
 TÍTULO III LA PROPIEDAD

Los padres y los tutores necesitan de autorización judicial para hacer par­
tición extrajudicial de los bienes de sus pupilos (art. 4 48.2 y 532.1).
La in d ivisió n del bien común tiene carácter excepcional y temporal. El
art. 984 establece que no hay obligación de hacer la partición en los “casos de
indivisión forzosa, de acto jurídico o de la ley”. Se puede establecer la indivisión
forzosa mediante un acto jurídico bilateral o unilateral, o por la ley:
1) Un acto jurídico bilateral. Se concreta este caso mediante un con­
trato en el que los copropietarios pactan la indivisión forzosa por
un plazo no mayor de cuatro años, renovable todas las veces que lo
juzguen conveniente, por plazos no mayores de cuatro años. Si no
han consignado plazo para la indivisión se presume que es de cuatro
años. Para que surta efectos contra terceros el pacto debe inscribirse
(art. 993);
2) Un acto unilateral. Se puede establecer la indivisión forzosa me­
diante un acto unilateral inter vivos, por ejemplo, en un anticipo
de herencia. T ambién se puede establecer por un acto mortis causa
como es un testamento.
Para establecer la indivisión forzosa se requiere contar con capacidad
plena de ejercicio (18 años de edad: art. 42). Para el efecto, la incapacidad de
las personas mayores de 14 años cesa por matrimonio; además la incapacidad
de las personas mayores de 16 años cesa por haber obtenido título oficial que
les autorice para ejercer una profesión u oficio (art. 46).
Los padres no necesitan de autorización judicial para celebrar pactos de
indivisión en representación de sus hijos menores (el caso no está comprendido
en las prohibiciones del art. 448). T ampoco lo necesitan los tutores por no estar
comprendidos en el art. 532.
3) La ley. La indivisión forzosa también puede estar establecida por ley,
por ejemplo, no puede haber partición en tanto permanezca vigente el procedi­
miento concursal al que se encuentra sometida la sucesión indivisa (art. 852); la
partición que comprende los derechos de un heredero concebido, se suspende
hasta su nacimiento (art. 856).
La pretensión (acción) de p a r tició n ju d i ci a l se tramita como proceso abre­
viado (Cuarta D isposición F inal del CPC).

partición
El condómino no puede renunciar a ejercer la acción de partición por tiempo indeter­
minado.

| 779
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z | DE RE CHOS RE ALE S (T O MO II)

3 Imprescriptibilidad de la acción de partición

A r t íc u lo 9 8 5 L a a cció n d e p a r ti ci ó n es im p rescrip tib le y n in gu n o d e

los co p ro p ieta rio s n i sus sucesores p u ed en a d q u ir ir p o r p r escrip ció n los
b ien es com unes.

A n t e c e d e n t e s n o r m a t iv o s : C C 1852: arts. 554, 2 1 39 ; C C 1936:

art. 902

El artículo en comentario, cuyo antecedente es el art. 902 del Código

de 1936155, contiene dos normas: La primera dispone: L a a cció n d e p a r tició n es
im p rescrip tib le , y la segunda establece: N inguno d e los co p ro p ieta rio s n i sus su­
cesores p u ed en a d q u irir p o r p rescr ip ció n los b ien es com unes. La primera se refiere
la prescripción extintiva y la segunda, concierne a la prescripción adquisitiva.
I. L a a cció n d e p a r tició n es im p rescrip tib le. La acción de partición del bien
común es imprescriptible. Mientras dura la indivisión el derecho a pedir la
partición está vigente.
La copropiedad no es favorecida por la ley por ser fuente permanente de
dificultades y querellas entre copropietarios, perjudicando la explotación exito­
sa, económica y social, del bien. D ificulta su circulación al exigirse para ello la
unanimidad o la mayoría absoluta de votos de los condominios. Los derechos
de unos copropietarios se ven paralizados ante iguales derechos de los demás.
Como dice M a i s c h 156 “la copropiedad es una forma anormal y, en consecuencia,
transitoria de la propiedad y aunque transcurran muchos años el copropietario
puede ejercer cuando lo desee el derecho de solicitar la partición, además no
sería lógico condenarlo a una indivisión perpetua”.
II. L os co p ro p ieta rio s no p u ed en u su ca p ir los b ien es co m u nes. La segunda
parte de la norma en comentario prescribe: N inguno de los copropietarios ni
sus sucesores pueden adquirir por prescripción los bienes comunes15'.
La razón por la que el copropietario no puede adquirir el bien común
por prescripción radica en el hecho de que en la copropiedad cada uno de los
copropietarios tiene el derecho de poseer la totalidad del bien común, ya sea

155 C ó d ig o 1852. Artículo 21 39 .- Mientras no se haya hecho la partición, no se

C iv il d e
prescribe por ningún tiempo el derecho de pedirla.
C ó d ig o 1936. Artículo 90 2.- La acción de partición es imprescriptible, y
C iv il d e

ninguno de los condóminos puede adquirir por prescripción los bienes comunes.
156 M a isc h v o n “D erechos reales”, ob. cit., p . 2 0 5 .
H u m bo l d t ,

157 C ó d ig o C iv il d e 1936. Artículo 898.- La prescripción ganada por un condómino

aprovecha a todos.

780
 TÍT ULO III LA PROPIE DAD

individualmente o conjuntamente con los demás. N inguno de ellos tiene la

propiedad exclusiva de todo o una parte física del bien, solamente es titular de
una cuota ideal del mismo. Si uno de los copropietarios se encuentra en posesión
del bien es porque se encuentra facultado por la ley y no por voluntad de los
demás copropietarios; posee como copropietario y en nombre de los demás, y
no como propietario exclusivo. Es la ley la que establece que “cada copropietario
tiene derecho a servirse del bien común, siempre que no altere su destino ni
perjudique el interés de los demás” (art. 974), no es que los otros copropieta­
rios lo autorizan expresa o tácitamente a poseer, él posee en concordancia o en
contra de la voluntad de los demás, por ello es errado decir que el condueño
que ocupa el bien es un poseedor inmediato y los otros son poseedores mediatos
(art. 905). El que posee por derecho propio conferido por la ley y lo hace como
copropietario y no como propietario exclusivo es imposible jurídicamente que
pueda adquirir el bien común por usucapión, por faltar los elementos básicos de
esta: de un lado, la posesión como propietario (a n im u s d o m in í) y, del otro, un
propietario negligente que permite, tolera o ignora el hecho de la posesión por
un tercero. De otra parte, el copropietario no es tercero sino titular por cuotas
conjuntamente con los demás, con derecho a servirse del bien individualmente
o conjuntamente con los demás158.
Considera M a i s c h 1v) que la norma del art. 985 es redundante y absur­
da, debido a que los copropietarios no pueden adquirir algo que ya tienen;
el propietario no puede adquirir por prescripción el bien del que es dueño.
Si se pretende interpretar la norma del art. 985 como una prohibición para
que uno de los copropietarios pretenda despojar a los demás alegando usu­
capión, se está ignorando el elemento fundamental de este modo de adquirir
la propiedad y es la posesión mediata del bien. “I ndudablemente que puede
darse el caso que sea uno solo de los copropietarios quien esté en posesión del
bien, pero ello se debe a que cuenta con la aprobación expresa o tácita de los
demás, no es dable pretender que los demás “han dejado de poseer” puesto
que el que posee el bien lo efectúa personalmente, pero en nombre de los otros

158 Corte Superior de Lima, E x pediente N . ° 2 0 8 6 - 9 7 Sala 3. “N inguno de los copropie­

tarios ni sus sucesores pueden adquirir por prescripción los bienes comunes, porque
quien posee el bien, lo efectúa personalmente, pero en nombre de los otros copropieta­
rios, no para sí como si fuera único propietario; en consecuencia, no se da el elemento
básico de la usucapión: la coexistencia de un poseedor inmediato y un propietario ne­
gligente que permite, tolera e ignora el hecho de la posesión por un tercero, aclarándose
que el copropietario poseedor no es tercero”.
159 M a i s c h v o n H u m b o l d t , “Algunos aspectos que deberían ser esclarecidos en el libro de
derechos reales del Código C ivil”, art. cit., p. 331.

781
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z DE RE CHO S RE ALES (T O MO II )

copropietarios, es como el inquilino que posee el predio porque el propieta­

rio le otorgó ese derecho. Se comprueba que no se dan en esta situación los
presupuestos básicos de la usucapión: un poseedor mediato y un propietario
negligente que permite, tolera o ignora el hecho de la posesión de su bien por
un tercero. Por otra parte, no cabe calificar como “tercero” al copropietario
que está en posesión del bien, dado que él no es un ajeno a relación, es por el
contrario una de las partes de dicha relación”
Mientras exista la copropiedad no es posible que los copropietarios pue­
dan adquirir por usucapión el bien común, con independencia de como haya
adquirido el derecho de copropiedad (compra, donación, anticipo de herencia,
permuta, herencia, legado, etc.).
L a interversión (inversión o m u ta ció n ) d e título. El Código no regula la figura
de in terversió n de la posesión, que consiste en el cambio del título en virtud del
cual se está poseyendo un bien. Mediante ella se transforma una posesión que
no es en concepto de dueño exclusivo, en posesión en concepto de tal (por ej., la
posesión del copropietario, arrendatario, depositario se transforma en posesión
en concepto de dueño). Puede ser: a) u n ila tera l , v. gr., el arrendatario se atribuye
la posesión en concepto de dueño (no está permitido en nuestro D erecho); o
b ila tera l se produce en virtud de un nuevo acto jurídico por el cual se cambia
el concepto posesorio. Comprende dos supuestos: la co n stitu to p o seso rio , por
ejemplo, el propietario de una casa la vende y continúa poseyéndola en concepto
de arrendatario; y la tra d itio b revi m a nu, v. gr., si el arrendatario compra la casa
a su arrendador, continúa poseyendo, pero ya no como arrendatario sino como
propietario (ambos casos están permitidos).
E n el D erecho comparado, algunos códigos regulan la figura de la inter­
versión de la posesión. El Código italiano dispone: Art. 1102, segundo párrafo:
“El participante no puede extender su derecho sobre la cosa común en daño de
los otros participantes, si no lleva a cabo actos idóneos para cambiar el título de
su posesión”. Art. 1141, segundo párrafo: “Si alguno ha comenzado a tener la
detentación, no puede adquirir la posesión mientras el título no llegue a cam­
biarse por causa proveniente de un tercero o en virtud de oposición suya hecha
en cuanto a los sucesores a título universal”. En el art. 1164 agrega: “Q uien
tiene la posesión correspondiente al ejercicio de un derecho real sobre cosa ajena
no puede usucapir la propiedad de dicha cosa si el título de su posesión no ha
cambiado por causa proveniente de un tercero o en virtud de oposición hecha
por él contra el derecho del propietario. El tiempo necesario para la usucapión
corre desde la fecha en que el título de la posesión ha cambiado”.

782
 TÍTULO III LA PROPIE DAD

El art. 2368 del Código Civil y Comercial argentino160 regula la figura de la

in terver ció n , por la cual el copropietario que deja de poseer como tal y comienza
a poseer como dueño exclusivo, puede adquirir el bien común por prescripción
una vez cumplidos todos los requisitos previstos en la ley. Por la interverción
se produce un cambio en la relación de poder del sujeto con el bien, o sea un
cambio de título de posesión, primero posee como copropietario y luego como
propietario exclusivo, lo que se debe concretar con actos exteriores contunden­
tes161. Cuando se pretenda realizar la partición, el copropietario prescribiente
podrá oponerse acreditando que él ha adquirido el bien por prescripción.
En el Perú se debería regular la interversión para permitir la p rescrip ció n
d e co p ro p ieta rio s que han adquirido legalmente acciones y derechos sobre pre­
dios, con entrega de lotes determinados, en urbanizaciones informales, cuyos
promotores no han cumplido con realizar las obras de h a b ilita ció n urb a na . Los
adquirentes, a veces estafados por los promotores, construyen su vivienda en
el lote que ocupan, realizan por su cuenta obras de habilitación (pistas, vere­
das, instalación de servicios públicos domiciliarios de agua potable, desagüe o
alcantarillado, colegios, etc.). A estas personas no se les puede condenar a una
indivisión indefinida, puesto que para hacer la partición tienen que estar de
acuerdo la unanimidad de copropietarios, lo que es prácticamente imposible,
más aun con la subdivisión de las alícuotas por las transferencias por actos inter
vivos o mortis causa, al extremo que ya no se conocen todos los copropietarios.
Las municipalidades tienen por función normar regular y otorgar autoriza­
ciones y realizar la fiscalización de habilitaciones urbanas162. T anto las municipa­

160 C ó d ig o C iv il y C o m e r c ia l a r g e n t in o . Artículo 2 3 6 8 .- Prescripción

La acción de partición de herencia es imprescriptible mientas continúe la indivisión,
pero hay prescripción adquisitiva larga de los bienes individuales si la indivisión ha ce­
sado de hecho porque alguno de los copartícipes ha intervertido su título poseyéndolos
como único propietario, durante el lapso que establece la ley.
161 Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina), Sentencia del 3 de junio de 2014:
“La interversión requiere así de actos de oposición y no de meras expresiones verbales,
que sean lo suficientemente precisos para significar la voluntad del tenedor de excluir
al poseedor, y lo suficientemente graves para poner en conocimiento de la situación al
poseedor, para que éste pueda hacer valer sus derechos. El acto de oposición es al mismo
tiempo un acto de afirmación de la posesión propia y de negación de la posesión ajena.
Por otra parte, el acto de oposición debe ser público, en el sentido de que deben llegar
a conocimiento del que sufre la interversión. En este sentido, no son suficientes las
meras declaraciones de voluntad, pues lo que debe exteriorizarse son hechos materiales.
Es indispensable una manifiesta rebelión contra el título actual y contra el poseedor a
nombre de quien ocupaba la cosa.
162 L e y O r g á n i c a d e M u n i c i p a l i d a d e s . Artículo 79.- O rganización del E spacio Físico y

Uso del Suelo

783
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z D E RE CHO S RE ALE S (T O MO II )

lidades distritales y provinciales como la Municipalidad Metropolitana de Lima,

están facultadas por el art. 24 de la Ley N.° 29090, L ey d e R egula ción d e H a b ili­
ta ciones U rb a na s y E d ifica ciones , para declarar la H a b ilita ción U rb a na d e O ficio de
los predios registralmente calificados como rústicos ubicados en zonas urbanas
consolidadas, que cuentan con edificaciones y servicios públicos domiciliarios. Estas
habilitaciones no se encuentran sujetas a los aportes de la habilitación urbana163.

Las municipalidades, en materia de organización del espacio físico y uso del suelo,
ejercen las siguientes funciones: [...] 3.6. Normar, regular y otorgar autorizaciones,
derechos y licencias, y realizar la fiscalización de: 3.6 .1 . H abilitaciones urbanas. [...].
163 L e y d e R e g u l a c i ó n d e H a b i l i t a c i o n e s U r b a n a s y d e E d i f i c a c i o n e s . Artículo 24.-
Habilitaciones urbanas de oficio
Las municipalidades distritales y las provinciales o la Municipalidad Metropolitana de
Lima, en el ámbito del Cercado, declaran la habilitación urbana de oficio de aquellos
predios matrices registralmente calificados como rústicos ubicados en zonas urbanas con­
solidadas que cuenten con edificaciones permanentes destinadas para vivienda, con equi­
pamiento urbano, de ser el caso, así como con servicios públicos domiciliarios de agua
potable, desagüe o alcantarillado, energía eléctrica y alumbrado público, otorgándoles la
correspondiente calificación de urbano de conformidad con su realidad local, y disponen
la inscripción registral del cambio de uso de suelo rústico a urbano. Estas habilitaciones
no se encuentran sujetas a los aportes de la habilitación urbana; sin embargo, de existir
áreas destinadas a recreación pública, educación, salud y otros fines, éstas serán considera­
das en la habilitación urbana de oficio e independizadas según corresponda.
El procedimiento de habilitación urbana de oficio se inicia con la disposición funda­
mentada de la municipalidad, la cual es notificada a los titulares regístrales del predio
matriz y a los posesionarios, en la cual se identifica al predio matriz por reunir las si­
guientes condiciones:
a) E ncontrarse inscrito en el Registro de Predios como predio rústico.
b) Ubicarse en una zona urbana consolidada que cuenta con servicios públicos domici­
liarios de agua potable, desagüe o alcantarillado, energía eléctrica y alumbrado públi­
co. El nivel de consolidación será del 90 % del total del área útil del predio matriz.
c) E ncontrarse definido el manzaneo y lotización y ejecutadas las vías y veredas acorde con
los planes urbanos y alineamiento vial, aprobados por la municipalidad respectiva.
d) En caso de encontrarse afectado por condiciones especiales, debe encontrarse ejecu­
tada la canalización de acequias de regadío y respetar las servidumbres de los cables
de red eléctrica de media y alta tensión, de la vía férrea y la faja marginal de los ríos,
de ser el caso.
La habilitación urbana de oficio se aprueba mediante Resolución M unicipal, dispo­
niéndose la inscripción registral del cambio de uso rústico a urbano del predio matriz.
La inscripción individual registral de los lotes resultantes de la habilitación urbana de
oficio es gestionada por el titular registral, por los posesionarios, o por la organización
con personería jurídica que agrupe a la totalidad de titulares o posesionarios. En caso
de predios matrices en copropiedad o coposesión, basta con el consentimiento expreso
del 50 % más uno del total de los mismos.
Las municipalidades pueden rectificar y/o determinar áreas, linderos y/o medidas peri-
métricas inscritas que discrepen con las resultantes del levantamiento topográfico que

784 |
 TÍTULO III LA PROPIEDAD

Una vez declarada la Habilitación Urbana de O ficio, la Municipalidad dispone la

inscripción Registral del cambio del predio de rústico a urbano164.
La D eclaración de Habilitación Urbana de O ficio es un procedimiento
excepcional que la ley faculta a las Municipalidades a D eclarar de O ficio la
Habilitación Urbana de Predios, que han identificado dentro de zonas urbanas
consolidadas y que se encuentran inscritos en el Registro Público como rústicos.
Sin embargo, las municipalidades generalmente no cumplen con esta impor­
tantísima función de formalizar la propiedad, y los adquirentes o sus herederos
tienen paralizada su propiedad, a veces de generación en generación, sobre la
base de un excesivo formalismo. F rente a esta realidad, los adquirentes para
sanear su propiedad recurren a la prescripción haciendo valer, no su derecho de
propiedad, sino sus derechos de posesión sobre el espacio físico que consideran
equivalente a su cuota parte. Igual suceden en otros casos, por ejemplo, los padres
fallecen, sin otorgar testamento, dejando como herencia tres departamentos; los
hijos, copropietarios de estos bienes, cada uno entra a ocupar un departamento
como propietario exclusivo, sin ninguna oposición entre ellos. Con el tiempo,
ellos o sus herederos, si no se ponen de acuerdo para la partición convencional
o arbitral y no les conviene la judicial, sanean su propiedad mediante la pres­
cripción adquisitiva.
En todos estos casos en los que los copropietarios, actuando de consuno,
vienen ocupando espacios físicos en mérito a sus cuotas ideales, se debería per­
mitir la usucapión como interversión de la copropiedad.

4. Partición convencional

A r t íc u lo 9 8 6 . - L os co p ro p ieta rio s p u ed en h a cer p a rtició yi p o r co n ven io

uná nim e.
L a p a rtició n co n ven ci o n a l p u e d e ser h ech a ta m b ién m ed ia n te sorteo.

A n t e c e d e n t e s n o r m a t iv o s : C C 1852: art. 21 50; C C 1936: arr. 917.

se realicen en el procedimiento de habilitación urbana de oficio.

Las causales de procedencia e improcedencia, el órgano responsable, el contenido del
expediente técnico, el procedimiento y demás condiciones para obtener de las munici­
palidades la habilitación urbana de oficio se establecerán en el Reglamento de Licencias
de H abilitación Urbana y Licencias de E dificación.
164 El D ecreto Supremo N.° 1 1-2017-V I V I N D A, que aprueba el R eglamento de Licencias
de H abilitación Urbana y Licencias de E dificación, en los artículos 37 al 45 regula la
habilitación urbana de oficio.

| 785
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II )

La norma del art. 986 tiene como antecedentes los arts. 917 y 1774 del
Código de 19 3 6 165.
Los copropietarios, si todos tienen plena capacidad de ejercicio, pueden
otorgar por unanimidad la partición total o parcial del o los bienes comunes.
En la celebración del contrato de la partición pueden actuar por sí o mediante
representante convencional166.
Si todos los copropietarios no cuentan con plena capacidad de ejercicio
no puede llevarse a cabo la partición convencional, salvo que sea aprobada ju­
dicialmente (art. 987).
En el artículo en comentario se ha eliminado el término “capaces” que
contenía el art. 917 del Código derogado, pero ello se entiende de una interpre­
tación sistemática con el art. 987, según el cual si algún copropietario es incapaz
o con capacidad de ejercicio restringida o ausente, la partición convencional
debe ser aprobada por el juez.
La unanimidad se exige tanto para decidir los bienes que integran la par­
tición como la forma del acto de partición.
Los copropietarios son libres de acordar la forma del acto de partición,
pero si existen bienes inscribibles deben hacerlo por escritura pública, para fines
de la inscripción de los bienes que corresponden a cada copropietario.
Los copropietarios por unanimidad pueden decidir hacer la partición
mediante sorteo.
P a rtició n d e b ien es h ered ita rio s. Cuando la copropiedad tiene por fuente a
la sucesión intestada es de aplicación el art. 853, el cual dispone: “Cuando todos
los herederos son capaces y están de acuerdo en la partición, se hará por escri­
tura pública tratándose de bienes inscrito en Registros Públicos. En los demás
casos, es suficiente documento privado con firmas notarialmente legalizadas”.

165 C ó d i g o C i v i l d e 1852. Artículo 2 1 50 .- Cuando los herederos son todos capaces y se

hallan presentes, podrán hacer la partición extrajudicialmente por convenio recíproco;
y quedarán obligados a los efectos de la división, conforme a las reglas de los contratos.
C ó d ig o C iv il d e 1936. Artículo 917.- Los interesados capaces pueden hacer partición
por convenio.
Art. 1774. Cuando las personas se sirvieren del medio de la suerte, no como apuesta o
juego, sino para dividir cosas comunes; o para determinar cuestiones, producirá en el
primer caso los efectos de una partición, y en el segundo, los de una transacción.
166 Resolución N.° 2501-2017-SU N AR P -T R -L . “La división y partición de un predio
debe realizarse por la totalidad de sus copropietarios. Las transferencias a terceros impi­
den la inscripción de la división y partición hecha por los anteriores copropietarios; no
obstante ello, podrá inscribirse dicha división partición siempre que sea ratificada por
los actuales copropietarios”.

786
 T í t u l o i i i | l a pr o pi e d a d

Es decir, la partición extrajudicial exige que todos los herederos sean capaces,
que todos estén de acuerdo en la partición y que se haga por escritura pública
cuando se trata de bienes inscritos en Registros Públicos o, en caso contrario,
en documento privado con firmas legalizadas notarialmente.
Los bienes hereditarios se adjudicarán en especie a cada uno de los herede­
ros. De no ser posible, el valor de sus cuotas le será pagado en dinero (art. 859).
Si no hubiera dinero necesario para el pago del valor de las cuotas, se procederá a
la venta de los bienes hereditarios que sea menester, previo acuerdo mayoritario
de los herederos y con aprobación judicial (art. 860).
Aunque el Código no lo menciona, pero ocurre con frecuencia en la
realidad social que los copropietarios se dividen el bien o bienes comunes en
forma definitiva o provisional. La partición es definitiva cuando se atribuye la
propiedad exclusiva a los copropietarios. En cambio, es provisional cuando los
copropietarios se dividen solamente el uso y goce del bien o bienes comunes,
permaneciendo indivisa la propiedad. Los bienes adjudicados provisionalmente
en uso y goce a un copropietario le pueden o no ser adjudicados en la partición
definitiva. La partición provisional no impide que cualquiera de los copropie­
tarios pueda pedir en cualquier momento la partición definitiva.
Se puede recurrir a la partición provisional cuando los copropietarios han
pactado la indivisión (art. 993) o cuando esta se encuentra suspendida (art. 991).

5. Partición convencional con aprobación judicial

A r t íc u lo 9 8 7 . - P a r t ic ió n c o n v e n c io n a l e s p e c ia l.

S i a lgu n o d e los co p ro p ieta rio s es un a p erso n a co fitem p la d a en e l a rtícu lo

4 3 o 4 4 d e l C ód igo C ivil o h a sid o d ecla ra d o a usente, la p a r tició n co n ­
ven cio n a l se so m ete a a p ro b a ció n ju d i ci a l, a co m p a ñ a n d o a la so licitu d
ta sa ció n d e los b ien es p o r tercero , co n fi r m a lega liz a d a n o ta ria lm en te,
a sí co m o e l d o cu m en to q u e co n ten ga e l co n ven io p a rticio n a l, fi r m a d o p o r
tod os los interesa d o s y sus rep resen ta n tes lega les. P u ed e p rescin d irse d e
ta sa ción cu a n d o los b ien es tien en co tiz a ció n en b olsa o m erca d o a ná logo,
o va lo r d eterm in a d o p a ra efecto s trib uta rio s^ 7.

167 Párrafo modificado por el D. Leg. N.° 1384, publicado el 4 .9 .2 0 1 8 . El texto original
decía: “Artículo 987. Si alguno de los copropietarios es incapaz o ha sido declarado au­
sente, la partición convencional se somete a aprobación judicial, acompañando a la so­
licitud tasación de los bienes por tercero, con firma legalizada notarialmente, así como
el documento que contenga el convenio particional, firmado por todos los interesados
y sus representantes legales. Puede prescindirse de tasación cuando los bienes tienen
cotización en bolsa o mercado análogo, o valor determinado para efectos tributarios”.

787
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z D E RE CHO S RE ALE S (T O MO II )

L a so licitu d d e a p ro b a ció n se su jeta a l trá m ite d e l p r o ceso no co ntencio so ,

co n cita ció n d e l M in isterio P ú b lico y d e l co nsejo d efa m ilia , si ya estuviera
co n s ti tu i d o ^ .

A n t e c e d e n t e s n o r m a t iv o s : C C 1852: arts. 21 51 , 2152; C C 1936:

art. 918.

S i a lgu n o d e los co p ro p ieta rio s es a usente, inca p a z o co n ca p a cid a d d e ejercicio

restringid a , p u e d e h a cerse la p a r tició n co n ven cio n a l, p er o será a p ro b a d a p o r elju ez ,
a cu yo efecto se a co m p a ñ a rá a la so licitu d : e l co n ven io p a r ti ci o n a l fir m a d o p o r los
interesa d os y sus rep resenta ntes lega les, y la ta sa ción d e los b ienes p o r tercero con
fi r m a lega liz a d a n o ta ria lm en te. P u ed ep rescin d irse d e la ta sa ción si los b ien es tien en
co tiz a ció n en b olsa o m erca d o a ná logo, o va lo r d eterm in a d o p a r a efecto s trib uta rios.
L a so licitu d se tra m ita en la vía d e p ro ceso no co ntencioso, co n cita ció n d el M inisterio
P ú b lico y d e l C onsejo d e fa m ilia , si está constituid o.

El derogado Código de 1936, en el art. 918 establecía como regla que “si
alguno de los interesados es ausente o incapaz, debe hacerse la partición judicial”
y, como excepción, disponía que “Sin embargo se puede hacer partición extra-
judicial o por medio de árbitros, pero será aprobada por el juez, previa tasación,
con audiencia del consejo de familia en su caso, y dictamen de dos letrados y
del ministerio fiscal”169.
El Código actual, en el art. 987 no recoge la obligatoriedad de la participa­
ción )udicia l(ix \ el caso de existir copropietario incapaz o ausente, sino establece
una nueva clase de división de la copropiedad: La p a rtició n co n ven cio n a l co n a p ro ­
b a ció n ju d i ci a l. De acuerdo con esta norma puede haber partición convencional
incluso cuando un copropietario es un incapaz absoluto (menor de 16 años: art.
43) o adolece de capacidad de ejercicio restringida (art. 44) o ha sido declarado

168 Artículo según la Primera D isposición Modificatoria del T U O del D. Leg. N.° 768.
El texto original decía: “Si alguno de los copropietarios es incapaz o ausente, puede
hacerse partición convencional o por medio de árbitros, pero será aprobada por el Juez
previa tasación, y dictamen del Ministerio Público, con audiencia del consejo de familia
cuando lo haya y lo estime conveniente”.
169 C ó d i g o C i v i l d e 1852. Artículo 2 1 51 .- Si alguno de los herederos se halla ausente, o
es menor o incapaz, deberá hacerse partición judicial, guardándose los trámites prescri­
tos en el Código de enjuiciamientos.
C ó d ig o C 1852. Artículo 21 52 .- Puede no obstante, hacerse partición extraju-
iv il d e

dicial, o también por medio de árbitros, de los bienes en que es partícipe un menor, un
ausente o un incapaz; pero no será válida, sino desde que sea aprobada por el juez, en la
forma establecida por el artículo 1716. En el caso de nombrarse árbitros, se observará
también lo dispuesto en el artículo 63 del Código de E njuiciamientos.

788
 TÍT ULO III | LA PROPIE DAD

ausente (art. 4 9 )1/0, siempre y cuando que el contrato de partición celebrado se

someta a la aprobación judicial, acompañando a la solicitud:
1) la tasación de los bienes hecha por tercero, con firma legalizada no-
tarialmente;
2) el documento que contenga el contrato particional, firmado por
todos los interesados. Por los incapaces o con capacidad de ejercicio
restringida firmarán sus representantes legales (según el caso: pa­
dres, tutores, curadores).
Se puede prescindir de la tasación cuando los bienes tienen cotización en
bolsa o mercado análogo, o valor determinado para efectos tributarios.
El juez no autoriza la celebración del contrato de partición, sino que lo
aprueba una vez celebrado.
La solicitud de aprobación se sujeta al trámite del p ro ceso no co n ten cio so
(art. 750 y ss. del CP C), con citación del Ministerio Público y del consejo de
familia, si ya estuviera constituido. De esta forma se tutelan los derechos de los
copropietarios ausentes o con incapacidad absoluta o con capacidad de ejercicio
restringida, no siendo necesario que sus representantes legales obtengan autori­
zación judicial previa a la celebración del contrato de partición exigida por ley
(arts. 167, 447, 531), con lo que se simplifica el procedimiento.

6. Partición de bienes indivisibles

A r t íc u lo 9 8 8 . - L os b ien es co m u n es q u e n o son su scep tib les d e d ivisió n

m a teria l p u ed en ser a d jud ica d os, en co m ú n , a dos o m á s cop rop ieta rios q ue
co n ven ga n en ello, o se ven d erá n p o r a cu er d o d e tod os ellos y se d i vi d i r á e l

170 C ó d ig o C iv il . Artículo 43 .- I ncapacidad absoluta

Son absolutamente incapaces: 1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos
actos determinados por la ley. (Los incisos 2 y 3 han sido derogados).
C ó d ig o C iv il . Artículo 44 .- Capacidad de ejercicio restringida
Tienen capacidad de ejercicio restringida: 1) los mayores de dieciséis y menores de die­
ciocho años de edad, 2) los pródigos, 3) los que incurren en mala gestión, 4) los ebrios
habituales, 5) los toxicómanos, 6) los que sufren pena que lleva anexa la interdicción
civil, 7) las personas que se encuentran en estado de coma, siempre que no hubieran
designado un apoyo con anterioridad.
C ó d i g o C i v i l . Artículo 4 9 .- T ranscurridos dos años desde que se tuvo la última noticia
del desaparecido, cualquiera que tenga legítimo interés o el Ministerio Público puede
solicitar la declaración judicial de ausencia.

! 789
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z | DE RE CHOS RE ALE S (T O MO II)

p recio . S i los co p ro p ieta rio s no estu viera n d e a cu er d o co n la a d ju d ica ció n

en co m ú n o en la ven ta co ntra ctu a l, se ven d erá n en p ú b li ca sub a sta '11.

A n t e c e d e n t e s n o r m a t iv o s : C C 1852: art. 2 1 5 4 ; C C 1936: art. 919.

El antecedente del art. 988 es el art. 919 del derogado Código Civil de
1936, el cual el cual se limitaba a disponer: “Si los bienes no son materialmente
partibles o no se prestan a cómoda división, se venderán en pública subasta”172.
La condición de indivisibilidad del bien puede deberse a su propia natu­
raleza o por disposición legal.
A diferencia de la norma del Código derogado y como la subasta pública
es compleja y onerosa, la norma vigente del art. 988 brinda las siguientes posi­
bilidades de partición del bien indivisible:
1) La adjudicación del bien, en común, a dos o más copropietarios que
lo deseen, pagando la respectiva contraprestación a los otros copro­
pietarios;
2) la venta del bien a un tercero, si mediara acuerdo de todos los co­
propietarios, dividiéndose el precio obtenido; y

171 P r o ye c t o d e r e f o r m a d e l a C o m isió n E spe c ia l d e E st u d io d e l A n t e pr o y e c t o

d e l a Le y d e R e f o r m a d e l C ó d ig o C iv il d e l C o n g r e so d e l a R e pú b l ic a (2010-
2011 ). Artículo 98 8.- Adjudicación o venta
1. El bien común que no sea susceptible de división material o cuya división menosca­
be su valor puede, por unanimidad entre los copropietarios:
a) Ser adjudicado a un copropietario o en común a dos o más copropietarios que
convengan en ello y que compensarán a los demás copropietarios en la propor­
ción que a cada uno corresponde.
b) Ser vendido contractualmente, dividiéndose el precio de venta entre los copro­
pietarios, según la porción de sus alícuotas.
2. Si los copropietarios no estuvieran de acuerdo en la adjudicación o en la venta con­
tractual, a solicitud de cualquiera de ellos se procederá a su venta en subasta pública
tomando como base el precio de la tasación que el solicitante anexará a su solicitud.
La pretensión se tramita como proceso no contencioso, concluido el cual el Juez
dispondrá la venta mediante remate por martiliero público conforme a las reglas de
ejecución forzada con exclusión de los artículos 72 8, 729 y 730 del Código Procesal
Civil. El precio de venta será dividido entre los copropietarios, según la porción de
sus alícuotas.
172 C ó d i g o C i v i l d e 1852. Artículo 2 1 54 .- Siempre que los bienes comunes no sean
materialmente partibles, o que no presten cómoda división, si no hay avenimiento de
partes, se procederá a venderlos en pública subasta, previa tasación de su valor; y el
precio se dividirá entre los herederos. Los herederos gozan de los derechos de retracto y
de ser preferidos, por el tanto, al comprador extraño.

790
 TÍTULO III I LA PROPIEDAD

3) Si los copropietarios no estuvieran de acuerdo con la adjudicación

en común o en la venta contractual, se venderán en pública subasta.
En la primera posibilidad de partición se señala a la adjudicación del
bien, en común, a dos o más copropietarios. Sin embargo, nada impide que los
copropietarios por unanimidad adjudiquen el bien a uno solo de ellos, quien
por supuesto deberá pagar la contraprestación a los otros copropietarios.
C o p ro p ied a d o rigin a d a p o r la sucesión intesta d a . Si fallece intestado un deu­
dor o codeudor, dejando dos o más herederos y la obligación fuese indivisible y
solidaria, se configura la indivisión de la masa hereditaria. E sta, en su totalidad,
responde ante los acreedores. Si los herederos intentan hacer la partición de la
herencia se pueden oponer los acreedores en virtud de los arts. 875 y 8 7 6 173. Si
los acreedores no se oponen los herederos pueden hacer la partición, pero esta es
inoponible a los acreedores (el contrato de partición es u na res in ter a lios a cta ) .
El deudor puede efectuar el pago a cualquiera de los acreedores solidarios, aun
cuando hubiese sido demandado solo por alguno (art. 1185).
En ocasiones la bifurcación del bien común es tal que es prácticamente
imposible dividirlo en dos o más partes materiales.
Veamos algunos ejemplos:
— Juan es propietario de un departamento de un área de 60 m2., con
dos dormitorios, el cual a su fallecimiento es heredado por sus tres
hijos. E stos no pueden hacer la división y partición del departa­
mento en tres partes materiales independientes, pues los parámetros
urbanísticos lo prohíben.
— El matrimonio formado por Juan y María fue propietario de una
casona de un área de 500 m2, ubicada en el centro de la Cuzco. Al
fallecimiento de Juan, el bien fue heredado por su cónyuge sobrevi­
viente María y sus cinco hijos; conforme iban falleciendo éstos, sus

173 C ó d ig o C iv il . Artículo 8 7 5.- O posición del acreedor a la partición

El acreedor de la herencia puede oponerse a la partición y al pago o entrega de los lega­
dos, mientras no se satisfaga su deuda o se le asegure el pago. La oposición se ejerce a
través de demanda, o como tercero con interés en el proceso existente, de ser el caso. Las
facultades procesales dependen de la naturaleza de su derecho. T ambién puede deman­
dar la tutela preventiva de su derecho todavía no exigible. E sta pretensión se tramita
como proceso abreviado.
C ó d ig o C iv il . Artículo 876.- Ineficacia de la partición con respecto del acreedor
Si no obstante la oposición prevista en el artículo 875 se procede a la partición, sin pa­
gar la deuda ni asegurar su pago, la partición se reputará no hecha en cuanto se refiere
a los derechos del oponente.

791
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z | D E RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

respectivas cuotas eran heredadas por sus hijos; algunos de estos han
realizado actos de disposición (venta, donación, anticipo de heren­
cia, etc.) de sus alícuotas. Ahora el bien pertenece a cuarenta, cin­
cuenta, ochenta o más copropietarios, que ni siquiera se conocen.
En casos como este es harto difícil que los copropietarios se pongan de
acuerdo, debido a la indivisibilidad física del bien, para adjudicarlo a alguno o
algunos de ellos o para venderlo y dividirse el precio. La solución no es otra que
la partición judicial, a petición de cualquier copropietario, con la consecuencia
natural de la venta del bien en pública subasta, a fin de que los copropietarios
se dividan el precio.

7. Derecho de preferencia

A r t íc u lo 9 8 9 . - L os co p ro p ieta rio s tien en e l d erech o d e p r efer en ci a p a ra

evita r la sub a sta d e q u e tra ta e l a r tícu lo 9 8 8 y a d q u ir ir su p ro p ied a d ,
p a ga n d o en d in ero e l p r eci o d e la ta sa ción en la s p a rtes q u e co rresp o nd a n
a los d em á s co p a rtícip es ' 1'*.

A n te c e d e n te s n o r m a t iv o s : C C 1852: art. 2155; C C 1936: art. 920.

C o n c o r d a n c ia : C C : art. 1599.

El antecedente del art. 988 es el art. 920 del derogado Código de 1936, que
disponía: “Cualquiera de los interesados tiene el derecho de tanteo o preferencia
para evitar la venta de los bienes y adquirir la propiedad de ellos, entregando
en dinero el precio de la tasación, en las partes que correspondan a los demás
condóminos”17'.
A diferencia del art. 920 del Código de 1936 que concedía el derecho de
tanteo o preferencia en todas las formas de enajenación, la norma vigente del
art. 989 circunscribe el derecho de tanteo exclusivamente al caso de la pública
subasta.
El d erech o d e ta nteo es la preferencia que tiene una persona para adquirir
un bien que su propietario quiere enajenar pagando el mismo precio que ofrece
un tercero. Si el propietario quiere enajenar debe ofrecerlo previamente al que
tiene derecho de tantear. En cambio, el p a cto d e p refer en cia impone al comprador

174 Rectificado por fe de erratas del Código Civil (2 4 .7 .1 9 8 4 ).

175 C ó d ig o C iv il d e 1852. Artículo 2 1 55 .- Cualquiera de los herederos puede evitar la
venta de los bienes y adquirir la propiedad exclusiva de ellos, entregando en dinero y
según el precio de tasación, la parte que corresponde a los demás coherederos.

792
 TÍTULO III LA PROPIE DAD

de inmuebles la obligación de ofrecer la cosa al vendedor por el tanto que otro

ofrece, cuando pensare venderla o darla en pago (estaba regulado en el art. 1435
del Código de 1936). El Código vigente prohíbe el pacto de preferencia (art.
1582.2), por cuanto dificulta el tráfico patrimonial, al desalentar a los posibles
adquirentes del bien de formular ofertas. Se aprecia que el derecho de tanteo es
conferido por la ley, en tanto que el derecho de preferencia es conferido mediante
pacto. El art. 989 en comentario utiliza la expresión “derecho de preferencia”
con el significado del “derecho de tanteo”, pues el derecho de preferencia de
uno de los copropietarios para adquirir el bien para evitar la subasta es conferido
por la ley y no por convenio entre copropietarios.
De otro lado, el d er ech o d e retra cto es otorgado por la ley a ciertas personas
para adquirir el bien vendido subrogándose en el lugar del comprador y en todas
las estipulaciones del contrato de compraventa; el retrayente debe reembolsar
al adquirente el precio, tributos y gastos pagados; es improcedente el retracto
hecho en remate público (art. 1592).
El derecho de p r efer en cia se ejerce antes de que el bien sea enajenado, y
el derecho de retra cto cuando el bien ya ha sido enajenado, subrogándose el
retrayente en el lugar del comprador.
Conforme al art. 989 reconoce a los copropietarios el derecho de p r e f e ­
rencia en cualquier caso de remate del bien que no sea materialmente partible,
sea en el caso de partición judicial o arbitral o en caso de ejecución del convenio
de partición. La finalidad del derecho de preferencia es evitar que en la subasta
pública los bienes comunes sean adjudicados a tercero, “pues es justo que los
copropietarios que tienen un interés más cercano que el de cualquier tercero,
deben merecer la oportunidad de evitar la subasta”176. Por ello, cuando se presenta
la hipótesis de que el bien común se venda en subasta pública, la ley franquea
a cualquiera de los copropietarios el derecho de adjudicarse el bien pagando
el precio de tasación a los otros copropietarios en las partes que corresponda a
cada uno de ellos.
Por no tener vía procedimental propia, el procedimiento por el cual se
regula el derecho de adquisición preferente es el de la vía del proceso de cono­
cimiento (art. 475 y ss. del CPC) o del proceso sumarísimo (art. 546 y ss. del
CPC), según la estimación patrimonial del petitorio.

176 A r ia s -Sc h r e ib e r Pe zet , E x égesis d e l C ód igo C ivil d e 1 9 8 4 , ob. cit., p. 114.

793
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z | DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

8. Lesión en la partición

A r t íc u lo 9 9 0 . - L a lesión en la p a r tició n se rige p o r lo d isp uesto en los

a rtícu lo s 1 4 4 7 a 1 4 5 6 .

A n t e c e d e n t e s n o r m a t iv o s : C C italiano: art. 1448; C C argentino:

art. 954.

La rescisión deja sin efecto el contrato de partición por causal existente al

momento de su celebración (art. 1370). La rescisión se declara judicialmente,
pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebración del
contrato (art. 137 2 )'77.
Conforme al art. 1447, para que se configure la lesión deben confluir dos
requisitos:
1) que exista una desproporción entre las prestaciones, al momento de
celebrarse el contrato, mayor de las dos quintas partes, o sea de más del 40% ; y
2) Q ue esa desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los
contratantes de la necesidad apremiante del otro.
Si la desproporción fuera igual o superior a las dos terceras partes, o sea del
66% o más, se presume iu ris ta nturn el aprovechamiento por el lesionante de la
necesidad apremiante del lesionado (art. 1448). Por ejemplo, si en el contrato
de partición se adjudica al copropietario lesionado un bien por un valor de un
millón de dólares cuando su valor de mercado es cien mil dólares (la diferencia
de valor supera el 66.66 % ), bastará que el lesionado pruebe este hecho, para
que proceda la rescisión sin que tenga que demostrar el aprovechamiento por
el copropietario lesionante del estado de necesidad apremiante del lesionado,
pues este se presume de la enormidad de la desproporción.
La desproporción entre las prestaciones debe ser apreciada de acuerdo con
el valor que tengan los bienes adjudicados en el momento que se perfecciona el
contrato de partición (art. 1449).
Fenece el proceso de rescisión si el demandado, dentro del plazo para
contestar la demanda, consigna la diferencia de valor (art. 1450). Con el pago
del valor suficiente para hacer cesar la desproporción cesa la lesión del deman­
dante. Por ejemplo, si en la partición se ha adjudicado al copropietario A un

177 C ó d ig o 1852. Artículo 21 62 .- Son rescindibles las particiones por lesión en

C iv il d e

más de tercera parte, y por las otras causas que producen la rescisión de los contratos.
C ó d ig o C iv il1852. Artículo 21 63 .- Para calcular la lesión, se estimarán los bienes
d e

por el valor que tenían al tiempo de la partición.

794
 TÍTULO ÍÍI LA PROPIE DAD

departamento por un valor de 200,000 dólares y luego, sosteniendo que su valor

es 30000 dólares, demanda a los otros copropietarios por rescisión por lesión.
Si estos, antes de contestar de la demanda, admiten el hecho y consignan la
diferencia de valor de 170000 dólares, cesa la lesión al demandante, por lo que
fenece el proceso.
Si el demandado por lesión acepta la diferencia de valor, pero no está de
acuerdo con el monto que señala el demandante, puede reconvenir el reajuste
para que en el proceso se determine cuál es la desproporción entre las presta­
ciones. La sentencia dispondrá el pago de la diferencia de valor establecido,
con sus intereses legales, dentro del plazo de ocho días, bajo apercibimiento de
declararse rescindido el contrato de partición (art. 1451).
Si la a cció n rescisoria carece de utilidad para el lesionado (ej., uno de los
copropietarios ha dispuesto del bien que se le adjudicó), puede optar por la de
reajuste de valor (art. 1452).
La renuncia anticipada a la acción por lesión es nula (art. 1453).
La acción por lesión caduca a los seis meses de efectuada la adjudicación
del bien al lesionado. En todo caso la acción caducara a los dos años de la
celebración del contrato de partición, lo que ocurrirá, por ejemplo, cuando se
retarde la entrega del bien adjudicado al lesionado (art. 1454).
No procede la acción por lesión cuando la partición es consecuencia de
una transacción o el bien común se vende en subasta pública (art. 1455).
No puede ejercitar la acción por lesión el copropietario que haya enajenado
bienes por más de la mitad del valor en que le fueron adjudicados (art. 1456). Si
en esos términos ha enajenado el bien adjudicado se supone que está de acuerdo
con la adjudicación y que renuncia a la acción por lesión. Para determinar si la
enajenación ha sido por “más de la mitad del valor” en que fueron adjudicados
los bienes, se considerará todos los bienes adjudicados y no solamente uno o
varios de ellos. Por ejemplo, si al que fue el copropietario A se le adjudicó tres
casas por un valor total de un millón de dólares, cuyo valor real es 700,000
dólares. Si A enajena esas casas por 600000 dólares, significa que renuncia a la
acción por lesión.
La rescisión del contrato de partición por lesión no perjudica los derechos
de terceros que ; dquirentes de buena fe (art. 1372).

795
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z D E RE CHO S RE ALE S (T O MO II )

9. Diferimiento o suspensión de la partición

A r t íc u lo 9 9 1 . - P u ed e d ifer ir se o susp end erse la p a r tició n p o r a cu erd o

u n á n im e d e los co p rop ieta rios. S i h u b iese co p ro p ieta rio s inca p a ces, se
req u erirá a u to riz a ció n ju d i ci a l, o b servá n d o se la s regla s p revista s en el
a rtícu lo 9 8 7 .

Cuando todos los copropietarios son personas capaces, en ejercicio de su

autonomía privada y en forma unánime, pueden diferir el inicio de la partición
o suspender la ya iniciada.
Por el contrario, si existen copropietarios incapaces o con capacidad de
ejercicio restringida, la partición seguirá el procedimiento del art. 987, es decir,
la partición convencional se somete a aprobación judicial, con citación del M i­
nisterio Público y del consejo de familia si ya estuviera constituido.
El plazo por el que se difiere o suspende de la partición será el que acuerden
las partes; puede ser determinado o determinable. En la legislación comparada
se señala un plazo máximo de indivisión178.
E n el D erecho comparado hay legislaciones que establecen que cuando
la partición es nociva, por circunstancias graves, para cualquiera de los copro­
pietarios, o bien que la división resulte perjudicial a los intereses de todos los
copropietarios o al aprovechamiento del bien, el juez puede disponer su poster­
gación por un cierto plazo179.

178 Por ejemplo, C ó d i g o C i v i l d e 1852. Artículo 2 1 3 8 .- El pacto que pueden hacer los
herederos de suspender la partición, caduca a los cuatro años, si antes no ha fenecido
conforme al convenio. Las cláusulas contrarias a esta disposición se tienen por no pues­
tas. Los herederos tienen la facultad de renovar expresamente el pacto de suspender la
participación.
C ó d ig o C iv il y C o m e r c ia l a r g e n t in o . Artículo 2 0 0 0 .- Convenio de suspensión de
la partición
Los condóminos pueden convenir suspender la partición por un plazo que no exceda
de diez años. Si la convención no fija plazo, o tiene un plazo incierto o superior a diez
años, se considera celebrado por ese tiempo. El plazo que sea inferior a diez años puede
ser ampliado hasta completar ese límite máximo.
179 C ó d i g o C i v i l y C o m e r c i a l a r g e n t i n o . Artículo 2001. Partición nociva

Cuando la partición es nociva para cualquiera de los condóminos por circunstancias

graves, o perjudicial a los intereses de todos o al aprovechamiento d la cosa, según su
naturaleza y destino económico, el juez puede disponer su postergación por un tiempo
adecuado a las circunstancias y que no exceda de cinco años. E ste término es renovable

796
 TÍTULO III | LA PROPIE DAD

SUBCAPÍTULO IV
EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD

1. Extinción de la copropiedad

A r t íc u lo 9 9 2 . - L a co p r o p ied a d se ex tin gu e p o r :
1. D ivisión y p a r tició n d e l b ien co m ún .
2. R eunió n d e tod a s la s cu ota s p a rtes en un solo p ro p ieta rio .
3. D estrucción to ta l o p ér d id a d e l b ien.
4. E na jena ción d e l b ien a un tercero.
5. P érd id a d e l d erech o d e p r o p i ed a d d e los co p rop ieta rios.

A n te c e d e n te s n o r m a t iv o s : C C mexicano: art. 976.

C o n c o r d a n c ia : C C : art. 983.

A diferencia del Código de 1936 que no regulaba las causales de extinción

de la copropiedad, el Código vigente, en art. 992 señala las causales de extinción
de esta institución180. Algunas son derivadas de la voluntad de las partes como la
partición, la consolidación y la enajenación a un tercero. La pérdida del bien o
su destrucción total está originada en un acto fortuito y la pérdida del derecho
de los copropietarios se fundamenta en el aspecto legal181.
1. D ivisión y p a r tició n d e l b ien co m ú n . E xcepto que el contrato o la ley
hayan establecido la indivisión del bien común, cualquier copropietario pue­
de, en cualquier tiempo, pedir la partición del bien con la que se extingue la
copropiedad.
El derecho de pedir la partición del bien común es la prerrogativa más
importante que se reconoce al copropietario. Este derecho de poner fin a la co­
propiedad lo puede ejercer en cualquier momento, salvo los casos de indivisión
forzosa establecida por acto jurídico o por la ley (ejemplo, las paredes y cercos
medianeros, los bienes comunes en la propiedad horizontal). La acción de partición
es de orden público, por ello la ley establece que es imprescriptible (art. 985). Si

por una vez.

180 C ó d i g o C i v i l m e x i c a n o . Artículo 97 6.- La copropiedad cesa: por la división de la

cosa común; por la destrucción o pérdida de ella; por enajenación y por la consolida­
ción o reunión de todas las cuotas en un solo copropietario.
Código de Andrés Bello (art. 2312 del Código chileno y art. 2340 del Código colombiano).
La comunidad termina: Io Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola
persona; 2o Por la destrucción de la cosa común; 3° Por la división del haber común.
181 M a isc h v o n H u m bo l d t , “D erechos reales”, ob. cit., p. 211.

797
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z DE RE CHOS RE ALE S (T O MO II)

los bienes comunes son indivisibles por su naturaleza o por disposición de la ley
serán adjudicados a los propietarios que convengan en ello o se venderán, previo
acuerdo unánime, para dividirse el precio. Si los copropietarios no estuvieran de
acuerdo en la adjudicación o venta, se venderán en pública subasta (art. 988).
Más información sobre la división y partición se encuentra en los comen­
tarios a los arts. 983 y 983.
2. R eunión d e tod a s la s cuota s p a rtes en un solo p ro p ieta rio . La copropiedad
también se extingue cuando alguno de los copropietarios se hace dueño del bien
común (consolidación), por ejemplo, por venta u otra forma de transferencia
de la propiedad de todas las cuotas indivisas por la totalidad de los restantes
copropietarios. De este modo, el copropietario que adquiere la propiedad de
todas partes alícuotas de los demás propietarios deviene en propietario exclusivo
de lo que fue el bien común. Uno de los copropietarios deviene en propietario
de todo el bien.
3. D estrucción to ta l o p ér d id a d e l b ien. Es lógico que la destrucción o pér­
dida total del bien extingue la copropiedad y todo otro derecho real o personal
sobre el bien.
4. E na jena ción d e l b ien a un tercero . La copropiedad se extingue si todos
los copropietarios, previo acuerdo por unanimidad, o uno por uno enajenan
(venta, dación en pago, permuta, donación, etc.) sus cuotas ideales a un tercero.
Este es propietario exclusivo. Igual si el bien común es rematado y se adjudica
un tercero.
5. P érd id a d e l d erech o d e p r o p ied a d d e los cop rop ieta rios. La copropiedad
se extingue cuando los condóminos pierden su derecho de dominio sobre el
bien común por cualquier causa distinta a las mencionadas antes, por ejemplo,
cuando un tercero lo adquiere por usucapión, ejecución forzosa, expropiación,
por extinción de dominio (D . Leg. N.° 13 7 3 182).

182 D e c r e t o l e g isl a t iv o so br e e x t in c ió n d e d o m in io . Artículo I.- Ámbito de apli­

cación
El presente decreto legislativo se aplica sobre todo bien patrimonial que constituya
objeto, instrumento, efectos o ganancias que tienen relación o que se derivan de las
siguientes actividades ilícitas: contra la administración pública, contra el medioambien-
te, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas, lavado
de activos, contrabando, defraudación aduanera, defraudación tributaria, minería ilegal
y otras con capacidad de generar dinero, bienes, efectos o ganancias de origen ilícito o
actividades vinculadas a la criminalidad organizada.

798
 TÍTULO III I LA PROPIE DAD

SUBCAPÍTULO V
PACTO DE INDIVISIÓN

1. Pacto de indivisión

A rtículo 9 9 3 .- L os co p ro p ieta rio s p u ed en celeb ra r p a cto d e in d ivisió n

p o r un p la z o no m a yo r d e cu a tro a ño s y ren o va rlo tod a s la s veces q u e lo
ju z gu e n co n ven ien te.
E lp a cto d e ind ivisión q u e no consigne pla z o se p resu m e q u e es p o r cua tro a ños.
P a ra q u e p ro d u z ca efecto co n tra terceros, e l p a cto d e in d ivisió n d eb e
in scrib irse en e l registro co rresp o nd ien te.
S i m ed ia n circu n sta n cia s gr a ves e l ju e z p u e d e o rd en a r la p a r tició n a ntes
d e l ven cim ien to d e lp la z o m .

Antecedentes no rm ativo s: C C 1936: arts. 90 5, 906, 907.

C o nco rdancia: C C : art. 2019; CP C: quinta disposición final.

Los copropietarios no pueden renunciar a ejercer la acción de partición

por tiempo indefinido, solamente pueden pactar la indivisión del bien común
por un plazo no mayor de cuatro años y renovarlo cuantas veces lo crean con­
veniente. Si el pacto no fija plazo se presume que el plazo de cuatro años. Si el
bien común está registrado, el pacto de indivisión debe registrarse a fin de que
produzca efectos contra terceros. Si median circunstancias graves el juez puede
ordenar la partición antes del vencimiento del plazo pactado.
El art. 2138 del derogado Código de 1852 estableció: “El pacto que
pueden hacer los herederos de suspender la partición, caduca a los cuatro años,
si antes no ha fenecido conforme al convenio. Las cláusulas contrarias a esta
disposición se tienen por no puestas. Los herederos tienen la facultad de renovar
expresamente el pacto de suspender la participación”. En similares términos el
derogado Código de 1936 dispuso: Art. 905. “El plazo para suspender la par­
tición no excederá de cuatro años, y cualquier otro se reducirá a este; pero el
pacto puede renovarse indefinidamente”; y en el art. 906 agregaba: “Para que
produzca efecto contra terceros, el pacto de indivisión debe inscribirse en el
registro de la propiedad inmueble”. El art. 993 en comentario repite la misma
regla de los Códigos anteriores.

183 La pretensión a que se refiere el artículo 993 se tramita en la vía del proceso sumarísimo
(D . Leg. N.° 76 8).

799
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z | DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

El pacto de indivisión puede ser establecido por acuerdo unánime de to­

dos los copropietarios, o puede ser impuesta por el causante en una disposición
testamentaria vinculante para sus herederos. Por disposición del art. 846, “el
testador puede establecer la indivisión de cualquier empresa comprendida en la
herencia, hasta por un plazo de cuatro años, sin perjuicio de que los herederos se
distribuyan normalmente las utilidades. T ratándose de explotaciones agrícolas y
ganaderas se estará a lo dispuesto por la ley de la materia. Asimismo, a partir de
la publicación e inscripción registral de sometimiento de la sucesión a cualquiera
de los procedimientos concúrsales previstos en la legislación nacional se producirá
la indivisión de la masa hereditaria testamentaria o intestada”. Conforme a esta
norma, el testador solamente tiene la facultad de establecer la indivisión del bien
o bienes comunes únicamente cuando se trata de empresas y hasta por un plazo
no mayor de cuatro años. No puede establecer la indivisión de otros bienes.
El pacto de indivisión es por un plazo máximo de 4 años; si no se consigna
plazo se presume, iu ris et d e iure, que es por este término. El plazo que sea infe­
rior a cuatro años puede ser ampliado hasta completar ese límite máximo. Los
copropietarios pueden renovar este plazo cuantas veces o juzguen conveniente
a sus intereses. No se admite el pacto de indivisión por plazo indeterminado,
sino solamente por plazo determinado. El copropietario no puede renunciar de
manera indefinida a su derecho de pedir la partición del bien común.
El plazo máximo de cuatro años es de carácter imperativo, por lo que
cualquier exceso es nulo, se considera no puesto. Vencido el plazo, el pacto de
indivisión se extingue.
A petición de cualquiera de los copropietarios o de sus acreedores o de
cualquier tercero que tenga legítimo interés en la partición del bien común,
siempre que concurran circu n sta n cia s gra ves, el juez puede ordenar la partición
antes del vencimiento del plazo previsto. El que solicita que se anticipe la parti­
ción debe fundamentar su petitorio en circunstancias graves que justifiquen tal
solución, las que deben ser apreciadas rigurosamente por el juez, a fin de evitar
perjuicios a los demás copropietarios.
Cuando el dominio del bien común está registrado, el pacto de indivisión
o el cese anticipado de la indivisión se deben inscribir en el respectivo registro
de la propiedad (registro predial, registro vehicular) para que tengan efecto
respecto de terceros.
No solamente la indivisión convenida sino también el cese de la misma
necesita de la publicidad registral para ser opuestas a terceros, sean estos acree­
dores de las partes o simplemente terceros.

800
 TÍT ULO III I LA PROPIE DAD

SUBCAPÍTULO VI
MEDIANERÍA

1. Presunción de medianería

A rtículo 9 9 4 .- L as p a red es, cerco s o z a nja s situ a d o s en tr e d o s p r ed io s se

p r esu m en com unes, m ien tra s no se p r u eb e lo co ntra rio .

A n t e c e d e n t e s n o r m a t iv o s : C C 1852: art. 1138; C C 1936: art. 910.

Precisemos previamente el significado de los términos utilizados en el art.

994: P a red o m u ro es la obra de albañilería vertical que sierra o limita total o
parcialmente un espacio. C erca r es rodear o circunvalar un predio con vallado
(cerco de tierra apisonada o de bardas, estacas, etc.), tapia o muro, de suerte que
quede cerrado, resguardado y separado de otros. Z a nja es la excavación larga y
estrecha que se hace en la tierra, por ejemplo, para conducir las aguas, defender
los sembrados, separar los predios.
Dos inmuebles colindantes (inmuebles contiguos entre sí) pueden estar
separados, total o parcialmente, por paredes, cercos o zanjas divisorias. Se habla
también de pared de cerco, pared lindero, pared divisoria. Como dice Barbero,
“muro divisorio” es el que sirve de separación, ya entre ed ificio s u nid o s — es
decir, que se apoyan sobre el mismo muro de sostén— , ya e n tr e ja rd in es, p a tio s
o h uertos en los h a b ita d o s , o entre recitos en los ca m p o s ”.

La pared, cerco o zanja (o foso), que divide a dos predios, construida por
el propietario de uno de los predios con su propio peculio y en el área de su
predio, sin invadir el predio vecino, es de su propiedad exclusiva; también se les
denomina pared, cerco o zanja privativos. E sta es la forma común de separación
de los predios. En cambio, la pared, cerco o zanja, cuyo eje coincide con la línea
que divide a los dos predios vecinos (construcción acaballada), construidos de
común acuerdo por los propietarios de dos predios colindantes, a sus expensas,
pertenece en copropiedad a ambos propietarios. Sin embargo, en la realidad la
medianería no se presenta con esta claridad, sino es fuente de permanentes con­
flictos entre los propietario de los predios colindantes, resultando en ocasiones
difícil la prueba de su carácter de propiedad exclusiva o de medianera, por ello
la ley establece la presunción iuris tantum de la medianería de la pared, cerco
o zanja colindantes184.

184 C ó d ig o C iv il y C o m e r c ia l a r g e n t in o . Artículo 2 0 1 0 .- Presunciones

801
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z D E RE CHO S RE ALE S (T O MO II )

En Roma, las casas se construían con el sistema de islotes, dejando entre

construcción y construcción un espacio libre, denominado n u m ita s , de manera
que la medianería funcionaba solo de modo excepcional, estableciendo que
ninguno de los copropietarios vecinos podía demoler la pared que separe los
predios, que por razón natural era común, porque no había en ella un único
dueño185. Cuando se abandonó el sistema de islotes las construcciones en las
ciudades quedaron unidas sin solución de continuidad, incrementándose el
estado de medianería. E ra necesaria la conformidad de uno y otro propietario
colindante para que existiera un muro común. Las opiniones fueron dispares
sobre si ese espacio o pared eran un condominio o propiedad exclusiva. Fue el
Código francés, que sobre la base de las costumbres de París y de O rleans, adop­
tó principios tan desconocidos para los romanos, como el de las presunciones
legales sobre la medianería186.
El fundamento de la medianería, radica en “motivos de interés social,
como el embellecimiento de las ciudades, el progreso colectivo, el cerramiento
forzoso, que no podrían abandonarse al arbitrio privado; de lo contrario que­
daría librada al capricho del propietario la colocación de los muros y su utili­
zación por el vecino aun en el caso de que éste se hallara dispuesto a pagar el
provecho pretendido. En ello y en todo lo concerniente a construcción tienen
injerencia preponderante las autoridades edilicias, que la reglamentan en forma
minuciosa”187. Sin duda, las paredes o muros además de brindar seguridad y paz
social, determinan la demarcación física de los predios colindantes y garantizan
la privacidad entre los vecinos.
El art. 994 transcribe literalmente al art. 910 del Código de 1936188, es­
tableciendo que “la s p a red es, cerco s o z a nja s situa d os en tre d os p red io s se p resu m en
com unes, m ientra s no se p r u eb e lo co n tra rio \ Se trata de una presunción iuris
ta ntu m que ya se encontraba sancionada en el Código de 1 9 5 2 189. Las paredes,

A menos que se pruebe lo contrario, el muro lindero entre dos edificios de una altura
mayor a los tres metros, se presume medianero desde esa altura hasta la línea común de
elevación. A partir de esa altura se presume privativo del dueño del edificio más alto.
C ó d ig o C iv il y C o m e r c ia l a r g e n t in o . Artículo 20 11 .- E poca de las presunciones
Las presunciones del art. 20 10 se establecen a la fecha de construcción del muro y sub­
sisten aunque se destruya total o parcialmente.
185 L e y 8, t í t u l o II, l i b r o VIII d e l D i g e s t o , c i t . p o r A r i a s - S c h r e i b e r P e z e t , E x égesis d e l
C ód igo C ivil d e 1 9 8 4 , o b . c i t . , p . 123.
1 8 6 L a fa ille y A lt e r in i, D erech o civil. T ra ta do d e los d erech o s rea les , o b . c it., p . 4 1 5 .

187 L a fa ille D erech o ci v i l T ra ta do d e los d erech o s rea les , ob. cit., p. 416.
y A lt e r in i,

188 C ó d ig o C iv il 1936. Artículo 91 0.- Las paredes, cercos o zanjas situados entre dos
d e

predios se presumen comunes si no se prueba lo contrario.

189 C ó d i g o C i v i l d e 1852. Artículo 1138.- T oda pared, toda zanja y todo cerco, situados

802
 TÍTULO II I LA PROPIE DAD

cercos, zanjas y otras construcciones análogas que dividen dos predios se presu­
men, iuris ta n tu m , comunes. A la comunidad de estas construcciones divisorias
de dos predios se le llama medianería.
Las paredes, cercos, zanjas, setos, vallados y otros similares son los que
demarcan un inmueble y lo delimitan del inmueble colindante, por consiguiente,
están ubicados en el límite de los dos inmuebles, ya sea que estén construidos
sobre el terreno de ambos predios o en terreno de uno de los copropietarios y
el otro ha obtenido la medianería pagando la mitad del valor actual de la obra
y del suelo ocupado.
El art. 2006 del Código Civil y Comercial argentino reconoce ocho cate­
gorías de muros, cercos o fosos. Art. 2006. “M uro, cerco o fo so . El muro cerco o
foso se determina: a) L ind ero sep a ra tivo o d iviso rio : al que demarca un inmueble
y lo delimita del inmueble colindante; b) en ca b a lla d o : al lindero que se asienta
parcialmente en cada uno de los inmuebles colindantes; c) contiguo-, al lindero
que se asienta totalmente en uno de los inmuebles colindantes, de modo que el
filo coincida con el limite separativo; d) M edia nero-, al lindero que es común y
pertenece en condominio a ambos colindantes; e) p r i va ti vo o ex clusivo. Al lin­
dero que pertenece a uno solo de los colindantes; f) d e cerra m iento-, al lindero de
cerramiento forzoso, sea encaballado o contiguo; g) d e eleva ción-, al lindero que
excede la altura del muro de cerramiento; h) en ter ra d o : al ubicado debajo del
nivel del suelo sin servir de cimiento a una construcción en la superficie”. Estas
definiciones de distintos tipos de paredes o muros las consideramos importantes
para la formación de la doctrina y jurisprudencia sobre la medianería, según que
sirvan para demarcar y delimitar un inmueble, o si la pared se asienta parcial­
mente en cada uno de los inmuebles colindantes, o si la pared es de propiedad
exclusiva o de propiedad común.

entre dos fundos, se presumen comunes, si no se prueba lo contrario.

C ó d i g o C i v i l m e x i c a n o . Artículo 95 3.- Se presume la copropiedad mientras no hay
signo exterior que demuestre lo contrario: I. En las paredes divisorias de los edificios
contiguos, hasta el punto común de la elevación; II. En las paredes divisorias de los jar­
dines o carrales, situadas en el poblado o en el campo; III. En las cercas, vallados y setos
vivos que dividen los predios rústicos. Si la construcción no tiene una misma altura,
solo hay presunción de copropiedad hasta la altura de la construcción menos elevada.
C ó d ig oC i v i l m e x i c a n o . Artículo 95 5.- E n general, se presume que en los casos se­
ñalados en el artículo anterior la propiedad de las paredes, cercas, vallados o setos per­
tenecen exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tiene a su favor estos signos
exteriores.

803
ANÍBAL T O RRE S VÁSQ UE Z DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II )

y B o u l a n g e r 190 expresan: “La medianería es una forma especial de

R ip e rt

indivisión que solamente se aplica a los cercos. H ay medianería cuando el cerco,

muro, seto, foso u otro, pertenece en formas indivisa a los dos propietarios que
separa. El muro que no es medianero se llama muro privado”.
La pared, así como el cerco, zanja, etc., constituyen un todo y es común
a los dos propietarios colindantes en todo su espesor.
Cuando las paredes, cercos, zanjas y otros análogos se han construido en
áreas comunes de ambos colindantes, concurriendo ambos en su costo se forma
un estado de copropiedad indivisible, al que se conoce como medianería. Se
presume iuris tantum que las paredes, cercos, zanjas y otros análogos son bienes
comunes, salvo que el propietario que niega tal calidad pruebe haberlos realizado
íntegramente en terreno de su propiedad, sin avanzar sobre el terreno vecino y
con su propio peculio, por tanto, son de su exclusiva propiedad, no existiendo
copropiedad con el propietario del inmueble vecino.
La medianería es una clase especial de copropiedad. Mientras la copro­
piedad común, sin indivisión, está sujeta a partición, la copropiedad medianera
está sujeta a indivisión forzosa. La copropiedad común es temporal, la medianera
es perpetua y forzosa191.

190 R i p e r t , G eorge y Jean B o u l a n g e r , T ra ta do d e D erech o ci vi l segú n e l tra ta d o d e P la n io l ,

t. vi, D erech os rea les , trad. de D elia G arcía D aireaux, B uenos Aires: La Ley, p. 303.
191 E xp. N.° 0631-2003-AA/T C. “4. Como se aprecia, tanto la sentencia de primer grado
cuanto la resolución de vista han juzgado y sentenciado al recurrente por haber alterado
los límites del inmueble de la agraviada, mediante la destrucción de parte de la pared
medianera, y no por haberla despojado de parte de su inmueble, lo cual se corrobora
con el hecho de que la resolución de vista revocó la sentencia de primera instancia en
el extremo referido a la restitución del bien, precisando que el bien que debía restituir
el sentenciado era el 'bien destruido’, que, obviamente, no puede ser otro que la pared
medianera. D ebe tenerse presente que la resolución de vista resolvió ‘de conformidad
con lo opinado por el señor Fiscal Superior’, en cuyo dictamen (de fojas 7) precisa ‘que
el extremo del fallo de la sentencia referido a la restitución del bien usurpado, habrá
de entenderse que se hace mención a la pared medianera, mas no así a la parte del bien
que actualmente ocupa el procesado, el que en todo caso no es objeto de discusión’ y
concluye opinando que se confirme la sentencia apelada, con la mencionada salvedad.
5. En etapa de ejecución de sentencia, la Jueza de la causa emite la resolución de fecha
5 de octubre de 1999 (de fojas 13), disponiendo, a pedido de la agraviada, que “se
lleve a cabo la diligencia de lanzamiento [...] a efectos de restituir el bien usurpado
a la agraviada [...]”. E sta resolución fue anulada por la misma Jueza mediante reso­
lución de fecha 15 de diciembre de 1999 (de fojas 17), la cual declaró improcedente
el pedido de lanzamiento. Interpuesto recurso de apelación por la agraviada, esta
resolución fue revocada por la resolución cuestionada en autos, de fecha 25 de mayo
de 2000, que declaró procedente el pedido de lanzamiento.

804
 TÍTULO III LA PROPIEDAD

En el D erecho comparado hay códigos que establecen que no opera la

presunción de medianería cuando existen “signos exteriores que demuestran lo
contrario”. Así, el art. 954 del Código mexicano dispone: “Hay signo contrario
a la copropiedad: I. Cuando hay ventanas o huecos abiertos en la pared divisoria
de los edificios; II. Cuando conocidamente toda la pared, vallado, cerca o seto
están construidos sobre el terreno de una de las fincas y no por mitad entre una
y otra de las dos contiguas; III. Cuando la pared soporte las cargas y carreras,
pasos y armaduras de una de las posesiones y no de la contigua; IV. Cuando la
pared divisoria entre patios, jardines y otras heredades esté construida de modo
que la albardilla caiga hacia una sola de las propiedades; V. Cuando la pared
divisoria construida de manipostería presenta piedras llamadas pasaderas, que de
distancia en distancia salen fuera de la superficie solo por un lado de la pared y no
por el otro; VI. Cuando la pared fuere divisoria entre un edificio del cual forme
parte y un jardín, campo, corral o sitio sin edificio; VII. Cuando una heredad
se halle cerrada o defendida por vallados, cercas o setos vivos y las contiguas no
lo estén; VIII. Cuando la cerca que encierra completamente una heredad es de
distinta especie de la que tiene la vecina en sus lados contiguos a la primera”.
En el art. 955 señala: “En general, se presume que en los casos señalados en el
artículo anterior la propiedad de las paredes, cercas, vallados o setos pertenecen
exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tiene a su favor estos signos
exteriores”. De esta manera se libera al propietario de tener que probar su pro­
piedad sobre la pared que ha construido dentro de su propio lindero.
En el D erecho italiano, conforme al art. 881 del códice, se presume iuris
ta ntum que — por la existencia de signos o indicios, como la vertiente, o salientes
(cornisas, repisas y similares) o vanos, que se adentren hasta más de la mitad
del grueso del muro y resulten construidos con el muro— el muro mismo sea
de propiedad exclusiva de aquel cuya parte se presentan los salientes o vanos;
esto, aunque exista solamente alguno de tales signos. En cambio, si uno o varios
de estos signos están de una y otra parte (opuesta), el muro se presume común

6. La resolución cuestionada, pretendiendo aclarar la sentencia condenatoria en la par­

te que se refiere a la restitución del bien, lo que en realidad hace es tergiversarla,
puesto que, modificando sustancialmente sus alcances, dispone la restitución del
patio y el depósito que ocupa el recurrente desde el día que perpretó el ilícito penal,
cuando la sentencia lo que manda restituir es “el bien destruido”, que, como ya se
dijo, no puede ser otro que la pared medianera; en consecuencia, dicha resolución
ha transgredido el debido proceso y, particularmente, el instituto de la cosa juzgada,
convirtiendo en irregular el proceso penal en su etapa de ejecución de sentencia, por
lo que debe estimarse la demanda, dejando a salvo el derecho que pudiera corres-
ponderle a la agraviada para que lo haga valer en la vía y el modo pertinentes.

805
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z | D E RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

(Salvo prueba en contrario); en todo caso, la posición de la vertiente prevalece

sobre todos los demás indicios192.
En la exposición de motivos del artículo en comentario se expresa que “se
tuvo dos reglas para elegir: la tradicional o sea exigir que el propietario se vea
obligado a probar su derecho de propiedad; y la forma moderna y práctica: que
la presunción de medianería no es aplicable cuando hay “signos evidentes” que
demuestran la propiedad individual de la pared”193. Sin embargo, el Código ha
adoptado la regla de presunción de comunidad de la pared, cerco o zanja divi­
sorios. La presunción es iuris tanto, puesto que el propietario puede desvirtuar
la presunción de comunidad probando su propiedad exclusiva sobre la pared,
cerco o zanja divisoria .

2. Obtención de la medianería

A r t íc u lo 9 9 5 . - S i la p a r e d q u e sep a ra los p r ed io s se h a leva n ta d o en

terren o d e un o d e ellos, e l vecin o p u e d e o b ten er la m ed ia n ería p a ga n d o
la m ita d d e l va lo r a ctu a l d e la o b ra y d e l suelo o cup a d o.
E n ta l ca so, p u e d e p e d i r la sup resió n d e to d o lo q u e sea in co m p a tib le co n
e l d erech o q u e le d a la m ed ia nería .

A n t e c e d e n t e s n o r m a t iv o s : C C 1936: art. 915.

Las palabras pared o muro son sinónimas. El muro divisorio es el paráme­

tro que separa dos inmuebles independientes, puede no ser medianero. Muro
medianero es el parámetro que pertenece en común a dos predios colindantes; la

1 9 2 M e s s in e o , M a n u a l d e D erech o ci vi l y co m er cia l , ob. cit., p. 537. C ó d ig o C iv il it a lia ­

n o . Artículo 8 8 1 .- Presunción de propiedad exclusive del muro divisorio

Se presume que el muro divisorio entre los campos, patios, jardines o huertos pertenece
al propietario del fundo hacia el cual existe la vertiente y en razón de dicha vertiente.
Si existen saledizos, como cornisas, repisas y similares, o vanos que se adentran más allá
de la mitad del grueso del muro, y unos y otras resultan construidos con dicho muro,
se presume que éste corresponde al propietario de cuya parte los saledizos o los vanos se
presentan, aun cuando exista solamente alguno de tales signos. Si uno o varios de ellos
están de una parte y uno o varios de la parte contraria, el muro se reputa común; en
cualquier caso, la inclinación de la vertiente prevalece sobre todos los otros indicios.
19 3 M a isc h v o n H u m bo l d t , “D erechos reales”, ob. cit., p . 2 8 0 .
194 C ó d ig o C iv il y C o m e r c i a l a r g e n t i n o . Artículo 2 0 1 3 .- Prueba

La prueba del carácter medianero o privativo de un moro o la que desvirtúa las presun­
ciones legales al respecto, debe provenir de instrumento público o privado que conten­
ga actos comunes a los dos titulares colindantes, o a sus antecesores, o surgir de signos
materiales inequívocos. La prueba resultante de los títulos prevalece sobre la de los
signos.

806
 TÍTULO III LA PROPIE DAD

línea imaginaria que los divide pasa por su eje. Muro perimétrico es el parámetro
que cerca el perímetro de un predio sobre sus linderos195.
Si los dos propietarios vecinos ponen de acuerdo para construir la pared, el
cerco o la zanja o plantar el seto sobre la línea divisoria de sus predios, siendo los gastos
en común, ese muro, cerco o zanja tiene originalmente la condición de medianero.
Pero si la pared que separa los predios (pared de confín) ha sido cons­
truida por uno de los propietarios sobre su terreno, en el filo que coincide con
el límite separativo de ambos predios, y con su propio peculio, le pertenece en
exclusividad. Sin embargo, el vecino puede adquirir la copropiedad mediante
contrato. Producida la adquisición surge para el medianero adquirente el derecho
de servirse de la pared medianera, a cuyo efecto puede solicitar al medianero
transferente la supresión de todos aquellos elementos que de subsistir afectarían
el ejercicio de su derecho de copropietario. El art. 995, reproduciendo literal­
mente el art. 915 del Código de 1 9 3 6 '96, dispone: “Si la pared que separa los
predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la
medianería pagando la mitad del valor actual de la obra y del suelo ocupado.
En tal caso, puede pedir la supresión de todo lo que sea incompatible con el
derecho que le da la medianería”.
Es práctica común en las ciudades que los propietarios de predios colin­
dantes construyan sobre su respectivo terreno sus paredes que demarquen su
inmueble y lo delimite del inmueble o inmuebles vecinos. Es decir, los dueños
confinantes tienen el derecho de cercar sus predios con paredes construidas
exclusivamente sobre sus terrenos, de modo que el filo coincida con el límite
separativo, sin avanzar en los terrenos vecinos. E stas paredes son de propiedad
exclusiva del constructor. Si el vecino quiere adquirir la medianería sobre está
paredes debe ponerse de acuerdo con el propietario de la pared, si no hay acuer­
do no hay medianería, por lo que tendrá que levantar su propia pared, pues no
podrá utilizar la pared del vecino.
Como bien señala M a i s c h 197, “en la actualidad es muy difícil encontrar a
un propietario dispuesto a vender la mitad de su pared y lo que es más grave, la
mitad del terreno en que se levanta esa pared, pues al hacerlo disminuiría el área

195 Re g l a m e n t o N d e E d i f i c a c i o n e s . Capítulo VIII, Norma G 040. D efiniciones.

a c io n a l

196 C ó d ig o C iv il 1852. Artículo 1141.- Todo propietario puede edificar contra una
d e

pared medianera, o colocar en ella tirantes y vigas, hasta la mitad de su grueso, con tal
que no perjudique la pared. El que no contribuyo a la construcción de la pared media­
nera, debe, antes edificar contra ella, pagar la mitad del valor de la pared, hasta la altura
á que haya de levantarse el edificio.
197 M a i s c h v o n H u m b o l d t , “D erechos reales”, ob. cit., p. 281.

807
ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z j D E RE CHO S RE ALE S (T O MO II )

de su inmueble, tendría además que modificar sus escrituras y el correspondiente

registro y, por último, se vería obligado a cargar innecesariamente su propiedad
con la servidumbre que trae implícita toda medianería”.
Sin embargo, la doctrina mayoritaria sostiene que el propietario de la
pared está forzosamente obligado a perfeccionar el contrato de medianería con
su vecino. Citemos solo algunos autores: R j p e r t y B o u l a n g e r 198, interpretando
el art. 661 del Código francés199, sostienen que el propietario vecino tiene el
derecho de adquirir la medianería, aun contra la voluntad del propietario del
muro privativo. Hubiera sido absurdo que cada propietario hubiese sido obligado
a construir su propio muro en el límite extremo de su predio para adosarlo al
muro de su vecino. El art. 874 del Código italiano lleva por título: “ C o m u n id a d
fo rz o sa d e l m u ro q u e está in m ed ia to a l lin d ero ’. Sobre esta base legal, la doctrina
italiana sostiene que la ley facilita la obtención de la comunidad del muro, aun
cuando el otro copropietario, o sea el propietario exclusivo, se resista a conce­
derla (comunidad forzosa)200. L a f a i l l e 201 afirma que el propietario exclusivo de
un muro divisorio está obligado por ley a reconocer la medianería del lindero;
es sin duda una “venta forzosa”. A r i a s - S c h r e i b e r 202 afirma que esta figura se
parece al contrato forzoso; agrega que no se puede obligar al propietario que no
ha concurrido a la construcción de la pared a levantar una pared propia, lo que
significaría un derroche innecesario de energías y de inversión, pues al adquirir
la medianería pagando el valor actualizado de las obras y del suelo obtendrá el
derecho a utilizar la pared edificada por el vecino.
No compartimos la doctrina de la adquisición forzosa de la comunidad
de la pared del vecino, por cuanto es razonable que todo propietario puede
y debe alzar su propia pared divisoria sobre su terreno, haciéndolo a sus ex­
pensas. En estos tiempos resulta abusivo obligar al vecino para que venda la
mitad de su pared y la mitad del terreno sobre el cual la ha construido, lo que
implica una expropiación privada, la que está prohibida por él art. 70 de la
Constitución que establece que “a nadie puede privarse de su propiedad sino,
exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada

198 R ip e r t y B o u la n g e r , T rata do d e D erech o ci vi l según e l tra ta do d e P la niol , ob. cit., p. 305.

199 C ó d ig o C iv il f r a n c é s Artículo 6 6 1.- Todo propietario cuya casa está contigua a la
.
pared, tiene también la facultad de hacerla medianera en todo o en parte, reembolsando
al dueño del muro la mitad de su valor o la mitad de lo que importe la porción que se
desee convertir en medianera, y la mitad del valor del suelo sobre el que está edificada
la pared.
200 M e s s i n e o , M a n u a l d e D erech o ci vi l y co m er cia l , ob. cit., p. 538.

201 L a f a i l l e y A l t e r i n i , D erech o civil. T ra ta do d e los d erech o s rea les, ob. cit., p. 449.

202 A r i a s - S c h r e i b e r P e z e t , E x égesis d e l C ód igo C ivil d e 1 9 8 4 , ob. cit., p. 127.

808
 t ít u l o iíi l a pr o pi e d a d

por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya

compensación por el eventual perjuicio”. Más abusivo resulta aún obligar al
propietario de la pared a modificar las áreas y la titulación de su propiedad
como consecuencia de la enajenación forzada de la medianería, lo que implica
mortificaciones, gastos, pérdida de tiempo, sin ser indemnizado por ello. Por
ello, como sostiene M a i s c h , el art. 995 debió tener una redacción similar a
la del art. 963 del Código mexicano, el cual dispone que “e l p r o p ieta r io d e
una f i n ca co n tigu a a u na p a r e d d iviso ria q u e no sea co m ú n , sólo p u e d e d a r le este
ca rá cter en to d o o en p a rte, p o r co n tra to co n e l d u eñ o d e elld \ De este modo
si el propietario de la pared divisoria no quiere vender la medianería nadie
lo puede obligar. Sin embargo, este debe ser el sentido que la jurisprudencia
establezca para la norma del art. 995, con una interpretación de acuerdo con
la Constitución.
Para obtener la comunidad de la pared ajena de confín, existente en el
predio contiguo al propio, se debe pagar el valor actual: I o de la mitad de la pa­
red; y 2o de la mitad del terreno que soporta a la pared. El cálculo se hace sobre
el valor actual (al día en que se hace la adquisición de la medianería).
Las paredes construidas en las zonas de confín entre inmuebles pertene­
cientes a diversos propietarios son elementos que sirven para separar y distinguir
inmuebles contiguos. Son de propiedad exclusiva de los que las han construido
en el confín de sus predios, pero por ser medios de separación hay la posibilidad
de constituirlas en medianerías mediante contrato203 a iniciativa del vecino que
no ha participado en su construcción, ya sea mediante un contrato con el dueño
o, si este no se aviene a ello, mediante un juicio que se seguirá con tal objeto, o
sea, son figuras que participan de la naturales de las relaciones de vecindad, razón
por la que se Ies aplica el principio de im p r escr ip tib ilid a d de la acción concedida
al vecino para ejercer el poder de obtener la medianería, en cuanto tal poder es
una mera facultad de la cual se puede o no hacer uso.
F inalmente, en cuanto a la na tura lez a del derecho del propietario de
solicitar que su vecino le trasfiere la medianería de la pared que ha edificado en
el límite de ambos predios, diremos lo siguiente: La medianería está regulada
en el Subcapítulo VI, del Capítulo V Copropiedad, del T ítulo II Propiedad,

203 En el D erecho comparado hay legislaciones que establecen que la medianería también
se puede adquirir por usucapión. Por ejemplo, el artículo 2009 del Código Civil y Co ­
mercial argentino establece: “El muro construido conforme a lo dispuesto en el artículo
2008 es medianero hasta la altura de tres metros. T ambién es medianero el muro de
elevación, si el titular colindante de un derecho real sobre cosa total o parcialmente pro­
pia, adquiere la copropiedad por contrato con quien lo construye, o por prescripción
adquisitiva”.

809
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUF.Z | D E RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

del Libro V D erechos reales. De modo que no cabe discusión sobre naturaleza
jurídica de la medianería: es una forma especial de copropiedad caracteriza por la
indivisión forzosa y por la presunción de comunidad. En cuanto al derecho del
propietario de conminar a su vecino para que le transfiera la mitad de su pared
divisoria exclusiva, no existe acuerdo doctrinario: para algunos es una limitación
al derecho de propiedad, para otros es una venta forzosa, y otros sostienen que
hay algo de venta y algo de expropiación204. E n nuestra opinión, el acto jurídico
de transferencia de la medianería es una compraventa que requiere el acurdo de
ambas partes: del dueño exclusivo de la pared y del propietario vecino interesado
en la adquisición. E n tal virtud, el único que puede usar la facultad de adquirir
la medianería es el propietario del predio vecino.
Sin embargo, en la doctrina se reconoce que tiene el mismo derecho el
usufructuario, pero no el arrendatario por tener solamente un derecho personal
de goce205. No participamos de esta idea, por cuanto el usufructuario confiere
solamente el derecho de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno, y
como tal no puede adquirir la medianería sin autorización del nudo propietario.

3. Uso de la pared medianera

A r t íc u lo 9 9 6 . - T odo co lin d a n te p u e d e co lo ca r tira ntes y viga s en la

p a r e d m ed ia n era , y servirse d e ésta sin d eterio ra rla , p e r o no p u e d e a b rir
en ella ven ta na s o cla ra b oya s.

A n t e c e d e n t e s n o r m a t iv o s : C C 1852: art. 1141; C C 1936: art. 914.

La medianería puede ser origina ria si los dos propietarios de mutuo acuerdos
construyeron la pared sobre la franja limítrofe del terreno de ambos, compartiendo
los gastos; o puede ser so b revin ien te cuando la pared ha sido levantada por uno de
ellos en su propio terreno y con su propio peculio, y luego transfiere a su vecino
la medianería, previo pago de la mitad de la obra y del suelo ocupado. En ambos
casos, la medianería es un tipo especial de copropiedad que genera iguales derechos
y obligaciones para ambos copropietarios colindantes (medianeros).
Cada copropietario colindante está facultado para servirse de la pa­
red medianera, en todo su espesor y altura, para todos los usos a que está
destinada según su naturaleza, sin necesidad del consentimiento del otro
colindante, y siempre que no altere su destino ni perjudique el interés de

204 La f a il l e y A l t e r in i, D erech o civil. T ra ta do d e los d erech o s rea les, o b . c it., p . 45 0 y ss.

205 R ipe r t y Bo u l an g e r , T ra ta do d e D erech o ci vi l segú n e l tra ta d o d e P la niol, o b . c it., p.

306. A r ia s -Sc h r e ib e r Peze t , E x égesis d e l C ód igo C ivil d e 1 9 8 4 , o b . c it., p . 127.

810
 TÍTULO III LA PROPIEDAD

su vecino206. Así, puede colocar en la pared medianera tirantes, vigas, insta­

laciones de agua y desagüe, instalaciones eléctricas, de gas, de ventilació n,
de climatizació n, colgar pinturas, aparatos de televisión, abrir armarios con
tal que no cause perjuicio al vecino o la pared, etc. Pero no puede abrir en
ella ventanas o claraboyas; para establecer servidumbres de luz mediante
ventanas o claraboyas en beneficio de terceros se requiere el consentimiento
de ambos copropietarios colindantes. El art. 99 6 , repetición literal del art.
914 del Código de 193620 , señala: “T odo co lindante puede colocar tirantes
y vigas en la pared medianera, y servirse de ésta sin deterio rarla, pero no
puede abrir en ella ventanas o clarabo yas”.
El copropietario puede servirse de la pared medianera sin estorbar el
ejercicio de iguales derechos a su vecino.
El uso de la pared medianera debe ser de acuerdo con su naturaleza y
destino. Por ejemplo, no se podría apoyar sobre ella un edificio que requiere
mayor resistencia.
De acuerdo con la norma del art. 996, el copropietario puede introducir
tirantes y vigas sobre todo el espesor de la pared medianera, sin comprometer
su solidez, ni perjudicar al vecino. En el D erecho comparado hay legislaciones
que permiten colocar tirantes solamente hasta la mitad del espesor de la pared
medianera208.

4. Edificación de la pared medianera

206 E s b o s o d e C ó d i g o C i v i l . Artículo 4 3 91 .- La medianería de la pared o muro da de­

recho a cada uno de los condominos, no sólo para todos los usos compatibles con el
destino de su construcción (art. 4351) como para realizar a su costo en todo su espesor
y altura cualquier obra nueva sin dependencia del consentimiento del otro condómino
(art. 4 3 5 0 ), con tal que: 1. No lo estorbe en el ejercicio de iguales derechos; 2. No lo
perjudique de ningún modo.
207 C ó d i g o C i v i l d e 1936. Artículo 91 4.- Todo colindante puede colocar tirantes, vigas
en la pared medianera, y servirse de esta sin deteriorarla, pero no puede abrir en ella
ventanas o claraboyas.
208 C ó d i g o C i v i l m e x i c a n o . Artículo 96 9.- Cada propietario de una pared común podrá
usar de ella en proporción al derecho que tenga en la comunidad; podrá, por tanto,
edificar, apoyando su obra en la pared común o introduciendo vigas hasta la mitad de
su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás copropietarios.
En caso de resistencia de los otros propietarios, se arreglarán por medio de peritos las
condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique los derechos de aquéllos.

| 811
ANÍBAL T O RRE S VÁSQUE Z DE RE CHOS RE ALE S (T O MO II)

A r t íc u lo 9 9 7 . - C ua lq uier co lin d a n te p u e d e leva n ta r la p a r e d m ed ia nera ,

sien d o d e su ca rgo los ga sto s d e la rep a ra ció n y cu a lesq u iera otros q u e
ex igiera la m a yo r a ltura .

A n t e c e d e n t e s n o r m a t iv o s : C C 1852: art. 1142; C C 1936: art. 914.

Cada copropietario colindante puede aumentar la altura o profundidad de

la pared medianera, a su costa, sin requerirse de autorización del otro colindante,
y siempre que del ejercicio de este derecho no resulte peligro para la solides de
la pared o daño para el vecino.
El art. 1142 del Código de 1852 dispuso: “Cualquiera puede, a su costa, levan­
tar más la pared medianera; siendo de su cargo los gastos de reparación, y cualesquier
otros que exigiere la mayor altura”. El art. 916 del Código de 1936 repitió este texto
al señalar: “Cualquier colindante puede levantar la pared medianera, siendo de su
cargo los gastos de la reparación y cualesquiera otros que exigiere la mayor altura”.
Este texto es repetido exactamente por el art. 997 del Código vigente.
Como ocurre con toda edificación, su modificación o destrucción, para
el alzamiento de la pared medianera se debe recabar previamente la licencia del
Municipio respectivo.
Como en estos tiempos, por la falta de terrenos urbanos para construc­
ciones, se viene incrementando aceleradamente las edificaciones en el subsuelo
(sótanos, estacionamientos, centros comerciales, etc.), el artículo en comentario
debe interpretarse extensivamente para comprender no solamente la prolon­
gación de la pared medianera en altura, sino también en profundidad209.
La prolongación de la pared en altura o profundidad debe realizarse con
la diligencia adecuada, sin causar mayores perjuicios al vecino que no sean las
meras molestias derivadas de la construcción. Con la prolongación de la pared
no se puede afectar las servidumbres de luz, vista, de paso que tenga el colindante
vecino o de terceros.
La norma no especifica ¿a quién pertenece la mayor altura o profundidad
de la pared? Sin duda es de propiedad exclusiva del que la construye, admitir
lo contrario sería favorecer el enriquecimiento indebido que la ley prohíbe (art.
1954). E mpero, el vecino tiene el derecho de obtener la medianería pagando la
mitad del valor de la de la obra (art. 995); a partir del momento en que adquie­

209 C ó d ig o C iv il y C o m e r c ia l a r g e n t in o . Artículo 2 0 22 .- Prolongación del muro

El condómino puede prolongar el muro lindero en altura o en profundidad, a su costa,
sin indemnizar al otro condómino por el mayor peso que cargue sobre el muro. La
nueva extensión es privativa del que la hizo.

812
 TÍTULO III LA pr o pi e d a d

re la medianería puede colocar tirantes, vigas en la nueva pared prolongada en

altura o en profundidad, y servirse de ella sin deteriorarla, pero no puede abrir
ventanas o claraboyas (art. 996).
Hay que preguntarse ¿qué sucede cuando la pared medianera no puede
resistir la mayor elevación? Como el Código no contiene una regla al respecto,
será necesario ponerse de acuerdo con el copropietario vecino, y si no se puede
llegar a un consenso, resolverá el juez. En la legislación comparada hay Códigos
que facultan al copropietario a demoler la pared para reconstruirla a mayor altura
y solidez. Mencionemos dos ejemplos:
Código Civil mexicano: Art. 966. “Si la pared de propiedad común
no puede resistir a la elevación, el propietario que quiera levantarla tendrá la
obligación de reconstruirla a su costa; y si fuere necesario darle mayor espesor,
deberá darlo de su suelo”.
Código Civil y Comercial argentino: Art. 2024. “Reconstrucción. El
condómino puede demoler el muro lindero cuando necesite hacerlo más firme,
pero debe reconstruirlo con altura y estabilidad no menores que as del demolido
[ ...]”. Art. 2025. “Utilización de superficie mayor. Si para la reconstrucción
se utiliza una superficie mayor que la anterior, debe ser tomada del terreno del
que la realiza y el nuevo muro, aunque construido por uno de los propietarios,
es medianero hasta la altura del antiguo y en todo su superior”.
La interpretación correcta del art. 997 debe ser en el sentido de que si el co­
lindante quiere levantar una pared de mayor solides está facultado para demoler la
existente con la obligación de reconstruirla con mayor altura y estabilidad, y si necesita
de una superficie mayor que la anterior, debe tomarla del terreno de su propiedad.
Si para levantar una pared más alta hay que demoler la existente, requirién-
dose para la reconstrucción una mayor superficie, está será tomada del terreno del
propietario que la realiza. Una vez levantada la nueva pared, esta será medianera
hasta la altura o profundidad de la antigua construcción y en todo su espesor.
Los gastos de conservación, reparación y cualquier otro que exigiere la
mayor altura de la pared son de cargo de quien la construye.

5. Cargas de la medianería

Artículo 9 9 8 .- L os co lin d a n tes d eb en co n tr ib u ir a p ro rra ta p a ra la

co n serva ció n , rep a ra ció n o reco n stru cció n d e la p a r e d m ed ia n era , a no
ser q u e r en u n cien a la m ed ia nería , h a ga n o no uso d e ella .

A n te c e d e n te s n o r m a t iv o s : C C 1852: art. 1139; C C 1936: art. 913.

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ANÍBAL TO RRE S VÁSQUE Z | DE RE CHO S RE ALE S (T O MO II)

Los colindantes están obligados a pagar por mitad los gastos de manteni­
miento, reparación o reconstrucción de la pared medianera, hagan o no uso de
ella. Si uno solo de ellos ha realizado dichos gastos tiene derecho a ser reembol­
sados por el otro. E ste puede liberarse de pagar renunciando a la medianería.
El art. 998, reproducción literal del art. 913 del Código de 1936, prescribe:
“Los colindantes deben contribuir a prorrata para la conservación, reparación o
reconstrucción de la pared medianera, a no ser que renuncien a la medianería,
hagan o no uso de ella”210.
T odos los copropietarios colindantes deben contribuir a prorrata a pagar
los gastos realizados en concepto de mejoras necesarias, para evitar la destrucción
o deterioro de la pared medianera, lo que importa que el que realizó la eroga­
ción tiene la acción de reembolso de la parte de los gastos que corresponden a
los otros colindantes. Por el contrario, las mejoras útiles y las de recreo que no
benefician al propietario colindante no confieren la acción de reembolso, poí­
no existir causa para ello. T ampoco hay acción de reembolso cuando la mejora
necesaria se debió a culpa o dolo de uno de los copropietarios.
El copropietario colindante requerido para el pago de los gastos originados
con la conservación, reparación o reconstrucción de la pared medianera, pue­
den liberarse mediante la abdicación de su derecho a la medianería, tanto en su
derecho a la obra como a la franja del terreno en que se encuentra asentada211.
No se puede admitir la renuncia del copropietario a la medianería cuando
la pared forme parte de la construcción de la que es dueño, lo que implica que
se está sirviendo de dicha pared, dado a que nadie se puede enriquecer indebi­
damente a expensas de otro (art. 1954). El condómino tampoco puede abdicar
cuando la reparación o reconstrucción de la pared se debe a un hecho propio.
El que ha renunciado a la medianería pueda readquirir en cualquier mo­
mento pagando el valor actual de la obra y del suelo ocupado (art. 995).
Si la pared es en parte medianera y en parte de propiedad exclusiva de uno
de los colindantes, solamente hay la obligación de asumir los gastos por mitades
entre colindantes en la parte medianera.
F inalmente debemos mencionar que las normas sobre medianería no son
imperativas, sino dispositivas o supletorias, de modo que rigen solamente cuando
no existe pacto en contrario de los colindantes.

210 Código Civil de 1852. Artículo 1 1 3 9 .-Todos los propietarios colindantes deben con­
tribuir a prorrata para la reparación de la pared, zanja o cerco medianeros.
211 Es de opinión contraria la doctora Lucrecia Maisch von Humboldt (ob. cit., p. 28 2),
quien afirma “pareciera ser que la interpretación correcta es que solo pierden la propie­
dad de la pared, conservando la del terreno”.

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