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Cla se N 38 Objetivos: Conocer las implicaciones de la promulgacin y derogacin de normas, en cuanto a su pertenencia al sistema jurdico y aplicabilidad a casos concretos Contenidos: Normas jurdicas. Las diferencias entre la pertenencia a un sistema y aplicabilidad a un caso concreto. Tiempo y validez (ALCHOURRON, Carlos y BULYGIN, Eugenio. Anlisis lgico y Derecho. Madrid, 1991, p. 195 - 214.) Trmino validez: es ambiguo, pudiendo hacer referencia a varios significados. El autor se remite a dos, muy importantes en la prctica del derecho y las teoras jurdicas: 1) Pertinencia 2) Aplicabilidad Una norma es vlida en el sentido de que pertenece a un sistema jurdico-> Concepto descriptivo y relativo de validez, es una relacin entre una norma y un sistema normativo, una norma puede ser vlida en un sistema, pero no en otro. Establecer los criterios de pertenencia de un sistema dado es un problema importante y difcil. Un criterio es la competencia de la autoridad que ha dictado la norma. A veces una norma es considerada como pertinente a un sistema si existe una prctica establecida de obedecer esa norma o cuando la norma en cuestin ha sido usada por los tribunales para justificar sus decisiones. Se dice, tambin, que una norma es vlida en el sentido de que es obligatoria o tiene fuerza vinculante. Esto, puede tener 2 significados: a) Significar una prescripcin de obedecer y aplicar la norma-> concepto normativo de validez. Es un concepto absoluto. Ella debe ser obedecida y aplicada. No es una proposicin, es una prescripcin. b) Ser una proposicin descriptiva que informa acerca de la norma, que es obligatoria de acuerdo a otra norma. En este sentido la norma es vlida en el sentido de que debe ser aplicada conforme a ella. Es un concepto de validez relativo y descriptivo. Tenemos, al menos, tres conceptos de validez: 1. Normativo 2. Descriptivo (pertenencia) 3. Descriptivo (aplicabilidad) No es fcil determinar cmo estn relacionados entre s los conceptos de pertinencia y aplicabilidad. Se precisa analizar ms el concepto de pertenencia. Es crucial tomar en cuenta el fenmeno de derogacin. Es conocido que las normas jurdicas pueden ser canceladas o derogadas. Una norma deja de pertenecer al sistema cuando es derogada. Si no fuera as se corre el riesgo de que los sistemas jurdicos sean incoherentes, pues el legislador al dictar una nueva ley, esta es incompatible con alguna norma anterior. De esta forma, un sistema jurdico se convierte en un sistema momentneo. Las expresiones sistema jurdico y orden jurdico se usan frecuentemente en un sentido ms amplio, para referirse a una secuencia temporal de diferentes conjuntos de normas. Sin embargo vale hacer precisiones: Sistema jurdico: Un conjunto de normas vlidas en un cierto momento conforme a algunos criterios de pertenencia en un cierto momento conforme a algunos criterios de pertenencia. Orden jurdico: secuencia de sistemas jurdicos. As, el orden jurdico es una familia de conjuntos de normas (sistemas jurdicos) Todos los sistemas momentneos dentro de un intervalo de tiempo pertenecen al orden. Qu normas son aplicables a un caso determinado?-> Pregunta relativa a la dimensin temporal de las normas. Tiempo externo y tiempo interno

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A veces el momento temporal de la introduccin de una norma puede ser fijado con gran precisin, como es en el caso de la legislacin. En cambio, en otras no hay un momento determinado, como es el caso de la costumbre, pero an en estas se pueden destacar dos momentos temporales. Lo mismo pasa con la derogacin de una norma (excepto si es una derogacin puramente formal, donde lo que se deroga no es la norma, sino la formulacin de una norma redundante), todo acto de derogacin conduce a un nuevo sistema. Si se sustituye una norma existente or una nueva, se hacen dos actos simultneo: 1) derogacin 2) promulgacin Esto es lo que ocurre, por lo general, en el caso de la legislacin. Tiempo externo: El intervalo entre estos dos momentos (entre que una norma es introducida y/o eliminada). A cada intervalo del tiempo externo corresponde un sistema jurdico. As, dos sistemas consecutivos nunca son idnticos, pero sistemas no consecutivos pueden no ser distintos, aunque suelen ser diferentes. Debemos distinguir entre la existencia de una norma en un sistema, donde existencia significa pertenencia al sistema en cuestin, y existencia de una norma en el orden jurdico; aqu existencia significa pertenencia a algn sistema de ese orden. Las normas tambin se refieren a acontecimientos temporales. El tiempo en que los distintos acontecimientos relevantes para un caso tienen lugar, es determinante de la aplicacin de las normas a ese caso. Tiempo interno de la norma: La secuencia de todos los momentos temporales en los que la norma es aplicable a algn caso. El tiempo de la norma es una funcin de su pertenencia a un sistema, el tiempo interno es una funcin de su aplicabilidad. El tiempo externo e interno de una norma no tiene porqu coincidir. - Norma que existe en un sistema, sin ser aplicable. Ej: El Cdigo Penal argentino fue promulgado el 29 de octubre de 1921, pero en virtud de su Art. 303 slo comenz a aplicarse seis meses despus. Durante este inrvalo el Cdigo Penal existi (perteneca a los sucesivos sistemas), pero no era aplicable a ningn caso (solo lo sera 6 meses despus de su promulgacin) - Norma aplicable en un tiempo, sin pertenecer al sistema que corresponde. Ej: Una ley derogada que todava es aplicable. Ej: cuando se debe decidir por un delito cometido mientras una ley estaba en vigor, aunque al momento de decidir ya no lo est. Criterios de aplicabilidad: Sistema correspondiente al momento presente. Ocupa una posicin privilegiada, pero vale hacer salvedades. Frecuentemente los jueces deben aplicar normas que ya han sido derogadas, pero que tienen aplicabilidad. Hay criterios de aplicacin que varan de una rama del derecho a otra y que generalmente estn en el derecho mismo. Ej: en el Derecho Penal argentino. El principio general que rige es el de la no retroactividad de la ley penal nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege. Significa que el derecho penal no debe ser aplicado a delitos cometidos antes del dictado de la ley que crea el delito. As, se aplica la ley que estaba en cuestin al momento de la comisin del delito, constituyendo un caso de ultractividad Esto deja de manifiesto la ambigedad del trmino vlido Pero hay otros principios que limitan la aplicabilidad de este principio general. Su aplicabilidad se reduce a la hiptesis en que una accin no estaba incriminada en el momento cuando fue realizada, pero es considerada delito por una ley posterior o cuando una ley posterior establece una pena mayor. qu ocurre si la ley posterior establece una pena menor?-> Segn el Cdigo Penal argentino, en esos casos de aplica la norma posterior. Eso significa dejar de lado el principio de la no retroactividad. Si en el intervalo entre la comisin del delito y el momento de dictar sentencia existi una norma que estableca una pena menor, es esta norma ms benigna la que debe ser aplicada, sin tomar en cuenta el que esa norma haya sido derogada antes de dictarse su sentencia. Sin embargo, hay una excepcin a la regla de la pena ms benigna en el caso de las leyes temporales/temporarias (leyes dictadas para un perodo limitado de tiempo que establecen la fecha de su propia expiracin). En estos casos se considera que los delitos cometidos durante el lapso en que la ley

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UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO 4 UNIDAD. LAS FUENTES DEL DERECHO I nt ro du cci n al e stu d io d e l d e re ch o. Cla se N 38 temporaria estaba en vigor deben ser penados de acuerdo a ella, aunque la sentencia tenga lugar despus de su expiracin y aunque la legislacin ordinaria (aunque fuera ms benigna) haya recuperado su validez. Lo que suena razonable, pues de otro modo la ley temporaria tendra muy escasa aplicacin. Combinando estos tres principios (1. Nullum crimen, el del art. 2 del CP-> no retroactividad y ultractividad y el de las leyes temporales/temporarias) obtenemos los siguientes criterios de aplicabilidad para la ley penal: a) Si al momento de realizarse la accin, sta no estaba incriminada, el acusado debe ser absuelto. b) Si la accin estaba incriminada, el juez debe comparar todas las leyes referentes a ella, que pertenecen a los diversos sistemas y a todos los sistemas que corresponden a todos los momentos temporales del tiempo externo desde el momento de la realizacin de la accin hasta el momento en que se dicta sentencia. c) Si la ley que corresponde al momento del delito es una ley temporal/temporaria, entonces esta ley debe ser aplicada con preferencia a todas las otras normas. d) Si este no es el caso, entonces la norma que establece la norma ms benigna debe ser preferida a las dems, aunque est ya derogada al momento de la sentencia. La promulgacin de una norma ms benigna con posterioridad a la sentencia del juez, obliga a reducir la pena aplicando la nueva norma, siempre que la pena no haya sido cumplida. Todas las normas que el juez debe tomar en cuenta, salvo la ltima, son normas derogadas al tiempo de dictarse la sentencia carece de toda relevancia para la eleccin del juez. Los criterios de aplicabilidad tienen que pertenecer al sistema que est en vigor en el momento en que el juez dicta la sentencia. Ojo: algunos criterios de aplicabilidad pueden existir sin ser aplicables. Hay criterios de aplicabilidad de un nivel superior, que regulan la aplicabilidad de los criterios de aplicabilidad. En toda rama del derecho hay algunos criterios de aplicabilidad ltimos y stos tienen que pertenecer al sistema presente. As, solo en este sentido el sistema actual ocupa un lugar de privilegio respecto de todos los sistemas de un orden jurdico. El juez tiene que identificar primero este sistema y especialmente sus criterios de aplicabilidad, si bien estos criterios lo remiten a menudo a normas que ya no son vlidas, que no pertenecen al sistema presente y que, no obstante, deben ser aplicadas. Los criterios de aplicabilidad pueden tener diferente origen: - Estar establecidos en una ley (ej: Art 2 CP Argentino) - En una constitucin (ej: principio nullum crimen) - Por la prctica judicial - Por la doctrina Cualquiera sea la fuente, ellos tienen la forma de directivas dadas a los jueces que establecen qu normas deben aplicarse en un caso dado. Son normas que se refieren a la aplicabilidad de otras normas que pertenecen a diferentes sistemas del mismo orden jurdico. Estas normas son meta normas que imponen deberes a los jueces de aplicar ciertas normas del primer nivel. Establecer deberes a cargo de los jueces no es la nica funcin de los criterios de aplicabilidad. Tales criterios identifican los momentos temporales a los que corresponden los sistemas que deben ser tomados en cuenta. El juez debe comparar las normas relevantes que pertenecen a todos esos sistemas para establecer cul de ellas ha de ser aplicada, decisin que se basar en sus relaciones jerrquicas. Principio lex posteriori derogat priori: da preferencia a una norma ms reciente frente a una ms antigua. Principio lex superior: principio de jerarqua. Principio nullum crimen: principio bsico del derecho penal, segn el cual no hay delito sin previa ley escrita y estricta (y que, en general, respete los requisitos de las leyes penales). Los criterios de aplicabilidad establecen ciertas relaciones ordenadoras e imponen a los jueces el deber de usar ciertas jerarquas con preferencia a otras. Podemos distinguir en ellos al menos 2 componentes: 1) Formulacin de una relacin jerrquica. 2) Una norma de nivel superior que impone el deber de elegir una jerarqua dada y, en consecuencia, aplicar la norma que resulte superior conforme a ese orden jerrquico. As, los criterios de aplicabilidad cumplen tres funciones:

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UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO 4 UNIDAD. LAS FUENTES DEL DERECHO I nt ro du cci n al e stu d io d e l d e re ch o. Cla se N 38 1) Fijan los momentos relevantes y as determinan qu normas deben compararse: las pertenecientes a los sistemas que corresponden a esos momentos 2) Establecen relaciones jerrquicas entre normas pertenecientes a sistemas distintos (del mismo orden jurdico). Son normas transitorias y asimtricas. 3) Imponen a los jueces el deber de aplicar aquella norma que resulte superior a las dems, de acuerdo a estas relaciones jerrquicas. El concepto de un sistema jurdico como un conjunto de normas es demasiado estrecho. - Normas de primer nivel (normas primarias en la terminologa de Hart): imponen deberes y prohibiciones a los sujetos jurdicos que les dan permisos o autorizaciones. - Normas de nivel superior confieren poderes, pblicos y privados, e imponen obligaciones a los jueces y otros funcionarios aplicadores del derecho - Normas de tercer nivel: regulan la aplicabilidad de las normas de segundo nivel. Un caso controvertido Hay criterios que en ciertas circunstancias otorgan preferencia a una norma anterior (derogada) frente a una perteneciente al sistema actual (caso de ultractividad de la norma) y en otras, normas que existen en un sistema actual deben ser aplicadas a casos que tuvieron lugar antes de que esas normas fueran promulgadas (retroactividad de una norma, ej: de la ley penal ms benigna). Para la aplicacin de estos principios existen diversos criterios. Alf Ross plantea el caso de la posibilidad de reformar la disposicin constitucional que establece el procedimiento para la reforma de la constitucin. Pareciera que el nico procedimiento para la reforma de la constitucin es el que establece la constitucin misma en el artculo en cuestin y puede este artculo ser reformado conforme al procedimiento establecido en l? Ross dice que el procedimiento de reforma no puede ser reformado mediante ese mismo procedimiento. Todo cambio de la regla de reforma debe ser considerado como un hecho originario de creacin de derecho y la validez de la nueva constitucin no puede derivarse de la constitucin anterior. Argumentos de Ross: - Si el artculo de reforma se aplicada a s mismo, sera auto referente, lo que se opone a un teorema lgico, conforme al cual las oraciones auto referentes carecen de sentido. - La reforma del artculo de reforma conforme a sus propias disposiciones lleva a una nueva contradiccin. Ross presenta un modelo de razonamiento jurdico, tomando como ejemplo el art. 88 de la Constitucin de Dinamarca. Infiere de este Como el significado del art. 88 es indicar la nica manera de que puede ser reformada la constitucin, en esta inferencia la conclusin se contradice con una de las premisas, lo cual es un absurdo lgico. El trmino vlido puede expresar tres conceptos distintos: 1. Pertenencia 2. Fuerza obligatoria 3. Aplicabilidad. La reforma de una constitucin puede constituir: 1. supresin de algn art. De la constitucin. Derogacin. 2. agregado de un nuevo art.. Promulgacin. 3. Supresin de algn art. Y agregado de otros (ej: reemplazo de los derogados)-> caso ms frecuente. Ac la expresin la constitucin es ambigua. Si se entiende por ella un conjunto de normas, entonces toda supresin y todo agregado de un artculo da lugar al cambio de la constitucin. En ese caso, por ej: La constitucin C deja de existir y da paso a la constitucin C1. Todo lo que hace falta para que una norma sea vlida en el sentido de pertenencia, es que haya sido creada de acuerdo a otra norma, el que sea derogada despus es irrelevante. Cuando Ross usa el trmino validez, en este contexto, lo hace en el sentido de validez normativa o fuerza obligatoria. Solo en ese sentido su esquema inferencial tiene aplicacin. Ross aplica la inferencia directiva o dentica.

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UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO 4 UNIDAD. LAS FUENTES DEL DERECHO I nt ro du cci n al e stu d io d e l d e re ch o. Cla se N 38 As si hay una contradiccin entre estas 2 normas, no es una contradiccin dentro de un sistema, sino entre dos normas que pertenecen a dos sistemas distintos. Salvedad: toda derivacin de este tipo supone la existencia continua de la norma superior. Decir que una inferencia lgicamente vlida en la que la conclusin contradice una de las premisas sea un absurdo, es exagerado. Se trata de una forma de razonar argumentum ad absurdum. Un argumento con una premisa falsa no es un argumento sano y en este sentido Ross tiene razn. Una vez que se distingue explcitamente entre las 2 constituciones en juego la pretendida contradiccin se desvanece. Derogacin y existencia La derogacin de una norma no la priva necesariamente de su aplicabilidad. Qu ocurre con su existencia o pertenencia? Si decimos que una vez derogada la norma deja de existir, esto significara la aplicabilidad de normas inexistentes. La respuesta es que la norma en cuestin no existe en el sistema correspondiente al momento de la decisin, pero s en el orden jurdico, pues ha pertenecido a algn sistema anterior. El hecho de que una norma derogada retiene todava su aplicabilidad es un argumento en contra de la tesis de la inexistencia. Una explicacin alternativa de los mismos hechos puede ser que una norma existe, mientras es aplicable. De esta forma la derogacin restringe la aplicabilidad de una norma, pro no la priva de sus existencia en el sistema. Solo cuando la norma derogada no tiene aplicacin alguna, deja de pertenecer al sistema en cuestin. As, las normas derogadas coexisten con las nuevas dentro del mismo sistema y como son normalmente incompatibles, los posibles conflictos son evitados mediante la asignacin de diferentes reas de aplicabilidad: las antiguas normas son aplicadas a un cierto tipo de casos, mientras que las nuevas normas son aplicadas a otros. De este modo, la existencia se convierte en una funcin de aplicabilidad, para saber qu normas perteneces a un sistema dado, hay que saber qu normas son aplicables. As, la existencia de una norma no comienza desde el momento de su promulgacin, sino de su aplicabilidad. Crtica: El concepto de existencia de un sistema, debe ser independiente del concepto de aplicabilidad y no una funcin de este ltimo. Si fuera as, tendr que aceptarse que la derogacin de una norma conduce a su eliminacin y que un sistema jurdico es el conjunto de todas las normas que han sido creadas vlidamente y no derogadas hasta ese momento. An si se aceptara que una norma existe en el sistema mientras sea aplicable a algunos casos, no podemos concluir que se trata de la misma norma la que sigue existiendo despus de la derogacin. Si hay casos en los una norma es aplicable y la otra no, las 2 normas no son idnticas, sino similares. La diferencia entre ambas est en el contenido del nuevo sistema (posterior a la derogacin). Pues el nuevo sistema no contiene la norma derogada y si una nueva norma reemplaza a otra derogada, entonces el sistema contiene esta nueva norma. Conclusiones: - Primer paso: identificacin de los sistemas relevantes. - Tomar las normas que pertenecen a todos esos sistemas y compararlos. Hay relaciones jerrquicas entre las normas, establecidas por los criterios de aplicabilidad. Estas son relaciones ordenadoras que indican la norma que es en algn sentido superior a la otra y en virtud de su transitividad (son transitorias y asimtricas) es posible distinguir la norma superior a todas las dems. - Hay normas (de un nivel superior) que regulan la seleccin, prescribiendo el deber de elegir ciertas relaciones jerrquicas y as preferir las superiores.

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