carolina fernández blanco

Esteban Pereira Fredes

(Eds.)

Derecho
y pobreza

CÁTEDRA DE CULTURA JURÍDICA

Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO
2021

437 DerechoPobreza.indb 5 23/9/21 13:20

 índice

Pág.

Presentación, Carolina Fernández Blanco y Esteban Pereira Fredes..... 13

1. Consideraciones generales sobre el derecho y la pobreza............... 13

2. Sobre el contenido de la obra............................................................... 15

El déficit de derechos como pobreza y el estado de de-

recho como superador de la pobreza, Carolina Fernán-
dez Blanco...................................................................................................... 21

1. Introducción............................................................................................ 21
2. ¿Qué pobreza?........................................................................................ 23
3. El déficit de derechos como pobreza................................................... 26
3.1. De capacidades a derechos y de derechos a capacidades...... 26
3.2. El derecho como condición necesaria para hacer realizables
las capacidades............................................................................. 31
3.2.1. Aspectos sustantivos del derecho que son condicio-
nes necesarias para las capacidades............................. 31
3.2.2. Aspectos estructurales del derecho que son funda-
mentales para acceder a las capacidades humanas:
el Estado de derecho....................................................... 33
3.2.3. Pero... ¿y si la posibilidad de que se cumplan los re-
quisitos del Estado de derecho depende de la ausen-
cia de pobreza?................................................................ 39
4. Una pregunta y dos conclusiones........................................................ 43
Bibliografía..................................................................................................... 45

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 8 índice

Pág.

Pobreza y Estado: Notas desde América Latina, Daniel

Mendonca....................................................................................................... 49
Bibliografía..................................................................................................... 60

Derechos sociales y pobreza. Algunas reflexiones des-

de las categorías de público y privado, Silvina Álvarez
Medina............................................................................................................ 63
1. Introducción............................................................................................ 63
2. Los derechos sociales............................................................................. 65
3. Los derechos frente a las categorías de lo público y lo privado...... 70
3.1. Esfera pública y privada............................................................. 70
3.2. Repensar la distinción público-privado desde una perspec-
tiva que propicie la autonomía de las personas...................... 74
4. Los derechos y la pobreza..................................................................... 77
Bibliografía..................................................................................................... 79

¿Incumbe al derecho privado la lucha contra la po-

breza?, Diego M. Papayannis.................................................................. 81
1. Introducción............................................................................................ 81
2. Distribución de bienes primarios y redistribución de recursos...... 84
3. ¿Debe el derecho privado ocuparse de la redistribución de la
­riqueza?................................................................................................... 89
4. De los bienes primarios a las capacidades......................................... 94
5. Las capacidades y el florecimiento humano...................................... 101
6. El derecho privado y la calidad de vida............................................. 105
6.1. Bienes inembargables.................................................................. 109
6.2. Bienes de dominio público......................................................... 112
6.3. Esquemas de cooperación y reciprocidad: servidumbres e
inmisiones.....................................................................................113
6.4. Derecho de admisión................................................................... 116
7. A modo de conclusión: el derecho privado y su ineludible
participación en la política pública..................................................... 123
Bibliografía..................................................................................................... 125

¿Cómo repensar la pobreza desde el derecho privado?,

Esteban Pereira Fredes................................................................................. 129

1. Introducción............................................................................................ 129
2. Derecho privado y los pobres.............................................................. 130
3. Fundamentos de la resistencia............................................................. 133
4. Del individualismo al derecho privado social................................... 141
5. Repensar el derecho privado................................................................ 150
6. Consideraciones finales......................................................................... 166
Bibliografía..................................................................................................... 167

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 Índice9

Pág.

Género, pobreza y derecho. El caso del trabajo domes-

tico no remunerado, Francesca Poggi .......................................... 171

1. Introducción............................................................................................ 171
2. Género y pobreza................................................................................... 172
2.1. Las concepciones de la pobreza................................................. 172
2.2. Los conceptos de género............................................................. 176
2.3. La pobreza como concepto «generizado»................................ 177
3. El caso del trabajo doméstico no remunerado................................... 179
4. El rol del derecho................................................................................... 182
4.1. La naturalización y devaluación del trabajo domestico en el
derecho..........................................................................................184
4.2. Objeciones y conclusiones.......................................................... 187
Bibliografía..................................................................................................... 189

«¡Porque eres mujer!» Trabajo invisible y feminización

de la pobreza, Susanna Pozzolo.......................................................... 193

1. Introducción............................................................................................ 193
2. Pobreza y mujeres.................................................................................. 194
3. ¿Tradición? Yo diría un tipo de mujer................................................ 196
4. Derechos de la mujer y desigualdad persistente............................... 198
5. Trabajo invisible..................................................................................... 199
6. Un desafío: ¿la igual división de las tareas domésticas entre los
sexos como derecho fundamental?..................................................... 204
6.1. La fuerza de la tradición............................................................. 205
6.2. Doble cargo y retórica de la familia........................................... 206
6.2.1. No hay igualdad si hay sexismo................................... 208
6.3. El valor del tiempo no es algo automático............................... 210
7. Conclusiones........................................................................................... 213
Bibliografía..................................................................................................... 216

Extrema pobreza y poder penal, Rocío Lorca................................ 221

1. Introducción: perspectivas para abordar la relación entre castigo

y pobreza................................................................................................. 221
1.1. Dos tipos de problema................................................................ 222
1.2. Pobreza y agencia......................................................................... 224
1.3. Pobreza y potestad punitiva del Estado................................... 225
2. Pobreza y legitimidad del poder penal: las teorías de la pena........ 226
2.1. Teorías consecuencialistas.......................................................... 226
2.2. Teorías de la retribución o del merecimiento........................... 227
3. Pobreza y legitimidad del poder penal: autoridad política............. 231

437 DerechoPobreza.indb 9 23/9/21 13:20

 10 índice

Pág.

4. Extrema pobreza, autoridad política y poder penal......................... 233

4.1. Una concepción mínima de autoridad...................................... 233
4.2. Dos concepciones de la extrema pobreza................................. 235
4.3. Extrema pobreza y autoridad política...................................... 236
5. Conclusiones........................................................................................... 239
Bibliografía..................................................................................................... 240

Entre el populismo y el elitismo penal: la creación de-

mocrática de leyes penales, Gustavo A. Beade........................ 245

1. Introducción............................................................................................ 245
2. Elitismo penal......................................................................................... 246
2.1. Expertos teóricos.......................................................................... 247
2.2. Expertos prácticos........................................................................ 249
2.3. El problema de los expertos....................................................... 250
3. El populismo penal................................................................................ 251
3.1. El problema del populismo penal............................................. 252
4. Lineamientos de un derecho penal democrático............................... 254
5. La autoridad del derecho penal y la desigualdad estructural......... 256
6. Comentario final..................................................................................... 259
Bibliografía..................................................................................................... 259

Pobreza como decisión político-jurídica: pobreza como

injusticia social, Silvina Ribotta....................................................... 263

1. Presupuestos de partida........................................................................ 263

2. El derecho definiendo a la pobreza..................................................... 265
2.1. De qué hablamos cuando hablamos de pobreza..................... 266
2.2. Pobreza y desigualdades económicas: un problema de
­justicia........................................................................................... 269
3. El derecho desvinculado de las necesidades básicas: derecho
­empobrecido........................................................................................... 274
3.1. La tensión necesidades y derecho............................................. 275
3.2. Concepto de necesidades que interpelan al derecho.............. 279
3.3. Una clasificación de necesidades para cuestionar las jerar-
quías del derecho......................................................................... 283
4. El derecho y la (des)igualdad de oportunidades.............................. 293
5. Desigualdades económicas como productoras de pobreza y el
derecho como posibilitador de injusticias sociales........................... 298
Bibliografía..................................................................................................... 304

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 Índice11

Pág.

El peso del deber de reducir la pobreza extrema glo-

bal, Francisco García Gibson..................................................................... 311

1. Introducción............................................................................................ 311
2. Deberes correlativos a derechos y no correlativos a derechos........ 313
2.1. Objeción libertaria........................................................................ 314
2.2. Objeción kantiana........................................................................ 316
3. Deberes que pueden respaldarse mediante la coerción y deberes
que no...................................................................................................... 318
4. Deberes perfectos versus deberes imperfectos................................... 321
4.1. Indeterminación versus discrecionalidad................................. 322
4.2. ¿Son indeterminados los deberes hacia los pobres glo­bales?.. 323
4.3. ¿Son discrecionales los deberes hacia los pobres globales?... 324
5. Conclusión.............................................................................................. 329
Bibliografía..................................................................................................... 329

La pobreza en el derecho procesal. Buscando un mar-

co teórico adecuado, Marco Segatti.............................................. 331

1. Introducción............................................................................................ 331
2. La obra académica y política de Franz Klein: una primera
­mirada...................................................................................................... 332
2.1. El contraste entre interés público e intereses privados: tres
tesis sobre el juicio civil............................................................... 333
2.2. ... y unas críticas........................................................................... 335
3. La nueva teoría económica del consumidor...................................... 337
3.1. Una interpretación idiosincrática (pero textual): la nueva
teoría del consumidor formulada por Gary Becker en tres
­pasos.............................................................................................. 337
3.1.1. La nueva teoría del consumidor: un comentario bre-
ve a su impacto sobre sus motivaciones teóricas........ 339
3.2. La nueva teoría del consumidor en el contexto procesal: tres
­observaciones............................................................................... 341
3.2.1. Primera observación: el derecho como commodity..... 341
3.2.2. Segunda observación: el derecho como capital.......... 343
3.2.3. Tercera observación: el derecho como factor de deri-
vación de las funciones de demanda........................... 345
4. Conclusión.............................................................................................. 347
Bibliografía..................................................................................................... 347

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 Presentación

1. Consideraciones generales sobre el derecho

y la pobreza

La relación entre derecho y pobreza es incuestionable, multifacética y

significativamente abarcadora. Sin embargo, solo en años recientes se ha
comenzado a estudiar y entender en sus diversas dimensiones y en los
diferentes niveles en que aquella tiene lugar. Desde hace algunas décadas,
principalmente la economía, a través del redescubrimiento del valor de las
instituciones, ha explorado algunas aristas de esta relación, especialmente
mediante el análisis de la práctica jurídica y el vínculo entre desarrollo e
instituciones (y de manera generalmente indirecta ha permitido relacionar
el derecho con la pobreza). En una sintonía similar esta vinculación ha sido
abordada desde estudios sociológicos, antropológicos e históricos, pero en
pocas oportunidades se la ha abordado desde el derecho. Lo que se propone
alcanzar este libro es ofrecer una aproximación más directa a la cuestión
de la pobreza desde una perspectiva estrictamente jurídica que no solo
describa las consecuencias de la práctica jurídica sobre la pobreza, sino
que promueva un análisis más profundo de sus estrechas interconexiones
teóricas y, en algunos casos, sobre el modo en que la práctica permite visi-
bilizar esas vinculaciones.
Los estudios jurídicos en el ámbito iberoamericano han centrado habi-
tualmente su atención en otros problemas emparentados con la pobreza:
el de la desigualdad y el de la capacidad autoritativa del derecho en con-
textos de extrema pobreza. En efecto, respecto de la cuestión de la des-
igualdad pareciera que las preocupaciones distributivas han sido menos
ajenas a los intereses de las y los juristas que aquellos vinculados estric-
tamente con la pobreza. Es posible hallar distintos trabajos que se ocupan
de examinar los efectos distributivos que tienen lugar a partir de reglas e
instituciones jurídicas. También se ha echado luz sobre cómo la toma de
decisiones en el derecho público y —quizá con menos nitidez— en el de-

437 DerechoPobreza.indb 13 23/9/21 13:20

 14 Carolina fernández blanco y Esteban pereira fredes

recho privado impacta en la situación de los grupos desaventajados. Del

mismo modo, las clásicas inquietudes iusfilosóficas acerca de por qué obe-
decemos al derecho y en qué contextos la normatividad o autoridad del
derecho se debilita han tenido su reflejo en el estudio de estas cuestiones y
su relación con la pobreza. En situaciones de pobreza extrema, se piensa,
es necesario revisar el deber de obediencia del derecho que les correspon-
de a quienes resultan afectados por aquella, tornándose pertinentes ciertas
formas de resistencia. La normatividad de lo jurídico se resiente. A su vez,
la legitimidad para imponer castigos penales en esta clase de contextos ha
sido puesta en duda en distintas ocasiones.
Frente a tal escenario, este libro busca articular un examen más aca-
bado acerca de la vinculación entre derecho y pobreza. Para ello, su dise-
ño sitúa la pobreza en diversas áreas del derecho, develando el lugar que
en ellas ocupa, las dificultades que pueden detectarse en su tratamiento,
así como las maneras en que debiere hacérsele frente. Sobre la base de la
complejidad y multidimensionalidad que caracteriza al fenómeno de la
pobreza, esta propuesta reúne una amplitud de reflexiones que conjugan
diferentes marcos teóricos y herramientas conceptuales para abordarlo.
Ello explica por qué las autoras y los autores que se congregan en esta obra
echan mano de esquemas que se han posicionado con anterioridad en los
estudios filosóficos sobre la pobreza —como tradicionalmente ocurre con
el «enfoque de las capacidades»— y, del mismo modo, acuden a literatura
que forma parte del bagaje conceptual propio de las respectivas zonas del
derecho desde las cuales escriben, poniéndola en diálogo directo con los
asuntos de la pobreza. El resultado es un acercamiento vigoroso, extenso
en ángulos de reflexión y rico en consideraciones jurídicas, mostrándose
pertinente para el tipo de problema que constituye la pobreza y el sinnú-
mero de desafíos que esta ofrece al derecho.
Una cuestión que permanece presente en los estudios sobre el fe-
nómeno de la pobreza es su relación con el de la desigualdad. A pesar
de que a menudo se les equipare, no media entre estas nociones una
verdadera conexión analítica. La pobreza es, en realidad, algo más bási-
co que la desigualdad  1. Es evidente que entre estas dos cuestiones hay
vinculaciones estrechas y que las soluciones a la primera pueden venir,
en muchas ocasiones, de la mano de mejoras en la distribución de los
recursos o las oportunidades. Sin embargo, esas conexiones no permiten
subsumir el concepto de pobreza en el de desigualdad ni a la inversa, ya
que hay situaciones en las que pobreza y desigualdad no recorren el mis-
mo camino. En China, por ejemplo, en las últimas décadas se redujo tan
significativamente la pobreza en términos de ingresos como se aumentó
la desigualdad; también es posible pensar la situación inversa: un país
con un alto coeficiente de desigualdad en donde una crisis económica
afectara a todos por igual generaría más pobres sin reducir la brecha
de la desigualdad. Chile, por su parte, ha experimentado desde décadas

1
  Iglesias Vila, M., 2005: «Justicia global y derechos humanos: hacia una ética de las prio-
ridades», Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 9: 53.

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 Presentación15

recientes una reducción de la pobreza que no ha ido de la mano con una

disminución de la desigualdad. Esta última, por el contrario, ha aumen-
tado. Esta diferenciación, que es clara para los organismos nacionales e
internacionales que se ocupan de medir la pobreza y la desigualdad, no
aparece como una distinción tan frecuentemente esgrimida en el ámbi-
to jurídico  2.
Por último, como explica Iglesias Vila, la escasez radical no debería
preocuparnos únicamente porque ejemplifica una situación de desigual-
dad de recursos injustificable o inaceptable. Lo que es inaceptable no es
que haya personas que están en una peor situación que nosotros. La po-
breza extrema tiene relevancia moral porque está relacionada con la digni-
dad humana, con la ausencia de las condiciones de agencia más mínimas,
con aquellas capacidades básicas que toda persona debe poder tener como
agente moral que posee un valor intrínseco, algo que está desvinculado
de la relativa situación de los otros  3. Por ello, la atención de esta obra se
focaliza principalmente en la pobreza antes que en la desigualdad, reafir-
mando que no existe una vinculación analítica entre ambos términos, pero
—aún más importante— echando luz sobre la cuestión sustantiva que
subyace a esta preferencia; a saber, que las consideraciones de la pobreza
son normativamente más decisivas que las ofrecidas por la desigualdad
cuando se trata del derecho.

2. Sobre el contenido de la obra

Los doce ensayos que componen este volumen dan cuenta de la pre-
tensión común de analizar dimensiones relevantes de la pobreza a partir
del fenómeno jurídico. La pobreza es tematizada en forma directa desde
distintas preocupaciones del derecho, transitando desde cuestiones con-
ceptuales e institucionales a exámenes provenientes tanto del derecho pri-
vado como público, cubriendo también consideraciones provenientes de
la perspectiva de género. Se trata de una obra colectiva en la que la pari-
dad de género entre las autoras y los autores que la componen se encuen-
tra reforzada con un equilibrio en el carácter de las aproximaciones que
son contempladas. Algunos de estos trabajos fueron presentados y discu-
tidos en el Workshop sobre Derecho y Pobreza que se celebró en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Girona durante los días 14 y 15 de febrero de
2019. La riqueza del diálogo que tuvo lugar entre los participantes de esta
actividad permitió refinar los ensayos y brindarles una calidad distintiva

2
 Así, por ejemplo, instituciones como la CEPAL, el Banco Mundial y el PNUD miden
separadamente la pobreza y la desigualdad. Mientras que la primera alude a las condiciones
mínimas que requieren las personas para forjar sus proyectos personales de vida, las cuales no
se reducen a los ingresos, puesto que incluyen dimensiones de agencia, educación, salud y tra-
bajo, entre otros elementos, la segunda hace referencia a la brecha que existe entre personas o
entre grupos sociales en términos de ingresos, acceso a oportunidades o servicios que brinden
bienestar. Véase, por ejemplo, https://www.cl.undp.org/content/chile/es/home/ourwork/povertyreduc-
tion/overview.html (última consulta realizada el 2 de marzo de 2020).
3 
Iglesias Vila, 2005: 53.

437 DerechoPobreza.indb 15 23/9/21 13:20

 16 Carolina fernández blanco y Esteban pereira fredes

que comparten los distintos trabajos que forman parte de esta obra. Así,
quien revise su contenido podrá acceder a una pluralidad de miradas que
se refleja en los trabajos que a continuación se reseñan.
Carolina Fernández Blanco inaugura el elenco de contribuciones
con un ejercicio teórico que busca reflexionar sobre la pobreza desde el de-
recho, entendiéndola en términos de un déficit de derechos y que posicio-
na al Estado de derecho como un instrumento crucial para su superación.
Esta visión es particularmente pertinente para el contexto político-jurídico
de América Latina. La autora echa mano del enfoque de las capacidades
para proponer su traducción al lenguaje de los derechos, posibilitando un
marco de mayor diálogo y efectividad en las demandas entre las personas
y los Estados. Su apuesta consigue amalgamar la pobreza en un sentido
multidimensional tanto con los derechos como con el derecho, atendiendo
a sus dimensiones sustantivas y estructurales.
El trabajo de Daniel Mendonca continúa en parte la línea del anterior
por sus preocupaciones acerca de América Latina, el Estado de derecho y
la relación entre derechos y pobreza. El autor, sin embargo, incluye tam-
bién preocupaciones sobre las posibles afectaciones a la democracia en
contextos de una fuerte incidencia de la pobreza, explicando que la situa-
ción de las últimas décadas en América Latina define una nueva realidad
sin antecedentes: la relación entre democracia, pobreza y desigualdad, ya
que por primera vez conviven estos tres fenómenos y la democracia en-
frenta el desafío de su propia estabilidad coexistiendo con los retos de la
pobreza y la desigualdad.
Silvina Álvarez Medina aborda la cuestión de la pobreza explican-
do, en primer lugar, las razones de la histórica desventaja de los derechos
sociales respecto de los derechos civiles y políticos. Además, presenta
los puntos de coincidencia entre ambos grupos de derechos y propone
una visión de los derechos sociales asociada a la esfera privada. Luego
se detiene en consideraciones sobre el tratamiento jurídico y político de
los ámbitos público y privado como categorías que estructuran los orde-
namientos jurídicos. Finalmente, se ocupa de los sesgos de las categorías
del liberalismo con relación a la autonomía de las personas, los debe-
res positivos del Estado y las personas en situación de pobreza. La tesis
central de este trabajo es que la postergación de los derechos sociales se
vincula con el protagonismo que en la teoría política y constitucional
ha tenido la esfera pública y, con ello, los derechos civiles y políticos,
en desmedro de los derechos sociales vinculados a la vida privada de
las personas.
Por otro lado, en el contexto del derecho privado, Diego M. Papa-
yannis se pregunta si acaso a esta área de lo jurídico le incumbe la lucha
contra la pobreza. Su respuesta se inclina por la afirmativa, analizando el
rol insustituible que desempeña el derecho privado en el mejoramiento
de la calidad de vida de las personas. Con anterioridad, el autor puso en
evidencia las cuestiones distributivas que necesariamente están en juego
en el derecho privado y en este lugar muestra la relevancia de la justicia
interpersonal para la calidad de vida. En la lucha contra la pobreza, la

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 Presentación17

labor del derecho público debe ser complementada por la ejercida me-
diante el derecho privado, porque el primero no es el único sector que
redistribuye recursos —ni el que necesariamente mejor lo hace— y, ade-
más, el derecho público no puede por sí solo mejorar materialmente la
calidad de vida de la comunidad. Para alcanzar este mejoramiento y, con
ello, contribuir a la lucha contra la pobreza debe atenderse al derecho
privado. La justicia interpersonal resulta tan indispensable como la jus-
ticia distributiva.
El trabajo de Esteban Pereira Fredes, que al igual que el anterior se
enfoca en el derecho privado, propone un cuestionamiento de las asun-
ciones que han impedido pensar acerca de la pobreza desde el derecho
privado. El autor juega con el título de su trabajo «Repensar la pobreza
desde el derecho privado» para proponer, en definitiva, un «repensar» el
derecho privado para romper con los obstáculos que han impedido un
acercamiento de esa disciplina jurídica al fenómeno de la pobreza. Para
ello, comienza explorando algunas ideas de Marx sobre el derecho para
reflejar las dificultades que afronta el derecho privado frente a problemas
sociales como la pobreza. Luego Pereira Fredes presenta el ejercicio de
«autocomprensión» del derecho privado formulado por E. Weinrib para
explicar cómo las asunciones que alejan al derecho privado de la pobreza
continuaron profundizándose; sin embargo, el trabajo presenta finalmente
nuevas caras o luces de las características definitorias del derecho privado
presentadas por Weinrib que permiten repensar el mismo para, a su vez,
repensar la pobreza.
Francesca Poggi abre el espacio de reflexión sobre género y pobreza
analizando las relaciones complejas y multiformes entre género, pobreza
y derecho, y centrándose en un caso concreto que analiza en profundi-
dad, el trabajo del doméstico no remunerado. La autora, luego de ana-
lizar los conceptos básicos de género y pobreza, se detiene en la tesis
según la cual la pobreza está conectada al género bajo muchos perfiles
para, a continuación, examinar esa conexión respecto del trabajo domés-
tico no remunerado. Su tesis central es que los altos índices de pobreza
femenina se ven influidos por la carga excesiva de trabajo doméstico no
remunerado. La parte final del trabajo se concentra en presentar y ana-
lizar los instrumentos jurídicos que pueden adoptarse para romper esa
conexión y mejorar la situación de la pobreza femenina. La propuesta
de Poggi es que una estrategia posible para erradicar los estereotipos
consiste en no incorporarlos y, por tanto, no reproducirlos en el derecho;
luego de ese ejercicio, la autora considera algunas posibles objeciones a
su tesis que refuta con agudeza.
Susanna Pozzolo, por su parte, continúa con la temática sobre género
y pobreza proponiendo inicialmente un enfoque crítico sobre el concepto
de personas o grupos vulnerables, entre el que se encuentran histórica-
mente las mujeres. Luego de recorrer diferentes concepciones sobre la po-
breza se inclina por un enfoque multidimensional en el que esta, además,
puede ser vista como un fenómeno variable y contextual. Sobre esa base
la autora realiza un profundo estudio de la llamada «feminización de la

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 18 Carolina fernández blanco y Esteban pereira fredes

pobreza», tras lo cual concluye que corresponde adoptar un concepto más

amplio de pobreza que sea interseccional e interrelacional. El trabajo analiza
con detalle las causas de la feminización de la pobreza, algunas de índole
cultural y otras vinculadas a la distribución desigual del trabajo domésti-
co no remunerado. Erradicar el fenómeno de feminización de la pobreza,
concluye Pozzolo, requiere un cambio en aquello que produce la subordi-
nación y, por tanto, en el derecho.
A su vez, desde el prisma del derecho penal, Rocío Lorca desarrolla
un profundo examen acerca de las maneras en que la teoría del derecho
penal puede abordar la pobreza, haciendo hincapié en uno de los prin-
cipales desafíos que esta ofrece a las prácticas punitivas estatales. En los
contextos de extrema pobreza, arguye la autora, no es posible justificar el
castigo, ya que la condición de pobreza socaba el vínculo político entre el
Estado y el individuo. La pobreza erosiona la legitimidad de la pena por-
que, en tal situación, el Estado carece de autoridad política sobre quien
castiga penalmente. Con base en la concepción mínima de la autoridad
esgrimida por Hobbes, muestra cómo se debilita el vínculo entre el Es-
tado y el individuo —y con ello la legitimidad de la pena— si el Estado
y el orden político e institucional producen o preservan condiciones de
extrema pobreza.
Gustavo A. Beade indaga algunos de los problemas que trae aparejada
la determinación de qué es parte del derecho penal, concentrándose en la
criminalización de conductas que tienen como destinatarios a los grupos
vulnerables. Según el autor, la participación ciudadana es determinante
para la legitimidad de las leyes penales, siendo posible cuestionar tanto
aquellas que carecen de participación democrática como las que la tienen,
pero de manera escasa. Es necesario resguardar a los grupos desaventa-
jados de dos riesgos distintos pero vinculados: el elitismo y el populismo
penal. Estos son especialmente lesivos en contextos de desigualdad es-
tructural porque el derecho pierde autoridad y, además, se incrementa la
desigualdad, afectando directamente a los pobres. De este modo, se perfi-
lan algunas ideas de un derecho penal democrático que están delineadas
a partir de la filosofía política republicana, estrechando el vínculo entre la
comunidad política y el derecho penal.
Silvina Ribotta comienza poniendo el acento en la negación que,
desde el derecho, la investigación, el debate y las políticas públicas, se
ha producido respecto del problema de la pobreza. Desde ese punto de
partida, la autora analiza la relación existente entre derecho y pobreza,
partiendo de la idea de que la pobreza es consecuencia de una determi-
nada organización desigualitaria de los recursos que se fortalece por un
modelo jurídico, político, económico y cultural. Luego de acercar una
posible definición de pobreza, Ribotta resalta que el derecho moderno
y democrático, compatible con los derechos humanos, legitima un sta-
tu quo desigualitario al reproducir un esquema jerárquico de derechos
desvinculado de las necesidades básicas como fundamentos de los de-
rechos. Desde allí argumenta que la pobreza expresa una de las mayo-
res injusticias sociales, vinculada empíricamente con las desigualdades

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 Presentación19

económicas, y en la cual el derecho cumple claros roles legitimadores y

reproductores de esa injusticia.
En el marco del derecho internacional, Francisco García-Gibson ana-
liza los deberes que tienen los Estados que cuentan con más ingresos res-
pecto de reducir la pobreza global. Estos deberes están tradicionalmente
comprometidos con dos asunciones que son sometidas a prueba. La prime-
ra es que los deberes de los Estados con los pobres globales son meramente
de asistencia, mientras que los deberes con sus residentes desaventajados
constituyen genuinos deberes de justicia. La segunda, en tanto, reside en
la afirmación según la cual los deberes de asistencia siempre tienen menor
peso que los de justicia. A partir de un cúmulo de criterios es evaluado el
contraste entre deberes de asistencia y deberes de justicia, mostrando en
qué sentido esta distinción no fundamenta la preeminencia que se le asig-
na a los deberes domésticos de los Estados en desmedro de los globales.
Los deberes positivos básicos de los Estados a favor de los pobres globales
tienen, como sugiere el autor, igual o mayor peso que los deberes hacia los
desaventajados domésticos.
Finalmente, Marco Segatti cierra el conjunto de ensayos preguntán-
dose cómo y de acuerdo con qué herramientas conceptuales y metodolo-
gías de análisis el derecho procesal puede ocuparse de la pobreza. El autor
acude para ello a dos insumos teóricos. Por una parte, la concepción de la
pobreza ofrecida por Franz Klein en la legislación austriaca de procedi-
miento civil promulgada a fines del siglo xix. Por otra, la reformulación
que efectuó Gary Becker de la teoría del consumidor durante el siglo xx.
De la mano del vocabulario de Becker, el autor enfatiza la relevancia del
concepto de «capital jurídico» para inquirir los efectos de la legislación
procesal en su acumulación, mantención y distribución. Este permite en-
mendar algunas ideas de Klein sobre el impacto de la regulación procesal
en las partes más pobres, así como develar su influencia en elecciones, vul-
nerabilidades y riesgos que pueden mejorar o empeorar las condiciones de
vida de las personas.
La diversidad de aproximaciones que incluye esta obra arroja luz acer-
ca de la complejidad del vínculo que media entre el derecho y la pobreza.
Como es posible apreciar, esta relación no se expresa de manera uniforme
ni se canaliza a través de una sola dirección. Su conexión debe ser desen-
trañada desde diferentes ángulos y dimensiones de análisis. Tomarse en
serio el fenómeno de la pobreza desde el punto de vista jurídico conlleva,
entre otras cosas, ampliar el marco de estudio y las herramientas disponi-
bles. Ello explica por qué hasta la publicación de Derecho y pobreza no es
posible hallar en el contexto jurídico iberoamericano una obra que conspi-
cuamente encarne el proyecto de articular un trabajo mancomunado para
abordar la relación entre esos términos.
En nuestra calidad de editores estamos profundamente satisfechos
con esta obra colectiva que hoy ponemos a disposición de la comunidad
académica y ciertamente agradecidos por el esfuerzo, compromiso y en-
tusiasmo que cada autora y autor depositó en su contribución. Gracias a
esto, las expectativas iniciales albergadas en el proyecto han sido del todo

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cumplidas, alentando a insistir en el porvenir con esta clase de esfuerzos.

El resultado alcanzado por este conjunto de reflexiones es alentador: a me-
dida que más nos adentramos en la conexión entre derecho y pobreza,
mayor profundidad se logra en nuestro conocimiento acerca de las cues-
tiones de pobreza. En ello reside, precisamente, una de las contribuciones
de indagar directamente la pobreza desde lo jurídico.

Girona y Santiago de Chile, septiembre de 2020.

Carolina Fernández Blanco

Esteban Pereira Fredes

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