Pleno.

Sentencia 299/2020
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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EXP N.° 02566-2014-PA/TC
AREQUIPA
LUIGI CALZOLAIO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 4 días del mes de octubre de 2018, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los señores magistrados Blume Fortini, Miranda Canales,
Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la
siguiente sentencia, con el abocamiento de los magistrados Ramos Núñez y Ferrero
Costa, aprobado en la sesión de Pleno del 27 de febrero de 2018. Asimismo, se agregan
los fundamentos de voto de los magistrados Blume Fortini, Miranda Canales y Ledesma
Narváez, y los votos singulares de los magistrados Sardón de Taboada y Ferrero Costa.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luigi Calzolaio contra la

resolución de fojas 109, de fecha 14 de marzo de 2014, expedida por la Segunda Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que declaró improcedente la
demanda de autos.

ANTECEDENTES

on fecha 27 de mayo de 2013, don Luigi Calzolaio interpone demanda de

contra EsSalud-Red Asistencial de Arequipa y la Dirección Regional de Salud
uipa. Solicita que se ordene a la demandada EsSalud-Red Asistencial de
uipa: a) entregar el medicamento Losartán conforme a lo recetado por el cardiólogo
en fecha 24 de mayo de 2013; ii) sustituir el medicamento ácido acetilsalicílico 100 mg
por la Aspirina 500 mg, conforme a lo recetado por el cardiólogo en fecha 24 de mayo
de 2013;iii) reprogramar la cita en enfermería del 27 de junio de 2013 para el 24 de
junio de 2013, conforme lo ha dispuesto el cardiólogo; iv) programar oportunamente la
cita en enfermería para el 23 de julio de 2013, conforme lo ha indicado el cardiólogo; y)
programar la cita en cardiología con el doctor Barragán en fecha cercana al 24 de agosto
de 2013; vi) reprogramar la cita del 25 de junio de 2013 en medicina general con fecha
inmediata para evitar el vencimiento del riesgo quirúrgico, conforme a lo dispuesto en
la Historia Clínica N° 242402: vii) cesar de inmediato los maltratos psicológicos a que
se ve sometido producto de la deficiente atención brindada; y, viii) superar todos los
obstáculos y barreras burocráticos que impiden una atención médica humana y
oportuna, y un trato digno.

Asimismo, solicita que la demandada Dirección Regional de Salud de Arequipa

cumpla con su deber de supervisar el eficaz funcionamiento del servicio de salud
prestado por la demandada EsSalud; disponiéndose además, en aplicación del artículo 8
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del Código Procesal Constitucional, la remisión de los actuados al Ministerio Público

por existir elementos de la comisión del delito de suministro infiel de productos
farmacéuticos tipificado en el artículo 294 del Código Penal; con la condena de costas y
costos. Alega la vulneración de sus derechos a la dignidad, a la integridad física y
psíquica, a la protección de la salud, a la seguridad social y al acceso a las prestaciones
de salud.

Manifiesta el recurrente que como asegurado de EsSalud, con fecha 24 de mayo

de 2013, obtuvo en el Policlínico Metropolitano de Arequipa un pase para ser atendido
por el cardiólogo, a fin de que se le practique el riesgo quirúrgico y pueda ser sometido
a la operación quirúrgica a la mama izquierda. Ello con el objeto de determinar el
stado en que se encuentra el cáncer; si las células cancerosas han llegado a los ganglios
linfáticos; cuántos de estos fueron afectados; y si el cáncer se encuentra contenido
dentro del ganglio linfático o si se ha extendido fuera de su cápsula exterior hacia el
tejido circundante. Empero, cuando pretendió obtener la cita para medicina general, a
efectos de que se expida la referencia que permita someterlo a la intervención, le
concedieron cita para el 27 de junio de 2013. Recuerda que ante su insistencia, le dieron
cita para el 25 de junio de 2013, cuando ya había caducado la vigencia de todos los
análisis efectuados en el riesgo quirúrgico. Por ello, tendría que iniciar nuevamente todo
el procedimiento previo a la intervención quirúrgica.

fiesta también que el día 25 de mayo de 2013, cuando se apersonó a la

del Policlínico Metropolitano para recoger los medicamentos recetados por el
o, le informaron que no tenían disponibles las 60 tabletas de Losartán
esarias para controlar la presión, y que, en lugar de las 30 pastillas de Aspirina 500
mg recetadas para prevenir complicaciones cardiológicas, le entregaron 30 comprimidos
de ácido acetilsalicílico de 100 mg.

El recurrente refiere además que darle una cita en enfermería para el 27 de junio
de 2013 afecta su derecho a recibir medicamentos oportunamente, porque la receta del
cardiólogo es de fecha 24 de mayo de 2013, y siendo su tratamiento mensual, se
encontrará algunos días sin tratamiento o tendrá que asumirlo bajo su costo. Añade que
la Dirección Regional de Salud de Arequipa incumple su obligación de supervisar la
atención brindada por EsSalud, contenida en los artículos 9 y 11 de la Constitución,
porque el día en que sucedieron los hechos no había en el Policlínico Metropolitano
algún funcionario de la Dirección Regional. Tampoco estuvo el funcionario encargado
de la Defensoría del Usuario, ni pudo acceder al Libro de Reclamaciones, por lo que no
hubo instancia o persona ante la cual efectuar su reclamo.

Los demandados no prestaron declaración alguna. Empero, cumplieron con

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contestar el pedido de información que les solicitó el Tribunal Constitucional conforme

se aprecia a fojas 17 y 44 del Cuaderno del Tribunal Constitucional.

El Segundo Juzgado Civil de Arequipa, mediante Resolución N.° 1, de fecha 3

de junio de 2013, declaró improcedente la demanda, tras anotar que existían otras vías
igualmente satisfactorias para la protección del derecho invocado.

La Sala revisora confirmó la apelada porque no se verificó la existencia de una

ituación de gravedad en la que se encontraran comprometidos también los derechos a
I vida y a la integridad física o psíquica del actor para que procediera el proceso de
paro, puesto que dicha parte no acreditó estar en una situación en extremo grave.

De otro lado, para la Sala revisora tampoco habría violación a los derechos de
Luigi Calzolaio si en su caso el demandante se ve obligado a adquirir los medicamentos
a su costo, o que las citas médicas se programen en las fechas en las que EsSalud cuente
con la disponibilidad para brindar la atención, más aún cuando entre la fecha requerida
por el recurrente y la fecha programada solo había tres días. Por tanto, a criterio de la
Sala revisora de la judicatura ordinaria, no fue desproporcionado ni excesivo el
perjuicio ocasionado en la atención de la salud del demandante. Por otra parte, esa Sala
estimó remoción de las barreras burocráticas que afectarían la atención oportuna
aba relacionada con la materialización de una política pública de salud, lo
odía ser dilucidado a través de un proceso constitucional.

En su recurso de agravio constitucional (a fojas 130), el actor reitera los

fundamentos de la demanda.

FUNDAMENTOS

Consideraciones previas

1. De los actuados del presente proceso, se aprecia que tanto en el primer como en el
segundo grado o instancia de la judicatura ordinaria han rechazado de plano la
demanda. Ahora bien, a juicio de este Tribunal Constitucional, las argumentaciones
de la apelada y la recurrida no justifican el rechazo liminar realizado, si se tiene en
cuenta que, conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal, el rechazo liminar
es una opción procesal a la que sólo cabe acudir cuando no existe mayor margen de
duda o discusión en torno a la presencia o configuración de una determinada causal
de improcedencia. Ello, sin embargo, no se observa en el caso de autos.
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Adicionalmente, y también en relación con la procedencia de la demanda, de autos

se advierte que se puso en conocimiento de la emplazada el recurso de apelación
interpuesto contra la resolución que rechazó liminarmente la demanda, conforme
consta de las cédulas de notificación de fojas 40 a 43, según lo dispone el artículo
47 del Código Procesal Constitucional. Asimismo, que las emplazadas cumplieron
con contestar el pedido de información que les solicitó el Tribunal Constitucional,
conforme se aprecia a fojas 17 y 44 del cuaderno del Tribunal Constitucional, con
lo cual se garantiza el derecho de defensa de los emplazados. De otra parte, se
verifica que se encuentra comprometida la salud del actor, quien estaría enfermo de
cáncer y otras graves dolencias. Por tanto, el presente caso debe ser resuelto de
anera urgente.

,,......_3. En atención a todo lo dicho, este Tribunal considera que, sobre la base de la
urgencia del caso, y en aplicación de los principios de economía y celeridad
procesal, deberá analizar la cuestión controvertida así como emitir un
pronunciamiento sobre el fondo, incluso y de manera excepcional sin vista de la
causa. Esto último conforme a la doctrina jurisprudencial que se désprende de las
SSTC Exps. n.°s 04096-2016-HC y 00828-2014-PA.

ei orio de la demanda

4101P1111e - te demanda de amparo tiene por objeto que se ordene a la demandada

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l it e medicamento
." ' ácido acetilsalicílico 100 mg por Aspirina 500 mg conforme a lo

I V recetado por el cardiólogo en fecha 24 de mayo de 2013; iii) reprogramar la cita en

enfermería del 27 de junio de 2013 para el 24 de junio de 2013, conforme lo ha
dispuesto el cardiólogo; iv) programar oportunamente la cita en enfermería para el
23 de julio de 2013, conforme lo ha recetado el cardiólogo; v) programar la cita en
cardiología con el doctor Barragán en fecha cercana al 24 de agosto de 2013; vi)
reprogramar la cita del 25 de junio de 2013 en medicina general, con fecha
inmediata para evitar el vencimiento del riesgo quirúrgico conforme a lo dispuesto
en la Historia Clínica N° 242402; vii) cesar de inmediato los maltratos psicológicos
a que se ve sometido producto de la deficiente atención brindada; y, viii) superar
todos los obstáculos y barreras burocráticos que impiden una atención médica
humana y oportuna, y un trato digno.

5. Asimismo, es también finalidad del presente amparo que la demandada Dirección

Regional de Salud de Arequipa cumpla con su deber de supervisar el eficaz
funcionamiento del servicio de salud prestado por la demandada EsSalud, y que,
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411/11 además se disponga, en aplicación del artículo 8 del Código Procesal
Constitucional, la remisión de los actuados al Ministerio Público, por existir
elementos de la comisión del delito de suministro infiel de productos
farmacéuticos, tipificado en el artículo 294 del Código Penal, con la condena de
costas y costos. El demandante alega entonces la vulneración de los derechos a la
dignidad, a la integridad física y psíquica, a la protección de la salud, a la seguridad
social y al acceso a las prestaciones de salud. Empero, siendo que en realidad la
pretensión se circunscribe a la falta de atención médica que el actor requiere para el
restablecimiento de su salud, ella debe ser analizada y resuelta sobre la base del
derecho a la salud.

lisis de la controversia

Contenido constitucionalmente protegido, autonomía y tutela judicial del derecho a la

salud

6. La salud puede ser entendida como el funcionamiento armónico del organismo,

tanto en el aspecto físico como psicológico. Constituye una condición
indispensable para el desarrollo y un medio fundamental para alcanzar el bienestar
ndividual colectivo. La Organización Mundial de la Salud (OMS) ha precisado,
e, que dicho concepto no se limita solo la ausencia de enfermedad, sino
a un estado de completo bienestar físico, mental y social.

que concierne al derecho a la salud, este comprende una serie de posiciones

usfundamentales, los cuales pueden ir desde el derecho a los servicios de salud
hasta el derecho a que los determinantes sociales no impidan el goce de una buena
salud (cfr. STC Exp. n.° 0033-2010-PI, f. j. 34).

En relación con el derecho a los servicios de salud, que tal vez es el ámbito más
distintivo de este derecho, el Tribunal Constitucional ha señalado que estos
servicios deben ser brindados de modo integral, es decir, "(...) con prestaciones
que supongan la promoción, prevención, recuperación y rehabilitación de la salud,
en condiciones adecuadas de calidad, oportunidad, aceptabilidad y accesibilidad
física y económica, en tanto elementos esenciales de la atención sanitaria" (STC
Exp. n.° 0033-2010-PI, f. j. 34.c). En este sentido, entonces, el contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la salud comprende el derecho a
recibir un servicio de salud otorgado de acuerdo a las características a las cuales se
acaba de hacer referencia.
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Por otra parte, este Tribunal ha tenido ocasión de referirse a la autonomía del
derecho a la salud con respecto de los derechos a la vida y a la integridad física y
psíquica (STC Exp. n.° 5842-2006-PHC). Al respecto, ha afirmado que "quizás
donde el Tribunal Constitucional ha de optimizar su posición es respecto a la
autonomía del derecho fundamental a la salud. Es cierto que suele estar
íntimamente relacionado con otros derechos o bienes jurídicos constitucionales,
pero no puede negarse que su contenido es especial, único, exclusivo y excluyente,
tal como se ha podido notar en el fundamento precedente.

De hecho, el derecho a la salud tiene sustento en el principio de dignidad del ser

humano [posición asumida en la STC Exp. n.° 3593-2005-PA], está íntimamente
conectado con el derecho a la vida, sobre todo con la vida digna [fundamento 28 de
la STC Exp. n.° 2945-2003-AA; además, fundamento 27 de la STC Exp. n.° 2016-
2004-AA y fundamento 43 de la STC Exp. n.° 3330-2004-AA], tiene una
vinculación irresoluble con el derecho a la integridad [fundamento 10 de la STC
Exp. n.° 05954-2007-PHC], y cuenta con un estrecho enlazamiento con el medio
ambiente [fundamento 2 de la STC Exp. n.° 2064-2004-AA, sobre todo en lo
relativo a la higiene ambiental]; pero igual debe permitirse su tutela independiente"
(f. j. 48).

I or se desprende que el derecho a la salud tiene una entidad y valor

n tal sentido, ni su carácter de derecho fundamental y ni su tutela
su vinculación con otros derechos fundamentales (por ejemplo con los
de abstención o de libertad). Por el contrario, del hecho de que la
ración o amenaza de violación al derecho a la salud implique la violación de
otros derechos podría tenerse en cuenta para calificar la gravedad de lo vulnerado o
amenazado, así como evaluar la importancia o también la urgencia que merece su
tutela.

12. Asimismo, como tiene señalado este Tribunal, la posibilidad de que el Estado
establezca un sistema sanitario constitucionalmente adecuado —es decir, en
condiciones de calidad, oportunidad, aceptabilidad y accesibilidad— depende de un
conjunto de decisiones de política institucional, las cuales deben definir, por
ejemplo, cómo se puede ampliar la oferta de establecimientos médicos
(disponibilidad), cómo se puede permitir que las personas de escasos recursos
accedan a los servicios de salud (accesibilidad económica), cómo es posible
impulsar y fortalecer la salud intercultural en nuestro país (aceptabilidad), y cómo
garantizar que los servicios médicos se brinden en condiciones adecuadas de
seguridad, oportunidad y profesionalismo (calidad) (cfr. STC Exp. n.° 3228-2012-
PA, f. j. 30).
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1 3 . Ahora bien, es dificil que todas las diversas exigencias derivadas del derecho a la
salud pueden cumplirse inmediatamente y al mismo tiempo. Al respecto, tanto la
limitada disponibilidad de recursos, como la gran cantidad de necesidades
insatisfechas y crecientes exigencias vinculadas con el derecho a la salud hacen que
en los hechos ese derecho sea susceptible de una concreción progresiva.

4. Sin embargo, de lo anterior no se desprende que, de algún modo, quede legitimado

el incumplimiento de este derecho o que pueda postergarse indefinidamente su
materialización. Lo que significa más bien es que su realización requiere, cuando
menos, de la adopción de medidas continuas y apropiadas —legislativas, económicas
y técnicas— cuyo objeto sea alcanzar progresiva o aumentativamente la plena
efectividad de todos los componentes de este derecho, tal como lo prescribe el
artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

De otro lado, también es claro que la realización de este derecho requiere que se
definan los medios apropiados para su realización, las prioridades entre los
diferentes componentes de este derecho, así como la profundidad y el momento en
que dichos componentes deben ser satisfechos. Estos elementos, en el marco de un
Estado Constitucional, son definidos por órganos políticos o de gobierno, con
competencia para decidir en este tipo de cuestiones, los cuales además cuentan con
la infor 'ón técnica y económica necesaria para poder adoptar decisiones
rente a ello, cabe preguntarse entonces cuál es el rol que puede asumir
ra constitucional en la tutela del derecho fundamental a la salud, en un
en el que existen, o deberían existir, políticas públicas que son
petencia de otros agentes.

6. Al respecto, y como es obvio, a la judicatura constitucional no le corresponde suplir

al legislador o a la autoridad de gobierno en la definición de las políticas públicas
orientadas a la satisfacción de los elementos integrantes del derecho a la salud, ni
en las decisiones que se adopten para hacer efectiva su realización. Ello, qué duda
cabe, involucraría una indebida intromisión en las competencias (deliberativas y
técnicas) constitucional o infraconstitucionalmente atribuidas a estos órganos.

7. No obstante lo anterior, también es cierto que dejar la suerte del derecho a la salud
únicamente en manos de quienes formulan y ejecutan las políticas públicas es
también inadecuado desde un punto de vista constitucional. Siendo así, este
Tribunal, en la misma línea de lo que señaló en casos anteriores debe plantearse los
alcances y límites razonables de su intervención con ocasión de realizar el control
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constitucional de las políticas públicas, sobre la base de un esquema que respete el

principio democrático y la separación de funciones.

Control constitucional de políticas públicas y la tutela judicial de derechos sociales

8. Por otra parte, sobre la base de calificada doctrina, y como ya hemos tenido ocasión
de esclarecer, el Tribunal Constitucional peruano viene señalando que, además de
sus competencias formales, cumple asimismo con algunas funciones o roles de
carácter material, y entre las cuales destaca su función vinculada a la "integración
social".

Sobre esta compleja función el Tribunal (STC Exp. n.° 03228 2012-PA, f. j. 36) ha
indicado que:
"[L'a labor de interpretación constitucional y control de constitucionalidad implica hoy
que un juez constitucional asuma labores de integración social, lo cual a su vez
involucra asumir tareas de cohesión (búsqueda de identificación de toda la ciudadanía
con la dinámica social, económica y política de su sociedad), inclusión (asegurar la
participación de toda persona en la sociedad en que vive, encontrando en esa sociedad
condiciones para el desarrollo de su proyecto de vida), reconciliación (resolución de
situaciones que han creado graves conflictos en una sociedad determinada) y
plasmación de un espacio en que se busca evitar a generación de nuevos conflictos
sociales".

n de ideas, los tribunales y las cortes constitucionales del mundo (así

cortes supremas o las salas que cumplen roles similares) en muchas
es se ven enfrentados a situaciones en los que . deben resolver de
idad de la Constitución, aunque un sentido no solo formal o
glamentarista, sino también atendiendo a consideraciones de carácter material y
atendiendo a la trascendencia de lo decidido.

21. Al respecto, este Tribunal ha precisado, refiriéndose al criterio de interpretación

constitucional de "previsión de consecuencias" (STC Exp. n.° 00025-2005-PI, f. j.
108), que:
"El principio de previsibilidad de las consecuencias de una sentencia constitucional
impone al Tribunal disponer que se adopten determinadas medidas para el tratamiento
de una consecuencia ocasionada por la sentencia constitucional, así como los principios
o parámetros constitucionales que han de regirlas.
Ello tiene lugar solo en el caso de que la consecuencia pueda ser eventualmente lesiva
de derechos o principios constitucionales, de modo que las medidas ordenadas estarán
orientadas a evitar tales consecuencias".
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. O también que (STC Exp. n.° 0005-2005-CC, f. j. 59):

"La función pacificadora de la jurisdicción constitucional obliga a esta a comprender
que nunca la pretendida corrección técnico-jurídica de una sentencia es capaz de
legitimarla constitucionalmente, si de ella deriva la inseguridad, la incertidumbre y el
caos social. De allí que sea deber, y no mera facultad del Tribunal Constitucional,
ponderar las consecuencias de sus resoluciones, de modo tal que, sin perjuicio de aplicar
la técnica y la metodología interpretativa que resulte conveniente a la litis planteada,
logre verdaderamente pacificar la relación entre las partes, y contribuir a la certidumbre
jurídico-constitucional e institucional de la sociedad toda".

23. En efecto, existen diversos ejemplos, en diferentes momentos de la historia y en

diferentes partes del orbe, en el que los tribunales y cortes han debido recurrir a
odos de resolver que inicialmente podían ser calificados incluso como atípicos.
stas soluciones planteadas por los tribunales y cortes constitucionales primero y
legitimadas luego se basan precisamente en el rol que les ha sido encomendado en
os Estados constitucionales. Así, tenemos, por mencionar únicamente ejemplos
muy conocidos en nuestro medio, a la creación jurisprudencial por parte de la Corte
Suprema estadounidense del control constitucional (judicial review) de leyes
federales con el caso "Marbury vs. Madison"; el surgimiento pretoriano del amparo
en Argentina a través de casos como "Siri" y "Kot"; la generación de "sentencias
interpretativas" o "manipulativas" por cortes constitucionales como la italiana, con
de permitir la subsistencia de leyes de modo compatible con la
n. También la creación, vía jurisprudencia de la Corte Constitucional
na, de la técnica de declarar "estados de cosas inconstitucionales", con el
de superar infracciones constitucionales de carácter estructural y de
sabilidad estatal; la creación de la doctrina del "bloc de constitutionnalité"
r parte del Consejo Constitucional francés, a través de la cual este amplía el
parámetro con el que cuenta para realizar el control de constitucionalidad, o
inclusive, y a mayor abundamiento, mecanismos como los de "supervisión de
cumplimiento" o las "reparaciones simbólicas", que utiliza a menudo la Corte
Interamericana de Derechos Humanos con miras a asegurar tanto la eficacia como
la integralidad de sus decisiones.

24. Todo lo mencionado en el fundamento anterior, si bien actualmente cuenta con

manifiesta legitimidad, en su momento fue objeto de críticas. Al respecto, tal vez
resultan menos polémicos los casos en los que los tribunales o cortes
constitucionales ejercieron dentro de estos nuevos escenarios sus funciones de
interpretar la Constitución y resolver procesos constitucionales; aunque puede
generarse mayor controversia cuando se trata de controlar actividades que
inicialmente aparecen como competencias de otros órganos constitucionalmente
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habilitados para esas tareas, como es el caso del control constitucional de las
políticas públicas.

5. Las políticas públicas, en tanto conjunto de medidas o acciones organizadas,

dirigidas a alcanzar un fin valioso, involucran el ejercicio de competencias por
parte de los poderes públicos, y pueden estar referidas, por ejemplo, a su diseño,
ejecución, evaluación y control. Cuando dichas políticas públicas se refieren a la
protección y promoción de derechos fundamentales, de ellas además puede
predicarse que tienen un doble carácter: por una parte, un alcance subjetivo,
referido al respeto u optimización de los derechos fundamentales de cada persona, y
a la vez uno objetivo, vinculado con el deber estatal de organizar todas las
estructuras públicas asegurándose las condiciones para el libre y pleno ejercicio de
los derechos promovidos.

26. Al respecto, el Tribunal Constitucional tiene resuelto precisamente que "las

políticas públicas que debe llevar a cabo un Estado exigen, desde promover la
existencia de medios organizacionales [...] pasando por medios procedimentales e
incluso legales, orientados a prevenir, investigar y reparar actos violatorios" de
derechos fundamentales (STC Exp. n.° 01776-2004-AA, f. j. 40). En similar
sentido, la Corte Interamericana, en el caso "Campo algodonero" (caso González y
as co, éxico, párr. 282) sostuvo que, para el caso concreto, "la ausencia de
general" constituyó "una falta del Estado en el cumplimiento general
ación de prevención".

len, pese a ser claro que en nombre de la tutela adecuada de los derechos
en formularse políticas institucionales, también es cierto que su elaboración y
cumplimiento plantean diversos retos. Por ejemplo, que todas las políticas estatales
no puedan cumplirse al mismo tiempo, debido a la limitada disponibilidad de
recursos y a la creciente cantidad de necesidades y exigencias sociales, por lo cual
se plantea la progresiva adopción de medidas apropiadas, con el objeto es alcanzar
de manera paulatina la plena efectividad de los derechos que cuentan con una
dimensión prestacional, como son por excelencia los derechos sociales.

8. Al respecto, suele entenderse que la forma en que estos derechos son realizados o,
en otras palabras, la manera en la que deben ser materializadas las políticas públicas
vinculadas con este tipo de derechos, es un asunto propio de los poderes públicos,
quienes no solo son las entidades constitucionalmente competentes para tomar esas
decisiones, sino quienes se encuentran asimismo en una mejor posición para decidir
sobre la oportunidad, la conveniencia, la legitimidad social y política, así como
corrección técnica de las medidas o acciones que deben llevarse a cabo.
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9. Ahora bien, de lo anterior no se desprende que los jueces constitucionales no deban

asumir algún rol en la concreción de los derechos prestacionales o sociales, de cara
a lograr su vigencia efectiva. Todo lo contrario.

0. Y es que, como el Tribunal Constitucional ya ha tenido ocasión de esclarecer en

diversas ocasiones (por todas: STC Exp. n.° 0014-2014-PI y otros (acumulados), y
STC Exp. n.° 03228-2012-AA) que, en su condición de órgano llamado a garantizar
la supremacía normativa de la Constitución y de los derechos fundamentales, se
encuentra habilitado para controlar las políticas públicas adoptadas por los órganos
competentes, de manera más cfara cuando estás responden (o debieran responder) a
la satisfacción de derechos sociales.

31. Ahora bien, es claro que al órgano de control de la constitucionalidad, en principio,

no le corresponde participar en el diseño de las políticas públicas, ni decidir cuál
opción es más adecuada que otra, no le corresponde priorizar metas ni fijar
cuestiones de conveniencia u oportunidad.

32. Como es obvio, a la judicatura constitucional no le corresponde suplir al legislador

o a la autoridad administrativa en la definición de las políticas públicas, pues ello
significaría violentar las competencias deliberativas y técnicas de los mencionados
órganos en la formulación y la materialización de dichas políticas.

siendo claro que es una exigencia constitucional controlar las políticas

entadas a la satisfacción de los derechos sociales y prestacionales,
n pendiente precisar cuáles son los alcances de dicho control, de tal forma
os tribunales no excedan sus competencias y la legitimidad de la que están
specialmente investidos.

4. En este orden de ideas, la intervención de la judicatura constitucional se justifica en

un marco respetuoso del principio democrático, el cual no puede estar orientado a
exigir por ejemplo que, con independencia de las circunstancias, se encuentren
satisfechos de una vez por todas todos los componentes del derecho prestacional, ni
a exigir perentoriamente específicas y exclusivas formas de satisfacción o
promoción. No le corresponde, en este sentido, fijar directivamente el desarrollo y
contenido de las políticas públicas.

35. En sentido contrario, lo que le corresponde es verificar si, por ejemplo, se viene
dando una dinámica de progresividad, examinar si las autoridades políticas han
desatendido sus obligaciones constitucionalmente establecidas de llevar adelante
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políticas o acciones orientadas a realizar el derecho a la salud, o tal vez fijar

algunos estándares mínimos de adecuación o aceptabilidad.

6. En este mismo orden de ideas, el Tribunal Constitucional previamente ha afirmado

que:
"[A]nte cuestionamientos de que una norma con rango de ley —que diseña e implementa
determinadas políticas públicas— haya violentado una 'norma directriz' de la
Constitución, este Tribunal se siente en la necesidad de advertir que la declaración de
invalidez de esta solo será admisible en aquellos casos en los que las acciones
implementadas contravengan manifiestamente la promoción del objetivo colectivo
señalado por la Constitución, o cuando las acciones adoptadas constituyan medios
absolutamente inidóneos para procurar en algún grado el objetivo identificado por la
Constitución y se encuentren, a su vez, prohibidos por otras "normas directrices" que
anida la misma Ley Fundamental. Puesto que en el ámbito de la justicia constitucional
no está en cuestión la corrección o eficacia de la medida empleada, bastará que la norma
enjuiciada no incurra en cualesquiera de los supuestos a los que acabamos de hacer
referencia, para declarar su validez" (STC Exp. n.° 00021-2010-A1, f. j. 71).

37. Igualmente, en la STC Exp. n.° 00033-2010-PI, este mismo Tribunal estableció
enfáticamente que, debido a que el deber de progresividad en la satisfacción de los
derechos sociales requiere la formulación de políticas públicas adecuadas por parte
del Estado, si bien en principio no podía controlarse constitucionalmente el
contenido de dichas políticas, cuando menos sí pueden evaluarse jurídicamente la
forma que adquieren dichas políticas o los requisitos que se deben cumplir para ser
consideradas como constitucionalmente adecuadas. Efectivamente, en dicha
te Tribunal señaló que:
ribunal recuerda que aun cuando las formas o medios empleados para avanzar
cobertura de aseguramiento de los afiliados independientes de EsSalud
tituye un asunto que corresponde elegir y definir a las autoridades políticas y
administrativas competentes, ello no priva de la competencia de los Tribunales para
controlar el cumplimiento o la eficacia del deber de progresividad: i) en primer
lugar, verificando la existencia de planes concretos, debidamente estructurados, que
se encuentren dirigidos a lograr la ampliación progresiva de la cobertura de salud de
los afiliados independientes de ESálud; ii) en segundo lugar, controlando la
realización de acciones concretas dirigidas a llevar dicho plan o programa al plano
de realidad, puesto que una prolongación indefinida en la ejecución de dicha política
afecta la eficacia del deber de progresividad ; iii) en tercer lugar, evaluando que
dichos planes hayan sido diseñados respetando un enfoque de derechos
fundamentales, esto es, que tomen en cuenta los niveles de protección mínimo de los
derechos y la protección de poblaciones especialmente vulnerables; iv) en cuarto
lugar, examinando la inclusión de indicadores de evaluación de los programas y la
transparencia en la rendición de cuentas, de modo que pueda verificarse, como lo
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exige el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, que el Estado ha destinado "hasta el máximo de los recursos disponibles"
para lograr progresivamente la satisfacción del derecho; y, finalmente, y)
controlando si en la elaboración y seguimiento de dicha política se han brindado
espacios de participación para la intervención y control de los ciudadanos,
especialmente de los grupos involucrados en dichas medidas.
Por tanto, aún cuando las autoridades políticas gocen de un amplio margen de acción
en la fijación de medios para la consecución de un nivel adecuado de disfrute del
derecho de acceso a los servicios de salud, existen ciertos requerimientos mínimos
que las autoridades deben cumplir y que es obligación de los jueces y tribunales
controlar.
En realidades socialmente desestructuradas como las nuestras, en donde la exclusión
del goce de los derechos para un amplio sector de ésta se encuentra largamente
asentada, es tarea de este Tribunal impulsar, corregir o encaminar el accionar de
dichas autoridades, a fin de evitar graves estados de insatisfacción de necesidades
básicas, que atenten directamente contra el principio de dignidad humana y el
carácter normativo de la Constitución".

38. Recientemente, y ya de modo más sistemático, este Tribunal ha planteado las

pautas o criterios que deben tenerse en cuenta para el control constitucional de las
políticas públicas (STC Exp. n.° 03228-2012-PA, f. j. 39), esto con base en criterios
expresamente incorporados en la jurisprudencia previa de este órgano colegiado
(cfr. STC Exp. n.° 00033- 2010-PI, f. j. 29; STC Exp. n.° 03228-2012-PA/TC, f. j.
39).

39J 1 respecto, podemos denominar a la sistematización de estas pautas como test

e • mínimo para el control constitucional de las políticas públicas.
este examen, la judicatura constitucional es competente para evaluar,
vel de órganos competentes, procedimientos y contenidos, lo siguiente:
Déficits de existencia: si se ha obviado la formulación de un plan o política que
enfrente determinado problema relativo a la salud.
Déficits de ejecución: si no se han realizado o materializado efectivamente los planes
adecuadamente formulados.
Déficits de consideración suficiente: en caso se haya desatendido las dimensiones o
principios relevantes del derecho a la salud en la formulación o implementación de
las políticas públicas pertinentes.
Déficits de respeto suficiente: que, a diferencia de los déficits de consideración,
aluden a trasgresiones graves o manifiestas del derecho a la salud. Los déficits de
respeto suficiente, a su vez, pueden ser déficits de violación manifiesta, en caso se
haya establecido políticas claramente contrarias a los principios que rigen el derecho
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a la salud; déficits de razonabilidad, si se han adoptado de medidas claramente

inconducentes; y déficits de protección básica o elemental, con respecto a políticas
insuficientes para el cumplimiento de determinados objetivos prioritarios de la salud.
Déficits de confrontación de problemas estructurales en salud: en caso no se haya
enfrentado asuntos que impiden la ejecución efectiva de las políticas públicas y
terminen generando resultados negativos en la salud. Estos, entre otros, pueden ser
déficits de participación política, si se ha adoptado una política pública en salud sin
permitir la participación de la sociedad civil o de los directamente afectados por ella;
déficits de transparencia, si no existe información pública actual y accesible sobre
las políticas públicas y su ejecución; déficits de control, si no se han establecido o
implementado debidamente formas supervisión o mecanismos de rendición de
cuentas respecto a las políticas implementadas; déficits de evaluación de impacto, si
se ha procedido sin establecer líneas de base o indicadores con enfoque de derechos
que permitan evaluar los impactos de la política pública en el goce efectivo del
derecho a la salud.

40. Se trata, como puede apreciarse, de un test mínimo o formal, en el medida en que
restringe la actividad de control constitucional tan solo a estos estándares básicos,
sin que corresponda a la judicatura constitucional fijar de inicio, y con carácter
perentorio, el contenido y desarrollo específico o máximo que le correspondería
tener a las políticas públicas que son objeto de evaluación. Ahora bien, es claro que
las situaciones de omisión y renuencia deberán evaluarse caso a caso,
correspondiendo seguramente adoptar en algún contexto fórmulas que contengan
plazos y metas, así como efectos en caso de incumplimiento.

Asimismo, ►odemos señalar que estamos ante un test de déficits, en la medida que
nt se pretende evaluar el incumplimiento o el cumplimiento deficiente de
li está'o ares arriba planteados, mas no los exactos contornos ni los posibles
Il ls
al c - s • e las políticas institucionales bajo examen.

,, ' ' . trata, por último, de un test deferente con los actores institucionales más
directamente involucrados con el establecimiento y la concreción de las políticas
1 públicas, el cual tiende a ser respetuoso de las competencias constitucionales
propias y ajenas, y sin claudicar en la tarea de realizar un control exigente, dirigido
a la satisfacción de los derechos sociales o prestacionales.

nálisis del caso concreto

3. En el presente caso, el actor es asegurado de EsSalud, pues tiene un tipo de seguro

obligatorio dependiente conforme al documento que obra a fojas 49 del cuaderno
del Tribunal Constitucional.
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4, Asimismo, el recurrente presenta una tumoración basal o de tumoración axilar

bilateral o fibriadenoma, conforme se demuestra con la documentación médica
obrante a fojas 36, 50, 52, 53, 55, 56, 57, 59, 63 y 66 del cuaderno del Tribunal
Constitucional. También presenta una fístula perianal, según la endoscopía que se
le practicó, la cual se observa del documento de fojas 77 del cuaderno del Tribunal
Constitucional, donde obra dicho diagnóstico. El recurrente requiere una operación
de fístula, según se ve de la hoja de referencia, las solicitudes de interconsulta, y la
solicitud de Sala de Operaciones presentada ante EsSalud; así como de la
autorización para operar, la orden de hospitalización y el documento denominado
evolución de enfermería corrientes de fojas 74, 75, 77, 78, 80, 81 y 83
respectivamente del cuaderno del Tribunal Constitucional. Además, el demandante
presenta páncreas atrófico y padece de enfermedad pulmonar obstructiva crónica, y
de proctitis crónica inespecífica reagudizada, lo cual le produce hemorragia,
hipertensión arterial, diabetes mellitus y trastorno glomerular, conforme se advierte
a fojas 64, 69, 79 y 125 del cuaderno del Tribunal Constitucional.

45. Sin embargo, no se advierte del informe ni de la documentación médica remitidos

por EsSalud a este Tribunal, de fojas 44 y siguientes del cuaderno del Tribunal
Constitucional, que al actor se le haya intervenido quirúrgicamente o que se le haya
practicado tratamientos médicos efectivos para curar dichas enfermedades; ni
tampoco que se le haya programado el riesgo quirúrgico.

464 or otra parte, no se observa de autos que la medicina Losartán, que según asevera
actor licitó a EsSalud para su tratamiento, no le haya sido otorgada
te por dicha entidad. Asimismo, y con respecto a su pedido de sustituir
ento ácido acetilsalicílico 100 mg por Aspirina 500 mg, conforme a lo
r el cardiólogo en fecha 24 de mayo de 2013 (a razón de media tableta,
último caso), este Tribunal debe señalar que en autos no ha quedado
creditado el incumplimiento o el cumplimiento insuficiente alegado por el
recurrente, máxime cuando se trata de a un mismo medicamento aunque en ,i
presentaciones diferentes.

47. En lo referido al pedido de reprogramación de la cita en enfermería del 27 de junio

de 2013 para el 24 de junio de 2013; de programación de la cita en enfermería para
el 23 de julio de 2013, conforme lo ha indicado el cardiólogo; de programación de
la cita en cardiología con el doctor Barragán, en fecha cercana al 24 de agosto de
2013; y de la reprogramación de la cita del 25 de junio de 2013 en medicina
general, con fecha inmediata para evitar el vencimiento del riesgo quirúrgico, de
acuerdo con lo dispuesto en la Historia Clínica N° 242402, se aprecia que tales
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fechas ya transcurrieron, por lo cual no se podría disponer lo solicitado. Sin

embargo, de lo anterior no se desprende que corresponda desestimar
inmediatamente el pedido del actor, pues nada obsta para que, en atención a las
actuales circunstancias del caso, se le programen las citas médicas de manera
oportuna.

8. Asimismo, tal como dice el informe cursado a este Tribunal por la Dirección de
Seguros, Referencias y Contrarreferencias de la Gerencia Regional de Salud del
Gobierno Regional de Arequipa, corresponde a la Superintendencia Nacional de
Aseguramiento en Salud (Susalud) registrar, autorizar, supervisar y regular las
instituciones administradoras de fondos de aseguramiento en salud, así como
supervisar las instituciones prestadoras de servicios de salud en el ámbito de su
competencia a tenor de lo previsto por la Ley N.° 29344.

49 Siendo así, la entidad demandada carece, pues, de facultades para la supervisión y

fiscalización de los servicios que brinda EsSalud, porque, según lo señalado por la
Ley N.° 29344 y su reglamento, las referidas funciones le competen a Susalud. En
este orden de ideas, la Dirección del Gobierno Regional de Arequipa no es la
encargada de supervisar el eficaz funcionamiento del servicio de salud prestado por
la demandada EsSalud, por lo que este extremo de la demanda debe ser
desestimado.

er e es responsabilidad de la Superintendencia Nacional de Aseguramiento

usalud, la supervisión de las actividades de los diferentes hospitales y
os de EsSalud, corresponde disponer que esta entidad supervise el
o del recurrente, y que supervise asimismo, de acuerdo con las
ciones que le han sido asignadas por la ley, en general todas las prestaciones
e salud que viene realizando EsSalud.

51. Finalmente, y en relación con el pedido de remisión de los actuados al Ministerio

Público, pedido destinado a que dicha entidad se pronuncie conforme a sus
atribuciones respecto a la presunta comisión del delito de suministro infiel de
productos farmacéuticos por parte de las emplazadas, este Tribunal considera que el
demandante tiene expedito su derecho a presentar directamente ante el Ministerio
Público una denuncia alegando la comisión del delito antes mencionado. En ese
sentido, conviene tener presente que, conforme se aprecia del Oficio N.° 686-2013-
3FPPD, el cual obra a fojas 38 del cuaderno del Tribunal Constitucional, ya existe
una denuncia interpuesta por el actor ante la Tercera Fiscalía de Prevención del
Delito por los hechos en cuestión.
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414PS
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52. Por lo expuesto, en suma, EsSalud deberá realizar todos los tratamientos y
diagnósticos necesarios al recurrente para que pueda ser intervenido
quirúrgicamente con el propósito de combatir o curar las enfermedades que padece.
Además, debe practicársele el tratamiento posoperatorio o, en su defecto, los
tratamientos imprescindibles para el restablecimiento de su salud. Asimismo, se le
debe proporcionar las medicinas que necesite atendiendo a lo prescrito por el
médico especialista, todo lo cual coadyuvará que cesen o se atenúen las aflicciones
sicológicas alegadas por el recurrente.

S ervisión de la presente decisión

53. En el presente caso, se verifica que existen problemas estructurales en el ámbito de

a prestación de los servicios de salud por parte de EsSalud, lo cual termina
ncidiendo de manera directa, negativa y sin justificación razonable en el contenido
nstitucionalmente protegido del derecho a la salud. Estas limitaciones, valga
precisar, que se ven corroboradas por anterior jurisprudencia de este Tribunal (STC
Exp. n.° 03228-2012-AA, STC Exp. n.° 03191-2012-AA, STC Exp. n.° 03962-
2010-AA). Con cargo a las precisiones que realizará la entidad pertinente
(Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud, Susalud) sobre el presente
caso, este Tribunal encuentra que, conforme al test para el control constitucional
de las políticas públicas (fundamento 39), existen déficits de ejecución, de
consideración suficiente, de protección básica, de control o de evaluación de
impacto en el ámbito de las políticas materializadas por EsSalud y su ejecución.

así, de conformidad con las atribuciones que le han sido conferidas por la
° 29344, y en el marco de los deberes estatales establecidos
titucionalmente, es necesario disponer que Susalud supervise todas las
prestaciones de salud que realiza EsSalud, con el propósito de que sean vencidos
todos los obstáculos y barreras burocráticas que impidan o limiten una atención
médica humana y oportuna, así como un trato digno de los pacientes y usuarios.

55. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de los mecanismos regulares de ejecución y
supervisión del cumplimiento de sentencias constitucionales.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere

la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA EN PARTE la demanda por haberse verificado la afectación

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del derecho fundamental del actor a la salud.

2. En consecuencia, ordenara EsSalud cumplir con realizar todos los diagnósticos y

tratamientos necesarios al recurrente para que pueda ser intervenido quirúrgicamente
a efectos de combatir o curar las enfermedades que padece. Además, disponer que
reciba el tratamiento posoperatorio o, en su defecto, ser sometido a los tratamientos
imprescindibles para el restablecimiento de su salud; asimismo, se le proporcionen
las medicinas que pudiera requerir.

3. Disponer que la Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud (Susalud)

supervise el tratamiento del recurrente y otros casos especialmente urgentes, como el
presente, en los cuales se aprecie que se obstaculiza la operación y suministro de
medicamentos de pacientes con enfermedades graves o terminales

4. Disponer que Susalud supervise todas las prestaciones de salud que realiza EsSalud
de acuerdo con las atribuciones que le han sido conferidas por la Ley N.° 29344, con
el propósito de que sean vencidos todos los obstáculos y barreras burocráticas que
impidan o limiten una atención médica humana y oportuna así como un trato digno.
Esto, ciertamente, sin perjuicio de los mecanismos regulares de ejecución y
supervisión del cumplimiento de sentencias constitucionales.

5. Declarar INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene.

Publíquese y notifíquese.

SS.

BLUME FORTINI

MIRANDA CANALES

RAMOS NÚÑEZ

LEDESMA NARVÁEZ

ESPINOSA-SALDAÑA BA ERA

Lo que certifico:
.
PONENTE //a--
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
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 • A Oft
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1 1 1 NII1 °1 II02566-2014-PARC
1 EXP
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LUIGI CALZOLAIO

FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ

En el presente caso, coincido con el sentido de la sentencia que declara fundada en parte
la demanda. No obstante, considero necesario efectuar las siguientes precisiones.

1. En primer lugar, debo señalar que en los fundamentos 12, 19, 30 y 38 de la

ponencia, se cita diversos argumentos de la sentencia emitida en el Expediente
3228-2012-PA, en el que yo formulé un voto singular; empero, dicho voto no
estuvo referido a aspectos vinculados al control constitucional de las políticas
públicas, sino a aspectos procesales relativos a la indebida acumulación de
pretensiones y a la falta de legitimidad para obrar de la demandada respecto a las
posibles afectaciones del derecho a la salud producto de la política de reuso
alegadas en dicho caso. Esta precisión la efectué también en el fundamento de
voto que emití en el Expediente 0008-2018-PI.

En ese sentido, reitero mi posición respecto al deber que tiene el Tribual

Constitucional de "controlar la legitimidad constitucional de las políticas
públicas e incluso la ausencia de estas, en el contexto de sus deberes de respeto y
garantía de los derechos", sin que por ello se ignore que, "en principio, no
participa en el diseño de las políticas públicas, no decide qué opción es mejor
que otra, ni prioriza las metas, pero, en todo caso, debe verificar que de la
aplicación de las mismas no surjan vulneraciones de derechos o que estos se
afecten por su omisión" (STC 0014-2014-PI/TC, 0016-2014-PI/TC, 0019-2014-
PI/TC y 0007-2015-PI/TC).

Por otro lado, debo hacer notar que en el fundamento 44 de la sentencia se hace
referencia a diversas dolencias que aquejaron al actor en periodos anteriores y/o
posteriores a la aparición del tumor axilar bilateral, esto es, el páncreas atrófico,
enfermedad pulmonar obstructiva crónica y proctitis crónica inespecífica
reagudizada; habiéndose precisándose, en el fundamento 45, que no consta que
se le haya practicado tratamientos efectivos para curar dichas enfermedades, ni
tampoco que se le haya programado riesgo quirúrgico.

Al respecto, considero necesario precisar que el tratamiento deficiente de las

citadas enfermedades no fue alegado por el actor, ni en la demanda ni en el
recurso de agravio constitucional, habiendo centrado su pretensión en la
deficiente atención que recibió en la programación de citas y entrega de
medicamentos para el tratamiento y/u operación del tumor axilar bilateral y los
exámenes previos requeridos para la intervención quirúrgica dispuesta por su
médico tratante. Más aún, en el escrito presentado por el demandante ante este
Tribunal (f. 23), ha señalado que respecto a dichas enfermedades se encuentra
estabilizado y sometido a tratamiento farmacológico. Por ello no considero
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liI I I I I I 1111111 I I I I I I I OI I 111
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pertinente analizar si fue o no adecuadamente tratado por dichas dolencias, por

no haber sido ello materia de discusión a lo largo del proceso.

3. Asimismo, en el fundamento 46 de la sentencia se hace referencia al pedido de

sustitución que efectuó el recurrente, del medicamento ácido acetilsalicílico de
100 mg, que le habría entregado el hospital demandado, por Aspirina de 500 mg,
conforme a lo recetado por su cardiólogo. Al respecto, en la ponencia se señala
se trataría de un mismo medicamento, aunque con presentaciones diferentes. No
obstante, en el informe remitido por la Red Asistencia Arequipa de EsSalud (f.
46 del Cuadernillo del Tribunal Constitucional), se precisó que se trata de un
componente equivalente en ambos, pero que "la concentración es diferente", lo
que sí podría afectar el tratamiento dispuesto por el médico, si se hubiese
acreditado la entrega de un medicamento diferente al recetado.

Lo que certifico:
i ,----
Flavio Reátegui paza
Secretario Relator
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
 •

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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MIRANDA CANALES

Con el debido respeto a mis ilustres colegas magistrados, considero pertinente realizar
las siguientes precisiones:

SOBRE LA APLICACIÓN DEL PRECEDENTE ELGO Ríos

1. En la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC, publicada en el diario

oficial El Peruano, el 22 de julio de 2015, este Tribunal estableció los criterios para
la aplicación de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal
Constitucional. En ese sentido, señala que deben analizarse dos niveles para
determinar si la materia controvertida puede revisarse o no en sede constitucional:

a) La perspectiva objetiva, corrobora la idoneidad del proceso, bajo la

verificación de otros dos subniveles: (a.1) La estructura del proceso,
correspondiendo verificar si existe un proceso célere y eficaz que pueda
proteger el derecho invocado (estructura idónea) y; (a.2) El tipo de tutela que
brinda el proceso, si es que dicho proceso puede satisfacer las pretensiones
del demandante de la misma manera que el proceso de amparo (tutela
idónea).
1 rspectiva subjetiva, centra el análisis en la satisfacción que brinda el
()Ceso, verificando otros dos subniveles: (b.1) La urgencia por la
1
4 ill'' irreparabilidad del derecho afectado, corresponde analizar si la urgencia del
caso pone en peligro la reparabilidad del derecho y; (b.2) La urgencia por la
,/ magnitud del bien involucrado, si la magnitud del derecho invocado no
requiere de una tutela urgente.

Al respecto, desde una perspectiva objetiva, considero que ningún proceso

ordinario hubiera sido igualmente satisfactorio al proceso de amparo en términos de
celeridad, pues, su naturaleza es breve, al contener etapas procesales cortas (artículo
53 del Código Procesal Constitucional), carecer de etapa probatoria (artículo 9 del
Código Procesal Constitucional), entre otras características que son propias del
proceso de amparo. Es decir, el eje central del razonamiento es la demora de los
procesos ordinarios en comparación con los procesos de amparo.

3. En el caso de autos, se está discutiendo la necesidad de tutelar el derecho social

fundamental a la salud, lo cual no corresponde ser visto en ninguna otra vía que no
sea el proceso de amparo, toda vez que ningún proceso ordinario puede brindar la
tutela urgente que requiere casos como el presente.

4. En ese sentido, desde una perspectiva subjetiva se puede observar que el recurrente
ha denunciado que no se' le entregan los medicamentos necesarios para combatir la
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enfermadad que lo aqueja, ello convierte a este caso en uno de tutela urgentísima en
la medida que de no atenderlo, se puede vaciar totalmente el contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la salud.

5. De allí podemos concluir que tanto la primera como la segunda instancia realizaron
una aplicación errónea de la improcedencia liminar de la demanda.

Los DERECHOS SOCIALES

6. Un Estado Social y Democrático de Derecho se caracteriza por privilegiar valores

tales como la igualdad y la liberad siempre que apunten al desarrollo de la dignidad
humana, tal como está señalado en el artículo 1 de nuestra Constitución. En ese
sentido, es necesario articular los derechos fundamentales que de allí nacen.

Los derechos sociales han recorrido un largo camino, algunas veces para avanzar,
otra retrocer, pues incluso su propia locución ha servido para abordar
s situaciones normativas. En efecto, antes de entrar a la clásica distinción
derechos sociales y otros derechos, la propia acepción "derechos sociales"
e varios sentidos: i) derechos sociales internacionales; ii) derechos sociales
egislativos; iii) derechos sociales constitucionales2.

Ahora bien, conviene destacar que tradicionalmente se ha distinguido a los

derechos sociales de los derechos civiles en virtud de su exigibilidad judicial. Los
últimos serían exigibles por medios de procesos judiciales, mientras que los
sociales responderían a decisiones políticas. En efecto, los derechos sociales
implicarían una prestación positiva por parte del Estado, en tanto que los derechos
civiles no requieren alguna actuación positiva.

9. Dichas distinciones pretenden asignar una característica única tanto a los derechos
sociales como a los civiles. No obstante, se pueden presentar diferentes supuestos
que dan cuenta del carácter autónomo y a su vez prestacional de algunos derechos
sociales3.

❖ Derechos sociales que en alguna medida comportan obligaciones negativas

para el Estado, pero cuyo rasgo definidor principal sigue siendo prestacional.
En este supuesto pueden encontrarse la mayoría de los derechos sociales.

MAZZIOTTI, Manlio. "Diritti sociali". En: Enciclopedia del Diritto. Vol. XII, Milano, Giuffré, 1964,
pp. 802-803.
2 KING, Jeff. Judging social rights. Cambridge, Cambridge University Press, 2012, pp. 18-19.

3 PACHECO TORRES, Miguel Ángel. El estado del estado social. Una cuestión pendiente. Barcelona,

Atelier, 2017, pág. 49.

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❖ Derechos sociales cuyo rasgo definidor principal no es la prestación, sino la

autonomía. Precisamente, en este supuesto se encuentran derechos como la
huelga o libertad sindical.

•:• Derechos civiles y políticos que en alguna medida tienen un carácter

prestacional pero sin perder su condición de derechos de autonomía. Aquí
tenemos derechos como a la libertad religiosa o la libertad de trabajo.

10. Si bien el Tribunal Constitucional, a lo largo de su jurisprudencia constitucional, no

ha delimitado la tutela de los derechos sociales como en el parágrafo anterior, sí es
factible sostener que la diferencia entre derechos civiles y derechos sociales ha sido
superada.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que si bien la efectividad de los

sociales requiere un mínimo de actuación del Estado a través del
lento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la
ución de impuestos, también lo es que estos derivan en obligaciones
oncretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y
eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en
igualdad de condiciones para la totalidad de la población4.

12. En esa misma línea, la estructura de los derechos civiles y políticos puede ser
caracterizada como un conjunto de obligaciones negativas y positivas de parte del
Estado: obligación de abstenerse de actuar en ciertos ámbitos y de realizar una serie
de funciones, a efectos de garantizar el goce de la autonomía individual e impedir
su afectación por otros particulares. Cuestión distinta es que las obligaciones
positivas revistan una importancia simbólica mayor para identificarloss.

13. Como puede apreciarse, no existen diferencias, en razón a su estructura, entre los
derechos individuales y los derechos sociales, por lo que éstos últimos son tan
exigibles como los primeros. Caso contrario, confirmaríamos el presunto carácter
programático de los derechos sociales, posición que ha sido superada ampliamente.

14. La protección de los derechos sociales por las Cortes Constitucionales o quien haga
de sus veces es indudable. Ergo, la problemática de los derechos sociales
fundamentales no solamente la encontramos en su justiciabilidad, sino en la
ejecución de las sentencias sobre la materia. Y es que la diferentes perspectivas en

Exp. 02945-2003-AA, fundamento jurídico 12.

5ABRAMOVICH, Víctor, COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles.
Madrid, Trotta, 2002, pág. 24.
 5CA
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4.-4 ágil% C.,

41.4»,0
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que se pueda vincular el control constitucional6 con las diferentes técnicas de

interpretación jurídica respecto de los derechos sociales requieren necesariamente
un Tribunal Constitucional fuerte, pero limitado.

15. De conformidad a lo anterior, es necesario que el Tribunal Constitucional

establezca parámetros para que todos los jueces constitucionales puedan realizar un
control constitucional mínimo respecto de los derechos sociales fundamentales así
como de los instrumentos normativos que los contengan, es decir, las políticas
públicas.

EL DERECHO A LA IGUALDAD

16. La igualdad es un derecho fundamental que está consagrado en el artículo 2 de

nuestra Constitución: "(...) toda persona tiene derecho (...) a la igualdad ante la
Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole". En ese sentido,
el Tribunal Constitucional ha precisado que estamos frente a un derecho
fund tal que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual
ás, sino en ser tratadas del mismo modo que quienes se encuentran en una
situación (Cfr. STC 02835-2010-AA, fundamento jurídico 38).

dicionalmente, se ha establecido que el derecho a la igualdad puede entenderse

desde dos perspectivas: Igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de
ellas está referida a la norma aplicable a todos los que se encuentren en la situación
descrita en el supuesto de la disposición normativa. La segunda implica que un
mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en
casos sustancialmente iguales.

8. Finalmente, el derecho a la igualdad debe complementarse con las categorías de

diferenciación y discriminación. La diferenciación, está constitucionalmente
admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se
estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas
objetivas y razonables, estaremos frente a una discriminación y, por tanto, frente a
una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable (Cfr. STC 02974-2010-
AA, fundamento jurídico 8; STC 02835-2010-AA, fundamento jurídico 41).

19. Entendida el derecho a la igualdad en los términos anteriormente descritos, el

mecanismo que ha utilizado el Tribunal Constitucional para determinar cuándo
estamos frente a un trato desigual es el test de razonabilidad.

6 Se distinguen hasta cinco formas de control constitucional respecto de los derechos sociales: YOUNG,
Katharine. Constituting economic and social rights. Oxford, Oxford University Press, 2012, pp. 142-166.
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL AREQUIPA
LUIGI CALZOLAIO

20. Sin embargo, el derecho a la igualdad definida en estos términos por nuestra
jurisprudencia constitucional, a nuestro juicio, no es suficiente para dar cuenta de
las violaciones sistemáticas. En ese sentido, aquellas personas que padecen los
efectos de esa discriminación no pueden salir de esa situación en forma individual y
por sus propios medios, sino que se requieren medidas de acción positiva
reparadoras o transformadoras para lograr igualdad real de oportunidades para el
ejercicio de los derechos7. En consecuencia, considero que los alcances del derecho
a la igualdad deberían ser ampliados por la justicia constitucional.

21. Lo que nuestro Tribunal Constitucional ha desarrollado en parte de su

jurisprudencia es la igualdad formal en tanto ha sostenido que no hay vulneración al
derecho a la igualdad siempre que se trate del mismo modo a las personas que se
encuentran en una idéntica situación. Esta primera tesis tiene algunos
inconvenientes. Primero no da cuenta de las violaciones estructurales, pues parte de
comparar una situación individual frente a otras. Asimismo, no examina si las
razones por las que se realizó la clasificación son legítimas. Finalmente, no verifica
cuáles son las circunstancias y las propiedades relevantes para que una situación
pueda ser calificada como desigual.

/
A ir'i ! • da manera de abordar la igualdad es a través de una perspectiva material.
/MI e - se busca aquí es la razonabilidad de la medida presuntamente contraria al
; 1 /cho a la igualdad. Para lograr dicho cometido, se utilizan tres sub exámenes,
49•0,1
11 '' 'que han sido tomados del principio de proporcionalidad, es decir, hay que analizar
il
/
1 la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, cuyos contenidos
han sido desarrollados por abundante jurisprudencia de este Tribunal
Constitucional, a la cual nos remitimos.

3. Una vez precisado los tres sub exámenes de igualdad, conviene ahora determinar su
ámbito de aplicación, el mismo que se hará en diferentes intensidades. Así tenemos
los siguientes escrutinios8:

i) Escrutinio leve: Se parte de la presunción de

legitimidad/constitucionalidad de la clasificación realizada por el
legislador. En consecuencia, la carga de la argumentación la tiene quien
se encuentra presuntamente vulnerado en su derecho a la igualdad.

ii) Escrutinio intermedio: Exige una relación más sustancias entre

clasificación, criterio de clasificación, efectos de la clasificación y

' CLÉRICO, Laura y ALDAO, Martín. "Nuevas miradas de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos: la igualdad como retribución y como reconocimiento". En:
Lecciones y Ensayos, N° 89, 2011, pp. 142-143.
8 Ídem, pp. 147-148.
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LUIGI CALZOLAIO

razones justificatorias, así debe demostrarse una relación estrecha entre

clasificación y razones justificatorias y alegarse algún fin estatal
importante que justifique la clasificación.

iii) Escrutinio estricto: Implica partir de la presunción de la arbitrariedad de

la discriminación. Asimismo, la carga de la argumentación se traslada a
quienes presuntamente han vulnerado el derecho a la igualdad. Por lo
general, se aplica a grupos que históricamente han sido vulnerados, como
las mujeres, las comunidades indígenas, entre otros. Es precisamente
aquí, donde ante la falta claridad es posible plantear las denominadas
"categorías sospechosas".

24. Finalmente, la igualdad como redistribución y reconocimiento afirma que la

igualdad debe ser construida en cada caso concreto, con la participación de todos
los implicados en la situación de desigualdad. En consecuencia, la interpretación de
la igualdad debe adecuarse a la segmentación social que el paradigma predominante
ha prod ido9.

S.

MI j N LES

Lo que certifico:

76-1
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
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9 ídem, pág. 153.

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AREQUIPA
LUIGI CALZOLAIO

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI

Si bien coincido con la parte resolutiva de la sentencia de fecha 2 de junio de 2020, que
declara FUNDADA en parte la demanda de amparo promovida en contra de EsSalud-
Red Asistencial de Arequipa y la Dirección Regional de Salud de Arequipa, por haberse
acreditado la vulneración del derecho fundamental a la salud del actor, considero
necesario efectuar las siguientes precisiones:

1. Este Tribunal al emitir la sentencia recaída en el Expediente N° 03228-2012-PA,a1

desarrollar las pautas que se deben seguir para el control constitucional de las
políticas públicas ha establecido lo siguiente:

"(...) 34. El ejercicio y la cabal vigencia del derecho a la salud no puede dejar
de lado a decisiones de política institucional, de diversa índole, las cuales en
buena medida hacen posible el goce efectivo del derecho. En otras palabras,
estamos ante un escenario donde las decisiones sobre los medios apropiados
para realizar el derecho a la salud, acerca de las prioridades entre los
diferentes componentes de este derecho, y sobre la profundidad y el momento en
que dichos componentes deben ser satisfechos corresponden a ciertos órganos
quienes tienen la facultad deliberativa para decidir en este tipo de cuestiones y
quienes cuentan con la información técnica y económica necesaria para adoptar
decisiones apropiadas. Frente a ello, cabe preguntarse cuál es el rol que puede
asumir la judicatura constitucional en la concreción práctica del derecho a la
salud, y qué ámbito de normatividad le queda por controlar, de cara a lograr la
vigencia efectiva de este derecho.

35. A la judicatura constitucional, como es obvio, no le corresponde suplir al

legislador o a la autoridad nacional en salud, en este caso, el Ministerio de
Salud, en la definición de las políticas públicas orientadas a la satisfacción de
los diversos elementos integrantes del derecho a la salud ni en las decisiones
que se adopten para hacer efectiva la realización de este derecho, pues ello
significaría afectar las competencias deliberativas y técnicas de estos órganos
en la formulación e implementación de dichas políticas. No obstante, dejar la
suerte del derecho a la salud solo en la voluntad de quienes formulan y ejecutan
las políticas públicas en salud resulta también inadecuado desde un punto de
vista constitucional. (...)"

2. En tal sentido, queda claro que el Tribunal Constitucional no resulta competente

para establecer o regular políticas públicas. Sin embargo, conforme se establece en
la sentencia, si se encuentra en la posibilidad de efectuar un control constitucional
de la legitimidad de las políticas públicas establecidas por los distintos órganos de
gobierno en busca de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales.

3. Siendo ello así, considero que en el presente caso antes que ejercer una
competencia en dichos términos, este Colegiado debe partir por señalar que emite
pronunciamiento en atención a su rol de garante supremo de los derechos
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AREQUIPA
LUIGI CALZOLAIO

fundamentales de las personas, frente a cualquier actuación u omisión estatal o

particular que atente contra los derechos de la persona.

4. Al respecto, se advierte que en el caso sub examine el recurrente alega que, pese a
lo delicado de su salud, las emplazadas vendrían negándole una atención médica
adecuada y oportuna, vulnerando su derecho a la salud; por lo que, estando a tal
situación el Tribunal Constitucional se encuentra legitimado para emitir un
pronunciamiento a la luz de los hechos y el alcance de la tutela del citado derecho
constitucional.

5. Es en dicho escenario que, al haberse detectado y comprobado que las entidades

emplazadas han vulnerado el derecho a la salud del recurrente, este Tribunal
Constitucional se encuentra en plenas habilitado para remediar dicha situación, a
fin de que las instancias que resulten competentes subsanen las deficientes
actuaciones u omisiones en las que hubieran incurrido en agravio del demandante.

S.

BLUME FORTINI

Lo que certifico:

.......
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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AREQUIPA
LUIGI CALZOLAIO

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA

Con el mayor respeto por la posición de nuestros colegas magistrados, emitimos el

presente voto singular, pues no compartimos íntegramente los fundamentos ni el fallo
de la ponencia.

1. En efecto, sólo suscribimos los puntos resolutivos 1, 2, 3 y 5 de la ponencia y los

fundamentos que los sustentan (es esto, del 44 a 54), relativos a la tutela del
derecho a la protección de la salud del demandante (artículo 7 de la Constitución).

2. Disentimos con toda disertación que hace la ponencia sobre la tutela judicial del
derecho a la protección de la salud y los derechos sociales.

3. Además del mencionado artículo 7 de la Constitución, y en tanto que los derechos

humanos se interpretan de conformidad con los tratados sobre la misma materia
ratificados por el Perú (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución),
el contenido constitucionalmente tutelado del derecho a la protección de la salud se
encuentra claramente reconocido en el artículo 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PDESC), y en el Protocolo adicional
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, conocido como Protocolo de San Salvador.

4. Así, en el artículo 10 de este último se indica lo siguiente:

1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el

disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.

2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados

partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público
y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar
este derecho:

a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la

asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los
individuos y familiares de la comunidad;
b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a
todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado;
c. la total inmunización contra las principales enfermedades
infecciosas;
d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades
endémicas, profesionales y de otra índole;
e. la educación de la población sobre la prevención y
tratamiento de los problemas de salud, y
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EXP. N.° 02566-2014-PA/TC
AREQUIPA
LUIGI CALZOLAIO

f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de

más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean
más vulnerables.

5. En cuanto a la tutela de los derechos sociales, como el derecho a la protección de la

salud, el artículo 2.1 del PDESC señala que cada uno de los Estados se compromete
a adoptar medidas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente la plena efectividad de tales derechos. Asimismo, el artículo 19.8
del Protocolo de San Salvador dice: "los Consejos y la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos [...] tendrán en cuenta la naturaleza progresiva de la vigencia de
los derechos objeto de protección por este Protocolo”. Esto concuerda con la
Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución ("Las disposiciones de
la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican
progresivamente").

6. Sin perjuicio de ello, debe tenerse presente que este Tribunal ha enfatizado que "los
derechos sociales, como es el caso de la salud pública, no representan prestaciones
específicas por sí mismas, pues dependen de la disponibilidad de medios con que
cuente el Estado, lo que, sin embargo, de ninguna manera puede justificar la
inacción prolongada [...], ya que ello devendría en una omisión constitucional"
(STC 2016-2004-AA/TC, fundamento 48).

7. Por último, discrepamos con el punto resolutivo 4, porque vernos innecesario

recordar a una entidad pública sus obligaciones legales.

S.

FERRERO COSTA

L© que certifico:

Flavio Reátegui Apaza

Secretario Relator
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AREQUIPA
LUIGI CALZOLAIO

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA

Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente voto
singular, pues no comparto en toda su integridad los fundamentos ni el fallo de la senten-
cia de mayoría.

Sólo suscribo los puntos resolutivos 1, 2, 3 y 5 de la ponencia y los fundamentos que los
sustentan (del 43 al 52 y el 54), que declaran FUNDADA EN PARTE la demanda y
acogen la protección del derecho a la salud del demandante.

Empero, discrepo con la disertación que hace la sentencia de mayoría sobre la salud, el
control constitucional de las políticas públicas y la tutela judicial de los derechos sociales.

El artículo 1 del Código Procesal Constitucional señala que los procesos de habeas cor-
pus, amparo, habeas data y cumplimiento:

tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado ante-
rior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional [énfasis añadido].

El fin de estos procesos es, pues, restablecer el ejercicio de los derechos constitucionales,
dejando sin efecto los actos específicos que los vulneran en un caso concreto. Lamenta-
blemente, la sentencia de mayoría desnaturaliza dicho fin, al pronunciarse sobre cuestio-
nes ajenas a la controversia constitucional planteada.

El Tribunal Constitucional debe respetar el rol que la Constitución y la ley le asignan, y,

no usurpar el rol de gobierno de los poderes elegidos. En una democracia, solo el Con-
greso y el Poder Ejecutivo pueden formular políticas públicas; a los jueces nos corres-
ponde, únicamente, resolver los casos concretos que se someten a nuestra consideración.
No estamos autorizados a hacer nada más.

S.
SARDÓN DE TABOADA

Lo que certifico:

?bivio Reátegui Apaza

Secretario Relator
TRIBUNALCONSTITUCIONAL