1.6.

Conclusiones

TÍTULO III. POR JULIO PABLO

COMADIRA
• NORMAS APLICABLES: LEY Nº 19.549, ARTS.
7º A 12.

Art. 7º — Requisitos esenciales del

acto administrativo

Son requisitos esenciales del acto

administrativo los siguientes:

Competencia

a) Ser dictado por autoridad

competente.

Causa

b) Deberá sustentarse en los hechos

y antecedentes que le sirvan de causa
y en el derecho aplicable.

Objeto
 c) El objeto debe ser cierto y física y
jurídicamente posible; debe decidir
todas las peticiones formuladas, pero
puede involucrar otras no propuestas
previa audiencia del interesado y
siempre que ello no afecte derechos
adquiridos.

Procedimientos

d) Antes de su emisión deben

cumplirse los procedimientos
esenciales y sustanciales previstos y
los que resulten implícitos del
ordenamiento jurídico. Sin perjuicio
de lo que establezcan otras normas
especiales, considérase también
esencial el dictamen proveniente de
los servicios permanentes de
asesoramiento jurídico cuando el acto
pudiere afectar derechos subjetivos e
intereses legítimos.

Motivación

e) Deberá ser motivado,

expresándose en forma concreta las
razones que inducen a emitir el acto,
consignando, además, los recaudos
indicados en el inc. b) del presente
artículo.

Finalidad

f) Habrá de cumplirse con la finalidad

que resulte de las normas que
otorgan las facultades pertinentes del
órgano emisor, sin poder perseguir
 encubiertamente otros fines, públicos
o privados, distintos de los que
justifican el acto, su causa y objeto.
Las medidas que el acto involucre
deben ser proporcionalmente
adecuadas a aquella finalidad.

Los contratos que celebren las

jurisdicciones y entidades
comprendidas en el Sector Público
Nacional se regirán por sus
respectivas leyes especiales, sin
perjuicio de la aplicación directa de
las normas del presente título, en
cuanto fuere pertinente.

Art. 8º — Forma

El acto administrativo se manifestará

expresamente y por escrito; indicará
el lugar y fecha en que se lo dicta y
contendrá la firma de la autoridad que
lo emite; sólo por excepción y si las
circunstancias lo permitieren podrá
utilizarse una forma distinta.

• COMENTARIO
 1. EL ACTO ADMINISTRATIVO. INTRODUCCIÓN Y
NOCIÓN. SU REGULACIÓN EN LA LNPA(1)

En el plexo normativo constituido por la LNPA y su

reglamentación se regula, entre otras materias, el régimen jurídico
del acto administrativo (v.gr., elementos, arts. 7º y 8º; caracteres,
art. 12; vicios y nulidades, arts. 14, 15 y 16; extinción, arts. 17, 18,
21, etc.)(2).

Se trata de una materia que reviste, evidentemente, naturaleza

sustantiva, y en relación con la que ha podido decirse que ella
significa, para la Administración, lo que el Código Civil para los
particulares (Fiorini).

A estas disposiciones bien se les puede asignar, por tanto, la

condición de normas "comunes" o "generales", aplicables, en
consecuencia, a todo el ámbito estatal —y, en su caso, público no
estatal— en el que se ejerza la función administrativa.

1.1. La actividad no jurídica de la Administración

Preliminarmente cabe aclarar que, como señaló Sayagués

Laso, aun cuando el estudio de la actividad no jurídica de la
Administración carece de interés para el derecho administrativo,
no por eso es procedente excluirla de una clasificación
sistemática de aquella actividad. Por eso, resulta conveniente
distinguir, dentro de la genérica actividad administrativa, la no
productora de efectos jurídicos de la productora de tales efectos.

Dentro de la actividad no generadora de efectos jurídicos, y sin

precisar, por ahora, las diferencias técnicas entre hechos y actos,
puede decirse que inviste esa condición todo hecho o acto que,
por sí, no tiene aptitud para producir alguna consecuencia en el
ámbito de la juridicidad.

1.2. La actividad jurídica de la Administración

Frente a esa clase de actividad administrativa, irrelevante, en

principio, para el derecho administrativo, existe otra cuya nota
caracterizante es, precisamente, la producción de efectos
jurídicos, dentro de la cual es posible, a su vez, diferenciar entre
hechos y actos administrativos.

1.2.1. La distinción entre hechos y actos,

esencialmente relevante en relación con la
actividad productora de efectos jurídicos, es el
punto de partida de una adecuada comprensión
de la noción ulterior de acto administrativo

Hecho administrativo es, genéricamente, todo acontecimiento

de la naturaleza o comportamiento material del órgano
administrativo que produce la adquisición, modificación,
transferencia o extinción de relaciones jurídicas.

Los acontecimientos que no suponen el accionar humano

conforman los hechos administrativos objetivos, mientras que el
comportamiento material o la actuación física del órgano
administrativo se denomina hecho administrativo subjetivo.

El acto administrativo implica, en cambio, la existencia de una

exteriorización intelectiva proveniente de su autor, realizada
mediante la palabra escrita, oral u otro signo convencional o
ideográfico dirigida a la mente del o los destinatarios del acto.

El acto, en sí, no es nunca un mero comportamiento material

del órgano, aun cuando de este comportamiento se pueda inferir
su voluntad. El acto implica, siempre, un proceso intelectual que
se traduce al exterior de su autor, mientras que el hecho es,
simplemente, una actuación física o material del órgano (3).

El acto jurídico administrativo requiere, para ejecutarse, del

hecho, si bien puede permanecer en el plano de la mera
explicitación de la idea (funcionario designado que no asume); el
hecho, por su parte, tanto puede corresponder a la ejecución de
un acto (demolición de un edificio ruinoso, en cuanto
cumplimiento de la orden de demolición), como a la pura
materialidad de su producción (demolición sin acto previo; pérdida
de un expediente).

Cabe, asimismo, aclarar que hecho no es sinónimo de vías de

hecho, pues con éstas se designa a los comportamientos
materiales del órgano administrativo gravemente antijurídicos (ver
comentario al artículo 9°).
Jurisprudencia

No corresponde al ente previsional perseguir —...judicialmente

la nulidad de las resoluciones que admitieron— el derecho de los
actores al cobro del llamado "suplemento por trabajos
extraordinarios y/o actividad crítica", ya que la conducta que
asumió aquella, en su momento disponer la baja en planillas de
dicho adicional, no se muestra violatoria del art. 17 de la ley
19.549 (CSJN, 25/7/1989, "Podestá, Eulogio Alberto y otros c.
Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal s/
cobro de australes"). "La actitud por parte de la Caja de Retiros,
Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal, frente al hecho
que el suplemento fue suprimido para los agentes activos, que
dispuso unilateralmente dejar de abonarlo, no puede considerarse
como contraria al art. 17 de la Ley de Procedimientos
Administrativos, por cuanto el derecho de los actores a percibir un
determinado monto deviene de la ley que ha establecido el
sistema de cálculo, sobre la base de la remuneración del personal
en actividad, y no surge, en cambio, de acto administrativo alguno
del ente previsional" (CSJN, 25/7/1989, "Podestá, Eulogio Alberto
y otros c. Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía
Federal s/ cobro de australes")

2. EL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO.

FUNCIÓN DE LA TEORÍA

Sobre la base de la distinción precedente es posible abordar el

planteo de una noción de acto administrativo.

Para ello debe tenerse en cuenta que una noción correcta de

acto administrativo debe satisfacer, por un lado, la necesidad
teórica de nuclear, en su marco conceptual, las formas de
actuación administrativa sometidas a un régimen jurídico
homogéneo (Cassagne) y, por otro, el imperativo concreto de
construir un instrumento técnico idóneo para la protección de los
derechos e intereses de los administrados (Gordillo) e, incluso,
agregamos, del propio interés público.

En el marco dogmático de la LNPA es posible concebir el acto

administrativo como una declaración emitida por un órgano
estatal, o un ente público no estatal, en ejercicio de función
administrativa, bajo un régimen jurídico exorbitante, productora de
efectos jurídicos directos e individuales respecto de terceros.

Analizaremos a continuación el contenido de la definición

precedente.

2.1. "Declaración...". El acto como declaración

Hemos dicho, en primer lugar, que el acto debe ser una

declaración. Esto significa que él consiste, como ya se dijo, en la
exteriorización de una idea.

El empleo genérico del término declaración permite incluir en su

alcance tanto a los actos que traducen una manifestación de
voluntad, como a los que exteriorizan un juicio de valor u opinión,
o una simple constatación de hechos(4).

La consideración del acto sólo como una manifestación de

voluntad es ciertamente discutible, no sólo porque las
declaraciones de juicio o de conocimiento también son actos sino,
además, porque podría considerarse que la concurrencia, sin
vicios, de la voluntad psicológica del agente no es,
necesariamente, un presupuesto indispensable, o un requisito,
para que el acto administrativo produzca los efectos que le son
propios.

La voluntad del agente, en efecto, no excede, en muchos casos,

el marco de un mero instrumento destinado a llevar a
caboobjetivamente la "voluntad normativa" del ordenamiento,
siendo, en rigor, jurídicamente irrelevante la intencionalidad de
quien la expresa.

Tratándose de facultades preponderantemente regladas, en las

que la actuación del órgano está sustancialmente predeterminada
por la norma, la eventual afectación de la voluntad psíquica del
agente por un vicio, por ejemplo, de violencia, podría no gravitar
para la existencia o validez del acto (por ejemplo, el otorgamiento
de un beneficio previsional para quien acredite el cumplimiento de
los requisitos necesarios para su obtención: años de servicio,
aportes, edad mínima).

Cabe puntualizar, sin embargo, que la LNPA parece otorgar

significación jurídica a la voluntad del agente en todos los casos
pues, al enunciar las causales determinantes de la nulidad
absoluta del acto, se refiere, como a una de ellas, a la exclusión
de la voluntad de la Administración por error esencial (art. 14, inc.
a], primera parte(5)).

Esta circunstancia permitiría interpretar que la ley, siguiendo a

Marienhoff, erige a la voluntad del agente en
un presupuesto indispensable para la existencia y validez del
acto.

Desde esta perspectiva, la voluntad del órgano juega un papel

distinto que los elementos restantes —competencia, objeto,
procedimiento, motivación, finalidad y forma—, siendo éstos los
medios que estructuran y condicionan la voluntad, que aparece,
de este modo, subsumida en aquéllos (Cassagne).
 La diferenciación entre la voluntad como presupuesto de la
existencia y validez del acto y los elementos de éste
como requisitos que la estructuran y condicionan adquiere
gravitación singular en materia de invalidez, pues los vicios de
aquélla y éstos juegan, como se verá, en planos independientes.

Esta cuestión no es una mera lucubración de gabinete, porque

se registran dictámenes de la PTN en los que, como se verá más
adelante, enfocada una misma situación desde posiciones
diversas —esto es, atendiendo, o no, a la voluntad del agente
como presupuesto— se extraen consecuencias prácticas
diferentes.

El tema es, ciertamente, opinable, siendo de destacar que, en

rigor, la fuente doctrinaria declarada de la ley en la materia —
Marienhoff— gravita para categorizar la voluntad como un
presupuesto indispensable de la existencia del acto.

Sin embargo, es importante tener en cuenta la opinión de

Escola —uno de los coautores de la ley— respecto de la
incidencia del vicio de violencia en la validez del acto
administrativo, quien la relativiza en el caso de la actividad
reglada.

2.1.1. Declaración de juicio de valor o de

conocimiento

En otro orden de ideas, corresponde consignar que la

explicitación intelectiva en la que el acto administrativo consiste,
puede referirse también a un juicio de valor, o bien a una simple
constatación, constituyendo, así, declaraciones de juicio u opinión
o bien de conocimiento (Gordillo).
 La decisión de habilitar a una persona para conducir vehículos,
realizada por una autoridad municipal en ejercicio de su poder de
policía de tránsito, implica un juicio de valor acerca de la
idoneidad requerida para el desarrollo de esa actividad. Del
mismo modo, un certificado de defunción o matrimonio, expedido
por un organismo estatal, traduce una declaración constatatoria
de un hecho. En ambos casos, los procesos intelectuales que
ellos importan —juicio de valor en uno; cognición, en el otro—
quedan comprendidos por el concepto genérico "declaración".

Finalmente, es del caso señalar que la declaración puede,

incluso, ser verbal, pues la circunstancia de que el acto no se
instrumente por escrito, más allá de la deficiencia probatoria que
ello puede implicar, no excluye su existencia como tal(6).

2.2. "...Emitida por un órgano estatal, o un ente

público no estatal, en ejercicio de función
administrativa...". Órgano estatal (administrativo,
o no) y ente no estatal en ejercicio de función
administrativa

En la doctrina argentina prevalece el criterio de considerar

administrativos los actos dictados por cualquier órgano estatal
que ejerza función administrativa, incluso los provenientes de los
poderes judicial y legislativo (Marienhoff - Cassagne - Gordillo; en
contra: Diez). Esto se comprende en atención a la unidad de su
régimen jurídico.

De allí el planteo referido a si resulta aplicable la LNPA al

ejercicio de tal función en el marco de estos poderes.

Desde nuestro punto de vista, el ejercicio de funciones

administrativas en el ámbito de estos poderes exige,
ineludiblemente, la sumisión de los actos que lo traducen al
régimen jurídico administrativo, una de cuyas notas esenciales es
su plena revisión judicial(7).

En la definición también hemos incluido el ejercicio de la función

administrativa por parte de entes no estatales, porque parece
coherente aceptar que si parte de esa función se confiere a un
ente no estatal, el acto que importe su desenvolvimiento debe ser
considerado, al menos genéricamente, como un acto jurídico
administrativo.

2.3. "...Bajo un régimen jurídico exorbitante...". La

función administrativa como régimen exorbitante

El acto administrativo se encuadra en el marco de un sistema

jurídico integrado por prerrogativas estatales, sustanciales y
procesales, relacionadas con correlativas garantías de los
administrados, también sustanciales y procesales.

Actualmente, el término "exorbitante" no puede ser entendido

como indicativo de un régimen jurídico constitutivo de un ámbito
regulatorio residual, por oposición al principal o central
configurado por el derecho privado.

En realidad, la exorbitancia del derecho administrativo deriva,

hoy en día, de la especificidad de su contenido, equilibrado de
prerrogativas y garantías, y de su carácter de derecho común de
la Administración Pública, ámbito éste excluido, en principio, de la
órbita propia del derecho privado.

Equilibrio, aquél, que requiere adherir a una visión servicial y no

opresiva de la prerrogativa pública y a una concepción solidaria
del derecho individual(8).
2.4. "...Productora de efectos jurídicos
directos...". Los efectos jurídicos del acto

Definir el acto por sus efectos jurídicos directos significa que no

basta, para que él se configure, que la declaración emitida por el
agente estatal pueda producir mediata o indirectamente efectos
jurídicos respecto de terceros.

Por eso, el dictamen de un asesor letrado que aconseja una

sanción disciplinaria expulsiva para un empleado o el informe
técnico de una dependencia que acredita el estado ruinoso de
una propiedad no son, en realidad, actos administrativos, porque
aun cuando de esas actuaciones pudieran derivarse,
eventualmente, efectos jurídicos para el agente o el propietario
del bien, respectivamente, éstos serán consecuencia directa del
acto decisorio que acoge el criterio en aquéllos propiciado.

La calidad de acto administrativo en sentido técnico queda

reservada, de este modo, a las decisiones que por sí mismas
generan efectos jurídicos para los terceros, resultando excluidos
los actos que, no obstante producir efectos incluso directos en el
ámbito interno de la Administración (v.gr., un informe o dictamen
vinculante), carecen de tales consecuencias en el ámbito externo
de ésta.

Lo dicho no excluye que a la hora de resolver acerca de la

validez o invalidez de alguno de estos actos deba acudirse, en
ausencia de una regulación específica sobre ellos en esa
temática, a la aplicación analógica de las disposiciones inherentes
al acto en sentido técnico. La analogía es una técnica con la que
se salvan, precisamente, las singularidades propias de la materia
carente de regulación.
 Examinaremos a continuación supuestos que plantean
dificultades pues, aunque producen efectos jurídicos, no cualquier
clase de ellos es idónea para configurar el acto.

2.4.1. El caso de los dictámenes notificados

Por lo pronto se excluyen los efectos sólo indirectos. Por tal

motivo, los dictámenes, aun cuando sean de requerimiento
obligatorio y, eventualmente, de efectos vinculantes, no adquieren
la condición de actos. El efecto jurídico debe ser directo, emerger
del propio acto.

La PTN ha tenido ocasión de pronunciarse, señalando

precisamente la inidoneidad del dictamen puesto en conocimiento
del administrado para configurar un acto tácito(9). Sin embargo,
sostuvo posteriormente que la notificación al administrado del
contenido de un asesoramiento emitido por el servicio jurídico
competente debe hacer considerar a tales actos como
"decisorios" si fueren ordenados por el órgano facultado para
decidir el fondo de la cuestión(10).

A nuestro juicio, en ningún caso debería aceptarse la

configuración de actos, como derivación de la notificación de
dictámenes —sea ésta practicada por el órgano competente para
resolverlo, o no—, en tanto, en nuestra opinión, el acto tácito sólo
puede generarse a partir de un acto expreso.
2.4.2. El supuesto de las notas decisorias y
notificatorias

Desde otra perspectiva sí deben considerarse, en cambio, actos

administrativos, las notas que, en ausencia de acto administrativo
expreso, remiten las autoridades administrativas a los
administrados haciéndoles conocer una determinada decisión,
habida cuenta de que aparece en ellas, más allá de su eventual
imperfección formal, la declaración configuradora del acto.

2.5. "...E individuales...". La extensión del

concepto de acto, respecto de su unilateralidad,
bilateralidad, alcance individual y general

2.5.1. La opinión de la doctrina

Honda discusión doctrinaria origina la cuestión relativa al

contenido de la noción de acto administrativo, respecto de la
unilateralidad o bilateralidad de su formación, y del carácter
individual o general de sus efectos.

En tal sentido cabe puntualizar la opinión de quienes adoptan

una definición absolutamente amplia, incluyendo en ella los actos
unilaterales, particulares o generales, así como los bilaterales o
plurilaterales (Bielsa - Fiorini - Marienhoff (11)) hasta aquellos que
restringen la noción exclusivamente a los actos unilaterales
particulares, excluyendo los unilaterales generales y los
bilaterales o plurilaterales (Escola - Gordillo), pasando por las
posiciones intermedias que abarcan los actos unilaterales
particulares y generales, con exclusión de los bilaterales o
plurilaterales (Diez), o bien, incluyen los unilaterales particulares y
los bilaterales o plurilaterales y desplazan de la noción a los
unilaterales generales (Cassagne).

2.5.2. La posición adoptada por la LNPA

La LNPA parece haber acogido, al respecto, una noción amplia

de acto administrativo, según el criterio de su fuente declarada en
la materia —Marienhoff—, comprendiendo en su ámbito, por
consiguiente y sin perjuicio de las diferencias de régimen jurídico
que cada especie pueda asumir, no sólo a los actos unilaterales
individuales, sino también los unilaterales generales y los
bilaterales (en contra: Gordillo - Diez).

Respecto de la inclusión de actos generales en el concepto de

acto administrativo, la ley y su reglamentación parecen haberse
volcado, al menos en la literalidad de sus términos, por el criterio
amplio, pues en diversas disposiciones se refiere a ellos (v.gr.,
arts. 11, 24 y 25 de la ley y 73, 75, 83 y 103 del reglamento).

Ello no ha obstado, sin embargo, para que en estas

disposiciones se instrumente un régimen diferenciado para cada
categoría, en materia, por ejemplo, de publicidad, extinción e
impugnación judicial, sin perjuicio de las particularidades que,
más allá de la ley, derivan, por ejemplo, de las relaciones
jerárquico normativas que se presentan entre el acto general y el
individual y que se resumen en el denominado principio de
la inderogabilidad singular del reglamento que, más abajo,
sugerimos reformular por el de principio de inderogabilidad no
normativa de los reglamentos.

Esta última circunstancia determina, en nuestra opinión, que,

con independencia de la fuente y la letra de la ley, los actos de
alcance general no puedan ser considerados, desde el punto de
vista estricto de su régimen jurídico, actos administrativos.

En lo que se refiere a los contratos administrativos, cabe

considerar la debatida cuestión, relativa a si los contratos
constituyen, o no, una especie de los actos administrativos.

La LNPA, establecía, en su art. 7º, último párrafo, que los

contratos que celebraba el Estado, los permisos y las
concesiones administrativas se regirían por sus respectivas leyes
especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de las normas
del título regulador del acto administrativo, si ello fuera
procedente.

Actualmente, el decreto delegado 1023/2001 ha determinado la

aplicación directa de estas normas, no ya analógica.

La disposición originaria de la ley, sumada a la circunstancia de

que en el mismo artículo sólo se enuncia como elemento del acto
la competencia, omitiendo toda consideración expresa de la
participación del particular, lleva a Cassagne, por ejemplo, a
sostener que la ley se orienta en el criterio que restringe la noción
de acto a los unilaterales.

Escola ha puntualizado, sin embargo, que la aplicación

analógica de la ley a los contratos, tal como estaba prevista en el
último párrafo de su art. 7º, evidenciaba, precisamente, que
conforme con la doctrina que le da fundamento, los contratos eran
concebidos por ella como actos administrativos, pues de lo
contrario dicha aplicación analógica habría carecido de razón de
ser(12).

Más allá de la polémica doctrinal, la inexistencia de

regulaciones especiales referidas a los contratos sobre las
materias incluidas en el título III, LNPA, lleva a que, salvo en
situaciones muy concretas vinculadas con, por ejemplo, la
extinción contractual, los contratos administrativos deban
considerarse regulados, en estos aspectos, por la misma
normativa aplicable a los actos(13).

Viene a corroborar este aserto el decreto delegado 1023/2001

—ya citado— emitido en ejercicio de la delegación habilitada por
la ley 25.414, cuyo art. 36, al modificar el último párrafo del art. 7º,
LNPA, dispone que las contrataciones que celebren las
jurisdicciones y entidades comprendidas en el sector público
nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin
perjuicio de la aplicación directa de las normas contempladas en
el título III, en cuanto fuere pertinente (el destacado nos
pertenece).

Cabe señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se

había pronunciado en el sentido de que el art. 7º, in fine, LNPA,
en cuanto determinaba que los contratos administrativos se
regirían por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la
aplicación analógica del título III del cuerpo normativo
mencionado no permitía sostener que la misma pauta —
aplicación analógica y no directa— se extendiera al título IV, en el
que se regula la impugnación judicial de los actos administrativos.
El artículo citado indica, según el tribunal, que el legislador no
descartó la aplicación de un ordenamiento general que, en
materia de procedimiento y de impugnación judicial, no puede ser
otro que la LNPA. En tal sentido —agregó— el art. 1º, inc. 6º, del
dec. 9101/1972 —entonces vigente—, establece la aplicación
supletoria del cuerpo normativo citado a los procedimientos
atinentes al régimen de contrataciones del Estado (14).

Más recientemente, el Alto Tribunal en la causa "El Rincón de

los Artistas"(15)resolvió que la inexistencia de regulaciones
especiales referentes a los contratos sobre las materias regidas
por el título III, LNPA, relativo a los actos administrativos, lleva a
que aquéllos deban considerarse regulados por la misma
normativa aplicable a los actos administrativos.
2.5.3. Actos de alcance general normativo y no
normativo

El acto de alcance general de contenido normativo o

reglamentario está dirigido a sujetos indeterminados, sentando
una norma y pretendiendo su inserción en el ordenamiento
jurídico. Se plantea su distinción con los llamados "actos de
alcance general no normativos".

Es ilustrativo destacar que la ley no distingue, al menos

expresamente, dentro de la categoría del acto general, como no lo
hace tampoco su fuente doctrinal, los actos normativos o
reglamentarios de los no normativos.

En efecto, Marienhoff, como ya fue dicho, inspirador de la LNPA

en materia de acto administrativo, ha indicado que los actos
administrativos de contenido general o abstracto, en tanto miran a
una pluralidad de personas o casos indeterminados o
indeterminables, hallan expresión en los reglamentos, de modo
que cuando se habla de esa clase de actos administrativos
entiéndese referir a éstos.

Cabe señalar que, doctrinalmente, se han propiciado

distinciones que importan un cuestionamiento de la asimilación
entre acto de alcance general y reglamento. Se ha propuesto, en
ese sentido, conceptualizar, con base en distintos criterios de
categorización, el acto general como género comprensivo de dos
especies: el acto general normativo (reglamento) y el acto general
no normativo (Trevijano Fos). Y, desde otro punto de vista, se ha
diferenciado entre los actos normativos (reglamentos) —
generales o singulares— y los no normativos —también generales
o particulares— (García de Enterría y Fernández). Más
recientemente se han cuestionado, en la doctrina española, los
criterios de distinción tradicionales (Gallego Anabitarte -
Menéndez Rexach).

La diferenciación ha sido recogida, también, por parte de

nuestra doctrina. Así, Grecco sostuvo en su momento que la
distinción entre actos administrativos generales y reglamentos
surgía implícita del ordenamiento e invocaba, al respecto, el
actualmente derogado art. 104, RLNPA.

La distinción, de aceptarse, no está desprovista de importancia

práctica como sucede, por ejemplo, a la hora de determinar la
procedencia de impugnar, como actos administrativos de alcance
general no normativo, los pliegos particulares en una licitación (16).

Desde nuestro punto de vista, la diferencia entre el carácter

normativo, o no, del acto, sea que se parta de la noción genérica
de acto general (García Trevijano Fos) o, simplemente, de acto
(García de Enterría y Fernández), deriva de la vocación de
permanencia que exteriorice la voluntad administrativa. Mientras
el acto general normativo, o directamente, el acto normativo, se
incorpora al ordenamiento como fuente permanente de juridicidad,
el que no reúne esa condición se agota con su cumplimiento; el
primero no se consume, pues, con su aplicación; el segundo, en
cambio, sí. De ahí entonces, que a este temperamento
diferenciador se lo denomine consuntivo.

2.5.4. El principio de inderogabilidad singular del

reglamento. Su posible reformulación

Hemos señalado que, más allá del régimen establecido en la

LNPA, existen particularidades que distinguen el reglamento del
acto administrativo propiamente dicho. Por ejemplo, las relaciones
jerárquico normativas que se presentan entre ellos y que se
resumen en el ya mencionado principio de la inderogabilidad
singular del reglamento.

Éste, fundado en el de legalidad y también en la garantía de

igualdad, expresa la relación que debe mediar entre el reglamento
(acto de alcance general normativo) y los actos de alcance
particular: un acto administrativo de esta última índole no puede
violar lo dispuesto en un reglamento, aun cuando éste haya sido
emitido por una autoridad de jerarquía inferior, salvo que lo
derogue, lo modifique o, en su caso, lo interprete de modo de
sentar un precedente que deberá ser obligatoriamente observado
en situaciones similares futuras(17).

Ésa ha sido la definición tradicional del principio.

Pues bien, a la luz de las circunstancias planteadas en el caso

"El Rincón de los Artistas SRL", entendemos que no hay razones
para no considerar aplicable tal principio a la situación
configurada en esa causa, dada por la contradicción entre un
reglamento aprobado por el Poder Ejecutivo (acto de alcance
general normativo) y un pliego de condiciones particulares
aprobado por el director de un hospital nacional para una
contratación (acto de alcance general no normativo).

La relación que media entre un reglamento y un pliego de

condiciones particulares, al que, adelantamos aquí, le cabe, a
nuestro juicio, la categorización de acto de alcance general no
normativo, no traduce, por cierto, la vinculación reglamento-acto
particular; sin embargo, es evidente que la vigencia del principio
de legalidad (juridicidad en nuestra nominación) estaría
igualmente comprometida si se admitiera la posibilidad de que los
actos generales carentes de normatividad —equiparables, en este
aspecto, a los actos particulares— pudieran excepcionarse de los
reglamentos, sin exigir la concurrencia de los recaudos requeridos
al efecto en el supuesto de los actos particulares.
 Por ello, entendemos que la situación apuntada permitiría
reformular la denominación del citado principio, con el fin de
explicitar su verdadero alcance, catalogándolo como principio de
inderogabilidad no normativa de los reglamentos, abarcando así
no sólo la subordinación del acto particular al general normativo
—reglamento— sino también, la sujeción a éste del acto de
alcance general no normativo, pues la ausencia de virtualidad
normativa es un común denominador entre este último y el acto
administrativo particular, que justifica la inclusión de ambas
declaraciones unilaterales de voluntad de la Administración en el
ámbito de aquel principio general.

Ello implica, por cierto, que un reglamento (acto de alcance

general normativo) no podría ser transgredido por un acto de
alcance general no normativo, aun cuando este último sea dictado
por el mismo órgano que emitió aquél o, incluso, por un órgano de
superior jerarquía.

2.6. "...Respecto de terceros...". Los terceros

destinatarios del acto

Por terceros corresponde entender, como ha señalado

Cassagne, a las personas físicas, jurídicas privadas y públicas no
estatales y, también, a los agentes públicos cuando ellos son
afectados por la Administración en el ámbito de su relación de
servicio.

En esta última relación, en efecto, el agente estatal adquiere,

frente al Estado, sustantividad propia, al dejar de ser un medio
técnico de expresión de su voluntad, para adquirir la condición de
un sujeto distinto y externo de él. Gravita, aquí, una vez más, el
propósito tuitivo que debe acompañar a la construcción de la
teoría del acto administrativo.
2.7. Actos institucionales y actos políticos

Corresponde al profesor Marienhoff la diferenciación en nuestro

derecho entre los actos institucionales, por un lado, y los actos
políticos o de gobierno, por otro, tradicionalmente confundidos e
integrados, con perjuicio de los derechos de los administrados,
bajo la nota común de la no justiciabilidad.

De acuerdo con el criterio propiciado por el tratadista citado, los

actos institucionales son aquellos que, emitidos por cualquiera de
los poderes del Estado, tienen como elemento categorizador el
hecho de que son dictados para asegurar o lograr la organización
y subsistencia de aquél, sin afectar con inmediatez derechos de
los particulares. Son actos que se vinculan o relacionan inmediata
o directamente con los órganos o poderes estatales, siendo su
vinculación con aquellos derechos sólo mediata o indirecta
(Marienhoff)(18). Y es precisamente por esta última circunstancia
que no resultan susceptibles de control judicial. Serían ejemplo de
esta clase de actos, la declaración de guerra, la celebración de
ciertos tratados internacionales, la intervención federal a las
provincias, la declaración del estado de sitio, el nombramiento de
magistrados que integran la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, entre otros (Marienhoff).

Desde esta perspectiva, la no justiciabilidad de estos actos en sí

mismos no importa, sin embargo, que ellos no puedan, a su vez,
generar actos de aplicación que sí afecten derechos subjetivos,
los que, cuando se emiten, son, por tal causa, susceptibles de
pleno control judicial (v.gr. la detención concreta de una persona
dispuesta en uso de las facultades que asisten al presidente de la
Nación durante el estado de sitio)(19).
 Por su lado, los actos políticos o de gobierno serían, en el
marco de esta caracterización, aquellos que, aun cuando se
diferencian conceptualmente de los actos administrativos, en
tanto se vinculan con las finalidades superiores o trascendentes
del Estado (v.gr. indulto o conmutación de penas) (Marienhoff),
tienen en común con estos últimos el régimen jurídico, en especial
su posibilidad de control judicial, derivada, precisamente, de su
idoneidad para afectar con inmediatez derechos individuales (20).

Por nuestra parte, si bien consideramos que el acto institucional

en sí mismo no es susceptible, en principio, de ser controlado
judicialmente, creemos que, en rigor, al menos en uno de los
casos enunciados para ejemplificar la diferenciación —la
declaración del estado de sitio—, la revisión judicial de aquél sí es
posible cuando, provocado el control jurisdiccional de un acto de
aplicación (v.gr.: detención de una persona), éste no pueda
reconocer en aquél una causa jurídica válida.

En este sentido —y más allá de lo criticable de la solución

específica consagrada en el caso respecto de la validez del acto
de detención— compartimos la doctrina sostenida por la Corte
Suprema en la causa "Granada"(21)en relación con el alcance que
corresponde asignar al art. 4º, inc. 1º, de la ley 23.098, que
dispone que el procedimiento de hábeas corpus puede tender a
comprobar, cuando la libertad de una persona esté limitada a raíz
de la declaración del estado de sitio, la legitimidad de tal
declaración.

En la referida causa, el Alto Tribunal decidió, en efecto, que si

bien no cabe entender que con tal cláusula legal el legislador
haya tenido intención de apartarse de la reiterada doctrina de la
Corte, relativa al carácter privativo de los poderes legislativos o
ejecutivos referidos a la apreciación de las circunstancias de
hecho que justifican aquella declaración y a la consecuente
irrevisibilidad judicial del ejercicio de dichos poderes, el texto de la
norma sí torna relevante, en cambio, el análisis de la legitimidad
de la declaración, excluido el examen de fondo, esto es, el
atinente a la apreciación de los hechos determinantes del acto.
 Y admite, así, la procedencia del control judicial concerniente a
los requisitos de competencia y de forma, en el que queda
incluido lo relativo, no sólo a las modalidades extrínsecas de la ley
o del decreto declarativos del estado de sitio sino, también, a
posibles recaudos sobre el contenido necesario del acto, como lo
son el plazo expreso y la determinación del lugar.

De este modo, el acto institucional considerado, si bien no es

justiciable en sí con independencia de su aplicación —sin
perjuicio de su control político—, sí resulta, en cambio, controlable
en los aspectos indicados si se trata de juzgar su aplicación
concreta. El acto institucional, en suma, no genera legitimados
para accionar judicialmente contra él antes de su aplicación pero,
al menos en algún supuesto esa legitimación se abre a través de
los actos de aplicación.

Pensamos, de todos modos, que la referida no justiciabilidad,

en principio, de ciertos actos institucionales, en el sentido antes
indicado, no implica que ellos no estén, aun antes de su
aplicación a situaciones concretas, al margen de la juridicidad
constitucional. Injusticiabilidad no es sinónimo de ajuridicidad; ella
sólo implica que el control, incluso de la juridicidad, discurre por
otros parámetros constitucionales (políticos)(22).

En lo que se refiere, finalmente, a los actos de gobierno o

políticos estimamos que, como señala Marienhoff, ellos se
diferencian conceptualmente de los actos administrativos por su
vinculación inmediata con la conducción política del Estado, pero
que no difieren, en su régimen jurídico, de los actos
administrativos.

Jurisprudencia
 Que, en efecto, una razonable interpretación de aquellas
normas, armonizando sus preceptos del modo que mejor
concuerden con el ordenamiento jurídico vigente y con los
principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos:
292:211), lleva a sostener que la inapelabilidad que establece el
art. 5º ley 21.356, o la falta de previsión del art. 62 ley 22.105, no
importan privar al acto que decreta la intervención de un ente
gremial de toda revisión judicial, habida cuenta que a ella, como
regla, están sujetos todos los actos que producen efectos
jurídicos directos con relación a administrados o terceros
destinatarios de ellos. (CSJN, 15/11/1983, "Cabrera, Carlos
Roberto").

Que lo expuesto en cuanto al régimen de promoción de la

industria automotriz, lleva a concluir que él aparece manifestado,
en primer lugar, por la legislación de fondo; luego, por decretos
reglamentarios —una y otros de alcance general y abstracto— y,
por último, por actos administrativos individuales.

Entre éstos los hay de carácter unilateral y bilateral, según que

la expresión de voluntad corresponda a uno o a dos sujetos de
derecho: la Administración Pública, en el primer caso, y ésta y el
administrado, en el segundo. (CSJN, 23/12/19 "Metalmecánica
SACI c. Nación Argentina", 23 de diciembre de 1976)

Si se pretendiera equiparar lisamente a un contrato el acto

administrativo que se estudia, es posible que se hallaran
diferencias; sin embargo, según el recordado concepto de la
Corte, no es preciso que la equivalencia se perfecta, sólo basta
comprobar que se está ante una acción de daños y perjuicios que
tiene su causa eficiente y generador en un acto jurídico bilateral y
en el incumplimiento que se atribuye al Estado de obligaciones
contraídas, para encuadrar el caso en el art. 4023 del Cód. Civil.
Evidentemente, el derecho que pudiera asistir a la actora derivado
de esas circunstancias es ajeno al régimen legal de los hechos
ilícitos y, por consiguiente, no es aplicable la prescripción de un
año que contemplaba el art. 4037, antes de su reforma por la ley
17.711 (Fallos: 207:333) (CSJN, "Metalmecánica SACI c. Nación
Argentina", 23 de diciembre de 1976)

Los actos administrativos, aun unilaterales, referentes a la

celebración, ejecución o modificación de un contrato
administrativo, en principio, no pueden considerarse en forma
aislada, con abstracción del contrato al cual acceden, en cuanto
determinan los derechos u obligaciones emergentes de aquél, por
lo que se rigen por idénticas pautas a las del contrato, ajenas, por
ende, al marco contemplado en los arts. 23 y 24, ley 19.549 y al
sistema de impugnación de su art. 25 (CSJN, Mevopal S.A. y otra
c. Banco Hipotecario Nacional", 26 de noviembre de 1985).

El art. 7° in fine de la ley 19.549, en cuanto determina que los

contratos administrativos se regirán por sus respectivas leyes
especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de las
disposiciones del título III de dicho cuerpo normativo, no permite
sostener que la misma pauta —aplicación analógica y directa—
se extienda al título IV, en el que se regula la impugnación judicial
de los actos administrativos (CSJN, 5/4/1995, "Gypobras S.A. c.
Estado Nacional —Ministerio de Educación y Justicia— s/
contrato de obra pública").

"Resulta adecuado aplicar, para el examen de la validez de los

actos relacionados con contratos administrativos, las
disposiciones de la ley 19.549. En efecto, de acuerdo a lo
establecido en el último párrafo del art. 7° de dicha ley (texto
anterior a la reforma por el dec. 1023/2001), los contratos
administrativos se regían por sus leyes especiales y en forma
analógica por las disposiciones del título III de la ley, referente al
régimen del acto administrativo. En ese contexto, la inexistencia
de regulaciones especiales referentes a los contratos sobre las
materias regidas en el citado título llevaba a que aquéllos
debieran considerarse regulados por la misma normativa aplicable
a los actos administrativos, razón por la cual resulta jurídicamente
irreprochable el examen de los recaudos de validez de los actos
impugnados que la cámara efectuó a la luz de las disposiciones
contenidas en la ley 19.549 (CSJN, 30/9/2009 "El Rincón de los
Artistas S.R.L. c. Hospital Nacional Profesor A. Posadas y otro").

El defecto de incompetencia del órgano que ordenó los

arrestos, al extralimitarse del ejercicio de sus funciones propias,
no puede ser objeto de convalidación, pues ello importa un
supuesto de nulidad absoluta que según la ley 19.549 no puede
ser objeto de subsanación (CSJN, 25/8/1998, "Antinori, Osvaldo
Rodolfo c. Estado Nacional s/ Proceso de conocimiento").

El art. 4º ley 23.098 estatuye que el procedimiento de hábeas

corpus, en supuestos en que la libertad del beneficiario esté
restringida a raíz del estado de sitio, podrá tender a comprobar: 1)
la legitimidad de su declaración, y 2) la correlación entre la orden
de privación de la libertad y la situación que dio origen al estado
de sitio. Con relación al primero de estos puntos no cabe entender
que la intención del legislador haya sido apartarse de la reiterada
jurisprudencia de la Corte Suprema, que ha reconocido como
facultades privativas de los poderes Legislativo y Ejecutivo las
referentes a apreciar las circunstancias de hecho que tornan
aconsejable la adopción de tal recurso, por lo cual la decisión de
dichos poderes que instaura el estado de sitio no resulta revisable
por los jueces (CSJN, Granada, Jorge H.", 3 de diciembre de
1985).

Dictámenes

Según doctrina, la nota típicamente definitoria del acto

administrativo es la producción directa e inmediata de efectos
jurídicos y, consecuentemente los dictámenes careces,
técnicamente de esa condición, en tanto ellos no afecten en modo
directo e inmediato la esfera jurídica de los administrados.
Tampoco cabría asignar al dictamen, el carácter de una decisión
final tácita, puesto que al margen de que el órgano del cual
emanó, carece de competencia para resolver el fondo de la
cuestión, razones de necesaria certeza jurídica y de tipo formal
imponen, al menos, un criterio restrictivo en cuanto a la admisión
de actos tácitos de manifestación de la voluntad administrativa,
cuando ella no resulta indubitable (Dictámenes 198:230).

La nota fundamental del acto definitivo la constituye su

autonomía funcional que le permite producir derechos y
obligaciones; y lesionar o favorecer por sí mismo al
particular.Cuando se dispone la notificación al administrado del
contenido de un asesoramiento emitido por el servicio jurídico
competente, tales actos deben ser considerados como
"decisorios" en la medida en que fuere ordenado por el órgano
facultado para decidir el fondo de la cuestión (Dictámenes
214:183).

3. LOS ELEMENTOS DEL ACTO

3.1. Esenciales

Expuesta la noción de acto corresponde, ahora, trazar una

enunciación sistemática de sus requisitos esenciales.
 En este sentido, de acuerdo con la ley son elementos
esenciales del acto administrativo los requisitos que deben
concurrir, sin vicios, para que él sea plenamente válido.

El art. 7º de la LNPA, enuncia, como requisitos esenciales del

acto: la competencia, la causa, el objeto, los procedimientos, la
motivación y la finalidad(23).

A éstos corresponde agregar la forma que, pese a no haber

sido enunciada en tal carácter en esta disposición, está
contemplada en el art. 8º de la LNPA.

La voluntad no está prevista expresamente como requisito, aun

cuando, como antes se dijo, podría ser considerada
un presupuesto indispensable para la existencia y validez del
acto, si se acepta la postura de Marienhoff.

3.1.1. Competencia

a) Concepto

La competencia se puede entender como el conjunto de

poderes, facultades y atribuciones que el ordenamiento jurídico
otorga a un ente u órgano del Estado, conforme con la doctrina
que utiliza el término en un sentido genérico al comprender en él,
no sólo la aptitud legal de obrar de los órganos sino, también, de
los entes (Sayagués Laso - Marienhoff); o, según otra orientación,
como el círculo de atribuciones de un órgano en su relación con
los demás, postura ésta que emplea la palabra capacidad para
referirse a los fines de las personas y que excluye, respecto de
ellas, el uso del término competencia (García Trevijano Fos -
Garrido Falla).
 Desde una visión de claras reminiscencias procesalistas y
predominante en la doctrina italiana, la competencia es definida
como la medida de la potestad atribuida por el ordenamiento
jurídico a un órgano o ente (Alessi).

Bien se ha señalado que estas

definiciones cuantitativas permiten advertir la inescindible
vinculación que existe entre la competencia y el poder (del Burgo
y Marchán) y, asimismo, evidenciar el error de remitir el sentido
de aquélla sólo a una cuestión relativa a la división del trabajo.

Una relación que no podía pasar inadvertida, por ejemplo, para

Carl Schmidt (recordado por del Burgo y Marchán), quien señala
que, en realidad, el Estado no se presenta sino bajo la
configuración de una determinada competencia; una vinculación
que, figuradamente, como lo hace Berthélemy en el prólogo a la
obra de Mayer, autoriza a describir al Estado moderno, después
de la Revolución Francesa, como una máquina sabia de rodajes
múltiples. Una relación, en fin, que, hoy en día, debe gravitar para
visualizar la competencia como una autorización, una limitación y
también como un mandato conformador de la realidad.

Esta indudable vinculación entre la competencia y el poder

habilitaría a considerar aquélla, si se intentara una concepción
integradora de las dos ideas expuestas, como el conjunto de
facultades, poderes y atribuciones que, conferidas por el
ordenamiento jurídico a los órganos y entes estatales, determina
el alcance material, territorial, de grado o temporal, de la potestad
asignada al órgano o ente de que se trate(24).

Para el análisis de la competencia nos remitimos al comentario

que se efectúa en esta obra del art. 3° de la LNPA y al desarrollo
que, in extenso, efectuamos en otro trabajo, donde nos referimos
a las clasificaciones de la competencia, los criterios para delimitar
la competencia de un órgano estatal, sus caracteres jurídicos y
las cuestiones de competencia(25).

b) Capacidad del agente estatal y del administrado

 La LNPA no contiene previsiones reguladoras de la capacidad
del agente estatal, ni del administrado, omisión que podría
considerarse en cierto modo lógica, porque tanto la capacidad de
hecho y de derecho de los agentes estatales, como la de los
particulares o administrados, se rigen, en principio, por el derecho
privado (Marienhoff - Cassagne). Hay que tener en cuenta, pese a
ello, que el derecho administrativo, de índole esencialmente local,
puede introducir modificaciones a esta capacidad.

3.1.2. Causa

A diferencia de lo que sucede en el derecho privado, en cuyo

ámbito la causa es referida al origen o fin de las obligaciones, en
la LNPA ella se vincula con los hechos y antecedentes del acto y
al derecho aplicable,y su validez hace a la legalidad de la
decisión(26).

Ha señalado Fiorini, con acierto, que la causa primaria de todo

acto administrativo radica en la juridicidad primaria que proviene
de la Constitución Nacional, a partir de la cual adquieren
significación para el derecho los hechos, las conductas y los
restantes componentes normativos del ordenamiento (27).

La "causa" que funda el dictado de un acto administrativo son

las "circunstancias de hecho y de derecho" que motivan su
emisión y, según la PTN, no puede ser "discrecional", porque
debe hallarse referida a circunstancias perfectamente
verificables(28).

En cuanto a los antecedentes de derecho, el órgano asesor

citado ha señalado que las reglamentaciones dictadas por la
propia Administración integran el bloque de legalidad al que ésta
se debe ajustar al emitir los actos individuales de aplicación de
aquéllas(29)y ha puntualizado, asimismo, que la circunstancia que
determina la validez de un acto administrativo individual consiste
en la correspondencia de este último con el derecho objetivo
vigente al momento de su dictado; ello constituye la esencia del
principio de legalidad de la actividad administrativa (30).

Y en lo referente a los antecedentes de hecho vinculó el

ejercicio de facultades discrecionales con la apreciación de ellos,
sosteniendo que la apreciación o valoración de las razones de
oportunidad, mérito o conveniencia pertenecen al ámbito de
facultades discrecionales del organismo competente, las que, no
obstante, tienen ciertas limitaciones jurídicas, entre ellas, que tal
discrecionalidad debe enmarcarse en la real existencia de los
hechos objetivos que se invoquen como causa del acto(31).

Los hechos objetivos deben existir en la realidad, como algo

exigible por el agente que ve comprometido su derecho, y la
Administración debe acreditarlos de algún modo, especialmente
cuando el interesado cuestiona su existencia. Esta conclusión es
un derivado de las normas de la LNPA, que establece los
requisitos esenciales de los actos administrativos y los principios
básicos del procedimiento administrativo(32).

Por nuestra parte, pensamos que la causa del acto no puede

consistir, exclusivamente, en la voluntad del agente; por ende,
siempre es necesario que ella se sustente en factores
objetivables.

Por tal razón estimamos que son nulos por falta de causa, los
actos que, genéricamente, intentan fundarse en "razones de
servicio" o de "oportunidad, mérito o conveniencia" sin
explicitación concreta de ellas, a lo que cabe agregar la
deficiencia que ello implica respecto de la motivación a la que
también se la debe considerar afectada gravemente.
3.1.3. Objeto

El objeto del acto es aquello en que él consiste; es,

concretamente, la decisión, certificación u opinión contenidas en
la declaración que el acto implica.

a) Debe ser cierto y física y jurídicamente posible

Sería de objeto físicamente imposible, por ejemplo, la orden de

demolición por ruina de un edificio destruido totalmente y
resultaría jurídicamente imposible rescindir una concesión
concluida por el transcurso del tiempo o pretender cancelar la
licencia de conducir de una persona fallecida(33).

La Cámara Nacional en lo Civil ha sostenido que el contenido u

objeto del acto administrativo consiste en la resolución o medida
concreta que, mediante el acto, adopta la autoridad, y que sus
atributos son "certeza", "licitud", "posibilidad física" y
"moralidad"(34).

b) Debe decidir todas las cuestiones propuestas

Este aspecto de la disposición legal constituye el deber

administrativo correlativo del derecho acordado al administrado
por el art. 1º, inc. f), apart. 3º, de la ley, según el cual el acto
decisorio debe hacer consideración expresa de los argumentos
principales y de las cuestiones propuestas, que fueren
conducentes a la solución del caso(35).

c) Puede involucrar cuestiones no propuestas, previa

audiencia del interesado, siempre que no afecte
derechos adquiridos(36)
 Esta cláusula se vincula directamente con el principio de la
verdad material, uno de los soportes básicos del procedimiento
administrativo.

Según este principio, el procedimiento administrativo debe

desenvolverse en la búsqueda de la verdad material, de la
realidad y sus circunstancias tal cual aquélla y éstas son,
independientemente de cómo hayan sido alegadas y, en su caso,
probadas por las partes (Escola).

La mención de la verdad jurídica objetiva como fin de la

actividad instructoria de la Administración está expresamente
contenida en la LNPA (art. 1º, inc. f], apart. 2º) y en el RLNPA (art.
48)(37).

Ella se desprende, asimismo, de la cláusula legal que ahora

analizamos, que permite incluir como objeto del acto
administrativo las peticiones no propuestas (art. 7º, inc. c] de la
LNPA) y de diversas disposiciones reglamentarias que otorgan
facultades instructorias amplias a la autoridad administrativa
(v.gr.: arts. 46, 48 y 78, RLNPA).

Cabe, incluso, destacar que la posibilidad de incluir como objeto

del acto administrativo cuestiones no propuestas por los
interesados —en tanto derivación de la juridicidad como principio
ordenador del accionar administrativo y de la verdad jurídica
objetiva como télesis inspiradora de la actividad instructoria—
justifica, en nuestra opinión, la admisión de la reformatio in
pejus en el procedimiento administrativo, sin perjuicio del debido
respeto de los derechos adquiridos(38).

En el procedimiento administrativo, a diferencia de lo que ocurre

en el procedimiento judicial civil, el órgano estatal no tiene por
misión resolver un conflicto entre partes, motivo por el cual las
limitaciones que a la potestad jurisdiccional del juez le impone el
accionar procesal de aquéllas no resultan aplicables al órgano
administrativo.
 Éste debe, por ende, adecuar su accionar a la verdad jurídica
objetiva y superar, incluso con su actuación oficiosa, las
restricciones cognoscitivas que puedan derivar de la verdad
jurídica meramente formal presentada por las partes,
deliberadamente o no(39).

Se trata de un principio general válido para toda clase de

procedimiento administrativo, sea constitutivo o impugnativo, aun
cuando en este último resulte más clara su configuración en
atención a la similitud que él guarda con el procedimiento judicial
civil.

Ahora bien, el principio en estudio no es, no obstante, absoluto,

pues no resulta aplicable cuando el procedimiento concluye
anormalmente, de acuerdo con las pautas fijadas en la LNPA y su
Reglamento (Comadira).

Esto no es una contradicción del principio, sino su

compatibilización con los diversos grados que el interés público
puede asumir en el procedimiento administrativo (Fiorini).

La Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal

ha sostenido que es de base constitucional la necesidad de
acordar primacía a la verdad objetiva e impedir, por lo tanto, su
ocultamiento formal, como exigencia del adecuado servicio de la
Justicia que garantiza el art. 18 de la CN, agregando que ese
deber que pesa en primer lugar sobre los jueces se extiende
también a la Administración Pública y a sus integrantes, en virtud
de lo dispuesto por el art. 1º, inc. f), apart. 2º, LNPA (40).

La PTN ha afirmado que el principio de verdad material, que

nutre al procedimiento administrativo, exige superar los meros
formulismos de ajustarse simplemente a lo peticionado por los
particulares, sin que con ello se les niegue el acceso a los
derechos que por ley les corresponden, aunque éstos, por
omisión o ignorancia, no los invocaran en forma expresa o
clara(41).
 El citado organismo asesor también sostuvo que, en el
procedimiento administrativo, lo que interesa es establecer la
verdad material, en oposición al proceso judicial (excluido el
penal), en el cual el juez debe atenerse al principio de la verdad
formal.

Por ello, la Administración, dejando de lado el panorama que

pretende ofrecerle el administrado, debe esclarecer los hechos,
las circunstancias y las condiciones, tratando, por todos los
medios admisibles, de precisarlos en su real configuración, para
luego, sobre ellos, poder fundar una efectiva decisión. La verdad
material debe predominar, con exclusión de cualquier otra
consideración(42).

3.1.4. Procedimientos

La LNPA (art. 7º, inc. d]) exige que antes de la emisión del acto
se dé cumplimiento a los procedimientos esenciales y
sustanciales previstos y a los que surjan implícitos del
ordenamiento jurídico.

Prevé, asimismo, que sin perjuicio de lo que establezcan otras

normas especiales se considerará esencial el dictamen
proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento
jurídico, cuando el acto pudiera afectar derechos subjetivos o
intereses legítimos.

La ley nacional no precisa cuál es el criterio que en cada caso

permitirá establecer el grado de "esencialidad" o "sustancialidad"
de los procedimientos exigidos normativamente, cuestión que
deberá ser resuelta atendiendo a los bienes jurídicos gravitantes
en cada situación (Fiorini). De todos modos, aunque la ley no lo
mencione expresamente en este inciso, el debido proceso
adjetivo como reglamentación procedimental administrativa de la
garantía de defensa consagrada por el art. 18 de la CN, es, sin
duda, una especie de procedimiento insoslayable cuando los
derechos particulares puedan resultar afectados.

La cláusula en comentario menciona expresamente como

esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de
asesoramiento jurídico cuando el acto puede afectar derechos
subjetivos e intereses legítimos, resaltando el valor del control de
juridicidad que tiene la función de los asesores letrados de la
Administración Pública.

Nos parece importante destacar que con buen criterio la PTN ha

sostenido que el dictamen jurídico no puede constituir una mera
relación de antecedentes ni una colección de afirmaciones
dogmáticas, sino el análisis exhaustivo y profundo de una
situación jurídica determinada a la luz de las normas vigentes y de
los principios que la informan, a efectos de recomendar conductas
acordes con la justicia y el interés legítimo de quien formula la
consulta(43).

No se debería, por ende, reconocer esa condición a algunas

intervenciones —ciertamente excepcionales— de los organismos
de asesoramiento jurídico en los cuales éstos se limitan a afirmar
o negar dogmáticamente la validez de un acto o la simple
conformidad formal de un proyecto de acto con el ordenamiento
vigente o, en todo caso —como puede ocurrir durante el trámite
de un recurso administrativo—, a expresar, también
dogmáticamente, que el recurrente no incorpora nuevos
elementos que contribuyan a desvirtuar un acto u opinión ya
vertidos.

Pensamos, además, que si el dictamen jurídico previo se

concibe como un modo de control de legalidad él debería ser
requerido no sólo como medio de protección de los derechos
particulares(44)sino, en general, como recaudo esencial previo al
dictado de todo acto administrativo, incluso cuando éste sea
favorable para los intereses individuales. La legalidad se
compromete tanto con los actos injustos para los administrados,
como con aquellos que ilegítimamente afectan el interés público.
En este último aspecto, el dictamen previo se debería exigir
especialmente en relación con los actos que puedan incidir en la
hacienda pública, tal como, correctamente, lo hizo la PTN en un
dictamen(45).

3.1.5. Motivación

En la LNPA, la motivación también adquiere la calidad de

elemento esencial, pudiendo ser definida, en ese marco legal,
como la exteriorización en el acto de la existencia de la causa y
de la finalidad. Sigue, así, un criterio amplio, propiciado por parte
de la doctrina (Cassagne). Otros autores, en cambio, la limitan a
la expresión de la causa, es decir, de los antecedentes de hecho
y de derecho que originan el acto (Marienhoff).

La LNPA se orienta, así, en las aguas de la doctrina que

considera obligatoria la motivación de todos los actos
administrativos (De la Vallina Velarde - Martínez), aun cuando se
admite que ella surja no sólo del texto mismo del acto —
motivación contextual— sino también de sus antecedentes,
incluyendo en este supuesto —motivación inaliunde— tanto el
caso del acto creado exclusivamente como complemento del
principal, como el del procedimiento autónomo al que el acto hace
remisión.

Si bien la extensión de la motivación es una circunstancia

condicionada por las características propias de cada caso,
entendemos que ella siempre debe concurrir al momento de ser
emitido el acto, sin que sea dable aceptar su integración
posterior(46).
 La motivación del acto administrativo adquiere especial
relevancia en el caso de los actos dictados en ejercicio de
facultades preponderantemente discrecionales (47), pues en éstos
la Administración debe explicar, más que en cualquier otros, por
qué (causa) y para qué (fin) lo emite, explicitando, además, su
razonabilidad, esto es, la adecuada proporcionalidad que debe
mediar entre el qué del acto (objeto) y su fin (para qué).

Los principios republicanos que imponen a la Administración dar

cuenta de sus actos, los recaudos exigidos para permitir que
éstos puedan ser impugnados por quienes ven afectados sus
derechos y la necesidad de que los jueces cuenten con los datos
indispensables para ejercer la revisión de su legitimidad y
razonabilidad imponen, ha dicho la Cámara Nacional en lo
Contencioso Administrativo Federal, que en el ejercicio de
facultades discrecionales los órganos administrativos satisfagan,
con mayor razón aún que en las predominantemente regladas, el
imperativo de una motivación suficiente y adecuada de sus
decisiones(48).

3.1.6. Finalidad. Razonabilidad

La finalidad es, también, enunciada por la LNPA como un

elemento esencial del acto, al preceptuar que éste debe cumplir
con la finalidad que surja de las normas que otorgan las
facultades pertinentes al órgano emisor, sin que pueda perseguir
encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los
que justifican el acto, su causa y objeto (art. 7º, inc. f], párr. 1º).

El carácter encubierto a que se refiere la ley no excluye, por

supuesto, la prohibición —que debemos considerar obvia— de
perseguir manifiestamente otros fines que los normativamente
fijados para el acto.
 Por otra parte, advirtamos que la ley prohíbe, incluso, el
accionar inspirado en un fin público diverso del que determina en
cada caso la emisión del acto, estableciendo así una veda a una
eventual intercambiabilidad de "fines". Esta circunstancia adquiere
particular significación en el caso de la revocación por
oportunidad, mérito o conveniencia. En ella, el interés que la
justifica debe ser del mismo orden y naturaleza que el exigido
para la emanación del acto a revocar (Alessi).

El fin al que debe propender todo acto administrativo es el bien

común, considerado no como una simple suma de intereses
individuales coincidentes, sino como conjunto de condiciones de
la vida social que hacen posible a asociaciones e individuos el
logro más pleno y más fácil de su propia perfección (49).

La atribución de potestades que el ordenamiento contiene en

favor de los órganos administrativos es formulada en razón de un
fin cuya efectiva concreción debe vertebrar todo el accionar de la
Administración Pública.

Esa télesis genérica de bien común se manifiesta, no obstante,

por medio de exigencias particulares que configuran el fin
específico de cada acto, de acuerdo con el bien jurídicamente
protegido por el sistema normativo en el que se encauce.

En coherencia con esta última idea se puede indicar el fallo de

la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el que se exige que
la competencia para determinar el precio de las contrataciones
que celebre el Estado debe ejercitarse conforme con la finalidad
en mira a la cual ella fue atribuida, la que, en ese caso, es
contratar al precio más conveniente y razonable (50).

Dentro del requisito en examen, la ley exige que las medidas

que el acto involucre —es decir, su objeto— sean
proporcionalmente adecuadas a su finalidad (art. 7º, último
párrafo, in fine).
 Si bien, como enseñó Fiorini, la razonabilidad no proviene, en
rigor, de la ley, sino que es inherente a la juridicidad que sustenta
la aplicación de toda norma, cabe sostener que, con esta
cláusula, la ley recoge, específicamente, para el acto
administrativo, la garantía de razonabilidad cuyo sustento
genérico deviene de los arts. 28 y 33 de la CN, por lo que se
puede afirmar, con Marienhoff, que lo irrazonable es, por tanto,
inconstitucional.

Linares, por su parte, señaló que el patrón o estándar axiológico

de razonabilidad es la variante sustantiva del "debido proceso
legal" y éste es, a su vez, una garantía constitucional innominada
de que todo acto estatal —ley, sentencia o acto administrativo—
debe ser resultado de un conjunto de procedimientos que hay que
cumplir no sólo para que él sea formalmente válido (aspecto
adjetivo del debido proceso), sino también para que se consagre
una debida justicia (aspecto sustantivo del debido proceso).

Gordillo afirma que la falta de proporcionalidad, como especie

de irrazonabilidad, puede referirse a la relación entre los medios
que el acto adopta y los fines que persigue la ley que le dio al
administrador las facultades que ejerce en el caso, o al vínculo
entre los hechos que determinan el acto (su causa) y lo que éste
dispone.

Sin embargo, entendida como la plantea la ley —esto es, como

exigencia de proporcionalidad entre el objeto del acto y su fin—
fue consagrada en su momento por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación y la PTN, y el mismo alcance le dio el Alto Tribunal,
al control que habilita la Ley de Procedimiento de Hábeas Corpus
23.098(51).

Ésta parece ser la buena doctrina, porque los casos con que
Gordillo explica la desproporción entre los hechos que generan el
acto y su contenido —falta de saludo de un agente a su superior,
reprimida con una sanción expulsora— u otros similares, no
evidencian sino la falta de adecuación razonable entre el
contenido del acto y los fines que debieron sustentarlo. Desde
esta perspectiva, entonces, la falta de proporcionalidad entre el
no saludo —causa del acto— y la expulsión —objeto de éste—
deriva, en rigor, de la falta de proporcionalidad que significa
reprimir una infracción ostensiblemente leve con una sanción que
por su índole depurativa tiene, sin duda, una finalidad inspiradora
dirigida a reprimir comportamientos graves.

El examen del requisito de la razonabilidad cobra especial

relevancia respecto de los actos administrativos emitidos en
ejercicio de facultades discrecionales, es decir, en los casos en
los que una norma confiere libertad de elección a la
Administraciónpara que ésta, dentro de los límites que imponen
los principios generales del derecho, determine cuándo actuará, si
lo hará o no y, en su caso, con qué contenido.

En ese sentido, la Corte Suprema ha dicho que, tratándose de

actos administrativos dictados en ejercicio de facultades
discrecionales, ello no obsta a que se verifique si, dentro las
opciones posibles abiertas a la potestad discrecional del Poder
Ejecutivo, el ejercicio de tal potestad devino en el dictado de un
acto viciado de arbitrariedad. El control judicial de los actos
denominados tradicionalmente discrecionales o de pura
administración encuentra su ámbito, señaló el Alto Tribunal, por
un lado, en los elementos reglados de la decisión —
esencialmente, competencia, forma, causa y finalidad— y, por
otro, en el examen de la razonabilidad, la que, junto con la
legalidad, compone el valor legitimidad como dato categorizador
de todo acto del Estado(52).

Es, pues, en el marco de los principios generales del derecho —

en los que se inscribe indudablemente la exigencia del actuar
razonable de la Administración— donde la libertad electiva en la
que la discrecionalidad consiste se coloca efectivamente de cara
a la juridicidad.

La discrecionalidad tiene, pues, insoslayables límites jurídicos y

resulta impensable en la actualidad concebir porción alguna de la
actividad administrativa que pueda estar fuera o por encima del
orden jurídico(53). Siendo así, la determinación de si esos límites
han sido o no violados exige, necesariamente, el control judicial
también de la parte discrecional del acto cuando la transgresión
pueda implicar perjuicios para el particular.

Por eso, Mairal pudo decir, con acierto, que el desarrollo del
derecho administrativo durante el siglo XX se identifica en gran
medida con el progreso del control jurisdiccional sobre las
facultades discrecionales.

3.1.7. Forma

Respecto, finalmente, de la forma, debe decirse que ella es el

modo por medio del cual se exterioriza la declaración en que
consiste el acto administrativo.

Desde ese punto de vista, todo acto administrativo es,

necesariamente, formal, porque si la declaración no se produce
no existe, técnicamente, acto administrativo.

Una cuestión diferente es la de si el principio a seguir en la

materia es el de la libertad formal o, por el contrario, el de la forma
predeterminada.

Según la LNPA, el principio es que el acto debe manifestarse

expresamente y por escrito(54), indicando el lugar y la fecha en que
se lo dicta y con la firma de la autoridad emisora. Sólo
excepcionalmente, y si las circunstancias lo permiten, se puede
emplear una forma distinta (art. 8º de la LNPA).

Desde el punto de vista doctrinal, se ha señalado que el término

"forma" puede ser empleado en un sentido estricto o amplio
(Marienhoff).
 El tratamiento de la forma con un criterio conceptual estricto es
el acogido por la LNPA en su art. 8º. Conforme con este
temperamento, forma es el conjunto de requisitos que hay que
cumplir en el momento de emisión del acto administrativo, con el
fin de instrumentar válidamente la declaración en que él consiste
(Fiorini - Sayagués Laso).

Para otra corriente doctrinal, la forma comprende, en cambio,

además de los requisitos a observar para la declaración, las
formalidades o la serie de recaudos de índole formal que resulta
necesario cumplir antes del dictado del acto e, incluso, después,
para que él adquiera eficacia (Marienhoff - Cassagne - Diez (55)).

Esta distinción tiene interés legislativo porque, como se verá

cuando se estudien las causales de invalidez del acto, una de
ellas deriva, precisamente, de la violación de las formas
esenciales (art. 14, inc. b])(56).

Así, si se le da al término "forma" el mismo alcance restringido

con que se lo emplea en el art. 8º, excluyendo, por ende, de su
contenido elementos esenciales como el procedimiento (art. 7º,
inc. d]) y la motivación (art. 7º, inc. e]), cabría concluir en que la
afectación de éstos no fue valorada por la norma como
circunstancia determinante de la invalidez del acto.

Esta conclusión sería, ciertamente, disvaliosa, motivo por el

cual, más allá de la deficiencia técnica que la ley refleja en este
aspecto, se impone considerar recogido por el art. 14, inc. b) de la
LNPA, el sentido amplio de forma. La necesidad de asegurar el
adecuado cumplimiento de todas las "formas esenciales",
mediante la pertinente imputación de invalidez a su inobservancia,
se debe a la doble función que ellas cumplen en el derecho
administrativo.

El contenido tuitivo que las formas tienen en el derecho privado,

dirigido a la protección de la seguridad jurídica y la celeridad del
tráfico, adquiere, en efecto, significación diversa en el ámbito
administrativo.
 En éste, las formas apuntan, por un lado, a la protección de los
derechos e intereses de los administrados y, por otro, al
aseguramiento de la adecuada gestión del interés público, en su
doble vertiente de celeridad y eficacia (Marienhoff - Montoro
Puerto).

De todos modos, no es ocioso puntualizar que, respecto de los

particulares, el incumplimiento de las formas no esenciales que
sea subsanable con posterioridad está dispensado
legislativamente (art. 1º, inc. c), y se ha interpretado incluso que la
posibilidad de la subsanación puede extenderse a las formas
esenciales, cuando ello no importe un perjuicio para terceros.

Jurisprudencia

Competencia. Que, sin embargo, la referida doctrina, según la

cual es válida la creación de órganos administrativos de la
especie indicada, no supone, como es lógico, la posibilidad de un
otorgamiento incondicional de atribuciones jurisdiccionales. Esto
es lo que surge de los precedentes citados en el considerando
anterior, los que ilustran en el sentido de que la actividad de tales
órganos se encuentra sometida a limitaciones de jerarquía
constitucional, que, desde luego, no es lícito transgredir.

Porque va de suyo que regímenes del carácter del que en estos

autos se impugna dejan de ser válidos cuando, confrontados con
las normas básicas del ordenamiento jurídico, de las que no
deben ser sino consecuencia (art. 31 CN), resulta evidente que
las infringen, en vez de acatarlas o a lo sumo adaptarlas
respetando su esencia. Que entre esas limitaciones
preestablecidas figura, ante todo, la que obliga a que el
pronunciamiento jurisdiccional emanado de órganos
administrativos quede sujeto a control judicial suficiente, a fin de
impedir que aquéllos ejerzan un poder absolutamente
discrecional, sustraído a toda especie de revisión ulterior (Fallos:
244:548). Que el alcance que ese control judicial necesita poseer
para que sea legítimo tenerlo por verdaderamente suficiente, no
depende de reglas generales u omnicomprensivas, sino que ha
de ser más o menos extenso y profundo según las modalidades
de cada situación jurídica. En otras palabras, la medida del control
judicial requerido deberá ser la que resulte de un conjunto de
factores y circunstancias variables o contingentes, entre los que
podría mencionarse, a título de ejemplo, la naturaleza del derecho
individual invocado, la magnitud de los intereses públicos
comprometidos, la complejidad de la organización administrativa
creada para garantizarlos, la mayor o menor descentralización del
tribunal administrativo, etc. (Fallos: 244:548). Y todo ello, como es
natural, obliga a examinar, en cada caso, los aspectos específicos
que singularizan a la concreta materia litigiosa. (CSJN, 19/9/1960,
"Fernández Arias, Elena, y otros c. Poggio, José").

Causa. Los diversos sentidos atribuidos en el derecho privado a

la palabra causa (causa fin, causa fuente, etc.) carecen de
aplicación en el ámbito del derecho administrativo, en el que se
otorga a dicho vocablo un carácter más amplio y diverso,
comprensivo de los antecedentes o circunstancias de hecho y de
derecho que, en cada caso, llevan a dictar el acto. (CNFed.
Contencioso administrativo, sala IV, "Gamba, Miguel Bautista c.
Estado Nacional / Presidencia de la Nación s/empleo público", 16
de noviembre de 2000).

Objeto. El contenido u objeto del acto administrativo consiste en

la resolución o medida concreta que mediante el acto adopta la
autoridad; sus atributos son "certeza", "licitud", "posibilidad física"
y "moralidad". De allí que cuando en derecho administrativo se
habla de vicio de "violación de la ley", se alude al que contraviene
las reglas a que debe sujetarse el contenido u objeto del acto. Si
el acto administrativo se funda en hechos no acreditados en las
actuaciones, es nulo, lo mismo que si está ilógicamente motivado,
pues todo ello compromete su razonabilidad y, por ende, es
arbitrario. (CNCiv., sala E, 29/2/1984, "Hernández, Jorge c.
Municipalidad de Buenos Aires").

Tampoco en el ámbito administrativo es dable conducir los

procesos en términos puramente sacramentales, con desmedro
de la verdad jurídica objetiva. (CSJN, "Resguardo Cía. de
Seguros S.A. s/ observaciones al balance del 30/6/1985 por la
Superintendencia de Seguros de la Nación", 27 de diciembre de
1988).

Es de base constitucional la necesidad de acordar primacía a la

verdad objetiva e impedir, por lo tanto, su ocultamiento formal,
como exigencia del adecuado servicio de la justicia que garantiza
el art. 18 CN (Fallos: 279:239). Ese deber que pesa en primer
lugar sobre los jueces, se extiende también a la administración
pública y a sus integrantes, en virtud de lo dispuesto por el art. 1º,
inc. f, apart. 2º, ley 19.549 (conf. art. 2º decreto 715/1996 y
decreto 1155/1997) (CNFed. Contencioso administrativo, sala IV,
2/3/2000, "Tres Ases S.A. c. Administración Nacional de
Aduanas").

Procedimiento. Corresponde confirmar la sentencia que

consideró que la ANSeS se había excedido al declarar extinguido
un beneficio otorgado, limitándose a informar que el motivo de tal
medida era que el titular "no reunía treinta años de servicios",
pues la declaración de voluntad que se expresa en un acto
administrativo aparece en el caso como un conjunto de
formalidades que no han respetado en debida forma el derecho
de defensa del titular, quien no pudo hacer valer todos los medios
probatorios de conformidad con las leyes de procedimiento
administrativo (CSJN, 6/4/2004, "Orozco, Cosme c.
Administración Nacional de la Seguridad Social s/dependientes:
otras prestaciones").

No puede sostenerse válidamente que el ejercicio de las

facultades discrecionales, por parte del órgano administrativo,
para cancelar la designación de un agente durante el período de
prueba (según le autoriza el art. 25 del CCT), lo eximan de
verificar los recaudos que para todo acto administrativo exige la
ley 19.549, como así también respetar el sello de razonabilidad
que debe acompañar a toda decisión de las autoridades públicas.
Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte
Suprema (CSJN, 8/4/2008, "Scnaiderman, Ernesto Horacio c.
Estado Nacional - Secretaría de Cultura y Comunicación de la
Presidencia de la Nación").

Motivación. Requerir la motivación explícita como recaudo de

validez del acto administrativo no puede calificarse como un
rigorismo formal, ya que se trata de una exigencia que, por
imperio legal, es establecida como elemental condición para la
real vigencia del principio de legalidad en la actuación de los
órganos administrativos, presupuesto ineludible del estado de
derecho y del principio de legalidad en la actuación de los
órganos administrativos (Disidencia de los Dres. Ricardo Levene
[h.] y Eduardo Moliné O'Connor).

Antes que un mero formulismo, la mención expresa de las

razones y antecedentes fácticos y jurídicos, determinantes de la
emisión del acto se ordena a garantizar una eficaz tutela de los
derechos individuales, de modo que los particulares puedan
acceder a un efectivo conocimiento de las motivaciones y
fundamentos que indujeron a la administración al dictado de un
acto que interfiere en su esfera jurídica, ello en función de un
adecuado contralor frente a la arbitrariedad y del pleno ejercicio
del derecho de defensa (Disidencia de los Dres. Ricardo Levene
[h.] y Eduardo Moliné O'Connor).

La amplitud de las facultades ejercidas por la administración en

la superintendencia del personal a su cargo, o la naturaleza
discrecional de dichas potestades no autorizan como principio, a
prescindir del requisito de motivación explícita del acto
administrativo, pues es precisamente en este ámbito de la
actividad administrativa donde la motivación se hace más
necesaria (Disidencia de los Dres. Ricardo Levene [h.] y Eduardo
Moliné O'Connor).
 Si bien no existen formas rígidas para el cumplimiento de la
exigencia de motivación explícita del acto administrativo, la cual
debe adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a
la índole particular de cada acto administrativo, no cabe la
admisión de fórmulas carentes de contenido, de expresiones de
manifiesta generalidad, o en su caso, circunscribirla a la mención
de citas legales, que contemplan sólo una potestad genérica no
justificada en los actos concretos (Disidencia de los Dres. Ricardo
Levene [h.] y Eduardo Moliné O'Connor) (CSJN, 18/6/1991,
"González Vilar, Carmen c. Municipalidad de Buenos Aires").

Finalidad. Se puede decir que un acto de un órgano del Estado

es ilegítimo, si es irrazonable. En este sentido, es necesario,
aclarar qué se entiende por irrazonable, y entiendo que se puede
aplicar este calificativo, a los actos que se basen en hechos
inexistentes, y que no guarden una relación entre el fin que se
persigue y los medios utilizados para conseguir ese propósito
(CSJN, 3/12/1985, "Granada, Jorge H.,").

El control judicial de los actos discrecionales o de pura

administración encuentra su ámbito de actuación, por un lado, en
los elementos reglados de la decisión —entre los que cabe
encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y
la finalidad del acto— y por otro, en el examen de su
razonabilidad (CSJN, 25/11/1997, "Solá, Roberto y otros c.
Estado Nacional - Poder Ejecutivo s/ Empleo público").

"Es la legitimidad —constituida por la legalidad y la

razonabilidad— con que se ejercen las facultades discrecionales,
el principio que otorga validez a los actos de los órganos del
Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de
parte interesada, verificar el cumplimiento de las exigencias de la
ley 19.549, sin que ello implique la violación del principio de
división de los poderes que consagra la Constitución Nacional
(CSJN, 25/11/1997, "Solá, Roberto y otros c. Estado Nacional -
Poder Ejecutivo s/ Empleo público").
 Forma. Es formalmente procedente el recurso extraordinario
deducido contra la sentencia que resolvió la impugnación a un
acto administrativo declarado nulo por el a quo con base en la
interpretación de las normas federales que rigen la materia
(CSJN, 30/8/1984, "Sudamericana de Intercambio c. La Nación
Argentina - M. de Economía").

Dictámenes

Causa. La circunstancia que determina la validez de un acto

administrativo individual consiste en la correspondencia de este
último con el derecho objetivo vigente al momento de su dictado;
ello constituye la esencia del principio de legalidad de la actividad
administrativa (Dictámenes 221:124).

La apreciación o valoración de las razones de oportunidad,

mérito o conveniencia para disponer un traslado pertenece al
ámbito de facultades discrecionales del órgano competente, las
que, no obstante, tienen ciertas limitaciones jurídicas
(razonabilidad, no desviación de poder...). Cabe agregar que tal
discrecionalidad debe además enmarcarse en la real existencia
de los hechos objetivos que se invoquen como causa del acto, los
cuales pueden ser habitualmente materia de prueba en un
procedimiento administrativo.El acto de traslado debe ser
suficiente y razonablemente motivado, consignándose en forma
concreta las razones que inducen a emitirlo (Dictámenes 164:292)

Procedimiento. La Procuración del Tesoro ha sostenido

reiteradamente que con carácter previo a su intervención deben
producir dictamen los servicios jurídicos de las Secretarías de
Estado y Ministerios con competencia en la cuestión analizada.
Esta exigencia no es meramente formal ya que, entre otras
razones, procura evitar que la Procuración se convierta en una
asesoría jurídica más, supliendo el cometido específico de sus
delegaciones en cada repartición estatal. El dictamen jurídico no
es un informe de antecedentes ni una colección de afirmaciones
dogmáticas, sino el análisis exhaustivo y profundo de una
situación jurídica determinada, efectuando a la luz de las normas
vigentes y de los principios generales que las informan a efectos
de recomendar conductas acordes con la justicia y el interés
legítimo de quien formula la consulta. No constituye dictamen, por
ende, la remisión sin salvedad o análisis alguno al recurso
interpuesto en las actuaciones (Dictámenes 141:202).

Los dictámenes legales no son necesariamente obligatorios

para la autoridad competente para decidir, la que, bajo su propia
responsabilidad, puede apartarse del dictamen producido, pues
su fuerza radica en su fundamentación jurídica y en la justicia de
la solución que se aconseja adoptar (Dictámenes 130:92).

Para que la teoría de los actos propios pueda ser invocada

contra la Administración Pública deben encontrarse reunidos
ciertos requisitos, entre los que se cuenta la necesidad de que el
acto precedente haya sido regularmente emanado del órgano
competente. En efecto, la conducta anterior vinculante debe ser
jurídicamente relevante o v lida y plenamente eficaz para generar
una expectativa seria de comportamiento futuro con
trascendencia en el mundo del Derecho. Entonces, la conducta
anterior no debe estar viciada (Dictámenes 236:91).

Art. 9º — Vías de hecho

 La administración se abstendrá:

a) De comportamientos materiales
que importen vías de hecho
administrativas lesivas de un derecho
o garantía constitucionales;

b) De poner en ejecución un acto

estando pendiente algún recurso
administrativo de los que en virtud de
norma expresa impliquen la
suspensión de los efectos ejecutorios
de aquél, o que, habiéndose resuelto,
no hubiere sido notificado.

• COMENTARIO

1. VÍAS DE HECHO ADMINISTRATIVAS(57)

1.1. Introducción
 La LNPA regula las vías de hecho administrativas, a las que
considera configuradas en los siguientes casos:

a) comportamientos materiales lesivos de derechos o garantías

constitucionales y

b) ejecución de actos estando pendiente algún recurso

administrativo de los que —en virtud de una norma expresa—
impliquen la suspensión de los efectos ejecutorios de aquél o que,
habiendo sido resuelto, no hubiese sido notificado.

La vía de hecho típica es, como indicó Grecco, la contemplada

en el punto a), aunque la ley considera equiparable a ella los
supuestos enunciados en b).

Hutchinson la define como "una irregularidad grosera cometida

por la Administración contra el derecho de propiedad o contra una
libertad pública".

La nota común es la irregularidad del comportamiento material

por falta de acto previo (inc. a]), suspensión de la autotutela
ejecutiva (inc. b], primera parte) o carencia de eficacia (inc. b],
segunda parte), situaciones a las que hay que agregar los
supuestos de no coincidencia entre el título jurídico y la ejecución,
y de indebida ejecución, por tratarse de casos en los que ella
requiere la intervención judicial (art. 12, párr. 1º de la LNPA).

Cuando la Administración incurre en vías de hecho es obvio que

el valor jurídico violentado es el de legalidad (juridicidad, según
nuestro punto de vista), al que debe someterse la actividad de
aquélla.

Cassagne expresa que en el sistema de la ley es evidente que

la lesión que se configura en estos casos debe implicar un ataque
efectivo, un comportamiento material y tangible, no bastando con
la lesión potencial o una amenaza de perjuicio.
1.2. Especies de vías de hecho

Linares clasifica las vías de hecho en directas e indirectas. Las

primeras no están precedidas de acto administrativo previo, sea
porque i) no es impuesto por la ley o ii) de ser impuesto
legalmente, el acto no se dicta o, dictado, no se notifica.

La vía de hecho indirecta es la que se da en los siguientes

supuestos: a) por ejecución de un acto administrativo regular,
pero que es manifiestamente grosera por violatoria del acto o de
la ley; b) la ejecución de un acto regular pero suspendido en sus
efectos ministerio legis o por acto administrativo.

1.3. El elemento subjetivo en las vías de hecho

Marienhoff estima que, para estar en presencia de una vía de

hecho se requiere, ineludiblemente, la intervención de un
funcionario público, mediante una acción material. Excluye, pues,
que se trate de la actitud de un particular o administrado, en cuyo
caso se estaría ante un hecho o acto de derecho privado.

A nuestro modo de ver, si el ejercicio de la función

administrativa puede ser confiada de modo parcial a entes no
estatales, implicando ese ejercicio el dictado de actos
administrativos, es posible, entonces, concebir la existencia de
vías de hecho administrativas si el ente, en el cumplimiento de
sus cometidos administrativos, incurre en alguno de los
comportamientos enunciados por la ley.

1.4. Las vías de hecho y el art. 12 de la ley(58)

El art. 12, LNPA, establece que el acto administrativo goza de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria,
por lo que la Administración está facultada a ponerlo en práctica por sus propios medios —a menos que la ley o la
naturaleza del acto exigieren la intervención judicial— e impide que los recursos que interpongan los
administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario.

A este último supuesto se refiere el art. 9º, inc. b), ya que, en principio, la ley determina la autotutela ejecutiva
de la Administración. Ahora bien, la vía de hecho se configura cuando un acto se ejecuta estando pendiente de
decisión un recurso que en virtud de norma expresa implica la suspensión de los efectos de aquél o que,
habiéndose resuelto, no hubiere sido notificado.

Se trata, pues, de excepciones al principio general establecido en el art. 12, que requieren norma expresa que
así lo determine.

1.5. Las vías de hecho y el plazo de caducidad

Cabe adelantar que, de acuerdo con el art. 25, inc. d) de la ley,

la acción o el recurso contra el Estado o sus entes autárquicos
deberá deducirse en el plazo de noventa o treinta días,
respectivamente, computados, en caso de tratarse de hechos o
vías de hecho administrativos, desde que fueren conocidos por el
afectado.
 De ello surge que la LNPA no impone el agotamiento de la vía
administrativa para acudir ante la justicia a los fines de su
impugnación, pues la vía se halla habilitada desde el momento
mismo en que el interesado conozca su existencia.

Art. 10. — Silencio o ambigüedad de

la Administración

El silencio o la ambigüedad de la
Administración frente a pretensiones
que requieran de ella un
pronunciamiento concreto, se
interpretarán como negativa.

Sólo mediando disposición expresa

podrá acordarse al silencio sentido
positivo.

Si las normas especiales no

previeren un plazo determinado para
el pronunciamiento, éste no podrá
exceder de 60 días. Vencido el plazo
que corresponda, el interesado
requerirá pronto despacho y si
transcurrieren otros 30 días sin
producirse dicha resolución, se
considerará que hay silencio de la
Administración.
 • COMENTARIO

1. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO. SU REGULACIÓN EN LA LNPA(59)

Se hace necesario, en primer lugar, delimitar el alcance de la expresión "silencio administrativo", ya que se suele incluir bajo tal
denominación genérica ciertas situaciones que, por su especificidad, deben ser, en nuestro criterio, objeto de una nominación distinta.

Así, pues, no creemos que deba incluirse en el ámbito del silencio administrativo el supuesto de inactividad del particular en el
procedimiento, teniendo en cuenta el fenómeno específico que esta situación implica.

Efectuada la aclaración precedente, cabe ahora analizar en forma particular las implicancias del silencio de la Administración Pública.

La inactividad, la pasividad, la inercia de la Administración en aquellos casos en que es posible exigir de ella un pronunciamiento concreto
se puede trasuntar en la constitución de relaciones jurídicas caracterizadas por su incertidumbre o confusión, con los consiguientes y lógicos
perjuicios de los derechos subjetivos e intereses legítimos de los particulares e, incluso, del interés de la propia Administración, en la medida
en que el silencio significa un vicio del procedimiento y una frustración de la ejecutoriedad unilateral y oficiosa que, como principio general,
debe caracterizarlo (Fiorini).

Es por ello que resulta criticable la modificación que, mediante la Ley de Emergencia Económico Financiera 25.344 se ha introducido al
art. 31 de la LNPA, en cuanto obliga al particular a accionar judicialmente, en ciertos casos de silencio administrativo, dentro de los plazos de
caducidad regulados por el art. 25 de la misma norma(60), toda vez que, con esa disposición, se dispensa a los órganos de la Administración
de su obligación de ejercer la competencia que le atribuyen las normas, y se impone al particular una carga originada, precisamente, en el
incumplimiento de un deber legal por parte del Estado. No obstante, debemos señalar que en fecha reciente la Corte Suprema, remitiéndose al
dictamen de la procuradora fiscal, ha interpretado, intentando salvar la constitucionalidad de la norma, que la condición que impone el art. 31
de la LNPA para plantear la demanda en cuanto a "que deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el art.
25 (caducidad la instancia)" debe interpretarse que sólo rige cuando el reclamo sea resuelto expresamente en contra del interesado, es decir,
cuando haya una resolución denegatoria, mas no cuando se hubiera producido el silencio de la Administración y no existiera un acto
expreso(61).

Existe coincidencia general en la doctrina respecto de la

irrelevancia del silencio en sí mismo para poseer significación
jurídica alguna, y de la necesidad, en consecuencia, de que para
que él pueda ser interpretado en algún sentido (positivo, negativo
o, eventualmente, hecho presupuesto procesal de la demanda)
exista una norma que en forma expresa y concreta le impute un
efecto jurídico cierto.

Es decir que la posibilidad de interpretar el silencio de la

Administración, en algún sentido, depende de la existencia
concreta de una prescripción normativa que aprehenda este
silencio como dato presuntamente indicativo de la voluntad
administrativa.

Si bien, en la actualidad, se distingue entre la inactividad formal

y material de la Administración, tradicionalmente se ha referido el
concepto de silencio administrativo a los casos de inactividad
formal, gravitando para ello razones de orden histórico, que se
proyectaron en nuestro derecho positivo y en la doctrina nacional
por la influencia en ellos del derecho administrativo francés.

Ahora bien, la regulación orgánica del silencio administrativo

puede efectuarse fundamentalmente de tres modos diversos: a)
estableciendo un principio general que será de aplicación cada
vez que se presente un supuesto de silencio; b) determinando en
forma especial la solución para cada caso o c) consagrando un
sistema combinado, resultante de establecer, por un lado, un
principio o regla de carácter general y, por otro, aplicaciones
particulares de él, o bien excepciones (Escola).

A su vez, en lo que se refiere a la operatividad, puede seguirse

el sistema que se ha dado en llamar de "denuncia de la mora" o el
del silencio "automático".

De acuerdo con el primero, no basta para que se produzca el

efecto jurídico imputado al silencio, que se opere el vencimiento
del plazo otorgado a la Administración para pronunciarse, sino
que es necesario requerir previamente un "pronto despacho"
(denunciar la mora), momento a partir del cual, entonces sí,
transcurrido cierto lapso sin que la decisión pertinente haya
recaído, se configura el silencio.
 Por el segundo sistema, una vez transcurrido el lapso dentro del
cual debía producirse el pronunciamiento de la Administración, se
configura, automáticamente, el silencio, sin necesidad de
"requerimiento" o "denuncia" alguna del particular.

La LNPA, en una de las disposiciones que Cassagne ha

considerado de mayor trascendencia, establece un principio
general en materia de silencio administrativo. Al respecto,
determina que frente a pretensiones que requieran de la
Administración un pronunciamiento concreto, su silencio o
ambigüedad, como regla general, se interpretarán como negativa
(art. 10, párr. 1º) pudiendo acordarse al silencio sentido positivo
sólo en caso de mediar una disposición expresa que así lo
establezca (art. 10, párr. 2º).

Sobre el punto ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la

Nación que el silencio de la Administración no vale como
consentimiento tácito de los órganos estatales, ya que se trata de
una conducta no apta para ser considerada como una
manifestación positiva de voluntad, pues salvo disposición
expresa del orden normativo, el silencio debe ser interpretado en
sentido negativo(62).

Por su parte, la Cámara Nacional en lo Contencioso

Administrativo Federal sostuvo que la disposición comentada al
acordarle al silencio de la Administración un sentido concreto
establece una facultad del particular y no un derecho de aquélla, y
que en ningún caso la denegación presunta excluye el deber de
pronunciarse, de dictar una resolución expresa debidamente
fundada. El derecho de los administrados a obtener una decisión
fundada —art. 1º, inc. f) de la ley— se vería vulnerado si se le
diera al silencio de la Administración el carácter de una
prerrogativa en la que pudiera ampararse para soslayar dicho
deber(63).

Se equiparan, en cuanto a sus efectos jurídicos, el silencio y la

ambigüedad, asimilación criticable en cuanto el silencio indica
omisión o falta de pronunciamiento expreso, mientras que la
ambigüedad supone la existencia de una resolución, aunque
equívoca (Barra).

En lo que se refiere a la operatividad del "silencio", de acuerdo

con el mecanismo legal, no es suficiente para que él se configure
la existencia de un plazo y su vencimiento sin la producción de un
pronunciamiento administrativo pertinente, sino que será preciso
que el particular, una vez operado dicho vencimiento, requiera el
pronto despacho, luego de lo cual, si transcurrieren otros treinta
días sin producirse la decisión, se considerará que hay silencio de
la Administración (art. 10, segunda parte del párr. 3º).

No existiendo plazo determinado fijado por las normas

especiales, él no puede exceder de sesenta días (primera parte,
párr. 3º, de la mencionada disposición legal).

Se ha orientado la ley, en las aguas del sistema de "denuncia

de la mora", aunque el RLNPA ha instrumentado el silencio
"automático" en materia recursiva (arts. 87, 91 y 98).

Por ello se ha dicho que el art. 10 de la LNPA, exige la

intervención activa del particular al obligarlo a requerir pronto
despacho frente a la inactividad de la Administración como
condición para que se opere el silencio, pues si bien ésta se
encuentra obligada a expedirse ante toda petición de los
administrados, es dable requerir un mínimo de diligencia por parte
de éstos, utilizando los recursos que las normas legales ponen a
su disposición(64).

Se advierte que la puesta en operatividad del silencio es

facultativa para el particular(65), por lo que el incumplimiento de la
Administración "habilita al interesado para optar entre esperar que
(aquélla) cumpla con su deber, o acudir a la instancia
administrativa o judicial correspondiente" (Muñoz).

Corresponde distinguir las finalidades de los institutos del

silencio (regulado en el artículo comentado) y del amparo por
mora(66). Si bien ambos constituyen garantías para el particular, el
primero "posibilita el acceso al proceso aunque la Administración
no haya dictado un acto expreso", mientras que el segundo
"faculta para exigir judicialmente la decisión administrativa
expresa". Así, "uno posibilita huir del procedimiento
administrativo, el otro seguir en él hasta que concluya con una
decisión fundada y expresa" (Muñoz).

Como conclusión, podemos señalar que la regulación legislativa

y reglamentaria en materia de silencio administrativo constituye
un instrumento positivo en favor de la defensa de los derechos
subjetivos e intereses legítimos de los administrados (Marienhoff),
teniendo el mérito de aportar un sistema particular de soluciones
a una problemática que, precisamente por su especificidad,
requiere respuestas típicamente administrativas, con exclusión de
interpretaciones analógicas (Garrido Falla).

Sólo cabe puntualizar que hubiera resultado conveniente

legislar también el silencio en las relaciones interorgánicas e
interadministrativas, materia esta que actualmente carece de una
regulación general.

2. EL SILENCIO Y LOS PLAZOS DE CADUCIDAD

Y PRESCRIPCIÓN

El art. 23, inc. c) de la LNPA, establece que podrá ser

impugnado por vía judicial un acto de alcance particular cuando
se diere el caso de silencio o ambigüedad a que se alude en el
art. 10.

Por su parte, el art. 26 determina que "la demanda podrá

iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera carácter
definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el art. 10 y
sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción".
Es decir que, en estos casos, no se aplican los plazos de
caducidad para interponer acción o recurso judicial, previstos en
el art. 25(67).

Sobre este punto cabe destacar que, aunque con referencia a

ordenamientos administrativos provinciales, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha entendido que padece de injustificado
rigor formal la decisión jurisdiccional que declara operado el plazo
de caducidad judicial frente al silencio de la Administración, lo que
comporta también una inteligencia de las reglas aplicables,
contraria al principio in dubio pro actione.

El Alto Tribunal valoró que, al así decidir, se premiaba la actitud

negligente de la Administración y se hacía jugar en contra del
particular la figura del silencio administrativo instituida en su
favor(68).

Como señaló Fiorini, aplicar el plazo de caducidad en estos

casos es soslayar dos veces la obligación de la Administración de
resolver.

Si la Administración emite resolución tardíamente, es decir,

vencidos los plazos establecidos en la norma comentada, esta
decisión expresa abre —en cambio— la vía del recurso para el
interesado a partir de su notificación, en que comienzan a correr
los plazos normales para deducir los recursos pertinentes
(Grecco) y, en consecuencia, se tornarán aplicables las normas
del citado art. 25.

Cabe recordar que, como se ha explicado anteriormente, la

solución establecida por la ley para la vía recursiva, es decir, la
inaplicabilidad de los plazos de caducidad en el caso de silencio
de la Administración, no sería actualmente aplicable a la vía
reclamatoria (arts. 30 y ss.), a raíz de la reforma del art. 31,
operada por la ley 25.344. Sin embargo, como también dijimos, la
Corte Suprema, remitiéndose al dictamen de la procuradora fiscal,
ha interpretado, intentando salvar la constitucionalidad de la
norma, que la condición que impone el art. 31 de la LNPA para
plantear la demanda en cuanto a "que deberá ser interpuesta en
los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el art. 25
(caducidad la instancia)" debe interpretarse que sólo rige cuando
el reclamo sea resuelto expresamente en contra del interesado,
es decir, cuando haya una resolución denegatoria, mas no
cuando se hubiera producido el silencio de la Administración y no
existiera un acto expreso(69).

Jurisprudencia

Es obligación de la Administración decidir las cuestiones que se

le planteen en término (art. 1° de la LNPA), por lo que frente al
silencio el particular tiene la opción de esperar el dictado de la
resolución o bien acudir a la instancia administrativa o judicial que
corresponda, pues cuenta con un medio idóneo para la protección
de sus derechos frente a la actitud pasiva que lo perjudica (arts.
10, 28, 23 y 26 de la LNPA" (CSJN, 11/02/2014, "Biosystems S.A.
c. EN - Mº Salud - Hospital Posadas s/ contrato administrativo",
por remisión al dictamen de la Procuradora Fiscal).

El silencio de la Administración no vale como consentimiento

tácito de los órganos estatales ya que se trata de una conducta
inapta para ser considerada como una manifestación positiva de
voluntad, pues salvo disposición expresa del orden normativo, el
silencio debe ser interpretado en sentido negativo (arts. 913, 918,
919, 1145, 1146 del Cód. Civil y 10 de la ley 19.549). Nada debe
tomarse como concedido sino cuando es dado en términos
inequívocos o por una implicancia igualmente clara. La afirmación
necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda es fatal
para el derecho del concesionario (Fallos: 308:618, consid. 8° y
su cita)." (CSJN, 30/6/1998, "Maruba S.C.A. Empresa de
Navegación Marítima c. Estado Nacional - Ministerio de Obras y
Servicios Públicos - Secretaría de la Marina Mercante s.
incumplimiento de contrato").

Si la actora —Colegio de bioquímicos del Chaco— luego de

efectuar su reclamo por mora en la cancelación de facturas por
prestaciones efectuadas, puso en dos oportunidades en
conocimiento de la demandada —Instituto de Previsión Social—
que aquél no había sido resuelto, la conclusión del a quo de
considerar que se había operado el plazo de caducidad frente al
silencio del instituto demandado, constituye una decisión de
injustificado rigor formal y comporta una inteligencia de las reglas
aplicables contraria al principio "in dubio pro actione", no sólo
porque la mecánica aplicación del plazo del art. 11 de la ley 848
omite valorar la puntual conducta de la actora, sino porque premia
la actitud negligente de la administración y hace juzgar en contra
del particular la figura del silencio administrativo instituida en su
favor; por lo que corresponde su descalificación por arbitrario
como acto jurisdiccional, siendo procedente el recurso
extraordinario interpuesto (CSJN, 4/11/1993, "Colegio Bioquímico
del Chaco c. Instituto de Prev. Social de la Provincia del Chaco").

Art. 11. — Eficacia de acto:

Notificación y publicación

Para que el acto administrativo de

alcance particular adquiera eficacia
debe ser objeto de notificación al
interesado y el de alcance general, de
publicación. Los administrados
podrán antes, no obstante, pedir el
 cumplimiento de esos actos si no
resultaren perjuicios para el derecho
de terceros.

• COMENTARIO

1. PUBLICIDAD DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS(70)
Una de las notas esenciales para caracterizar el acto administrativo radica en la producción de efectos jurídicos.

Tratándose de actos de alcance particular, estos efectos sólo se generan a partir de la notificación al interesado (art. 11, párr. 1º de la
LNPA), en tanto que los reglamentos requieren, para producir efectos, su publicación (art. 11 in fine de la LNPA).

Ambos recaudos se incluyen en el genérico marco nominativo

de la "publicidad".

De lo expuesto es posible desprender que sin publicidad —es

decir, sin notificación o publicación— no existen, técnicamente,
acto administrativo ni reglamento, pues sin ella no se producen
los efectos jurídicos que les son propios.

La PTN ha dicho que los actos administrativos no notificados re-

gularmente carecen de ejecutoriedad y no corren los términos pa-
ra recurrir de ellos, pueden ser revocados en cualquier momento
por la autoridad que los dictó o por sus superiores sin incurrir en
responsabilidad(71).
 Ahora bien, si la forma es el medio por el cual se exterioriza la
declaración constitutiva del acto administrativo y éste, a su vez,
no existe jurídicamente sino después de la notificación o
publicación, es coherente concluir en que ambas —o, lo que es lo
mismo, la publicidad— integran aquélla como requisito esencial
de su válida configuración (Cassagne(72)).

Se diferencian los medios de publicidad según se trate de actos

administrativos de alcance individual o general. Los primeros
sólo generan efectos jurídicos a partir de la notificación al
interesado(73), en tanto que los segundos requieren, para producir
efectos, su publicación(74).

Marienhoff relaciona la publicidad de los actos con la

presunción de conocimiento de la ley atribuida a los habitantes
del país, "quedando satisfecho, por esa vía, el precepto
constitucional según el cual 'ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohíbe' (art. 19de laCN)"(75).

Para la ley procesal administrativa, la diligencia de la

notificación se encuentra revestida de formalidades que impiden
asimilarla al simple conocimiento del acto que pudiera tener el
interesado(76).

En materia de notificaciones, no se debe perder de vista, pues,

que con ellas no se consagra un inútil formalismo sacramental,
sino que se busca lograr que el particular tenga conocimiento
cierto del acto y quede debidamente informado de las
posibilidades de defensa de sus derechos e intereses, es decir,
que no se produzca al administrado una situación de inferioridad
o dificultad para el ejercicio de tales derechos (77).

Por eso Fiorini pudo encontrar su fundamento en el derecho de

defensa y en el derecho administrativo, ante el carácter específico
de sus actos y su naturaleza ejecutoria.
 Es, por ello, nulo de nulidad absoluta e insanable, según el art.
14 de la ley, el acto por el cual se sanciona a un particular por
violación de una resolución publicada en el boletín informativo de
la dependencia sancionadora, si aquélla no fue publicada en el
Boletín Oficial, pues la primera no posee el alcance de una
publicación general que permita presumir el conocimiento de los
actos por parte de todos los habitantes del país (78).

Se deriva, como consecuencia de la falta de notificación regular

de los actos administrativos, que éstos no produzcan efectos
jurídicos, carezcan de ejecutividad, no corran los términos para
recurrir contra ellos y puedan ser revocados en cualquier
momento por la autoridad que los dictó o sus superiores, sin
incurrir en responsabilidad(79)o, en su caso, la extensión de los
plazos para recurrirlos en sede administrativa o accionar
judicialmente contra ellos según los arts. 40 y 44, RLNPA.

2. LA NOTIFICACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO: ¿REQUISITO DE EFICACIA O
DE VALIDEZ?

Se discute, en la doctrina y en la jurisprudencia, si la publicidad

del acto se relaciona con su validez o con su eficacia.

La letra de la ley se inclina por la segunda alternativa, a la que

también adscriben calificados doctrinarios (Marienhoff - Fiorini -
Gordillo - Tawil - Muñoz - Halperin - Gambier).

Es también la postura de la mayor parte de la jurisprudencia

judicial y de la doctrina de la PTN (80)en sentido concordante con la
doctrina sustentada sobre el particular por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación(81), no obstante lo cual, en fecha reciente,
sostuvo que "el cumplimiento de tal requisito [la publicidad], que
condiciona la validez del acto de contenido normativo general,
también ha sido exigido por la Corte..."(82).

Otro sector de la doctrina adscribe, en cambio, a la postura

según la cual la publicidad del acto —como integrante de su
elemento esencial "forma"— se refiere a la validez de aquél
(Cassagne).

Por nuestra parte, como dijimos antes, hemos adherido a esta

última posición.

3. EL ART. 11 IN FINE DE LA LEY

La norma permite invocar la aplicación del acto, aun antes de su

publicidad, si no se perjudican derechos de terceros, es decir,
cuando su aplicación —tratándose de actos de alcance general—
no sea susceptible de quebrar el principio de igualdad ante la ley
o de causar lesión al derecho de terceros (Marienhoff).

En cambio, Cassagne limita esta posibilidad a los actos de

alcance individual, a favor de las personas que tomen
conocimiento de ellos, excluyéndola respecto de los
"reglamentos", a fin de respetar el principio constitucional de
igualdad ante la ley, ya mentado. Concluye en que el art. 11 de la
ley, en cuanto posibilita el pedido de aplicación de esta última
clase de actos, es inconstitucional.

Sobre el punto, ha dicho la PTN que la presunta excepción de la

última parte del artículo no es tal, ya que si el particular pide el
cumplimiento del acto, se trata de una presentación espontánea
de la que se infiere su conocimiento fehaciente de aquél, que es
una forma válida de notificación (art. 41, RLNPA), de donde
resulta que el cumplimiento se efectuará después de su
notificación, o sea, cuando el acto ya ha adquirido eficacia (83).

Desde nuestro punto de vista, se trate de actos de alcance

general, normativos o no normativos, o bien de alcance particular,
ningún administrado puede invocarlos sin comprometer los
fundamentos que dan sentido a la publicidad, si no se han
cumplido regularmente respecto de ellos los medios de publicidad
establecidos por el ordenamiento.

De lo expuesto es posible desprender que sin publicidad —es

decir, sin notificación o publicación— no existen, técnicamente,
acto administrativo ni reglamento, pues sin ella no se producen
los efectos jurídicos que les son propios.

Jurisprudencia

Para ello, debe tenerse presente que el art. 11 del decreto-ley

19.549 exige que para que los actos administrativos de alcance
general adquieran eficacia deban ser publicados, mientras que,
por su parte, el art. 103 de su reglamentación aprobada por el
dec. 1579/1972 (t.o. 1991) dispone que aquéllos producirán sus
efectos a partir de su publicación oficial y desde el día que en
ellos se determine, y si no designan tiempo, producirán efectos
después de ocho días, computados desde el siguiente al de su
publicación oficial.

El cumplimiento de tal requisito, que condiciona la validez del

acto de contenido normativo general, también ha sido exigido por
la Corte, tal como lo demuestran los precedentes de Fallos:
251:404 —con las citas del consid. 2º—; 252:19 y 293:157 (los
dos primeros, anteriores a la vigencia del decreto-ley 19.549).
Precisamente, en el último de los casos mencionados, el Tribunal
descalificó la sentencia que había considerado suficiente la
publicidad dada a la resolución mediante su difusión en órganos
periodísticos privados, por entender que ello no brindaba certeza
sobre la autenticidad del texto legal ni indicaba la fecha en que
entraría en vigencia, consecuencias que estimó graves, máxime
cuando eran fuente de penas (ver dictamen del Ministerio Público
Fiscal en la causa de Fallos: 325:1808, en especial p. 1814).

En el mismo sentido, la Corte ha dicho que, ausente la

publicidad, cualquiera sea la bondad de la nueva disposición con
relación a la anterior, tratándose de un requisito que hace a la
obligatoriedad de la ley, la sanción que contempla la norma,
causa lesión a la garantía constitucional de la defensa en juicio,
en cuanto exige que aquélla se encuentre prevista por la ley con
anterioridad al hecho del proceso (Fallos: 325:1808 citado)
(CSJN, 11/5/2010, "Tiempo Nuevo S.R.L. c. Comisión Nacional
de Regulación del Transporte", por remisión al dictamen de la
Procuradora Fiscal).

La falta de publicidad hizo que en el caso la disposición no

adquiriese obligatoriedad y, por tanto, que no resultase el derecho
vigente al que la administración debe sujetar su conducta, y frente
a ello es irrelevante, tanto el conocimiento que de su sanción
hubiese tenido el interesado como su adhesión al sistema que
gobierna el otorgamiento de los permisos para las emisoras
radiales.

Que, en consecuencia, ausente la publicidad, cualquiera sea la

bondad de la nueva disposición con relación a la anterior,
tratándose de un requisito que hace a la obligatoriedad de la ley,
la sanción que contempla la norma, causa lesión a la garantía
constitucional de la defensa en juicio, en cuanto exige que aquélla
se encuentre prevista por la ley con anterioridad al hecho del
proceso (art. 18, CN y Fallos: 298:717) (CSJN, 18/7/2002,
"Gartner, Angel E. c. Comité Federal de Radiodifusión").
 La falta de notificación dentro del término de vigencia de la ley
no hace a la validez del acto sino a su eficacia (Fallos: 291:591)
(CSJN, 28/6/1977, "Cima, María Cristina c. Telam S.A.").

Art. 12. — Presunción de legitimidad y

fuerza ejecutoria

El acto administrativo goza de

presunción de legitimidad; su fuerza
ejecutoria faculta a la Administración
a ponerlo en práctica por sus propios
medios —a menos que la ley o la
naturaleza del acto exigieren la
intervención judicial —e impide que
los recursos que interpongan los
administrados suspendan su
ejecución y efectos, salvo que una
norma expresa establezca lo
contrario.

Sin embargo, la Administración

podrá, de oficio o a pedido de parte y
mediante resolución fundada,
suspender la ejecución por razones
de interés público, o para evitar
perjuicios graves al interesado, o
cuando se alegare fundadamente una
nulidad absoluta.
 • COMENTARIO

1. LA PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO COMO PRERROGATIVA Y
GARANTÍA: CONCEPTO, FUNDAMENTO, LÍMITES
Y CONSECUENCIAS(84)

1.1. Introducción

En las próximas páginas me voy a detener en un instituto del

derecho administrativo, bien conocido por todos, tratando de
recordar algunas nociones básicas pero, a la vez, procurando
poner especial énfasis en una dimensión que, entiendo, no ha
sido suficientemente tratada por la doctrina y la jurisprudencia. Me
refiero, en concreto, a la presunción de legitimidad que es
analizada, en el enfoque tradicional —que, por cierto, es correcto,
aunque a mi juicio insuficiente— como "prerrogativa" de la
administración y no, simultáneamente, como "garantía" para el
particular.

En ese esquema, entonces, voy a comenzar por brindar un

concepto de la "presunción de legitimidad" para seguir, en
segundo término, con una breve revista de los fundamentos que
se han ensayado para esta presunción. Seguidamente, en tercer
lugar, mencionaré los límites de la presunción de legitimidad para,
en cuarto término, repasar las consecuencias que tiene como
prerrogativa y, en especial, como garantía.

Por último, voy a sistematizar las conclusiones.

1.2. Concepto

La presunción de legitimidad del acto administrativo implica,

como es sabido, la suposición relativa de que el acto
administrativo ha sido dictado con arreglo a las normas jurídicas
que debieron condicionar su dictado(85). En otros términos, es la
presunción o suposición de que el acto, al tiempo de su dictado,
fue emitido de conformidad con el ordenamiento jurídico.

De lo dicho se desprende, entonces, que: a) se trata de una

presunción o suposición simple o relativa, es decir, tal como
profundizaremos más adelante, iuris tantum; b) dicha presunción
permite suponer que el acto fue emitido de conformidad con el
ordenamiento jurídico, esto es, que al tiempo de su dictado era
legítimo; c) se presume que no es contrario a la totalidad del
ordenamiento jurídico, vale decir, no sólo a la ley, sino a la
juridicidad en su conjunto, integrada ésta por los principios
generales del derecho, la Constitución Nacional, los tratados
internacionales —incluyendo los tratados internacionales de
derechos humanos que en los términos del art. 75, inc. 22, de
la Constitución Nacional, gozan de jerarquía constitucional
equivalente—, las leyes, los reglamentos y los precedentes
administrativos en la medida en que sean legítimos y en su
seguimiento esté comprometida la garantía de igualdad(86).

En la Argentina, como veremos, no sólo este principio es

aceptado, en general, por la doctrina sino que, además, cuenta
con reconocimiento legal expreso en el art. 12 de la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos(87)—que aquí comentamos— y
fue receptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (88)y la
Procuración del Tesoro de la Nación, máximo organismo asesor
de la Administración pública(89).

1.3. Fundamentos de la presunción de

legitimidad. Teorías

Como fundamento de esta presunción se han ensayado,

básicamente, cuatro líneas argumentales. La primera línea de
argumentación, como veremos, acude a argumentos sustanciales
o de fondo mientras que, la segunda, echa manos a razones
índole formal para fundamentar la presunción de legitimidad. La
tercera, en cambio, es eminentemente pragmática y, la cuarta, por
su lado, finca el sustento de la presunción de legitimidad en su
reconocimiento legal expreso.

Finalmente, también debe mencionarse la postura que sostiene

que la idea de presunción de legitimidad es innecesaria e, incluso,
peligrosa o perniciosa constituyendo un resabio de concepciones
autoritarias o absolutistas.

A todas estas teorías, pues, me refiero en los próximos puntos

para, al final, brindar mi opinión.
1.3.1. El carácter estatal de los actos como
fundamento de la presunción de legitimidad

La primera línea de argumentación, como adelanté, es de tipo

sustancial y, orientada a fundamentar la presunción de
legitimidad, acude a la presunción general de validez de todos los
actos estatales(90)explicando, en este sentido, que del mismo
modo que todas las leyes se presumen constitucionales y las
sentencias justas, los actos administrativos deben presumirse
legítimos. Se agrega, también, que esta clase de presunción
jurídica proviene del carácter que tienen las normas de derecho
público que aseguran la convivencia jurídica a través de la
seguridad y estabilidad de las relaciones que reglan y crean(91).

A la idea de Fiorini, adhirió, en un primer momento, mi padre,

aunque, como veremos, luego profundizó en las razones que
justifican la presunción de legitimidad (92). También Barra parece
adscribir a esta idea cuando argumenta que el acto administrativo
goza de presunción de legitimidad ...porque es una norma jurídica
de creación estatal(93). En la misma inteligencia, Linares sostenía
que toda norma jurídica vigente se presume legítima... porque
pertenece a un régimen político legítimo con órganos legítimos...la
legitimidad del régimen y sus órganos causan una presunta
legitimidad de las normas que dictan(94).

Y la Corte Suprema, en un célebre caso, sostuvo que ...el acto

administrativo es un acto de autoridad o poder que lleva consigo
como expresión de tal poder la presunción de legitimidad de su
validez...(95).

La idea de Fiorini fue criticada por Mairal. Concretamente, este

último autor apunta que el argumento que ahora analizamos no
es convincente, pues la actividad ejecutiva se desenvuelve en un
plano jurídico inferior a la ley (es sublegal) y, además, está sujeta
a revisión judicial a pedido del particular que cuestione su validez
por lo que, desde este punto de vista —según el autor en glosa—
la simetría podría llevar a una conclusión contraria a la presunción
de legitimidad(96).

Sin embargo, no me parece que la crítica anterior sea decisiva.

En efecto, como apuntaba mi padre, la subordinación del actuar
administrativo a la ley no es un argumento válido en contra de la
presunción de legitimidad, ...porque cuando la actividad
administrativa debe ser sublegal, la presunción incorpora como
elemento constitutivo el adecuado cumplimiento de la ley.
Presumir legítimo el acto no importa, entonces, equiparar
jerárquicamente la ley y el acto administrativo, sino tan sólo
afirmar que éste, supuestamente, cumple con el ordenamiento, al
cual integra generalmente la ley(97).

Por otra parte, la revisión judicial de los actos administrativos

tampoco constituye un óbice para admitir la presunción de
legitimidad pues, en todo caso, será el juez el que la desvirtué.
Por lo demás, el argumento de la revisión judicial también podría
significar, de ser aceptado, la carencia de presunción de
constitucionalidad de las leyes que, obviamente, también están
sujetas a aquella revisión(98).

De todos modos, más allá de la crítica de Mairal, creo que el

mero carácter estatal de los actos no es, en sí mismo,
fundamento suficiente para presumir la legitimidad de los actos
administrativos. Es necesario, pues, como veremos más adelante,
profundizar en otras ideas.

1.3.2. Las garantías formales como fundamento

de la presunción de legitimidad
 Desde otra perspectiva de análisis, Marienhoff (99)ubica al
fundamento de la presunción de legitimidad en las garantías
objetivas y subjetivas que preceden el dictado de todo
administrativo(100).

En ese sentido, con cita de Rivalta(101)enseña que ...es lógico

que dicha presunción sea aceptada, por cuanto el acto
administrativo procede de una autoridad pública, que tiene el
deber de respetar la ley; es obra de funcionarios particularmente
seleccionados y desinteresados; debe observar frecuentemente
determinada forma; antes de su eficacia está supeditado a una
serie de controles. Todas esas circunstancias inducen a
considerar que en la mayor parte de los casos el acto
administrativo se conforma a la ley(102).

La Corte Suprema de Justicia pareció adherir a esta idea en la

causa "Pustelnik", cuando sostuvo que la presunción de
legitimidad de un acto administrativo —en el caso, una
autorización para construir— gozaba de la presunción de
legitimidad fundada en la razonable suposición de que respondía
a las normas municipales vigentes al tiempo de ser dictado, por
las garantías objetivas y subjetivas que precedieron a su
emanación(103).

Esta postura ha sido criticada fuertemente por Gordillo para

quien, de lege data, no están dadas en Argentina en el derecho
viviente las condiciones postuladas para la presunción de
legitimidad amplia del acto administrativo, pues La realidad es el
incumplimiento de las reglas del procedimiento, la dificultad
práctica de tener vista de las actuaciones, la arbitrariedad con que
el trámite se desenvuelve, la falta de cumplimiento de las normas
que fijan los requisitos mínimos del acto, de audiencia previa,
dictamen legal, sólida fundamentación, etc.(104).

En Uruguay, Durán Martínez adhiere a esta crítica y apunta que

lo expresado por Gordillo con relación a la Argentina resulta
aplicable en aquel país, por lo que no se podría seguir, a su juicio,
la línea de la tesis de orden formal para fundar la presunción de
legitimidad del acto administrativo(105).

Por mi parte, si bien entiendo que es cierto que la realidad

muchas veces nos demuestra que la plena vigencia efectiva del
principio de juridicidad es una meta aún no alcanzada —y
probablemente no lo sea nunca— no creo, como parece
desprenderse de las visiones críticas recién referidas, que la regla
sea la arbitrariedad en la actuación administrativa.

De cualquier forma, aunque las garantías formales que

preceden al dictado del acto administrativo constituyen un
elemento que coadyuva a evitar —o al menos a poner en mayor
evidencia— la arbitrariedad administrativa —no tengo dudas de
que se consumarían más inequidades si no existieran— y por
ende, a favorecer la idea de una presunción de legitimidad de los
actos administrativos, también pienso que no son suficientes para
darle cabal fundamento.

1.3.3. La presunción de legitimidad como una

exigencia de la realidad. El fundamento
pragmático

Desde otro ángulo de razonamiento, diferentes autores acuden

a argumentos eminentemente prácticos para justificar a la
presunción de legitimidad.

Así, Mairal sostiene que la presunción se basa en una razón

eminentemente práctica, pues ...sería imposible para el Poder
Ejecutivo desarrollar su actividad ejerciendo su potestad de
mando si, ante la resistencia de los particulares a sus órdenes y la
impugnación que éstos hicieran de la validez de ellas, fuera
necesario hacer declarar la validez por el tribunal judicial como
condición para exigir su cumplimiento(106).

A la posición de Mairal adhiere expresamente Altamira

Gigena(107), añadiendo que la presunción de legitimidad va a
corresponder no sólo a los actos del Poder Ejecutivo, sino
también del legislativo, del judicial y demás personas jurídicas
públicas estatales, personas jurídicas públicas no estatales y
personas jurídicas privadas cuando ejercen función
administrativa .
(108)

Por mi parte, si bien reconozco que la presunción de legitimidad

implica la consecuencia práctica a la que aluden los autores
recién citados, y su necesidad, también entiendo que su
fundamento no es meramente práctico, sino, como veremos,
fundamentalmente jurídico. Además, una justificación
estrictamente pragmática podría llevar a justificar la presunción de
legitimidad incluso en regímenes autoritarios; no puede, pues,
buscarse el fundamento en la mera conveniencia sino que debe
indagarse, como intentaré demostrar, en el principio de juridicidad
e interés público como razón última de la presunción estudiada.

1.3.4. Teoría del fundamento legal expreso

Según otra visión del tema, el fundamento de la presunción de

legitimidad es, en el derecho argentino, su reconocimiento legal
expreso(109); esto es, el principio valdría en tanto una norma lo
consagra. En concreto, el fundamento residiría en el art. 12 de la
Ley Nacional de Procedimiento Administrativos cuando
expresamente dispone que El acto administrativo goza de
presunción de legitimidad...
 En mi opinión, la presunción de legitimidad no depende de su
consagración en una norma positiva(110). Ella constituye, como
puntualizaremos más abajo, una derivación de otros principios
vigentes en nuestro Estado de Derecho que la llevan a tener
validez, incluso, en ausencia de una disposición expresa que la
reconozca.

1.3.5. Teorías negatorias y críticas de la

presunción de legitimidad

Finalmente, antes de exponer mi posición, debo referirme a

aquellas posturas que rechazan la noción misma de presunción
de legitimidad y ven en ella resabios de una concepción
autoritaria.

En esa línea, Hutchinson —a quien sigue en este punto

Novo(111)— en un sugestivo trabajo postula que la presunción de
legitimidad es técnicamente incorrecta porque el régimen
administrativo se justifica en la imperatividad del acto
administrativo y no en ninguna virtud intrínseca de éste o en la
inclinación al cumplimiento de la legalidad por la
Administración(112), y que ...el privilegio de la Administración de
crear derechos y obligaciones mediante decisiones
unilaterales que son vinculantes para los destinatarios, es el
meollo de la cuestión sin que en la práctica sea necesario, para
justificar la fuerza obligatoria del acto, acudir a la presunción de
legitimidad. Y agrega: Basta y sobra con el reconocimiento de
esas dos potestades: a) la de crear, modificar y extinguir
unilateralmente situaciones jurídicas, conocida como autotutela
declarativa, y b) la de llevar a cabo, en ciertos casos, sus actos de
oficio (autotutela ejecutiva)"(113).
 Si bien la argumentación de Hutchinson es interesante,
entiendo que no es concluyente para descartar la noción de
presunción de legitimidad pues, si el acto administrativo es
"imperativo" o si la Administración tiene la potestad de llevar a
cabo sus actos de oficio (autotutela ejecutiva) ello es sólo posible
jurídicamente en la medida en que el acto se presume legítimo.
En otros términos, porque el acto se presume legítimo puede
predicarse su imperatividad y la Administración ejecutarlo; si
careciera de presunción de legitimidad, su ejecución sería
ilegítima.

En la misma orientación que Hutchinson, Durán Martínez,

aludiendo al neo constitucionalismo, explica que La Constitución,
verdadera norma jurídica, de máximo valor y fuerza, se aplica
directamente a la sociedad y moldea todo el sistema conforme a
sus valores. Por eso toda la normatividad infravalente se
interpreta conforme a la Constitución o, expresado de otra
manera, desde la Constitución. Y como esas modernas
constituciones se basan en la dignidad de la persona humana y,
aunque nada digan al respecto, como los derechos que derivan
de la personalidad humana son supravalentes, esa interpretación
se efectúa desde los derechos humanos. Eso hace impensable
una presunción de constitucionalidad de las leyes y, con mucha
mayor razón...la presunción de legitimidad de los actos
administrativos, porque esas presunciones lo que hacen es
acomodar las reglas de derecho de mayor valor y fuerza a las
infravalentes, cuando lo que corresponde es exactamente lo
contrario. En efecto, la presunción de legitimidad de
constitucionalidad de las leyes distorsiona principios generales del
derecho de mayor valor y fuerza y la presunción de legitimidad de
los actos administrativos distorsiona esos mismos principios, la
Constitución y la ley, en función de los intereses de la
Administración, todo ello en definitiva en detrimento de los
derechos humanos. Esas presunciones, pues...no se adecuan al
precepto interpretación conforme a la Constitución"(114).

Sin embargo, como intentaré demostrar, la presunción de

legitimidad tiene sólidos fundamentos jurídicos y, además, lejos
de presentarse como un instrumento al servicio de la
arbitrariedad, tiene fundamentales proyecciones para la
satisfacción del interés público —cuando opera como prerrogativa
— y la tutela de los derechos individuales —al advertir que
también tiene una dimensión garantística—.

1.3.6. Mi opinión. El principio de juridicidad y el

interés público como fundamento de la
presunción de legitimidad como prerrogativa y
garantía

Pues bien, como hemos visto, ninguno de los fundamentos

estudiados alcanza, por sí solo, para justificar la idea de la
presunción de legitimidad de los actos administrativos. Por eso,
entonces, es necesario profundizar en las razones que llevan a
postular que los actos administrativos deben, dentro de ciertos
límites, presumirse legítimos.

En sentido, creo que es posible postular, siguiendo una idea

que en su momento expuso mi padre (115), que el fundamento de la
presunción de legitimidad es el principio de juridicidad, presunción
que también incluye la idea de interés público.

En efecto, el principio de juridicidad, postulado de vigencia

indiscutible en nuestro Estado de Derecho, supone que toda la
actuación del Estado debe, inexcusablemente, subordinarse a la
totalidad del ordenamiento jurídico. En este sentido, por tanto, no
puede haber acto alguno del Estado al margen del principio de
juridicidad.

Y si ese principio —que entiendo es absoluto, en tanto no

admite excepción teórica— rige en el Estado de Derecho,
reconocido en nuestra Constitución (art. 19), es plausible presumir
su cumplimiento y, por ende, la legitimidad de los actos estatales
en general. Dicho con otras palabras, si entre nosotros tiene
vigencia el principio de juridicidad que exige la subordinación
inexcusable y absoluta de toda la actividad del Estado al
ordenamiento jurídico, no sería lógico presumir que ello no se
cumple; o, si se quiere, lo razonable es presumir, como principio,
su respeto, de donde se sigue la presunción de legitimidad de los
actos del Estado, incluyendo los administrativos (116).

En ella está, a su vez, comprometida, por sus consecuencias, la

satisfacción del interés público —fuente, fundamento y
justificación última de todas las prerrogativas— que no debe
confundirse con el interés de la Administración y que, por lo
demás, tampoco se opone a la noción capital de los derechos
humanos pues, muy el contrario, la satisfacción del interés público
supone, inexcusablemente, garantizar el respeto de los derechos
fundamentales. En el decir de Sammartino, administrar bien es
satisfacer de manera inmediata, directa y permanente el interés
público comprometido con la vigencia de la
juridicidad, ...asumiendo que en el vértice mismo de ésta está el
deber de garantizar el respeto a la dignidad de las persona
humana y a los derechos que le son inherentes (117). Por ello, el
dilema que a veces pretende plantearse ente interés público y
derechos fundamentales es, en el fondo, falso o inexistente.

Por cierto, no podrá argumentarse que la lamentable

constatación en la realidad de transgresiones al principio de
juridicidad —que, creo, no son la regla— impide que este principio
se constituya como fundamento de la presunción de
legitimidad(118). En efecto, y sin pecar de ingenuos, lo que aquí se
postula es que si existe un principio que exige de modo absoluto
el sometimiento de toda la actividad estatal al ordenamiento
jurídico, es plausible presumir —y sólo presumir, pues es una
presunción o suposición relativa o iuris tantum— que aquél se
cumple, salvo que se configuren algunas de las hipótesis que
analizaremos a continuación (vicio grave y manifiesto; vicio
comprobado o demostrado; o algún supuesto de presunción de
inconstitucionalidad)(119).
 Finalmente, y como he de puntualizar infra, el fundamento que
aquí se propone de la presunción de legitimidad —principio de
juridicidad e interés público— permite concluir que ella se perfila
no sólo como una prerrogativa para la consecución del interés
público —que lleva de suyo el respeto de los derechos
fundamentales y hacer efectiva la fuerza normativa de la
Constitución— sino, también, como una garantía a favor del
particular. El fundamento que se propone, por tanto, actúa como
presupuesto y, a la vez, como límite.

1.4. Límites de la presunción de legitimidad

Ahora bien, esta presunción, como unánimemente se explica en

doctrina y acepta la jurisprudencia, no es absoluta sino simple o
relativa, esto es, iuris tantum(120).

Es decir, aquella suposición de que el acto administrativo fue

dictado de conformidad con el ordenamiento jurídico debe ceder
—o, eventualmente, no llega a constituirse— al menos, en tres
supuestos.

En primer lugar, no puede predicarse la presunción de

legitimidad de un acto administrativo cuando presenta un vicio
grave notorio, evidente o manifiesto(121), pues sería una
contradicción y no tendría sentido presumir que un acto es
legítimo cuando ostensiblemente no lo es(122). Esta idea fue
recogida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la
causa "Pustelnik"(123).

En segundo término, la presunción de legitimidad se desvanece

cuando el acto tiene un vicio grave que, si bien no es manifiesto
originariamente, fue debidamente comprobado o demostrado con
posterioridad(124).
 Por último, la presunción de legitimidad no llegaría a constituirse
en los casos en que resulte aplicable la teoría que viene
desarrollando la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina
sobre la presunción de inconstitucionalidad o sospecha de
ilegitimidad de las normas cuando establecen ciertas
discriminaciones, la que sólo podría ser remontada, sostiene, por
la prueba concluyente de que existe un sustancial interés que las
justifique(125). En estos supuestos, según lo señalado por el
Máximo Tribunal argentino, se invierte la carga de la prueba sobre
la constitucionalidad o legitimidad de la norma, la que sólo puede
ser levantada con una cuidadosa prueba sobre los fines que
había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado
al efecto(126), precisando la Corte que, en cuanto a los primeros,
deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente
convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una
genérica "adecuación" a los fines, sino que deberá juzgarse si los
promueven efectivamente y, además, si no existen otras
alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las
impuestas por la regulación cuestionada(127).

En esa inteligencia, más tarde, el Máximo Tribunal precisó que,

para casos como los mencionados, se debe adoptar un criterio de
ponderación más exigente que el de mera razonabilidad, pues si
bien éste funciona cuando se trata de la impugnación de
normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad,
resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos
legales afectados por la presunción inversa, donde se requiere
aplicar un escrutinio más severo según las características
indicadas en el párrafo anterior(128).

En ese esquema, entonces, declaró, por ejemplo, la

inconstitucionalidad de una cláusula de una constitución
provincial(129), de un reglamento de concursos para cubrir cargos
judiciales(130), del reglamento para la justicia nacional y de una de
resolución de la Corte que se había remitido a éste (131), y de una
ley(132).
 En estos casos, entonces, no podría postularse la presunción
de validez de los actos estatales ni, por ende, de los actos
administrativos, más allá de mi opinión crítica sobre esta
teoría(133), aspecto cuyo análisis en profundidad excedería los
límites de este trabajo y del que me he ocupado en otra ocasión.

En resumen, frente a las tres hipótesis analizadas —vicio

manifiesto, vicio comprobado o demostrado y acto que se
presume inconstitucional—, por lo tanto, la presunción de
legitimidad cede o ni siquiera puede constituirse, según el caso.

1.5. Consecuencias de la presunción de

legitimidad. La presunción como prerrogativa y
garantía

1.5.1. Las consecuencias, pretendidas o reales,

de la presunción de legitimidad como
prerrogativa

Pues bien, las consecuencias que suelen atribuirse a la

presunción de legitimidad como prerrogativa, reales algunas y
pretendidas otras, son varias. Es decir, si bien no todos los
efectos que se mencionan en doctrina son efectivamente
consecuencia de la presunción de legitimidad, lo cierto es que
siempre se las entiende como una prerrogativa de la
Administración.
 Entre esas consecuencias debemos mencionar, en primer lugar,
el principio de que la Administración no necesita acudir a la
justicia para que se declare la legitimidad de su acto (134)y
ejecutarlo, pero esto último, por supuesto, en la medida —salvo
situaciones excepcionales— en que la pretensión ejecutoria de la
Administración no implique ejercer fuerza o coacción sobre la
persona o patrimonio del particular (135). Esta es una diferencia con
el derecho privado en donde el particular, como regla, requiere la
intervención judicial cuando pretende incidir, aún sin coacción, en
la esfera jurídica de terceros.

Una segunda consecuencia que se mencionaba —en este caso,

pretendida pero no real— era la imposibilidad de que el juez
declarara de oficio la nulidad del acto administrativo (136). Así lo
había postulado, también, en su momento, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación(137).

Sin embargo, más allá de que esta prohibición a tenor de la

última jurisprudencia de la Corte(138)no está vigente, porque la
regla es la contraria, lo cierto es que dicha imposibilidad no podía
tener fundamento en la presunción de legitimidad (139)—pues, de lo
contrario, debería haberse admitido la declaración de nulidad de
oficio si el acto tenía un vicio manifiesto— sino en una discutible
interpretación de la división de poderes (140).

La tercera consecuencia que se invoca es la necesidad de

quien desafía la validez del acto administrativo de alegar y probar
la ilegitimidad(141). No obstante, en este caso, en rigor, la
necesidad de alegar la nulidad era una derivación de la
imposibilidad de anular de oficio el acto administrativo (142)algo que,
como vimos, hoy no puede postularse. Y, en lo que se refiere a la
necesidad de probar la ilegitimidad dependerá, por cierto, de cada
caso(143): si el vicio es manifiesto, ostensible o notorio, es poco lo
que hay que probar(144). Por eso, esta consecuencia que
tradicionalmente se menciona es relativa(145).

La cuarta consecuencia, y ésta sí me parece fundamental y

real, es que como derivación de la presunción de legitimidad el
acto es exigible y el particular está obligado a obedecerlo (146), de
donde se desprende, como veremos, que si el acto carece de
presunción de legitimidad —según los límites explicados antes—
el destinatario podría, válidamente, desobedecerlo o no
cumplirlo(147). Así se puede interpretar a la luz de lo resuelto en el
caso "Barraco Aguirre"(148)de la Corte.

Por otra parte, también se señala que a partir de la presunción

de legitimidad se debe estar, en caso de duda, a favor de la
validez del acto administrativo(149).

1.5.2. La presunción de legitimidad como garantía

Pues bien, las que he mencionado, hasta aquí, son las

consecuencias —pretendidas o reales— que suele atribuirse a la
presunción de legitimidad como prerrogativa.

Sin embargo, no creo que la presunción de legitimidad agote su

virtualidad en sus efectos únicamente como prerrogativa sino que,
también, atendiendo a una visión equilibrada del derecho
administrativo como régimen jurídico exorbitante (150), aquélla se
constituye, a la vez, por presencia o ausencia —como diría mi
padre— como una garantía para los particulares (151).

En ese sentido, por ejemplo, la presunción de legitimidad se

perfila como una garantía a favor del particular cuando se analiza
en qué consiste el conocimiento del vicio que habilita, en el marco
de nuestra legislación actual, a la anulación de oficio del acto
administrativo firme y consentido que generó derechos subjetivos
que se están cumplimiento.

En efecto, recuerdo que el art. 17 de la LNPA establece que,

como principio, el acto irregular —o nulo de nulidad absoluta, que
es lo mismo— debe ser revocado en sede administrativa salvo
que estuviere firme, consentido y hubiere generado derechos
subjetivos que se estén cumpliendo. No obstante, esto es, a pesar
que de que esté firme, consentido y hubiera generado derechos
subjetivos que se estén cumpliendo, podría anulárselo en sede
administrativa si el particular hubiere conocido el vicio del acto(152).

Ahora bien, evidentemente, es central en este punto determinar

qué debe entenderse por "conocimiento del vicio" o cuándo debe
considerarse que el vicio era conocido por el particular para
habilitar la potestad anulatoria oficiosa de la Administración.

Si bien ésta es una cuestión compleja y me he ocupado de ella

en otro trabajo(153), simplemente me permito aquí señalar que el
conocimiento del vicio no puede presumirse, aun cuando se
vincule con una cuestión de derecho —a pesar de aquella idea de
que el derecho se presume conocido por todos— pues,
precisamente, la presunción de legitimidad del acto administrativo
impide suponer que el particular conocía el vicio de un acto que,
justamente, se presume legítimo.

Por ello, para que sea procedente la anulación de oficio del acto
administrativo invocando el conocimiento del vicio, deberá
probarse ese conocimiento por aplicación, aquí, de la presunción
de legitimidad como garantía a favor del particular. Por cierto, si el
vicio fuera manifiesto o si el acto estuviera afectado por una
presunción de inconstitucionalidad, cede la presunción de
legitimidad dejando de operar como garantía y debiendo
entenderse, por tanto, que, en estos casos, el particular conocía
el vicio del acto.

Pero no es éste el único supuesto en el que la presunción de

legitimidad puede constituirse como una garantía a favor del
particular. Hay otros. Entre ellos, puedo citar los casos de actos
administrativos que únicamente generan derechos a favor de los
particulares o que, simultáneamente, benefician y perjudican a
destinatarios distintos (v. gr. el acto de designación en un
concurso público con más de un postulante; o la adjudicación en
una licitación pública con varios oferentes). En estas hipótesis, el
beneficiario del acto administrativo o el concursante seleccionado
u oferente adjudicatario tiene, a su favor, la presunción de
legitimidad del acto administrativo, lo que le permitirá exigir su
ejecución, beneficiarse por él y alegar su buena fe(154).

Vemos, pues, cómo la presunción de legitimidad, cuando ella

está presente, no sólo opera como prerrogativa sino, también,
como garantía.

Pero, además, como diría mi padre, la presunción de legitimidad

se constituye como una garantía en beneficio del particular no
sólo por su presencia sino, también, por ausencia.

En efecto, así como el acto administrativo que se presume

legítimo habilita a la Administración —con ciertos límites— a
ejecutarlo y el particular debe obedecerlo, cuando la presunción
de legitimidad no está presente, sea por tener el acto un vicio
grave y manifiesto, o haber sido comprobado con posterioridad u
ostentar una presunción de inconstitucionalidad(155), el particular
podría, válidamente, desobedecerlo a su cuenta y riesgo (156).
Dicho con otras palabras, la presunción de legitimidad, cuando no
concurre, permite al particular destinatario del acto no obedecerlo
sin consecuencias por esta desobediencia.

Del mismo modo, un acto que carece de presunción de

legitimidad, o en este caso lo que es igual, que presenta un vicio
evidente o ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, deja expedita, en
nuestro derecho —más allá de la exigencia de otros requisitos—
la acción de amparo contra autoridades públicas (art. 43 del Texto
Magno).

En similar sentido, un acto administrativo con un vicio manifiesto

habilita la protección cautelar quedando configurado el requisito
de verosimilitud en el derecho. Por cierto, los requisitos que
tradicionalmente se exigen en el fuero contencioso administrativo
para la concesión de una medida cautelar son, en forma
simultánea o concurrente, la verosimilitud del derecho; el peligro
en la demora y la no afectación del interés público (157). Sin
embargo, parecería que, precisamente en el fuero contencioso
administrativo, donde la custodia del principio de juridicidad es un
elemento fundamental, el requisito determinante para la
concesión de una medida cautelar debería ser la verosimilitud en
el derecho, independientemente del peligro en la demora (158)y por
eso, en este marco, la ausencia de presunción de legitimidad del
acto pasa a ser capital.

En resumen, se aprecia que las consecuencias de la presunción

de legitimidad no sólo se derivan de ella en tanto prerrogativa sino
que, además, concurren otras que operan en beneficio del
particular como garantías.

1.6. Conclusiones

A modo de conclusión y síntesis pudo señalar, entonces, que:

1. La presunción de legitimidad del acto administrativo es la

suposición relativa de que el acto, al tiempo de su dictado, fue
emitido de conformidad con el ordenamiento jurídico.

2. Su fundamento debe buscarse en el principio de juridicidad e

interés público, en el sentido de que toda la actuación del Estado
debe, inexcusablemente, subordinarse al ordenamiento jurídico.
Y, si este principio rige en nuestro Estado de Derecho, reconocido
en nuestra Constitución, es plausible presumir su cumplimiento y,
por ende, la legitimidad de los actos estatales en general.

3. La presunción de legitimidad es iuris tantum, simple o relativa

y cede cuando: a) el acto tiene un vicio manifiesto; b) se ha
comprobado o demostrado su ilegitimidad; c) está afectado por
una presunción de inconstitucionalidad.
 4. La presunción de legitimidad, entendida como prerrogativa,
supone —dejando de lado las consecuencias que, en rigor, como
vimos, no son tales— que: a) la Administración no necesita acudir
a la justicia para que se declare la legitimidad de su acto y
ejecutarlo, salvo, en principio, que la pretensión ejecutoria de la
Administración implique ejercer fuerza o coacción sobre la
persona o patrimonio del particular; b) el particular debe obedecer
el acto administrativo que se presume legítimo; c) en caso de
duda debe sobre la validez o invalidez del acto, debe estarse a
favor de la legitimidad.

5. A su vez, la presunción de legitimidad como garantía, cuando

está presente, implica que no puede presumirse conocido el vicio
del acto administrativo de modo que deberá probárselo para
anular de oficio en sede administrativa un acto nulo que estuviere
firme, consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se
estén cumpliendo. Además, el beneficiario de un acto
administrativo que goza de presunción de legitimidad puede exigir
su ejecución, beneficiarse por él y alegar su buena fe.

6. Y, finalmente, cuando no concurre la presunción de

legitimidad, ella opera a favor del particular habilitando, ante una
ilegalidad manifiesta, la acción de amparo y haciendo viable la
protección cautelar.

En definitiva, lo que he intentado demostrar es que la

presunción de legitimidad, lejos de constituir un instrumento
autoritario al servicio de la arbitrariedad se presenta —desde una
visión equilibrada del derecho administrativo alejada de
concepciones unidimensionales que únicamente centran su
atención en el interés público o en las garantías individuales,
dando lugar, respectivamente, a posiciones autoritarias o
insolidarias— como un instrumento que, simultáneamente,
procura como prerrogativa la satisfacción del interés público y,
como garantía, la protección de los derechos de los particulares.

Es que, como concluía mi padre en la clase de oposición para

acceder al cargo de profesor titular en la UBA en el año 2005, ni
tanta presunción como para exigir el cumplimiento de actos de
nulidad manifiesta, ni tan poca como para comprometer el interés
público.

 
Art. 12. — Presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria

El acto administrativo goza de presunción de legitimidad; su

fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en
práctica por sus propios medios —a menos que la ley o la
naturaleza del acto exigieren la intervención judicial —e
impide que los recursos que interpongan los administrados
suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma
expresa establezca lo contrario.

Sin embargo, la Administración podrá, de oficio o a pedido

de parte y mediante resolución fundada, suspender la
ejecución por razones de interés público, o para evitar
perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare
fundadamente una nulidad absoluta.

• COMENTARIO

1. LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO, MEDIDA

CAUTELAR POR EXCELENCIA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Al ser el acto administrativo el producto típico del ejercicio de la función

administrativa, razonable es postular que la suspensión de sus efectos
resulta la medida cautelar por excelencia del derecho administrativo,
tanto en el procedimiento como en el proceso contencioso
administrativo(2).

La suspensión del acto tiene la naturaleza de una medida cautelar,

pues goza de las notas de la provisoriedad y accesoriedad que
caracterizan a éstas. Son accesorias(3)porque dependen de la existencia
de un cauce principal(4). Y son provisorias porque están atadas a la
persistencia de la situación de hecho que motivó su dictado y duran
mientras dure el trámite en el que fueron dictadas. Cuando finaliza el
principal, naturalmente cesan los efectos de la medida cautelar que en él
se hubiere decretado, debiendo estarse a lo que se resuelva sobre el
fondo de la cuestión.

Así, se ha sostenido que las medidas cautelares constituyen un

instrumento del proceso o procedimiento. Si se atiende a que —de por sí
— éste es instrumental, en tanto vehículo para la realización efectiva de
un derecho material en juego, cabe concluir que las cautelares resultan
un instrumento del instrumento proceso o procedimiento(5).

Ahora bien: este instrumento procesal, ¿qué es, desde el punto de

vista del derecho administrativo como régimen exorbitante? ¿una
garantía de los particulares? ¿una prerrogativa del Estado?

Es claro —y así ha sido estudiado la mayoría de las veces— que la

suspensión del acto, en tanto viene a neutralizar provisoriamente sus
efectos y, entre ellos, el formidable privilegio de la ejecutoriedad, se erige
en una esencial garantía para los derechos de los particulares. A través
de la suspensión habrá de evitarse, pues, la ejecución de actos nulos o
que causen un perjuicio grave a los administrados o resulten contrarios al
interés público.

Como garantía, la suspensión opera neutralizando provisionalmente

los efectos de los actos administrativos nulos o gravosos que inciden
negativamente sobre la esfera de intereses de los particulares, es decir,
los actos desfavorables.

Sin embargo, no se agota aquí la utilidad y el carácter vicarial de este

instituto, pues la suspensión habrá de erigirse también en herramienta de
prerrogativa, cuando sea el propio Estado el que la utilice para suspender
actos favorables a los derechos de los particulares pero contrarios al
ordenamiento jurídico o al interés público(6).
 En síntesis y como lo ha destacado la doctrina, la temática atinente a la
suspensión del acto encierra dos ideas antitéticas. Por un lado, la
necesidad de proteger los derechos individuales, estableciendo un
sistema idóneo de garantías administrativas. Por el otro, la necesidad de
instituir la potestad o prerrogativa del poder público, para que la
administración pueda realizar los fines de bien común(7).

De acuerdo con ello, entendemos que como objeto de estudio la

suspensión de los efectos del acto admite ser analizada tanto como una
garantía de los particulares como una prerrogativa estatal.

Así serán tratadas aquí, sin perjuicio de señalar que me he ocupado de

la suspensión en su faz de prerrogativa en sendos artículos a los que, si
se quiere ampliar, puede acudirse(8).

Sin perjuicio de ello, trataremos en la parte final de este trabajo los

principales aspectos de la suspensión como prerrogativa oficiosa de la
administración.

2. LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO COMO GARANTÍA DE LOS

PARTICULARES

Las características propias del derecho administrativo, que obligan al

particular a recorrer —como regla— el procedimiento administrativo antes
de intentar la defensa judicial de sus derechos, conducen a sostener que
en esta rama del derecho el principio de tutela judicial efectiva comienza
a realizarse en el aludido procedimiento(9).

Tal principio cuenta, en la actualidad, con respaldo constitucional en

los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos incorporados al
texto supremo con la reforma de 1994, erigiéndose en una garantía
constitucional implícita derivada de los arts. 43 y 75 inc. 22 CN(10).

Dicha garantía debe resultar operativa tanto en sede administrativa

como judicial, pues del funcionamiento eficaz de las técnicas de
suspensión de los actos dependerá, muchas veces, la suerte del derecho
en juego.
 En suma, cabe concluir que el principio de tutela judicial efectiva se
integra —por las particularidades propias del derecho administrativo que
obliga, como regla, a recorrer el espinel administrativo previo a ocurrir a
sede judicial— con el de tutela administrativa efectiva, exigiendo que la
protección cautelar opere eficazmente también en esta sede, como único
modo de asegurar la preservación del derecho antes actos que avancen
ilegítimamente sobre aquél.

Tal eficacia, debe decirse, no aparece como un objetivo logrado en el

horizonte jurídico nacional.

A la luz de la práctica en materia de peticiones de suspensión en sede

administrativa, puede afirmarse que existe un marcado desdén hacia el
instituto que nos ocupa, observándose que no son pocas las
oportunidades en las que la pieza suspensoria es resuelta con el fondo
de la cuestión (desconociéndole, por tanto, todo carácter cautelar) o
resulta directamente ignorada por el órgano de administración activa(11).

La ineficacia del instituto suspensorio en el procedimiento neutraliza,

así, esta importante garantía, erigiéndose en una razón más para la
crítica que con carácter general se le efectúa al procedimiento todo,
como herramienta inidónea para los fines de control, recomposición de la
juridicidad y protección efectiva de los derechos que guiaron su
creación(12).

Por lo demás, este déficit en la operación del procedimiento repercute

negativamente en la dinámica y funcionamiento de los poderes estatales,
pues como se ha puesto de relieve doctrinalmente, ante la falta de un
mecanismo administrativo de suspensión idóneo es lógico que el
particular busque auxilio judicial, produciéndose "una suerte de
sobredosis en las exigencias propias de la tutela jurisdiccional que
tornaría inmanejable la Administración"(13).

Como lo han sostenido reiteradamente la jurisprudencia y la doctrina,

frente a la prerrogativa de autotutela ejecutiva, que permite a la
Administración la ejecución de los actos sin intervención judicial, la
suspensión de los efectos del acto se erige en una garantía de los
derechos de los particulares que viene a equilibrar aquella prerrogativa,
evitando el conculcamiento de los derechos (14). Siendo así, es claro que
el instituto suspensorio en sede administrativa exige una atención y
desarrollo que se exhiba acorde con la garantía que viene a proteger y
con el fin último del procedimiento administrativo, es decir, la vigencia
plena de la juridicidad.

En similar orden de ideas, se ha afirmado desde el derecho comparado

que "Junto con la intensidad del control judicial es, sobre todo, la
protección cautelar lo que se estima caracteriza a una tutela
judicial efectiva de los derechos subjetivos", habiéndose desarrollado un
subsistema propio de tutela judicial que, en la práctica, "supera a menudo
al proceso principal" y por el cual "se pretenden evitar 'hechos
consumados' de modo de garantizar la temporalidad de la tutela judicial,
aunque sólo sea de forma provisional"(15).

Tal tutela efectiva exige un esfuerzo de sincronización entre

procedimiento y proceso de modo que, cuando el caso lo amerite, el
particular cuente con herramientas idóneas para evitar la ejecución del
acto administrativo dañoso e ilegítimo y el conculcamiento, por dicha vía,
de sus derechos.

La tutela efectiva de los derechos reclama un sistema cautelar capaz

de articularse eficazmente en sedes administrativa y judicial; sistema
cuyo diseño y funcionamiento deben exhibirse autosuficientes e idóneos
para tal fin.

De ahí la necesidad de estudiar la suspensión del acto con una mirada

que abarque tanto el procedimiento como el proceso, única forma de
aprehender en su total dimensión el problema de la efectividad de la
protección cautelar.

Adviértase que el deficiente o inexistente planteo cautelar en sede

administrativa puede —y de hecho tiene— consecuencias disvaliosas en
el proceso. Piénsese, por ejemplo, en que la falta de pedido de
suspensión del acto en sede administrativa resultaba óbice para la
admisibilidad de la pretensión cautelar judicial, a la luz de la
jurisprudencia de varias de las salas de los tribunales del fuero
especializado federal; criterio que actualmente ha sido receptado de
modo expreso en la nueva Ley de Cautelares (art. 13 inc. 2º).

Asimismo, la temporalidad de la tutela exige coordinar adecuadamente

el pedido suspensorio en sede administrativa con el judicial, cuestión que
hasta la reciente sanción de la ley 26.854 no hallaba respuesta en la
legislación.
 En efecto, hasta la sanción de la Ley de Cautelares existían dudas
acerca de cuáles eran los requisitos o extremos a acreditar para su
procedencia en ambas órbitas, máxime que ante la inexistencia de un
Código Procesal Administrativo era posible argumentar tanto la
aplicación del art. 12 LNPA como la del art. 230del CPCCN.

2.1. La suspensión del acto en sede administrativa. Vinculación

con la suspensión en sede judicial

2.1.1. La suspensión en sede administrativa. Generalidades

Cuando en el marco de un procedimiento administrativo en trámite, se

procura la suspensión de los efectos de un acto administrativo, el
régimen aplicable para dicha suspensión surge del art. 12 de la LNPA.

Es decir que, siempre que se pretenda neutralizar los efectos jurídicos

de un acto administrativo durante la tramitación del procedimiento
administrativo (en otras palabras, ante la propia Administración) los
requisitos para dicha cautelar suspensiva son los que establece el
mencionado art. 12.

Por lo tanto, antes de verificar si se dan los requisitos propios de la

suspensión debe determinarse si se está efectivamente frente a un acto
administrativo, esto es, un acto que produce efectos directos sobre la
esfera de intereses de los particulares(16).

Como consecuencia de la presunción de legitimidad del acto

administrativo, la interposición de recursos contra éste, no suspende los
efectos ni la ejecución del acto (art. 12, párrafo primero, última parte,
LNPA).
 La regla es, entonces, que la interposición de recursos administrativos
e inclusive de acciones judiciales(17), no suspende los efectos del acto
administrativo atacado.

Como ha sido puesto de relieve por la doctrina, tal regla es seguida, de

similar modo, por la legislación mayoritaria comparada europea y norte y
sudamericana(18).

Compartimos el espíritu y la finalidad que inspira la aludida regla, pues

se hace difícil concebir que si la administración al actuar lo hace en
procura del bien común, tal realización pueda verse comprometida o
dilatada mediante la mera interposición de un recurso administrativo o
acción judicial contra el acto que incide negativamente sobre el derecho
de un particular. Ello no obstante, si el acto es ilegítimo o gravemente
dañoso y de poco o inexistente provecho para el interés general, deben
existir respuestas procesales a la altura, capaces de neutralizar de modo
inmediato los efectos de esos actos.

La regla que determina el carácter no suspensivo de recursos

administrativos y acciones judiciales admite, sin embargo, excepciones,
pues de oficio o a pedido de parte, la Administración podrá suspender la
ejecución, con arreglo a tres causales que, en la literalidad de la norma,
juegan de modo alternativo e independiente:

a) razones de interés público, o

b) para evitar perjuicios graves al interesado, o

c) cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta (art. 12,

segundo párrafo, LNPA).

En la literalidad de la norma —reitero— la configuración de cualquiera

de estos tres requisitos podrá dar lugar a la suspensión(19), cuestión de la
que me ocuparé más abajo con algún detalle.

Cabe advertir, en primer lugar, que las tres causales enunciadas por la
LNPA se vinculan con principios generales del derecho, lo que viene a
confirmar el carácter vicarial ya apuntado del instituto, pues la
suspensión no es un fin en sí mismo sino un instrumento para
garantizar el bien común (interés público); la juridicidad (de allí que
proceda frente al alegato fundado de nulidad absoluta) y el viejo pero
vigente principio romano de neminem laedere (no dañar) tutelado al
proceder la suspensión cuando la ejecución cause un perjuicio grave al
particular.

Antes de pasar al estudio de estas tres causales, nos ocuparemos de

algunos aspectos formales.

2.1.2. Legitimación y oportunidad para su planteo

La suspensión podrá ser dispuesta "de oficio o a pedido de parte", reza

el art. 12 LNPA, párrafo segundo.

De modo que podrá ser solicitada por todos aquellos que gocen de la
calidad de parte en el procedimiento, es decir, quienes cuenten con un
derecho subjetivo o interés legítimo en lo términos del art. 1º inc. f) apart.
1º LNPA y de los arts. 3º y 74 del RLNPA.

Nada impide que sea la propia administración la que llegue a la

conclusión de que un acto es sospechoso de padecer una nulidad
absoluta o que causa injustificadamente un perjuicio grave y —tomando
la iniciativa— disponga, por sí y ante sí, la suspensión de sus efectos en
protección de los derechos de los particulares. En estos casos —no muy
vistos, a decir verdad, en la práctica administrativa— la garantía
suspensoria operaría de oficio(20).

La suspensión del acto, en tanto opera sobre sus efectos, sin dudas
puede ser solicitada desde el momento en que aquél adquiere eficacia
mediante la notificación. Ello no obstante, entendemos que el mero
conocimiento de la existencia del acto —aunque éste aún no haya sido
notificado fehacientemente— autoriza a requerir la suspensión, pues si la
ley faculta a los administrados a pedir el cumplimiento de los actos no
notificados(21)(es decir, carentes de eficacia) nada obsta para que puedan
solicitar la suspensión de tal cumplimiento, con arreglo a las causales del
art. 12 LNPA.

En suma, tres son los momentos en los que puede ser presentada la
pieza de suspensión una vez tomado conocimiento del acto: antes de la
interposición del recurso, conjuntamente con éste o con posterioridad a
su presentación.

Lo normal es que se presente junto con la articulación del recurso,

como petición accesoria a la principal, que será la revocación del acto.

Pero no cabe descartar como hipótesis que la suspensión se solicite

antes, p. ej. apenas conocido el acto gravoso, sobre todo si se tiene en
cuenta que una vez que adquirió eficacia el acto puede ser ejecutado en
cualquier momento, por lo que si se pretende neutralizar dicha ejecución
hay que obrar con diligencia y sentido de la oportunidad.

¿Qué sucede si se solicita la suspensión y luego no se recurre el acto

en tiempo y forma? ¿Queda firme el acto y deviene abstracta la
pretensión de suspensión?

Creemos que si la petición de suspensión se basó en un alegato

fundado de nulidad absoluta, esa alegación es demostración suficiente
de la voluntad del particular de cuestionar la validez del acto, por lo que
la pieza de suspensión debería ser tramitada, además, como el recurso
correspondiente, con arreglo al principio de formalismo moderado y para
la adecuada tutela del derecho de defensa.

Siendo el pedido de suspensión una medida cautelar provisional y

atada a las circunstancias de hecho de cada momento del procedimiento,
tampoco existe óbice para solicitarla con posterioridad a la interposición
del recurso, siempre y cuando se lo haga con anterioridad a la resolución
de la pretensión de fondo, de la que el pedido de suspensión es
accesoria.

Adviértase que, a diferencia de los recursos, que tienen un plazo

perentorio e improrrogable para su articulación, el pedido de suspensión
no ha sido regulado por el legislador en cuanto a la oportunidad de su
presentación, circunstancia que viene a confirmar que esta es viable
durante el lapso comprendido entre el conocimiento del acto (arg. art. 11
LNPA) y la resolución de la cuestión de fondo planteada en el recurso.

Asimismo, debemos apuntar que si el acto que resuelve la cuestión de

fondo es objeto de un nuevo recurso administrativo (22)en el que se
insistirá con la revocación, nada impide que pueda solicitarse en éste la
suspensión de aquél.
2.1.3. Plazo para su resolución

a) El panorama hasta la sanción de la ley 26.854 de medidas

cautelares

La Ley de Procedimientos no establece un plazo para que la

administración se expida sobre el pedido de suspensión, cuestión que
tiene importantes consecuencias prácticas, pues la ausencia de tal plazo
impide conocer, fehacientemente, cuánto tiempo debe esperar el
administrado antes de considerar denegado tácitamente su pedido y
quedar habilitado para solicitar la suspensión en sede judicial(23).

La doctrina ha propiciado la aplicación del término genérico previsto en

el art. 1º inc. e) apart. 4º de la LNPA, es decir, el plazo de diez días(24).

Estimamos que este plazo podía resultar demasiado extenso, pues

desde que el acto cobra eficacia puede ser ejecutado en cualquier
momento, aún existiendo un pedido de suspensión pendiente de
resolución(25).

Por ello, pensamos que el plazo con el que cuenta la administración

para resolver —y, consecuentemente, el tiempo que debe aguardar el
particular antes de poder llevar su petición cautelar a sede judicial por
considerarla denegada tácitamente— dependerá de las circunstancias de
hecho.

Si el acto es de ejecución inminente y los perjuicios que dicha

ejecución irroga son graves, la pieza de suspensión debe ser
despachada con inmediatez, acorde con la urgencia que el caso
objetivamente amerita(26).

En suma, pensamos que la falta de un plazo expreso en la ley no es

objetivamente disvalioso, pues cualquiera que se quiera fijar de
antemano y con afán de regir todo pedido de suspensión puede resultar,
según las circunstancias, tanto extenso como exiguo.
 Por ello, pensamos que el criterio a utilizar, como en cualquier
actuación exigible de la administración, es el de la razonabilidad: ante la
ausencia de un plazo, de transcurrir un término "que excediere lo
razonable" (arg. art. 28 LNPA) el particular podrá considerar denegado
tácitamente su pedido y ocurrir a sede judicial con igual objeto.

En la práctica y hasta la sanción de la Ley de Cautelares 26.854, al no

contemplar la Ley de Procedimientos un plazo expreso, el peticionante
de la suspensión requería de la administración la resolución del pedido
en el tiempo que estime prudencial y, agotado éste, intentar la cautelar
en la justicia
.

b) La ley 26.854 y el plazo para resolver la pieza de suspensión

Así como la ley de procedimientos excede, en sentido estricto, la

regulación de la instancia administrativa y regula aspectos del proceso
contencioso (v.gr., el acceso a la instancia judicial, Título IV de la LNPA),
la Ley de Cautelares contiene disposiciones que impactan directamente
en el procedimiento, exorbitando, en consecuencia, la materia procesal.

Es lo que sucede con la disposición que impone el deber de solicitar en

sede administrativa la suspensión del acto, como requisito para poder
solicitarla luego en sede judicial cuando se lo hace en el marco de una
medida cautelar autónoma, esto es, cuando la medida cautelar se pide
encontrándose pendiente de agotamiento la vía administrativa.

Aquí el legislador viene a establecer un plazo específico para que la

administración resuelva el pedido de suspensión en sede administrativa,
fijando un término de cinco días vencido el cual el particular podrá
solicitar la medida cautelar autónoma(27).

Otra cuestión que la ley viene a despejar es la de los requisitos bajo los
cuales será apreciada dicha medida cautelar autónoma, al establecer
que serán los fijados en el art. 13 inc. 1º y no los del art. 12 de la LNPA
(ley 26.854,art. 13 incs. 1º y 2º).

2.1.4. Carácter de la suspensión: ¿innovativo o no innovativo?

 De ser acogido el planteo y dispuesta la suspensión: ¿ante qué tipo de
decisión cautelar nos encontramos?

En un importante aporte al estudio de las medidas cautelares en el

marco de la acción de amparo, Sammartino sostiene que aún siendo una
medida de carácter conservatorio la suspensión de los efectos del acto
no se subsume dentro de las de no innovar, pues al neutralizar los
efectos del acto produce una alteración de la situación jurídica, dado que
la eficacia del acto se ve interinamente paralizada.

Así, entiende que desde el punto de vista de la administración esa

suspensión tiene naturaleza innovativa, mientras que desde la posición
del peticionario, será innovativa o conservatoria según el acto haya
comenzado a producir efectos o no(28).

Sin desconocer la incidencia jurídica que la suspensión per se tiene

sobre los efectos del acto y considerando la calidad de garantía procesal
del instituto, pensamos que lo relevante para juzgar su condición
conservatoria o innovativa es la evaluación desde el punto de vista de la
situación fáctica y jurídica de quien la peticiona. Así y como lo sostiene el
citado autor, si al disponerse la suspensión se opera sobre una situación
de hecho (vgr. medidas tales como una suspensión en el goce de un
derecho o una clausura que se estén ejecutando, pero aún no
concluyeron) será innovativa; si, en cambio, el acto aún no incidió sobre
la situación de hecho (la suspensión o clausura han sido dispuestas pero
aún no ejecutadas), será de no innovar o conservatoria(29).

Con todo, la distinción tiene un interés relativo en sede administrativa,

pues en el procedimiento los requisitos para la suspensión no varían
según se trate de una suspensión de naturaleza innovativa o de no
innovar, siendo ambos supuestos comprendidos en el art. 12 LNPA.

2.1.5. Causales de suspensión

Como se anticipara, tres son las causales de suspensión que enuncia

el art. 12 LNPA.
 Los analizaremos separadamente.

a) Razones de interés público

La inclusión de este causal es la consecuencia lógica de resultar el

interés público el standard de interpretación de toda relación jurídico-
administrativa(30).

Como nos estamos ocupando de la suspensión en calidad de garantía

de los particulares, preciso será puntualizar que no será la regla la
invocación del interés público por el particular, pues éste persigue la
protección de su interés individual, ante el acto que califica de ilegítimo o
de perjuicioso para sus derechos.

Ello no significa, empero, que la causal no pueda ser invocada, cuando

el particular entienda que además de agraviarle en su esfera de
derechos, el acto cuya suspensión solicita es contrario al interés
público(31).

En un reciente precedente, la Cámara federal hizo lugar a la pretensión

judicial de suspensión de los efectos de varios actos administrativos,
encauzada en una medida cautelar autónoma, que fuera efectuada por
una empresa contratista a la que la Policía Federal —entidad contratante
—, le había denegado el cambio de un proveedor y la actualización de
tecnología para la carga y búsqueda de huellas dactilares.

La cautelar fue otorgada haciéndose mérito de que "surge un aspecto

objetivo de esta controversia que puede afectar el manejo de los datos
del sistema en una materia de alta sensibilidad en cuanto al interés
nacional involucrado", para concluir luego que "Por todo lo expuesto,
teniendo en cuenta el interés público en juego, la medida cautelar debe
ser concedida hasta tanto se resuelva el recurso jerárquico... pues —
atento el alcance en que se le otorga— resulta menos dañosa para la
comunidad que su rechazo"(32).

En rigor, pensamos que todo acto contrario a derecho atenta contra el

interés público comprometido en la vigencia de la juridicidad, por lo cual
cuando el particular alegue fundadamente el pedido de suspensión en la
nulidad absoluta del acto, lo estará fundando a la vez —explícita o
implícitamente— en el mentado interés público en la realización práctica
del principio de legalidad.
 Con todo, el campo más fecundo para la operatividad de esta causal
es el de la suspensión de oficio por la administración, pues como tiene
dicho la Procuración del Tesoro es aquélla la que está en mejores
condiciones para evaluarlo(33). Remitimos, por tanto, a su estudio más
abajo.

Sí es importante destacar acá que en aquellas legislaciones que —

como la alemana— disponen como regla la suspensión de los efectos del
acto por la mera interposición de los recursos administrativos o de la
acción contenciosa, dicha calidad suspensiva cede cuando la autoridad
administrativa "ha ordenado especialmente la ejecutividad inmediata del
acto en interés público..."(34), destacándose así la relevancia que se le
confiere al mentado standard básico de la relación jurídico administrativa
aún en regímenes positivos que parten de un principio inverso al vigente
en nuestro derecho positivo.

Nuestra jurisprudencia ha reconocido, asimismo, la importancia de

valorar el interés público involucrado ante pedidos de suspensión de
actos u otras medidas cautelares requeridas en sede judicial, a pesar de
no encontrarse expresamente previsto el requisito en el art. 230CPCCN,
criterio que viene a ratificar la imposible omisión de su consideración
devenida de su ya aludida calidad de standard básico de toda relación
jurídico administrativa(35).

De modo tal que, aún de no encontrarse —como lo está-

expresamente contemplada como causal para evaluar la procedencia de
la suspensión en la LNPA, de todos modos debería ser valorado por su
calidad de fin último de todo el obrar estatal(36).

Con esto no se quiere decir —como será objeto de precisión al estudiar

la suspensión como prerrogativa— que la mera invocación del interés
público pueda obrar como llave del mandala para otorgar o denegar el
pedido suspensorio, pues este concepto indeterminado requiere, en tanto
tal, efectivizarse en cada caso concreto y explicitarse en la motivación del
acto(37). Debe expresare en cada oportunidad, pues, cuáles son las
razones de interés público que puntualmente concurren toda vez que se
lo menta.

b) Perjuicios graves al interesado

 Interesado es aquel al que el acto va dirigido directamente o que se ve
incidido por éste, permitiéndole invocar la calidad de parte en los
términos antes señalados.

La ley prevé la suspensión "para evitar perjuicios graves".

Se infiere de ello que si el acto agotó sus efectos y los perjuicios ya se

han producido, obviamente la suspensión carece de sentido.

No es así, en cambio, cuando el acto todavía no ha producido efectos

tangibles en la esfera vital de intereses del particular (38)o cuando ha
comenzado a producirlos y estos continúan en el tiempo (39), pues allí la
suspensión sí procederá.

El perjuicio debe ser "grave", es decir de importancia, trascendente

para el particular que solicita la suspensión. Adviértase que la norma dice
"grave", no "irreparable", fijando un matiz de relieve, pues el parámetro
de la irreparabilidad es ciertamente superior y de más difícil alegación y
prueba.

La jurisprudencia administrativa no ha sido siempre unívoca en punto a

cómo se acredita el cumplimiento de esta causal. En algún dictamen
antiguo de la PTN se infiere que alcanza con sólo alegar el perjuicio
grave(40), pero en otros se sostuvo que la mera alegación, sin pruebas, no
es suficiente(41).

Pensamos que debe aplicarse un criterio similar al previsto para la

causal de nulidad: el perjuicio grave debe ser alegado fundadamente.
Exigir la prueba acabada del daño es exagerado, pues el daño grave es
justamente aquello que aún no sucedió ("para evitar" perjuicios graves,
reza la norma) y se quiere conjurar provisionalmente con la suspensión.
Pero, de otro lado, sostener el pedido de cautela en un alegato genérico
sobre el supuesto perjuicio a sufrirse, resultará insuficiente. El alegato
fundado implica el deber de formular razonadamente los motivos por los
cuales se sufrirá un daño relevante y, de ser posible, el de acompañar
aquellos elementos de prueba que permiten llegar a esa conclusión(42).

Pese a que la jurisprudencia administrativa a veces lo ha erigido en

óbice para la procedencia de la suspensión(43), consideramos que
el standard de la "reparabilidad ulterior" no es idóneo para rechazar el
pedido cautelar.
 Para que proceda la suspensión, la ejecución debe causar un perjuicio
grave. El legislador no alude a una posible reparación posterior como
obstáculo para la suspensión.

Por lo demás, no puede escaparse que con el criterio amplio que se le

otorga en la jurisprudencia de la CSJN al concepto de propiedad luego
del célebre precedente "Bordieu"(44), prácticamente todo derecho ajeno a
la vida y la libertad es susceptible de ingresar bajo este concepto y,
consecuentemente, pasible de valoración pecuniaria y reparación.

Esa asimilación, sumada a la no pocas veces invocada solvencia

estatal que se da por presumida y a la jurisprudencia de la CS que erige
en valla de las medidas cautelares la posible ulterior reparación de los
daños patrimoniales(45), tornarían a la suspensión del acto una medida, en
los hechos, nunca conducente.

Merece un tratamiento separado la cuestión atinente a si esta sola

causal es suficiente para el otorgamiento de la suspensión, atendiendo a
que la redacción del artículo enuncia a las tres causales como
independientes y autónomas. El tema será tratado puntualmente más
abajo, donde remitimos.

c) Nulidad absoluta

La tercera y última de las causales de suspensión es el alegato

fundado de nulidad absoluta.

Esta causal se vincula con el principio de juridicidad y apunta a poner

entre paréntesis los efectos naturales de un acto, cuando se sospeche
fundadamente su desarreglo con el orden jurídico.

Pensamos que alcanza con que se alegue la nulidad absoluta (es

decir, que se sostenga razonablemente que el acto carece de uno o más
elementos esenciales o que uno o más de éstos padecen vicios graves)
sin que sea necesario que el vicio resulte manifiesto.

Nulidad absoluta y manifiesta no son conceptos que se identifiquen en

el derecho administrativo, pues mientras uno define el acto que carece
de alguno de sus elementos esenciales o los presenta gravemente
viciados, el otro se refiere al carácter palmario, evidente, ostensible del
vicio, cualquiera sea su entidad. Así, es dable la existencia de actos que
padecen vicios graves y manifiestos como de otros que exhiben vicios
leves igualmente manifiestos(46).

Dado que la inconsecuencia o imprevisión del legislador no se

presume, creemos que en el ámbito nacional es suficiente con que se
alegue fundadamente una nulidad absoluta, sin exigirse como otro
requisito el carácter manifiesto del vicio.

Por otra parte, si el acto es manifiestamente nulo corresponderá

directamente su revocación y no una medida provisional de suspensión
de sus efectos.

Pensamos que el alegato fundado de nulidad absoluta es aquel que se

revela suficientemente idóneo como para introducir la duda, la seria
sospecha acerca de la ilegitimidad del acto(47). Ese serio cuestionamiento
al acto es el que autoriza a la administración a adoptar una posición
prudente y suspender sus efectos, para dar inmediato inicio al
procedimiento de revisión que permita corroborar la verdad del
cuestionamiento(48).

Distinto es el caso en la legislación local de la Ciudad de Buenos Aires,

en la que se exige el alegato fundado de una nulidad "ostensible y
absoluta"(49).

2.1.6. ¿Causales independientes o interrelacionadas?

La literalidad de la norma nos coloca frente a causales independientes,

pues el legislador alude a una u otra.

Ello no obstante, la valoración del interés público, en

tanto standard fundamental de la relación jurídico administrativa y razón
de ser de la Administración como entidad vicaria ordenada a su
consecución, habrá de estar presente siempre a la hora de valorar la
concesión o rechazo de la cautelar suspensoria en sede administrativa.

Cuando la suspensión se afinca en la nulidad del acto, el interés

público concurre implícito, pues no puede haber interés público en
oposición a la legalidad. En todo Estado de Derecho existe —como
dijéramos antes— un interés público comprometido en la vigencia de la
juridicidad y ni siquiera en nombre de la eficacia sería aceptable cargar
contra el principio de legalidad: no hay eficacia en la ilegalidad.

Si la solicitud de suspensión se sustenta exclusivamente en el perjuicio

grave (es decir, no se cuestiona la legitimidad del acto), corresponderá
de todos modos evaluar cuáles serían las consecuencias para el interés
público de ordenar la suspensión provisional del acto. De verificarse en el
procedimiento de revisión que el acto fue dictado con desarreglo inicial al
interés público, deberá ser luego revocado por irrazonable (es decir, por
contrario a la juridicidad en su vertiente de razonabilidad). Si su
desarreglo con el interés público devino luego de su dictado y con el
paso del tiempo, el acto habrá perdido la nota de la oportunidad, mérito o
conveniencia y por esta causal deberá ser revocado (art. 18 LNPA).

En la legislación local de la Ciudad de Buenos Aires se ha seguido el

criterio del "daño"(50), estableciéndose la procedencia de la suspensión
"cuando la ejecución del acto traiga aparejados mayores perjuicios que
su suspensión".

La norma exige algún esfuerzo de interpretación, pues debe

entenderse que procede la suspensión cuando la ejecución del acto
traiga aparejado (al particular) mayores perjuicios que su suspensión (al
interés público)(51).

No creemos posible interpretar, como parece inferirse de algún

precedente citado por la doctrina(52), que proceda la suspensión cuando la
ejecución le traiga aparejada al particular mayores perjuicios que la
suspensión, pues esta situación se configuraría siempre ante un acto
restrictivo de derechos(53).

Corresponde recordar aquí que la suspensión administrativa es un

instituto del procedimiento administrativo, que accede a una pretensión
principal o de fondo, formulada en el recurso pertinente. De modo que la
suspensión queda imbuida de la télesis propia del cauce principal o
procedimiento al que accede.

La finalidad primordial del procedimiento se vincula con el primero de

los principios generales que lo guían, esto es, el respeto y vigencia de la
juridicidad. Porque persigue el cumplimiento a ultranza de la juridicidad
es que en su desarrollo se procurará alcanzar la verdad jurídica objetiva.
Por ello, no debe extrañar que en sede administrativa la suspensión se
incardine a los fines propios del procedimiento y deba ser concedida
cuando se sospeche de la nuda legitimidad del acto, más allá de si existe
un peligro en la demora para los intereses del particular como se exige
en el proceso. En el procedimiento, el agravio a la juridicidad es causal
autosuficiente para que se suspendan provisionalmente los efectos del
acto cuestionado, hasta tanto escampe la verdad jurídica objetiva acerca
de si ese acto vulnera, o no, gravemente el orden jurídico.

De otro lado, el mero perjuicio —por más grave que sea y si no,
piénsese en la expropiación— no será hábil por sí solo para que el acto
deba ser suspendido en sus efectos, a menos que el interés público sea
tan débil que no justifique el sacrificio especial que se requiere del
particular(54).

Postulamos, pues, que para que proceda la tutela cautelar en sede

administrativa no es menester demostrar que, si ésta no se da, se pone
en riesgo el resultado práctico del procedimiento o, más concretamente,
de la eventual resolución de fondo a dictarse en el futuro favorable al
particular.

Toda vez que el procedimiento se orienta a preservar la juridicidad,

basta que ésta se vea seriamente amenazada (y el alegato fundado de
nulidad absoluta es el que debe realizar el esfuerzo de demostrarlo) para
que la suspensión proceda. El acto sospechado de ilegítimo debe ser
suspendido en aras de la juridicidad que tiñe al procedimiento, más allá
de si el derecho en juego correrá o no peligro en su realización práctica
el día de la resolución definitiva.

En suma, la tutela cautelar en sede administrativa no necesariamente

debe quedar ceñida al aseguramiento práctico de la resolución definitiva;
alcanza con que resguarde provisionalmente la realización de la
juridicidad, en tanto fin primordial del procedimiento.

2.1.7. Vinculación con la suspensión judicial

 Hemos anticipado que para que la tutela cautelar sea efectiva y
conducente a la idónea protección de los derechos, deben articularse
adecuadamente los mecanismos suspensorios administrativos y
judiciales.

Una primera cuestión a analizar es la vinculada con la obligatoriedad o

no del planteo suspensivo de suspensión, como requisito para la
admisibilidad de su posterior formulación en sede judicial.

En segundo lugar, habremos de reflexionar sobre la mejor estrategia

para la protección del derecho que pende de la ejecución del acto cuya
suspensión se busca, partiendo de la base de que el paso del tiempo sin
que se resuelva la pieza cautelar deja latente el peligro de la ejecución
del acto y la producción de los efectos dañosos que se busca evitar.

Por último, efectuaremos algunas reflexiones relativas a la razón de ser

de la suspensión en sedes administrativa y judicial, es decir, en el
procedimiento y en el proceso.

a) ¿Es necesario solicitar en primer lugar la suspensión en sede

administrativa?

a.1) La situación hasta la sanción de la ley 26.854 de medidas

cautelares

La cuestión podría ser planteada en los siguientes términos: siendo la

cautelar accesoria de un cauce principal, si para la procedencia de ese
cauce principal es menester, previamente, haberle dado a la
administración la oportunidad de revisar sus actos en sede propia a
través de los recursos administrativos(55)¿no será indispensable permitirle
asimismo analizar y decidir la suspensión —accesoria de aquel principal
— antes de llevar la pretensión ante los jueces?

Esa es la doctrina que se extrae de un conocido precedente de la CS,

en el que se sostuvo que la existencia de una vía legal apta para la
protección de los derechos excluye, en principio, la admisibilidad de un
amparo (que en el caso era articulado con finalidad cautelar, dado que su
objeto residía en la suspensión de un acto administrativo), ya que el solo
hecho de haberse planteado un recurso administrativo pendiente de
decisión, resultaba suficiente para resolver su improcedencia(56).
 Este criterio es de recibo por varias de las salas de la cámara del fuero
federal de la Capital Federal, habiéndose sostenido que la suspensión no
puede disponerse en vía judicial sin previamente acreditar su petición y
denegación en sede administrativa(57).

La fundamentación reside en que el proceso administrativo es por

esencia revisor de actos, por lo que al ser necesario el agotamiento de la
vía administrativa previa, va de suyo que también el pedido de
suspensión de los efectos del acto requiere generalmente, un previo
pedido en tal sentido a la propia administración. Peticionada en sede
administrativa dicha suspensión, de la denegatoria expresa o tácita
puede acudirse a la vía judicial, aun cuando exista un recurso pendiente
sobre el fondo en sede administrativa(58).

Sin embargo, otra de las salas del fuero federal de la Capital advierte
que la exigencia de que en toda medida cautelar se requiera previamente
la suspensión del acto en sede administrativa, constituye una cuestión a
ponderar prudentemente en cada caso y que cuando se deduce un
similar pedido en ambas sedes, es en principio una intempestiva
interferencia al Poder Judicial pronunciarse anticipadamente en un
asunto sometido a su consideración, sin haberse acreditado que en el
caso se haya producido un rechazo o la oportuna decisión(59).

En suma, tres salas exigen la petición previa en sede administrativa y

una cuarta señala que se trata de una cuestión a ponderar en cada caso
pero, de encontrarse la pretensión cautelar sometida a ambas sedes,
corresponde aguardar la decisión de la administración.

a.2) La Ley de Cautelares 26.854 y la obligatoriedad del pedido de

suspensión en sede administrativa

Como ya fue anticipado más arriba, la Ley de Cautelares establece el

deber de solicitar la suspensión en sede administrativa si se pretende el
dictado de una cautelar en sede judicial encontrándose pendiente de
agotamiento la instancia administrativa. Se determina, asimismo, que la
administración cuenta con un plazo de cinco días para resolver la pieza
de suspensión, vencido el cual el particular podrá solicitar la
denominada medida cautelar autónoma al juez competente.

Como ya anticipamos, pensamos que la aplicación estricta del plazo de

espera debe ser analizada sin perder de vista la naturaleza del derecho
de fondo en juego y la gravedad y urgencia de la amenaza o daño que se
venga consumando a resultas de la ejecución del acto cuya suspensión
se pida.

Cuando se trate, por ejemplo, de los derechos aludidos en el art. 2º inc.

2º de la ley y la amenaza o daño derivados del acto resulten graves e
irreparables in natura, entendemos que la exigencia del pedido previo de
suspensión y espera de cinco días deberá verse relativizada,
posibilitándose medidas tales como la "provisionalísima", cuando no
directamente la exención del requisito del pedido previo de suspensión
en sede administrativa.

Ello nos introduce en otra cuestión de alta importancia práctica, tal es

la de reflexionar acerca de los posibles mecanismos procesales que
permitan —considerando el horizonte existente a la luz de los
precedentes mencionados y lo establecido en la Ley de Cautelares— una
tutela efectiva de los derechos.

b) El problema de la ruptura de la cadena de protección: la falta de

resolución de la pieza administrativa de suspensión y la medida
provisionalísima

Desde que el acto es dictado y notificado, puede ser ejecutado.

Esta realidad, consecuencia de las prerrogativas ya vistas, coloca al

particular que entiende amenazados injustamente sus derechos, en la
necesidad de encontrar mecanismos que le aseguren una tutela efectiva
provisoria contra la posible ejecución del acto.

Como primer recaudo, derivable de un dato de la realidad, será

conveniente requerir la suspensión en sede administrativa(60). La
suspensión que eventualmente se decrete surtirá efecto hasta tanto
finalice el procedimiento administrativo con el dictado de la resolución de
fondo que causa estado.

El pedido suspensorio tiene que ser resuelto en el plazo de cinco días,

según la Ley de Cautelares. Ahora bien, durante dicha espera, nada
impide a la administración la ejecución del acto, pues el pedido de
suspensión no suspende por su sola interposición dicha ejecución.

Por lo que pensamos que a efectos de aventar ese riesgo, una opción
a explorar, sobre todo en supuestos de perjuicios muy graves de
inminente producción, puede ser la de plantear la suspensión en sede
administrativa con efectos hasta la finalización del procedimiento y, a la
vez, la suspensión provisionalísima en sede judicial, esto es, requerir del
juez contencioso que ordene la suspensión de los efectos del acto hasta
tanto la administración resuelva la pieza de suspensión.

Adviértase que la cautela judicial provisionalísima sólo duraría el

tiempo que se tome la administración en resolver el pedido de
suspensión formulado en su propia sede, con lo cual, en definitiva, de su
diligencia dependerá la subsistencia o no de esa tutela. De ser denegada
la suspensión por la administración, tal denegatoria será revisable por el
juez contencioso, ahora con carácter provisional, pues de ser acordada
deberá efectivizarse hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo en el
procedimiento administrativo.

Claro está que todo esto resultará innecesario si, ante supuestos de
real gravedad e inminente ejecución del acto con afección a derechos
fundamentales, los tribunales deciden privilegiar el principio de tutela
efectiva por sobre el carácter revisor de la jurisdicción (61), criterio que
entendemos es el correcto.

c) Requisitos para la suspensión en sedes administrativa y judicial

c.1) Estado de situación antes de la ley 26.854

Mientras que era claro que la suspensión requerida en sede

administrativa se rige por el art. 12 LNPA, no era igualmente sencillo
determinar los parámetros que debía tener en cuenta el juez en
oportunidad de evaluar la procedencia de una suspensión pedida con
carácter de medida cautelar autónoma, esto es, encontrándose
pendiente de resolución el procedimiento administrativo que pondrá fin a
la cuestión de fondo. Tampoco era claro cuáles son los requisitos para la
suspensión planteada en el marco de una acción de nulidad, es decir,
una vez agotada la vía administrativa.

Hasta la sanción de la Ley de Cautelares, resultaba de aplicación el

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en cuyo marco la
suspensión de los efectos del acto era normalmente encuadrada como
"medida de no innovar", siendo sus requisitos los del art. 230 del
CPCCN, esto es, la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la
imposibilidad de obtener la cautela por medio de otra medida precautoria,
recaudos que debían ser acreditados de modo conjunto.
 Además, y como ya fuera esbozado más arriba, cuando se encuentran
en juego bienes socialmente relevantes y la cuestión atañe de modo
directo e inmediato al interés de la comunidad, la jurisprudencia agrava
los requisitos de procedencia, exigiendo que el vicio sea notorio, peligro
irreparable en la demora y la consideración del interés público(62).

Tres eran, básicamente, las respuestas susceptibles de dar al

interrogante sobre cuáles son los requisitos a acreditar cuando se
peticiona la suspensión del acto en sede judicial.

Una primera posibilidad, sostener que siempre debe aplicarse el art. 12

de la LNPA y los requisitos en él establecidos.

Desde el vértice opuesto, puede afirmarse que no corresponde la

aplicación del art. 12 LNPA, sino la del art. 230 del CPCCN.

Por último, una posición intermedia postulaba que la aplicación del art.
12 LNPA o del art. 230CPCCN, depende de si se encuentra agotada, o
no, la instancia administrativa.

Explicaré muy sumariamente los fundamentos capaces de sustentar

los distintos puntos de vista(63).

Un sector de la doctrina entendía que los requisitos eran los del art. 12
LNPA, porque esta disposición regula específicamente el instituto
suspensorio del acto administrativo, sin que corresponda distinguir según
la sede en la que aquélla habrá de disponerse. Se afirmaba, asimismo,
que la citada disposición de la LNPA, en la medida en que resulta menos
severa en cuanto a los requisitos exigibles, que la del art. 230CPCCN,
realizaba de manera más adecuada el principio de tutela judicial
efectiva(64).

La jurisprudencia parecía inclinarse, por su parte, a resolver las

suspensiones bajo los cánones del art. 230 del CPCCN, aplicando así las
normas que rigen in totum el proceso judicial(65).

Por último, desde una posición intermedia se ha sostenido que la

suspensión debe ser analizada bajo las reglas del art. 12 LNPA o art.
230CPCCN, según se encuentre, o no, habilitada la instancia judicial. Se
distingue, en suma, si la administración ha adquirido, o no, la calidad de
sujeto enjuiciable(66).
 Si la suspensión del acto era solicitada encontrándose en trámite el
procedimiento administrativo (la vía no está agotada, ergo, la
administración aún no es sujeto enjuiciable), el juez deberá apreciar su
procedencia a la luz del art. 12 LNPA, pues se parte de la base de que el
particular solicitó a la administración la suspensión del acto, denegándola
ésta expresa o tácitamente por vía de silencio.

Téngase en cuenta que el pedido de suspensión del acto en sede

administrativa formulado a la propia administración, se encuadró
necesariamente en los cánones del art. 12 LNPA y que ésta lo denegó
expresamente o por vía de silencio. Luego, lo que el juez hará ante la
nueva pretensión de suspensión —ahora articulada en sus estrados, por
vía de la denominada "medida cautelar autónoma"— sería revisar si
aquella denegatoria fue o no ajustada a derecho valorando, a tal efecto,
las mismas previsiones que determinaron la denegatoria.

Si el juez llegare a la conclusión que la suspensión debió ser otorgada

por la administración, así debía decretarlo. Dicha suspensión regiría
hasta tanto se agote el procedimiento administrativo, es decir, hasta tanto
la Administración resuelva con carácter definitivo el fondo de la cuestión,
causando con su resolución estado.

Ahora bien, si el pedido de suspensión en sede judicial se efectuaba

una vez agotada la vía administrativa, la cautelar debía ser concedida o
denegada según las pautas del art. 230CPCCN, pues mediando una
decisión definitiva y final por parte de la administración sobre el fondo de
la cuestión y concluido el procedimiento administrativo, que es el ámbito
de aplicación natural de la disposición del art. 12 LNPA, correspondía
aplicar la norma ritual propia de la resolución de controversias en sede
judicial, es decir, el CPCCN(67).

c.2) La situación luego del dictado de la ley de medidas cautelares

26.854

La Ley de Cautelares preceptúa que la medida cautelar solicitada

mientras está pendiente el agotamiento de la vía administrativa (medida
cautelar autónoma) "se valorará según los mismos requisitos
establecidos en el inciso anterior", es decir, los propios de la suspensión
del acto en sede judicial, de los cuales nos ocuparemos seguidamente en
detalle.

d) Las causales de suspensión en la Ley de Cautelares 26.854

 La nueva Ley de Cautelares procura sistematizar el universo de
pretensiones cautelares susceptibles de ser postuladas contra el Estado
Nacional en tres tipos de medidas: suspensión de los efectos de un acto
estatal; medida positiva y medida de no innovar (arts. 13 a 15).

De tal modo, la medida cautelar por antonomasia del proceso

administrativo —que procura neutralizar los efectos de las actuaciones
formalizadas de la administración conocidas como "actos
administrativos"— es la suspensión de los efectos de éstos (art. 13).

Cuando la conducta estatal que da lugar a la pretensión sea una

omisión antijurídica a un deber concreto y específico a cargo de la
administración y el objeto cautelar radique en un dar o hacer por la
administración, la medida cautelar procedente será la positiva (art. 14).

Por último, cuando haya una conducta estatal en ciernes que se esté
por ejecutar y cuyos efectos se procure neutralizar o en cualquier
situación en la cual la pretensión cautelar persiga una finalidad
conservatorio del status quo, la medida será la de no innovar (art. 15).

La medida precautoria que aquí nos ocupa es la de suspensión de los

efectos de un acto estatal, más precisamente, de un acto
administrativo(68).

Para su procedencia, la ley exige la concurrencia simultánea(69)de

requisitos que pasamos a analizar.

d.1) Perjuicios graves de imposible reparación ulterior (art. 13 inc. a).

Este requisito se vincula con el del daño, es decir, con el del peligro en
la demora del art. 230 del CPCCN.

La ley toma clara partida por la idea de que las medidas cautelares
tienen por objeto asegurar el resultado práctico del proceso (art. 3º inc.
1º) radicando en esta finalidad la razón de ser del instituto cautelar. Hay,
pues, un perjuicio que se procura evitar a través del instituto cautelar (art.
3º inc. 2º).

El sintagma "perjuicio grave" es el mismo que el del art. 12 de la LNPA.

La locución "de imposible reparación ulterior" debe ser razonablemente
interpretada.
 Por cierto, un razonamiento que postulara que dado que el Estado
siempre es solvente el daño ocasionado siempre es susceptible de
reparación pecuniaria posterior llevaría a la imposibilidad absoluta del
dictado de medidas de este tipo, lo cual es irrazonable.

En nuestro concepto, el estándar de la imposibilidad de reparación

ulterior se vincula con la nota de irreversibilidad del daño que, de
ejecutarse el acto, se produciría sobre los derechos del actor, de modo
que la ejecución de la sentencia de fondo devendría ineficaz o
imposible(70).

En ese orden de ideas, se ha postulado que la suspensión de los

efectos del acto "se presenta como un factor de evitación de un estado
de cosas difícilmente reversible con la sentencia. La suspensión previene
un perjuicio previsiblemente irreparable, o de difícil reparación
ulterior..."(71).

La Corte suele caracterizar a la suspensión de los efectos de los actos

estatales como medida innovativa, aplicando el estándar de la
irreparabilidad ulterior para su procedencia(72). El mismo criterio sigue el
fuero contencioso administrativo federal(73).

d.2) La verosimilitud del derecho y de la ilegitimidad (art. 13 incs. b) y

c)

El desdoblamiento del requisito de la verosimilitud implica, en nuestro

parecer, que quien solicita la medida cautelar debe acreditar la titularidad
del derecho cuya protección persigue (cuestión que se vincula, en rigor,
con la legitimación ad causam y con la existencia de agravio que dé lugar
al caso) y que, por otro lado, el acto cuya suspensión persigue luce
ilegítimo por existir "indicios serios y graves al respecto.

Respecto de lo primero, se ha sostenido que el requirente de la cautela

debe acreditar que es portador o beneficiario de una relación sustancial
de disponibilidad o utilidad sobre los bienes jurídicos en litigio y que tiene
posibilidades razonables de resultar reconocida en el pronunciamiento
definitivo(74), mientras que la verosimilitud de la ilegitimidad no exige el
carácter manifiesto de la misma(75), alcanzando con la existencia de
indicios de vicio grave.

d.3) La no afectación del interés público (art. 13 inc. d)

 Respecto de la no afectación del interés público como requisito para la
procedencia de las medidas cautelares contra el Estado, es dable
recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho
desde antes de la sanción de la ley 26.854 que para que procedan las
cautelares frente al Estado a los requisitos ordinariamente exigibles para
la admisión de toda cautelar deben agregarse la acreditación del peligro
irreparable en la demora y la consideración del mentado interés (76),
precisando asimismo que su mera alegación por parte de la autoridad
administrativa no exime a los jueces del deber de examinar la veracidad
y el alcance con que se formula ese aserto, que constituye un
presupuesto para la procedencia de la pretensión esgrimida ante ellos(77).

La consideración del interés público, en los términos en que lo

considera la CS, es consecuencia de tratarse de una relación ius
administrativa en la cual, como postulaba Garrido Falla, el interés público
constituye el estándar básico.

d.4) La irreversibilidad de los efecto (art. 13 inc. e)

Para la procedencia de la suspensión, es necesario que ésta no

produzca "efectos jurídicos materiales irreversibles".

Este requisito se vincula con la imposibilidad de obtener, mediante la

suspensión del acto, los mismos efectos que se obtendrían con la
sentencia de mérito, con carácter irreversible.

En suma, entendemos que la ley prohíbe que a través de la medida de

suspensión se obtenga el mismo resultado que se obtendría con el
dictado de la sentencia de fondo, lo que convertiría a la pretensión
cautelar en una medida autosatisfactiva. En nuestro parecer el requisito
bajo estudio viene a neutralizar que por vía cautelar se logre el
agotamiento definitivo e irreversible del proceso.

Va de suyo que una medida que generase tal efecto no sería de

naturaleza cautelar (accesoria y provisional) sino que tendría los
alcances de una sentencia definitiva e irreversible.
 3. LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO COMO PRERROGATIVA
ESTATAL

Si bien el instituto que nos ocupa es comúnmente estudiado en su faz

de garantía de los particulares (y así lo hicimos precedentemente), su
funcionalidad no termina allí, pues la calidad naturalmente vicarial de la
suspensión puede colocarla al servicio no sólo de las garantías de los
particulares contra actos que causan injusta y dañosamente gravamen,
sino también del Estado, cuando resulte necesario disponer la
suspensión de un acto por las razones que fueran (por tratarse de un
acto nulo favorable a un particular del que nacieron derechos subjetivos
que están en cumplimiento —art. 17, parte segunda, LNPA—; por existir
dudas serias en cuanto a su ilegitimidad sin contarse, empero, con
elementos suficientes para declarar la nulidad absoluta o, por último, por
concurrir razones de interés público que aconsejen la suspensión).

En todos estos casos queda revelada la utilidad de la suspensión de

los efectos del acto, al servicio de la prerrogativa estatal.

3.1. La suspensión de oficio del acto administrativo que generó

derechos en cumplimiento

Se trata de aquellos supuestos en los cuales la Administración se ve

impedida de ejercer su prerrogativa revocatoria por razones de
ilegitimidad, esto es, de volver sobre sus propios actos y revocar un acto
nulo, por haber dado éste nacimiento a derechos subjetivos en
cumplimiento (art. 17, 2da. parte de la LNPA).

Ante la imposibilidad de revocar cabe preguntarse si no podrá la

administración suspender provisoriamente los efectos de aquellos actos
contrarios a derecho, con fundamento en las disposiciones del art. 12
LNPA y dar inicio a la acción de nulidad (lesividad)(78).

Un sector de la doctrina se opone a tal posibilidad, por considerar que

si la administración no puede revocar el acto por existir derechos
subjetivos en cumplimiento (art. 17, parte segunda LNPA) tampoco
puede suspenderlo, "pues esto último implicaría lograr en la práctica lo
que la norma precisamente quiso evitar: que los derechos emergentes
quedaran a merced de una decisión administrativa ulterior"(79).

En la jurisprudencia se registran, asimismo, algunos precedentes en

los que se sostiene la imposibilidad de suspender cuando no es viable
revocar(80).

Nos hemos manifestado a favor de la posibilidad de suspender, aun

cuando no fuera posible revocar, por los siguientes fundamentos(81):

La suspensión se diferencia cualitativamente de la revocación del acto,

pues mientras aquélla es provisoria e instrumental, esta aspira a la
permanencia y posee virtualidad suficiente para extinguirlo.

Como consecuencia de esa diferencia de naturaleza, el legislador

reguló de modo distinto ambos institutos. La revocación encuentra su
cauce normativo en los arts. 17 y 18, en tanto la suspensión lo halla en el
art. 12.

Esta regulación difiere en los supuestos de procedencia de la

revocación y la suspensión. Esta última procede por las tres causales
que fueran estudiadas más arriba, es decir, interés público, perjuicio
grave y nulidad absoluta. Esos son sus recaudos de procedencia, por lo
que no corresponde aplicarles los propios de la revocación, pues la
inconsecuencia del legislador no se presume y la regla del art. 12 nada
dice en punto a la imposibilidad de suspender el acto generador de
derechos.

De por sí, los límites a la potestad revocatoria basados en la existencia

de derechos en cumplimiento deben ser interpretados restrictivamente,
toda vez que conllevan la subsistencia en el orden jurídico de un acto
contrario a derecho(82). Mal podría postularse, por tanto, una aplicación
extensiva de éstos a supuestos distintos como el de la suspensión. Lo
que se impone en esos casos es, en verdad, el deber de suspender(83).

La suspensión no debe, empero, constituirse en un agravio al derecho

de defensa del particular favorecido por el acto nulo. El debido
procedimiento exige que la declaración de suspensión se vea precedida
de una citación al particular para que se manifieste e instrumentada en
un acto administrativo que, en tanto tal, deberá contar con la totalidad de
los elementos esenciales que surgen del arts. 7º y 8º LNPA, destacando
entre ellos el dictamen jurídico previo y la adecuada fundamentación de
las razones de hecho y de derecho y de la finalidad perseguida con el
dictado del acto suspensorio.

Tampoco debe cobijarse bajo la suspensión una revocación

encubierta. Ello se produciría si la suspensión del acto se extendiese sine
die.

La jurisprudencia ha rechazado las suspensiones indefinidas, pues

más allá de su nombre constituyen aquello que el legislador ha vedado
hacer a la administración cuando existen derechos en cumplimiento, es
decir, revocaciones definitivas(84).

La suspensión debe ser breve(85)para dar paso luego a la acción de

nulidad, también denominada, cuando es impetrada por la administración
en procura de la declaración de ilegitimidad de su propio acto, como
acción de lesividad.

En el ámbito administrativo, la Procuración del Tesoro acepta la

suspensión de actos que generaron derechos subjetivos en
cumplimiento, distinguiendo en consecuencia entre la potestad
revocatoria y la suspensiva(86).

Lo propio ha hecho la jurisprudencia del fuero especializado, con

fundamento en que la decisión de suspender los efectos del acto
administrativo —al considerárselo como manifiestamente ilegítimo— aun
cuando haya generado derechos subjetivos que se encontraban en vías
de cumplimiento, no resulta contraria a las disposiciones de la ley
19.549, en tanto existan elementos de juicio serios y concordantes
relativos a la acusada nulidad del acto. Ello por cuanto tal alternativa es
una de las posibilidades con que cuenta la administración en virtud de
una interpretación armónica de los arts. 12 y 17 de ese texto legal(87).

Otro posible campo de acción para la suspensión como instrumento de

prerrogativa se configura en aquellos supuestos en los que la
administración sospecha fundadamente sobre la regularidad de un acto
favorable para un particular que ha creado derechos que todavía no
están en cumplimiento(88). Si la administración no tiene plena certeza
acerca de la ilegitimidad del acto será prudente —en vez de revocarlo de
plano— suspender provisionalmente sus efectos, mientras se indaga
acerca de sus vicios, para luego decidir, en su caso, la revocación.
3.2. La suspensión de oficio del acto legítimo, por razones de
interés público

Otro supuesto de interés es el caso en el cual la administración

suspende los efectos del acto por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia, es decir, por razones de interés público.

Siendo el interés público una de las causales de suspensión,

entendemos que no existe óbice para que así se disponga.

Una vez más, debemos anotar que el interés público, en tanto

concepto amplio y fin último del Estado, debe concretarse en el caso en
que se aplica, explicitándose claramente cuál es el bien jurídico que se
procura preservar y cómo y por qué habrá de hacérselo mediante las
medidas que el acto disponga, en el caso, la suspensión de los efectos.

Cuando la suspensión implique un sacrificio especial para el

beneficiario del acto, corresponderá indemnizar por aplicación de los
principios propios de la responsabilidad del Estado por actividad lícita,
que obligan al particular a soportar la conducta estatal, más no las
consecuencias dañosas que derivan de tal conducta, pues no puede
exigírsele a aquel que cargue sobre sus espaldas con el bien común, sin
derecho a resarcirse.

La hipótesis en análisis puede ser de utilidad en aquellos casos en que

no sea necesario revocar el acto, alcanzando para la buscada
satisfacción del interés público, con una suspensión temporaria.

Así, el particular no se verá definitivamente privado de su derecho y la

administración no deberá indemnizar por la extinción de aquel, sino en la
medida y lapso de la suspensión.
3.3. La suspensión solicitada por el Estado en sede judicial. La
Ley de Cautelares 26.854

La Ley de Cautelares dedica dos artículos a las medidas cautelares

solicitadas por el Estado (arts. 16 y 17), exigiendo para su procedencia la
existencia de riesgo cierto e inminente de perjuicios sobre el interés
público, el patrimonio estatal u otros derechos de su titularidad; la
verosimilitud del derecho y, en su caso, de la ilegitimidad alegada y la
idoneidad y necesidad en relación con el objeto de la pretensión
principal.

Cuando a través de actos, hechos u omisiones se amenace,

interrumpa o entorpezca la continuidad y regularidad de los servicios
públicos o la ejecución de actividades de interés público o se perturbe la
integridad o destino de bienes públicos, el Estado puede solicitar
medidas cautelares tendentes a evitar tales agravios al interés público,
aunque no será el instituto cautelar contencioso administrativo el
procedente cuando se trate de conflictos laborales regidos por leyes del
trabajo.

En este caso, el interés público juega como requisito positivo: es

menester que concurra claramente para que proceda la cautelar. A
diferencia de cómo juega cuando la pretensión cautelar es efectuada por
un particular, aquí la presencia del interés público avala la pretensión
cautelar, mientras que cuando la pide un ciudadano a mayor interés
público comprometido en la ejecución del acto menor será la posibilidad
de obtener un despacho favorable.

Si la administración requiere una cautelar contra su propio acto, debe

acreditar la verosimilitud de la ilegitimidad, además de la verosimilitud del
derecho en los términos ya vistos.

Esto es consecuencia de la prerrogativa procesal de poder ir contra

sus propios actos, sin que le sean de aplicación la doctrina de los actos
propios o el principio de corte civilista del nemo auditur.

La idoneidad y necesidad en relación con el objeto principal deriva de

uno de los principios sobre los que se asienta la ley, cuando en su art. 3º
postula que se podrán solicitar las medidas "que resulten idóneas para
asegurar el objeto del proceso".
 La idoneidad requiere un equilibrio, que en el caso es el necesario para
asegurar el interés público, sin excesos pero también sin riesgos para
aquél. En suma, deberán adoptarse las medidas que lo aseguren con el
menor costo posible sobre la esfera de derechos de quien debe soportar
la cautela. En otras palabras, la medida tiene que ser la justa y necesaria
para asegurar el resultado del proceso: ni tan estrecha que deje sin
resguardo adecuado aquel interés ni tan amplia que exceda las
necesidades de éste y, sobreactuando, perjudique innecesariamente los
derechos de quien tiene que cumplirla.

Jurisprudencia

Cabe también admitir la medida cautelar innovativa requerida, pues si

bien este Tribunal ha considerado a ese tipo de solicitudes como una
decisión excepcional, por configurar un anticipo de jurisdicción favorable
respecto del fallo final de la causa que altera el estado de cosas existente
(conf. Fallos: 316:1833 y 319:1069), las ha admitido cuando existen
fundamentos de hecho y de derecho que exigen una evaluación del
peligro de permanencia en la situación a fin de habilitar una resolución
que concilie —según el grado de verosimilitud— los intereses en juego.
Es de la esencia de estos institutos procesales de orden excepcional
enfocar sus proyecciones —en tanto dure el litigio— sobre el fondo
mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a
cabo, porque dichas medidas se encuentran enderezadas a evitar la
producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o
imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia
definitiva (Fallos: 320:1633) (CSJN, 22/10/2013, "Unión Cívica Radical de
la Provincia de Santiago del Estero c. Santiago del Estero, Provincia de
s/ acción declarativa de certeza").

Que la mera alegación por parte de la autoridad administrativa de que

la suspensión cautelar de la ejecución del acto debe ser dejada sin efecto
porque compromete el interés público, no exime a los jueces del deber
de examinar la veracidad y el alcance con que se formula ese aserto, que
constituye un presupuesto para la procedencia de la pretensión
esgrimida ante ellos (CSJN, 14/7/1999, "Club Universitario de Buenos
Aires c. Municipalidad de Malvinas Argentinas").

La viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se

demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la
demora, y, dentro de aquéllas, la innovativa es una decisión excepcional
porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su
dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción
favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor
prudencia en los recaudos que hacen a su admisión (confr. Fallos:
316:1833, y causas E.121. XXVII "Electrometalúrgica Andina S.A.I.C. c.
Estado Nacional —D.G.I.—" y S.1530.XXXII "Super Todo S.A. c.
Se.Na.S.A. s/ amparo —incidente de apelación medidas cautelares—",
sentencias del 10 de agosto de 1995 y del 6 de mayo de 1997,
respectivamente).

Que la necesidad de esa mayor prudencia deriva asimismo de la

presunción de validez de los actos de los poderes públicos y de la
consideración del interés público en juego (confr. doctrina de Fallos:
310:1928 y sus citas) (CSJN, 10/12/1997, "Garre, Alfredo Antonio c.
Estado Nacional —Dirección General Impositiva— y otros").

Que cabe señalar previamente que la viabilidad de las medidas

precautorias se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del
derecho invocado y el peligro de la demora, y que dentro de aquéllas la
innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho
o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que
configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la
causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los
recaudos que hacen a su admisión (confr. causa B.682.XXIV. "Bulacio
Malmierca, Juan Carlos y otro c. Banco de la Nación Argentina", fallada
el 24 de agosto de 1993).

Que la necesidad de esa mayor prudencia deriva asimismo de la

presunción de validez de los actos de los poderes públicos, y de la
consideración del interés público en juego (confr. Fallos: 310:1928 y sus
citas) (...).

Que, por lo tanto, al estar acotado de ese modo el objeto de este pleito
—lo cual, por otra parte, era ineludible en razón de la naturaleza de la
acción promovida— la medida cautelar resulta claramente improcedente,
ya que el recaudo del periculum in mora (art. 230, inc. 2°, del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación) exige que el mantenimiento o
alteración de la situación de hecho o de derecho "pudiera influir en la
sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible" (CSJN,
10/8/1995, "Electrometalúrgica Andina S.A.I.C. c. Estado Nacional -
Dirección General Impositiva").

De ahí, pues, que a los requisitos ordinariamente exigibles para la

admisión de toda medida cautelar, cuando se trate de una semejante a la
ordenada en autos deba agregarse la acreditación del peligro irreparable
en la demora y, además, la ineludible consideración del interés público
(Fallos: 210:48; 303:625; 307:2267) (CSJN, 8/10/1991, "Astilleros Alianza
S.A. de Construcciones Navales, Industriales, Comercial y Financiera c.
Estado Nacional s/ daños y perjuicios").

La presunción de validez de los actos de los poderes públicos impide

disponer por vía de una medida cautelar la suspensión de la aplicación
de leyes o decretos si no se invoca la irreparabilidad del perjuicio que
aquélla pudiera producir a la actora. Ello obliga a una estricta apreciación
de las circunstancias del caso, toda vez que a los requisitos usualmente
exigibles para la admisión de una medida cautelar semejante debe
agregarse la consideración ineludible del interés público (CSJN, 1985,
"Arizu, Enrique e Hijos SA c. Provincia de Mendoza", Fallos: 307:2267).

TÍTULO III (CONT.). POR JULIO PABLO COMADIRA

• NORMAS APLICABLES: LEY Nº 19.549, ARTS. 13 A 12.

Art. 13. — Retroactividad del acto

El acto administrativo podrá tener efectos retroactivos —siempre que no se lesionaren derechos
adquiridos —cuando se dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al
administrado.
• COMENTARIO

1. LA RETROACTIVIDAD COMO CONCEPTO JURÍDICO(1)

Jurídicamente, un acto administrativo es retroactivo cuando al reglar hechos, conductas o situaciones anteriores
a su vigencia, su aplicación afecta la órbita jurídica de los administrados, alterando sus derechos adquiridos o
privándolos de ellos (Marienhoff). La retroactividad del acto se opera cuando aquél se aplica a relaciones o
situaciones jurídicas realizadas con anterioridad, ya consumadas antes de su eficacia.

¿Cuándo se considera que existe un "derecho adquirido", no vulnerable por la retroactividad de una norma o de
un acto de alcance individual? Un derecho se adquiere "cuando se reúnen todos los presupuestos exigidos por la
norma para su imputación a favor del sujeto en calidad de prerrogativa jurídica individualizada" (Llambías).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho, en este sentido, que para que exista derecho adquirido y,
por tanto, se encuentre vedada la aplicación de la nueva ley, es necesario que su titular haya cumplido bajo la
vigencia de la ley derogada o modificada, todas las condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en
esa ley para ser titular del derecho de que se trata, aun cuando falte la declaración formal de una sentencia o acto
administrativo(2).

Marienhoff ha manifestado que el concepto de "derecho adquirido" debe ser interpretado con amplitud,
comprendiendo la idea de "'derecho a una situación', de 'derecho a ser juzgado de acuerdo a determinada norma' o
de 'ser sometido a determinada norma', siempre y cuando el desconocimiento de estos criterios pudiere determinar o
determinase un agravio efectivo y cierto a la garantía de inviolabilidad de la propiedad".

Ahora bien, la LNPA establece que el acto administrativo podrá ser retroactivo —siempre que no sean
lesionados derechos adquiridos— cuando se lo dicte en sustitución de otro revocado o cuando favorezca al
administrado(3).

Se advierte, entonces, que la pretendida retroactividad —bien que excepcional— habilitada por la norma, no es
tal desde el punto de vista estrictamente jurídico, porque la nota común a ambas es su admisibilidad en la medida en
que no resulten afectados derechos adquiridos (el acto que favorece al interesado, obviamente, no reviste carácter
afectante de sus derechos).

Desde esta perspectiva, no habrá retroactividad si la regulación de situaciones previas al dictado del acto no se
traduce en una alteración de derechos consolidados con anterioridad (Escola).

Por otra parte, la retroactividad no se halla vedada cuando lo que se destruye o modifica es un mero interés, una
simple facultad o un derecho en expectativa ya existente(4).

La "mera facultad" es el antecedente necesario del derecho adquirido y se entiende como "una posibilidad que
abre la ley a favor de alguien, pero que hasta el ejercicio de esa potencia no es sino una eventualidad que no obsta al
cumplimiento de la ley que modifique o aniquile esa perspectiva" (Llambías).

El derecho en expectativa, por su parte, es una noción contrapuesta a la de derecho adquirido y no es, en verdad,
un derecho, sino "una esperanza o posibilidad de que pase a serlo cuando se reúnan los presupuestos legales
correspondientes, los que por ahora no son sino una mera eventualidad" (Llambías).
 2. FUNDAMENTO

El fundamento principal de la prohibición de la aplicación retroactiva de los actos administrativos se halla en la

protección de la garantía constitucional de la propiedad, interesada en la no afectación de los derechos incorporados
al patrimonio del administrado (Cassagne). Asimismo, se deriva de la aplicación analógica del principio establecido
en el art. 3º, Cód. Civil (Hutchinson), cuyo párr. 2º dispone que las leyes no tendrán efecto retroactivo, sean o no de
orden público, salvo disposición en contrario.

En este sentido, se ha afirmado en el campo del derecho administrativo que la veda de la aplicación retroactiva
de los actos administrativos se halla en el art. 13, LNPA, entendido como reglamentación de las garantías
constitucionales para los actos de alcance individual, norma coincidente —al igual que el art. 83 de la
reglamentación de la LNPA— con el principio general del art. 3º, Cód. Civil(5).

3. SUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA APLICACIÓN RETROACTIVA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

En ciertos supuestos, admitidos por la legislación, la jurisprudencia y la doctrina (Cassagne - Botassi), se admite
la aplicación retroactiva de los actos administrativos.

El principio general para admitirla es, como hemos dicho, que con ella no se lesionen derechos adquiridos. Se
trata de una prevención innecesaria ya que si, como se ha afirmado, el legislador carece de atribuciones
constitucionales para desconocer los derechos garantizados por la Constitución Nacional (Llambías), tampoco las
tiene el administrador para hacerlo.

Los dos primeros supuestos de aplicación retroactiva de los actos administrativos están determinados en la
propia LNPA.

La pretendida retroactividad habilitada por esta norma no tiene, como se vio, ese carácter desde el punto de vista
estrictamente jurídico, porque la nota común a las dos "excepciones" admitidas por la ley es que no resulten
afectados derechos adquiridos, es decir, que se trata de supuestos de retroactividad meramente  cronológica,
constitucionalmente admisibles.

Con esa aclaración cabe, entonces, enunciar algunos de los supuestos admitidos de retroactividad.

1) En forma genérica, la retroactividad procede cuando favorece al administrado (Marienhoff) (6). Sin embargo,
está condicionada a que los supuestos de hecho necesarios existan ya en la fecha en que se retrotrae la eficacia del
acto y a que la retroacción no lesione derechos o intereses legítimos de terceros (Parejo Alfonso), ni el interés
público.

También —es obvio— pueden acordarse efectos retroactivos a un acto administrativo, aun cuando no se
beneficie a un particular, siempre que no se perjudique a un tercero ni se produzca daño alguno (Hutchinson). La
actuación de la Administración, en estos casos, puede responder a razones de oportunidad, que aquélla
puede evaluar a los fines de mejor tutelar o gestionar el interés público.

2) El otro supuesto contemplado en la ley es el del acto dictado en sustitución de uno anterior extinguido por
revocación. Esta previsión es, en principio, lógica, en especial si se trata de la revocación por ilegitimidad, ya que si
ésta se produjo de acuerdo con el ordenamiento jurídico, lo natural es que al acto que lo sustituya se le atribuyan
esos efectos retroactivos.

En el caso del acto que dispone la revocación por oportunidad, mérito o conveniencia, en cambio, sus efectos
sólo podrían ser retroactivos si la revocación se fundara en el cambio del derecho objetivo, y esto siempre que se
entienda que ese efecto se produce si el aludido cambio genera la nulidad absoluta del acto revocado (Gordillo).

3) Un supuesto de aplicación retroactiva vinculado con el sistema de invalidez de los actos administrativos es el
del acto de revocación en sede administrativa del acto irregular, es decir, afectado de nulidad absoluta.

Ello responde al efecto propio de la revocación operada y es coherente, además, con uno de los objetivos que
persigue la Administración al ejercer la potestad revocatoria: el de restaurar el imperio de la legalidad, que se ha
visto vulnerada desde el mismo momento de la génesis del acto, aun cuando éste ya haya producido efectos.

Se inscribe en este marco la extinción del acto administrativo que dispuso la revocación de un acto que gozaba
de estabilidad; en ese caso, deben acordarse efectos desde su inicio al acto ilegítimamente revocado (Cassagne).

Respecto de la revocación del acto anulable, de nulidad relativa, la conclusión es, en principio, la misma, porque
también en este caso la causa del vicio determinante de la invalidez es originaria. Y, como bien se ha señalado, a
una causa originaria debe corresponder un efecto también inicial.

De todos modos, habida cuenta de que, en estas situaciones, por definición, la gravedad afectante del elemento
esencial del acto no excluye la existencia de aquél y que, por ende, no cabe, en principio, considerar configurada
una transgresión del ordenamiento comprometedora del interés público, es posible aceptar que se asigne a la
revocación efectos sólo ex nunc.

4) Otro supuesto de retroactividad es el del saneamiento del acto administrativo cuando éste es posible, por
hallarse el acto saneado sólo afectado de nulidad relativa. Las formas de saneamiento están recogidas en el art. 19,
LNPA (ratificación y confirmación), y la misma norma establece la retroactividad de los efectos del acto de
saneamiento al momento del dictado del acto ratificado o confirmado.

5) El acto administrativo de aprobación de uno anterior, respecto de este último. La aprobación otorga
ejecutoriedad a un acto que es válido desde su origen(7).

6) Los casos en que la retroactividad es pactada contractualmente (Cassagne), siempre —obviamente— que ello
no responda a un proceder ilegítimo.

7) Cuando se tratare de actos declarativos, interpretativos o meramente aclaratorios.

Los actos declarativos son los que se limitan a acreditar relaciones o situaciones jurídicas, sin alterarlas (por
ejemplo, una certificación o una inscripción registral) (Parejo Alfonso). Así, v.gr., el acto administrativo de la
autoridad de aplicación que comprueba las circunstancias o recaudos legales para obtener la condición de jubilado,
sólo tiene efecto declarativo de un derecho consolidado con anterioridad y, por ello, efectos retroactivos (8).

Se ha sostenido que, en rigor, en los supuestos de actos interpretativos o meramente aclaratorios no existe
retroactividad, ya que las relaciones jurídicas anteriores al dictado del acto interpretativo o aclaratorio se rigen por
el primer acto, con el sentido, la determinación o la interpretación otorgados por el acto nuevo (Hutchinson). En
cualquier caso, es requisito para su validez que ellos no alteren la esencia del acto primigenio, pues se aplica el
mismo principio relativo a las leyes interpretativas. Y, por supuesto que, para que sea válidamente retroactivo el
acto aclaratorio, debe ser realmente tal por su propio contenido, sin ser suficiente, para admitir su validez, que se
autocalifique como tal.
Jurisprudencia

El acto administrativo que verifica el cumplimiento de los requisitos sustanciales establecidos por la ley para
obtener las prestaciones de la pasividad sólo tiene efecto declarativo de un derecho que se ha consolidado con
anterioridad, del cual deriva que sus efectos operen retroactivamente (CSJN, 7/3/1995, "Ríos, Eugenia c. Instituto
de Prev. Social de la Provincia del Chaco").

Art. 14. — Nulidad

El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable, en los siguientes casos:

a) Cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo, en

cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o
moral ejercida sobre el agente; o por simulación absoluta.

b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del
tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren
permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocado; o por
violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado.

Art. 15. — Anulabilidad

Si se hubiere incurrido en una irregularidad, omisión o vicio que no llegare a impedir la

existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto será anulable en sede judicial.

Art. 16. — Invalidez de cláusulas accidentales o accesorias

La invalidez de una cláusula accidental o accesoria de un acto administrativo no importará la

nulidad de éste, siempre que fuere separable y no afectare la esencia del acto emitido.
• COMENTARIO

1. EL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO(9)

1.1. El sistema de la invalidez

Delineada la noción de acto administrativo y enunciados los elementos esenciales que lo configuran, estamos,
pues, en condiciones de abordar, específicamente, el estudio del sistema de su invalidez.

En esta temática adquiere singular significación la axiología propia del sistema jurídico administrativo,
orientado a la satisfacción, con inmediatez, del bien común, lo que se traduce en la inaplicabilidad, al menos
indiscriminadamente, de las construcciones propias del derecho privado (Marienhoff).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho, en este orden de ideas, que, al representar las reglas de
las nulidades civiles una construcción jurídica basada en la justicia, su aplicación en el derecho administrativo es,
en principio, posible, con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de aquello que constituye la
sustancia del derecho administrativo(10).

También dijo la Corte que la invalidez de los actos de derecho público ha de enjuiciarse según las normas de la
materia iuspublicista sin que a ello se oponga el recurso al Código Civil en cuanto sus normas guarden congruencia
con la naturaleza, los fines y las garantías propios de aquellos actos, de modo que las categorías relativas a la
invalidez, oriundas de la citada fuente del derecho privado, puedan concebirse como principios generales del
derecho(11).

Aun cuando repitió este principio, en un fallo posterior la Corte sostuvo que la indagación acerca de la
aplicación analógica en la esfera administrativa de las normas del derecho civil, relativas a las nulidades, resulta
innecesaria cuando la propia ley administrativa regula directamente la materia del caso, por lo que, antes de
establecer si una norma civil determinada es aplicable al Estado nacional, corresponderá examinar la validez de la
actuación administrativa a la luz del régimen previsto por la LNPA (12).

De todos modos, habida cuenta de la tradición histórica de acudir a las soluciones del derecho privado que
subsiste en algunos pronunciamientos, y la persistencia que aún se advierte para resolver ciertos problemas propios
de la invalidez administrativa por aplicación de principios de aquél, es conveniente hacer una reseña de ese sistema,
lo cual, además, servirá para comprender la especificidad de los criterios iusadministrativos.
1.1.1. Los tipos de invalidez según el Código Civil

En el derecho civil hallamos distintas clasificaciones, a las que la doctrina no les asigna siempre el mismo
significado.

Una de ellas es la que se basa en el grado de transgresión al orden público que el vicio o defecto del acto
implica.

Conforme con este criterio, procede distinguir las categorías de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa.

La primera tendría las siguientes características:

a) debe ser declarada de oficio por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca manifiesta en el acto;

b) puede ser alegada por cualquier particular que tenga interés en hacerlo, salvo por aquel que lo ejecutó,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba;

c) el Ministerio Público puede pedir su declaración en el solo interés de la moral o de la ley;

d) no es pasible de confirmación;

e) es imprescriptible.

La nulidad relativa, a su vez, tendría las siguientes notas:

a) no puede ser declarada de oficio por el juez, en ningún caso;

b) no la puede alegar el Ministerio Público en el solo interés de la moral o de la ley;

c) sólo la pueden aducir aquellos en cuyo beneficio se la haya establecido;

d) es pasible de confirmación;

e) es prescriptible.

Otra clasificación vigente es la que distingue los actos nulos de los anulables.

El criterio de distinción es, en este aspecto, variable. Un sector de la doctrina lo sitúa en el modo de presentarse
el vicio. Si éste aparece evidente, ostensible, surgiendo del acto mismo, se generaría el acto nulo; en cambio, si el
vicio no ostenta ese carácter notorio y requiere para su determinación una investigación de hecho, entonces se
configuraría un acto anulable (Borda).

Otros autores ubican el criterio diferenciador en el carácter rígido o flexible de la causal de invalidez. Actos
nulos serían los que adolecen de deficiencias rígidamente predeterminadas por la norma; anulables, por el contrario,
serían los que padecen vicios variables, cuya configuración depende de la valoración judicial (Llambías).

Aun cuando un sector doctrinal pretendió la correlatividad de las dos clasificaciones anteriores, de modo que las
nulidades absolutas fueran equivalentes a los actos nulos y las relativas a los actos anulables (Moyano), tal
temperamento no mereció acogida por la doctrina mayoritaria ni por la jurisprudencia (13).
1.2. El sistema de la invalidez según la LNPA

1.2.1. Nulidad absoluta y relativa(14)

La nulidad es una sanción legal que priva de sus efectos propios al acto viciado(15).

La LNPA sólo recoge expresamente la distinción entre actos nulos y anulables, tratándola, de acuerdo con el
pensamiento de su doctrina inspiradora (Marienhoff), como correlativa de la nulidad absoluta y relativa,
respectivamente (arts. 14, primera parte, y 15).

En efecto, el art. 14 establece los casos en que un acto administrativo es nulo, "de nulidad absoluta e insanable",
y el art. 15, aquellos en que el acto administrativo es anulable.

El art. 16, por su parte, se refiere a la incidencia que la invalidez de una cláusula accidental o accesoria puede
importar sobre la del acto administrativo.

El criterio que informa esta clasificación deriva de la gravedad del vicio (Escola) que afecta los elementos
esenciales del acto.

El sistema supone, pues, en este aspecto, la inescindible relación entre requisitos esenciales y régimen de
invalidez señalado por un sector de la doctrina, en criterio que compartimos, porque si los elementos esenciales del
acto administrativo constituyen el conjunto de requisitos que deben necesariamente concurrir para que el acto sea
plenamente válido, se impone la invalidez de los actos que carezcan de alguno de aquellos elementos o bien
padezcan en éstos de vicios(16).

La invalidez es, así, una categoría genérica cuyas especies dependen, en este aspecto, de la gravedad del vicio
que afecta los elementos esenciales del acto.

Sobre esta base es posible afirmar, entonces, que el régimen de la invalidez de los actos administrativos surge de
las consecuencias jurídicas que el ordenamiento atribuye a los distintos vicios que pueden afectar los elementos
esenciales del acto.

En la doctrina argentina, Bielsa expresó que la nulidad del acto administrativo debe fundarse en un principio
general: el examen de su validez, lo que suponía, en su opinión, el análisis de sus elementos constitutivos.

También Marienhoff y Escola han indicado la vinculación existente entre las diversas categorías de invalidez
(nulidad o anulabilidad) y los vicios afectantes de los elementos esenciales del acto administrativo.

Otro sector de la doctrina argentina, en cambio, sostiene el criterio de relacionar la invalidez del acto, no con la
afectación de los elementos esenciales de éste, sino con la entidad o gravedad del vicio en sí, con independencia del
elemento afectado (Cassagne - Gordillo - Hutchinson).
 Como ha puesto de relieve Mairal, sería posible hallar, respecto del primer criterio, una cierta influencia de la
evolución del derecho administrativo francés durante el siglo pasado, en tanto el Consejo de Estado admitió,
sucesivamente, como fundamentos del recurso por exceso de poder, la incompetencia, el vicio de forma, la
desviación de poder y la violación de la ley, generándose, así, probablemente, la idea de encuadrar la mayor parte
de los vicios en las categorías progresivamente admitidas.

El autor citado ha indicado, asimismo, la supuesta ausencia de correlación legal entre elementos y vicios.

A nuestro juicio, lo cierto es que la ley, sistemáticamente interpretada, contiene esa correlación.

Así, la voluntad como primera enunciación (inc. a], art. 14) se correspondería con su consideración como
presupuesto de la existencia y validez del acto.

A su vez, en el inc. b) aparecen la incompetencia (como vicio de la competencia), la falta de causa (como vicio
en la causa), la violación de la ley (como vicio en el objeto), de las formas esenciales (como fórmula genéricamente
comprensiva del procedimiento, la motivación y la forma propiamente dicha) y de la finalidad (como transgresión
del fin).

Es cierto que la norma no contiene una sinonimia absoluta entre los términos empleados para enunciar los
requisitos esenciales y los vicios generadores de la invalidez.

Pero, como ha dicho la Corte Suprema, por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la
interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente (17), privilegiando la intención del legislador más allá de las
imperfecciones técnicas, estableciendo la versión técnicamente elaborada de la norma por medio de una discreta,
razonable y sistemática hermenéutica que responda a su espíritu y respete la voluntad del legislador (18). Y, en este
sentido, no es dudoso, en nuestra opinión, que la ley ha querido vincular, siguiendo su doctrina inspiradora, los
elementos con los vicios.

Desde otra perspectiva, no es razonable tampoco suponer que la ley haya pretendido excluir de la nulidad los
casos de vicios graves en los elementos, equiparables a la exclusión de éstos (como sería, por ejemplo, el supuesto
de un acto que contuviera en su objeto la decisión de todas las cuestiones propuestas, pero involucrara otras que no
lo han sido, sin oír al interesado, supuesto en el cual se viciaría gravemente el objeto y el procedimiento previo,
aunque sin excluirlos).

Por eso, se puede afirmar que un acto administrativo es nulo de nulidad absoluta cuando carece de alguno de sus
elementos esenciales, o padece en ellos de un vicio grave. En cambio, es anulable cuando todos sus elementos
esenciales concurren, pero alguno adolece de un vicio "leve" o "no fundamental".

Ahora bien, independientemente de las posiciones doctrinales consideramos importante destacar que, antes de la
sanción de la LNPA, el Alto Tribunal vinculó las nulidades en el derecho administrativo, como en el civil, con los
distintos elementos que concurren en la formación del acto considerado (19), y actualmente también parece inclinarse
hacia el primer criterio expuesto, al resolver, textualmente, que "...la omisión del recaudo sustancial previsto en la
ley como condición para decidir la caducidad del acto, sólo puede... dar lugar a la nulidad absoluta del acto" (20).

Esta vinculación de la invalidez de los actos con la afectación de sus elementos esenciales no importa, por lo
demás, prescindir de la gravedad del vicio como pauta de apreciación, puesto que, en este esquema, la consecuencia
jurídica imputada al vicio depende, precisamente, de la gravedad de la alteración sufrida por los recaudos valorados
por el ordenamiento como esenciales para la validez del acto: exclusión del elemento o vicio grave en él, acto nulo
de nulidad absoluta; vicio leve o "no fundamental", acto anulable de nulidad relativa.

De modo similar a lo que ocurre en la legislación española, no tiene acogida en la LNPA la categoría de la
inexistencia, aun cuando en aquélla, pese a que la jurisprudencia del Tribunal Supremo la descarta con rotundidad,
se la ha usado en ocasiones (Santamaría Pastor y Parejo Alfonso). En el derecho argentino se regulan, como
alternativa, las vías de hecho administrativas.
 Tampoco están contempladas, después de las reformas introducidas en 1976 por la ley 21.686, las
irregularidades u omisiones intrascendentes como vicios determinantes de anulabilidad, categoría que parecería
haber querido trasladar defectuosamente al derecho argentino las irregularidades de forma inoperantes de la ley
española(21).

Por eso, si bien en nuestro derecho puede hablarse, en este aspecto, de la dicotomía de las "invalideces", no
ocurre lo mismo con la tricotomía de las irregularidades (González Pérez y González Navarro).

1.2.1.1. El régimen de las nulidades absolutas

Ahora bien: las características de la nulidad absoluta en el derecho argentino son las siguientes:

a) Actualmente, puede ser declarada de oficio por el juez.

Si bien tradicionalmente se ha sostenido —tal como hemos expuesto en otros trabajos anteriores, no obstante
nuestra opinión crítica sobre el punto(22)— que la nulidad absoluta no podía ser declarada de oficio por el juez,
recientemente la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, en un giro que celebramos, ha variado su criterio en
las causas "Mill de Pereyra" (23)y, especialmente, en "Banco Comercial de Finanzas" (24). La misma línea sigue, en
fecha más reciente, en "Lapadú"(25)y en la causa "Videla" en la que, además, se refiere al "control de
convencionalidad" de oficio que debería efectuar el Poder Judicial entre las normas jurídicas internas que se aplican
en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, teniendo en cuenta para ello no
solamente el tratado sino también la interpretación que de él ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de
la Convención(26).

En efecto, no obstante que no existía una norma que expresamente dispusiera esa prohibición, ella había sido
afirmada por la jurisprudencia (27)y la doctrina (Marienhoff), normalmente como derivación de la presunción de
legitimidad del acto administrativo.

En ese sentido, se decía que si la nulidad era opuesta como excepción por el Estado demandado, únicamente
cabía examinar por el tribunal el aducido vicio en que tal defensa se fundaba y no otros defectos posibles cuya
existencia no hubiera sido planteada, pues a una revisión más extensa se opondrían la presunción de legitimidad de
la que los actos administrativos gozan, y el derecho de defensa del actor, que se vería afectado si la sentencia se
basase en cuestiones que quedaron excluidas de la controversia.

En rigor, el verdadero fundamento de esa autoinhibición jurisdiccional no radicaba, como se pretendía, en la

apariencia de legitimidad del acto, ya que la declaración de oficio sólo indica a instancias de quién procede declarar
la nulidad. En el propio derecho privado existen casos de invalidez manifiesta (nulidad relativa) en los que no
procede su declaración judicial de oficio. Y tampoco se la podía justificar en el respeto del derecho de defensa de
las partes pues, con tal criterio, éste resultaría afectado cada vez que el juez aplique, de oficio, una norma no
invocada por las partes.

El real sustento aprehendido para la inviabilidad de la anulación judicial oficiosa, respecto de los actos
administrativos, era el principio de división de poderes. Fuera de este fundamento, el actuar oficioso del juez se
hubiera debido aceptar al menos cuando la invalidez fuera absoluta y manifiesta.

Por nuestra parte, siempre pensamos que el referido principio no debe ser invocado para enervar la potestad
judicial de invalidación de un acto, aun sin petición de parte —aunque, por supuesto, en el marco de una causa—
cuando la ilegitimidad de aquél fuera grave y manifiesta. Iura novit curia, el derecho lo conoce el juez (28)y su
aplicación no puede quedar sujeta a la estrategia o diligencia procesal de las partes.

Si en el derecho privado el art. 1047, Cód. Civil, impone al juez la obligación de declarar de oficio la invalidez
del acto cuando la nulidad absoluta surge manifiesta de éste, exteriorizándose, con esa previsión, la existencia, en
esa rama del derecho, de una juridicidad indisponible para los particulares, cuánta más razón para sentar igual
conclusión en el ámbito del derecho público administrativo.
 Gravitan, aquí, las mismas razones que se han esgrimido, y que compartimos, para propiciar la declaración de
oficio de la inconstitucionalidad de las leyes (Bianchi), la cual, de acuerdo con nuestra interpretación, ha sido
admitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación(29).

Adherimos, por eso, a la tendencia jurisprudencial que, inspirándose en la teoría de las cuestiones de orden
público (Debbasch), asigna esa entidad a ciertos vicios del acto para justificar su introducción oficiosa (30).

Por lo mismo, nos parece elogiable la disposición de la ley de la jurisdicción contencioso administrativa
española que, como manifestación del principio inquisitivo, permite al tribunal enjuiciar de oficio cuestiones no
planteadas por las partes, no sólo respecto de la nulidad de pleno derecho sino en relación con cualquier motivo que
pudiera fundar el recurso o la oposición (González Pérez - González Navarro).

No se nos escapa que estas últimas alternativas suponen la existencia de un planteo de nulidad, formulado por
alguna de las partes en el proceso, respecto del cual el juez cambia o amplía su sustento y que, en rigor, ellas
podrían no ser consideradas, en sentido estricto, casos de declaración de oficio de la invalidez; empero, implican
una flexibilización del principio que veda toda actuación judicial oficiosa en la materia (31).

Por ello, elogiamos la nueva jurisprudencia de la Corte que, así como en el caso "Mill de Pereyra" admitió la
facultad judicial de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, proyectó coherentemente sus
conclusiones a la declaración oficiosa de nulidad de los actos administrativo en la causa "Banco Comercial de
Finanzas"(32)y, luego, en "Lapadú"(33).

b) El acto afectado por esta clase de nulidad debe ser revocado por ilegitimidad, aun en sede administrativa,
excepto que él esté firme y consentido y haya generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo (art. 17,
LNPA).

c) La pretensión de la declaración judicial de invalidez está sujeta, para los administrados, a plazos perentorios
que varían según se trate de impugnación por vía de demanda —noventa días hábiles judiciales— o de recursos —
treinta días— con excepción, hasta la reforma introducida por la ley 25.344, del caso de silencio, en el que no era
exigible plazo alguno, salvo el de la prescripción (arts. 25 y 26, LNPA).

A partir de las modificaciones incorporadas por aquella ley también se debería observar el plazo de caducidad
previsto por el citado art. 25, para iniciar la demanda después de producida la denegación tácita del reclamo
administrativo previo deducido en los términos del art. 30. Sin embargo, como ya hemos recordado antes, esta
criticable modificación efectuada por la ley 25.344, en fecha reciente ha sido salvada en su constitucionalidad por la
Corte Suprema, remitiéndose al dictamen de la procuradora fiscal, señalando que la condición que impone el art. 31
de la LNPA para plantear la demanda en cuanto a "que deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajo los
efectos previstos en el art. 25 (caducidad la instancia)" debe interpretarse que sólo rige cuando el reclamo sea
resuelto expresamente en contra del interesado, es decir, cuando haya una resolución denegatoria, mas no cuando se
hubiera producido el silencio de la Administración y no existiera un acto expreso (34).

Los plazos para accionar contra el Estado, considerados constitucionales por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, son igualmente aplicables a los actos nulos, de nulidad absoluta, como a los anulables, de nulidad relativa
y, de acuerdo también con la jurisprudencia actual (35)del Alto Tribunal, deben ser declarados de oficio por los
jueces; criterio, este último, que es coincidente con lo consignado, ahora, por el art. 31, LNPA, según el texto de
la ley 25.344.

Cabe consignar, asimismo, que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema, existente al menos hasta
la sanción de la ley últimamente citada (36), se debe distinguir, a los efectos de exigir, o no, el cumplimiento del plazo
judicial para accionar contra el Estado, entre las acciones dirigidas a anular actos agotadores de la instancia
administrativa y actos relativos a reclamaciones vinculadas al reconocimiento de un derecho, respectivamente. Sin
embargo, a partir de la causa "Biosystems", parecería que, ahora, se debe cumplir con el plazo judicial para
accionar contra el Estado cuando el reclamo administrativo previo fue resuelto en forma expresa pues allí se dice,
textualmente,que la condición que impone el art. 31 de la LNPA para plantear la demanda en cuanto a "que deberá
ser interpuesta en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el art. 25 (caducidad la instancia)" debe
interpretarse que sólo rige cuando el reclamo sea resuelto expresamente en contra del interesado, es decir, cuando
haya una resolución denegatoria, mas no cuando se hubiera producido el silencio de la Administración y no
existiera un acto expreso.

La ley no fija plazo, en cambio, para el accionar judicial como actores del Estado o de sus entes autárquicos, si
bien deja a salvo lo que corresponda en materia de prescripción (art. 27), lo cual lleva, a nuestro modo de ver, a la
imprescriptibilidad de la acción estatal para demandar la nulidad absoluta de sus propios actos. Así, entendemos
que la imprescriptibilidad de la nulidad absoluta que surge del art. 4023, Cód. Civil (Cassagne - de Estrada - Fiorini
- Gordillo), conjugada con lo dispuesto en el art. 27, LNPA, determina la inexistencia de plazo alguno que
condicione la disposición de la anulación oficiosa o la persecución judicial por el Estado de actos afectados por
nulidades absolutas (también González Arzac). Por el contrario, cuando el accionante es el particular juegan los
plazos de caducidad previstos en el art. 25 de la ley (37).

La existencia de plazos distintos para demandar la invalidez del acto, según se trate del Estado o de los
particulares, ha sido cuestionada por algunos autores que han visto en ella una afectación de la justicia y la
igualdad, aunque también se ha observado, con criterio que compartimos, que no necesariamente se debe reputar
injusta toda solución que importe trato diverso para el Estado y los particulares.

Existe, asimismo, una fuerte corriente doctrinaria que cuestiona la aplicación del plazo de caducidad a los actos
nulos, de nulidad absoluta, propiciando la imprescriptibilidad de la acción con los mismos alcances vigentes en el
derecho privado. Aunque cabe señalar que incluso en este ámbito hay doctrina que propicia la prescriptibilidad de
la acción para las nulidades absolutas (Lloveras Resk - Garibotto).

d) No puede ser objeto de saneamiento, como subsanación del defecto o vicio que porta el acto, pues la
gravedad del vicio que lo afecta gravita para inhibir esta alternativa.

Acerca de esta clase de invalidez no es posible plantear el transcurso del plazo de prescripción como un
supuesto eventual de confirmación tácita, pues la remisión contenida en el art. 27, LNPA, lleva a la
imprescriptibilidad de la acción cuando ella es deducida por el Estado o sus entes autárquicos, habida cuenta de
que, como se recordó en el punto anterior, en el derecho privado, la acción para demandar la declaración de nulidad
absoluta de los actos es imprescriptible.

e) Los efectos de la declaración de nulidad deben ser retroactivos, pues es un principio general del derecho que
el acto nulo, desde su nacimiento, ha de considerarse como si nunca se hubiera realizado.

1.2.1.2. El régimen de las nulidades relativas

Los caracteres del acto anulable, de nulidad relativa, son, a su vez, los siguientes:

a) No puede ser declarada de oficio por el juez(38).

b) El acto afectado por esta clase de invalidez no puede, en principio, ser revocado por ilegitimidad en sede
administrativa, excepto cuando el interesado conozca el vicio que lo afecta, la extinción lo beneficie sin afectar a
terceros o el derecho se hubiese otorgado expresa y válidamente a título precario (art. 18, LNPA).

c) Los plazos para plantear judicialmente la anulabilidad son los mismos que los aplicados a los afectados por
una nulidad absoluta, pues la LNPA no hace distinción alguna.

Cabe puntualizar que a la acción del Estado, o de alguno de sus entes autárquicos, para demandar la invalidez de
un acto anulable se la debe considerar sujeta a los plazos de prescripción que prevea, para el caso del que se trate, el
Código Civil, habida cuenta de la remisión a las normas reguladoras de la prescripción contenidas en el citado art.
27, LNPA.

d) Los actos anulables pueden ser saneados, pues la índole no grave del vicio que los afecta no impide que la
Administración subsane el defecto determinante de la invalidez.
 e) Los efectos de la invalidez declarada también deben ser, en principio, retroactivos. Cassagne ha afirmado, en
criterio que compartimos, que en derecho administrativo procede siempre, en principio, el efecto  ex tunc de la
invalidez, en atención a la presunción de buena fe que acompaña el accionar estatal y el interés público que con él
se persigue.

Por lo demás, parece ser ésta una consecuencia lógica de toda invalidez, habida cuenta de que ella, como factor
causal de la extinción del acto, se configura en el momento de su emisión. Por ende, a una causa originaria deben,
en principio, corresponder también efectos iniciales (Alsina Atienza).

Ello es una exigencia de la lógica jurídica, la que, no obstante, requiere ser corregida en situaciones como las
que suelen presentar estos actos, por exigencias de la seguridad jurídica.

1.2.1.3. Datos comunes de las nulidades absolutas y relativas

De lo expuesto se desprende que los actos nulos de nulidad absoluta, y los anulables de nulidad relativa, tienen
en común, en el derecho positivo nacional, los siguientes caracteres:

a) la impugnación judicial, para los particulares, está sujeta, en principio, a los mismos plazos y condiciones, y

b) la declaración de invalidez tiene, también en principio, efectos retroactivos en ambas situaciones.

Difieren, sin embargo, en la posibilidad de saneamiento, vedada para los actos nulos y viable para los anulables,
en el carácter prescriptible de la acción estatal, o de los entes autárquicos, para demandar la invalidez de los actos
anulables y la índole imprescriptible de igual acción respecto de los actos nulos, y en el régimen de revocación por
ilegitimidad, obligatorio, en principio, respecto de los actos nulos, con las limitaciones vistas, e improcedente,
como regla, para los actos anulables, también con los alcances indicados. Además, en el estado actual de la
jurisprudencia de la Corte Suprema, la nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por el juez ("Mill de Pereyra",
"Banco Comercial de Finanzas", "Lapadú", "Videla", "Rodríguez Pereyra", "Pedraza", citados), no así la relativa.

Se ha planteado si la regla en la cuestión es la anulabilidad o la nulidad y se ha concluido en la anulabilidad

(Tawil).

Por nuestra parte, pensamos que el planteo a formular no es el de si la nulidad o la anulabilidad son el principio
en la materia. En cada situación viciada, el principio será el que corresponda a ella.

Así, si el acto carece de un elemento esencial o adolece en alguno de ellos de un vicio grave, el acto será nulo,
de nulidad absoluta. Si, en cambio, posee todos los elementos esenciales, pero alguno de ellos tiene un vicio no
grave o no fundamental, el acto será anulable, de nulidad relativa.

Cuestión distinta es determinar el criterio a adoptar en caso de duda. En ese sentido, estimamos que la
presunción de legitimidad que se imputa legalmente al acto administrativo (art. 12, LNPA) gravita para concluir en
favor de la anulabilidad (Marienhoff - Escola).

1.2.2. Nulidad manifiesta y no manifiesta

Esta clase de invalidez no está recogida expresamente por la LNPA. No obstante, por derivar de la naturaleza de
las cosas, debe considerarse aplicable, pues ella reposa en el carácter ostensible, notorio, evidente del vicio que
afecta la validez del acto.
 Por tal razón, la afirmación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación contenida en el caso "Los Lagos" (39), en
el sentido de que la presunción de validez del acto torna siempre necesaria una investigación de hecho para
determinar su nulidad —invocada, en su momento, por parte de la doctrina para considerar inaplicable la categoría
de la nulidad manifiesta en derecho administrativo (Diez - Gordillo)— no pudo tener otro alcance, como señaló
Marienhoff, que el de una generalización inadecuada.

Por otra parte, además de la jurisprudencia posterior que admite esa clase de invalidez en la disciplina
administrativa(40), hay que tener en cuenta que la acción de amparo, contemplada, después de la reforma de 1994, en
el art. 43, CN, y, en el orden nacional, regulada desde antes por la ley 16.986, erige como uno de los supuestos
habilitantes de su procedencia la existencia, precisamente, de un acto que con arbitrariedad e ilegitimidad
manifiesta afecte un derecho o una garantía constitucional (art. 1º). A partir de la reforma de la Constitución, pues,
la posibilidad de la nulidad manifiesta del acto administrativo tiene sustento constitucional explícito.

En otro orden de ideas, se debe distinguir el acto nulo, de nulidad absoluta, del acto portador de una invalidez
manifiesta, pues el fundamento de ambas categorías es diferente: el primero se sustenta en la gravedad del vicio
afectante de los elementos esenciales; el segundo, en cambio, proviene del carácter notorio u ostensible de aquél (41).
La Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal ha recogido esta distinción, al señalar claramente
que ésta, en derecho administrativo, entre nulidad absoluta y nulidad relativa, radica en la entidad del vicio que se
aloja en el acto de que se trate —grave en un caso, leve en el otro— y no en la necesidad de realizar una
investigación de hecho para comprobar la irregularidad(42).

Las consecuencias del vicio manifiesto y, por ende, de la invalidez manifiesta se advierten singularmente en
relación con dos cuestiones: la presunción de legitimidad del acto administrativo, a la que enerva, y los efectos que
de esta circunstancia se derivan acerca de la exigibilidad de aquél; y la potestad revocatoria por ilegitimidad
ejercitable por la Administración cuando el particular conoce el vicio del acto, sea éste regular o irregular.

Ya señalaremos cómo incide la carencia de presunción de legitimidad en la posibilidad de desobedecer

válidamente el acto e indicaremos, en ese sentido, un pronunciamiento de la Corte Suprema del que se podría
desprender que, si bien la presunción señalada puede sustentar la exigibilidad del cumplimiento de un traslado por
un agente estatal, en tanto el acto que lo disponga no carezca ostensiblemente de fundamentos(43), a contrario
sensu la carencia de presunción de legitimidad del acto y, por ende, su invalidez manifiesta, habilitarían el
incumplimiento.

2. LOS VICIOS EN PARTICULAR

Tal como se señaló anteriormente, el examen de la validez del acto administrativo supone siempre un juicio
lógico jurídico de comparación entre el acto y sus elementos y las normas aplicables (Escola). Este juicio implica
confrontar las exigencias impuestas por el ordenamiento, en cuanto a los elementos esenciales del acto, con la
realidad del acto administrativo emitido.

Son pues, como señaló Garrido Falla, cuestiones íntimamente conexas, de modo que corrección de elementos
significa ausencia de vicios, en tanto que la existencia de éstos origina, correlativamente, la falta o incorrección de
aquéllos.

En este punto corresponde, entonces, examinar los vicios posibles en los diversos elementos esenciales del acto
administrativo y su consecuencia en el marco jurídico de las categorías de invalidez antes estudiadas.
2.1. La cuestión de los vicios de la voluntad

Aun cuando la significación jurídica que cabe asignarle a la voluntad psicológica del agente es discutible, en
especial tratándose de una actividad reglada, desde el punto de vista jurídico positivo es necesario abordar la
temática relativa a los vicios de la voluntad.

Ello es así, en primer lugar, porque la LNPA contempla como causales de nulidad absoluta del acto, según el art.
14, inc. a), vicios típicos de la voluntad (error, dolo, violencia) y, en segundo término, porque la fuente doctrinal de
la ley en la cuestión considera la voluntad psicológica del agente como presupuesto indispensable de la existencia y
validez del acto (Marienhoff(44)).

2.1.1. Error

Definimos el error como el conocimiento falso o deformado de la realidad, y a él debe ser equiparada
jurídicamente la ignorancia, indicativa de la ausencia de todo conocimiento.

En la doctrina civilista se enseña que, según la gravedad del error, hay tres clases de él:

a) el error "radical", "obstativo" o "impropio", que determina la exclusión de la voluntad;

b) el error "esencial", que no excluye la existencia del acto, pero que lo afecta en alguno de sus elementos
fundamentales y

c) el error que no influye de modo alguno sobre el acto, por referirse a circunstancias intrascendentes de él
(Llambías).

Se señala también que nuestro codificador no siguió una técnica legislativa correcta, porque además de no
suministrar una noción conceptual de "error esencial", confundió bajo tal denominación los supuestos de "error
radical", excluyentes de la voluntad, y los casos de "error esencial" propiamente dicho, generadores de "voluntad
viciada" (Llambías).

De todos modos, el error esencial es construido doctrinalmente como aquel que, al recaer sobre elementos
esenciales del acto, opera como su causa determinante, de manera que si él no se hubiera producido, el acto no se
hubiese realizado.

Ahora bien, la LNPA se refiere a la "voluntad de la Administración excluida por error esencial" (art. 14, inc. a]),
aludiendo así a una situación que no es, técnicamente, en el marco del derecho privado, un supuesto de "error
esencial" (el destacado nos pertenece).

En efecto, la exclusión de la voluntad configura, por definición, no un caso de voluntad viciada, como sucede
con el error esencial, sino de inexistencia de voluntad.

Se trata, como dice Marienhoff, de un supuesto de suma gravedad, ya que da como resultado la ausencia o falta
de voluntad (en el mismo sentido: Gordillo).
 De lo expuesto surge que, en realidad, los casos de error esencial configuran, en el marco de la ley, situaciones
de nulidad absoluta, las que, derivan, en rigor, de la ausencia de un elemento esencial o del vicio grave en éste.

El concepto, pues, de error esencial, no puede tener, en el derecho positivo administrativo nacional, el mismo
contenido que en el derecho privado, en el que su existencia no genera más que la nulidad relativa del acto.

Y siendo que la nulidad absoluta o relativa se determina en la ley en relación con la gravedad del vicio afectante
de los elementos esenciales del acto, es razonable concluir en que la esencialidad del error no puede sino referirse a
la exclusión, o no, de los elementos esenciales o la afectación grave de alguno de éstos.

Desde nuestra perspectiva, entonces, el error "esencial" excluyente de la voluntad que contempla el art. 14, inc.
a), LNPA, debería ser referido a los supuestos de exclusión o afectación grave de un elemento esencial del acto y,
por lo tanto, determinantes de su nulidad absoluta. En cambio, los casos que la doctrina civil considera,
simplemente, de "error esencial", configurarían supuestos en los que no se produce aquella exclusión o afectación
grave de elementos esenciales y, por ello, la consecuencia que se deriva es la de la nulidad relativa del acto.

Un análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema acerca del "error" como causal de invalidez del acto
administrativo eventualmente habilitante de su anulación oficiosa en sede administrativa revela que las situaciones
debatidas en las diversas causas, en general, se referían, en realidad, a vicios en el "objeto" o "contenido" del acto, o
bien en la causa(45).

2.1.2. Dolo

Constituye dolo, según lo define el Código Civil, "toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo
verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación" que se emplee para lograr la realización de un acto jurídico
(art. 931).

En relación con este vicio, y también respecto del error, dijo Fiorini: "Por más errores que se mencionen, por
más dolo que se denuncie, si éstos no se reflejan en los elementos esenciales del acto administrativo, no podrá
presentarse la invalidez que pueda provocar la nulidad o anulabilidad del acto" (el destacado nos pertenece).

A esa concepción parece responder la ley en su regulación del vicio en examen, pues conforme a su art. 14, inc.
a), el dolo genera la nulidad absoluta del acto "en cuanto se tengan por existentes hechos o antecedentes
inexistentes o falsos". No cualquier dolo parece, pues, determinar la nulidad absoluta del acto, sino sólo aquel que
afecte gravemente su causa.

En realidad, lo verdaderamente significativo para la validez del acto no es la buena o mala fe del particular, o
incluso del propio agente estatal, sino la efectiva concurrencia sin vicios graves de todos sus elementos esenciales.

Por tal motivo, si la idea que parece subyacer en esta regulación del dolo fuera extendida a los casos de error y
violencia, las situaciones de voluntad viciada a causa de estos vicios deberían ser valoradas como determinantes de
la invalidez del acto sólo cuando ellos implicaran la afectación de la causa o de algún otro elemento esencial del
acto.

De todos modos, es interesante destacar que el dolo del particular es expresamente castigado por la ley, al
contemplar la anulación del acto regular en sede administrativa, pues lo erige en uno de los supuestos en que dicha
anulación procede, excepcionalmente, respecto de los actos anulables (art. 18, párr. 2º, primera parte).

En el marco de los criterios que aceptan el dolo como vicio autónomo del acto es necesario puntualizar que su
influencia como factor de invalidez requiere que él sea grave y principal causa del acto (art. 932, incs. 1º y 2º,  Cód.
Civil). No se exige, en cambio —con fundamento en razones de moralidad administrativa— que haya ocasionado
daño importante, ni se lo considera excluido, por los mismos motivos, aun cuando sea recíproco (Marienhoff -
Cassagne; en contra, respecto del requerimiento de la importancia del daño: Escola).

La PTN ha sostenido que para la calificación del vicio de que pueden adolecer los actos administrativos
unilaterales carece de toda trascendencia el dolo que haya sido producido por los administrados, porque tal proceder
no importa el dolo del funcionario competente para dictar esos actos (46).

Advertimos nuevamente la clara relación que se efectúa entre el vicio en la voluntad y su repercusión en un
elemento esencial del acto, ya que, en el caso, aun cuando el administrado había obrado con dolo, ello no había
hecho emitir un acto inválido, pues sus elementos esenciales no habían sido afectados.

2.1.3. Violencia

En el concepto de violencia están comprendidos los medios coercitivos físicos o morales ejercidos sobre alguien
—en el caso, funcionario o particular— para obligarlo a hacer algo no querido, o a no hacer algo querido por él.

La ley fulmina con la nulidad absoluta el acto que deriva de la violencia física —fuerza— o moral —
intimidación— ejercida sobre el agente (art. 14, inc. a]). Aun cuando no menciona expresamente la violencia
ejercida sobre el particular, no hay razón alguna para excluir tal situación de la consecuencia invalidatoria que surge
de la disposición.

Para quienes propician —como en nuestro caso— examinar la validez de los actos administrativos con arreglo a
las exigencias objetivas del actuar administrativo, el vicio de violencia, como los restantes vicios de la voluntad,
sólo tiene significación jurídico administrativa en relación con la validez del acto, cuando ella afecta todos o
algunos de los elementos esenciales de éste (Escola - Fiorini - Garrido Falla).

El acto arrancado por la violencia, sin perjuicio de las repercusiones que pueda tener en el campo jurídico penal,
puede implicar, sin embargo, una coincidencia objetiva entre sus elementos y la abstracta previsión normativa que
le sea aplicable.

Es indudable, sin embargo, que en el ámbito de la actividad discrecional, la cuestión adquiere matices diferentes,
pues cuando la Administración ejerce esa clase de facultades, la posibilidad de "elección" que ellas confieren
requiere, precisamente, un grado de libertad y valoración que es incompatible, por definición, con la violencia física
o moral.

Desde otra posición doctrinal, se sostiene que en toda situación el empleo de la violencia para la consecución de
un acto es inmoral e ilegítimo, generando siempre su nulidad absoluta (Cassagne).

2.2. La simulación
 Si bien algunos autores (Linares) consideran la simulación como un vicio de la voluntad, en realidad, cuando
ella se configura, la voluntad no aparece "viciada", pues el acto es realmente querido por su emisor, sólo que con
una voluntad ilegalmente orientada, como dice Marienhoff.

De la definición contenida en el art. 955, Cód. Civil, se desprende que hay simulación cuando el verdadero
carácter de un acto jurídico se oculta tras la apariencia de otro, se cambia su forma real mediante diversas cláusulas
o expresiones insinceras o bien se lo falsea respecto de las personas intervinientes.

En el derecho civil se distingue, asimismo, la simulación absoluta, en la que el acto realizado nada tiene de real,
pues se trata de una simple y completa ficción, de la simulación relativa, en la que el acto aparente esconde otro
real, distinto de aquél (art. 956, Cód. Civil) (Borda).

Una distinción también formulada se basa en el fin al que tiende la simulación: es lícita si no perjudica a terceros
o carece de otros fines ilegítimos, e ilícita cuando causa tales perjuicios o tiene algún otro objeto ilícito (art. 957,
Cód. Civil).

En derecho administrativo, el acto simulado es siempre un acto inválido, porque la simulación implica la
afectación de todos o algunos de sus elementos esenciales, y la importancia de la invalidez dependerá —como
ocurre con los vicios analizados en los puntos anteriores— del grado de afectación de estos elementos.

Así, la simulación determinará la configuración de un acto nulo de nulidad absoluta si ella significa la exclusión
o afectación grave de todos o algunos de sus elementos esenciales; originará, en cambio, un acto anulable de
nulidad relativa si el vicio, aun referido a alguno de los elementos, carece de gravedad (Marienhoff - Cassagne).

La LNPA sanciona con la nulidad absoluta el acto que adolece de simulación absoluta (art. 14, inc. a], in fine),
concepto que se debe entender en el sentido de que, por encubrir un acto que "nada tiene de real" (art. 955, Cód.
Civil), carece de todos sus elementos esenciales.

El interés público que tiene que presidir siempre el accionar administrativo y la moralidad que en aquél se debe
considerar ínsita impiden aceptar la validez de actos simulados (Marienhoff), sin perjuicio de la diversa gravedad
que se pueda asignar a la invalidez.

2.3. Vicios en la competencia

Este vicio es comúnmente denominado "exceso de poder", pues él implica que el órgano administrativo ha
incurrido, al emitir el acto, en un exceso de las facultades y atribuciones constitutivas de su aptitud legal de obrar.

La incompetencia en razón de la materia, del territorio o del grado genera, en principio, la nulidad absoluta del
acto (art. 14, inc. b]).

Así, se ha dicho que, mediando incompetencia en razón de la materia, la resolución administrativa es nula, de
nulidad absoluta y, por ende, insusceptible de ser saneada(47).

En una decisión ejemplar, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que es nulo de nulidad absoluta e
insanable el decreto del Poder Ejecutivo que privó de la libertad personal a un ciudadano, sin que concurrieran, en
el caso, los dos únicos supuestos que, en el marco de la Constitución, autorizan esa medida: el debido proceso legal
(art. 18) y, en supuestos excepcionales, el arresto durante el estado de sitio previsto por el art. 23. El Alto Tribunal
imputó al acto del Poder Ejecutivo el vicio de incompetencia y extralimitación en el ejercicio de sus funciones (48).
 Se ha distinguido, respecto de la incompetencia en razón de la materia, la incompetencia absoluta, que derivaría
del ejercicio de atribuciones que corresponderían al órgano legislativo o judicial, o a otra Administración Pública,
de la relativa que se configuraría cuando la invasión de facultades se produce en la propia persona administrativa
(Escola).

En estos últimos casos, es posible aceptar (Gordillo - Hutchinson) que si el vicio no es grosero o evidente, el
acto es meramente anulable y, en consecuencia, saneable.

La incompetencia en razón del territorio no es un vicio frecuente, pero cuando se produce debe determinar,
como regla, la nulidad absoluta (Hutchinson).

La LNPA no plantea el caso de la incompetencia en razón del tiempo. Sin embargo, en no pocas ocasiones la
posibilidad de que un órgano administrativo ejerza cierta atribución aparece condicionada en el tiempo.

El principio a seguir en la cuestión es, como en toda esta materia, el de la gravedad del vicio en relación con los
elementos esenciales del acto.

Por eso, como norma, el dictado de un acto fuera del plazo previsto para ello debe provocar su nulidad absoluta,
excepto que de él no deriven perjuicios para terceros ni para el interés público, supuesto en el cual la invalidez debe
ser considerada simplemente relativa (Gordillo).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha estimado que si en un acto dictado por la Administración ha
mediado incompetencia en razón del tiempo, la decisión es nula de nulidad absoluta e insanable, según lo
establecido por el art. 14, LNPA(49).

Agregó que, aun cuando el procedimiento implantado no hubiera establecido, expresamente, una fecha tope
antes de la cual el órgano debía pronunciarse, correspondía indagar sobre el alcance temporal de la habilitación de
la norma para dictar un determinado acto, pues en el caso de rebasarse sus lindes la autoridad estaría produciendo
un acto viciado de nulidad absoluta por carecer de competencia para expedirse.

Aseveró, asimismo, que, dentro de los distintos aspectos que hacen a la competencia, se encuentran aquellos
fijados en razón del tiempo, que puede venir dado no sólo por un plazo determinado, sino condicionado por el
objeto del acto y por la finalidad que ha determinado la norma.

En relación con la incompetencia en razón del grado, la LNPA exceptúa de la sanción de nulidad absoluta el
caso en que la delegación o sustitución se hallen permitidas, situación en la que el acto sólo adolecería de nulidad
relativa (arts. 14, inc. b], y 19, inc. a])(50).

Al respecto, la Corte Suprema ha tenido ocasión de pronunciarse en este sentido, al establecer que la
competencia asignada al órgano, por medio de un reglamento al que le faltare publicación adecuada, no le quita
validez a la delegación de facultades que lo habilitan a dictar el acto y, aun en el supuesto de que se considere que
el acto está viciado, se estaría ante un acto relativamente nulo, ya que la incompetencia en razón del grado es
susceptible de saneamiento por vía de la ratificación (art. 19, inc. a], de la ley citada) (51).

2.3.1. Incapacidad

La capacidad de hecho y de derecho del agente público y del particular se rige, en principio, por el derecho
privado, aunque el derecho administrativo, dado su carácter local, puede introducir modificaciones en ese régimen.
 La infracción de las regulaciones referidas a la capacidad de derecho determina, en atención al fundamento de
orden público que las sustenta, la nulidad absoluta del acto (Cassagne - Mairal).

2.4. Vicios en la causa

Dispone la LNPA que si el acto carece de causa, por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocado, el
acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable (art. 14, inc. b]).

Con referencia al vicio en este elemento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó el criterio de
considerarlo como elemento insoslayable para la validez del acto.

En ese sentido, es ilustrativo el caso en el que se juzgó la validez de la anulación administrativa de un diploma
universitario por haberse demostrado la existencia de falsificación en un acta de examen, como consecuencia de la
que se dio por aprobada, indebidamente, una materia no rendida(52).

La Corte Suprema determinó que la ilegalidad manifiesta del acto dejado sin efecto, como supuesto habilitante
de la anulación administrativa del acto ilegítimo, puede resultar, no sólo del evidente error de derecho en que se
pueda haber incurrido, sino también de la ausencia de algún presupuesto de hecho indispensable para la validez del
acto, como ocurría en el caso sometido a decisión del tribunal, con el examen relativo a alguna de las materias
incluidas en la carrera de que se trataba.

Al descubrirse tal circunstancia, señaló la Corte, era evidente, a su juicio, que faltaba la base indispensable para
el otorgamiento del título respectivo.

Es indudable, pues, que la Corte está aludiendo con su argumentación al elemento causa del acto administrativo,
en su vertiente fáctica, tal como después habría de hacerlo la propia LNPA en el artículo en comentario.

En otro supuesto sometido a su juzgamiento, la Corte consideró que carecía de los requisitos esenciales de
validez, por falta de causa y debida motivación, el acto por el cual se había dispuesto la prescindibilidad del actor
sin que hubiera mediado el debido proceso legal, vicio que determinaba su nulidad, de carácter absoluto e
insanable, según lo dispuesto por el art. 14, inc. b), LNPA (53).

Ese vicio impedía convalidar dicho acto con la invocación de razones subyacentes de servicio e intenciones de
evitar el pago de la indemnización prevista en la ley de prescindibilidad.

Subrayó el tribunal que la nulidad del acto citado era total y no parcial, ya que resultaba del vicio consistente en
la ausencia de causa valedera, no habiendo disposiciones separables que pudieran considerarse válidas (art.
1039, Cód. Civil). En consecuencia, concluyó, el acto administrativo era irregular y debía revocarse por razones de
ilegitimidad (art. 14, LNPA)(54).

Por su parte, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal ha establecido que
corresponde anular el acto administrativo que ha impuesto sanciones si del examen de las actuaciones
administrativas se desprende que aquéllas fueron aplicadas en consideración a hechos falsos o no probados, ya que
hay falta de causa en el acto administrativo cuando los hechos invocados como antecedentes que justificarían su
emisión fuesen falsos o cuando el derecho invocado para ello tampoco existiera (55).

El mismo tribunal confirmó la declaración de nulidad de un decreto del PEN por el que se aceptó en forma plena
la renuncia que oportunamente elevó un juez, condicionada al acogimiento de los beneficios de la jubilación por
invalidez, en atención a que el acto impugnado fue dictado teniendo en cuenta un antecedente falso, cual era la
renuncia lisa y llana del actor a su cargo de juez, por lo que uno de sus elementos esenciales, la causa, se encontraba
viciada(56).

Asimismo, decidió que la conclusión anormal de un proceso en el que tramitó un recurso previsto en la Ley de
Entidades Financieras, interpuesto contra la intervención y posterior liquidación de una entidad de esa índole,
conlleva a que las sanciones impuestas a las personas físicas por su actuación en la citada entidad que, a juicio del
Banco Central de la República Argentina, desembocaron en la revocación de su autorización para funcionar y
posterior liquidación, quedasen desprovistas de sustento fáctico, razón por la cual debían dejarse sin efecto (conf.
art. 7º, incs. c] y e], LNPA)(57).

En otro caso declaró la nulidad de un acto administrativo que dispuso la cobertura de un cargo ejecutivo dentro
del Estado, para el que se llamó a concurso, pues la persona designada no se encontraba en condiciones
reglamentarias para participar por no integrar los cuadros de la Administración Pública en el momento de
postularse(58).

La PTN —en dictamen anterior a la LNPA— tuvo oportunidad de sostener correctamente, a nuestro juicio, en
seguimiento del pensamiento de Gordillo, citado en el asesoramiento, que no correspondía considerar como vicio
de error las hipótesis en que la Administración aprecia erróneamente los hechos o el derecho y, con base en ellos,
dicta una decisión que tiene total y certera voluntad de dictar.

Por ejemplo —estimó—, no hay vicio de error si el Poder Ejecutivo, considerando que una persona tiene los
requisitos exigidos por la ley para ocupar un cargo, lo designa en él y resulta luego que esta persona no los reúne.

En tales casos —entendió el organismo asesor—, no hay un vicio de la voluntad con relación al acto, pues el
administrador ha dictado el acto que quería dictar: el error se refiere a la apreciación de los hechos o del derecho
aplicable para dictar el acto y origina, por lo tanto, sea un vicio en el objeto del acto (por dictar un acto contrario a
la ley), sea un vicio de arbitrariedad (por no tener en cuenta los hechos existentes).

Sostuvo, entonces, que en estos dos últimos casos (vicio en el objeto o vicio de arbitrariedad) se trata de
situaciones en que la gravedad del vicio acarrea la nulidad del acto. Afirmó que el dolo que, en el caso, habían
cometido los administrados, no era relevante para la calificación del vicio, salvo en lo referente a la responsabilidad
que por la ilegitimidad del acto les correspondiera.

Así lo consideró, pues, según afirmó, no podía decirse que el acto dictado por la conducta dolosa del
administrado fuera un acto viciado de dolo, pues era obvio que dicho vicio no se había presentado en la voluntad
del órgano administrativo sino solamente en la del particular; por lo demás —agregó—, tratándose de un acto
unilateral y no bilateral, era claro que el vicio de la voluntad del particular se transformó en un igual vicio de la
voluntad administrativa.

En consecuencia, concluyó en que el vicio del acto no era de dolo, ni tampoco de error, porque la
Administración había dictado el acto que tenía voluntad de dictar; el vicio residía en que la Administración había
dictado un acto, reglado por la ley, en un caso en que no se daban las circunstancias de hecho exigidas por la ley
para permitir el dictado de ese acto (el destacado nos pertenece). Por ello, al no estar reunidos los requisitos
legales, el acto no había podido válidamente dictarse (59).

No es dudoso, pues, que, aun cuando la Procuración no menciona el vicio en la causa, se refiere, obviamente, a
él(60).

2.5. Vicios en el objeto

 La LNPA no contiene mención expresa de este elemento como requisito cuya afectación pueda originar la
invalidez del acto. Sin embargo, habida cuenta de que este vicio ha sido nominado tradicionalmente como
"violación de la ley" (Marienhoff - Cassagne - Mairal), cabe considerarlo mentado por la causal de nulidad
contemplada, en esos términos, por el art. 14, inc. b]).

La ley cuya violación determina la invalidez del acto no es sólo la norma que en tal carácter sanciona el
Congreso de la Nación, se debe considerar comprendido en ella todo el "bloque de la juridicidad", en el sentido que
le otorgamos a esta locución.

Sobre el punto, la PTN ha sostenido que la contradicción con la norma condicionante se plantea en todas las
etapas o los planos de la escala jurídica, de donde la antijuridicidad de un acto administrativo puede consistir, según
sea la forma preceptiva de la norma violada, en una violación de la Constitución, de la ley, de un reglamento, de un
tratado, de una resolución, etcétera(61).

De la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se desprende que el vicio en el "objeto" o

"contenido" del acto fue considerado, según su mayor o menor gravedad, como causal de nulidad o de anulabilidad
(irregularidad o regularidad, respectivamente).

Aunque cabe aclarar, no obstante, que el Alto Tribunal no denominó el vicio en el objeto de ese modo, pues en
las situaciones en que se lo pudo considerar configurado, empleó locuciones tales como "error en la apreciación del
derecho o de la prueba", "apartamiento de lo dispuesto en las normas legales" o "error grave de derecho, lindante
con la incompetencia".

En realidad, pese a la terminología empleada por la Corte, se trataba, en todos los casos, de situaciones
constitutivas de vicios resultantes de violaciones de las normas aplicables.

Con referencia a los precedentes administrativos, entendemos que podrían vincular a la Administración en
ciertos casos, aunque la mayor parte de la doctrina no los considera como fuente del derecho administrativo (62). En
cuanto a las circulares e instrucciones, puede considerárselas, según el caso, incluidas en el mencionado bloque de
legalidad(63).

Y aun cuando la moral no ha sido incluida como elemento autónomo del acto administrativo, ella debe ser, sin
duda, un componente insoslayable del accionar estatal, derivando su imperatividad jurídica positiva del art. 19, CN,
que prohíbe implícitamente los actos contrarios a la moral pública, y del art. 953, Cód. Civil, aplicable al derecho
administrativo, que la contiene, también implícitamente, al referirse a las "buenas costumbres" (Marienhoff).

El vicio en el objeto puede provenir también de su incertidumbre o indeterminación o de su imposibilidad física

o jurídica, habida cuenta de que la certeza y la posibilidad física y jurídica del objeto son requisitos expresamente
exigidos por la LNPA.

La violación de la ley resultante de la ilicitud o inmoralidad del acto, o de su incertidumbre o imposibilidad

física o jurídica, determina la nulidad absoluta de aquél (Marienhoff).

En ese sentido, la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal ha decidido que es nulo un
contrato de concesión de espacios de una estación terminal ferroviaria —en el caso, no se habían detallado cuáles
eran las obras futuras objeto del convenio, ni los montos que se invertirían en su realización, habiéndose aludido,
únicamente, a un fondo que debían aportar los concesionarios—, en virtud de considerarse que, con esa
indeterminación, el contrato objeto de la litis violó la ley vigente en la materia (art. 179, inc. 3º, Reglamento de
Ferrocarriles Argentinos)(64).

Por su parte, la PTN dictaminó que una transferencia de bienes estatales, efectuada con sustento en un precio vil,
resultaría, además de ilícita por virtud de la razón de falta de conveniencia, mérito y oportunidad, también inmoral,
contrariando así dos exigencias, licitud y moralidad, vinculadas ambas al objeto como elemento esencial del acto
administrativo(65).
2.6. Vicios de forma

El término "forma" empleado por el art. 8º, LNPA, puede adquirir —tal como se dijo antes— un sentido más
amplio que el que surge de la referida disposición.

En efecto: a tenor de un criterio más genérico, están comprendidos en la "forma" no sólo los requisitos que hay
que cumplir en el momento de emitir el acto —a los cuales, con exclusividad, se refiere el citado art. 8º— sino,
además, los de índole procesal previos a la declaración, e incluso los posteriores que son necesarios para la
producción de sus efectos.

Éste es, pues, el significado que corresponde atribuir a las formas esenciales contempladas por el art. 14, inc.
b]), LNPA, cuya violación trae como consecuencia la nulidad absoluta del acto.

El carácter esencial de la forma, cuya transgresión provoca la nulidad absoluta del acto, significa que si el
requisito formal incumplido no tiene esa importancia, aquél es meramente anulable.

Implica, asimismo —y es ésta una nota común a todos los vicios—, que aun cuando la forma exigida sea
esencial, si el defecto que la afecta no es grave por referirse a aspectos no comprometedores de su plenitud jurídica,
el acto tampoco será nulo, sino meramente anulable.

En cualquier caso, el incumplimiento formal siempre genera invalidez (Cassagne), y no ha tenido acogida
legislativa el criterio de que de la no esencialidad de las formas deriva la irrelevancia jurídica de su incumplimiento
(Marienhoff)(66).

Efectuadas las precisiones conceptuales y terminológicas precedentes cabe ahora, entonces, examinar los vicios
correspondientes a los distintos elementos comprendidos por la "forma".

2.6.1. Vicios en el procedimiento

Para este tema véase, además, todo lo que expuesto al comentar el art. 7° de la LNPA, al referirnos al elemento
del acto administrativo "procedimientos".

2.6.1.1. Vicios en el debido procedimiento previo

El incumplimiento grave del debido procedimiento previo a todo acto administrativo, en el que procede incluir
el debido proceso adjetivo (Fiorini) y a cuyos vicios nos referiremos infra, debe ocasionar la nulidad absoluta del
acto pertinente aun cuando su sustanciación esté prevista como de empleo discrecional por la Administración
Pública y siempre que, en este caso, la omisión de cumplirlo importe violar los límites jurídicos de la
discrecionalidad.

Ello es así en razón del doble papel tuitivo que él, como las formas en general en el derecho administrativo,
tienen respecto de la adecuada gestión del interés público y del debido respeto de los derechos e intereses de los
administrados.
 Así, en lo que respecta a los vicios de forma por omisión de un determinado procedimiento de selección del
contratista estatal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que la omisión de la licitación pública,
cuando ella es requerida por la ley, vicia de nulidad absoluta el acto de adjudicación y, por añadidura, el contrato
celebrado con el contratista(67).

En consonancia con esa idea entendió, asimismo, que si previo al dictado del acto que autorizó a funcionar con
carácter de persona jurídica a una asociación no se cumplió con una exigencia normativa, esta omisión causa la
nulidad absoluta e insanable del acto, habida cuenta de que el requisito de forma exigido respondía a
consideraciones relativas a los intereses de la comunidad y al orden público administrativo (68). La inobservancia de
requisitos de forma impuestos por principios vinculados al orden público administrativo (garantía de los
administrados) es también considerada causa de nulidad del acto emitido con tal defecto (argumento de los arts. 7º y
14, LNPA) en una causa posterior(69).

2.6.1.2. Vicios en el debido proceso adjetivo

El valor del derecho de defensa en el procedimiento administrativo se resalta en varios pronunciamientos de los
tribunales, así como en la doctrina de la PTN.

Así, existen fallos de la Corte Suprema en los que se sanciona la violación de tal garantía constitucional con la
nulidad absoluta(70).

El Alto Tribunal ha destacado también la importancia del debido proceso legal, señalando que en el
procedimiento administrativo es principio esencial e insoslayable de nuestro sistema republicano el de la
improcedencia e intrascendencia del levantamiento de cargos que afecten a la persona del empleado público sin el
marco imprescindible de un sumario administrativo previo reglado, y la imposibilidad, también de nítida raigambre
constitucional, de privar al imputado del no menos insoslayable ejercicio del derecho de defensa (71).

Respecto del derecho a ofrecer y producir pruebas, la Corte Suprema lo ha considerado vulnerado en un caso en
el que, en sede administrativa, se denegó la prueba ofrecida(72).

Asimismo, ha dicho que el organismo previsional cuenta con atribuciones para suspender, revocar o modificar
las resoluciones que otorgan beneficios jubilatorios (arts. 48, ley 18.037, y 15, ley 24.241) cuando la nulidad
absoluta resulte de hechos o actos "fehacientemente probados" y presupone que se haya dado a los interesados
participación adecuada en los procedimientos, permitiéndoseles alegar y probar sobre los aspectos cuestionados en
resguardo de la garantía de defensa en juicio (art. 18, CN, y art. 1º, inc. f], LNPA)(73).

2.6.1.3. La teoría de la subsanación

Pese a los criterios jurisprudenciales reseñados en el punto precedente corresponde recordar, sin embargo, que
por gravitación de la línea jurisprudencial que Linares dio en llamar "teoría de la subsanación", y por la cual la
violación en sede administrativa de las exigencias del debido proceso es "subsanable" en sede judicial —e incluso
en la propia sede administrativa, mediante las instancias de control recursivo de los actos— el incumplimiento de
esta garantía formal, de rango constitucional, es valorado, frecuentemente, como determinante de una nulidad
relativa.

La doctrina de la subsanación constituye una recurrente línea argumental de la jurisprudencia judicial y

administrativa que, lamentablemente, parece estar destinada a no desaparecer.

Con ella, el incumplimiento de las formas en las que el debido proceso adjetivo consiste (como especie del
debido procedimiento administrativo previo), no genera, necesariamente, la nulidad absoluta del acto emitido con
esa deficiencia y, así, el procedimiento administrativo pierde la significación axiológica que, constitucional y
legalmente, está llamado a poseer.

• Dictámenes 238:231, del 28/12/1988.

 Con la subsanación, la clara imputación legal de la nulidad absoluta al vicio de indefensión en sede
administrativa se vacía de contenido porque siempre quedará abierta, desde esta perspectiva, la posibilidad de la
amplitud de prueba y debate en sede judicial. Con esta jurisprudencia, como bien advierte Gordillo, los jueces no
cumplen con la función docente y ejemplarizadora que también les compete y, a la vez, los funcionarios
administrativos no encuentran en el accionar judicial una respuesta estimulante para el respeto del debido proceso
adjetivo en su sede.

Y no se diga que, de no aplicarse la subsanación, se declararía la nulidad por la nulidad misma. Las formas en el
derecho administrativo trascienden el exclusivo interés de las partes, pues ellas atienden también —y
primordialmente— al interés público; por eso, como recuerda Canda, la deficiencia en la defensa administrativa
afecta no sólo el interés particular sino incluso el propio interés general que requiere de eficacia, legalidad y justicia
en el obrar administrativo. Y por eso también resulta improcedente acudir, para justificar el saneamiento de los
actos que trasuntan indefensión, a la eventual aplicación de disposiciones procesales civiles y comerciales
habilitadoras del saneamiento de actos irregulares que cumplen, pese a ello, el fin al que están ordenados. La
analogía, en efecto, en tanto modo de regular el caso con sustento en esas disposiciones, impone, en este supuesto,
el rechazo de éstas en razón de la diferente télesis axiológica que inspira ambos procedimientos estatales.

2.6.2. Vicios en la motivación

La ausencia de motivación, al ser ésta un requisito esencial del acto administrativo, enunciado como tal en el art.
7º, inc. e), LNPA, encuadra en el concepto de forma esencial contemplado por el art. 14, inc. b), de esta norma,
motivo por el cual su ausencia debe generar la nulidad absoluta del acto.

Cabe recordar, no obstante, que en la jurisprudencia se ha admitido la integración de la motivación con la

remisión a los dictámenes o antecedentes de que el acto hace mérito (74), aunque hay también pronunciamientos que
exigen, para su validez, que ella sea concomitante con el dictado del acto (75).

En relación con el vicio en la motivación, de especial interés resultan las distintas posturas sostenidas por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación(76)y los tribunales inferiores, respecto de actos emitidos por las autoridades
de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (77)en relación con el cese de funciones y prescindibilidad de
los agentes públicos.

Los criterios de la Corte en esta última cuestión, legitimadores del ejercicio de potestades administrativas
fundadas sólo en razones de servicio invocadas dogmáticamente pero no acreditadas en forma concreta, han
guardado coherencia con el criterio que normalmente ha observado el Alto Tribunal en materia de prescindibilidad
de agentes públicos(78).

De todos modos, debemos destacar que en la causa "Schnaiderman" el Máximo Tribunal, en fecha más reciente,
parecería apartarse de tal criterio. En efecto, ante el acto de cese de la designación del actor invocando únicamente
que no estaba alcanzado por el derecho a la estabilidad y que dicha medida se dictaba en el uso de las facultades
conferidas por el art. 25 del Convenio Colectivo de Trabajo para la Administración Pública Nacional, que disponía
que durante el período de prueba la designación del agente podía ser cancelada en cualquier momento, sostuvo, al
remitirse al dictamen de la Procuración General, que "...no puede sostenerse válidamente que el ejercicio de las
facultades discrecionales, por parte del órgano administrativo, para cancelar la designación de un agente durante el
período de prueba (según le autoriza el art. 25 del CCT) lo eximan de verificar los recaudos que para todo acto
administrativo exige la LNPA, como así también respetar el sello de razonabilidad que debe acompañar a toda
decisión de las autoridades públicas"; agregando, también, que "...no se podía revocar el nombramiento de un
agente, menos aún de un empleado designado por concurso, sin expresar las razones que lo justifican..." pues "...tal
omisión torna ilegítimo el acto, sin que quepa dispensar dicha ausencia por haberse ejercido potestades
discrecionales, las que —por el contrario— imponen una observancia más estricta de la debida motivación..." (79).
 El Máximo Tribunal ha aceptado, asimismo, una motivación genérica del acto administrativo (el reclamo del
cumplimiento de "todas" sus obligaciones a un contratista de la Administración) en un caso en el que el particular
requerido se hallaba en mora respecto de la ejecución de determinadas obras pues, siendo así, consideró, este último
no había cumplido "todas" las obligaciones y, por tanto, se había configurado una causa suficiente de resolución (80).

Corresponde destacar, respecto de la motivación, la invocación que de los vicios en ésta —entre otros— hizo la
Corte, para decidir la ilegitimidad de una circular dictada en un procedimiento de selección y afirmar, con ello, el
principio de legalidad, justificando correctamente, en nuestra opinión, su revocación en sede administrativa (81).

2.6.3. Otros vicios en la declaración

La inobservancia de la forma escrita habida cuenta de que ella es requerida, como regla, por el art. 8º, LNPA,
determina, en principio, la nulidad absoluta del acto.

Si bien en el ámbito de la actividad administrativa interna es común el empleo de la forma verbal, tal modo de
expresión de la actividad administrativa debe ser descartado cuando se trata de cuestiones que pueden afectar al
agente público en el marco de su relación de servicio (82).

En la Administración Pública hay reglamentaciones internas que fijan cuidadosamente los detalles formales que
deben reunir los textos en los que son instrumentados los actos administrativos.

Su observancia es importante, esencialmente por razones de seguridad jurídica e incluso de orden estético, pero
de su cumplimiento defectuoso no se debe extraer necesariamente, como consecuencia, la invalidez del acto de que
se trate.

El incumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 8º de la ley, respecto de la indicación del lugar y la fecha
en que se dicta el acto, no puede determinar, en principio, por sí solo, más que la anulabilidad, siempre que la
autoridad emisora esté claramente identificada y los recaudos omitidos surjan de otras constancias administrativas
fehacientes.

El acto con deficiencias en estos aspectos es, pues, de nulidad relativa, sin perjuicio de la potestad administrativa
de extinguirlo cuando, a su criterio, medien razones de interés público, seguridad jurídica u otras igualmente
trascendentales que justifiquen su extinción.

La ausencia de la firma plantea, en cambio, no un caso de invalidez —lo que supone la existencia de un acto,
aunque viciado— sino, lisa y llanamente, de inexistencia del acto (Hutchinson).

2.6.4. Vicios en la publicidad

Como se dijo al comentar los arts. 7º y 8º, LNPA, la publicidad del acto —notificación y publicación, según se
trate de actos de alcance particular o general— debería ser incluida entre los requisitos de forma, pues de ella
depende que el acto exista como tal.
 Se aclaró allí también que la jurisprudencia judicial y administrativa tiene un criterio diferente, al asignar a los
recaudos de publicidad una significación vinculada, no con la existencia y validez del acto, sino con su eficacia (83).

A los vicios que afectan la notificación y publicación del acto se los debe considerar, entonces,
comprometedores de su eficacia, y no del requisito esencial "forma", al menos a la luz de la interpretación
jurisprudencial tradicional(84).

En cuanto a los vicios que aquejan la publicación de los actos de alcance general, de la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación se desprendería que su ausencia generaría la nulidad absoluta del acto (85).

En rigor, salvo el caso de ausencia total de publicación, que debe determinar la nulidad absoluta del acto cuando
aquélla es exigible (art. 103, RLNPA), los supuestos de publicidad defectuosa deben ser resueltos atendiendo a la
circunstancia de que su significación como elemento formal esencial —o como recaudo de eficacia— depende del
cumplimiento, o no, de su finalidad tuitiva de la seguridad jurídica.

2.7. Vicios en la finalidad

Si el acto administrativo es emitido con un fin distinto del previsto por las normas que habilitan su dictado,
adolece del vicio tradicionalmente denominado "desviación de poder" (Vadel - de Laubadère).

El fin desviado puede responder a la búsqueda de un interés personal del agente o de un tercero. Puede, también,
derivar de la indebida gestión de un interés público diferente del que debe justificar el dictado del acto, pues los
agentes estatales no tienen a su cargo la gestión indiferenciada de las distintas exigencias del interés público.

El vicio en cuestión tiene su campo de despliegue, esencialmente, en la actividad discrecional, y ha sido,

históricamente, como indica García de Enterría, el segundo proceso de reducción del dogma de la no revisión de la
discrecionalidad, después del constituido por el señalamiento de la existencia de elementos reglados en el acto
discrecional.

Salvo el caso de los actos que evidencien el vicio en sus propios considerandos —como sucede, por ejemplo,
cuando se confiesa el intento de emplear una ley de prescindibilidad con fines disciplinarios— es ésta una
irregularidad de prueba dificultosa, habitualmente inferible de elementos reunidos en la causa o de otras
manifestaciones administrativas que permiten advertir la subyacencia desviada de la actuación estatal.

La consecuencia jurídica de este vicio es la nulidad absoluta del acto cuando el fin legítimo es totalmente
excluido, y se puede aceptar la mera anulabilidad cuando, además del propósito indebido, concurren fines regulares
que sustentan la no omisión total del fin válido (Fiorini).

Sobre el particular, la Corte Suprema, en un caso sometido a su consideración, descalificó un acto por el que se
disponía liquidar a un ex agente público un haber jubilatorio menor al que correspondía. El tribunal entendió que se
configuraba en el caso una violación de la ley aplicable —aunque la autoridad administrativa hubiera debido
resolver una compleja situación normativa y fáctica— y una violación de la finalidad inspiradora del dictado del
acto, extremos que imponían calificarlo como nulo, de nulidad absoluta e insanable (86).

Asimismo, el Alto Tribunal ha considerado que se configura este vicio cuando, en el marco de una contratación
administrativa, no se respeta el principio conforme al cual la determinación del precio debe ejercitarse de acuerdo
con la finalidad en mira a la cual fue atribuida la facultad respectiva, que es la de contratar al precio más
conveniente y razonable, motivo por el cual valoró como irregular el contrato que adolecía de esa deficiencia (87).
2.7.1. La irrazonabilidad

Si bien este vicio, desde el punto de vista técnico, está vinculado con las deficiencias que puedan afectar al
objeto o contenido del acto, su valoración en este punto se basa en que la exigencia de razonabilidad aparece
contemplada innominadamente por la LNPA en el inciso regulador del requisito "finalidad" (art. 7º, inc. f], párr. 1º,
segunda parte), al exigir que las medidas que el acto involucre sean proporcionalmente adecuadas a su finalidad.

No cabe duda de que el vicio de irrazonabilidad, resultante de la desproporción entre el objeto del acto y sus
fines, no puede generar sino su nulidad absoluta (Hutchinson).

Cabe destacar, finalmente, que el exceso de punición como vicio determinante de la nulidad de los actos
administrativos, generado por una carencia de adecuada proporcionalidad entre la conducta reprochable y el
reproche merecido por esa conducta, nos demuestra que tal exceso no es sino, en definitiva, una variante de la
irrazonabilidad como vicio posible de todo acto jurídico estatal. En este orden de ideas, una norma o un acto será
excesivo en su punición cuando la sanción imponible o impuesta a un particular no guarde adecuada
proporcionalidad con la télesis represiva que sustentó —es razonable suponer— tanto el dictado de la norma como
la emisión del acto individual que hace aplicación de ella(88).

En un caso sometido a su consideración, la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió, por ello,
procedente la corrección judicial del exceso de la multa impuesta a los actores por la Prefectura Naval argentina,
pues el control jurisdiccional efectuado había versado sobre aspectos reglados, que hacían a la proporcionalidad de
la medida y la finalidad de prevención y punición de la ley. Fundó su decisión en que la facultad de graduación de
la multa entre el mínimo y el máximo previstos en la ley no escapa al control de razonabilidad que corresponde al
Poder Judicial con respecto a los actos de la Administración Pública, incluso cuando se trata de facultades
discrecionales. Ello, pues la discrecionalidad no implica en modo alguno una libertad de apreciación extralegal, que
obste a la revisión judicial de la proporción o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de
las circunstancias comprobadas, de acuerdo con la finalidad de la ley (89).

Compartimos la idea según la cual compete a los jueces controlar la razonabilidad de las decisiones
sancionatorias de la Administración; sin embargo, creemos que en tanto ellas importen el ejercicio del poder de
policía —directamente por el Estado o, en su caso, por una persona pública no estatal habilitada para ello—, el
alcance de ese control no debe exceder, en relación con los aspectos discrecionales del acto, el de su anulación y no
debe comprender, por ende, su sustitución por el juez en tales aspectos, pues de otro modo se afecta el principio de
separación de los poderes.

2.8. Vicios en los elementos accidentales

El criterio para medir la influencia de los vicios que pueden afectar las cláusulas accidentales del acto está
previsto en el art. 16, LNPA.

A tenor de esta disposición, la eventual invalidez de una cláusula accesoria no influye en la validez del acto
siempre que a) sea separable y b) no afecte la esencia del acto emitido.

Este criterio es sustancialmente aplicable respecto de la actividad discrecional pues, si se trata de una actividad
reglada, en la que el objeto del acto está concretamente predeterminado por la norma, la indebida inclusión de una
cláusula accidental inválida no puede afectar, en ningún caso, la validez del acto (Marienhoff - Garrido Falla).
 Del texto de la ley no se desprende que la pauta de evaluación en ella establecida se vincule con el eventual
beneficiario de la cláusula, como ha sido propuesto por la doctrina (Marienhoff).

Sin embargo, no parece incorrecto aceptar que una cláusula accidental inválida no afecta el acto —aun cuando
no sea separable y comprometa su esencia— si su principal e inmediato destinatario es el particular, quien renuncia
a ella sin cuestionar la validez del acto pertinente.

Finalmente, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en cuanto a que el criterio para determinar la invalidez de
los elementos accidentales es el mismo que el aplicable en relación con el objeto del acto (Cassagne).

Jurisprudencia

Tanto se estime que la voluntad de la Administración resultó excluida en la emergencia por error esencial —
como entendió la sentencia en recurso—, o se considere que el acto fue emitido mediando incompetencia en razón
del tiempo, o con un objeto ilegítimo por violación de la ley aplicable, a mi juicio la mácula que detentaba era de tal
entidad que configuró la nulidad absoluta e insanable de la decisión, según lo establecido en el art. 14 de la ley
nacional de procedimientos administrativos; y, contrariamente a lo sostenido por la apelante, la intervención de
partes interesadas en el procedimiento, o la emisión de dictámenes, no resultó suficiente para cohonestar el
pronunciamiento administrativo o disminuir la gravedad del vicio. (CSJN, 26/2/1987, "Bodegas y Viñedos Giol
E.E.I. y C. c. Dirección General de Fabricaciones Militares").

Que el agravio relativo a la circunstancia de que se habría purgado el vicio que afectaba en su origen al acto que
dispuso la baja —en virtud de su ejecución por parte del órgano competente—, carece de sustento por cuanto el
recurrente no ha controvertido los argumentos del fallo referidos a que, por haber mediado incompetencia en razón
de la materia, la resolución administrativa es nula de nulidad absoluta (art. 14, inc. b, ley 19.549), y, por ende
insusceptible de ser saneada (arts. 14 y 19, ley citada). (CSJN, 3/3/1983, "Peña de Tuero, Magdalena c. Ministerio
de Cultura y Educación de la Nación").

Art. 17. — Revocación del acto nulo

El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o
sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviere
firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá
impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad.
 Art. 18. — Revocación del acto regular

El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los
administrados no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez
notificado.

Sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el
interesado hubiere conocido el vicio si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece sin
causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario.
También podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados.

• COMENTARIO

1. LA EXTINCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR RAZONES DE ILEGITIMIDAD O POR OPORTUNIDAD, MÉRITO O CONVENIENCIA(90)

1.1. Esclarecimientos conceptuales y terminológicos

La Administración Pública, en el ejercicio de funciones que le son propias, puede efectuar de oficio la extinción
de sus actos, ya sea en virtud de la ilegitimidad de éstos, es decir, a causa de su relación de contradicción con el
orden jurídico, o bien por existir razones de mérito, conveniencia u oportunidad que así lo hagan aconsejable.

En ambos casos, la autoridad administrativa provee a la satisfacción directa e inmediata del interés público. En
el primero, restableciendo per se la juridicidad vulnerada con el acto extinguido; en el segundo, acomodando su
accionar a las nuevas circunstancias de hecho existentes, distintas de las apreciadas originariamente; a la nueva
valoración de estas últimas o, en fin, a las actuales exigencias del mutable interés público.

En un caso, la discordancia del acto emitido con el marco jurídico condicionante al tiempo de su emisión
impone una nueva expresión de voluntad administrativa acorde con aquella normatividad.

La ilegitimidad del acto sólo debe reputarse configurada, en nuestra opinión, cuando él no responde a las
exigencias normativas del ordenamiento vigente al tiempo de su emisión. Los cambios posteriores del orden
jurídico, por lo tanto, no determinan la transformación de un acto inicialmente válido en "ilegítimo". Seguimos, en
esto, a Marienhoff y Cassagne (es también la opinión de Jèze - Fraga - Serra Rojas - Zanobini; en contra: Diez -
Gordillo).
 En el otro supuesto (razones de mérito, conveniencia u oportunidad), la falta de adecuación actual del criterio de
gestión escogido a la necesidad de eficacia del accionar administrativo ocasiona también la extinción del acto
anterior. La inoportunidad del acto puede ser inicial o sobreviniente.

Entendemos que la falta de mérito originaria determina la ilegitimidad del acto administrativo, toda vez que la
efectiva concordancia del acto emitido con el interés público, que justifica su emisión, constituye un recaudo
condicionante de la legitimidad del accionar administrativo (Marienhoff - Linares) (91). En nuestra opinión, y sobre la
base de adherirnos a la definición de la causa expuesta por Marienhoff, y compartiendo, además, lo expresado por
Garrido Falla, para quien el interés público actúa como condicionamiento de toda la actividad administrativa, los
elementos afectados del acto administrativo, inconveniente o inoportuno en su inicio, son la "causa" y la
"finalidad", pudiendo considerarse involucrado, también, el "objeto" o "contenido" del acto.

Ambos modos de actividad administrativa extintiva constituyen el despliegue de facultades que competen a la

Administración Pública para el cumplimiento de su objetivo esencial, esto es, la gestión directa e inmediata del
interés público. Empero, mientras una de ellas es susceptible de ser ejercida tanto por la justicia como por la
Administración, la otra, al menos en nuestro ordenamiento institucional, por principio sólo puede ser cumplida por
ésta. Nos referimos, obviamente, a la extinción por ilegitimidad y por oportunidad, respectivamente.

En el supuesto de extinción por ilegitimidad no se advierten motivos que obsten al desenvolvimiento compartido
de esa potestad por parte de la Administración Pública y la justicia.

Esta última podrá hacerlo, en primer lugar, porque en ella reside el control de legitimidad y razonabilidad, en
última instancia, del accionar de todos los poderes del Estado; en segundo, porque la indudable significación de
garantía en favor del individuo que ostenta la intervención judicial exigirá que, en ciertos supuestos, la anulación
haya de encauzarse, inevitablemente, a través de dicha intervención; y en tercer término, porque una extinción de
esa índole se basará, necesariamente, en una objetiva confrontación del acto en cuestión con el orden jurídico que
debió condicionar su emisión, lo cual permite encuadrar la actividad anulatoria dentro del marco lógico jurídico
propio de la función judicial.

La Administración, por su parte, podrá actuar per se y, en nuestra opinión, como veremos más adelante,
"deberá" hacerlo cuando sea procedente, por cuanto de ese modo provee a la gestión directa e inmediata del interés
público comprometido en la vigencia de la juridicidad, haciéndolo también mediante la emisión de un juicio lógico
jurídico que, en lo sustancial, es similar al que realizan los jueces cuando dictan sus sentencias, circunstancia esta
última que evidencia que la actividad anulatoria no posee, en sí misma, caracteres que la tornen patrimonio
exclusivo de la justicia o la Administración, al menos en lo que a su naturaleza se refiere, y salvo, claro está, los
casos ya mencionados que requieren la intervención exclusiva de la justicia a raíz de la garantía político jurídica
constituida por las características que tipifican este poder.

En lo que se refiere a la extinción por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, a diferencia de lo que
acaece con la extinción por motivos de ilegitimidad, su desenvolvimiento compete, por principio, sólo a la
Administración Pública, toda vez que lo contrario importaría una violación del principio de separación de los
poderes, dado que el órgano jurisdiccional no puede, sin quebrantar ese principio, sustituir a la autoridad
administrativa en la fijación de las políticas o en la valoración de los criterios de oportunidad otorgados al poder
discrecional de ésta (De la Rúa - Dromi - Fiorini - Gordillo - Marienhoff) (92).

Ahora bien, pese a la coincidencia general existente acerca del deslinde orgánico funcional efectuado
precedentemente, se presentan, sin embargo, tanto en el ámbito doctrinario como en el de la legislación positiva,
profundas discrepancias en torno al modo de nominación que corresponde asignar a cada una de las dos formas de
actividad extintiva que estudiamos.

Así, pues, para el que puede denominarse criterio subjetivo u orgánico, procede denominar revocación a la
extinción dispuesta por la propia Administración Pública con fundamentos en razones de oportunidad o de
legalidad, y anulación a la actividad extintiva basada en motivos de "ilegitimidad", obviamente desplegada por los
tribunales contencioso administrativos (Bielsa - Cassagne - Diez - Escola - de Estrada - Gordillo - Linares -
Marienhoff - Sayagués Laso).
 En esta concepción se prescinde, para la designación terminológica, del acto que plasma la extinción del
fundamento tomado en cuenta para su emisión, y se atiende, sustancialmente, al órgano que lo emite. De acuerdo
con esta apreciación será necesario, pues, adjetivar la revocación —como específica actividad administrativa— en
función de la causa valorada para la extinción, debiéndose instrumentar, en consecuencia, las expresiones
"revocación por ilegitimidad" o "revocación por oportunidad, mérito o conveniencia", según los casos.

Una variante de esta posición está constituida por la opinión de aquellos autores que asignan la anulación a la
eliminación del acto llevada a cabo por un órgano distinto del emisor (administrativo o judicial), y la revocación, a
la extinción operada, por contrario imperio, por el propio órgano que emitió el acto (D'Alessio - Ranelletti).

Para el criterio de base objetiva hay que descartar, en la nominación de la actividad extintiva, la pauta derivada
del sujeto u órgano actuante y atender, por el contrario, al fundamento o motivo de la extinción, de modo tal que,
según esta opinión, corresponde referir la revocación a la extinción del acto dispuesta por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia —aplicable, por ende, sólo por la Administración— y la anulación, a la extinción realizada
con fundamento en la ilegitimidad del acto —ejercitable, por tanto, ya por la propia autoridad administrativa o por
la justicia—. Según este criterio, en consecuencia, prevalece, en la adopción del término identificador, el aspecto
sustancial u objetivo del fenómeno que estudiamos, sobre el subjetivo u orgánico (Fiorini - Grau - Fraga - García
Oviedo - Garrido Falla - Alessi - García Trevijano Fos - Resta - Romanelli - Zabobini (93)).

Se ha expuesto también un criterio mixto, de conformidad con el cual hay revocación cuando la extinción la
dispone el propio órgano emisor, cualquiera que sea la causal, o un órgano superior, pero por razones
exclusivamente de oportunidad, y anulación, cuando la eliminación la resuelve el órgano superior por razones de
ilegalidad (Sayagués Laso).

Una terminología particular propone, por su parte, Olguín Juárez, quien denomina revocación a la extinción del
acto en sede administrativa, por razones de mérito, oportunidad o conveniencia; invalidación a la extinción, también
en sede administrativa, pero por razones de ilegitimidad; y, finalmente, anulación a la extinción dispuesta por los
órganos jurisdiccionales.

En el ámbito de la legislación positiva, la LNPA —modificada por la ley 21.686— utiliza el término revocación
para designar ambas especies de actividad administrativa, adscribiéndose, de ese modo, al criterio de distinción
subjetivo u orgánico(94).

En lo que a la jurisprudencia concierne, hay que puntualizar que a la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
como en su momento lo señaló Bosch, no se la puede situar rígidamente en ninguna posición terminológica, porque
existen fallos en los que se recoge, indistintamente, el criterio objetivo o el subjetivo (95). Por su parte, según la PTN,
los términos "revocación" y "anulación" han tenido distintos significados en la legislación nacional y comparada y
en la doctrina de los autores(96).

En nuestra opinión, corresponde designar como "anulación" a toda extinción de un acto administrativo dispuesta
por la Administración o la justicia, con fundamento en razones de ilegitimidad derivadas de vicios o defectos
inherentes a la estructura misma del acto, y, como "revocación", a toda extinción de un acto administrativo,
dispuesta por la Administración, con fundamento en razones de oportunidad, mérito o conveniencia, derivadas de la
inadecuación de la relación por él generada a las exigencias del interés público vigente en el momento de la
extinción.

1.2. La anulación de oficio del acto administrativo(97)

1.2.1. Fundamento y límites de la anulación de oficio

Si el bien común es el conjunto de condiciones de la vida social que hace posible a las asociaciones y a los
individuos el logro más pleno y más fácil de su propia perfección, resulta válido aceptar que la vigencia permanente
del ordenamiento jurídico constituye una de las condiciones insoslayables del perfeccionamiento social e
individual.

A su vez, si la finalidad esencial de la función administrativa es proveer a la satisfacción del bien común o al
interés público de modo directo o inmediato, resulta coherente concluir en que el restablecimiento, también directo
e inmediato, de la juridicidad vulnerada con el acto gravemente ilegítimo debe asumir el carácter de una verdadera
potestad administrativa inherente al ejercicio de aquella función.

Así, la anulación de oficio de los actos administrativos ilegítimos aparece como un poder expreso o
razonablemente implícito integrante de la función de administrar, pues como ya enseñara Fiorini, "administrar los
intereses públicos contenidos en normas implica también administrar correctamente esas normas que los
contienen".

Esta conclusión es particularmente justa en el marco del Estado social de derecho, pues si en él la vigencia plena
del orden jurídico responde no sólo a la clásica finalidad de defensa de la libertad sino, también, a la necesidad de
conformar un nuevo orden social (Boquera Oliver - Conesa - Garrido Falla - Gordillo), la po testad anulatoria se
constituye, en esa clase de Estado, en un valioso instrumento para asegurar la vigencia de la juridicidad
transformadora cuando ella resulte comprometida por los actos gravemente ilegítimos.

No se viola, en nuestra opinión, con esta admisión de la posibilidad administrativa autoanulatoria, el principio
de división de poderes, dado que con ella la Administración se limita a hacer efectivas, directa e inmediatamente, es
decir, acorde con el modo normal y ordinario que es propio de todo el accionar administrativo, las consecuencias
jurídicas que el ordenamiento imputa a los actos inválidos.

La circunstancia que del acto a extinguir hayan surgido aparentes derechos subjetivos a favor de particulares no
puede obstar a la conclusión expuesta (en contra: Bianchi), no sólo porque el derecho subjetivo para ser
verdaderamente derecho, es decir, no una mera apariencia, requiere un sustento ético jurídico del que el acto
gravemente viciado carece (D'Argenio - de Estrada - Fiorini), sino, además, porque aun cuando la apariencia se
equipare a la realidad, requerir la intervención judicial cada vez que se pretenda actuar con sentido restrictivo sobre
los derechos emergentes de las relaciones administrativas significaría cuestionar principios esenciales inherentes al
modo de cumplimiento de la función administrativa.

En ese sentido, cabe preguntarse si, en rigor, resulta totalmente coherente que la Administración pueda, por
ejemplo, disponer, por sí y ante sí, la caducidad de un acto administrativo cuando el particular no cumple con las
obligaciones en él establecidas (art. 21, LNPA) o resolver per se la rescisión de un contrato fundada también en el
incumplimiento del particular, accionando, en ambos casos, sobre relaciones generadoras de derechos subjetivos, y
no pueda, en cambio, anular un acto o un contrato cuando ellos aparezcan afectados por un vicio determinante de
una nulidad absoluta.

No nos parece tampoco aceptable que la potestad anulatoria rija sólo para los casos en que el particular actúa
dolosamente (en ese sentido, Bianchi), pues si el fundamento de la improcedencia de la anulación oficiosa en sede
administrativa fuera dicho principio, él no podría quedar condicionado en sus proyecciones a la eventual actitud
subjetiva del administrado(98).

Si, por el contrario, como creemos, el principio mencionado no obsta a que la Administración anule
oficiosamente sus actos gravemente ilegítimos, dicha anulación debe disponerse cada vez que la juridicidad resulte
objetiva y gravemente afectada por la subsistencia del acto viciado, independientemente de la posición subjetiva del
particular respecto del vicio(99).
 En suma, entendemos que el interés público comprometido en la vigencia plena y permanente de la juridicidad
es el fundamento en virtud del cual debe atribuirse a la Administración Pública, como potestad expresa o
razonablemente implícita, el deber de anular sus propios actos gravemente ilegítimos.

Sin embargo, corresponde aclarar que, así como sostenemos que ese deber anulatorio constituye una potestad
inherente a la función de administrar, del mismo modo y con no menor énfasis afirmamos que su ejercicio debe
incorporar como exigencia insoslayable el respeto de los derechos e intereses que eventualmente pudieran afectarse
por el despliegue de tal potestad. El respeto de los derechos individuales es, pues, un elemento integrativo de la
juridicidad y del interés público en ella comprometido.

Ese conocimiento y consecuente protección, como datos ínsitos en la emisión de todo acto administrativo
anulatorio, debería instrumentarse mediante la observancia de las siguientes condiciones:

1) El acto de anulación debe estar precedido y contener todos los requisitos formales y sustanciales que el
ordenamiento exija para la plena validez y ejecutoriedad de los actos administrativos en general y, en particular,
para los que lesionen derechos o intereses de los administrados.

2) Si la pretensión anulatoria necesita para ejecutarse de fuerza física sobre la persona o los bienes del
administrado, corresponde que ella se instrumente judicialmente. El límite de la anulación (revocación) debería
radicarse, en nuestra opinión, no en los eventuales derechos emergentes del acto cuestionado, sino en lo que éstos
puedan significar como valla al principio de la ejecutoriedad "propia" (100).

3) Los actos anulatorios deben ser objeto de todas las formas de control que el ordenamiento prevea respecto de
los actos administrativos.

1.2.2. Régimen de la anulación de oficio en la LNPA

1.2.2.1. La anulación de oficio del acto irregular

a) La anulación de oficio y la anulación "no ejecutoria" (presupuesto lógico de la demanda judicial de nulidad,
de promoción también imperativa) como deberes imputados a la Administración. El interés público y el régimen
jurídico de las nulidades absolutas

La sanción de la LNPA, pese a que su denominación parecería indicar un contenido normativo aparentemente
referido sólo a materias de orden procesal, introdujo, en el derecho administrativo federal, regulaciones
fundamentales vinculadas con cuestiones de naturaleza sustancial en esa disciplina, entre las que cabe mencionar,
precisamente, la anulación del acto administrativo.

En tal sentido, después de considerar irregular el acto administrativo afectado de "nulidad absoluta" y

coincidiendo, en ese aspecto, con la correlación que ya resultaba de la jurisprudencia de la Corte, esta ley, en la
primera parte del art. 17, consagró expresamente el deber de "revocar" (para nosotros "anular") o sustituir, por
razones de ilegitimidad, aun en sede administrativa, esa clase de actos.

Cabe destacar que, como lo ha puntualizado Dromi, si bien la ley no contempla expresamente la posibilidad de
"modificar" el acto —se entiende, por motivos de "ilegitimidad"—, tal posibilidad debe considerarse incluida no
sólo por aplicación del principio según el cual quien puede lo más (en el caso, "revocar" o "sustituir"), puede lo
menos ("modificar"), sino, además, porque la modificación es una modalidad de sustitución parcial.
 Por ello, pues, debe entenderse que cuando hablamos de la anulación de oficio con referencia al texto legal, lo
hacemos comprendiendo en su ámbito conceptual tanto la extinción propiamente dicha como la "sustitución" y
"modificación" dispuesta por motivos de ilegitimidad.

En la segunda parte del artículo, según el texto originario, se estableció, por el contrario, que si el acto hubiera
generado prestaciones que estuvieran en vías de cumplimiento, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los
efectos aún pendientes, mediante declaración judicial de nulidad.

La obligatoriedad prescripta en la primera parte del artículo citado, a pesar de que su colocación en el contexto
de la disposición podría al parecer vincularla exclusivamente con la anulación de oficio, constituye, a nuestro modo
de ver, la expresión de un principio general en virtud del cual la Administración está obligada, en todos los casos de
actos irregulares, a disponer y ejecutoriar per se la anulación de ellos, o bien a ejecutar judicialmente la pretensión
anulatoria, según resulte pertinente(101).

En otros términos: sostenemos que tanto la anulación de oficio, cuando ella resulte procedente, como la
deducción de la demanda judicial correspondiente, cuando aquel modo de anulación no sea viable, constituyen un
deber de cumplimiento inexcusable que incumbe a la autoridad administrativa.

Esta conclusión es consecuencia directa del valor fundamental que inspira el régimen jurídico de las nulidades
absolutas, las que, como enseñara Vélez Sarsfield, en enseñanza válida para todo el derecho, "tienen por causa el
interés público".

Este interés se traduce, dentro del ámbito de las nulidades administrativas absolutas, en la determinación de un
régimen jurídico entre cuyas notas fundamentales cabe destacar la insaneabilidad del vicio, ya sea por ratificación o
confirmación, la inexistencia de lapso alguno durante el cual su declaración debe perseguirse o disponerse cuando
quien la pretende es el Estado y, finalmente, el efecto necesariamente retroactivo que hay que atribuir a los actos
que los extinguen.

Pues bien, todas estas pautas categorizantes del régimen jurídico de las nulidades absolutas vienen a demostrar,
en nuestra opinión, que frente a actos afectados de esta clase de invalidez no es lógico ni axiológicamente
concebible que la Administración pueda válidamente decidir, expresa o tácitamente (en este caso, por simple
inercia), la no impugnación judicial de un acto "irregular", dejando subsistente, de ese modo, los ilícitos efectos
producidos por ese acto y sin reparar las eventualmente dañosas consecuencias ocasionadas. Como afirma
Marienhoff: "Cuando un acto administrativo adolece de un vicio, pero cuya naturaleza excluye la posibilidad de que
la extinción de tal acto sea efectuada directamente por la Administración Pública, ésta debe
requerir judicialmente la respectiva declaración de nulidad; si no lo hace, puede incurrir en responsabilidad por
incumplimiento de sus deberes... Así lo exige la adecuada defensa o protección del interés público cuya gestión está
a cargo de ella".

El empleo de la locución "aun" en el párr. 1º, art. 17, de la ley, interpretado a la luz de la distinción entre actos
anulatorios dotados de ejecutoriedad "propia" (102)(correspondientes a la "anulación de oficio") y actos anulatorios
carentes de esa ejecutoriedad o, lo que es lo mismo, dotados de ejecutoriedad "impropia" (103)(correspondientes al
"proceso de lesividad"), contribuye decisivamente también a corroborar las conclusiones expuestas.

En efecto, al decirse en la primera parte del ya citado art. 17 que, cuando el acto es irregular la Administración
tiene que revocarlo o sustituirlo aun en sede administrativa, y consignarse en la segunda que en las hipótesis allí
previstas sólo se pueden impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante la declaración judicial
de nulidad, no es irrazonable sostener que el sentido de la norma radica, en el primer supuesto, en que la nulidad
debe, allí, no sólo declararse, sino "aun", esto es, "incluso", "también", ejecutarse en sede administrativa (estando
aquí la explicación del "plus" significado por el "aun"), y, en el segundo, que siendo también obligatoria en tales
hipótesis la "valoración" o "declaración" administrativa de la nulidad, esto es, la anulación "no ejecutoria" como
presupuesto lógico de la demanda (y aquí estará la otra faz de la explicación del "aun"), la ejecución de la
pretensión anulatoria sólo puede obtenerse mediante la sustanciación del proceso judicial pertinente.
 De acuerdo con esta interpretación, la obligatoriedad de la interposición de la demanda se correlaciona, pues,
con el deber de emitir el acto anulatorio "no ejecutorio" o "declarativo de la lesividad", pues éste viene a constituir
el presupuesto lógico de dicha demanda(104).

La gravitación que, de este modo, otorgamos a la expresión "aun" utilizada por el legislador parece ser, por otra
parte, la única forma de darle a ella un sentido lógico e, incluso, axiológico, toda vez que, vincularlo a un supuesto
carácter facultativo de la anulación de oficio que constituiría a ésta y a la demanda judicial en opciones posibles en
la situación contemplada en el párr. 1º, art. 17, importaría dejar sin explicación el claro deber que incumbe a la
Administración en esos casos, mientras que invocarlo para contraponer la obligatoriedad de la anulación de oficio
establecida en el párr. 1º citado frente a la calidad facultativa de la demanda judicial en los supuestos encuadrables
en el párr. 2º del mencionado artículo equivaldría a vulnerar, en estos últimos casos, la axiología inspiradora del
régimen jurídico de las nulidades absolutas.

En resumen: entendemos que tanto por gravitación de los valores fundamentales del régimen de las nulidades
absolutas, como por el sentido mismo que cabe atribuir a la redacción otorgada al texto legal, se impone establecer
como conclusión que no sólo constituye un deber de la Administración la anulación de oficio, cuando ella es
procedente, sino, incluso, la promoción de la demanda judicial pertinente cuando aquel modo de anulación no
resulte viable(105); aunque, claro está que, en este último caso, por gravitación de principios inherentes a la
separación de poderes, la ejecutoriedad de la pretensión anulatoria sólo podrá referirse a la "extinción" del acto y no
a la "sustitución" o "modificación" de él, sin perjuicio de que, posteriormente, se las disponga en sede
administrativa.

Ahora bien, una apreciación comparativa superficial del régimen introducido por la versión original de la
LNPA, en relación con el sistema hasta entonces vigente, podría inducir a pensar quizá que dicha norma constituyó
un importante progreso en estos aspectos, dado que, mientras ahora la anulación de oficio es un indubitable deber
administrativo, de la construcción jurisprudencial, al menos según nuestra interpretación acerca de ella, se infería
que la anulación de oficio no pasaba de ser, en su esquema, una simple facultad discrecionalmente utilizable por la
Administración.

Esa obligatoriedad, sin embargo, que estaba llamada a tener fructíferos alcances en otros aspectos, por imperio
de la limitación consignada en el párr. 2º, art. 17, no sólo no significó, en lo concerniente a las específicas
posibilidades oficiosas de la Administración, progreso alguno, sino que importó, en verdad, un indudable retroceso.

En efecto, si bien la "facultad" anulatoria reconocida por la jurisprudencia a la Administración no fue sino eso,
una mera "facultad" y no un deber, la realidad es que, teniendo en cuenta los amplios alcances que podía adquirir
ella cuando era ejercitada, en tanto no se le oponían limitaciones de la índole de la contemplada en el párr. 2º del
mencionado art. 17, y presumiendo, además, una actuación administrativa acorde con las exigencias derivadas del
interés público comprometido en la vigencia de la juridicidad, es fácil advertir que, al menos en teoría, las
expectativas planteadas por la existencia de un acto irregular resultaban más adecuadamente susceptibles de ser
satisfechas antes de la ley que con posterioridad a ella.

b) La obligatoriedad de la anulación ("oficiosa" y "no ejecutoria") y la presunción de legitimidad de los actos

"irregulares". La imperativa suspensión oficiosa de los efectos del acto cuando éste no puede anularse de oficio.
Distintas consecuencias de los vicios "manifiestos" y "no manifiestos"

Las precedentemente señaladas proyecciones fructíferas de la obligatoriedad anulatoria imputada a la

Administración, tanto en el caso de la "anulación de oficio" como en aquel en que por no ser ella viable resulta
necesario promover la correspondiente demanda judicial, aparecen significativamente evidenciadas cuando se
advierte que, precisamente en su virtud, cabe reputar incorporada al esquema de la ley la privación de la presunción
de legitimidad a los actos irregulares, es decir, a los actos afectados de nulidad absoluta, toda vez que no es
razonable suponer que la Administración pueda estar obligada a anular (ya per se o demandando la ejecución de la
"nulidad" declarada administrativamente) actos que se presumen legítimos.

Como se ve, esta ausencia de la presunción de legitimidad acompaña, incluso, a los actos que no son anulables
oficiosamente, motivo por el cual, y sin perjuicio de que la eliminación definitiva de los efectos del acto sólo pueda
lograrse ejecutoriando judicialmente la pretensión anulatoria, se impone en estos casos el deber de suspender
provisionalmente los efectos del acto, precisamente porque no sería coherente que siguiera produciéndolos un acto
que no se presume legítimo. En esta hipótesis, la Administración debe ejercer la posibilidad suspensiva oficiosa
que, por razones de interés público, le autoriza a emplear la segunda parte del art. 12 de la ley.

En síntesis, podemos decir, pues, que cuando la Administración carece de la posibilidad de anular oficiosamente
un acto, tiene que emitir otro en el cual "declare" administrativamente la nulidad (106), disponga la suspensión
provisional de sus efectos y ordene la inmediata interposición de la demanda judicial correspondiente, con sujeción,
obviamente, al trámite previo constitutivo del "debido proceso adjetivo" en favor de los lesionados por tales
decisiones(107).

Ahora bien, teniendo en cuenta que el vicio que ocasiona la irregularidad puede ser tanto "manifiesto" como
"no manifiesto" (Cassagne - De Estrada) y que, a raíz de dicha circunstancia, habrán de ser diversas, en cada caso,
no sólo las características del trámite previo a la emisión del acto anulatorio oficioso o "no ejecutorio"
(considerando incluida dentro de este último la "suspensión oficiosa" de sus efectos), sino también las modalidades
operativas de la ausencia de esta presunción, creemos conveniente hacer algunas consideraciones breves acerca de
la gravitación de la anulación de "oficio" y "no ejecutoria" como especies de la genérica "potestad anulatoria" de la
Administración de disponer y ejecutar per se la nulidad y requerir judicialmente la ejecutoriedad de ella,
respectivamente, y de la presunción de legitimidad del acto como fundamento del deber del administrado de
obedecerlo y de la facultad administrativa de hacerlo cumplir, en función del carácter "patente" u "oculto" del vicio.

En tal sentido, consideramos que la interpretación sistemática de la obligatoriedad anulatoria aludida, con la
posibilidad de que el vicio que ocasiona la irregularidad aparezca "manifiesto" o "no manifiesto" en el acto y el
consiguiente efecto derivado de una u otra alternativa en cuanto al comienzo de operatividad de la ausencia de la
mencionada presunción, con la calidad de fundamento que tal presunción asume respecto del deber del
administrado de obedecer el acto y la facultad administrativa de hacerlo cumplir, y, finalmente, con las exigencias
del debido proceso adjetivo, ahora explicitadas legalmente, permite sentar, en relación con el juego de dicha
obligatoriedad y la presunción de legitimidad, las siguientes conclusiones:

b.1) Acto irregular con vicio "manifiesto"

1) El acto debe ser anulado "oficiosamente", o bien, "declarado nulo", suspendidos sus efectos y ordenada la
iniciación de las acciones judiciales tendientes a la "ejecución" judicial de la nulidad, no obstante la "evidencia" del
vicio, previa sustanciación del debido proceso adjetivo a favor de quienes resulten afectados por la extinción del
acto.

Dicho "proceso", prescindible obviamente cuando la anulación no importe perjuicio alguno a particulares, dadas
las características del vicio tendrá las notas categorizadoras de los trámites que procesalmente se denominan de
"puro derecho".

2) Este acto carece ab initio de presunción de legitimidad y, consiguientemente, de obligatoriedad y

ejecutoriedad (en contra: Diez), motivo por el cual, puede ser, también desde el comienzo, esto es, desde el instante
mismo de su "notificación" y sin perjuicio de las medidas precautorias que sean procedentes, válidamente
desobedecido por el particular, en el sentido de que por "su riesgo y cuenta" puede incumplirlo sin hacerse acreedor
posteriormente, y cuando en definitiva quede acreditado el vicio, a consecuencia punitiva alguna a raíz de tal
conducta (Gordillo).

b.2) Acto irregular con vicio "no manifiesto" o, lo que es lo mismo, acto "aparentemente regular"

1) El acto debe ser anulado oficiosamente (108), o bien "declarado" nulo, suspendidos sus efectos y ordenada la
"ejecución" judicial de la pretensión anulatoria, cuando el vicio se compruebe fehacientemente, lo cual importa la
tramitación de una "investigación de hecho" conducente a dicha comprobación, en cuyo desenvolvimiento debe
darse adecuada satisfacción a las exigencias del "debido proceso" con relación a aquellos particulares que resulten
afectados por la extinción del acto.

2) Dado el carácter "no manifiesto" del vicio, el acto debe presumirse legítimo, obligatorio y ejecutorio mientras
no sea "fundadamente impugnado" por el particular. Deducida la impugnación por el administrado, la presunción
cae y la Administración debe anular el acto o "declararlo" nulo, suspender sus efectos y ordenar la ejecución
judicial de la nulidad, previa sustanciación del "debido proceso" con relación a quienes resulten afectados por la
extinción del acto.

Con lo expuesto queremos significar que, si bien la mera impugnación no genera la inmediata extinción del acto,
por cuanto la Administración tiene que comprobar, por su parte, fehacientemente el vicio y tiene que hacerlo sin
violar el "debido proceso", el administrado se halla legitimado, a nuestro modo de ver, y sin perjuicio de las
medidas precautorias que sean pertinentes, a desobedecer el acto desde el momento de su "fundada impugnación",
toda vez que no pueden imputársele consecuencias derivadas de ilegitimidades que no ha contribuido a ocasionar.

En resumen, puede decirse que las analogías y diferencias existentes entre las dos situaciones son, pues, las
siguientes:

i) En ambos casos, la extinción "ejecutoria" o "no ejecutoria" del acto (y en el caso "no ejecutorio" incluyendo,
junto a la "declaración" de nulidad, la "suspensión oficiosa" de sus efectos) constituye un deber inexcusable de la
autoridad administrativa, ejercitable con sujeción a las normas del "debido proceso adjetivo" y con arreglo a las
características propias de los procedimientos "de puro derecho" o "investigado de hecho", según resulte pertinente
de acuerdo con la índole del vicio ("manifiesto" o "no manifiesto").

ii) En las dos situaciones, el acto carece de presunción de legitimidad, aunque a partir de momentos diversos, lo
que se traduce en consecuencias distintas para los administrados. En la primera, ab initio, lo que posibilita que el
particular desobedezca válidamente el acto sin necesidad de deducir impugnación alguna; en la segunda, sólo a
partir de una impugnación de esa índole, motivo por el cual, mientras no se la interponga, el acto continúa
presumiéndose legítimo.

b.3) Los límites a la anulación oficiosa del acto "irregular" después de las reformas introducidas por la ley
21.686

En un intento por precisar los alcances del límite a la potestad anulatoria de los actos  irregulares, se sancionó en
el año 1977 la ley 21.686, modificatoria de la LNPA, que dejó redactada la segunda parte del art. 17 del siguiente
modo: "No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiera generado derechos subjetivos que se estén
cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial
de nulidad".

De acuerdo pues, con el sistema introducido por la citada ley, y que conforma el régimen vigente, la anulación
de oficio del acto irregular no es procedente cuando dicho acto reúna las siguientes características: 1) firme; 2)
consentido (?); 3) que haya generado derechos subjetivos; 4) que esos derechos se estén cumpliendo.

Puede apreciarse, en comparación con el texto anterior, que se reemplazó la frase "prestaciones que estuvieren
en vías de cumplimiento" por "derechos subjetivos que se estén cumpliendo", con lo cual sólo se protegen ahora los
"derechos subjetivos" y que, además, se agregaron dos nuevas pautas exigibles para la improcedencia de la
anulación de oficio o, lo que es lo mismo, para la necesidad de acudir a la justicia, a saber, la "firmeza" y el
"consentimiento" del acto. A estas modificaciones nos referiremos a continuación:

b.4) Acto "firme" y "consentido"

La introducción de estos recaudos, antes no consagrados como elementos condicionantes de la necesidad de

requerir judicialmente la ejecutoriedad de la pretensión anulatoria, hace necesario, a nuestro modo de ver, realizar
algunas aclaraciones previas acerca del contenido conceptual que cabe atribuir a las expresiones "acto firme y
consentido".

En tal orden de ideas, debe diferenciarse claramente entre el acto definitivo, el acto que causa estado y el acto
firme, con el fin de no otorgar al texto legal alcances que no tiene.

Así, pues, el acto definitivo, también denominado acto principal, originario, conclusivo y final, es aquel que
resuelve, directa o indirectamente, la cuestión de fondo planteada en un procedimiento, reflejando la voluntad
concreta de la Administración y produciendo los efectos jurídicos deseados por ella acerca de dicha cuestión, y se
opone, conceptualmente, al acto preparatorio, que no contiene ni expresa la voluntad de la Administración respecto
de aquella cuestión, ya que concurre meramente a formularla.

Acto que "causa estado" es el acto definitivo en relación con el cual se han agotado las instancias de recurso en
sede administrativa, o bien, aquel acto definitivo que no es susceptible de recurso alguno en dicha sede. Es, pues, el
acto que se halla en "estado" de ser impugnado ante la justicia (Cassagne - Dromi - Fiorini) y se opone,
conceptualmente, a aquel que es susceptible de recursos obligatorios en vía administrativa (Linares) y al que es
firme por algunas de las causales determinantes de dicho efecto (Fiorini).

El concepto de acto firme incluye, por último, distintos supuestos.

En primer lugar, el acto consentido por el sujeto afectado, expresa o tácitamente, sea que este último modo
resulte del vencimiento de los plazos legales o reglamentarios establecidos para su impugnación administrativa o
judicial o de cualquier otra forma de voluntad aquiescente con el acto.

Cabe aclarar, respecto de los actos cuyo plazo de impugnación administrativa hubiere vencido, que la firmeza de
ellos, a los efectos de su posible revocación en sede administrativa en el trámite de una denuncia de ilegitimidad, en
perjuicio de terceros contrainteresados, sólo puede considerarse configurada cuando hubieren transcurrido
razonables pautas temporales determinantes de la desestimación formal de la denuncia.

En segundo término, deben incluirse como actos firmes los que, impugnados en sede administrativa y judicial,
han sido objeto, en esta última sede, de una valoración judicial pasada en autoridad de cosa juzgada (109).

De la precedente definición de acto "firme" se infiere que los actos que revisten esa condición la pueden derivar
del consentimiento o bien del agotamiento de las posibilidades impugnativas a su respecto.

Ahora bien, ¿significa lo dicho que el acto firme que es tal, no por su consentimiento —expreso o tácito—, sino
por el agotamiento de sus posibilidades de impugnación judicial, es decir, por haber sido considerado válido por
una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada puede ser anulado por la Administración? En otros términos: ¿el
acto que no es, como dice la LNPA, firme y consentido, sino sólo firme por su valoración judicial definitiva, podría
ser anulado? Creemos que no, porque cuando existe una decisión judicial firme, la autoridad administrativa no
puede volver sobre ella.

Así, pues, sobre la base de las precedentes aclaraciones conceptuales y terminológicas procede estudiar cómo
funciona la potestad anulatoria de la Administración respecto de un recaudo que, como se ha visto, se vincula, no
con una actitud posible de la Administración, sino con la conducta del particular.

En tal sentido, debe señalarse, respecto del acto firme, que la interposición en término de un recurso
administrativo o acción judicial viene a ser el hito determinante de la ampliación temporal del lapso en que viene a
ser viable la anulación oficiosa, y que, a la inversa, el vencimiento de los plazos legales o reglamentarios
establecidos para su impugnación administrativa o judicial o cualquier otra actitud del administrado que pueda
interpretarse como aquiescencia suya con el acto en cuestión, el consentimiento prestado expresamente por aquél o
bien el agotamiento de las posibilidades judiciales de impugnación, constituyen el sello que acredita su no
extinguibilidad en sede administrativa.

Como puede vislumbrarse, la anulación de oficio del acto irregular queda supeditada, en gran medida, al menos
en lo referente al lapso durante el cual es ejercitable, a la estrategia recursiva de los particulares, con los graves
riesgos que ello implica para el interés público y el propio interés privado (110).

Las circunstancias señaladas evidencian que si bien es cierto que, como apuntó Dromi, las reformas introducidas
por la ley 21.686 ampliaron, con relación al sistema instaurado por la LNPA, el poder revocatorio de la
Administración al aumentar el grado de exigencias para que sea viable la excepción (esto es, la demanda judicial),
no lo es menos que esa mayor amplitud no sobrevino como consecuencia del reconocimiento de las potestades que
hubieran debido reconocerse a la Administración, sino a raíz de la inadecuada gravitación otorgada a la estrategia
recursiva de los administrados, lo cual importó, por otra parte, la introducción de una limitación temporal —además
de la implicada en los "derechos subjetivos", a la que más adelante nos referiremos— que en la jurisprudencia
previa a la ley, a nuestro modo de ver, no existía.

En resumen: la potestad anulatoria de la Administración, en los casos de actos  irregulares, y siempre que
concurra la pauta que después veremos, sólo puede ser ejercida mientras el acto no haya adquirido calidad de
"firme", y ya sea que ese carácter lo asuma a causa del consentimiento expreso o tácito del administrado. Producida
la "firmeza" del acto y cuando concurran, además, las restantes circunstancias legalmente requeridas para ello, el
acto no podrá ser anulado con ejecutoriedad "propia" en sede administrativa, debiéndose demandar la ejecutoriedad
de la pretensión anulatoria ante la justicia, demanda para la cual, por tratarse de una nulidad absoluta y ser
demandante el Estado, no existe plazo de prescripción o caducidad alguno.

En nuestra opinión, y teniendo en cuenta el fundamento y la finalidad a que responde y se dirige,

respectivamente, la potestad anulatoria de la Administración, hondamente vinculada al interés público
comprometido en la vigencia plena del orden jurídico, dicha prerrogativa tiene que operar con independencia del
carácter "firme" o no que posea el acto, debiendo por tanto ser susceptible de ejercitarse sobre éste en cualquier
momento.

En este orden de ideas son válidas para el caso las reflexiones que hiciera Marienhoff a propósito de la situación
que se planteaba, antes de la LNPA, con el recaudo de la "causación de estado", cuando proponía, con el fin de
evitar confusiones conceptuales, atenerse, únicamente, a la circunstancia realmente significativa en la cuestión: la
perfección del acto; siendo aplicables también las consideraciones de Cassagne, quien propone que se distinga el
supuesto de extinción del acto vinculado con su impugnación del relacionado con la "revocación" de oficio,
señalando, como pauta esencial, en el primer caso, el lapso necesario para la adquisición de la "firmeza" y, en el
segundo, la notificación al particular, pero admitiendo, aun en el primer supuesto, la revocación oficiosa después de
la "firmeza" cuando el acto estuviera afectado por una nulidad absoluta.

Finalmente, cabe destacar que, dentro de la "firmeza", y aunque la ley no lo contemple expresamente, debe
considerarse incluida tácitamente como requisito obvio la "notificación", pues aquélla no es concebible sin ésta, lo
cual no ocurre a la inversa y, en consecuencia, que al normarse las condiciones de estabilidad del acto  regular, la
"notificación" sí se enuncie especialmente, toda vez que, al no preverse, en relación con dicho acto, el "plus"
temporal significado por la "firmeza", aquélla adquiere sustantividad propia.

b.5) Que el acto hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo

Conocido es el carácter controvertido de la noción de derecho subjetivo en general y de derecho subjetivo

público en particular.

Por nuestra parte, entendemos que, siendo el derecho subjetivo un "poder jurídico" reconocido o tutelado por el
ordenamiento, genera —como contrapartida— el deber de una especial conducta en otra u otras personas, es decir,
se traduce en la posibilidad concebida a un sujeto de exigir de otro u otros cierto comportamiento positivo o
negativo (Recasens Siches).

El derecho subjetivo, que tiene a la vez una dimensión personal y social, no radica en la voluntad del sujeto ni
surge sólo de las normas positivas (v.gr., derechos esenciales de la persona). Es una institución que, aun poseyendo
una naturaleza real —en cuanto tutela a la persona—, pertenece al ámbito de las categorías jurídicas, no siendo, por
ende, un mero hecho.

Su vinculación con el ejercicio concreto y efectivo de la capacidad normativa que supone, no es necesaria sino,
simplemente, contingente, de modo que, como dice García Maynez, si una norma otorga la facultad de proceder de
tal o cual manera, no es necesario que el comportamiento del titular coincida efectivamente con ella, pues aun
cuando no se haga uso de las prerrogativas que la ley reconoce u otorga, éstas existen y subsisten, ya que su
existencia no depende del ejercicio.

A la luz de las consideraciones precedentes y por gravitación, asimismo, de las ideas expuestas al comentar el
texto originario de la LNPA en otra obra (111), entendemos que la expresión "derechos subjetivos que se estén
cumpliendo" permite, por tanto, sentar las siguientes conclusiones:
 1) La anulación de oficio no es procedente en el sentido de que carecen de ejecutoriedad "propia" las
consecuencias derivadas de la pretensión anulatoria, en relación con aquellos efectos producidos o por producir a
raíz del comienzo concreto y efectivo del ejercicio de los derechos subjetivos por parte de los titulares de tales
prerrogativas jurídicas; en el caso, los administrados respecto de la Administración.

2) La anulación no es viable, en el mismo sentido indicado en el acápite precedente, cuando el derecho subjetivo
se ejerció o cumplió en forma inmediata y con agotamiento instantáneo; ello así a consecuencia de la imposibilidad
de tal clase de actos de ser objeto de anulación (112); empero, por las mismas razones que determinaron la conclusión
anterior, la Administración no podría, en estos casos, obtener per se la reparación de las consecuencias derivadas de
los vicios que afectaran el acto emitido.

3) La anulación oficiosa debe disponerse, en el sentido de que deben ejecutarse con ejecutoriedad "propia" las
consecuencias derivadas de la pretensión anulatoria, con relación a los actos que no hayan generado derechos
subjetivos o hayan generado sólo intereses o deberes, o habiéndolos generado, no hubieran comenzado a cumplirse,
sea el acto "instantáneo" o de "tracto sucesivo".

Con referencia a este último aspecto, Dromi, después de preguntarse si es posible que existan derechos
subjetivos que no se "estén cumpliendo", censura el texto legal, ya que en su opinión el derecho subjetivo que no se
esté cumpliendo debe ser tan respetable para el derecho como lo es el derecho subjetivo que se cumple con efectos
inmediatos.

Por nuestra parte, ya hemos expuesto el criterio según el cual el derecho subjetivo, en sí mismo, no debe ser
óbice para que un acto administrativo sea oficiosamente anulado en sede administrativa pues, a nuestro modo de
ver, el verdadero límite en la materia debería estar constituido por los límites inherentes a la "ejecutoriedad propia"
del acto anulatorio, esto es, por la incursión forzada o coactiva de la Administración sobre la persona o los bienes
del administrado.

Desde este punto de vista se comprende, por tanto, que no podamos menos de valorar como positiva la
posibilidad anulatoria oficiosa que es dable hallar en la ley con relación a los actos irregulares en los que los
titulares de los derechos subjetivos, aparentemente de ellos derivados, no hubieran comenzado a ejercitarlos o
cumplirlos, toda vez que, en hipótesis de esa índole, no hay razón alguna, a la luz de aquella pauta, que pueda
oponerse a la viabilidad de dicha anulación(113).

Creemos incluso que, pese a la censurabilidad del texto legal —por cuanto, además de oponer a la extinción de
la nulidad absoluta derechos meramente "aparentes" (114), lo hace en virtud de situaciones que no necesariamente
generan vulneraciones a los límites a la ejecutoriedad "propia"—, la posibilidad de anular los actos no "cumplidos"
antes que la consolidación de situaciones patrimoniales particulares pueda eventualmente transformarse en
obstáculo al ejercicio anulatorio por gravitación de los límites específicos inherentes a la mencionada ejecutoriedad,
viene a constituir una interesante atenuación de la posición excesivamente individualista que trasunta la ley en esta
ocasión.

En este orden de ideas cabe señalar que, si bien la necesaria demandabilidad judicial impuesta por la ley, en
todos los casos de actos cuyos derivados y "aparentes" derechos subjetivos hayan comenzado a cumplirse, puede
justificarse cuando la ejecutoriedad de la anulación tiene que traducirse en incursiones coactivas o forzadas sobre la
persona o los bienes del particular, carece de fundamento adecuado, sin embargo, cuando dicha ejecutoriedad puede
efectivizarse sin necesidad de acudir a esa coerción.

En fecha reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que la anulación (revocación) dispuesta
de oficio por la Administración se había ajustado a lo dispuesto en el art. 17, LNPA, toda vez que, aun cuando se
juzgare que el acto revocado se encontraba firme, él no había generado, al momento de la revocación, derechos
subjetivos que se estuvieren cumpliendo ("Miragaya"(115)).

La Corte tomó en cuenta, a ese efecto, que la licencia para la instalación y explotación de un servicio de
radiodifusión había sido adjudicada por un plazo de ocho años, contados, en el caso, a partir del comienzo de las
transmisiones, y que esta última circunstancia, cuya determinación correspondía a la autoridad que había anulado el
acto, no había sido indicada por el actor como producida; antes bien, señaló el tribunal, aquél había expresado en su
recurso extraordinario que, al momento de dictarse el acto impugnado, aún se encontraba esperando que la
autoridad competente fijara la fecha del comienzo de las transmisiones.

Idéntica doctrina reiteró en "Rincón de los Artistas" (116).

4) Es siempre procedente la ejecutoriedad propia de las consecuencias de la pretensión anulatoria en relación

con lo debido por la Administración al particular a raíz de la anulación, excepto los daños y perjuicios derivados del
acto anulado, cuando ello resultara pertinente. Esta procedencia, obviamente, no es imperativa y puede sujetarse a
la estrategia anulatoria de la Administración.

5) Tanto en la situación contemplada en el punto 1 como en la prevista en el punto 3 debe tenerse en cuenta la
necesaria gravitación de las pautas específicamente inherentes al régimen jurídico de la ejecutoriedad "propia" del
acto administrativo. En la primera, para hacer viable la ejecutoriedad administrativa, incluso coactiva, en los casos
extremos en que ella se admite sin acudir a la justicia; en la segunda, para no transgredir en esa libre procedencia,
precisamente, los límites específicos de dicha ejecutoriedad, sin perjuicio, obviamente, de los casos extremos en los
que esos límites no operan.

Si bien la regulación de la anulación oficiosa ha sido hecha en la ley al margen de las pautas que es dable inferir
del régimen específico inherente a la ejecutoriedad propia del acto administrativo, entendemos que, de todos
modos, las razones supremas de interés público que justifican las excepciones a los límites que corresponde oponer
a la variante coactiva de dicha ejecutoriedad tienen que gravitar para hacer viable tal anulación, en esas situaciones,
aun cuando ésta no sea procedente a la luz del régimen normal consagrado para ella.

Asimismo, en lo concerniente a los casos en que la anulación oficiosa es viable, no se la puede entender
habilitada más allá de los límites a la ejecutoriedad propia del acto, dado que, incluso en tales casos, se impone el
respeto a la garantía político jurídica constituida por la necesaria intervención judicial que corresponde requerir
para las incursiones coactivas sobre la persona o los bienes del administrado; sin perjuicio, claro está, de las
excepciones ya señaladas.

6) Igual que antes de las modificaciones introducidas por la ley 21.686, el juego armónico de los arts. 12 y 17,
LNPA, interpretado en función de las consecuencias derivadas del interés público implicado en el régimen jurídico
de las nulidades absolutas, permite concluir que la Administración, en los casos en que la anulación de oficio no es
viable, tiene que suspender de oficio la ejecución de los efectos pendientes del acto y ordenar, simultáneamente, la
iniciación inmediata de las acciones conducentes a la ejecutoriedad judicial de la pretensión anulatoria (es decir, la
eliminación de las consecuencias producidas y los efectos pendientes) aunque respetando, también, los límites a la
"ejecutoriedad propia"(117).

Para finalizar el comentario de esta parte del texto legal estimamos necesario hacer tres últimas aclaraciones.

En primer lugar, e independientemente de nuestro marcado desacuerdo con el sistema legal, entendemos que al
sustituirse por la ley 21.686 la locución "prestaciones" por "derechos subjetivos" que se estén cumpliendo se
esclarece aún más el exclusivo sentido protector al particular que ostenta la ley en esta cuestión, dado que la
indudable carga axiológica individualista que dicha noción tiene operará, creemos, como un obstáculo para referir
el espíritu de la norma a las prestaciones debidas por la Administración a los particulares como consecuencia de la
extinción del acto nulo.

En segundo lugar, y si bien se señaló en otra obra (118)que el significado jurídico objetivo que, en la actualidad,
asume el término "prestaciones" impedía, a nuestro modo de ver, referir el alcance de la prohibición legal sólo a los
contratos —con prescindencia de la intencionalidad que haya podido guiar al legislador—, entendemos que, ahora,
con la terminología utilizada, no pueden caber dudas acerca del alcance amplio de la ley en este aspecto, dado que
los derechos subjetivos pueden emerger tanto de actos unilaterales como bilaterales.

En tercer término, y coincidiendo con Dromi, apreciamos que el cambio legislativo introducido importa una
ampliación de las facultades anulatorias de la Administración en el sentido de que, en adelante, no quedarán
protegidas cualquier clase de prestaciones, sino sólo las garantizadas mediante el otorgamiento de derechos
subjetivos.
 Finalmente, queremos destacar la valiosa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación elaborada
sobre el tema, en tanto, al resaltar el carácter de principio que debe atribuirse a la potestad anulatoria de la
Administración consagrada por la primera parte del art. 17, LNPA, y puntualizar, por ende, la interpretación
restrictiva que procede asignar a las excepciones a dicha potestad, ha contribuido a atemperar el desequilibrio
garantista que evidencia la ley(119).

En fecha relativamente reciente, la Corte admitió la revocación en sede administrativa de un acto firme y
consentido que había generado derechos subjetivos. En el caso (120), la empresa actora —vinculada al Estado por un
contrato de transporte de valijas postales con documentación confidencial—, después de solicitar la recomposición
del precio del contrato originario, en atención a la presunta insuficiencia de la cláusula de reajuste de éste, desistió
de su pedido y propuso, en cambio, una prórroga de aquel contrato con otro precio básico, lo cual, en definitiva, fue
aceptado por el organismo al otorgar la prórroga requerida en los términos peticionados, es decir, con un precio
máximo que significó un aumento del 858%. Ese acto fue posteriormente revocado en sede administrativa.

No escapó a la Corte que el contrato se estaba cumpliendo y que, por ende, esa circunstancia hubiera debido
obstar, en principio, al ejercicio de la potestad revocatoria por la Administración, según determina el art. 17, párr.
2º, LNPA.

Sin embargo, a juicio del tribunal, la alternativa escogida por la Administración resultó válida en atención a la
declaración de lesividad realizada en sede administrativa y a la solicitud de declaración judicial de nulidad
efectuada por vía de reconvención.

La cuestión es ciertamente discutible. Independientemente de nuestra opinión sobre el sistema legal, en el

sentido de que él no responde a las exigencias del interés público comprometido en la vigencia de la juridicidad,
estimamos que, en situaciones como la comentada, el acto revocatorio resulta ilegítimo —salvo que se considerara
configurado el conocimiento del vicio por el particular— y así debe ser declarado por el juez, pues el texto de la
norma es claro al prohibir la revocación del acto cuando éste ha generado derechos subjetivos que se estén
cumpliendo.

Sin embargo, ello no puede obstar a que la pretensión administrativa de nulidad referida al acto revocado sea, a
su vez, igualmente tratada y, en su caso, declarada por la justicia. Pues, ¿cómo podría el juez omitir el tratamiento
de aquella pretensión o bien desestimarla cuando la nulidad ha quedado debidamente acreditada?

La situación que se genera revela, como en su momento advirtió lúcidamente de Estrada, la inconveniencia de
acordar estabilidad al acto irregular, habida cuenta de su carencia, en la práctica, de sentido jurídico.

Ello, sin perjuicio, desde luego, de las responsabilidades patrimoniales y disciplinarias que el acto revocatorio
ilegítimo pueda generar para el agente emisor (De Estrada).

b.6) La traslación al ámbito del acto "irregular" de las excepciones a la estabilidad del acto "regular"

Al normar la anulación del acto "regular", la ley consagra como excepciones al principio general de su
estabilidad diversos supuestos.

Coincidimos con el temperamento oportunamente expuesto por García, de Estrada, Gordillo y Marcer, en el
sentido de que las causales autorizadoras de la anulación oficiosa del acto regular son igualmente aplicables a la
anulación oficiosa del acto irregular y, con mayor razón aún, porque, de no ser así, como acertadamente apuntó
García, "absurdamente habría mayor rigor para revocar un acto nulo que uno regular".

De acuerdo con esta idea, aun cuando el acto irregular haya quedado firme y generado derechos subjetivos que
se comenzaron a cumplir, la Administración igual debe anularlo oficiosamente cuando se configure alguno de los
supuestos idóneos para disponer tal extinción con relación al acto regular. Así lo ha reconocido la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, al considerar que las excepciones a la regla de la estabilidad en sede administrativa del
acto regular, previstas en el art. 18, LNPA —entre ellas, el conocimiento del vicio por el interesado— son
igualmente aplicables al supuesto contemplado en el art. 17, primera parte, de la ley (121).
 En igual sentido se ha pronunciado la PTN, al destacar que cuando la omisión de la licitación pública en la
celebración de un contrato administrativo adquiere la condición de evidente y, por tanto, de insoslayable
conocimiento por el contratista en atención a la actuación de éste en el procedimiento, el acuerdo resulta nulo de
nulidad absoluta y manifiesta, siendo el vicio determinante encuadrable en el art. 18 de la ley, aplicable, por
extensión, a los supuestos de revocación del acto irregular, toda vez que, en tales situaciones, no resulta admisible
la invocación por parte del particular del desconocimiento de los vicios que afectan el acto, dada la improcedencia
de alegar la propia torpeza y la propia falta de diligencia (122).

c) La configuración del conocimiento del vicio

Una cuestión ciertamente controvertida es la relativa a la determinación de la conducta del administrado, idónea
para configurar el conocimiento del vicio, como causal habilitadora de la anulación de oficio del acto, sea éste
regular o irregular.

¿Basta que el particular haya conocido la circunstancia invalidante o debido conocerla? ¿O es necesario, para
que la causal opere que, además, el administrado haya contribuido activamente a la producción del vicio?

Por nuestra parte, creemos que es suficiente, para habilitar el accionar anulatorio oficioso, el mero y simple
conocimiento del vicio por parte del administrado —o la exigencia razonable de ese conocimiento— sin que sea
menester, por tanto, que aquél haya sido causado por éste. Si el particular debe ser valorado como un colaborador
de la Administración Pública y, de esa valoración se desprenden consecuencias que lo favorecen, es coherente que,
cuando esa colaboración no se presenta, él deba asumir las consecuencias de tal conducta disvaliosa.

La buena fe está en juego tanto con la omisión maliciosa o improcedente, como con la acción dolosa efectiva
que agrega un plus de inmoralidad a la omisión(123).

d) Las garantías contra la anulación arbitraria

No existe, al menos en el orden nacional, un procedimiento especialmente previsto para anular, en sede
administrativa, un acto administrativo "irregular".

Pese a ello, la garantía contra una anulación arbitraria se halla, precisamente, en los requisitos que la propia
LNPA exige para la válida configuración de cualquier acto administrativo, los que, por ende, tienen que concurrir,
necesariamente, para que el acto que plasma el ejercicio de la potestad anulatoria pueda reputarse válido.

d.1) El dictamen jurídico

En tal orden de ideas, entendemos que adquiere especial relevancia el dictamen proveniente de los servicios
permanentes de asesoramiento jurídico, exigible, de acuerdo con lo establecido en el art. 7º, inc. d), párr. 2º, de la
ley citada, cuando el acto afecte derechos subjetivos o intereses legítimos, en el que debe valorarse, fundadamente,
la debida concurrencia de los requisitos esenciales de validez previstos en el ordenamiento (124).

Creemos, asimismo, que por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 92 de la reglamentación aprobada por
el dec. 1759/1972 (texto conforme al dec. 1883/1991), debería requerirse obligatoriamente también el dictamen de
la PTN en los supuestos a ese efecto contemplados en dicho artículo.

Esta valoración jurídica previa del accionar administrativo anulatorio cuando el acto pertinente lesione derechos
subjetivos o intereses legítimos es coherente con el esquema de la ley que admite la posible generación de esa clase
de prerrogativas (al menos de las primeras) por parte de actos afectados por nulidades absolutas, aunque bueno es
destacar que, en nuestra opinión, dicha valoración sería de todos modos exigible aun cuando se aceptara la
interpretación propuesta, en el sentido de que de actos de esa índole no pueden emerger más que meras
"apariencias" de derechos o intereses.

En este último sentido, en efecto, si bien es cierto que, de un acto afectado por una nulidad absoluta no pueden
emerger válidamente derechos subjetivos, no lo es menos que la nulidad invocada para la emisión de un acto
anulatorio no deja de ser una pretensión unilateral de la Administración y, como tal, no importa en modo alguno el
descarte de la posibilidad de que realmente se hayan generado tales derechos y resulten en definitiva afectados si el
acto de anulación es descalificado judicialmente. Esto no significa una concesión a la "apariencia" del derecho, sino
una consecuencia de la relatividad —en el sentido de su posible revisión judicial— propia de la decisión
administrativa, que prescindiría de dicha apariencia.

Por otro lado, que el dictamen jurídico sea exigible, incluso, cuando el acto puede lesionar "intereses legítimos",
como se indicó, no significa que el sistema de estabilidad consagrado en la ley opere en favor de esta clase de
prerrogativas, sólo se protegen los "derechos subjetivos que se estén cumpliendo". Sin embargo, y pese a la
procedencia de la anulación oficiosa frente a tal clase de prerrogativas, el dictamen jurídico podrá objetar, por
ejemplo, la competencia del órgano que proyecta disponerla o la falta de audiencia previa del eventualmente
afectado.

En el dictamen jurídico previo debe asumir particular significación —sin perjuicio, obviamente, de la valoración
de todos los recaudos considerados esenciales por la ley para la plena validez del acto—, el análisis de los
siguientes aspectos:

d.2) Competencia

1) La aptitud legal para disponer la anulación oficiosa de un acto irregular corresponde al órgano emisor del
acto, por aplicación del principio de "paralelismo en las competencias" (Marienhoff), salvo que hubiera actuado por
delegación y que, al tiempo de la anulación, aquélla hubiera cesado, supuesto en el cual la anulación sólo podrá
disponerla el órgano delegante (argumento del art. 85 del reglamento aprobado por el dec. 1759/1972).

Entendemos, asimismo, que en atención a que el fundamento en virtud del cual el ordenamiento reconoce a la
Administración la posibilidad de anular oficiosamente sus actos radica en la necesidad de proveer a la satisfacción
directa e inmediata del interés público comprometido en la vigencia de la juridicidad, el órgano emisor del acto
puede disponer dicha anulación, incluso en perjuicio del administrado (aunque, obviamente, dentro de los límites de
los perjuicios "tolerados" por la ley), aunque haya mediado la interposición de un recurso jerárquico por el
interesado o un "contrainteresado".

2) Al órgano delegante, con relación a los actos del delegado (Gordillo).

3) A los superiores jerárquicos del órgano emisor por ser ésta una atribución inherente a la relación jerárquica.
Incluimos el jefe de gabinete como superior jerárquico de los ministros (125).

4) En atención al fundamento que legitima la anulación de oficio y la finalidad que inspira la concesión de los
poderes jurídicos de actuación inherente a la relación de tutela administrativa, entendemos que los órganos titulares
de dicha relación pueden disponer la anulación oficiosa de los actos ilegítimos emanados de los órganos superiores
de los entes tutelados. Aunque en este caso, y según fuera pertinente, con los alcances que surgen del art. 97, último
párrafo, del reglamento.

Antes de la reforma constitucional de 1994, pensamos, teniendo en cuenta lo señalado por González Arzac, en el
sentido de que el espíritu de las reformas introducidas por el dec. 1744/1973 radicó en someter a escala ministerial
todo lo concerniente al control de la actividad de los inferiores jerárquicos de los ministros y de los órganos
superiores de los entes autárquicos que se desenvuelvan en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones, que la
anulación oficiosa de los actos emanados de los organismos superiores de los entes descentralizados podía
disponerla, no sólo el Poder Ejecutivo como "administrador general del país" (ex art. 86, inc. 1º, CN), sino también,
a la luz del decreto citado, los ministros respectivos. Ello, sin perjuicio de las fundadas objeciones de
constitucionalidad que al sistema instaurado por el decreto mencionado se le podían hacer (Escola).

Actualmente, consideramos que esa potestad anulatoria le sigue correspondiendo al presidente de la Nación,
como titular de la función administrativa (art. 99, inc. 1º, CN), a los ministros —en tanto éstos mantienen su
competencia para resolver, como regla, los recursos de alzada— y, eventualmente, al jefe de gabinete, si éste
decidiera dejar sin efecto la delegación efectuada, en su momento, por el presidente a favor de aquéllos (126).
 d.3) Audiencia previa

La emisión del acto anulatorio debe ir acompañada del cumplimiento integral de las pautas constitutivas del
debido proceso adjetivo, de conformidad con lo establecido en los arts. 1º, inc. f), y 7º, inc. d), LNPA.

En este sentido, cabe recordar que, según la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el organismo previsional
cuenta con atribuciones para suspender, revocar o modificar las resoluciones que otorgan beneficios jubilatorios
(arts. 48, ley 18.037, y 15, ley 24.241) cuando la nulidad absoluta resulte de hechos o actos "fehacientemente
probados", y ello presupone que se haya dado a los interesados participación adecuada en los procedimientos,
permitiéndoseles alegar y probar sobre los aspectos cuestionados en resguardo de la garantía de defensa en juicio
(art. 18, CN, y art. 1º, inc. f, LNPA)(127).

d.4) Acto extinguible

El acto a extinguir debe ser un acto afectado por una nulidad absoluta (arts. 7º, 8º, 14 y 17, de la ley) y carecer,
la situación por él constituida, de algunas de las cinco circunstancias siguientes, las que, en caso de concurrir
simultáneamente, determinan, por el contrario, su inextinguibilidad: 1) firmeza del acto; 2) generación de derechos
subjetivos; 3) que estos derechos hayan comenzado a cumplirse; 4) que el vicio no fuere conocido por el particular,
y 5) que la anulación proyectada signifique un perjuicio para tales prerrogativas.

Si el acto, pues, no adquirió firmeza (aunque hubiere generado derechos subjetivos en cumplimiento, el
interesado no conociera el vicio y la anulación haya de traducirse en perjuicios para derechos subjetivos) o la
obtuvo, pero no generó derechos o sólo generó intereses o deberes (aunque el interesado no conozca el vicio y la
anulación lo perjudique), o está firme, generó derechos que comenzaron a cumplirse, pero el administrado conoce
el vicio (aunque la anulación cause perjuicios) o, en fin, si el acto está firme, generó derechos, éstos comenzaron a
cumplirse, el interesado no conoció el vicio, pero la anulación se dispone sin perjuicios para derechos subjetivos, la
potestad anulatoria tiene que ejercerse inexcusablemente.

Como se ve, la anulación es un deber, incluso cuando sólo procede en beneficio del particular; ello así, debido a
que la vigencia plena del orden jurídico a la que responde el ejercicio de la potestad anulatoria se impone con
prescindencia de los beneficios o perjuicios que para cualquiera de las partes de la relación administrativa
(Administración o particular) se sigan a raíz de dicha vigencia.

d.5) Plazo

Si bien la extinción de esta clase de acto administrativo por razones de ilegitimidad no está, en lo que a la
Administración concierne, sujeta a plazo de caducidad o prescripción alguno, por imperio del requisito de la
firmeza, la ejecutoriedad de la pretensión anulatoria en sede administrativa sólo puede ser perseguida durante el
lapso necesario para que ella se produzca.

Finalmente, debemos puntualizar que las pautas constitutivas de la garantía contra la anulación arbitraria que
precedentemente hemos estudiado son igualmente aplicables, en cuanto fueran pertinentes, a los actos que intentan
plasmar el ejercicio de la potestad suspensiva oficiosa contemplada en el art. 12 de la ley.

e) La anulación de oficio del acto "irregular". Síntesis. Crítica

1) La anulación de oficio es categorizada como un deber de la Administración, es decir, como una potestad
administrativa de uso obligatorio, de modo que cuando ella es procedente, su ejercicio constituye una obligación de
ejercicio inexcusable.

2) El ejercicio de dicha potestad será procedente cuando el acto no estuviere firme (calidad que, como vimos,
puede derivar no sólo del consentimiento expreso del administrado sino, también, tácito), aunque haya generado
derechos subjetivos en cumplimiento, el interesado conociera el vicio y la anulación haya de traducirse en perjuicio
para derechos subjetivos; lo estuviere, pero no hubiere generado derechos o hubiese generado sólo intereses o
deberes, aunque el interesado no conociera el vicio y la anulación ocasione perjuicios; o estuviere firme, hubiere
generado derechos subjetivos en cumplimiento y el interesado conociera el vicio, aunque la anulación ocasione
perjuicios; o, en fin, cuando estando firme, habiendo generado derechos subjetivos en cumplimiento y no habiendo
conocido el particular el vicio, la anulación se dispone sin perjuicio de derechos subjetivos.

3) La anulación no es procedente, por el contrario, cuando, simultáneamente, el acto está firme, generó derechos
subjetivos, éstos comenzaron a cumplirse, el interesado no conoció el vicio y se la dispone con perjuicio de
derechos subjetivos.

4) Las mismas razones que inspiran la conclusión anterior impiden que la Administración obtenga per se la
reparación de las consecuencias derivadas de los vicios que afectan un acto ilegítimo de consumación "instantánea"
inmediata.

5) Que la anulación de oficio sea procedente significa que las consecuencias derivadas de la pretensión
anulatoria tienen ejecutoriedad "propia", ya con relación a los efectos producidos o por producir a raíz del ejercicio
concreto de los derechos subjetivos por parte de sus titulares, ya respecto de los actos que no generan tales
prerrogativas o generan sólo intereses o deberes o, bien, habiéndolos generado, no hubieran comenzado a
cumplirse.

6) Que la anulación de oficio sea improcedente importa, por el contrario, que las consecuencias derivadas de la
pretensión anulatoria no tengan ejecutoriedad "propia" en relación con los efectos producidos o por producir a raíz
del ejercicio de los derechos subjetivos por los administrados.

7) Es siempre admisible, aun cuando la anulación resulte improcedente, que tengan ejecutoriedad "propia" las
consecuencias derivadas de la pretensión anulatoria respecto de lo que la Administración deba a los administrados,
excepto los daños y perjuicios.

8) Si bien la ley no ha acogido, para regular la procedencia o improcedencia de la anulación de oficio, las pautas
inherentes al régimen jurídico de la ejecutoriedad "propia" del acto, ellas deben gravitar, en el primer caso, como
límite máximo a su viabilidad y, en el segundo, para habilitarla, en los casos extremos en que la ejecutoriedad se
admite, incluso coactivamente, como excepción a su inviabilidad.

9) En los casos en que la anulación de oficio no es procedente, la Administración tiene que suspender la
continuidad de la ejecución de los efectos del acto, esto es, paralizar o suspender los efectos "pendientes" o
"futuros", por aplicación de la potestad suspensiva otorgada por el art. 12 de la ley (128). Esta suspensión, para que sea
legítima, debe ir acompañada por la orden simultánea de iniciar inmediatamente las acciones judiciales tendientes a
la ejecutoriedad de la pretensión anulatoria.

10) La garantía contra una anulación o suspensión oficiosa arbitraria está en la debida concurrencia, en ambos
casos, de los requisitos esenciales de validez previstos para los actos administrativos en general en el ordenamiento
jurídico, adquiriendo en tal sentido la calidad de instrumento de contralor adecuado, cuando el acto pudiera lesionar
derechos subjetivos o intereses legítimos, el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento
jurídico y, eventualmente, de la PTN.

11) La regulación introducida por la Ley de Procedimientos trasunta un cercenamiento de las posibilidades
anulatorias que asistían a la Administración bajo el régimen derivado de la jurisprudencia de la Corte Suprema,
exteriorizando una apreciación injustificadamente individualista en torno de la cuestión.

12) Las críticas que nos merece el sistema legal pueden resumirse del siguiente modo:

a) Si bien la anulación oficiosa del acto irregular se considera como un deber de la autoridad administrativa, las
limitaciones introducidas a su procedencia cercenan considerablemente sus alcances a la luz de una concepción del
bien común que aquilate como dato necesariamente ínsito en él la vigencia plena del orden jurídico.

En tal sentido, estimamos, por tanto, que la regulación de la anulación de oficio en la LNPA no responde,
íntegramente, a las exigencias que, en nuestra opinión, plantea la gestión directa e inmediata del interés público
comprometido en la vigencia de la juridicidad.
 b) La adecuada visualización, por un lado, de las exigencias provenientes del interés público comprometido en
la vigencia de la juridicidad, y la determinación correcta de los límites a la actuación ejecutoria de la
Administración, por el otro, hubieran conducido, a nuestro modo de ver, a situar los límites a la procedencia de la
anulación de oficio, en lo que consideramos que constituye la única pauta coherente en la materia: la incursión
coactiva o forzosa de la Administración sobre la persona o los bienes del administrado.

1.2.2.2. La anulación de oficio del acto "regular"

a) Concepto de acto regular

Las expresiones acto regular y su reverso, acto irregular, tuvieron en su momento una clara significación
conceptual.

En aquella significación, el acto regular comprendía en su ámbito, no sólo los actos plenamente válidos, sino
también los que adolecían de vicios no determinantes de nulidades absolutas o, lo que es lo mismo, los afectados
por "nulidades relativas" e irregularidades "intrascendentes".

Ahora bien, ni la LNPA, ni en las reformas introducidas por la ley 21.686 y, contrariamente a lo que ocurre con
el acto irregular, se define, al menos expresamente, qué debe entenderse por acto regular. Este concepto sólo
aparece mencionado en el art. 18 de la ley, sin precisarse, en modo alguno, su contenido y alcances, y únicamente al
efecto de normar las condiciones de su "revocabilidad" en sede administrativa.

Ello, no obstante, entendemos que no hay obstáculos para construir el concepto legislativo correspondiente a
dicha clase de actos, el que, en lo sustancial, como veremos, viene a coincidir con el acuñado por la jurisprudencia
y la doctrina antes de la vigencia de la ley.

En efecto, si acto irregular es aquel que está afectado de nulidad absoluta (art. 17), es lógico inferir, a contrario
sensu, que todo acto que no adolezca de vicios determinantes de esa categoría de nulidades habrá de ser,
consecuentemente, regular.

A partir de esta premisa no parece dudoso, por consiguiente que, dentro del ámbito conceptual de los
actos regulares deban incluirse, en primer término, los que no adolecen de vicio o deficiencia alguna, es decir, los
actos que son plenamente válidos por haber sido emitidos íntegramente y sin fisuras con sujeción a la debida
concurrencia de los requisitos esenciales previstos en los arts. 7º y 8º de la ley.

En segundo lugar, y como supuestos de actos no afectados de nulidades absolutas pero, sin duda, no plenamente
válidos, deben incluirse los actos afectados por nulidades relativas, los cuales, dentro del esquema de la ley, no
pueden ser otros que los mencionados en el art. 15, toda vez que los vicios y las deficiencias allí contemplados son
los idóneos para generar tal categoría de invalidez, al menos de acuerdo con la categorización doctrinaria realizada,
entre otros, por Marienhoff —fuente declarada de la ley en la materia— y Escola, uno de los coautores de ella.

Adviértase, sin embargo, que en este artículo, en realidad, no debió haberse regulado otra cosa que el régimen
jurídico sustancial correspondiente al vicio considerado, sin agregar referencia alguna a la autoridad competente
para su extinción, como se hizo, por ejemplo, en el art. 14, en relación con el acto nulo de nulidad absoluta.

La razón es que, al decir que el acto es "anulable en sede judicial", se confunden, en nuestra opinión, dos
cuestiones distintas: por un lado, la naturaleza del acto, señalada al indicar su carácter de "anulable", la que, como
ya dijimos, corresponde a la "nulidad relativa", y, por el otro, la vinculada con la autoridad competente para
disponer la extinción del acto al señalar, como competente a tal efecto, la "sede judicial".

Por eso, a nuestro entender, en el art. 15 sólo debió decirse que los vicios allí enunciados determinaban la
existencia de un acto "anulable", esto es, de "nulidad relativa" y, posteriormente, en el art. 18, después de definirse
el concepto de acto regular por su referencia a dicha clase de nulidades, entonces sí, consignar que esa especie de
actos debía ser objeto de la pertinente demanda judicial para lograr su extinción por ilegitimidad.
 En otros términos: debió seguirse, para la regulación de la extinción por ilegitimidad del acto "regular", la
misma técnica utilizada para normar dicha situación a propósito del acto irregular en los arts. 14 y 17,
respectivamente. La técnica legislativa hubiera evidenciado, así, un criterio sistemático: por un lado, en los arts. 14
y 17, la regulación del régimen sustancial de las nulidades absolutas y de la autoridad competente para la extinción
de los actos pertinentes, respectivamente, y en los arts. 15 y 18, por el otro, la normación de idénticas cuestiones,
pero con respecto al acto anulable de nulidad relativa.

De todos modos está claro, en conclusión, que los actos regulares mencionados en el art. 18 de la ley incluyen
los anulables o de "nulidad relativa" contemplados en el art. 15 y, asimismo que, mientras en esta última norma se
sienta como principio general el de su extinguibilidad, por razones de ilegitimidad, sólo en sede judicial, en la
segunda parte del art. 18 se contemplan los casos en que esta extinción es viable, oficiosamente, en sede
administrativa, situación ésta a la que nos referiremos en el parágrafo siguiente.

Antes de finalizar es importante destacar que, después de las reformas introducidas por la ley 21.686, se han
eliminado como causales de anulabilidad del acto las irregularidades u omisiones intrascendentes que, propugnadas
por Escola, habían sido, sin embargo, descartadas por Marienhoff como factores idóneos a ese fin.

b) La anulación de oficio del acto "regular". Su régimen en la ley

El acto regular, en la variante que aquí nos interesa, es decir, el afectado de nulidad relativa, es, según se
desprende de lo establecido en el art. 18 de la ley, inextinguible en sede administrativa por razones de ilegitimidad,
cuando hubiera sido notificado, generado derechos subjetivos, el interesado no conociera el vicio y la anulación
causare perjuicios a aquellos derechos.

Ningún acto administrativo regular, por ende, que reúna los requisitos mencionados, es susceptible de ser
anulado per se por la autoridad administrativa, y viceversa, todo acto regular respecto del cual no concurran alguna
de las citadas condiciones, es extinguible, oficiosamente, por la Administración.

Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que

a) El acto administrativo regular, aun cuando traiga aparejados vicios de ilegitimidad, ostenta empero cierto
grado de legalidad que lo hace estable y produce la presunción de su legitimidad. En consecuencia, no le es dable a
la Administración Pública revocarlo por sí y ante sí en razón de su ilegitimidad, sino que debe demandar la
declaración judicial de nulidad o revocar el acto por razones de mérito, oportunidad o conveniencia (129).

b) Si el acto revocado en sede administrativa tiene el carácter de regular, es decir que cumple con los requisitos
externos de validez, forma y competencia y no incurre en error grave de derecho que linde con la incompetencia, no
conteniendo vicios que hagan a su nulidad absoluta en los términos de los arts. 14 y 17, LNPA, el caso encuadra en
lo dispuesto en la primera parte del art. 18 de la ley citada, por lo que, una vez notificado, no pudo ser revocado,
modificado o sustituido en sede administrativa (130).

Adviértase que en la enunciación de los recaudos fundantes de la estabilidad del acto regular, la ley ha sido
mucho más rigurosa para la habilitación del accionar administrativo que para la regulación de los requisitos
constitutivos del límite a la anulación oficiosa del acto "irregular" —aunque, en cierto modo, como se verá, más
amplio que la jurisprudencia—, evidenciándose esa rigurosidad en la forma de gravitación específica de tales
requisitos.

En efecto, en primer lugar, no exige la ley la firmeza del acto sino, simplemente, su "notificación", lo que
importa que el ejercicio del accionar anulatorio carece del "plus" temporal que se establece con relación al acto
"irregular".

En segundo término, la generación de derechos subjetivos —operada a través de la notificación (131)— significa,
también por sí sola, la marginación de toda pretensión anulatoria oficiosa de la Administración, con independencia
de que tales derechos subjetivos hayan comenzado, o no, a ejercerse, esto es, hubieran comenzado, o no, a
"cumplirse".
 Ahora bien, después de establecer las pautas constitutivas de la inextinguibilidad del acto regular, el propio art.
18 consagra las siguientes excepciones a dicho principio:

1) Cuando el interesado hubiere conocido el vicio.

2) Cuando la "revocación" lo favoreciere sin causar perjuicios a terceros.

3) Cuando el derecho hubiera sido otorgado expresa y válidamente a título precario.

El supuesto indicado en 1) debe interpretarse como un castigo específico del legislador a la mala fe del
particular pues, según se infiere del propio régimen legal, el vicio, en sí, no autoriza a la Administración a disponer
la anulación oficiosa si ese "conocimiento" no se da.

Reiteramos, por otra parte, que para la apertura de la anulación oficiosa basta con que el administrado haya
advertido, o debido razonablemente advertir, la existencia del vicio y no lo haya puesto fehacientemente en
conocimiento de la autoridad administrativa, antes de la emisión del acto, siendo irrelevante, por ende, que el
particular contribuya o no a su producción.

La excepción contemplada en 2) constituye la aplicación del tradicional sentido político jurídico inspirador de la
denominada "cosa juzgada administrativa" elaborada para proteger los derechos de los administrados en relación
con las pretensiones anulatorias de la Administración. De acuerdo con esta télesis, una "revocación" con proyección
favorable al interesado carece de obstáculos válidos que puedan concurrir a su enervamiento, agregándose ahora
expresamente, como condición de viabilidad, la no causación de perjuicios a "terceros".

Esta salvedad de los perjuicios a "terceros", que no aparecía de modo expreso en la jurisprudencia de la Corte,
aunque podía considerársela tácitamente contemplada en la genérica frase utilizada en los fallos del tribunal sobre
el tema, a saber, "sin perjuicio de los derechos de los particulares", debe ser convenientemente aclarada con el fin
de evitar interpretaciones erróneas.

Conviene dejar sentado que no cualquier "perjuicio" está vedado por la ley, sino sólo aquel que exceda el
margen tolerado para las derivaciones propias de la anulación oficiosa respecto del "interesado" directo.

Desde este punto de vista, pues, en la anulación oficiosa de un acto irregular, practicada en "favor" del
particular —supuesto que se aplica a esa clase de actos, como vimos—, el perjuicio prohibido a los "terceros" no
podrá ser sino el que se siga de la ejecutoriedad de la pretensión anulatoria frente a actos firmes que hubieran
generado derechos subjetivos que se hallen en cumplimiento, pero sí podrá traducirse en una afectación de tales
prerrogativas cuando no hubieran comenzado a cumplirse, o bien, cuando habiendo comenzado el acto, no estuviere
firme o el tercero conociere el vicio.

Otro tanto ocurrirá con relación a la anulación de un acto regular, supuesto en el que los "terceros" no
"favorecidos" no podrán verse afectados por el solo hecho de haberse generado en su favor derechos subjetivos,
aunque no los hubieran comenzado a "cumplir", cuando el "vicio" que motiva la anulación hubiera sido conocido
por ellos.

En lo que al supuesto contemplado en 3) se refiere, no creemos que en verdad pueda considerárselo una causal
de excepción a la inextinguibilidad del acto por razones de ilegitimidad, toda vez que la consistencia jurídica de la
prerrogativa surgida de un acto en nada se vincula con la naturaleza de las causales que tornan viable la anulación
de dicho acto.

En efecto, mientras en el caso de la extinción de un acto que otorgue un derecho a título precario, cuando la
extinción se dispone por causa de esa precariedad, la validez de él no queda cuestionada en el supuesto de la
anulación, por el contrario, cualquiera que sea la consistencia del derecho otorgado, lo que realmente se halla en
juego es la estructura viciada del acto de que se trata.
 En otros términos: el carácter precario con que haya sido otorgado un derecho no autoriza la anulación del acto
respectivo sino cuando con prescindencia de dicha precariedad concurran, objetivamente, causales idóneas para
viciar el acto de su legitimidad originaria.

Y la diferencia no es meramente académica, por cuanto mientras la anulación tendrá efectos retroactivos, por
principio, y generará la restitución recíproca de las prestaciones percibidas a raíz del acto y la indemnización de los
daños derivados de la ejecución del acto ilegítimo, la extinción fundada en la precariedad operará para el futuro y
carecerá de todo efecto vinculado con una legitimidad que no ha sido cuestionada.

Por las razones expuestas, entendemos que la inclusión de la causal que estudiamos, en nada vinculada con la
revocación del acto regular por motivos de ilegitimidad, entre supuestos obviamente referidos a tal modo de
extinción, constituye, en realidad, un error de técnica legislativa, y que, por tanto, no puede ser valorado como una
situación de excepción a la inextinguibilidad del acto regular por razones de legalidad.

En lo que se refiere al carácter facultativo u obligatorio que cabe atribuir al ejercicio de la anulación, en estos
casos, entendemos que la locución "podrá", empleada por la ley, no permite considerarlo sino como meramente
"facultativo" (Dromi), siendo del caso destacar, sin embargo, que la discrecionalidad implicada en tal decisión
desaparece cuando la no anulación del acto se transforma en una transgresión a los límites jurídicos de la
discrecionalidad.

Finalmente, cabe agregar que pese a concurrir los requisitos que fundan la inextinguibilidad del acto "regular",
esto es, su notificación y generación de "derechos subjetivos", cuando la Administración valore la gravitación de un
interés público suficiente para demandar la nulidad judicial del acto a pesar de su carácter saneable debe, en el
mismo acto anulatorio no "ejecutorio" que al efecto emita (132), disponer, por aplicación de la potestad "suspensiva"
otorgada en el art. 12 de la ley, la suspensión de la ejecución del acto en cuestión y ordenar (133), simultáneamente, la
iniciación inmediata de las acciones judiciales tendientes a la ejecución de la pretensión anulatoria.

Entendemos al respecto que cuando la Administración decide requerir judicialmente la nulidad de un

acto regular (esto es, de nulidad simplemente "relativa"), es dable presumir que dicha decisión es producto de la
valoración de un interés público similar al que determine la inexcusabilidad de la anulación en los
actos irregulares (es decir, afectados por nulidades "absolutas"), motivo por el cual también en estos casos carece
de sentido, a nuestro modo de ver, que plasmado el interés público en la decisión de requerir la ejecutoriedad
judicial de la nulidad del acto se continúe presumiendo éste legítimo y consecuentemente idóneo para la producción
de efectos jurídicos.

c) La garantía contra la anulación arbitraria

Son aplicables, al respecto, las consideraciones que antes hicimos acerca del acto irregular, excepto en lo que
concierne a los requisitos del acto extinguible y plazo dentro del cual puede ejercerse la potestad anulatoria.

Así, pues, en lo que se vincula con el acto extinguible, debe tratarse de un acto afectado por una nulidad relativa
y carecer la situación por él configurada de algunas de las cuatro siguientes circunstancias, las cuales, si concurren
simultáneamente, determinan, por el contrario, su inextinguibilidad: 1) notificado; 2) que haya generado derechos
subjetivos; 3) que el interesado no haya conocido el vicio, y 4) que cause perjuicio a derechos subjetivos.

Si el acto, pues, no está notificado (a pesar de que el interesado lo conozca), aunque haya generado derechos
subjetivos, el particular no conociera el vicio y la anulación causara perjuicios a tales prerrogativas; o está
efectivamente notificado, pero no generó derechos subjetivos o sólo generó intereses o deberes (aunque el
interesado no conozca el vicio y la anulación ocasionara perjuicios); o está notificado y generó derechos, pero el
interesado conoció el vicio (aunque la anulación causara perjuicios a derechos subjetivos); o, en fin, está notificado,
generó derechos, el interesado no conoció el vicio, pero la anulación no causa perjuicios a derechos subjetivos,
puede disponerse la anulación en sede administrativa.

En lo que se refiere al plazo dentro del cual la Administración puede ejercer la posibilidad que la ley le otorga,
teniendo en cuenta la naturaleza prescriptible de la acción conducente a la extinción de esta clase de actos
(Cassagne - Dromi - Gordillo), y al no existir disposición alguna en la ley, deben aplicarse, por analogía, las normas
del Código Civil concernientes a la prescripción de los actos relativamente nulos (Dromi).

d) La anulación de oficio del acto "regular". Síntesis. Crítica

1) La anulación oficiosa del acto "regular", cuando es procedente, sólo constituye una posibilidad de ejercicio
meramente facultativo para la Administración, con el límite jurídico oponible a la discrecionalidad.

2) El ejercicio de dicha potestad es procedente cuando el acto no está notificado (aunque de él puedan emerger
potencialmente derechos subjetivos, el interesado no conociera el vicio y la anulación perjudicara tales
prerrogativas); cuando está notificado, pero no generó derechos, o generó sólo intereses o deberes (aunque el
interesado no conociera el vicio y la anulación causara perjuicios); si está notificado y generó derechos, pero el
interesado conoció el vicio (aunque causara perjuicios); y, en fin, cuando, estando notificado, habiendo generado
derechos y no siendo el vicio conocido por el administrado, la anulación se dispone sin perjuicio para derechos
subjetivos.

3) Que la anulación de oficio sea procedente significa, en el caso del acto regular, que las consecuencias
derivadas de la pretensión anulatoria tengan ejecutoriedad "propia" sobre los derechos subjetivos generados por el
acto (independientemente de que se los haya comenzado a ejecutar, o no) y, obviamente, respecto de los intereses o
deberes cuando no hubiesen generado aquellas prerrogativas.

4) A la inversa, que la anulación de oficio sea improcedente importa que las consecuencias derivadas de la
pretensión anulatoria carecen de ejecutoriedad "propia" con relación a los derechos subjetivos generados por el acto
(independientemente, también, de que se los haya comenzado a cumplir o no).

5) Es siempre admisible, aun cuando la anulación no sea procedente, que tengan ejecutoriedad "propia" las
consecuencias derivadas de la pretensión anulatoria con relación a lo que la Administración deba al particular a raíz
de la anulación (excepto daños y perjuicios).

6) Si bien la ley no ha acogido para regular la procedencia o improcedencia de la anulación de oficio, las pautas
inherentes al régimen jurídico de la ejecutoriedad "propia" del acto, imponiendo consecuencias diversas a las que se
seguirán de la aplicación de ese régimen, ellas deben gravitar, en el primer caso, como límite máximo a su
viabilidad y, en el segundo, para habilitarla en los supuestos extremos en que dicha ejecutoriedad se admite, incluso
coactivamente, como excepción a su no viabilidad.

7) En los casos en que la anulación de oficio del acto regular es improcedente y la Administración valore la
concurrencia de un interés público suficiente para demandar la nulidad judicial del acto debe, simultáneamente con
la orden que emita para iniciar las acciones judiciales pertinentes, disponer la suspensión de sus efectos, por
aplicación de la potestad suspensiva otorgada en el art. 12 de la ley (134). Esta suspensión sólo será legítima cuando se
la disponga junto con la orden del accionamiento judicial mencionado.

8) La garantía contra la anulación y suspensión oficiosa arbitrarias está en la concurrencia de los requisitos
esenciales de validez que el ordenamiento prevé para los actos administrativos, en particular, en el dictamen
jurídico previo del servicio de asesoramiento permanente, y eventualmente de la PTN, cuando la anulación pueda
lesionar derechos subjetivos e intereses legítimos.

9) En cuanto a la crítica que nos merece el sistema legal, no cabe sino reiterar que la deficiencia sustancial
deriva, a nuestro modo de ver, de no haber consagrado como valla la procedencia de la anulación de los límites
inherentes a la ejecutoriedad "propia" del acto administrativo, lo que hubiera permitido estructurar la regulación
legal con prescindencia del grado de invalidez de los actos y situar, además, el derecho subjetivo en su verdadero
rol en la cuestión, esto es, en impedir el ejercicio de la potestad anulatoria cuando ella deba traducirse en una
incursión forzada o coactiva sobre la persona o los bienes del administrado.

1.2.2.3. Los límites a la anulación de oficio como máxima posibilidad de perjuicio irrogable a los
particulares, tanto en los procedimientos oficiosos como recursivos
 El fundamento que gravita para las anulaciones dispuestas por la Administración, tanto pronunciadas de oficio,
como acaecidas a raíz de un recurso interpuesto por un administrado, es el mismo y, según vimos, consiste en la
necesidad de proveer a la satisfacción directa e inmediata del interés público comprometido en la vigencia de la
juridicidad(135).

Siendo ello así, es lógico admitir que, como a nuestro modo de ver acaece en el ordenamiento positivo nacional
por imperio de lo dispuesto en los arts. 7º, inc. c), LNPA, y 82, del reglamento aprobado por el dec. 1759/1972, el
ejercicio del accionar anulatorio de la Administración puede llegar a tener, incluso en el procedimiento recursivo,
los alcances propios de la reformatio in pejus.

Ahora bien, esta misma identidad de fundamentos y de posibilidades consiguientemente derivadas significa,
además, que el límite máximo del accionar administrativo anulatorio ejercible en perjuicio de los administrados y
ante recursos por éstos interpuestos debe estar constituido, a nuestro modo de ver, por lo que la autoridad
administrativa realice per se.

Así, pues, si bien es posible aceptar que la Administración, por las razones expuestas, resuelva un recurso con
perjuicio del recurrente, lo que importa que, en tal aspecto, el poder jurídico de actuación no emana ya del impulso
particular sino de la gravitación de principios inherentes al ejercicio oficioso del accionar administrativo, del mismo
modo es razonable concluir en que, en ese ejercicio, sus posibilidades queden limitadas a lo que la Administración
hubiera realizado actuando oficiosamente.

Esos límites, por otra parte, serán los que deben gravitar, tanto respecto del interesado directo, como de los
"terceros" "contrainteresados", de modo que, cuando, por ejemplo, en un procedimiento recursivo o de oficio se
anule un acto a favor del recurrente o interesado, los derechos de "terceros" aludidos en los artículos respectivos
(82, in fine, del ya citado reglamento y 18 de la ley) no podrán considerarse afectados sino en la medida en que se
exceda el límite propio del accionar oficioso.

1.2.2.4. Consideración final. El aporte de la jurisprudencia de la Corte

El sistema de revocación y estabilidad regulado en los arts. 17 y 18, LNPA, es aplicable a los actos unilaterales
particulares, a los contractuales y a los que implican el ejercicio de facultades tanto regladas como discrecionales.

Quedan, así, al margen, los actos de alcance general (136), y se puede tener en cuenta, respecto de los que
impliquen el ejercicio de actividad jurisdiccional, las prescripciones del art. 99 del reglamento de la ley.

Consideramos singularmente valiosa la jurisprudencia de la Corte elaborada después de la sanción de la LNPA,

porque con ella el Alto Tribunal morigeró significativamente los alcances excesivamente individualistas contenidos
en esa ley en la materia.

El principio de interpretación restrictiva de las excepciones a la potestad revocatoria de la Administración, la

posibilidad de revocar cuando los derechos no se comenzaron a cumplir, el traslado de los supuestos de revocación
del acto regular al ámbito de la revocación del acto irregular y la configuración del conocimiento del vicio por el
administrado como hecho habilitante de la revocación aun cuando no haya habido, por parte de éste, contribución a
la génesis de aquél son, pues, hitos hermenéuticos que contribuyen a elevar el contenido ético de las relaciones
jurídico administrativas.

1.3. La revocación del acto administrativo por razones de oportunidad, mérito y conveniencia
 Se trata de la extinción del acto administrativo dispuesta por la propia Administración Pública con el fin de
adaptar su accionar a las nuevas circunstancias de hecho —diferentes de las apreciadas originariamente—, a la
nueva valoración de estas últimas o a las actuales exigencias del interés público.

La posibilidad de que la extinción por razones de oportunidad se base no sólo en el cambio de las circunstancias
de hecho tomadas en cuenta originariamente al momento de la emisión del acto, sino también en su nueva
valoración como consecuencia de la variación del criterio de las autoridades administrativas o de la mutación del
interés público que determinó la emisión del acto es aceptada por parte de la doctrina y negada por otra.

Cabe puntualizar, de todos modos, que cuando se admite la posibilidad de la revocación por el cambio de
apreciación de las autoridades administrativas —sin mediar mutación de las circunstancias de hecho iniciales—, se
lo hace en la inteligencia de que "es necesario, sin embargo, que no se trate de un mero capricho o arbitrio para
favorecer fines particulares" (Olguín Juárez). Es que "cambio de criterio" no importa, necesariamente,
"arbitrariedad", y es admisible una mutación valorativa de la Administración ejercida con razonable
discrecionalidad.

A diferencia de la revocación por razones de ilegitimidad (anulación), que implica un cuestionamiento de la

legitimidad inicial del acto, en razón de un vicio o defecto que lo descalifica como causa jurídica válida y, por ende,
ocasiona la necesidad de extinguirlo como objeto jurídico desde el momento mismo de su emisión originaria, en la
revocación en examen el motivo determinante de la extinción del acto se asienta, no en él mismo, sino en la
relación jurídica por él generada, consistente en la falta de adecuación de ésta a las exigencias del interés público en
el momento de la extinción. Por tal circunstancia, los efectos de la revocación por oportunidad no pueden operar
sino hacia el futuro, es decir, ex nunc.

En tanto la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia se funda en la necesidad de extinguir
una relación jurídica que resulta inadecuada a las exigencias actuales del interés público, pero no implica juicio de
valor sobre la legitimidad del acto que la sustentó, no es posible emplearla para extinguir, a su amparo, actos
ilegítimos. La ilegitimidad no se puede, pues, encubrir con una revocación por oportunidad, mérito o conveniencia.
Así lo ha decidido la PTN al considerar que el proyecto por el que se proponía la derogación de una resolución por
motivos de oportunidad debía, en cambio, basarse en su irregularidad, puesto que la Administración Pública, de
acuerdo con expresas disposiciones legales, está obligada a disponer la revocación de los actos administrativos
nulos, aun en sede administrativa, por razones de ilegitimidad (137). Por ello es criticable, a nuestro juicio, la
afirmación contenida en la sentencia de la Corte en la causa "El Jacarandá", al sostener que, si bien es cierto que la
Administración no profundizó el examen de las supuestas irregularidades, esa circunstancia no la priva del ejercicio
de las facultades contempladas en el art. 18, LNPA(138).

Una cuestión singularmente controvertida en la doctrina es la relativa a si para la procedencia de la revocación

por razones de oportunidad, mérito o conveniencia hace falta una ley que expresamente autorice a la
Administración a disponerla o si, en cambio, la potestad revocatoria es un atributo ínsito en la función de
administrar.

La opinión tradicional (Bielsa - Marienhoff - Fiorini), que es la consagrada por la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación(139), no requiere la existencia de norma legal expresamente autorizadora.

Por nuestra parte, adherimos a esta concepción, pues si la función administrativa supone la gestión directa e
inmediata del bien común, se debe considerar una potestad inherente o razonablemente implícita en ella, la
extinción de actos o contratos que no respondan a las exigencias actuales de ese bien. En el derecho positivo
nacional, esa potestad le corresponde, en principio, al presidente de la Nación o al jefe de gabinete —o a las
autoridades legítimamente delegadas por éstos— como jefe de la Administración y titular de su ejercicio,
respectivamente (arts. 99, inc. 1º, y 100, inc. 1º, CN).

Otra corriente doctrinal entiende (Gordillo), al contrario, que en vista de que la revocación en estudio importa un
sacrificio de la propiedad por razones de interés público, ella no puede ser dispuesta sino con base en una ley
especial que califique de utilidad pública el derecho derivado del acto a extinguir.

Cassagne ha entendido que el requisito legal está actualmente cumplido con el art. 18, LNPA.
 Desde otra perspectiva, cabe destacar que no resulta aceptable la instauración de una acción de lesividad que
contemple como posible objeto de su contenido, además de la extinción por ilegitimidad, la demanda de revocación
por razones de oportunidad, mérito o conveniencia (como lo propone Botassi respecto de la provincia de Buenos
Aires), pues ello significaría transferirle al Poder Judicial un ámbito de competencia propio de la Administración.
La revocación por oportunidad es patrimonio de la Administración Pública y la competencia jurisdiccional a su
respecto no puede exceder del marco del control de razonabilidad, a instancia del administrado eventualmente
afectado.

Una condición insoslayable de la validez de la revocación por oportunidad, mérito o conveniencia, sustentada en
la protección otorgada a la propiedad por el art. 17 de la Constitución, es la indemnización al particular cuando ella
le ocasiona un perjuicio, de lo cual naturalmente se deriva que si la revocación no afecta derechos y, por tanto, no
causa perjuicios, la indemnización es improcedente(140).

Ahora bien, si lo expuesto no es motivo de discusión alguna, sí lo es, en cambio, la cuestión del quantum de
dicha indemnización.

1.3.1. La cuestión del quantum de la indemnización

En este punto se reproduce el debate sobre el alcance el alcance de la indemnización en los supuestos de
responsabilidad del Estado por actividad lícita. A nuestro juicio, y por las razones que in extenso desarrollamos en
otra obra, aquélla no debería exceder del daño emergente, con exclusión del lucro cesante (en el mismo sentido:
Marienhoff)(141).

No obstante, cabe aclarar que en fecha relativamente reciente la Corte ha admitido la posibilidad de la
indemnización plena —contrariamente a la opinión que se acaba de exponer— en los casos de responsabilidad por
actividad lícita o legítima en la causa "El Jacarandá"(142)—donde se había revocado la adjudicación de una licencia
—y, más cerca en el tiempo, en "Zonas Francas Santa Cruz SA" (143)—como consecuencia de la revocación por
razones de oportunidad,mérito o conveniencia de un decreto que había establecido un determinado régimen jurídico
—. Y, aún en fecha más próxima, mantiene el criterio en "Malma Trading" (144).

1.3.2. Revocación por cambio del derecho objetivo

Como dijimos, el cambio de derecho objetivo no transforma en ilegítimo el acto inicialmente válido. Sin
embargo, la nueva juridicidad puede indicar que ésta, de aplicarse por hipótesis al acto anterior, conduce a la
invalidez de éste en un grado variable, según la significación del cambio normativo.

Por eso, y en tanto tal situación configura una visión del interés público, distinta de la valorada al emitirse el
acto, pensamos que, en estos casos, de disponerse la extinción de éste a causa del cambio de derecho objetivo, ella
se debería regir por los principios propios de la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.

Así, la extinción produce sus efectos sólo para el futuro y genera, para el particular, el pertinente derecho
indemnizatorio (Cassagne).
Jurisprudencia

Es viable la revocación por la misma Administración de un acto viciado, lo que hace aplicable la excepción a la
irrevocabilidad de los actos regulares prevista en el art. 18 de la ley 19.549. Ello así por cuanto, si no se aceptara
que las causales de la revocación del acto regular son igualmente aplicables, y con mayor razón aún, a la revocación
del acto irregular, absurdamente habría un mayor rigor para revocar un acto nulo que un acto regular, lo que
contraviene la preservación y vigencia de la juridicidad (CSJN, 17/2/1998, "Almagro, Gabriela y otra c.
Universidad Nacional de Córdoba).

Las excepciones a la regla de la estabilidad en sede administrativa del acto regular previstas en el art. 18 de la
ley 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752) —entre ellas, el conocimiento del vicio por el interesado— son igualmente
aplicables al supuesto contemplado en el art. 17 —primera parte— del mismo cuerpo pues, de lo contrario, el acto
nulo de nulidad absoluta gozaría de mayor estabilidad que el regular, en la medida de que una inteligencia
meramente literal y aislada de las regulaciones involucradas llevaría a la conclusión de que habría más rigor para
revocar un acto nulo que uno regular cuya situación es considerada por la ley como menos grave" (CSJN,
17/2/1998, "Almagro, Gabriela y otra c. Universidad Nacional de Córdoba).

La revocación en sede administrativa de los actos nulos de nulidad absoluta tiene suficiente justificación en la
necesidad de restablecer sin dilaciones la juridicidad comprometida por ese tipo de actos, que, por esa razón,
carecen de la estabilidad propia de los actos regulares y no pueden válidamente generar derechos subjetivos frente
al orden público y a la necesidad de vigencia de la legalidad (CSJN, 23/4/1991, "S.A. Furlotti Setien Hnos. c.
Instituto Nacional de Vitivinicultura").

La facultad revocatoria de la propia administración encuentra suficiente justificación en la necesidad de

restablecer sin dilación el imperio de la juridicidad, comprometida por la existencia de un acto afectado de nulidad
absoluta y que, por esa razón, carece de la estabilidad propia de los actos regulares y no puede generar válidamente
derechos subjetivos de los particulares frente al orden público interesado en la vigencia de la legalidad (CSJN,
23/4/1991, "S.A. Furlotti Setien Hnos. c. Instituto Nacional de Vitivinicultura").

Para que un acto administrativo sea inmutable debe ser "regular", y no lo es cuando adolece de uno de los
requisitos fijados por la ley, lo que determina su nulidad absoluta y, por ende, la posibilidad de dictar la revocación
por razones de ilegitimidad en sede administrativa (CSJN, 23/2/1988, "Cabanas, Ramón s/ regularización del pago
del haber jubilatorio").

Pudo válidamente ser dispuesta en sede administrativa la revocación por razones de ilegitimidad del acto
administrativo que acordó una pensión militar en los términos que autoriza el art. 17 de la ley 19.549 reformado por
la ley 21.686, pues si bien el acto irregular se encontraba firme y consentido, los derechos subjetivos que
eventualmente hubiese generado no se estaban cumpliendo al momento de su revocación (CSJN, 22/9/1987,
"Olivera, Juan Alberto y otra c. Estado Nacional —Ministerio de Defensa—").

El art. 17 de la ley 19.549 establece una limitación a la actividad revocatoria de la Administración, que si bien
debe ser interpretada con carácter estricto, en el caso en que se hizo lugar a la acción de amparo interpuesta a favor
de una menor disponiendo su inscripción como alumna regular en el segundo año de la Escuela Nacional de Bellas
Artes Manuel Belgrano es aplicable ya que la prestación especifica que venía gozando la actora consistía en el
cumplimiento por parte del citado establecimiento de las tareas educativas. Por ende, al haberse generado
prestaciones cumplidas y otras en vías de cumplimiento, sólo se podría impedir su subsistencia y la de los efectos
aún pendientes, mediante declaración judicial de nulidad (CSJN, 5/12/1983, "Hernández, María Elvira Julia c.
Escuela Nacional de Bellas Artes 'Manuel Belgrano'").

La limitación del art. 17 de la ley 19.549, en cuanto constituye una excepción a la actividad revocatoria de la
Administración, debe ser interpretada con carácter restrictivo, toda vez que su aplicación acarrea la subsistencia
jurídica de un acto viciado de nulidad, hasta tanto se produzca la declaración judicial pertinente (CSJN, 22/6/1982,
"I. C. Rodríguez Blanco de Serrao, s/ reclamo contra resolución del Ministerio de Interior, s/ pensión").

El art. 17 de la ley 19.549, en su redacción originaria vigente al dictarse la resolución que autorizó al
"Movimiento Scout Argentino" a funcionar como persona jurídica, faltando un requisito de forma, disponía que el
acto administrativo afectado de nulidad absoluta debía ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aún en
sede administrativa, salvo que "hubieren generado prestaciones que estuvieren en vías de cumplimiento", en cuyo
caso debía recurrirse a la declaración judicial de nulidad, y ello no ocurre en el caso, en que la concesión de
personería jurídica sólo dio lugar al comienzo de la existencia de dicha entidad como persona jurídica, sin que
generara obligaciones, ni prestaciones que estuvieren en vías de cumplimiento al disponerse su revocación (CSJN,
17/6/1980, "Movimiento Scout Argentino c. Nación Argentina").

Si el acto revocado no contiene vicios que hagan a su nulidad absoluta en los términos de los arts. 14 y 17 de la
ley 19.549 [por lo tanto regular], el caso encuadra en lo dispuesto en la primera parte del art. 18 de la ley citada, por
lo que, una vez notificado, no pudo ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa (CSJN, 30/9/1976,
"Cerámica San Lorenzo I.C.S.A. c. Fisco Nacional - D.G.I.").

El acto regular, aun cuando traiga aparejados vicios de ilegitimidad, ostenta cierto grado de legalidad que lo
hace estable y produce presunción de legitimidad y la Administración no puede revocarlo por sí y ante sí, sino que
debe demandar judicialmente al efecto o revocar el acto por razones de mérito, oportunidad o conveniencia (CSJN,
7/10/1975, "Pustelnik, Carlos A. y otros").

La facultad revocatoria de la propia Administración encuentra suficiente justificación en la necesidad de

restablecer sin dilaciones el imperio de la juridicidad, comprometida por la existencia de un acto afectado de
nulidad absoluta y que, por esa razón, carece de la estabilidad propia de los actos regulares y no puede generar
válidamente derechos subjetivos de los particulares frente al orden público interesado en la vigencia de la legalidad
(CSJN, 23/8/1961, "Cáceres Cowan, Blas").

En el art. 17 de la ley 19.549 se establece la obligación de la Administración de revocar en sede administrativa

sus actos irregulares, salvo que el acto se encontrara "firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos
que se estén cumpliendo", supuesto en el cual "sólo se podrá impedir su subsistencia y la de sus efectos aún
pendientes mediante declaración judicial de nulidad" (CNFed. Contencioso administrativo, sala IV, 5/9/1997,
"Swiecicki, Beatriz Elena c. Estado Nacional —Sec. de Ciencias y Tecnología— s/ amparo ley 16.986").

La limitación impuesta en el art. 17, in fine, de la ley 19.549, en cuanto constituye una excepción a la potestad
revocatoria de la Administración, establecida como principio general en la primera parte de su texto, debe ser
interpretada con carácter estricto, toda vez que su aplicación acarrea la subsistencia en el mundo jurídico de un acto
viciado de nulidad absoluta hasta tanto se produzca la declaración judicial pertinente (confr. Fallos: 304:898;
305:2170; 314:322; entre otros). (Consid. IX)." (CNFed. Contencioso administrativo, sala IV, 5/9/1997, "Swiecicki,
Beatriz Elena c. Estado Nacional —Sec. de Ciencias y Tecnología— s/ amparo ley 16.986").

La limitación establecida en la segunda parte del art. 17 de la ley 19.549 debe ser interpretada con carácter
estricto (CSJN, "in re": "Furlotti Setien S.A.", del 23/4/91) (Consid. IV). (CNFed. Contencioso administrativo, sala
V, 16/3/1998, "Hanke de Fernández Gladys Leonor c. Ministerio del Interior —art. 3° ley 24.043—").

Es jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal que la limitación establecida en la segunda parte del art. 17 de la
ley 19.549 debe ser interpretada con carácter estricto (CSJN "in re": "Furlotti Setien S.A." del 23/4/1991)." (CNFed.
Contencioso administrativo, sala V, 18/11/1996, "Rioboo Delia Beatriz c. Ministerio del Interior - Poder Ejecutivo
Nacional").
 Art. 19. — Saneamiento

El acto administrativo anulable puede ser saneado mediante:

Ratificación

a) Ratificación por el órgano superior, cuando el acto hubiere sido emitido con incompetencia en
razón de grado y siempre que la avocación, delegación o sustitución fueren procedentes.

Confirmación

b) Confirmación por el órgano que dictó el acto subsanando el vicio que lo afecte.

Los efectos del saneamiento se retrotraerán a la fecha de emisión del acto objeto de ratificación o
confirmación.

• COMENTARIO

1. SANEAMIENTO(145)

Saneamiento o convalidación es el efecto jurídico que se produce cuando la Administración, por medio de un
acto expreso o tácito, le otorga plena validez a un acto administrativo afectado por un vicio determinante de su
nulidad relativa. El saneamiento no procede, obviamente, respecto de los vicios generadores de nulidad absoluta.

La LNPA se refiere al saneamiento en su art. 19, en el que preceptúa que el acto administrativo anulable puede
ser saneado mediante:

a) ratificación por el órgano superior, cuando el acto haya sido emitido con incompetencia en razón del grado, y
la avocación, delegación o sustitución sean procedentes, y

b) confirmación por el mismo órgano que dictó el acto, subsanando el vicio que lo afecta.

Como se advierte, la ratificación es, en el concepto legal, un medio de saneamiento sólo posible respecto del
vicio de incompetencia en razón del grado. En cambio, no es posible sanear por la vía del art. 19, inc. a), un acto
administrativo emitido con incompetencia en razón de la materia (art. 14, inc. b).

Los supuestos en que se autoriza la ratificación se justifican, pues si la delegación, avocación o sustitución no
fueran procedentes, el acto dictado por el órgano incompetente por razón del grado pertenecería a la esfera
exclusiva del superior —delegación— o a la del inferior —avocación, sustitución— (Cassagne).

En efecto, la incompetencia por razón del grado da lugar a una nulidad que, en principio, sólo será relativa, en
tanto será absoluta cuando la avocación, delegación o sustitución fueran improcedentes.
 La Corte Suprema ha sostenido, por su lado, que la resolución emitida por un funcionario incompetente en razón
del grado sólo genera un acto nulo de nulidad relativa (art. 14, inc. b, LNPA), susceptible de saneamiento por la vía
de la ratificación (art. 19, inc. a, de la ley citada)(146).

El vicio de incompetencia derivado de la extralimitación de funciones en la disposición de arrestos no puede, en

cambio, ser objeto de convalidación según la Corte, pues ello importa un supuesto de nulidad absoluta que, según la
LNPA, no es susceptible de subsanación(147).

Cuando se trata de un acto administrativo anulable, él puede ser saneado mediante ratificación del órgano
superior (LNPA, art. 3º in fine; arts. 14, inc. b, y 19; dec. 1759/1972, art. 2º) (148), debiéndose recordar la doctrina de
la PTN, según la cual, en caso de duda, debe concluirse que el acto administrativo es sólo anulable (149), puesto que la
categoría de los actos nulos debe ser excepcional y limitada a casos claramente determinados.

En este sentido, la PTN también ha dicho que el principio de conservación de los valores jurídicos y las reglas
rectoras en materia de nulidades, tales como que el interés en su declaración está limitado por el perjuicio causado
por el acto que se pretende inhábil, hacen que las nulidades deban interpretarse en forma restrictiva y favorable a la
subsistencia y validez del acto atacado(150).

La confirmación, a su vez, ostenta la calidad de medio residual de saneamiento de los actos "anulables" porque,
con exclusión de la incompetencia —regulada por el art. 19, inc. a)—, ella aparece en la ley como un instrumento
utilizable respecto de cualquier otra clase de vicios, por lo que resulta necesario siempre analizar la naturaleza y
gravedad del vicio del acto para determinar si reviste tal carácter, o es "nulo".

Cabe señalar, por otra parte, que si bien legalmente la confirmación está prevista como un medio empleable sólo
por el órgano emisor del acto, no hay motivo alguno para prohibir su uso como medio de saneamiento residual —
antes bien, ello sería irrazonable— por los órganos o entes con superioridad jerárquica o de tutela respecto del
órgano o ente autor del acto viciado (Escola - Marienhoff).

Los efectos del saneamiento se producen ex tunc, es decir, retroactivamente (art. 19, último párrafo),
circunstancia que guarda coherencia lógica con el momento también inicial en el que, por definición, se configuran
los vicios que comprometen la validez del acto. En este sentido, se ha dicho que el decreto que corrige el vicio de
otro anterior y lo sanea debe retrotraerse a la fecha de vigencia de éste (151).

Se ha discutido si la prescripción o caducidad de la acción para impugnar el acto constituyen un medio

autónomo de saneamiento, que operaría como una especie de confirmación tácita.

En el marco de la doctrina que sólo admite los actos tácitos como voluntad administrativa inferible de actos
expresos, tal posibilidad es descartable. De todos modos, aun cuando la existencia de actos tácitos fuera aceptada
como derivación del efecto jurídico imputado por una norma a la inacción administrativa, tal imputación debería
preceptuar concretamente el carácter saneatorio de tal inacción. Por ello, no parece posible, en el marco de la
legislación vigente, considerar la prescripción o caducidad como una especie de confirmación tácita.

Jurisprudencia

El defecto de incompetencia del órgano que ordenó el arresto del actor —Poder Ejecutivo—, al extralimitarse
del ejercicio de sus funciones propias, no puede ser objeto de convalidación, en razón de que ello importa un
supuesto de nulidad absoluta que en los términos de la ley 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752), no puede ser objeto de
convalidación (CSJN, 25/8/1998, "Antinori, Osvaldo R. c. Estado Nacional").
 Art. 20. — Conversión

Si los elementos válidos de un acto administrativo nulo permitiesen integrar otro que fuere
válido, podrá efectuarse su conversión en éste consintiéndolo el administrado. La conversión
tendrá efectos a partir del momento en que se perfeccione el nuevo acto.

• COMENTARIO

1. CONVERSIÓN(152)

Conversión es el efecto jurídico que se produce cuando la Administración —con el consentimiento del
administrado, si ello fuera necesario— transforma un acto nulo en acto válido, empleando para ello los elementos
válidos del acto viciado (art. 20, LNPA). La conversión no es, pues, un medio de saneamiento de actos (en contra:
Cassagne), pues esta última figura se refiere exclusivamente a los actos anulables.

Con el saneamiento se conserva el acto viciado, al que precisamente, por el medio de subsanación que
corresponda, se le otorga plena validez, erradicando definitivamente de él el vicio que lo afectaba. La conversión,
en cambio, no implica el saneamiento del acto originariamente inválido, que continúa como tal, sino sólo la
utilización de sus eventuales elementos válidos para la integración de un acto nuevo.

Los efectos de la conversión se producen a partir de la emisión del nuevo acto (art. 20 in fine), disposición que
evidencia el carácter no saneatorio de la conversión.

En vista de que la conversión implica el dictado de un acto diferente de aquel cuyos elementos válidos son
aprovechados, es lógico que los efectos sólo se produzcan ex nunc. Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la
Nación que el decreto que modifica uno anterior, eventualmente nulo de nulidad absoluta, no tiene efectos
retroactivos, es decir, no sanea la aludida nulidad, sino que puede tener la virtualidad de efectuar la conversión del
primer acto administrativo con los alcances del art. 20, LNPA(153).

Se distingue en doctrina entre la conversión legal y la voluntaria. La primera resulta de una disposición
normativa que prescinde de la voluntad de quienes intervinieron en la emisión del acto. La segunda deriva de la
decisión discrecional de la Administración, expresa o tácita, que puede requerir el asentimiento del administrado,
aun cuando su procedencia surja de una norma autorizadora genérica.
 La conversión legal no está regida en la legislación administrativa en examen, la que sólo da cuenta, en el
ámbito nacional, de la conversión voluntaria.

Jurisprudencia

Es interpretación posible y no caprichosa que el decreto que modifica uno anterior —eventualmente nulo de
nulidad absoluta— no tiene efectos retroactivos, es decir, no sanea la aludida nulidad, sino que puede tener la
virtualidad de efectuar la conversión del primer acto administrativo con los alcances del art. 20 de la ley 19.549
(Adla XXXII-B, 1752) (CSJN, 15/6/1982, "Croppi de Meyer, Leticia B. c. Provincia de Santa Fe").

Art. 21. — Caducidad

La Administración podrá declarar unilateralmente la caducidad de un acto administrativo

cuando el interesado no cumpliere las condiciones fijadas en el mismo, pero deberá mediar previa
constitución en mora y concesión de un plazo suplementario razonable al efecto.

• COMENTARIO

1. CADUCIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO(154)

Es la extinción unilateralmente dispuesta por la Administración, con fundamento en el incumplimiento, por el

particular, de condiciones fijadas en el acto.

La LNPA prevé esta modalidad exigiendo, como procedimiento a cumplir antes del dictado del acto, la
constitución en mora del interesado y la concesión a éste de un plazo suplementario para que cumpla.

El incumplimiento del procedimiento indicado, según lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
ocasiona la nulidad absoluta del acto.
 Así, el Alto Tribunal ha entendido que la falta de todo requerimiento al demandante hace que el acto de
caducidad dispuesto en un caso por la Administración haya sido dictado con violación de la ley, ya que la omisión
del recaudo sustancial previsto en ésta, como condición para decidir la caducidad del acto, sólo puede dar lugar a la
nulidad absoluta de aquél. La caducidad requería, así, de una interpelación para que el empleado incurriera en
mora(155).

En un fallo posterior, el Alto Tribunal entendió que era suficiente, para constituir en mora a un contratista por
incumplimiento de sus obligaciones y disponer la consecuente caducidad del acuerdo, un reclamo de obra faltante
que constaba en las actuaciones administrativas, del que tomó conocimiento aquél, y que hacía referencia en forma
explícita a las obras no ejecutadas(156).

En el mismo sentido, ha resuelto la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal que

correspondía hacer lugar a un amparo interpuesto contra la resolución de Lotería Nacional Sociedad del Estado por
la que se dispuso la revocación de un contrato de agencia oficial, ya que el comentado art. 21 establece que la
Administración podrá declarar unilateralmente la caducidad de un acto administrativo cuando el interesado no
cumpliere las condiciones en aquél fijadas, pero deberá mediar previa constitución en mora y concesión de un plazo
suplementario razonable al efecto(157).

Es también ésta la doctrina de la PTN, que ha sostenido que se impone al órgano competente la notificación al
interesado en forma previa a la declaración de caducidad de un acto administrativo, ante el incumplimiento por
aquél de las condiciones en éste fijadas, a fin de que medie previa constitución en mora, con concesión de un plazo
suplementario razonable al efecto(158).

Ello es así, pues se ha considerado tradicionalmente que la caducidad constituye una sanción máxima, una pena
administrativa, por lo que su procedencia es limitada y, antes de aplicarla, debe garantizarse una última oportunidad
al administrado.

Esta circunstancia torna exigible que el acto mediante el cual se notifica el estado moroso en el accionar del
administrado y la concesión legal del nuevo plazo, exigidos por el art. 21, LNPA, no puedan ser obviados ni
tampoco dispuestos con anterioridad al vencimiento del plazo de caducidad originariamente acordado al
administrado.

El "derecho a una decisión fundada", amparado en el apart. 3º, art. 1º, LNPA, encuentra, entre otras formas de
exteriorizarse, la prevista en el art. 21 de ésta, en cuanto dicho precepto exige, para decretar la caducidad del acto
administrativo, que la misma se funde en un emplazamiento previo del interesado y en el incumplimiento de
éste(159).

Finalmente, corresponde consignar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, incurriendo, a nuestro juicio,
en un lamentable error conceptual, ha extendido la protección de la "cosa juzgada administrativa" y,
consecuentemente, la inextinguibilidad del acto administrativo en sede administrativa del acto pertinente, en
materia previsional militar a casos no constitutivos, en rigor, de "revocación por ilegitimidad", sino de situaciones
equiparables a la "caducidad" del acto, en tanto exigió la intervención judicial para la extinción de un beneficio
previsional fundada en hechos sobrevinientes a su otorgamiento (160).

Este error, que viene a ignorar la jurisprudencia del tribunal que resultaba de fallos emitidos con
anterioridad(161)se ha traducido también en dictámenes de la PTN emitidos en seguimiento de ese criterio
jurisprudencial(162). El temperamento comentado importa, asimismo, prescindir del principio aplicable en la materia
previsional en general por imperio de lo establecido en su momento por elart. 48,ley 21.451(incorporado por laley
21.451) —actualmente art. 15, párr. 2º,ley 24.241— que significa una clara excepción a lo preceptuado por el art.
17, LNPA. La doctrina correcta en la cuestión ha sido sentada, sin embargo, por la Auditoría General de las Fuerzas
Armadas.
Jurisprudencia

La caducidad decretada reconoce como fundamento una conducta reprochable del actor, o sea que
se sustenta en una apreciación de las circunstancias que, por virtud de la propia Ley de Procedimiento
Administrativo (art. 21), requería de una interpelación para que el empleado incurriera en mora y
pudiesen jugar los efectos propios del retardo imputable en la esfera de la relación de empleo público
(CSJN, 13/2/1986, "Hermes Francisco Borgo c. Junta Nacional de Granos"; y 1/6/2000, "Paz, Valentín";
CNFed. Contencioso administrativo, sala I, 22/2/2000, "Lapeña, Francisco c. Lotería Nacional S.E.").

La falta de todo requerimiento al demandante hace que el acto de caducidad dispuesto por la
administración haya sido dictado con violación de la ley (art. 14, inc. b), sin que corresponda discriminar
con referencia a esta cuestión sobre el mayor o menor grado de discusión en la doctrina o en la
jurisprudencia, ya que la omisión del recaudo sustancial previsto en la ley como condición para decidir la
caducidad del acto, sólo puede juzgarse en los términos señalados y dar lugar a la nulidad absoluta del
acto (CSJN, 13/2/1986, "Hermes Francisco Borgo c. Junta Nacional de Granos"; y 1/6/2000, "Paz,
Valentín"; CNFed. Contencioso administrativo, sala I, 22/2/2000, "Lapeña, Francisco c. Lotería Nacional
S.E.").