J.H.H.

WEILER *-**-***

La geología del derecho internacional

–gobernanza, democracia y legitimidad
The Geology of International Law
–Governance, Democracy and Legitimacy
RESUMEN

Traducción al español del texto seminal del profesor J. H. H. Weiler en el

que explora la relación entre la democracia, la gobernanza y el derecho
internacional a lo largo de la historia, a través del novedoso enfoque de la
geología. En la interacción entre estos tres conceptos y en la pregunta por la
legitimidad del derecho internacional, el profesor Weiler identifica tres etapas
claves (transaccional, comunitaria y regulatoria) que permiten comprender
con mayor precisión este complejo fenómeno.

PALABRAS CLAVE

Derecho internacional, democracia, gobernanza, aproximación geológica,

transacción, comunidad, regulación.

*
1999-2004. El presente trabajo ha ido evolucionando en los últimos años a través de una
serie de versiones inéditas que he presentado en talleres y conferencias en la Facultad de Dere-
cho de la Universidad de Michigan; la Facultad de Derecho de la Universidad Duke; la Sección
sobre Teoría del Derecho de la Reunión de ila London 2000; la Conferencia sobre Globalismo
de la Fundación Gulbenkian, Lisboa; el Coloquio sobre Globalización y sus Descontentos en
la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York. Una versión publicada (en la que I.
Motoc se me unió como coautor, Taking Democracy Seriously, the Normative Challenges to the
International Legal System) apareció en: S. Griller, (ed.). International Economic Governance
and Non-Economic Concerns (Wien, 2003). Cada una de las etapas ha marcado una evolución
distintiva en el pensamiento influenciado por los numerosos comentarios y críticas que he reci-
bido, los cuales reconozco con agradecimiento.
**
Recibido el 14 de julio del 2019, aprobado el 28 de enero del 2020.
Para citar el artículo: Weiler J. H. H. La geología del derecho internacional –gobernanza,
democracia y legitimidad. En Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia.
N.º 46, mayo-agosto de 2020, pp. 3-24.
doi: https://doi.org/10.18601/01229893.n46.01
***
Texto original: Weiler, Joseph HH. The geology of international law –governance,
democracy and legitimacy. Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Vol.
64, n.° 3, 2004: 547-562.
Traducido por María Soledad da Silva y Julián Rotenberg

Revista Derecho del Estado n.º 46, mayo-agosto de 2020, pp. 3-24
4 J.H.H. Weiler

ABSTRACT

Spanish translation of Professor J. H. H. Weiler’s seminal paper in which he

explores the relation between democracy, governance and international law
throughout history with a novelty geological approach. In the interaction
between these concepts and questioning the legitimacy of international law,
Professor Weiler identifies three key layers (Transaction, Community and
Regulation) that enable a better understanding of such a complex phenomenon.

KEYWORDS

International law, democracy, governance, geological approach, transaction,

community, regulation.

SUMARIO

I. Prefacio: el derecho internacional y la democracia. II. Transacción, co-

munidad, constitución y regulación y la emergente crisis de legitimidad del
Derecho internacional. III. Conclusión: la tragedia de la democracia y el
Estado de Derecho en el orden jurídico internacional. Referencias.

I. PREFACIO: EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA DEMOCRACIA

Gran parte del derecho internacional clásico se ha basado en la idea —entre

otras— de que los Estados (y sus gobiernos) se dedican a la gobernanza. El
derecho internacional se dedica a algo distinto: al establecimiento de una
matriz jurídica para la coexistencia y la comunidad entre los Estados que
asegure el orden y la justicia.
Esta idea, en la medida en que es cierta, ha condicionado diferentes órdenes
de legitimidad para el derecho interno y para el derecho internacional. En el
contexto interno, aunque los conceptos de “democracia” y “Estado de Derecho”
son términos sub-especificados en el vocabulario de la teoría política y las
ciencias sociales, ambos se han vuelto, al menos desde la segunda mitad del
siglo xx, inextricablemente vinculados, incluso interdependientes. En nuestras
prácticas modernas, el Estado de Derecho encapsula, entre otras cosas, la
exigencia y la justificación de la obediencia al derecho. Dicha obediencia no
podría ser exigida ni justificada si las normas en cuestión no emanaran de un
sistema jurídico inserto en alguna forma de democracia. Según esta lectura,
la democracia es uno (aunque no el único) de los componentes normativos
indispensables para la legitimidad de un orden jurídico. Si —apartándose de
entendimientos previos— la obediencia se garantiza de hecho sin la legitimidad
que emana de las prácticas democráticas, no podemos ya calificar la situación
como un Estado de Derecho. Una dictadura que cumpliera a rajatabla con

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su sistema jurídico interno sería solo eso: una dictadura que sigue normas
jurídicas. No calificaría como un sistema que garantice el Estado de Derecho.
El caso inverso también es cierto: es en las normas jurídicas donde debemos
fijarnos para definir si las prácticas democráticas han sido cumplidas y, más
generalmente, el Estado de Derecho, con su limitación del uso arbitrario del
poder, es considerado un elemento material indispensable de la democracia
moderna. Cualquier intento de justificar expresiones de la voluntad popular,
aún verificables, por fuera de los procedimientos definidos legalmente es
considerado más como un gobierno de la masa que una democracia.
Este no es el caso del “Estado de Derecho Internacional”. Dado que tra-
dicionalmente no se lo entiende ni este se auto-percibe como un sistema de
gobernanza, puede existir, sin que ello sea una paradoja, una norma de derecho
internacional que exija que los Estados (al menos los nuevos…) adhieran
a algún concepto mínimo de democracia, sin exigir lo propio de sí mismo.
Sería tentador amalgamar el principio del consentimiento, tan profundamente
arraigado en el discurso normativo del derecho internacional y su principal
artefacto de legitimación, con la democracia. Un enunciado como “una norma
consuetudinaria no puede emerger sin el consentimiento, expreso o tácito,
de [todos los Estados obligados por ella], [las principales familias jurídicas],
[aquellos más afectados por la norma], etc.” suena bastante a democracia a
nivel internacional. Sin embargo, en los hechos y en el derecho, en la teoría
y en la práctica, esto forma parte de un vocabulario muy diferente: el de la
soberanía y la igualdad (y desigualdad) soberana1. Es, en cierto modo, lo
opuesto a la democracia, ya que se basa en la premisa jurídica, aunque a
veces resulta una ficción, de que el colectivo no tiene el poder ni, por cierto,
la autoridad para imponer su propia voluntad sobre sujetos individuales sino
a través de su consentimiento específico o sistémico, expreso o implícito. En
otras palabras, se basa en la premisa, cuya forma extrema asegura que no hay
un colectivo con poder normativo y, en forma menos extrema, asegura que
incluso si existe tal colectivo, existe un poder inherente para salirse de él, a
través de la negativa a firmar instrumentos, la introducción de reservas, la
figura del objetor persistente, etc. Esto, por supuesto, es lo opuesto a cualquier
noción práctica de democracia la cual se basa en la premisa opuesta, aunque
justificada en la teoría política, de que una mayoría dentro de un colectivo, un
demos, tiene la autoridad para obligar a sus miembros individuales, incluso
en contra de su propia voluntad.
¿Es la democracia, entonces, una categoría relevante para el proceso jurí-
dico internacional en sí mismo? Podría serlo en la medida en que el derecho
internacional, en forma general o parcial, pueda y deba ser entendido como
gobernanza. Pero incluso si esto fuera cierto, ello no significa automática-

1 Kingsbury, Benedict. Sovereignty and inequality. Eur. J. Int’l L, 1998, Vol. 9, n.° 4, p.

599-625 le presta especial atención a estos problemas en su texto fundamental.

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mente que uno de los instrumentos principales para legitimar la gobernanza

a nivel interno sea, y pueda ser, extrapolable a la gobernanza internacional2.
Pero en la medida en que el derecho internacional muestra características de
gobernanza, incluso si la democracia no se convierte en el instrumento que
le otorga legitimidad, debe buscarse al menos otro dispositivo comparable.
Lo que sigue es un boceto para examinar estas cuestiones.
El derecho internacional y el sistema jurídico internacional no son estáticos
y han cambiado a lo largo del tiempo. Esta es una frase trillada, por supues-
to. Aunque no menos importante, el entendimiento de la legitimidad sobre
el ejercicio del poder normativo no ha sido estático y ha cambiado —tanto
como fenómeno social empírico y como concepto normativo. ¿Cómo puede
uno relacionar entre sí estos dos blancos móviles? Empleo aquí la metáfora
de la geología. Esta no es una mera expresión cursi sino que representa un
compromiso metodológico serio. Representa un enfoque particular para tratar
con el tiempo, con la historia.
En primer lugar, este enfoque hacia el pasado es instrumental. No me
interesa el pasado per se sino principalmente en el sentido de que puede
arrojar luz sobre el presente.
Segundo, y más importantemente, mientras que el método historicista clásico
tiende a periodizar, la geología estratifica. La historia enfatiza el cambio; la
geología enfatiza la acreción. Generalmente, se toma una captura geológica
y luego los estratos acumulados del pasado son identificados, analizados,
conceptualizados. A través de la estratificación, la geología pliega todo el
pasado dentro de cualquier momento determinado en el tiempo: el momento
en que se examina la sección geológica. Este método resulta crucial para
este entendimiento particular del sistema jurídico internacional. Por razones
proverbiales de tiempo y espacio, no puedo profundizar aquí en el aparato
empírico completo sobre el que se basa este análisis. Pero puedo ilustrarlo.
Para dar un ejemplo, tomé una captura del proceso de elaboración de
tratados internacionales y, más generalmente, del proceso de elaboración
del derecho internacional de 1900 a 1910, en las décadas de 1950 y 1960, y
de 1990 a 2000.
En la primera década del siglo xx, uno descubre una predominancia de
tratados bilaterales, contractuales, y un número muy limitado de tratados
multilaterales creadores de derecho. Uno también descubre, en aquel momento
temprano del siglo, una práctica del derecho consuetudinario muy decorosa,

2 En efecto, existe una creciente literatura que es escéptica sobre el uso del concepto
de democracia en el discurso internacional —tanto en el dogma como en la praxis. Ver, p. ej.
Carothers, Thomas. Empirical perspectives on the emerging norm of democracy in international
law. En Proceedings of the asil Annual Meeting. Cambridge University Press, 1992, pp. 261-267.
Koskenniemi, Martti. Intolerant Democracies: A Reaction. Harv. Int’l. LJ, Vol. 37, 1996: 231.
Marks, Susan. The End of History-Reflections on Some International Legal Theses. Eur. J. Int’l
L., Vol. 8, 1997: 449.

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casi “magisterial”, y retrógrada, tipificada por un caso del derecho interno

de los Estados Unidos como Paquette Habana, que toma parsimoniosamente
cuatrocientos años de práctica estatal para afirmar la existencia de una norma
vinculante. Un caso como Lotus resulta también típico como ilustración del
uso característico de la metodología de la costumbre para privilegiar el status
quo y congelar el cambio.
A mediados de siglo, uno descubre una inmensa iniciativa de tratados
multilaterales creadores de derecho ya existentes y en proceso de elaboración
que van desde el Derecho del Mar a los Derechos Humanos, e incluso lo que
pueden ser llamados tratados “constitucionales”. El derecho consuetudinario
reencarna en las llamadas Nuevas Fuentes. Las Nuevas Fuentes, aunque
muchas veces utilizan (y, en efecto, se aprovechan de) las nociones clásicas
de la costumbre para justificar el surgimiento de una norma vinculante, fue-
ron lo opuesto a la costumbre en el sentido de que lo decoroso, retrógrado
y magisterial fue reemplazado por una sensatez agresiva, desfachatada e
innovadora, privilegiando el cambio y la transformación, y en las que tanto
los tratados como la “costumbre” apreciaban lo comunal y universal por
sobre lo particularista3.
Hacia fines de siglo, además de las capas bilateral, multilateral y consti-
tucional de creación de derecho, se observa la emergencia, o engrosamiento,
de una cuarta capa que ha sido quizás menos discutida. Esta es una capa
regulatoria. Es notable en los campos del comercio, con la explosión de los
Acuerdos Económicos Regionales (que superan la centena) así como de la
nueva omc y los acuerdos asociados, y otros campos similares como ambiente,
asilo, finanzas. En términos de contenido, la capa regulatoria se ocupa de
cuestiones asociadas a la sociedad del riesgo en la que vivimos.
La capa regulatoria es distinta a sus predecesoras en diversas formas: sus
objetos tienden a distanciarse de lo que tradicionalmente se ha considerado
alta política y aproximarse más a lo que tradicionalmente se ha considerado
como baja política. (No se trata típicamente sobre seguridad ni siquiera sobre
derechos humanos). Las obligaciones creadas son generalmente positivas por
naturaleza, no simplemente prohibiciones de tipo negativo. Hay que lograr
ciertas cuestiones —nótese por ejemplo el Artículo 16 de la omc o las “con-

3 La literatura al respecto es inmensa. Nos hemos beneficiado particularmente de: Jiménez

de Aréchaga, Eduardo. Custom. En: Cassese, Antonio; Weiler, Joseph. Change and Stability
in International Law-making, European University Institute, Berlin/New York, 1988; Meron,
Theodor. Human rights and humanitarian norms as customary law. Oxford: Clarendon Press,
1989; Lillich, Richard B. The growing importance of customary international human rights
law. Ga. J. Int’l & Comp. L., 1995, Vol. 25, p. 1; Reisman, W. Michael. The cult of custom in the
late 20th century. Cal. W. Int’l lJ, Vol. 17, 1987: 133; Roberts, Anthea Elizabeth. Traditional
and modern approaches to customary international law: a reconciliation. American Journal of
International Law, Vol. 95, no. 4, 2001: 757-791; Van Hoof, Godefridus JH. Rethinking the
sources of international law. Brill Archive, 1983.

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diciones” impuestas por el fmi y el Banco Mundial. El régimen regulatorio

es frecuentemente asociado con un aparato burocrático internacional, con
funcionarios públicos internacionales, y, de manera crítica, con funcionarios
estatales de mediano nivel como interlocutores. Los regímenes regulatorios
tienen un efecto “directo” e “indirecto” mucho mayor sobre los individuos,
los mercados, y, en forma más directa —aunque no siempre tan visiblemen-
te como en el caso de los derechos humanos— entran en conflicto con los
valores sociales nacionales.
Es de notar, también en este período, un índice mucho mayor que antes de
un nuevo tipo de “práctica” —no la práctica estatal clásica sino una “práctica
internacional” de una variedad de órganos que van desde organizaciones inter-
nacionales bien establecidas a entidades alusivas como el G7— una práctica
que incluso cubre campos clásicos como seguridad y derechos humanos y
que puede ser mejor descripta como gestión internacional.
Si se combinan la capa regulatoria de los tratados y la práctica interna-
cional de gestión, una nueva forma de orden jurídica internacional puede
conceptualizarse justificadamente como gobernanza.
Las analogías con el derecho interno son inadmisibles, aunque la mayoría
de nosotros somos habituales pecadores en este sentido. Podemos presentar
la geología del derecho internacional como una réplica en cierta medida de
la geología del derecho interno —el giro desde el énfasis contractual decimo-
nónico al Estado interventor de la economía mixta, al Estado constitucional
(que es un fenómeno principalmente de la post-Segunda Guerra Mundial),
al Estado administrativo de los setenta, ochenta, y más allá.
Resultados similares han surgido en sondeos sobre el área de la solución
de controversias. Puedo permitirme incluso ser más sinóptico aquí, dado que
esta historia es aún más conocida que la historia de la creación del derecho:
aquí también se observa un estrato inicial horizontal, diádico y de autode-
fensa a través de mecanismos de contramedidas, represalias, etc. Esta es
una faceta todavía importante de la imposición de las obligaciones jurídicas
internacionales. Luego, a lo largo del siglo vemos un engrosamiento consis-
tente de un estrato tríadico —a través de los mecanismos con los que todos
estamos familiarizados-arbitraje, tribunales, paneles, etc. El engrosamiento
consistió no sólo en la emergencia de nuevas áreas sujetas a la solución de
controversias por un tercero, sino también en la remoción de la opcionalidad,
en la adición de sanciones y en un proceso general de “juridificación”. La
solución de controversias, el área de la diplomacia por excelencia, ha sido
reemplazada en forma creciente por procesos legales, particularmente en las
dimensiones legislativa y regulatoria de la creación del derecho internacional4

4 Ver, p. ej., Helfer, Laurence R.; Slaughter, Anne-Marie. Toward a theory of effective
supranational adjudication. Yale lj, Vol. 107, 1997: 273; Stone Sweet, Alec. Judicialization and
the Construction of Governance. Comparative Political Studies, Vol. 32, n.° 2, 1999: 147-184;

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Y hay, también aquí, un tercer estrato de solución de controversias que podría

llamarse constitucional, y que consiste en la creciente predisposición de los
tribunales locales a aplicar y confirmar, en ciertas áreas, derechos y deberes
emanados de obligaciones internacionales. El rótulo de “constitucional”
puede justificarse por el status de “norma de mayor jerarquía” otorgado a la
obligación jurídica internacional5.
De acuerdo con estos hallazgos, la tentación inicial sería la de caracte-
rizar los inicios del último siglo como un periodo de relaciones jurídicas
transaccionales, mirar el periodo de mediados de siglo, especialmente en las
décadas que siguieron a la Segunda Guerra Mundial, como uno caracterizado
por la emergencia de la Comunidad, y el fin-de-siècle como el período de la
gobernanza internacional. (En breve le daré más densidad a estas etiquetas:
transacción, comunidad y gobernanza.) Pero, observando más de cerca los
datos, uno se topa con una obviedad: incluso en la primera parte del siglo xx
había, junto al grueso estrato de elaboración de tratados bilaterales transac-
cionales, ya finos estratos del estilo multilateral e incluso de gobernanza de
órdenes internacionales. De igual modo, uno nota que, a mediados de siglo
y en el fin-de-siècle, junto a los tratados constitucionales y creadores de nor-
mas, continuó una rica práctica de lo bilateral y transaccional, que por cada
afirmación de Nuevas Fuentes y valores comunales existía también un clásico
Texaco, un heredero de fin de siglo del caso Lotus. El cambio, entonces, no
sería adecuadamente descripto como un giro, digamos, del bilateralismo al
multilateralismo. Lo que había cambiado era la estratificación. El bilatera-
lismo persiste e incluso prospera como un estrato importante del derecho
internacional a lo largo de todo el siglo y hasta el día de hoy. Entonces, la
geología nos permite hablar no tanto de transformaciones sino de acumulación
de capas, de cambios que son parte de la continuidad, de nuevos estratos que
no reemplazan a los anteriores, sino que simplemente se posicionan junto
a ellos. La geología reconoce erupciones, pero también permite un enfoque
en lo ordinario y lo cotidiano. Nos permite concentrarnos en la fisonomía

Schneider, Andrea Kupfer. Getting Along: The Evolution of Dispute Resolution Regimes in In-
ternational Trade Organizations. Mich. j. Int’l L., Vol. 20, 1998: 697; Reich, Arie. From diplomacy
to law: the juridicization of international trade relations. Nw. J. Int’l L. & Bus., Vol. 17, 1996:
775; Weiler, Joseph HH. The Rule of Lawyers and the Ethos of Diplomats. Reflections on the
Internal and External Legitimacy of wto Dispute Settlement. Journal of World Trade, Vol. 35,
n.° 2, 2001: 191-207, disponible en http://www.Jeanmonnetprogram.org/papers/2000/001901.
De forma más general, ver la edición especial de Organizaciones Internacionales: Legalisation
and World Politics, International Organization, Vol. 3, n.° 54, 2000.
5 Cf. Cass, Deborah Z. The “constitutionalization” of international trade law: judicial
norm-generation as the engine of constitutional development in international trade. European
Journal of International Law, Vol. 12, n.° 1, 2001: 39-75; Petersmann, Ernst-Ulrich. Consti-
tutionalism and international organizations. Nw. J. Int’l L. & Bus., Vol. 17, 1996: 398. Para un
enfoque diferente, ver: Weiler, Joseph HH; Trachtman, Joel P. European constitutionalism and
its discontents. Nw. J. Int’l L. & Bus., Vol. 17, 1996: 354.

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más que en la patología. Como suele suceder, el punto de vista, el prisma

desde donde se examina el objeto determina en gran medida la imagen que
surge. La geología del derecho internacional es, entonces, tanto la ventana
como los barrotes en la ventana, que enmarcan y dan forma a nuestra visión.
Es sobre este trasfondo que desarrollo las actuales tesis de esta presen-
tación. Las ideas detrás de estas tesis son lo suficientemente convencionales
y espero, por supuesto, que resulten persuasivas al lector. Sin embargo, in-
volucran múltiples cabos que atar y requieren mantener varias pelotas en el
aire simultáneamente. He aquí entonces un pequeño resumen.
En primer lugar, y siendo directo, creo que un enfoque que examine la
democracia en relación con el “derecho internacional” o el “sistema jurídico
internacional” y se pregunte “¿Es el derecho internacional democrático?
¿Debería ser democrático?”, etc., es menos que óptimo debido a la supo-
sición monolítica en la que típicamente se basa. Las formas y los medios
para el establecimiento de normas internacionales y la creación del derecho
internacional, los modos en que el derecho internacional “ordena”, son
tan variadas, incluso tan radicalmente diferentes, que cualquier intento de
traerlas al laboratorio de la democracia como si pertenecieran a una especie
monolítica llamada “derecho internacional” resultará en un entendimiento
reduccionista y empobrecido del derecho internacional, de la democracia y
de la relación real y potencial entre ambos.
Puede ganarse mucho, en este contexto, al desempacar conceptualmente
el derecho internacional o el sistema jurídico internacional en los diferentes
modos coexistentes de “orden” que el repaso “geológico” revela: derecho
internacional como Transacción, derecho internacional como Comunidad, y
derecho internacional como Regulación. Cada uno de estos modos presenta
diferentes desafíos normativos, implica un discurso diferente sobre demo-
cracia y legitimidad, y, eventualmente, requerirá un conjunto diferente de
soluciones. Lo crítico es que voy a proyectar cada uno de estos modos de
orden como una instancia de gobernanza que, a su vez, requiere cierta forma
de legitimación.
En segundo lugar, y dicho de manera simple, creemos que la democracia,
a su vez, no puede ser tratada monolíticamente. En este caso no requiere des-
empacar sino lo opuesto: re-empacar como parte de un discurso más amplio
sobre legitimidad. En los contextos locales, la ausencia de “democracia”
(al menos en el sentido estricto de la palabra) en todos los aspectos de la
gobernanza doméstica no resulta siempre una laguna, ni siquiera un “mal
necesario”, y no en todas las situaciones deslegitima per se tales sistemas
domésticos. La legitimidad incluye otros elementos también.
Lo que complica la cuestión es que, según se mencionara arriba, las no-
ciones sobre el derecho internacional, y las susceptibilidades respecto de

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su legitimidad, han también cambiado6. El transaccionalismo fue una capa

prominente del derecho internacional del temprano siglo xx. Estaba legiti-
mado por referencia a aquel viejo mundo y sus normas prevalecientes. El
transaccionalismo persiste en el derecho internacional del temprano siglo xxi
y es una capa prominente también hoy. Pero en la medida en que sus rasgos
legitimadores del viejo mundo aún lo acompañan, tenemos los gérmenes de
la crisis de legitimidad en este sentido. El comunitarismo es más prominente
como parte del derecho internacional de mediados del siglo xx y encuentra
sus rasgos legitimadores originales en aquella época. Es todavía una capa
importante en el universo del derecho internacional del siglo xxi, pero su
legitimidad presenta nuevas preguntas. Finalmente, la gobernanza, aunque
existía en épocas anteriores, emerge como una capa gruesa y crítica hacia
fines del siglo xx. Requiere un discurso de legitimidad completamente nuevo.

II. TRANSACCIÓN, COMUNIDAD, CONSTITUCIÓN Y REGULACIÓN Y LA

EMERGENTE CRISIS DE LEGITIMIDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL

1. Interpretando el transaccionalismo como gobernanza

Históricamente, el derecho internacional transaccional fue el modo predo-

minante de orden. Aún hoy es una parte grande e importante del universo
general del derecho internacional. En su forma más pura es diádico y está
mejor representado por el tratado bilateral transaccional. Se basa en un enten-
dimiento de un orden mundial compuesto de Estados igualmente soberanos que
persiguen sus respectivos intereses nacionales a través de un uso iluminado
del derecho para garantizar los acuerdos alcanzados. Puede incluso haber
expresiones multilaterales e incluso organizaciones internacionales que son
expresiones del derecho internacional diádico. La Unión Postal Universal,
para nombrar una organización antigua aún existente y relevante, y el gatt
en su encarnación de 1947 son ejemplos de ello. Aunque multipartitos en
forma (lo que sugiere, entonces, una autocomprensión del orden jurídico
internacional más comunitarista y multilateral), en lo sustancial son estruc-
turas más eficientes que permiten a sus partes realizar acuerdos bilaterales.
Abundan muchos otros ejemplos.
¿Cómo ver entonces el modo de orden transaccional como un fenómeno
de gobernanza? ¿No es aparentemente precisamente lo opuesto: la expresión
de acuerdos privados, bilaterales?

6 Ver Franck, Thomas M. Legitimacy in the international system. American Journal of

International Law, Vol. 82, n.° 4, 1988: 705-759; Georgiev, Dencho. Politics or rule of law:
deconstruction and legitimacy in international law. Eur. J. Int’l L., Vol. 4, 1993: 1; Weiler, Joseph
HH; Paulus, Andreas L. The Structure of Change in International Law or Is There a Hierarchy
of Norms in International Law? European Journal of International Law, Vol. 8, n.° 4, 1997:
545-565 y la bibliografía allí citada.

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Suele serlo, y cuando lo es, no resultaría muy iluminador llamarlo gober-

nanza. Si cada instancia de creación de normas debe ser entendida como parte
de la gobernanza internacional, el término perdería toda su significancia ex-
plicativa y normativa en comparación con el derecho internacional en general.
Pero hay instancias, pasadas y presentes, en las que mientras la forma
de la creación de normas es efectivamente privada y bilateral, el fenómeno
resultante puede pensarse útilmente como parte de la categoría de gobernan-
za internacional. El transaccionalismo puede o podría manifestarse como
gobernanza de dos maneras distintas:
La primera es efectivamente en el ámbito de los acuerdos privados,
bilaterales, como tantos tratados bilaterales ribereños o, digamos, trata-
dos bilaterales para la gestión de puentes transfronterizos. El elemento de
gobernanza en tales tratados reside en el hecho de que se extienden más
allá de un tipo “ejecutivo” de contrato que termina con la finalización de
la transacción y se extienden más allá de un tipo “normativo” de contrato
que deja a las partes libertad para actuar pero que limitará y encauzará tal
libertad y definirá ciertas acciones de las partes como no permitidas. En
cambio, aquí tendríamos un régimen de gestión: que crea una obligación de
cuidado a largo plazo, y de hecho establece un aparato administrativo para
mantener y gestionar un recurso común. Ambas partes pueden verse como
involucradas, aunque bilateralmente, privadamente y modestamente ratio-
nae materiae, en un régimen de gobernanza. La práctica no es excepcional.
Es muy común. Su importancia para nosotros no reside tanto en el desafío
normativo que presenta sino en el entendimiento que nos da del fenómeno de
la gobernanza. No sólo, por más importante que esto pueda ser, en el sentido
histórico y conceptual de intentar comprender todas las principales formas de
la gobernanza internacional, sino también en un sentido fenomenológico. El
bilateralismo puede haber sido el laboratorio, el campo de ejercicio, el tubo
de ensayo donde los Estados (y otros actores) adquirieron gradualmente los
hábitos de la gobernanza internacional.
En su segundo modo, el transaccionalismo bilateral debe ser entendido
como gobernanza en la medida en que produce un régimen general de legis-
lación y gestión. El fenómeno no es excepcional. Consideremos primero los
siguientes ejemplos: los viejos Tratados de Amistad, Comercio y Navegación
de los Estados Unidos aún existentes, o los modernos Acuerdos de Zonas de
Libre Comercio en los que la Unión Europea tiene una enorme práctica. Los
Tratados Bilaterales de Inversiones son un tercer ejemplo.
En todos estos casos tenemos lo que parecen en su forma acuerdos bila-
terales, privados. En los primeros dos ejemplos (a diferencia de los tbi) no
hay un modelo aprobado internacionalmente. Si vemos los tlc modernos,
notaremos que son de una significancia socioeconómica muy considerable
que involucra la cultura y, por lo tanto, elecciones definitorias de identidad.
Microscópicamente son, de hecho, contratos bilaterales privados entre Estados.

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Pero telescópicamente, en modo agregado, definen un régimen multilateral.

En todas las instancias, los Estados Unidos y la Unión Europea utilizan un
modelo. El espacio de negociación para sus socios “bilaterales” es extrema-
damente estrecho —frecuentemente limitado a las dimensiones temporales
como la entrada en vigor, pero sin tocar las obligaciones materiales, el régi-
men de responsabilidad, la solución de controversias y las sanciones. Son, en
muchos aspectos, el equivalente internacional de los contratos de adhesión
del derecho interno. Se caracterizan por la misma desigualdad en el poder
de negociación que es familiar a los contextos internos y presentan, mutatis
mutandis, cuestiones normativas similares.
Algunas variantes interesantes de este fenómeno son, en efecto, como se
mencionara arriba, aquellos tratados —como la omc/gatt— que son multi-
laterales en la forma pero que tienen ciertas dimensiones, como en el caso
fundamental del establecimiento de aranceles consolidados, que son simple-
mente un agregado de acuerdos bilaterales —extendidos universalmente a
través del principio de Nación Más Favorecida. La actual omc, resultante de
la Ronda de Uruguay, es frecuentemente criticada por haber sido injusta en
el equilibrio entre los países desarrollados y en desarrollo. En general, esta
crítica no es sino la expresión de una frustración generalizada respecto de la
globalización y la desigualdad de la riqueza entre las naciones —fenómenos
que deberían ser asociados con los regímenes internacionales con cierto cui-
dado. (En muchos casos, el régimen internacional no es la causa, sino que
debería ser considerado más apropiadamente como la respuesta al problema).
En el caso de la omc/gatt, la queja de injusticia puede vincularse al fe-
nómeno que estamos discutiendo, la acumulación de acuerdos bilaterales en
el contexto de un “Paquete Único” multilateral. Porque allí yace un núcleo
duro de verdad crítica. Es el desequilibrio entre el paraguas normativo,
organizacional y administrativo general provisto por el paquete único omc
aceptado por todos los Miembros, desarrollados y en desarrollo, que se ex-
tiende a un paquete de acuerdos arancelarios bilaterales poco generoso y a
veces malintencionado, y lo legitima con el aura del multilateralismo. Este
desequilibrio está compuesto, por supuesto, por las enormes diferencias
económicas entre las partes. Las únicas negociaciones en igualdad de armas
son entre los gigantes: la Unión Europea, Estados Unidos y un puñado de
otros. Para el resto es principalmente una cuestión de “tómalo o déjalo”.
Esto va más allá de la metáfora del contrato de adhesión del derecho
interno. Sería el equivalente a un contrato de adhesión con la legitimidad
y la fuerza de un acto legislativo aprobado por un parlamento sin que ese
parlamento haya leído jamás su contenido.
Resulta interesante explorar la legitimidad, tanto interna como externa,
de la obligación jurídica internacional diádica, transaccional. Los conceptos
clave interrelacionados que subyacían este modo de orden eran la igualdad
soberana, el consentimiento y el principio pacta sunt servanda. La igualdad

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soberana es crítica para la cosmovisión transaccional ya que encapsula el

rechazo a una comunidad que pueda imponer su voluntad por sobre sus
miembros. El consentimiento, en un sentido similar, no es sólo una condi-
ción técnica para obligarse, sino una referencia al estatus y un significante
de la autocomprensión del (no) sistema. Y pacta sunt servanda no es sólo
el axioma indispensable y tautológico de la obligación, sino un significante
del mundo del honor en el que aquellos igualmente soberanos entendían que
se encontraban. De hecho, en nuestra opinión, el modo transaccional del
derecho internacional en su contexto histórico temprano debe sus raíces más
profundas y su pretensión de legitimidad al caballeroso mundo pre-estatal
del feudalismo. Aunque transformados al Estado, el vocabulario, la retórica
y los valores de la igualdad soberana, el consentimiento y el principio pacta
sunt servanda fueron recogidos casi intactos.
Hubo enormes ganancias para esta fundamentación de las obligaciones
jurídicas internacionales en aquel mundo pre-moderno de la caballerosidad.
Hubo, primero, una confluencia de la autoridad interna y externa del Estado
donde la legitimidad de cada una se alimentó de la otra. Fue también, para-
dójicamente, una manera de legitimar la guerra y la subyugación de otros
Estados. Así como en el mundo de la caballerosidad sólo los otros caballeros
—pares— eran objetivos legítimos para el uso de la fuerza (sujeto a desafíos
rituales, etc.), la elevación de todos los Estados a la categoría formal de so-
beranos e iguales es lo que permitió el desenvolvimiento de la desigualdad
real entre los Estados.
La principal preocupación de legitimidad de esta “porción” del sistema
jurídico internacional concierne por un lado la centralidad continua del de-
recho internacional diádico transaccional que se ubica, por otro lado, dentro
de un “ambiente normativo” en el que la vieja legitimidad formal tiene poca
tracción.
Sólo insinuaré algunos de los problemas normativos. Un problema mayor
es la confluencia entre la soberanía externa e interna exhibida en la noción
misma de interés nacional. Puede haber cierta correspondencia con el interés
nacional en asuntos, digamos, de guerra y paz, y consiguientemente en su
proyección sobre cuestiones como pactos de defensa mutua y otros similares.
Pero hoy nadie puede argumentar creíblemente que los tratados bilaterales al
estilo de los de “Amistad, Navegación y Comercio”, de los cuales los Esta-
dos Unidos continúan teniendo una plétora, o las “zonas de libre comercio”
bilaterales que la Unión Europea tiene con más de la mitad de los países del
mundo son una manifestación indiscutida del “interés nacional”. Son acuer-
dos enraizados en una cierta cosmovisión, que reivindican ciertos intereses
socioeconómicos internos. Esto, a su vez, presenta dos asuntos delicados:
uno es la medida del escrutinio democrático que reciben los tratados como
estos en las democracias desarrolladas como los Estados Unidos o la Unión
Europea. Suelen recibir mucho menor escrutinio democrático que la legislación

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La geología del derecho internacional –gobernanza, democracia y legitimidad 15

interna con el mismo impacto socioeconómico redistributivo. Este ciertamente

suele ser el caso en Europa y no es tan infrecuente en los Estados Unidos. El
segundo problema es que los gigantes económicos como los Estados Unidos y
la Unión Europea pueden imponer tales tratados a otros Estados más débiles
no sólo dejándolos con poco o ningún margen de negociación, sino incluso
con menos atención a su escrutinio democrático interno.

2. Lo constitucional y lo legislativo: el derecho

internacional como comunidad7

Una interpretación de las capas legislativa y constitucional del mapa geológico

revela el notorio y positivamente comentado fenómeno de la emergencia,
en algunas áreas, de cierta forma de comunidad internacional. Existen hitos
estructurales y materiales en la emergencia de tal comunidad. Estructuralmen-
te, detectamos la emergencia de nuevos tipos de organización internacional.
Algunas organizaciones internacionales, como por ejemplo la Unión Postal
Internacional, son más que nada un mecanismo para cumplir más eficiente-
mente los fines contractuales de los Estados. En el extremo opuesto, tomamos
las Naciones Unidas o la Unión Europea y encontramos organizaciones cuyos
objetivos articulan fines que en parte son independientes, o distintos, de los
fines específicos de sus Estados Miembros. Están concebidos, por supuesto,
como fines en el interés de los Estados Miembros, pero frecuentemente tras-
cienden todo interés transaccional específico y son de un tipo “meta” —léase,
el interés general en tener una comunidad internacional ordenada o justa.
Materialmente, el hito de la comunidad, en mi opinión, puede encontrarse
en la apropiación o definición de bienes comunes. Los bienes comunes pue-
den ser materiales, como el lecho marino en alta mar, o territoriales, como
ciertas áreas del espacio. Pueden ser funcionales, como ciertos aspectos de
la seguridad colectiva, y pueden ser espirituales: los derechos humanos de-
finidos internacionalmente o las normas sobre el medioambiente representan
bienes espirituales comunes sobre los que Estados ya no pueden ejercer más
su soberanía exclusiva, incluso dentro de su territorio, de lo que podrían sobre
áreas del espacio que se extienden por encima de su espacio aéreo.
Explicar estos bienes comunes en términos de regímenes contractuales
es, en el mejor de los casos, poco convincente y, en el peor, ingenuo. Uno
debe establecer una comunidad compuesta de ciertos Miembros pero cuyos
objetivos y valores pueden ser distintos de los objetivos específicos de cual-
quiera de ellos.

7 Ver, en forma general, el profundo y exhaustivo estudio realizado por simma, Bruno.
From Bilateralism to Community Interest in International Law (1994-VI) 250. Recueil des Cours,
Vol. 221.

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Es más fácil entender lo constitucional y lo legislativo como formas

de gobernanza. Después de todo, cuando hablamos de gobernanza no nos
referimos sólo al fenómeno administrativo. Hay, sin embargo, un escaso
valor agregado en términos explicativos al decir que la creación de normas
internacionales a través de tratados u otro modo debería ser adornada con el
manto semántico de la gobernanza.
El valor agregado es notable, creo, en un enfoque distinto para entender
cómo los tratados multilaterales creadores de derecho frecuentemente se
inmiscuyen en funciones de gobernanza doméstica o, en cambio, llevan al
establecimiento de regímenes regulatorios o de gestión internacionales en un
modo similar al contexto interno —legislación general que crea una lógica
que termina en una agencia o departamento gubernamental administrativo
y regulatorio.
Para ejemplos del impacto sobre el gobierno, una de las áreas más fructíferas
son los regímenes de derogación. Los “Artículos xx del gatt” del derecho
internacional. Creo que el fenómeno es genérico: el régimen jurídico mismo es
“legislativo” por naturaleza, creando ciertas obligaciones para el Estado que
pueden ser implementadas a través su régimen legislativo. Las derogaciones
implican grandes entrecruzamientos con la gobernanza y la administración
domésticas. El impacto del derecho internacional no se da aquí da a través
de un régimen directo de gobernanza que se impone sobre el Estado sino a
través del impacto en las propias funciones de gobernanza del Estado.
El proceso de Tratado a Agencia es descripto en la siguiente sección.
En el área de la comunidad también hay una miríada de problemas de
legitimidad. Enumeraremos brevemente sólo cuatro: las ficciones del consen-
timiento, la restricción de la salida, el desempaque del Estado, y, finalmente,
la existencia de “comunidad” sin organización política.
El crecimiento del número de Estados y la complejidad de las obligaciones
jurídicas internacionales tornan crecientemente a las formas de consentimiento
como modos de justificación de normas en ficticias, requiriendo la invoca-
ción de presunciones, silencio, meta-consentimiento y demás. Muchas de
esas mismas normas que fueron hitos de la comunidad son frecuentemente
aquellas en las cuales el consentimiento significativo es poco más que una
ficción. Esto es particularmente cierto para normas cuya validez depende de
cierto empleo de la “costumbre” o los “principios generales”8.
Pero este es también el caso en relación con muchos tratados multilaterales.
Crecientemente, regímenes internacionales como el Derecho del Mar o la omc
son negociados en una plataforma de “tómalo o déjalo”. Los funcionarios de
la omc están siempre preparados con el pretexto “qué quieres: esto ha sido
firmado y ratificado por gobiernos soberanos”. Pero para la mayoría de los

8 Cf. la pieza innovadora de Tomuschat, Christian. Obligations Arising for States Without
or Against their Will, (1993- IV) 374, Recueil des cours, Vol. 241.

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Estados, el “tómalo” es ficticio y el “déjalo” lo es aún más. El consentimiento

dado por estos Estados “soberanos” no es muy diferente del “consentimiento”
que cada uno de nosotros da cuando actualizamos el sistema operativo de
nuestra computadora y clickeamos alegremente el botón de “Aceptar” los
Términos y Condiciones de Microsoft. Uno no puede permitirse estar afuera,
y tampoco puede permitirse irse. La legitimación derivada de la soberanía
es cada vez más indefendible. La habilidad para elegir las propias obliga-
ciones se ha ido: el compromiso único, el tratado sin reservas, son hoy en
día cada vez más la norma que la excepción. Es todo o nada, y nada no es
una opción, así que debe ser todo. Entonces, incluso los Estados en los que
hay un control democrático interno significativo de la política exterior están
obligados, democráticamente, a clickear el botón de “Aceptar” de, digamos,
la omc o el Derecho del Mar.
Además, el consentimiento clásico estaba basado en una fusión del gobierno
con el Estado. Esa fusión ya no es más defendible. Como se ha notado, el
quiebre en términos materiales entre lo “interno” y lo “internacional” sig-
nifica que la mayor parte de la normatividad internacional es tan disputada
socialmente como la normatividad doméstica. El hecho de que el derecho
internacional continúe fusionando el gobierno con el Estado es preocupante:
se toma la pretensión de obediencia del derecho internacional y se combina
con la fusión del gobierno y el Estado que el derecho internacional propone y
se obtiene poco más que un empoderamiento monstruoso del poder ejecutivo
a expensas de otros dominios políticos, o un empoderamiento de aquellos in-
tereses internos especiales que tienen una mejor captación del poder ejecutivo.
Finalmente, a pesar de los valores “progresistas” con los que normalmente
se asocia el giro hacia a la comunidad —notablemente los derechos humanos
y el medioambiente—, la ausencia de una verdadera organización política
es altamente preocupante.
Pocas áreas del derecho internacional contemporáneo han sido presentadas
como un desafío tan grande al pasado y han provocado tanta retórica sobre
la transformación como los derechos humanos. El “giro” hacia el individuo,
la “valorización” del individuo, la “perforación del velo estatal”, etc. Que
el derecho internacional haya tomado interés en los derechos humanos, así
como lo ha hecho con el medio ambiente es sin dudas un desarrollo material
importante. Que los haya definido como bienes comunes es un desarrollo
estructural importante. Ubicar a los derechos humanos al lado del medio
ambiente es útil. Porque, visto a través del prisma de la teoría política, el
derecho internacional trata a los seres humanos del mismo modo en que trata
a las ballenas y a los árboles. Objetos preciosos que requieren regímenes
muy especiales para su protección. El lenguaje superficial del discurso in-
ternacional de los derechos puede ser neo-kantiano. Su estructura profunda
es absolutamente pre-moderna. Es una noción de derechos que se asemeja al
Imperio Romano, que concibe a los individuos como un objeto sobre el que

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conceder o reconocer derechos, y no como agentes de quienes emana el poder

para que opere tal concesión. Es una visión del individuo como un objeto o,
a lo sumo, como un consumidor de resultados, pero no como un agente del
proceso. En cierta forma, el sistema jurídico internacional es incluso peor que
el Imperio Romano: el derecho internacional genera normas. Pero no hay,
ni puede haber, una ciudadanía y ciudadanos que generen esas normas. El
individuo en el derecho internacional, visto estructuralmente sólo como un
objeto de derechos pero no como una fuente de autoridad, no difiere de las
mujeres en las sociedades de la pre-emancipación, o incluso de los esclavos
en tiempos romanos, cuyos derechos eran concedidos por la gracia de otros.
Y, por supuesto, lo que le da una arista más filosa a estas cuestiones es
la situación frecuente de todas las formas de obligación internacional en un
mecanismo mucho más efectivo y vinculante de imposición.

3. La capa regulatoria: el derecho internacional como gobernanza T3

Finalmente, interpretar primariamente la dimensión regulatoria del derecho

internacional apunta hacia fines del siglo no a la emergencia de un Gobierno
Mundial (una idea horrible en sí misma) sino a algo no menos fútil: gober-
nanza sin gobierno9.
¿Cuáles son los hitos de la gobernanza internacional?
- La creciente importancia de los estratos administrativos o regulatorios
de los tratados. Existe en la actualidad una creciente regulación internacional
de materias que hasta ahora estaban no sólo bajo el dominio de los Estados
sino bajo el dominio de la administración dentro del Estado.
- Existen formas cada vez más nuevas de obligaciones:

9 Cf. Rosenau, James N.; Czempiel, Ernst-Otto; Smith, Steve (ed.). Governance without
government: order and change in world politics. Cambridge University Press, 1992. “…[E]l
concepto de gobernanza sin gobierno es especialmente conducente al estudio de la política mun-
dial en tanto la autoridad central se encuentra prominentemente ausente de este dominio de los
asuntos humanos, aunque es igualmente obvio que una cantidad mínima de orden y de acuerdos
rutinizados están normalmente presentes en la conducción de la vida mundial. Dado un orden que
carece de autoridad central con la capacidad para imponer decisiones a escala global, se sigue
que la primera tarea de investigación será probar el alcance con el que las funciones asociadas
normalmente con la gobernanza se llevan a cabo en la política mundial sin las instituciones de
gobierno”. (p.7) La gobernanza sin gobierno se asocia con la literatura, a veces exagerada, sobre
la “desaparición” o el debilitamiento del Estado-Nación clásico, o en su forma más minimalista,
su pérdida total de dominio sobre el proceso jurídico internacional. Nos hemos beneficiado y
le debemos mucho a Spruyt, Hendrik. The sovereign state and its competitors: an analysis of
systems change. Princeton University Press, 1996; Spruyt. Hendrik. The Changing Structure of
International Law Revisited,, Eur. J. Int’l L, 1997, Vol. 8, pp. 399-448; Schachter, Oscar. The
decline of the nation-state and its implications for international law. Colum. J. Transnat’l L., Vol.
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La geología del derecho internacional –gobernanza, democracia y legitimidad 19

*Obligaciones regulatorias directas donde la norma internacional reemplaza

a la norma interna. Lo interesante aquí son las nuevas formas en las que la
obligación del derecho internacional es cada vez más positiva por naturale-
za, en lugar de ser prohibiciones de tipo negativo. También, requiere cada
vez más no solo obtener ciertos resultados, sino que insiste en un proceso
específico para lograr ese resultado.
*Normas regulatorias indirectas donde la norma internacional no reemplaza
al régimen regulatorio gubernamental, pero lo limita seriamente. El ejemplo
más común es la disciplina de no discriminación en regímenes comerciales.
*Incentivos para la gobernanza, transformando al régimen internacional
la invención de las subvenciones otorgadas por el gobierno federal de los
Estados Unidos (Grants-in-Aid). Estas pueden ser financieras —como suele
ocurrir con el Banco Mundial o el fmi— o regulatorias —como en el caso
del Codex Alimentarius que promete ventajas materiales y procedimentales
a quienes sigan sus normas. El Estado es libre de cumplir, pero tiene mucho
para perder si no lo hace. Solamente los más ricos y poderosos pueden per-
mitirse decir que no.
- La emergencia de funcionarios públicos internacionales y de una gestión
internacional.
- La “procedimentalización” internacional y la insistencia internacional
en la “procedimentalización” interna.
- Una invasión o inversión sutil del orden interno de valores —especial-
mente en el derecho de defensa, cargas de prueba y presunciones legales.
Aquí también, lo que da una arista más filosa a la gobernanza, y a los
problemas normativos que exploraré en breve, es la situación de estas obli-
gaciones y regímenes y un régimen de imposición mucho más efectivo10.
Entonces, hay gobernanza, pero críticamente no hay gobierno ni gober-
nados. Es una gobernanza sin gobierno y sin gobernados —léase, una orga-
nización política. A nivel internacional, no tenemos las ramas de gobierno o
las instituciones gubernamentales a las que estamos acostumbrados por los
diseños estatales. Esto es repetitivo pero crucial. Cuando hay gobernanza,
ésta debería estar legitimada democráticamente. Pero la democracia presume
un demos y presume la existencia de un gobierno. Cualquiera sea el modelo

10 Lo “regulatorio” no se superpone totalmente con las organizaciones internacionales

como tales. Sin perjuicio de ello, la floreciente bibliografía sobre la legitimidad y la democracia
de las organizaciones internacionales resulta útil para entender los desafíos democráticos y de
legitimidad a los que da lugar el estrato regulatorio. Ver Stein, Eric. International integration
and democracy: No love at first sight. American Journal of International Law, Vol. 95, n.° 3,
2001: 489-534; Esty, Daniel C. The World Trade Organization’s Legitimacy Crisis. World
Trade Review, Vol. 1, n.° 1, 2002: 7-22; Howse, Robert. Adjudicative Legitimacy and Treaty
Interpretation in International Trade Law: The Early Years of wto Jurisprudence. In: The eu, the
wto and the nafta: Towards a Common Law of International Trade, Oxford: Oxford University
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Revista Derecho del Estado n.º 46, mayo-agosto de 2020, pp. 3-24
20 J.H.H. Weiler

democrático que se adopte, siempre tendrá los elementos de rendición de

cuentas, representación y cierta deliberación. Siempre existe una presunción
de que todas las nociones de representación, rendición de cuentas, delibera-
ción, pueden injertarse en las instituciones clásicas de gobierno. Del mismo
modo, cualquiera sea la justificación de la regla democrática de la mayoría,
siempre se presume que la mayoría y la minoría se ubican en una determinada
organización política cuya definición es compartida por la mayoría de sus
sujetos. La forma de gobernanza del sistema internacional, con gobierno pero
sin demos, implica que no hay forma de trasplantar la democracia según la
entendemos de los contextos estatales a la arena internacional.
Asimismo, el plan alternativo de que esta legitimidad pueda ser adquirida
a través del control democrático de la política exterior a nivel estatal pierde su
poder persuasivo aquí incluso más que en relación con los valores comunales
internacionales. La regulación meso y micro-institucional internacional es
difícilmente materia de control democrático por instituciones estatales. El
zorro que cazábamos en el modelo tradicional era el poder ejecutivo —nuestro
gobierno estatal. En el universo de la regulación transnacional, ni siquiera
los gobiernos tienen el control.
Las teorías democráticas, ya sean liberales o neo-liberales, consociativistas o
incluso modelos elitistas schumpeterianos, crujen también fuertemente cuando
se intenta aplicarlas a estas formas de gobernanza. ¿Quién es el principal y
quién el agente? ¿Quiénes son los actores interesados (stakeholders)? Pode-
mos definir demos y demoi de diferentes maneras. Pero no existe un modelo
convincente de democracia sin demos. El demos es un requisito ontológico
de la democracia. No hay demos subyacente a la gobernanza internacional,
pero no es siquiera fácil conceptualizar cómo sería tal demos. La teoría de
redes y el constructivismo son útiles para describir las formas de gobernanza
internacional y explicar cómo funcionan. Pero en cualquier caso agravan los
dilemas normativos y de legitimidad más que solucionarlos.
La cuestión de la “democracia” para el derecho internacional no es ya si
existe un derecho a la democracia —lo que justificaría, por ejemplo, denegar
el reconocimiento, o incluso la intervención para remediar una denegación
de la democracia a través de un golpe de Estado. En cambio, la cuestión es
cómo, de cara a una comunidad internacional que “se apropia” y define bienes
materiales y espirituales comunes, y de cara a una gobernanza internacional
que se apropia cada vez más de las funciones administrativas del Estado,
podemos establecer mecanismos que, en el vocabulario de la teoría política
normativa, legitimarían tal gobierno. Si no se encuentra una respuesta, las
enormes ganancias obtenidas en la evolución sistémica de la creación y apli-
cación del derecho pueden quedar normativa e incluso políticamente anuladas.

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La geología del derecho internacional –gobernanza, democracia y legitimidad 21

III. CONCLUSIÓN: LA TRAGEDIA DE LA DEMOCRACIA Y EL ESTADO

DE DERECHO EN EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONAL

Terminamos volviendo a nuestro punto de partida: el nexo entre el Estado

de Derecho (internacional) y la democracia.
Durante gran parte del siglo xx ha habido un considerable ensanchamiento
y profundización en el ámbito del orden jurídico internacional. He intentado
capturar dicho ensanchamiento y profundización a través de la referencia a las
dimensiones transaccional, comunitaria y regulatoria de los modos de orden
internacional, apuntaladas por un similar ensanchamiento y profundización
de los mecanismos de cumplimiento. He argumentado que el concepto de
gobernanza internacional en importantes, aunque discretas, áreas de la vida
internacional está completamente justificado, aunque se trate de gobernanza sin
gobierno. También hemos argumentado que tanto un cambio en la sensibilidad
hacia la legitimación del poder en general como el giro hacia la gobernanza
en el derecho internacional crean un desafío normativo considerable al orden
jurídico internacional en sus formas clásicas (transaccional) y más modernas
(comunitaria y regulatoria). Y aun así, hemos argumentado también que en
todas estas esferas el desafío no ha sido completamente apreciado ni res-
pondido. Además, dado que el vocabulario de la democracia está arraigado
en nociones de demos, nación y Estado, no hay un modelo conceptual fácil
del repertorio tradicional de teorías democráticas que se pueda usar para
responder al desafío. Una aplicación simplista del principio mayoritario en
la arena global sería normativamente absurda. No es una cuestión de adaptar
instituciones y procesos nacionales a contextos internacionales. Ello podría
funcionar sólo en circunstancias limitadas. Lo que se requiere es repensar
los elementos constitutivos de la democracia para ver cómo podrían o no
ser utilizados en un sistema internacional que no es Estado ni nación, así
como buscar dispositivos legitimadores alternativos que puedan compensar
la inaplicabilidad de algunas de las instituciones clásicas de la democracia
cuando eso no es posible.
Hablo de la tragedia del orden jurídico internacional de una manera
completamente no sentimental. Por un lado, por una cuestión de mis pro-
pios valores, creo que gran parte del ensanchamiento y profundización del
derecho internacional del siglo pasado, especialmente en la forma acelerada
de las últimas décadas, ha sido beneficioso para la humanidad y ha hecho
al mundo un mejor lugar donde vivir para un gran número de personas11.
También creo, como se indicó en las premisas de este ensayo, que así como

11 Podríamos calificar este enunciado de varias formas. Existen numerosos regímenes

internacionales, principalmente en el área económica que pasan por alto, comprometen o incluso
dañan los intereses y las demandas de justicia de muchas personas y grupos. La justicia universal,
como sea que se la defina, está lejos de ser alcanzada.

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en las situaciones internas donde el estado de derecho es un elemento nece-

sario y una condición para que una democracia funcione, lo mismo, mutatis
mutandis, sería cierto para el sistema internacional. Desde esta perspectiva,
consideraría como regresiva una llamada a desmantelar completamente el
régimen jurídico internacional.
Por otro lado, creo también que en la esfera internacional, así como en
otras, el fin puede justificar los medios sólo en cierta medida. Que una le-
gitimidad desviada fuertemente hacia los resultados y alejada del proceso,
basada principalmente en productos y sólo en un grado menor en insumos,
es una legitimidad débil y a veces ni siquiera es legitimidad.
El primer impulso sería una llamada a que los Estados, sus órganos in-
ternos (notablemente los tribunales) y otros actores abracen la normatividad
internacional. El segundo impulso sería una llamada a los mismos agentes
para que traten la normatividad internacional con una reserva considerable.
La oposición tradicional al “internacionalismo” provino del nacionalismo
y fue conceptualizada como una tensión entre la soberanía nacional y el
derecho internacional. La oposición a la que hago alusión, en cambio, no es
una preocupación por la soberanía —al menos no por la soberanía clásica
del Estado. Toma el orden jurídico internacional como algo dado —pero no
está dispuesta a celebrar sus beneficios cuando han sido obtenidos a través
de la exclusión de las personas y los pueblos. Hay entonces, en mi opinión,
una profunda paradoja en la propagación de las democracias liberales a un
número cada vez mayor de Estados y poblaciones alrededor del mundo. Dicha
propagación no va automáticamente de la mano con un llamado normativo
al respeto de las normas internacionales y a varios grados de constitucio-
nalización de los regímenes internacionales al menos dentro del grupo de
Estados liberales y entre ellos. También implica un cuestionamiento a las
mismas normas por esos mismos Estados en nombre de aquel mismo valor,
la democracia liberal.

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