El Arraigo a la luz del Sistema Acusatorio,
Adversarial y Oral
¿Figura contradictoria con el principio de presunción de inocencia?
Un reto para las Decisiones Judiciales
Por Miriam Garamendi Celis1
Salvador Bringas Estada2
Ignacio Zaragoza Angeles3
INTRODUCCIÓN
El Arraigo, a la luz del Sistema Acusatorio, Adversarial y Oral.
El 18 de junio de 2008 constituye un parteaguas en el sistema de Administración y
Procuración de Justicia, con motivo de la reforma de diversos artículos de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, entre ellos el artículo 16 del mismo
ordenamiento. Dando lugar al Sistema de Justicia Penal de corte Acusatorio, Adversarial
y Oral.
Antecedentes a esta reforma lo fueron diversas circunstancias tanto económicas, políticas
pero también sociales, ya que la situación que imperaba en el sentir social, se reflejaba en
poca credibilidad de las instituciones de procuración y administración de justicia, que se
vieron rebasadas en su capacidad de respuesta e intervención tanto para brindar atención
así como para dar respuesta apegada a derecho de los servicios a los que los ciudadanos
1
Profesora por asignatura, invitada del Cuerpo Académico de Investigación “Modernización de Gobierno y
Políticas Públicas” de la DCSEA de la Universidad de Quintana Roo.
[email protected]2
Profesor Investigador, miembro del Cuerpo Académico de Investigación “Modernización de Gobierno y
Políticas Públicas” de la DCSEA de la Universidad de Quintana Roo.
[email protected]3
Profesora Investigadora Auxiliar, miembro del Cuerpo Académico de Investigación “Modernización de
Gobierno y Políticas Públicas” de la DCSEA de la Universidad de Quintana Roo.
[email protected] tenían acceso solicitando atención para solución a sus casos concretos; existiendo incluso
instituciones públicas de las que se reveló que muchos de los órganos al servicio de la
procuración de justicia, servían con apoyo de elementos e información a la ya creciente
ola de delincuencia organizada; motivo por el cual, a la luz de la reforma al Sistema de
Justicia Penal el 18 de junio del 2008, fueron publicados en el Diario oficial de la
Federación los cambios que en materia penal, se expidieron formando parte estos de las
reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, reforma que se
advirtió de gran trascendencia para todo gobernado, independientemente de que esta
modificación al Sistema de Justicia Penal, pudiera o no ser del agrado por quienes se ven
inmersos en el mundo del derecho, formando parte de cada una de las instituciones
públicas que procuran o administran justicia en el Estado mexicano.
ASPECTOS BÁSICOS DE LA REFORMA AL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL
DEL AÑO 2008.
Una de las decisiones que provocó un efecto polémico en la propuesta de reforma
Constitucional de corte garantista fue la figura del Arraigo en su incorporación a la
Constitución, figura que se encuentra regulada en el artículo 16 de nuestro ordenamiento
fundamental y que en su párrafo séptimo prevé que tratándose de delitos de delincuencia
organizada, “La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de
delitos de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona, con las
modalidades de lugar y tiempo que la ley señale, sin que pueda exceder de cuarenta
días, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de
personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se
sustraiga a la acción de la justicia. Este plazo podrá prorrogarse, siempre y cuando
el Ministerio Público acredite que subsisten las causas que le dieron origen. En todo
caso, la duración total del arraigo no podrá exceder los ochenta días”4.
4
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; página 18; última reforma 28 de mayo de 2021. Cámara de Diputados.
Así mismo, en el párrafo octavo, define: “Por delincuencia organizada se entiende una
organización de hecho de tres o más personas; para cometer delitos en forma permanente
o reiterada, en los términos de la Ley de la Materia”5
Entonces dicha reforma invita a reflexionar si en una propuesta de administración justicia
de corte garantista, tiene cabida la restricción que prevé la figura del arraigo o bien, se
estaría violentando derechos humanos del gobernados sin justificación alguna.
Para abordar este tema de crucial importancia, es necesario conocer el antecedente
respecto al origen del arraigo, para comprender el objeto o naturaleza que plantea dicha
Figura en el sistema penal Acusatorio Adversarial y Oral.
ANÁLISIS CONCEPTUAL
Según el Diccionario Jurídico Mexicano, el arraigo proviene del latín ad y radicare que
significa, echar raíces. El Arraigo ha sido considerada una medida precautoria, dictada por
una autoridad jurisdiccional, a petición de parte, es decir por el Agente del Ministerio
Público, quien a su vez, se encuentra facultado por virtud del artículo 21 Constitucional
para la Investigación y persecución de los delitos, cuando hubiere temor de que se ausente
u oculte la persona contra quien deba entablarse o se haya entablado una demanda.
Es necesario precisar, que su origen se encuentra en el Derecho Civil Romano, como una
figura contenida desde el Derecho Justiniano, Fuero Juzgo, las Leyes de Partida y las
Leyes del Toro; en donde su objeto o finalidad consistía en impedir que el arraigado
abandonara el lugar del juicio, sin dejar un apoderado que pueda contestar la demanda,
seguir el proceso y responder de la sentencia que se dicte.6
5
Ídem.
6
Diccionario Jurídico Mexicano
En su evolución al Derecho Procesal Penal el Arraigo, es una medida precautoria que
tiene por objeto asegurar la disponibilidad del inculpado en la investigación previa o
durante el proceso penal, cuando se trate de delitos imprudenciales o de aquellos en los
que no proceda la prisión preventiva7. Cabe resaltar que esta definición de la figura del
arraigo en el derecho penal dispone la actualización de su uso “cuando se trate de delitos
imprudenciales o de aquellos en los que no proceda prisión preventiva” lo que en la
especie, ya no resulta operante, pues si bien es cierto, existen los delitos doloso o culposos
entendiéndose los primeros por aquellos en los que el perpetrador de la acción sabe y
quiere la obtención del resultado material en su accionar, para el caso de los segundos,
quien realiza la acción, es aquel sujeto que deja de observar un deber de cuidado; por
tanto, esta primera definición no es armónica al de la naturaleza u objeto que se ha
pretendido dar en la actualidad al arraigo, dejando de ser armónico su sentido inicial con
los fines para los que fue elevada a rango constitucional en la reforma al sistema de
justicia penal de la que se habla, según la redacción literal del artículo 16 Constitucional
que se expuso en los párrafos que anteceden.
En otras definiciones completamente diversas a lo que puede significar en el derecho
procesal penal mexicano, la palabra “arraigo” es la Acción y efecto de arraigar, verbo,
que puede entender a la figura del arraigo como: Echar o criar raíces; Dicho de un afecto,
de una virtud, de un vicio, de un uso o de una costumbre: Hacerse muy Firme,
Establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas;
Afianzar la responsabilidad a las resultas del juicio generalmente con bienes raíces, pero
también por medio de depósito en metálico o presentando fiador abonado; Establecer,
fijar firmemente algo; Fijar y afirmar a alguien en una virtud, vicio, costumbre, posesión;
Notificar judicialmente a alguien que no salga de la población, bajo cierta pena.8
Para el autor Porfirio Luna Leyva es: “la privación de la libertad llevada a cabo en una
etapa de la investigación inicial por el fiscal con previa autorización por el juez de
7
Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, Porrúa pág. 219, citado de Procuraduría General de la
República, La reforma jurídica de 1983, en la administración de justicia, México 1984, Héctor Fix Zamudio.
8
Tribunales, Normas y Derechos, Miguel Bonilla López, Tirant Lo Blanch, 2015; pág. 337.
control con la finalidad de conseguir una investigación exitosa o para prevenir que el
imputado se sustraiga de la acción de la justicia”9
Acepciones que no permiten entender claramente el objeto de elevar a rango
constitucional la figura del arraigo como parte de la reforma penal citada y que para el
derecho procesal penal pueda sentar bases que expresen certidumbre respecto de la
necesidad de imponer o resolver judicialmente sobre su viabilidad como medida
precautoria, al ordenar el arraigo a un sujeto de derechos como lo es el gobernado,
debiendo privarle su libertad de tránsito con el objeto de garantizar la disponibilidad como
imputado, en la investigación de un delito -(antes Averiguación previa hoy carpeta
administrativa de investigación)-, hoy investigación inicial mediante seguimiento en la
apertura de una carpeta de investigación por parte de la autoridad ministerial; figura que
en su momento como fue expresado al inicio de este tema, debía imponerse
exclusivamente tratándose de delitos imprudenciales o respecto de los cuales no sea
procedente la prisión preventiva haciendo notar, que dicho objeto se encuentra demasiado
lejano a lo que actualmente implica el efecto de arraigar y que además se ha modificado
en su naturaleza dentro del propio Código Nacional de Procedimientos Penales, al
referirla actualmente como parte del apartado de medidas cautelares, perdiendo su esencia
inicial como medida precautoria.
Para el tiempo en que surge la reforma constitucional en materia penal en el año 2008, la
Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada del 7 de noviembre del año 1996, si bien
regulaba el Arraigo y su procedencia en su Capítulo Segundo, relativo a la Detención y
Retención de Indiciados, disponiendo en su artículo 12, la temporalidad para mantener en
arraigo a un gobernado siendo esta hasta por 90 días, dicha ley no se encontraba armónica
a lo dispuesto por el ordenamiento Constitucional al momento de entrar en vigor la
reforma al Sistema de Justicia penal de corte Acusatorio, Adversarial y Oral, por lo que
fue necesario reformar la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada y así el 23 de
enero del año 2009 ya reformada dicha ley Federal, el citado artículo logró armonizar la
9
Luna Leyva, Porfirio “El Arraigo Penal en México en https://forojuridico.mx/el-arraigo-penal-en-mexico/ revisado en septiembre 3 de
2021.
temporalidad contenida en la Constitución General, así como la finalidad de dicha figura
que en su naturaleza se trata de una medida precautoria restrictiva de la libertad de manera
temporal a fin de salvaguardar el éxito en la investigación, siempre y cuando la
investigación que surja tenga relación exclusivamente de delitos en contra de la
Delincuencia Organizada, disponiendo también que quedará a cargo de la autoridad
Ministerial acredite que subsisten las causas que dieron origen a la imposición del Arraigo
y su ampliación no podrá exceder de 80 días.
“Artículo 12.- El Juez podrá dictar el arraigo, a solicitud del Ministerio Público de la
Federación, en los casos previstos en el artículo 2o. de esta Ley y con las modalidades de
lugar, tiempo, forma y medios de realización señalados en la solicitud, siempre que sea
necesario para el éxito de la investigación, para la protección de personas, de bienes
jurídicos o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de
la justicia, sin que esta medida pueda exceder de cuarenta días y se realice con la
vigilancia de la autoridad, la que ejercerá el Ministerio Público de la Federación y la
Policía que se encuentre bajo su conducción y mando inmediato en la investigación.
La duración del arraigo podrá prolongarse siempre y cuando el Ministerio Público
acredite que subsisten las causas que le dieron origen, sin que la duración total de esta
medida precautoria exceda de ochenta días.”
Esto resulta ser una crítica común y muy general para cualquier potestad en la que el
Estado actúe en forma conjunta con sus agentes, pudiendo afirmar que en casos concretos
y al no seguir los lineamientos que condicionan su validez, cuando una o cierta autoridad
impone indebidamente una carga a un gobernado pero además hacerlo contra derecho,
supone con claridad un agravio a los derechos del mismo; cuando se sostiene que sería
bueno, deseable, conveniente que el arraigo desapareciera o que debería erradicarse,
porque se alude es altamente violatorio de derechos humanos, porque no funciona, porque
se cometen abusos a los arraigados, por las estadísticas que se plantean o cualquier
argumento que se sugiera en su contra, en verdad se discute sobre política legislativa, no
sobre Derecho Positivo.
Cuando se sostiene que una figura jurídica es incorrecta, mala, deficiente y violatoria se
hace necesario contrastarla a lo óptimo o lo que no es óptimo, es decir entonces, ¿contra
qué se puede contrastar la figura del Arraigo? La respuesta puede encontrarse primero en
la forma en que nace a la vida jurídica es decir la legitimación de haberla elevado a rango
constitucional, lo cual, emanó de la facultad del legislador y cumplió con todas y cada una
de las formalidades exigibles del proceso legislativo, segundo, que exista la autoridad
especializada y legitimada por el Estado para llevar a cabo el ejercicio jurisdiccional,
requisito que también se cumple, pues la autoridad facultada para poder imponer el
arraigo a una persona que es señalada como probable responsable de haber llevado a cabo
delitos que se alude tienen origen en actividades o con organizaciones de delincuencia
organizada , lo es el Juez de Control Federal especializado en cateos, arraigos e
intervención de comunicaciones, legitimado en su facultad de forma inicial para intervenir
y conocer de forma inicial en esos tres primeros actos de molestia que requieren
intervención judicial para poder llevarse a cabo, sin embargo como tercer punto y puede
ser aquí en donde se encuentre el problema actual de la figura, lo es que hecho de que
actualmente en el Código Nacional de Procedimientos Penales, ya con la entrada en vigor
del Sistema de Justicia Penal de corte Acusatorio, Adversarial y Oral; el apartado de
medidas cautelares dispone la figura del Arraigo Domiciliario, la cual en efecto si se
contrasta con lo que representa primeramente el objeto de estudio de la presente
investigación, logra expresar que la inclusión o efecto garantista que se pretende dar a la
misma para ser impuesta como medida cautelar y no como medida precautoria, pierde en
esencia su objeto inicial, por no corresponderse incluso a la fases sobre las cuales
actualmente se desarrolla el proceso, y si pudiera confundirse con el abuso en la
imposición de una medida anticipada de penalidad para un gobernado.
Actualmente es conocido como resguardo en el propio domicilio, tal como lo prevé ael
artículo 155 del Código Nacional de Procedimientos Penales
Artículo 155. Tipos de medidas cautelares
A solicitud del Ministerio Público o de la víctima u ofendido, el juez podrá
imponer al imputado una o varias de las siguientes medidas cautelares:
….
XIII. El resguardo en su propio domicilio con las modalidades que el juez
disponga,
¡Quien debe resolver la petición del arraigo?
El Juez de control, en un plazo que no exceda de las seis horas siguientes a que se haya
recibido. En la solicitud, se deberán expresar las modalidades de lugar, tiempo, forma, así
como las autoridades que lo ejecutarán de conformidad con el artículo 12 Bis de la Ley
Federal Contra la Delincuencia Organizada.
¿Qué debe contener la resolución judicial que autoriza el arraigo?
a) El nombre y cargo del Juez de control que lo autoriza y la identificación del
proceso en el cual se ordena.
b) Los datos de identificación de la persona que estará sujeta a la medida de arraigo.
c) Hechos que la ley señale como delitos, por los cuales se realiza la investigación.
d) El motivo del arraigo, debiendo especificar si es necesario para el éxito de la
investigación, para la protección de personas, de bienes jurídicos, o si existe riesgo
fundado de que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia.
e) El día, la hora y lugar en que iniciará la ejecución de la medida de arraigo, y
f) Las autoridades que realizarán la ejecución del arraigo.
g) La resolución se emite o registra por medios diversos al escrito.
h) Los puntos resolutivos de la orden de arraigo deberán transcribirse y entregarse al
agente del Ministerio Público de la Federación.
La vaga definición de delincuencia organizada ha permitido la aplicación subjetiva del
arraigo ya que está diseñada para que nadie libre una imputación derivada de la redacción del
artículo 2 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada no especifica qué estándares
probatorios habrían de dar cuerpo a una acusación por este delito. La redacción prevé que serán
sancionados como miembros de la delincuencia organizada, lo cual indica no una conducta sino
un tratamiento especial. Basta el simple señalamiento, muchas veces a través de testigos
protegidos o víctimas de torturas, para acreditar que personas pertenecen a grupos de
delincuencia organizada, para que las autoridades ordenen el arraigo de los inculpados, sin
habérseles acreditado ninguna conducta delictiva en particular más la supuesta pertenencia a la
delincuencia organizada. El bajo nivel probatorio en la definición de dicha figura en la legislación
mexicana prueba que nuestra ley no está adecuada a la Convención de Palermo.
