DECLARACIONES DE VÌCTIMAS MENORES DE

EDAD DE DELITOS SEXUALES EN ITALIA.

Dott. Ceveriano Calderòn Cerna

Casos:

1) Se piense el caso en el cual una menor de 11 años (caso de Milano), que vive con la madre separada del
padre por mas de 5 años y al reencuentro la menor con el padre, se dan abrazos fraternos frente a la madre,
luego la madre denuncia por violación a la libertad sexual al padre por tocamientos en sus partes intimas y es
en razón de la declaración de la menor, el padre viene sentenciado a 7 años de prisión efectiva.

2) Una menor (el caso de Terni) de 10 años a través de la madre denuncia al padre separado con la madre por
violencia sexual, narrando hechos de penetración y violencia sexual. El padre viene sentenciado a 15 años de
prisión efectiva, en merito a la declaración de menor agraviada. Al cumplir los 18 años la menor, recurre a la
policía y denuncia que todo lo declarado era falso, lo hizo por imposición de la madre.

Ahora bien. Cual es el valor de declaración del menor en casos de violencia sexual y que efectos tiene el juicio
oral o juzgamiento. El sistema penal italiano, la declaración en estos casos, viene en parte realizada con el
instituto procesal penal de incidente probatorio.
 I. Incidente probatorio
Notación. Es un instituto de derecho procesal penal, disciplinado en el art. 392° del Código Procesal Penal
italiano.

El objeto de tal instituto es asumir anticipadamente un medio de prueba con las formas de los presupuestos del
debate en juicio oral o juzgamiento, pero realizado en la fase de investigación preliminar o en el curso de la
audiencia preliminar ante el Juez de Audiencia Preliminar, y también en congruencia con el art. 467° del c.p.p.,
en la fase de los actos preliminares al juicio oral ante el Juez del Juzgamiento.

A través de este medio, antes del juicio se actúa la prueba que será evaluada en el juicio oral. El problema se
plantea cuando, como sabemos, en el modelo procesal acusatorio garantista, las pruebas son ofrecidas y
admitidas por el juez del juzgamiento en la apertura del juicio. Por lo que, el incidente probatorio, puede
constituir prueba plena y por tanto de base para justificar una decisión penal.

Además, se ha afirmado que, con la actuación del incidente probatorio, en los casos de violencia sexual de
contra menores, el mismo, constituye un instrumento denigratorio a la victima del delito sexual, por mediar
elementos que pueden lesionar su incolumidad psicológica y por tanto moral. Esta situación valorativa ha sido
llevado a la pronunciación de la Corte Constitucional italiana, por ilegitimidad de la ley.
 III. Características
A) Finalidad

En general, puede decirse que la finalidad que persigue el legislador a través del incidente probatorio es poder adquirir,
en situaciones excepcionales, pruebas inaplazables a la fase del juzgamiento, que luego pueden ser plenamente
utilizados y valorados en juicio, con la garantía del contradictorio, ante un juez tercero e imparcial y con la
participación del fiscal, el imputado y el defensor.

B) Legitimados para solicitarlo:

a) En la fase de la investigación preliminar: por el ministerio público y el indagado o investigado. La parte agraviada,
en esta fase, puede estimular al ministerio público a proponer la solicitud.

b) En la fase de la Audiencia Preliminar y en aquella de los actos preliminares al juzgamiento, puede solicitarlo el
ministerio público y de los demás partes procesales: parte civil, del imputado, responsable civil y el obligado a la pena
pecuniaria.

El legislador, como es evidente, ha enumerado los medios de prueba susceptibles de adquisición anticipada, precisando
caso por caso, las razones en cuya presencia sólo puede practicarse la prueba antes del juzgamiento. En términos
generales, podemos afirmar que la lógica en la que se movió el legislador fue de tipo precautelatorio, encaminada, es
decir, finalizada a preservar elementos probatorios con riesgo de contaminación y/o dispersión.
 II. Hipótesis de actuación
1. En casos de declaración testimonial: a) cuando existan motivos fundados para creer que la persona no puede ser
examinada en el juicio por enfermedad u otro impedimento grave (piense en el caso de una persona gravemente
enferma por una patología oncológica); b) cuando, por elementos concretos y específicos, existan motivos
fundados para creer que la persona es expuesta a violencia, amenazas, ofrecimientos o promesas de dinero u otros
beneficios para que no deponga o deponga falsamente (piense, en las situaciones vinculadas con las tipologías de la
criminalidad organizada).
2. En los casos de declaraciones contra alios: cuando debe ser examinado una persona investigada sobre hechos
relacionados con la responsabilidad de otros. Se piense en los casos de imputados en un proceso penal conexo.
3. Cuando deba procederse al examen de los imputados en procesos conexos o vinculados con los testigos de
justicia, en conformidad con lo dispuesto en la Ley n. 6 del 01/11/2018, que regula justamente, la protección de los
testigos de justicia, conocidos como testigos protegidos.
4. También podrá utilizarse el incidente probatorio en los casos de confrontación entre personas que, ha participado
en otro incidente probatorio o ante el Ministerio Público, hayan realizado declaraciones discordantes, cuando se
produzca situaciones de enfermedad o grave impedimento y cuando la persona puede ser expuesta a violencia,
amenaza, oferta o promesa de dinero en los presupuestos del numeral 1.
5. Se admite también el incidente probatorio en el caso de reconocimiento, cuando por razones particulares de
urgencia no permitan su postergación hasta el juzgamiento (típicamente, las relacionadas con el riesgo de pérdida
de memoria). Dada la expresión inespecífica utilizada por el legislador, quien no pretendió tipificar las razones de
urgencia, se cree que en la solicitud deben constar claramente las razones que justifican la solicitud.
6. Se procede en los casos de violación sexual. En particular, entre otros: a) violencia sexual, b) actos sexuales con
menores
III. Declaraciones de victimas menores de edad de delitos sexuales
1. Sobre la solicitud, el Juez competente decide: rechaza, acoge o declara inadmisible.

2. En los casos de rechazo o de inadmisibilidad, la resolución viene comunicada inmediatamente al ministerio público y a las partes
interesadas.

3. En las hipótesis de acogimiento o aceptación, el Juez emite ordenanza en la cual debe indicar:

a) el objeto de la prueba dentro de los límites de la solicitud y de las deducciones.

b) las personas interesadas en practicar la prueba, identificadas en base a la solicitud y las deducciones.

c) La fecha de la audiencia. Sobre ello, el art. 398° c.p.p. establece que entre la disposición y la audiencia no puede transcurrir

un plazo superior a diez días. En los casos de incumplimiento conlleva una nulidad relativa (Casación Penal 01/05/2006, n. 184).

Se deberá dar aviso del día, hora y lugar de la audiencia, por lo menos con dos días de anticipación, al indiciado (acusado y demás
particulares, si están constituidos), a la parte agraviada, a los imputados y al Ministerio Público; el aviso debe contener la indicación de
que las partes, en los dos días anteriores a la audiencia, pueden ver y extraer copias de las declaraciones anteriores hechas por la
persona a ser interrogada. Asimismo, en caso de que las investigaciones se refieran a los delitos a que se refiere el apartado 1-bis del
art. 392 c.p.p. (malos tratos, delitos de naturaleza sexual y actos persecutorios), el Juez, si entre las personas interesadas en practicar la
prueba hay menores de edad y cuando las necesidades de protección de las personas lo hagan necesario y conveniente, con el auto que
admita la solicitud , establece también el lugar, la hora y las modalidades particulares a través de las cuales se realizará la prueba; en
esta perspectiva, puede, por ejemplo, decidir que la audiencia se celebre en un lugar distinto del Tribunal, haciendo uso de estructuras
de asistencia especializadas o, en su defecto, en el domicilio de la misma persona. En esta eventualidad, también se prevé que las
declaraciones sean documentadas íntegramente mediante producción fonográfica o audiovisual; del interrogatorio también se elabora
un informe resumido.
 IV. Desarrollo del incidente probatorio
1. La audiencia tiene lugar en la Cámara de Cosiglio, pero la práctica de la prueba se hace con las reglas
establecidas para la audiencia. La audiencia está destinada únicamente a la práctica de pruebas; en consecuencia,
quedan expresamente excluidas las cuestiones relativas a la admisibilidad o validez de la solicitud.

2. Participación necesaria: Ministerio Público, el defensor del investigado, si éste no compareciere, el Juez lo
designará uno de oficio, y de las demás personas que en la ordenanza del juez así lo establezca.

3. Las actas, se remiten al Ministerio Público y los defensores tendrán derecho a verlos y adquirir copia.

Evidentemente, dada la naturaleza del incidente probatorio, se tratará de actas de prueba destinadas a
incorporarse, si se llega a la etapa de juicio, en el expediente del juicio.

4. El alcance del incidente probatorio: ampliación. El legislador ha dispuesto que el Ministerio Público o el
defensor de la persona investigada podrá solicitar que la prueba se amplíe a los hechos o declaraciones previstos
en la ley.

El juez resuelve sobre la solicitud que, si se reúnen los requisitos, ordena las notificaciones necesarias,
postergando la audiencia por el tiempo estrictamente necesario y, en todo caso, no más tarde de tres días.

Por otra parte, no se prevé la prórroga cuando el aplazamiento pudiera perjudicar la práctica de la prueba.

La prueba es una institución regida por el principio del contradictorio entre las partes de los cuales muta, aunque
sus propios límites de eficacia. El art. 403° c.p.p. dispone, en efecto, que en el juicio oral la prueba practicada
con incidente probatorio sólo puede ser utilizada contra los imputados cuyos abogados hayan participado en la
asunción, es decir, contra aquellos en los cuales se haya perfeccionado el contradictorio, con asistencia de su
defensor.
 V. Instrumento auxiliar: la Carta di Noto
Notación. La carta de Noto (dado en Siracusa en Sicilia del 6 de junio de 1996), es un instrumento de
guía para el examen de menores en las hipótesis de abuso sexual y consta de precisas obligaciones.
2. Es necesario que los expertos (psicólogos, psiquiatras y neuropsiquiatras infantiles) y otras figuras
profesionales (magistrados, abogados, policía judicial) implicados en el recojo de testimoniales de los
menores, poseen competencias específicas vinculadas a una formación actualizada en psicología
forense y en testimoniales.
2. El menor debe ser oído en un contrainterrogatorio lo antes posible. Las declaraciones deben ser
asumidas utilizando protocolos o métodos de entrevista basados ​en las indicaciones de la literatura
científica acreditado, con conocimiento de que la audiencia del menor podría provocar cambios y
alteraciones de la memoria. Las audiencias realizadas o repetidas a una distancia considerable en el
tiempo debe evaluarse con mucha cautela debido al cambio de condición psicológica en comparación
con la edad de hechos y factores potenciales de contaminación de la memoria.
3. Procede que la asistencia psicológica o psicoterapéutica del menor -salvo en los casos de particular
urgencia y gravedad - se produce después de haber prestado testimonio en el incidente probatorio.
4. Los expertos deben tener experiencia específica y documentable. Es derecho de las partes
procesales, con motivo de la asignación de cada encargo pericial, hablar sobre el real experiencia del
experto y el contenido de las preguntas.
5. Los procedimientos de entrevista deben adaptarse al desarrollo cognitivo y emocional del menor.
La audiencia de los menores deberá realizarse con la ayuda de un experto auxiliar con funciones de
facilitación de la comunicación. Su aporte no es para fines clínicos ni de mera asistencia psicológico,
sino que debe volverse a reunir elementos útiles para arrojar luz sobre el hecho investigado, mitigar
el riesgo de victimización secundaria.
6. Para evitar incluso el condicionamiento involuntario en la realización de las entrevistas, es
preferible que el perito que asiste al magistrado en la recogida del testimonio sea diferente del perito
encargado de verificar la idoneidad para declarar. [***].
 VI. Aplicación práctica
La cuestión es verificar el valor probatorio de la declaración testimonial del menor, aunque no sea directamente
el agraviado. Dado que el sistema constitucional italiano permite el control difuso de la Constitución, el Juez de
investigación preliminar ha relevado una cuestión de legitimidad y precisamente con ordenanza del 18 de
febrero de 2020, plantea el juez en función a los arts. 3 y 111 de la Constitución, una cuestión de legitimidad
constitucional del art. 392, inciso 1-bis, del código de procedimiento penal, en la parte en que dispone que, en
los procesos por los delitos allí especificados, la obtención de testimonio en el marco de un incidente probatorio,
solicitado por el ministerio público o por la persona ofendida por el delito, debe referirse a la persona menor de
edad que no es también una persona ofendida por el delito.
La primera cuestión era el de verificar que con la testimonial del menor, esta pueda ser expuesto a trauma
psicológico asociado a su experiencia en el contexto judicial penal, en cuanto los factores naturales del incidente
probatorio, pueda provocar mayor tensión emocional en daño del menor.
La segunda, la que la ley persigue (sistema endoprocesal) y por tanto con tales actos, la norma garantiza la
genuidad de la formación de la prueba u por tanto valida su actuación.
Posición de la Corte Constitucional
Con sentencia n. 14 del 2021 en el juicio de ilegitimidad constitucional del art. 392 numero 1, del código
procesal penal
[Sentenza 14/2021 Giudizio GIUDIZIO DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE IN VIA INCIDENTALE
Presidente CORAGGIO - Redattore PETITTI Camera di Consiglio del 13/01/2021 Decisione del 14/01/2021
Deposito del 05/02/2021 Pubblicazione in G. U. 10/02/2021 Norme impugnate: Art. 392, c. 1° bis, del codice di
procedura penale. Massime: Atti decisi: ord. 98/2020]
Ha decidido: infundada el incidente de ilegitimidad del art. 392, 1-bis del c.p.c. la ley, por tanto legitima la
actuacion del medio probarito de examen del menor agraviado en delitos de violacion sexual aunque no sea el
agraviado directo.